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CAPITULO I

EL NEOCONSTITUCIONALISMO:
1- INTRODUCCIN
Se ha impuesto el uso de este trmino recientemente para dar cuenta del hecho,
compartido por numerosos filsofos del derecho y doctrinarios de Derecho
constitucional, de que las modificaciones producidas en las ltimas dcadas sobre el
modelo o paradigma del estado constitucional son de tal entidad que ya puede
hablarse de un estado neoconstitucional. O quiz incluso no de uno, sino de arios
neoconstitucionalismos, como por e!emplo, refle!a el t"tulo de una reciente compilacin
de art"culos de autores europeos importantes en esta materia.
2- ANTECEDENTES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.
#oniene isualizar, sin embargo, dos caminos principales que nos acercan a lo que
sea el neoconstitucionalismo$ por una parte, una serie de fenmenos eolutios que
han tenido eidentes impactos en lo que se considera un estado constitucional, por
otra, una teor"a del derecho adecuada a esos cambios, e%plicatia y promotora de los
mismos.
&n el mbito de los desarrollos de la prctica constitucional de las ltimas dcadas, no
cabe duda que los antecedentes del neoconstitucionalismo tienen que er con la
recone%in entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra
mundial y la posterior consolidacin del constitucionalismo europeo de postguerra.
#omo hitos fundamentales de esa recone%in y de forma precursora aparecen sin
duda 'ermann 'eller y (ustao )adbruch. &l primero al establecer los principios
!ur"dicos integrantes de la constitucin como tendiendo un puente entre la
normatiidad moral histrica de una comunidad y la normatiidad !ur"dica destacada de
la constitucin positia, ello porque la constitucin como te%to !ur"dico destacado se
halla incapacitada para establecer, de una ez para siempre, el contenido,
histricamente cambiable en la mayor"a de los casos, de las normas sociales que
complementan a las !ur"dicas.
&l segundo, luego de los horrores del nacional socialismo y la segunda guerra
mundial, cambi su credo relatiista y positiista para afirmar el derecho como ciencia
de la cultura y aloratiamente plena$ el derecho es una realidad referida a alores, un
fenmeno cultural*.
&l carcter aloratio del derecho es incorporado en la constitucin como norma
fundamental del ordenamiento !ur"dico. Desde la +niersidad de 'eidelberg,
)adbruch, refle%ionando sobre la e%periencia del ,uicio de -uremberg que conden a
los !erarcas nazis, apuntala la frmula segn la cual .le% iniustissima non est le% /la
in!usticia e%trema no es derecho0. 1o se trataba para )adbruch de moralizar todo el
derecho positio prescribiendo que slo lo !usto es derecho, sino de que hay normas
que, por la graedad o intensidad de su in!usticia, no pueden aler como derecho.
2ueda por lo tanto, en esos casos, descalificada la pretensin imperatiista
hobbesiana$ .auctoritas, non eritas facit legem* /la autoridad y no la erdad hace la
ley0. Sentencia del autor del 3eiatn que est en los or"genes mismos de la relacin
entre imperatiismo y positiismo !ur"dico modernos.
4s recientemente, luego de la ca"da del muro de 5erl"n, en la circunstancia en que
los tribunales de la )epblica 6ederal 7lemana se ieron abocados al !uzgamiento y
condena de los !erarcas de la )epblica Democrtica 7lemana que hab"an ordenado
disparar sobre las personas que intentaban cruzar la frontera entre ambas repblicas,
8que ten"a su punto ms tristemente clebre en dicho muro8, as" como los soldados
que e!ecutaron las rdenes, un autor contemporneo que bien puede enrolarse en las
corrientes neoconstitucionalistas, )obert 7le%y, profesor de la +niersidad de 9iel,
recupera y defiende la frmula de )adbruch, impugna el positiismo !ur"dico acr"tico,
sosteniendo cone%iones necesarias entre derecho y moral, y adierte a las autoridades
que asumen un .riesgo* !ur"dico futuro cuando aplican normas e%tremadamente
in!ustas
:
.
&n resumen, el neoconstitucionalismo es el resultado de la pretensin normatia del
derecho constitucional, en tanto que derecho sobre el derecho, frente a la e%periencia
del siglo ;; que ha mostrado su lado oscuro, genocidios, guerras, destruccin masia
de idas, control sobre las conciencias, etc, pero que al mismo tiempo ha encontrado
un tenue hilo de luz esperanzadora en el reconocimiento de derechos humanos y
garant"as fundamentales en la esfera internacional, regional y nacional. 6rente a este
panorama, el neoconstitucionalismo e%ige actiamente la fuerza normatia de la
constitucin, como punto de cone%in entre el derecho internacional de los derechos
humanos y los ordenamientos !ur"dicos positios nacionales, imagina la constitucin
como el depsito cultural en moimiento no slo de reglas !ur"dicas, sino tambin de
principios e incluso alores constitucionalizados que tienden el puente entre moralidad
y derecho a la hora de interpretar y aplicar el ordenamiento !ur"dico, o a la hora de
decidir pol"ticas del derecho. De ah" que e%i!a el filtrado constitucional de todas las
decisiones legislatias, gubernamentales, administratias y !udiciales para lograr la
eficacia de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad y libertad de las
personas.
<ero ms all de estos trazos gruesos comunes, no se trata de un modelo consolidado
ni tampoco homogneo en su !ustificacin terica, que es adems ariable en funcin
de los conte%tos histricos y sociales. <ensemos por e!emplo, en la ponderacin de
alores o bienes constitucionales en una situacin concreta. 1o e%iste la teor"a que
resuela el amplio abanico de situaciones, conte%tos y casos. =odo depende entonces
de la relacin entre el contenido constitucional del ordenamiento !ur"dico positio, de la
comunidad de los intrpretes /legisladores, !ueces, gobiernos, abogados, etc.0 de las
circunstancias histricas y pol"ticas, etc. <or eso en este traba!o slo nos proponemos
realizar una introduccin al neoconstitucionalismo y dar una idea de su impacto en el
estado de derecho contemporneo.
3- PRINCIPALES ASPECTOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO:
1
Alexy, Robert. Una defensa de la frmula de Radbruch. En: Vigo, Rodolfo Luis !rg.". La in#usticia
extrema no es derecho. $e Radbruch a Alexy". La Ley. %uenos Aires. &''(. )g. &&*.
<ara ubicar de qu estamos hablando cuando mencionamos el neoconstitucionalismo,
debemos tener en cuenta, como lo hace <aolo #omanducci
>
dos aspectos
fundamentales del mismo$
:8#omo conocimiento, el neoconstitucionalismo puede analizarse en tanto que teor"a,
metodolog"a y tambin tiene un aspecto ideolgico. <resupone de forma normatia
como debe ser el modelo constitucional.
>8#omo prctica constitucional, refle!a el funcionamiento de unos sistemas !ur"dico
pol"ticos que satisfacen en mayor o menor medida, es decir de forma relatia, las
descripciones del neoconstitucionalismo como teor"a y sus requisitos como ideolog"a.
&s el anlisis cr"tico de una prctica que realiza parcialmente el modelo
neoconstitucional.
#omo teor"a del derecho, el neoconstitucionalismo aspira a describir los logros de la
constitucionalizacin del orden !ur"dico. <ara ello reconstruye un modelo de sistema
!ur"dico resultante de la profundizacin de dicho proceso de constitucionalizacin, es
decir de regulacin y racionalizacin !ur"dica del poder pol"tico, social y la
administracin estatal, caracterizado por las siguientes notas distintias$
a- 3a constitucin dirigente e .inasora*. 3a constitucin es la fuerza de
imperatiidad normatia, el con!unto de normas supremas de conducta
dirigidas a los rganos de poder del estado /competencias0 y a las personas
/derechos y obligaciones0. Se trata de acentuar lo que en materia de principios
de derecho constitucional se llama la supremac"a constitucional /es decir, la
ubicacin en el punto de mayor !erarqu"a de la pirmide !ur"dica reserada a las
normas de rango constitucional, por e!. arts. ?, @:, >A de nuestra #onstitucin
1acional0.
b- 3a positiizacin de un catlogo de derechos fundamentales y garant"as en el
niel constitucional y en cone%in con el derecho internacional uniersal y
regional de los derechos humanos. <or e!emplo, el B? inc. >> prrafo > de
nuestra #onstitucin 1acional incorpora con !erarqu"a constitucional una serie
de instrumentos internacionales, uniersales y regionales de derechos
humanos. <ara el
neoconstitucionalismo la m%ima !erarqu"a normatia de los derechos es una
de sus mayores garant"as a la hora de !uzgar la alidez de las normas
inferiores.
c- 3a distincin entre principios y reglas. 3a constitucin contiene no slo reglas
/normas !ur"dicas en una terminolog"a tradicional0, sino tambin principios, y en
las ersiones del neoconstitucionalismo que enfatizan ms la cone%in entre
derecho y moral alores. 7s", (uillermo <eCa 6reire sostiene que, la presencia
en la constitucin del sistema de valores fundamentales que han de constituir
el orden de la convivencia poltica, e informar el ordenamiento jurdico,
convierte a la constitucin en una norma cualitativamente distinta del resto de
las normas que conforman el ordenamiento jurdico
3
. &ntre nosotros,
(ermn 5idart #ampos, por e!emplo, incluye los alores entre los contenidos
fundamentales de la constitucin que siren de gu"a interpretatia de la misma$
ellos, !unto a los principios, forman un puente entre legalidad y legitimidad. &s
&
+omanducci, ,aolo. -ormas de neo"constitucionalismo: un an.lisis metaterico. En: +arbonell, /iguel.
!).cit. )g.*0.
1
,e2a -reire, Antonio /anuel. La garant3a en el estado constitucional de derecho. Ed. 4rotta. /adrid.
155*. )g.61.
decir que la constitucin entendida como .superley* enmarca tambin las
deliberaciones acerca de y los !uicios sobre la legitimidad de la prctica pol"tica
y constitucional, adems de los de alidez !ur"dica.
d- 3as peculiaridades de la interpretacin constitucional respecto de la
interpretacin legal. &sa realidad en cone%in histrico cultural, plena de
principios y alores que es la constitucin, impacta sobre la actiidad
interpretatia del ordenamiento !ur"dico que no puede entenderse lido ni
pretender ser completo sino concreta en sus distintos nieles de creacin8
aplicacin el mandato constitucional. De ah" que muchos autores
neoconstitucionalistas compartan la idea de la legitimidad de la actiidad de los
!ueces al interpretar y aplicar la constitucin, pese a ser un poder
contramayoritario.
De esta forma, la teor"a neoconstitucionalista se presenta como alternatia a la teor"a
iuspositiista tradicional que ya no refle!ar"a la situacin real de los sistemas !ur"dicos
constitucionalizados. &ste deslizamiento, se produce al menos en tres aspectos de la
teor"a positiista$ el estatalismo, el legicentrismo, y el formalismo interpretatio.
&l estatalismo porque el estado aparece racionalizado y inculado !ur"dicamente por el
derecho de los derechos humanos a niel constitucional e internacional. &l estado ya
no ser"a el m%imo enunciador normatio. #omo lo e%plica (il Dom"nguez, .como
m"nimo, la constitucin crea un referente indisponible de legitimidad para el e!ercicio
del poder pol"tico*
D
.
&l legicentrismo porque la ley como fuente priilegiada del derecho cede ante la
fuerza normatia de la constitucin /superley0, y ante los compromisos de derecho
internacional uniersales y regionales que los estados asumen al ratificar y obligarse
por tratados internacionales de derechos humanos.
&l formalismo interpretatio, porque ya no cabe hacer una interpretacin solamente
formal de las leyes y las normas inferiores, es decir que se presume su alidez si han
sido creadas por el procedimiento y rgano correcto, sino que ahora hay que pasar
todas las normas !ur"dicas por un test de constitucionalidad que e%ige parmetros de
alidez sustancial /contenidos0 y no slo formal. De forma tal que de la interpretacin
concebida como una mera frmula de determinacin te%tual proeniente de una
oluntad un"oca y homognea /la soberan"a del legislador0, se pasa a la
interpretacin como una combinacin de principios, alores y mtodos en orden a
integrar los te%tos en el proceso de aplicacin del derecho
?
.
&l neoconstitucionalismo adopta como ob!eto de inestigacin, el modelo descriptio
de la constitucin como norma, por tal, entiende un con!unto de reglas !ur"dicas
positias, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a otras
reglas !ur"dicas, fundamentales /y por tanto fundantes del entero ordenamiento !ur"dico
yEo !errquicamente superiores a las otras reglas. 7dems se les atribuye un contenido
a%iolgico$ es decir su carcter fundante y superior se debe a que tienen determinados
contenidos a los que se atribuye un alor especial0.
<ara #omanducci
F
, el neoconstitucionalismo como ideolog"a, se diferencia
parcialmente del constitucionalismo clsico por acentuar mucho ms el ob!etio de
garantizar los derechos fundamentales, que el de limitar el poder estatal. &ste cambio
(
7il $om3ngue8, Andr9s. :eoconstitucionalismo y derechos colecti;os. Ediar. %uenos Aires. ,g. 11.
0
7il $om3ngue8, Andres. :eoconstitucionalismo y derechos colecti;os. <bid. ,g. 1(.
=
+omanducci, ,aolo. -ormas de neo"constitucionalismo. Un an.lisis metaterico. !).cit.
de nfasis se debe a que el estado democrtico contemporneo, a diferencia de aqul
al que se opon"a el constitucionalismo clsico, no es ms isto con temor y sospecha.
<ropugna entonces la defensa y ampliacin del proceso de constitucionalizacin, ms
que describirlo. Destaca la e%igencia de que las actiidades del legislatio y del !udicial
estn directamente encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la garant"a de los
derechos fundamentales preistos en la constitucin.
&stablece una cone%in entre derecho y moral entiende que en los ordenamientos
contemporneos e%iste una obligacin moral de obedecer a la constitucin dadas
circunstancias de normalidad.
Desde el punto de ista metodolgico, el neoconstitucionalismo puede entenderse si
se lo contrasta con el positiismo metodolgico, siguiendo el clebre anlisis de
5obbio, ste afirma que es posible identificar y describir el derecho como es, y
distinguirlo por tanto del derecho como deber"a ser. Sostiene la tesis de la no cone%in
necesaria entre derecho y moral e incluso la coneniencia de estudiar de esa forma el
derecho, desde un punto de ista e%clusiamente interno.
&l neoconstitucionalismo sostiene, por el contrario, la tesis de la cone%in necesaria,
!ustificatia entre derecho y moral. &n ltima instancia, cualquier decisin !ur"dica y en
especial, la decisin !udicial, est !ustificada por su deria de una norma moral. 1o
cualesquiera normas morales, sino aquellas conectadas con el orden !ur"dico positio
a tras de los principios y alores constitucionalizados. 3os principios del derecho,
operar"an tal puente entre la moral ob!etia y el derecho positio. De forma tal, que en
la interpretacin !udicial y dependiendo de la pericia del !uez, puede hallarse la
decisin correcta para el caso. Gncluso para los llamados .casos dif"ciles*, que suponen
la necesidad de ponderar derechos concurrentes, normas contradictorias, etc.
+A,<4UL! <<
NUEVOS DERECHOS HUMANOS:
1ueos derechos para nueas necesidades. 7s" se resume la misin de los
Derechos 'umanos &mergentes. 3a sociedad se transforma y pide cambios.
&ntre otras cosas, hay que cuidar el medio ambiente, garantizar agua y
saneamiento para todas las personas, respetar la orientacin se%ual, asegurar
unos ingresos m"nimos y controlar la aplicacin de las biotecnolog"as.
7lgunos de estos derechos han sido rescatados de la anterior Declaracin
porque, a pesar de haber cumplido FH aCos, no siempre estn garantizados.
I3os derechos humanos emergentes son, por una parte, aquellos que surgen
ante la rpida y constante eolucin de las sociedades globalizadas y, por otra,
un con!unto de derechos que emergen tras haber permanecido sumergidos en
el olido o en la indiferencia de los estados y del con!unto del sistema
internacionalI, seCala el Gnstituto de Derechos 'umanos de #ataluCa /GD'#0.
&n la elaboracin del nueo listado participaron O1(, moimientos sociales y
otros representantes de la ciudadan"a, actores nacionales e internacionales
Ique tradicionalmente han tenido un nulo o escaso peso en la configuracin de
las normas !ur"dicas nacionalesI, recalca el GD'#.
- Nueve artculos para todos
7penas nuee art"culos completan la Declaracin +niersal de Derechos
'umanos &mergentes. 7 su ez, todos ellos estn inspirados en ocho alores$
dignidad, ida, igualdad, solidaridad, coniencia, paz, libertad y conocimiento
J<or qu estosK <orque son los alores fundamentales con los que debe
contar cualquier sociedad.
Surgen como respuesta a los procesos que e%cluyen a amplias capas de la
poblacin mundial
3os derechos emergentes son de todos los ciudadanos. Surgen como
respuesta al proceso de globalizacin, que Ie%cluye de sus beneficios a
amplias capas de la poblacin mundial, en particular en los pa"ses
subdesarrollados, pero tambin en los desarrolladosI.
Artc!" 1. D#r#c$" a !a #%&'t#(c&a #( c"(d&c&"(#' d# d&)(&dad.
#omprende las condiciones necesarias para la superiencia, tales como agua
potable, saneamiento, energ"a y alimentacin. 7dems, defiende la integridad
f"sica y ps"quica, el cobro de un ingreso monetario peridico y el derecho al
traba!o, la asistencia sanitaria, el acceso a los medicamentos y la educacin.
Artc!" 2. D#r#c$" a !a *a+. &l dilogo es el instrumento principal para
resoler conflictos en un conte%to asentado en los alores de paz y solidaridad.
Artc!" 3. D#r#c$" a $ab&tar #! *!a(#ta , a! -#d&" a-b&#(t#. Se busca un
medio ambiente sano, equilibrado y seguro.
Artc!" .. D#r#c$" a !a &)a!dad d# d#r#c$"' *!#(a , #/#ct&0a. Defiende el
derecho a la igualdad de oportunidades y a la proteccin de los colectios en
situacin de riesgo o de e%clusin.
Artc!"' 12 32 4 , 5. D#r#c$" a !a d#-"crac&a *!ra!2 *ar&tar&a2 *art&c&*at&0a
, '"!&dar&a. <iden respeto a la diersidad cultural, la participacin en igualdad
de hombres y mu!eres, la accin de los ciudadanos en asuntos pblicos y el
desarrollo y la salaguarda de los derechos de las generaciones futuras.
Artc!" 6. D#r#c$" a !a d#-"crac&a )ara(t&'ta2 para que toda comunidad
tenga derecho al Derecho, a la democracia y a la !usticia internacional.
&ste listado se conte%tualiza en la mundializacin de la econom"a, las grandes
transformaciones de la ciencia y la tecnolog"a, la ingenier"a mdica, las
migraciones mundiales, el aumento de la pobreza y de la e%trema pobreza en
el =ercer 4undo, la aparicin de nueas formas de esclaitud o la
intensificacin de conflictos intertnicos. Son las nueas necesidades para las
que se busca respuesta.