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El inters social como proteccin del objeto social

Dobson, Juan Ignacio



Publicado en: Sup.Esp. Sociedades Comerciales 2004 (diciembre) , 49 Derecho Comercial
Sociedades Doctrinas Esenciales Tomo II , 55

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La teoras que explican el concepto del inters social. - III.
Los deberes de los administradores sociales (con breve referencia al derecho norteamericano). -
IV. El quebrantamiento de los deberes de administradores. - V. La legislacin argentina en materia
de "inters social". Sus aplicaciones. - VI. El "inters social" en la jurisprudencia argentina. - VII. El
inters social" como "proteccin del objeto social".

"Non ex regula jus sumatur, sed ex jure juod est regula fiat" (1) (Paulo fr.I.D. 50,17)

I. Introduccin

La nocin del llamado "inters social" en las sociedades comerciales ha despertado desde hace ya
mucho tiempo grandes inquietudes en la doctrina nacional, siendo numerosos los trabajos
publicados que tratan -al menos someramente- el problema de la conceptualizacin del
denominado "inters societario" (2).

A pesar de esta numerosidad de trabajos publicados, sorprendentemente variadas son las
interpretaciones que la doctrina ha dado a este vocablo de "difcil conceptualizacin" (3), no
siendo para nada clara su definicin; ni ms an, su propia existencia.

La importancia del tema en anlisis radica en que el "inters social" seala el sentido en el cual se
deber desarrollar la actividad social de la sociedad (4). Es decir, el objeto social de la sociedad se
deber desarrollar teniendo en miras el inters de la sociedad, y no el inters exclusivo de los
socios. Como veremos ms adelante, estos intereses no son coincidentes, sino que el inters
societario va ms all del inters de los socios en particular.

En tal virtud, creo necesario realizar un estudio minucioso del inters social, a travs del anlisis de
los deberes de los administradores societarios y en virtud de ser stos quienes deben velar por el
cumplimiento del objeto social, pero siempre teniendo en miras el inters de la sociedad. En este
anlisis, el concepto de "inters social" resulta ser nico y no "variable y mutante" (5), tal como lo
describe cierta doctrina.

Esta conceptualizacin resultar de vital importancia en nuestro derecho societario, desde que el
concepto de "inters social" brindar una especie de "escudo protector" a los fines de lograr el
normal desarrollo de la actividad societaria, en resguardo no solamente de sus principales
interesados -los socios-; sino tambin de todas aquellas personas que, al decir de Ihering, tengan
un "inters jurdicamente protegido" (6) para con la sociedad.

II. Las teoras que explican el concepto del inters social

La figura del inters social ha suscitado entre los autores doctrinarios el desarrollo de distintas
teoras que tratan de brindar una explicacin al concepto de inters social. Primeramente
desarrollar las teoras que entienden que el inters social es un concepto que se encuentra nsito
en la estructura de la sociedad y por ende, corresponde slo a los socios (teoras contractualistas).
Seguidamente, esbozar las teoras institucionalistas, que consideran al inters social como un
inters superior al de los socios y que persigue tambin intereses de otros individuos con inters
en la sociedad (tales como empleados, acreedores, el Estado, etc.) Finalmente, cabr mencionar la
teora institucionalista estadounidense, la cual habr de explicar el profundo tema de la
disociacin entre propiedad y poder que se ha ido desarrollando en las grandes sociedades
annimas de nuestro tiempo.

II.1. Teoras contractualistas.

Estas teoras consideran al "inters social" como una funcin esencial en la caracterizacin del
contrato de sociedad que considera la existencia de un fin comn [la obtencin de beneficios] que
se halla estrechamente vinculado al concepto de inters societario (7), excluyendo de esta manera
la configuracin de un inters superior y diverso de los socios.

Dentro de estas teoras contractualistas, nos encontramos con distintas variantes, encontrando su
principal desarrollo en la doctrina italiana (8). Partiendo de la causa del contrato de sociedad, y
hacindose hincapi en la distincin entre los intereses sociales y los intereses extrasociales de sus
participantes, el concepto de inters social ha sido sintetizado por la doctrina italiana mayoritaria
como "el inters comn de los socios ensu calidad de tales". El "inters social" es as la tendencia a
la realizacin del fin ltimo de la sociedad, que es la causa del contrato, y que como tal es comn a
todos los socios. Es el inters que tienen los socios en que mediante la actividad social se logre el
mximo lucro posible. Es el inters del socio depurado de todo inters extrasocial; es el inters del
socio medio que presumiblemente carece de otros intereses en su calidad de socio. Es, en suma, el
mnimo comn denominador que une a los socios desde la constitucin de la sociedad hasta su
disolucin (9).

Otra posicin enrolada en esta teora contractualista es la de Isaac Halpern, segn el cual "la
nocin de inters social adoptada concuerda con la no menos fundamental, de naturaleza
contractualista, de la constitucin. El inters social no es ajeno -de manera alguna- a este
fundamento, porque se enraza con el inters comn de los socios, la buena fe y la lealtad en la
colaboracin requerida" (10).

Para Halpern, la lealtad es la esencia del vnculo social, y se percibe como una aplicacin de la
doctrina general de la buena fe en la ejecucin de los contratos. En tal sentido, el inters social
halla su fuente en la lealtad de actuacin de los socios y administradores (11).

En sntesis, las teoras contractualistas consideran al inters social como "el inters comn de lo
socios en su calidad de tales, con tendencia a la realizacin del fin ltimo de la sociedad cual es la
obtencin del mximo lucro posible". Esta posicin ha sido ya manifestada desde principios del
Siglo XX en el derecho norteamericano en el fallo "Dodge c. Ford Motor Co." emitido por la Corte
Suprema de Justicia de Michigan en el ao 1919, en donde se seal que "una sociedad annima
comercial est organizada y realiza sus actividades primariamente para el beneficio de sus
accionistas" (12).

Sin embargo, la teora contractualista del "inters social" ha ido perdiendo vigencia, en virtud de
considerarse que si bien es exacto que el socio persigue el "mximo beneficio con el mnimo
sacrificio", este fin personal debe subordinarse al fin comn perseguido por la sociedad a travs
del objeto social y la administracin del patrimonio social confiado a los rganos sociales. Por lo
tanto, el "inters social" debe ser considerado como algo totalmente diferenciado, ajeno incluso al
inters de la mayora de los accionistas (13).

La manifestada divergencia entre el "inters social" y el "inters de los socios" fue puesta de
manifiesto tempranamente por la jurisprudencia francesa en el conocido caso "Fruehauf", en
donde la Corte de Pars orden la designacin de un administrador provisorio a fin de llevar
adelante los contratos suscriptos por la sociedad, considerando que el Juez se debe inspirar en los
intereses sociales con preferencia a los intereses de algunos socios, aunque fuesen mayoritarios
(14).

II.2. Teoras institucionalistas

Las teoras institucionalistas no identifican al "inters social" con el inters comn de los socios,
contrariamente a lo sostenido por los seguidores de la teora contractualista.

Estas teoras consideran que el "inters social" es un inters propio de la empresa en s misma,
considerando la multiplicidad de intereses que giran en rededor de las sociedades: intereses de los
socios; intereses de los trabajadores; intereses de la comunidad en general; intereses del Estado.
Todos estos intereses configurarn el llamado "inters social de la sociedad". Esta teora ha sido
expuesta inicialmente por el jurista alemn Walter Rathenau, y toma en consideracin
principalmente el carcter publicstico de las figuras societarias, las cuales han sido utilizadas por
el Estado en la consecucin de fines econmicos ultrasocietarios. En este sentido fue elaborada la
Ley Alemana de Sociedades Annimas de 1937, que concuerda con las tendencias totalitarias
llevadas a cabo en dicha poca: el Estado era quien conceba la autorizacin para la constitucin y
el desenvolvimiento de sociedades comerciales en tanto y en cuanto stas fueran un instrumento
de intereses supraindividuales que se identificaran con el Estado en s mismo, lo que conllev
grandes limitaciones de orden pblico en la constitucin y organizacin de sociedades.

La corriente doctrinal francesa, encabezada por Hauriou y Renard, bas su fundamentacin en la
conocida "Teora de la Institucin", formulada a efectos de explicar la naturaleza jurdica de las
personas jurdicas en general. Segn esta teora, existen cuatro etapas de constitucin: primero, la
idea directriz, que identifica la actividad a seguir; segundo, la constitucin de los rganos
encargados de llevar adelante dicha idea motriz; tercero, la organizacin de dichos rganos a fin
de lograr la concreta realizacin de la idea, la cual estar reservada a la cuarta y ltima etapa de
constitucin, lo que se refleja en la adhesin a los principios de la institucin (15).

Esta teora fue receptada posteriormente en Alemania, despus de la Primera Guerra Mundial,
elaborando as la teora de la "person an sich", que en vez de incluir como objeto de tutela a los
intereses generales, se limitaba a hacer referencia al "inters superior de la sociedad". Los
partidarios de esta teora exigen la tutela del bien comn y defienden el principio de autoridad;
pero al mismo tiempo, respetan la individualidad de cada accionista. Arraigada la sociedad en la
comunidad y concatenada al orden econmico general, la normativa societaria, al tutelar los
intereses que en ella coinciden, no pueden considerar slo los de sus socios actuales sino que
debe tomar en cuenta los de los socios futuros y potenciales.

El desarrollo de estas ideas terminaron en el derecho francs con la disociacin del poder y la
propiedad en la empresa -lo que se ver posteriormente desarrollado en los Estados Unidos-,
llevando a concebir a la empresa como "sujeto de derecho autnomo con inters propio". En este
estado, el inters social subsume los intereses econmicos, sociales y pblicos que convergen en
la empresa y de los cuales ella es su expresin (16).

Consecuentemente, la teora institucionalista estadounidense concibe una limitacin importante
de las atribuciones de los socios para favorecer as la mayor libertad de los administradores. De
esta manera, se observa una posicin crecientemente pasiva por parte de los accionistas de las
grandes sociedades, correlativamente con un desarrollo importante en cuanto al crecimiento y
poder por parte de los administradores (17). La tesis norteamericana ha sido elaborada en el
marco de un sistema econmico que se caracteriza por la amplitud de su mercado, la produccin
en gran escala, el alto grado de concentracin econmica y un nivel de prosperidad
marcadamente significativo. Su formulacin ha pretendido dar respuesta a problemas atinentes a
la estructura interna de la llamada "big corporation", sobre todo en materia de control, y su
impronta publicista nunca ha tenido en mira atribuirle al Estado funcin totalizadora.

El estudio de la evolucin y desarrollo de las sociedades de grandes dimensiones llev a distinguir
dos fases: una primera, en donde pocos socios son propietarios de un paquete accionario de cierta
importancia, que adquiere una situacin de preeminencia en la gestin social; la otra etapa tiene
lugar cuando los ttulos accionarios se han difundido entre los ahorristas y el control pasa de los
socios a los dirigentes, y ellos, en virtud de la dispersin de esos ttulos y del ausentismo de sus
titulares, pasan a convertirse en un grupo que se autoelige a perpetuidad. Se produce as el
fenmeno mencionado de la separacin entre el poder y la propiedad y comienza a adquirir
importancia la productividad de la actividad emprendida, y en segundo trmino, la rentabilidad a
corto plazo de la inversin de los socios (18).

II.3. Teoras negatorias del inters social

Para los autores enrolados en esta posicin, la idea del inters social no admite una abstraccin
generalizante ya que los intereses son mltiples y poliformes. En este sentido, el inters constituye
un concepto de la valoracin humana y se resume, en cuanto hace a la actividad social, en el
nombre, en el objeto y en el organicismo. Por tanto, no debe incorporarse el concepto de inters
social al derecho positivo por resultar "inlogrado" (19).

Siguiendo la posicin iniciada en nuestra doctrina nacional por Colombres, se encuentra la tesis
doctoral de la Dra. Mnica Cohen de Roimiser, quien en un profuso estudio del tema pone de
manifiesto su opinin negativa en cuanto a la existencia del inters social como concepto
existente en la sociedad. En efecto, la autora admite que la nocin de inters corresponde
nicamente a las personas fsicas, al ser humano, no siendo propio de una abstraccin lgica como
es el concepto de sociedad. Agrega asimismo que "pretender darle un alcance ms amplio, por
medio de una abstraccin generalizante y totalizadora, implica necesariamente, en la medida en
que los intereses sociales de los socios son dispares, conflictivos y heterogneos y, por tanto,
resulta una falacia interpretar la nocin de inters social como el inters comn de todos los
socios, atribuirle a la persona jurdica un inters distinto del de sus miembros". Concluye su
exposicin manifestando que "la sociedad no es titular de ningn inters social; los socios lo son, y
ellos son dispares y, a veces, irreconciliables" (20).

Se observa del anlisis de estas dos posiciones, que ambas sostienen la misma conclusin: el
inters social se encuentra subsumido en el objeto social, no siendo beneficioso para el derecho la
concrecin de un concepto nuevo y ambiguo, considerando la multiplicidad de intereses que
convergen en la actividad social.

Sin embargo, y como veremos al final de este trabajo, el inters social no se encuentra subsumido
en el objeto social, sino que va ms all: tiende al fin propuesto en la constitucin de la sociedad,
siendo que el objeto social constituye solamente el desarrollo de la actividad social en la bsqueda
de dicho fin.

III. Los deberes de los administradores sociales (con breve referencia al derecho norteamericano)

Habiendo esbozado someramente las principales teoras existentes en la materia sujeta a estudio,
corresponde ahora entrar al anlisis de los deberes de los administradores sociales, de acuerdo a
la hiptesis de trabajo propuesta en la introduccin.

En efecto, el comportamiento ideal en la conduccin de los negocios sociales favorece tanto a los
socios como a los acreedores, y en esto, indudablemente, el inters de ambos es coincidente y se
explica que, para proteger a los dos, se utilice la misma expresin "inters social" (21).

Los deberes de los administradores son el deber de diligencia ("duty of care") y el deber de lealtad
("duty of loyalty"). Ambos se imponen con la finalidad de evitar o reducir los conflictos de
intereses que puedan producirse en el seno de la sociedad.

El deber de diligencia trata de evitar que los administradores administren negligentemente la
empresa. Esto es, que prefieran dedicar ms tiempo a sus intereses personales y prestar menos
atencin a la gestin encomendada por los socios, y desarrollar una actividad ms diligente.

El deber de lealtad tiene por finalidad evitar que los administradores, por muy diligentes que stos
sean, obtengan cualquier beneficio a expensas de la sociedad en un conjunto de situaciones,
excluidas las comprendidas en el deber de diligencia, en las que est presente un conflicto entre el
inters de stos y el de la sociedad cuya empresa administran (22).

Puesto que la finalidad perseguida por ambos deberes generales es evitar la produccin de
conflictos de intereses y que ante cualquier conflicto entre el inters de los administradores y el
de la sociedad debe prevalecer siempre el inters de esta ltima, resulta claro que el contenido
comn de los dos deberes consiste en la obligacin de los administradores de perseguir en
cualquier situacin exclusivamente el "inters social". Y, a su vez, la satisfaccin del inters social
se produce siempre que los administradores desempean el cargo con la diligencia de un "buen
hombre de negocios", tal lo estipulado en el derecho positivo Argentino, en el art. 59 de la Ley de
Sociedades Comerciales N 19.550 (LSC) (t.o) (Adla, XLIV-B, 1319) (23). Esto es, siempre que su
conducta satisfaciere las exigencias del contenido del deber de diligencia y del deber de lealtad.

En conclusin, y tal como expresara el Profesor de la Universidad de Barcelona, Dr. Jos Oriol
Llebot Majo, "los administradores estn obligados con la sociedad a desempear su cargo
persiguiendo los intereses de la sociedad con diligencia y lealtad" (24). Esto significa que no es
posible la infraccin de la obligacin de perseguir el inters social sin que simultneamente se
infrinja alguno de los deberes inherentes a la funcin de administrar la sociedad.

III.1. El Deber de Diligencia ("duty of care")

Tanto el xito como el fracaso de la sociedad comercial es asumido por los accionistas sociales,
quedando los administradores sociales exentos del deber de asegurar el xito econmico de la
sociedad. La obligacin de los administradores de la sociedad es la de desempear el cargo
persiguiendo los intereses de la sociedad, con debida diligencia y lealtad.

El deber de diligencia persigue el grado de dedicacin al trabajo que exhiban los administradores
en sus funciones de administrar la sociedad. La diligencia requerida a un administrador es una
diligencia que se adecua al tiempo y lugar, y si bien se le puede reclamar xito en su gestin,
jurdicamente el xito o fracaso no es un parmetro de conducta; por el contrario, al director se le
exige coordinar los factores de la produccin de manera ordenada; el beneficio o prdida no es
relevante para el orden jurdico (25). En tal sentido, el deber de diligencia es adecuado a un
modelo de conducta a seguir, que nuestra doctrina ha establecido en el llamado "buen hombre de
negocios"; diferencindose as del "standard" jurdico del "buenpadre de familia", utilizado en el
mbito civilista.

El factor "riesgo agravado" que se encuentra nsito en la actividad comercial es lo que distingue al
"buen hombre de negocios" del "buen pater familiae". De esta forma, el hombre comn
representado por el "pater familiae" no acta y no debe actuar en un mercado de riesgo agravado,
sino que por el contrario, es un deber de prudencia del hombre comn el evitar los riesgos
agravados (26).

La nocin de "buen hombre de negocios" establece una autntica responsabilidad profesional ya
que implica capacidad tcnica, experiencia, y conocimientos (27). Se trata as de una pauta
interpretativa y no de una frmula verbal o concepto puesto por la ley para integrar la norma (28).
Se establece como modelo o tipo de comparacin para apreciar la culpa de los administradores.
De esta forma, se sigue un criterio similar al establecido por el Cdigo Civil francs, que rechaza la
clasificacin de la culpa en grados y establece un tipo abstracto de comparacin.

El sistema tradicional argentino establece un sistema objetivo de culpa, salvo en los casos
especiales en que, adoptando un criterio subjetivo, exige el mismo cuidado o diligencia que en las
cosas propias (por ejemplo, el art. 1724 del Cdigo Civil) (29).

El modelo de conducta del "buen hombre de negocios" redunda para los administradores en la
exigencia de comportarse por encima de la escala media de los empresarios (30), hacindose
necesario requerir un contenido mnimo que permita subsumir determinadas conductas dentro de
dicho standard jurdico, y de esta forma evitar incurrir en el incumplimiento del deber de
diligencia, lo que acarrear seguramente su responsabilidad posterior. De esta forma, resulta
difcil conceptualizar lo que la ley de sociedades ha querido definir en el standard del "buen
hombre de negocios", -que al decir de la doctrina norteamericana, difcilmente ayude a resolver
casos jurisprudenciales (31).

Distintas conductas han sido receptadas como deberes de los administradores que definirn el
standard propuesto del "buen hombre de negocios" -principalmente a travs de su excelente
desarrollo en el derecho norteamericano (32)-, debindose en estos casos considerar al
incumplimiento de estas conductas como infracciones al deber de diligencia y su consecuente
responsabilidad ante la sociedad.

Siguiendo los lineamientos establecidos por el American Law Institute, en su obra "Principios de
Gobierno Corporativo", podemos enunciar los siguientes deberes de los administradores que
hacen al deber global de diligencia y del "buen hombre de negocios": 1) deber de adquirir
conocimientos necesarios para poder desarrollar las funciones asignadas con diligencia y probidad;
2) deber de gestin y representacin persiguiendo los intereses sociales; 3) deber de informarse
adecuadamente previo a la toma de decisiones sociales y de investigar las informaciones que se le
suministren; 4) deber de vigilancia hacia los dems administradores sociales.

Un buen ejemplo de esto ha sido expresado en el fallo de la jurisprudencia norteamericana,
"Francis c. United Jersey Bank" (33), en donde se sealaron concretamente las directivas a seguir
por los directores de sociedades annimas en su carcter de administradores sociales: (i) obtener
un mnimo nivel de conocimiento del negocio; (ii) mantenerse informado acerca de las actividades
desarrolladas por la sociedad; (iii) monitorear e inmiscuirse en las actividades y cuestiones
vinculadas con la sociedad; (iv) atender a las reuniones de directorio en forma regular; (v) revisar
la situacin financiera de la sociedad regularmente; (vi) requerir informacin sobre cuestiones
dudosas; y por ltimo, (vii) objetar actos presuntamente ilegales.

De esta forma, un "buen hombre de negocios" actuar diligentemente cuando tome decisiones en
base a informaciones precisas y de acuerdo a un anlisis previo pormenorizado del tema;
conscientemente del anlisis efectuado; demostrando buena fe, falta de inters personal y una
base racional de juicio (34).

El deber de adquirir los conocimientos necesarios para poder desarrollar las funciones asignadas
con diligencia y probidad (35) encuentra su fundamento en el hecho de que al no serles requerido
a los administradores ninguna exigencia previa a su eleccin, la aceptacin del cargo implica para
ellos la necesidad de conocer el negocio para desarrollar las tareas que dicho cargo amerita. Dicho
de otro modo, no podr el administrador de la sociedad alegar falta de conocimiento en materias
que versan sobre la administracin y funcionamiento de la sociedad, ya que es un deber del
mismo el conocimiento necesario para desarrollar dicha funcin dirigencial.

El deber de gestin y representacin debe hacerse siempre persiguiendo el inters de la sociedad.
Este deber fue bien analizado en el fallo citado "Dodge v. Ford Motor Co"., en el cual los
demandantes, en su rol de accionistas de Ford Motor Co., solicitaron al Tribunal de Michigan
(Estados Unidos) que los administradores repartieran los dividendos sociales obtenidos. En efecto,
a pesar de los cuantiosos beneficios logrados, el Consejo de Administracin no declar ni reparti
dividendo alguno, sino que decidi reinvertir los beneficios obtenidos con el fin de emplear a ms
trabajadores, ampliar los beneficios del sistema industrial, y ayudar a los empleados a mejorar su
calidad de vida. La decisin adoptada por el rgano de administracin fue finalmente rechazada
por el Tribunal, en el entendimiento que el cargo que ostentan los administradores debe
emplearse slo y exclusivamente en beneficio de todos los accionistas (36).

Otro importante fallo de la jurisprudencia norteamericana en este aspecto fue "Shlensky v.
Wrigley" (37), en donde los accionistas de la sociedad Chicago National League Ball Club (Inc.)
demandaron a los administradores de la sociedad por no instalar alumbrado artificial en el estadio
(Wrigley Field) del equipo de bisbol Chicago Cubs, propiedad de la citada sociedad, lo que
ocasion prdidas a los accionistas por la imposibilidad de celebrar los encuentros en horas
nocturnas, en donde habra mayor concurrencia de pblico. Los demandantes sealaron que la
decisin fue adoptada no en beneficio del crecimiento econmico de la sociedad, sino por las
ntimas y personales convicciones del Presidente del Directorio, Mr. Wrigley, de que los partidos
nocturnos produciran un deterioro del vecindario en donde se encontraba el estadio. La demanda
presentada por los accionistas fue finalmente rechazada porque el Tribunal de Illinois (Estados
Unidos) sostuvo que el inters social de la sociedad tambin se encuentra en el mantenimiento del
valor de su propiedad -el estadio- y esto se producir solamente en tanto y en cuanto se realicen
los mayores esfuerzos por evitar el deterioro del vecindario.

El deber de informarse adecuadamente previo a la toma de decisiones sociales y de investigar las
informaciones que se le suministren es otro de los modelos de conducta tenidos en cuenta por la
jurisprudencia norteamericana a los fines de establecer los deberes de los administradores. En
este sentido, el "leading case" en la materia lo constituye el fallo "Smith c. Van Gorkhom" del
Tribunal Superior de Delaware, en donde se estableci que los directores de la "Trans Union
Corporation" tenan responsabilidad frente a la sociedad con fundamento en la falta de
informacin adquirida con prioridad a la toma de la decisin de fusionarse con otra compaa (38).

Sin embargo, es preciso conocer los lmites dentro de los cuales puede exigirse la satisfaccin del
deber de informarse. Entre las circunstancias a tener presentes para valorar la correccin del
grado de informacin adquirido por los administradores pueden mencionarse las siguientes: la
trascendencia de la propia decisin para la sociedad, el tiempo disponible para obtener
informacin (39), los costos de obtener informacin adicional y los conocimientos que los propios
administradores tengan para evaluar la necesidad de disponer de ms informacin"(40).

El ltimo de los deberes configurados en el "common law" es el denominado deber de vigilancia.
En virtud del cual, el director se encuentra obligado a controlar la gestin de administracin,
aunque el mismo no estuviera inmiscuido directamente en ella. Es el caso tpico de aquellas
personas que aceptan ser directoras de sociedades sin tener experiencia, ni inters alguno en
serlo. Lo hacen solamente por realizar un favor a un tercero, usualmente familiar o amigo. El
derecho no ampara a estos directores. Este deber fue puesto de manifiesto en el fallo
anteriormente citado "Francis v. United Jersey Bank" en donde se responsabiliz a uno de los
administradores del Banco Jersey por el incumplimiento del deber de vigilar a los otros
administradores, lo que llev a la quiebra a la sociedad al permitir que los otros dos
administradores llevaran a cabo sucesivas sustracciones del patrimonio de la sociedad (41).

III.2. La "business judgement rule" (o la limitacion a la facultad judicial de revisin)

Los distintos modelos de conducta desarrollados en el punto anterior, han llevado a la elaboracin
de una regla de determinacin de las infracciones a dichos deberes.

Esta regla consiste en limitar la posibilidad de que los jueces realicen una nueva interpretacin de
los hechos, que concluyese en la determinacin tomada por los administradores sociales. Esto
involucrar la no deseada posibilidad de que los jueces se inmiscuyan en la administracin de las
sociedades, y peor an, el riesgo de que personas capaces no quieran aceptar desempearse en el
cargo de administrador por temor a incurrir en el incumplimiento de deberes sometidos a
interpretacin judicial posterior.

La actividad empresarial est sometida al riesgo empresario, y en tal actividad siempre se
encuentra la posibilidad de un deterioro patrimonial en virtud de alguna decisin no favorable a la
sociedad. En tal entendimiento, es necesario establecer una suerte de lmite a la posibilidad de la
revisin judicial de decisiones de administracin social. Este lmite est dado por la regla contenida
en el derecho norteamericano de la "business judgement rule", cuya funcin estriba en la
imposibilidad de que las decisiones empresariales llevadas a cabo por los administradores sean
materialmente sustituidas por las opiniones de los jueces, al atender para establecer la infraccin
del deber de diligencia, al nivel del riesgo asumido por la sociedad en la actividad desarrollada por
stos (42).

Lo que la regla trata de evitar son posibles sanciones a los administradores con posterioridad a la
toma de decisiones cuando stos han cumplido efectivamente con las conductas establecidas
anteriormente. Es decir, si los administradores han cumplido con el deber de informarse
adecuadamente; han cumplido con el deber de asesoramiento profesional adecuado; han
cumplido con el deber de investigar las informaciones suministradas; esto significa que no podr
luego un Tribunal juzgar nuevamente su decisin, que como tal no ser judiciable en virtud de la
regla que comentamos.

Esta regla tiene tambin fundamento en el hecho negativo de evitar que los jueces, disponiendo
de tiempo y sin presiones, juzguen "a posteriori" una decisin tomada en el seno de la sociedad
por sus administradores (una actuacin "intra vires"), la que seguramente fue decidida bajo la
presin del siempre presente "riesgo empresarial" y sujeta a mltiples efectos. Es claro que los
jueces no se encuentran en el mismo lugar que los administradores al momento de tomar
decisiones de alto riesgo. Por lo tanto, solamente debern juzgar decisiones que no conlleven el
cumplimiento de los modelos de conducta desarrollados ms arriba. Lo dems, deber caer en la
estricta rbita de los negocios, y estar sujeta a los riesgos econmicos y empresarios que se
encuentran presentes en la administracin de las sociedades comerciales.

Podemos encontrar una regla similar en el derecho positivo argentino, en el art. 59 de la Ley de
Sociedades 19.550, en donde se establece el standard del "buen hombre de negocios", a la que
antes me he referido. Cabe decir, si el administrador tom sus decisiones tal cual lo hara un "buen
hombre de negocios", dicha decisin se encuentra fuera del mbito de los jueces y sometida
exclusivamente al mbito empresarial.

En el derecho norteamericano podemos encontrar una definicin de la regla del "business
judgement" en el citado "Proyecto de Gobierno Corporativo", redactado por el American Law
Institute, donde se estableciera que un director que tome una decisin con "buena fe", satisface
con su deber de diligencia, siempre y cuando: (i) el director no se encuentre inmiscuido en la
transaccin; (ii) el director se encuentre debidamente informado del contenido de la transaccin,
al extremo de considerar al mismo como un negocio apropiado; (iii) el director crea racionalmente
que su decisin redunda en el inters de la sociedad (43).

III.3. El deber de lealtad ("duty of loyalty" o "fiduciary duties")

El llamado "deber de lealtad" o "deber fiduciario" lo asumen los directores para con la sociedad y
tambin frente a los accionistas sociales. Este deber requiere buena fe y honestidad en las
negociaciones que se realicen por la sociedad.

En este sentido ha establecido la jurisprudencia norteamericana en el fallo "Litwin v. Allen" que el
director no debe obtener ganancias a expensas de la sociedad y en conflicto con sus derechos,
tampoco debe desviar en su provecho personal las oportunidades que correspondan a la sociedad.
El director debe tomar sus decisiones en forma independiente y racionalmente. El director debe
actuar con honestidad y buena fe (44).

Las conductas que refieren al deber de lealtad de los administradores, en el derecho
norteamericano, pueden clasificarse en:

- actividad en competencia con la sociedad;

- aprovechamiento de oportunidades;

- intereses en contrario;

- "insider trading".

Sin embargo, esta enunciacin no debe considerarse taxativa. En el conocido fallo "Meinhard c.
Salmon" (45), la jurisprudencia norteamericana seal que en el quehacer diario de los negocios,
muchas conductas permitidas para aqullos que actan en forma independiente se encuentran
prohibidas para aqullos que actan bajo deberes fiduciarios, en virtud de encontrarse, el
fiduciario, sometido a parmetros de conducta mucho ms estrictos.

III.3.1. El deber de abstenerse de actuar en competencia con la sociedad

La prohibicin del administrador de realizar actividades en competencia con la sociedad
administrada no acarrea la imposibilidad de que los administradores inicien otros negocios en
forma particular puesto que esto atentara contra la posibilidad de que gente competente se
postulara para administrar sociedades. Contrariamente, s implica expresamente la imposibilidad
de competir en el negocio de la sociedad. La competencia puede darse -entre otras- en la
utilizacin del personal de la sociedad administrada para los negocios particulares del
administrador; utilizacin de las instalaciones; realizacin de emprstitos no lucrativos; o por la
divulgacin de informacin secreta de la compaa.

En este sentido, el fallo "Guth v. Loft Inc." (46) de la Corte Suprema de los Estados Unidos
establece que la regla general es que los directores pueden inmiscuirse en negocios en forma
independiente, pero si esos negocios entran en competencia con la sociedad, se le hacen
oponibles las limitaciones que el deber de lealtad les impone. Este fallo ha sido apuntalado por
varios fallos posteriores donde se ha consolidado dicha postura, sealndose la imposibilidad de
utilizacin del cargo a efectos de competir en el mercado donde negocia la sociedad administrada,
o que el administrador utilice los secretos de la compaa para transferirlos a sus negocios
particulares (47).

III.3.2 La usurpacin de oportunidades ("corporate opportunities")

La doctrina del "corporate opportunity" o de la usurpacin de oportunidades comerciales,
establece que los directores no podrn aprovechar en su inters personal las oportunidades que
se le presenten a la sociedad, en las cuales la sociedad tiene derecho, inters y expectativa; o que
en justicia deban pertenecer a la compaa (48).

En el caso de darse este aprovechamiento indebido de oportunidades, la sociedad podr
demandar los daos producidos al director, o bien solicitar las ganancias que dicha oportunidad le
haya dejado al director desleal.

IV.3.3 Intereses en contrario con la sociedad

El inters contrario a la sociedad se da cuando un administrador tiene en una transaccin
corporativa un inters que se encuentra en pugna con los intereses de la compaa, ya sea porque
la corporacin realiza un contrato con el director, o a travs de otra sociedad en la cual el
administrador es socio o administrador.

De esta forma, el derecho del "common law" estableca que cualquier negociacin entre el
director y la sociedad deba ser abolida, teniendo en cuenta los diferentes intereses en juego.

Sin embargo, esta posicin extrema ha sido revisada. Desde 1975 varios estados de norteamrica
han adoptado leyes que refieren a los conflictos de intereses en las transacciones realizadas entre
directores y la compaa.

En efecto, la "Revised Model Business Corporation Act" de 1984 contiene una seccin basada en
estas leyes estaduales (seccin 8.31), la cual fuera derogada con la modificacin realizada en el
ao 1988, (captulo F, secciones 8.60 a 8.63), a efectos de dar mayor precisin al tema de los
conflictos de inters. Este captulo establece que las transacciones que conllevaren un conflicto de
intereses no deben ser anuladas por la sociedad, cuando:

(1) ha sido debidamente aprobada por directores o accionistas desinteresados en la transaccin;

(2) el director en conflicto de inters puede establecer que la transaccin fue imparcial y honesta a
los intereses de la sociedad.

III.3.4 "Insider Trading"

Tradicionalmente se ha considerado este tema como ajeno al deber de fidelidad por ser ste
debido a la sociedad y no hacia los dems socios y teniendo en cuenta los negocios de la sociedad
y no los de las personas que contratan sobre sus acciones.

Conceptualmente podemos traducir la expresin utilizada de "insider trading" en la divulgacin a
terceros de los secretos de informacin atinente a la compaa que no son conocidos; y podemos
agregar, a efectos de beneficiarse en forma personal el director que ha divulgado dichos secretos.

Esta actividad de divulgacin de secretos constituye un quebrantamiento del deber de lealtad
hacia la sociedad. Ejemplo de esto podra considerarse al director que conociendo la valorizacin
que sufrirn las acciones de la compaa gracias a un contrato prximo a firmarse muy beneficioso
para la sociedad, adquiere gran parte del paquete accionario a un menor precio, a sabiendas que
en un futuro prximo se beneficiar con el aumento del valor de dichos ttulos. Es obvio que
solamente el director conoca la posibilidad de la firma del contrato a firmarse.

En este sentido, en el "common law" encontramos primeramente la teora del "majority rule", o
regla de la mayora. Esta regla establece que el director no tiene deberes fiduciarios hacia los
accionistas con respecto a las transacciones realizadas sobre acciones de la compaa. De tal
forma, podra inmiscuirse el director en tales transacciones en forma totalmente impune, sin
hacer conocer la informacin sujeta a reservas. Por lo cual, el director seguramente se beneficiar
con tal contratacin (49).

Seguidamente se desarroll en los Estados Unidos la teora de los "special facts rule" o teora de
los hechos especiales. Esta teora permite a los directores entablar transacciones haciendo
conocer los secretos de la compaa a la parte vendedora, cuando especiales circunstancias as lo
justificaren, como excepcin a la denominada "majority rule" (50). Estas circunstancias podrn ser:
acciones con poco valor de venta en el mercado de acciones; falta de experiencia en el accionista;
que el director haya sido el que propuso la transaccin.

Por ltimo, y habiendo evolucionado los conceptos del deber fiduciario y la tica corporativa, fue
reconocida por los Tribunales de los Estados Unidos la llamada "minority rule", o relga de la
minora (51). Esta regla establece que los directores se encuentran sujetos al deber fiduciario hacia
los accionistas con respecto a las informaciones secretas de la compaa. La no divulgacin de esta
informacin, sin perjuicio de las circunstancias establecidas en la teora de la "special facts rule",
constituye una violacin al deber de lealtad hacia los accionistas.

El mtodo ms eficaz conocido hasta el momento para prevenir el "insider trading" consiste en
reducir al mximo posible la existencia misma de todo tipo de informaciones privilegiadas. Es este
el razonamiento utilizado en las polticas de "disclosure" promovidas en los Estados Unidos. A los
fines de poner en prctica las conclusiones de este razonamiento, los ordenamientos imponen
como regla bsica la obligacin de comunicar las informaciones reservadas esenciales a la
contraparte de la negociacin, de modo tal que sta pierda su carcter de exclusividad y se
incorpore al precio del ttulo en cuestin (52).

IV. El quebrantamiento de los deberes de administradores

IV.1. La negligencia en el derecho norteamericano

En el derecho norteamericano, el trmino negligencia ("negligence") puede definirse
conceptualmente en la regla afirmativa de que toda persona se encuentra sometida a un deber
("duty") de conducirse a s misma, en todas sus actividades, de forma tal de no crear riesgos de
perjuicio a otras personas (53).

De acuerdo a esta conceptualizacin, el trmino ingls "negligence" equivale a la conducta
desarrollada por debajo del "standard" establecido por la ley para la protecccin de las dems
personas contra riesgos de causacin de perjuicios. Para el ciudadano comn, el trmino
negligencia es considerado como la ausencia de previsin o cuidado, pero como un estado de
conciencia. Implica un olvido o una desatencin, el cual es determinado en forma subjetiva e
individual.

Contrariamente, para el derecho norteamericano, negligencia es equivalente a manifestacin de
conducta (54). Si la conducta de una persona crea un riesgo de perjuicio, podr ser considerada
"conducta negligente", an cuando el estado de conciencia de su productor no tuviera dicha
percepcin previa (55). Sin embargo, esto no implica de por s que este estado de conciencia
anterior al desarrollo de la conducta sea totalmente irrelevante a los fines de determinar si existi
negligencia en tal actuacin. Depender de si esta persona conoca o deba conocer los riesgos que
su conducta producira a la postre.

En general, para juzgar si una conducta puede ser considerada "negligente", la ley aplica
"standards objetivos de razonabilidad". Todas las personas deben responder al "standard general
objetivo de diligencia", derivando as en una hipottica conducta que podramos denominar la
conducta de un "hombre prudente" en el derecho norteamericano (56) o de un "buen padre de
familia", como lo define el Cdigo Civil Francs (art. 1137), o el Cdigo Civil Espaol (art. 1104).

Sin embargo, este "standard objetivo de hombre prudente" o "buen padre de familia" es una
creacin del legislador. No es la conducta promedio de una persona real, sino una idealizacin de
la conducta. Es una visin del comportamiento social de cmo un miembro de dicha comunidad
"debe" comportarse en cada una de la infinidad de circunstancias y actividades en las cuales
existen potenciales riesgos de daar a uno mismo, o a los dems (57).

En este entendimiento, todas las reglas de conducta que definen los lmites de responsabilidad de
cada persona pueden sintetizarse en trminos de "deberes", cualquiera sea la conducta u
actividad (58).

En el fallo de la jurisprudencia norteamericana "Heaven v. Pender" se realiz el primer intento de
definir estos "deberes", sealndose que en aquellas situaciones en donde cualquier persona
pueda inferir - prudente y racionalmente- que existe probabilidad de causar un perjuicio a otra,
esta persona se encuentra sometida al "duty" de "diligencia" con el fin de evitar la causacin de
dicho perjuicio (59). Por ejemplo, el conductor de un vehculo se encuentra ante el deber de
comportarse con la diligencia de un hombre prudente, ante la posibilidad de causar un perjuicio a
otro.

En trminos generales, el trmino "negligencia" implica en el derecho norteamericano un amplio
principio de responsabilidad en todas las personas. La regla general podra enunciarse en el
sentido de que toda persona tiene el deber frente a los dems de extremar su diligencia por su
seguridad y la de los dems (60).

Es muy frecuente la confusin que se produce por el mal empleo del trmino "deber", el cual es
utilizado como sustituto de algn otro elemento del mbito de la responsabilidad civil. Los lmites
del deber de diligencia constituyen una cuestin de apreciacin judicial, an cuando existan
determinados patrones de conducta previamente analizados, pero que pueden ser modificados de
acuerdo a particulares circunstancias como ser la experiencia; el conocimiento; la percepcin del
riesgo; o la especializacin en determinadas materias (la profesionalizacin).

Es interesante citar un antiguo fallo de la Corte de Nueva York, "Saglimbeni v. West End Brewing
Co.", en donde un empleado de un bar demand a la compaa de cerveza por los daos causados
por la explosin de una botella de cerveza en el interior del bar. El demandante seal que la
compaa de cerveza utilizaba botellas viejas, ya utilizadas, y que las rellenaba nuevamente. Este
accionar debilitaba el vidrio ante la presin del gas interior, lo que produjo la explosin. La
compaa de cerveza aleg que exista una vieja, usual y conocida prctica en el negocio del
embotellamiento, que permita el reciclaje de la botella usada, y que la compaa se haba atenido
a dicha prctica estandarizada en el mercado. En tal virtud, la compaa no deba responder por
haberse sometido a prcticas corrientes y aceptadas en el negocio. Sin embargo, la Corte de
Nueva York rechaz el argumento de la compaa demandada en el entendimiento de que ms
all de los patrones de conducta estandarizados con antelacin, esto no convalidaba el actuar
negligente de la demandada puesto que dicho patrn de conducta poda ser considerado
negligente. Y de hecho, lo fue (61).

IV.2. La responsabilidad civil en el "common law"

En el "common law", la idea de lo que nosotros denominaramos "la responsabilidad civil", es de
naturaleza distinta, y parte de distintos conceptos.

En el "common law", la idea es proteger la libertad individual al mximo posible que requiere la
convivencia. Para ello establece una nocin de lo que nosotros denominaramos "acto ilcito" con
un sentido mucho ms restringido, entendiendo que nosotros le damos excesivo poder a los
jueces para determinar quin es reponsable. Para el "common law", el esquema de la
responsabilidad civil es ms parecido al esquema nuestro del derecho penal: la tipicidad del acto
ilcito. Esto significa que para que se pueda asignar responsabilidad civil tiene que haber (es difcil
encontrar una palabra justa), un "acto ilcito".

La nocin del "common law" al respecto es la de "tort", y por ello, el sector del derecho que se
ocupa de la responsabilidad civil se denomina "the law of torts". La mejor forma de caracterizar a
un "tort" es decir que consiste en la "violacin de un duty"(62). Porque el "common law" comienza
por establecer la existencia de deberes ("duties"), y los establece expresamente, de la forma que
lo hace el derecho penal continental europeo ("foreseeability theory"). A diferencia de los
preceptos del derecho penal, no obstante, el "common law" -en materia civil- enuncia los "duties"
en forma afirmativa. Por ejemplo: los "pubs" deben estar abiertos para todo el mundo y quien
viole esta regla comete un "tort". Pero primero est el "duty" y despus el "tort". El "tort" mayor
es el de "negligence" (negligencia), pero el enunciado de este "tort" es obviamente un "duty"; el
"duty of diligence" (deber de diligencia). Entonces: la violacin del "duty" de diligencia, es el "tort"
de negligencia (63).

En los casos de negligencia, podemos decir que el "duty" de diligencia es siempre el mismo:
respetar el standard legal de conducta debida, enunciada a travs de la hipottica conducta del
"hombre prudente" (64).

Pero, y esto es lo importante, todos los "duties" estn impuestos por un deber superior que es el
deber de convivencia. Es la vida en sociedad la que establece que se deba obrar con diligencia, con
prudencia, y con pericia (para decirlo en terminologa del derecho continental europeo). Puesto en
trminos del derecho penal, el "bien jurdico tutelado" es la convivencia pacfica.

Los "duties" vinculados con el comportamiento de los administradores de las sociedades, estn
estructurados de la misma manera y responden a la misma forma de pensar. Primero se
establecen cules son los deberes, y es la violacin de estos deberes lo que genera un "tort" y la
consecuente obligacin de responder.

El "duty of care" y los "fiduciary duties" responden a este enunciado: es la conducta debida. Mi
opinin es que para que puedan ser apreciados los "duties" de los administradores se toma en
cuenta el "inters de lasociedad", y es en la medida de ese inters social que se llega a la
conclusin de cul es la "conducta debida" del administrador.

IV.3. La responsabilidad en el derecho continental europeo

En el derecho continental europeo, la construccin es distinta (65).

La responsabilidad aquiliana se enuncia de una manera general: "todo aqul que causa un dao
por negligencia, imprudencia o impericia debe responder" (art. 1109, Cdigo Civil Argentino); y
"todo aqul que intencionalmente causa un perjuicio debe responder en forma agravada" (art.
1077, Cd. Civil Argentino). De estas dos normas surge la facultad de los jueces de imponer
responsabilidades por conductas culposas y dolosas. En cada caso el juez debe analizar las
circunstancias de hecho y determinar si hubo culpa o no. Para ello toma en cuenta patrones
objetivos: cul es la conducta que debe esperarse de una persona normal y diligente que acta en
sociedad. Y agrega factores personales: debi obrar con ms cuidado porque era abogado, por
ejemplo (art. 512 y 902, Cd. Civil Argentino).

Esto es vetusto en el derecho continental europeo: la "lex aquilia" fue enunciada en el Cdigo de
Justiniano, pero es anterior (posiblemente del siglo III d.C.). Pero da a los jueces un poder muy
amplio para decidir cundo hay culpa y cundo no. En general podra enunciarse la regla de la ley
aquilia sosteniendo que "hay responsabilidad civil cuando se ha actuado con imprudencia,
impericia y negligencia". Pero hipotticamente podra enunciarse la regla diciendo cmo -en cada
caso- debe actuarse para poder actuar con prudencia, pericia y diligencia. En muchos casos
efectivamente se hace as, por ejemplo cuando se enuncia la regla en forma positiva: "debe
cruzarse la calle por la senda peatonal", de lo que se deriva que es negligente, imprudente y no
diligente cruzar la calle por la mitad de la cuadra. Obviamente no se pueden "tipificar" todos los
casos de conducta en sociedad, pero una vez dictado el fallo judicial, la regla de hecho existira, ya
que el juez habra establecido que "el hecho de querer cruzar una calle" implica el deber de
hacerlo por la senda peatonal. Si existieran muchos de estos casos, la regla podra llegar a ser
escrita, como por ejemplo el hecho de transitar por la derecha otorga derecho de paso en el
trnsito y quien no respete esta regla, debe responder por violar un "duty".

En el derecho continental europeo encontramos, a diferencia de la teora utilizada en el "common
law", la teora de la "causalidad adecuada". Esta teora, que recepta nuestro Cdigo Civil (arts. 900
a 911), indica que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella
que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado, esa es la
causa.

La adecuacin de la consecuencia a la causa se juzga en relacin a la previsibilidad en abstracto, o
sea a lo que es previsible para un hombre medio dotado de una inteligencia normal. Lo que para la
mentalidad del hombre medio tiene aptitud o idoneidad para producir una cierta consecuencia,
constituye la causa de sta, o sea existe entre aquel hecho y este resultado una adecuada relacin
de causalidad (66).

No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la clasificacin de las consecuencias que
hace el Cdigo Civil Argentino en los artculos citados, y que la doctrina ilustra con apropiados
ejemplos, la diversa y compleja manifestacin del fenmeno hace difcil aplicar esos conceptos y
adecuarlos a la realidad. Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la
determinacin de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autora en cada caso.

En definitiva, sern los jueces quienes han de apreciar segn las circunstancias y con un criterio de
razonable objetividad cul de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir
naturalmente el resultado, adecuando en la relacin causal el efecto a su verdadera causa (67).

Como se puede inferir del anlisis realizado, la "foreseeable theory" del "common law" como la
"causalidad adecuada" del derecho continental europeo, producen similares consecuencias,
diferencindose una y otra por una cuestin de clasificacin de los sistemas (68).

Al referirse a la teora de la "causalidad adecuada", Prosser seala que es posible preguntarse en
cada caso: se encontraba el demandado obligado por un deber de proteger al actor del evento
daoso ocurrido? Este interrogante no resolver el problema pero nos guiar hacia las normas que
establezcan la extensin de dicho deber original, en lugar de vernos obligados a seguir la secuencia
mecnica de eventos que resultarn en la causa adecuada del dao (69).

IV.4. Los "duties" de los administradores como violacin del "inters de la sociedad"

En el caso de los administradores, el "common law" ha actuado como lo hace en todos los casos
de responsabilidad ("tort"): estableciendo "duties" en forma afirmativa. Pero estos "duties" se
establecen en funcin de un "bien jurdico tutelado", que es la sociedad en la que se hallan
emplazados. O por decirlo ms concretamente, en funcin del "inters de la sociedad" en que se
hallan emplazados. As como todos los "duties" se hallan enderezados a un unificador "duty" de
respetar las normas esenciales de convivencia, los "deberes de los administradores" se hallan
enderezados hacia el "inters de la sociedad".

Entiendo que no hay ningn deber de administrador de sociedades que no implique una violacin
del inters social.

El inters social es as un concepto globalizador que encierra la nocin de la funcin de las
sociedades comerciales (o personas jurdicas), dentro de la sociedad en general. Hay ciertas reglas
para la actuacin de las sociedades comerciales dentro de la sociedad en general: promover el
comercio, desarrollar la economa, producir bienes y servicios que sern utilizados por los
miembros de la sociedad para alcanzar otros fines.

De esta forma, el "inters social" vendra a ser algo as como "la proteccin de las sociedades
como entes productores de bienes y servicios" que actan en el mundo econmico. Para proteger
estas clulas de produccin de bienes y servicios se establecen ciertos deberes, en funcin del
deber que tienen estas sociedades en el mundo actual. Esta "proteccin de sociedades" es el
"inters social" que incluye la situacin de los socios no administradores y de los acreedores en
general. Es por ello que se ha dicho que "el inters social es el inters a largo plazo de un socio
hipottico de la sociedad".

Pero todas estas nociones desean partir de un concepto inicial y deducir de all las reglas. Es por
eso que seguidamente, y a partir del anlisis de la legislacin y jurisprudencia argentina en la
materia, tratar de sentar reglas positivas que permitan establecer que en todos los casos, los
deberes de los administradores tienen vinculacin con el inters de la sociedad, y "a posteriori",
llegar a determinar el concepto de inters social por va inductiva a travs del anlisis de los
deberes de los administradores. Por ejemplo: no asistir a las reuniones de directorio hace
responsable al director por el mal resultado de las decisiones tomadas por los otros. Y eso, por
qu?. Porque si hubiera asistido hubiera podido impedir la toma de malas decisiones. De lo que
puede establecerse una regla positiva: "El director debe asistir a las reuniones del directorio".

Obviamente esto est vinculado con el inters de la sociedad, ya que la regla podra enunciarse:
"El director debe asistir a las reuniones de directorio, porque en el inters de la sociedad est que
todos los directores elegidos participen en la toma de decisiones".

V. La Legislacin Argentina en materia de "inters social". Sus aplicaciones

La legislacin argentina en materia de sociedades comerciales, principalmente a travs de la Ley
de Sociedades Comerciales (LSC) N 19.550, -pero tambin en leyes especiales, como ser el
Decreto Ley 677/01 (Adla, LXI-C; 2718)- trae diversas aplicaciones del concepto de "inters social",
sin llegar a definirlo (70).

Ms an, se advierte que el legislador ha dado diversas interpretaciones del llamado inters social.
A veces, como inters comn de los accionistas; otras, como inters superior y ajeno a los mismos.
En este sentido podemos visualizar diversas normas en nuestra legislacin en donde se contempla
la figura analizada:

(a) El art. 54 de la LSC. Este artculo regula la figura de la inoponibilidad de las sociedades, y
contempla en forma implcita el inters societario (71). En tal sentido, la nocin de "fines
extrasocietarios", debe asociarse con las nociones de "riesgo empresario" y de "desvo del inters
social", que en este contexto -que apunta a la tutela de terceros- debe ser entendido como desvo
del inters de la sociedad (72). Se observa que en este caso, el inters social no se encuentra
asociado al inters comn de los socios, sino que entran en colisin intereses de terceros.

(b) El art. 197 de la LSC, cuando impone las condiciones para que pueda ser limitado o suspendido
el derecho de suscripcin preferente de nuevas acciones por los accionistas, donde se observa que
la nocin de inters social aceptada en dicho artculo no es coincidente con el inters comn de
todos los accionistas, sino que est vinculado con razones que hacen a la sociedad misma (73).

(c) El art. 248 de la LSC, que regula la abstencin de voto del accionista con inters contrario al de
la sociedad. Este artculo se encuentra emparentado con la nocin de inters social como "inters
comn detodos los accionistas", en virtud de pretender evitar con l, la falsificacin de la voluntad
social mediante la mecnica aplicacin del principio mayoritario que se vea orientado hacia la
realizacin de intereses particulares extrasocietarios en contra del inters de los accionistas con
derecho a voto (74).

(d) Los arts. 271, 272 y 273 de la LSC. Estos artculos establecen las normas atinentes al
desempeo del cargo de administrador, y "tienen por fin amparar a la sociedad y a los accionistas
haciendo efectivo el deber de lealtad del director; evitar los negocios particulares de ste con
bienes sociales y los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir los desvos peligrosos para
la sociedad -causantes de daos irreparables para ella-" (75). En estos artculos se observa que la
ley intenta resguardar no solamente a los accionistas del obrar malicioso de los administradores,
sino que tambin pretende resguardar a la propia sociedad como ente diferenciado de sus socios.

(e) Decreto-ley 677/01. El Decreto 677/01regula el Rgimen de Transparencia de la Oferta Pblica,
y en su exposicin de motivos define al inters social como el inters comn de todos los
accionistas. Dentro de su cuerpo normativo, el decreto establece en su art. 8, inc. a) I) el deber de
los administradores de hacer prevalecer el inters social de la emisora en que ejercen su funcin y
el inters comn de todos sus socios por sobre cualquier otro inters. Asimismo, el Rgimen de
Transparencia de la Oferta Pblica destaca que los administradores deben ejercer su deber de
lealtad y diligencia actuando de forma de "crear valor" (76) para la sociedad para beneficio de
todos los accionistas. De esta manera, el concepto de inters comprometido deja de ser
"estrictamente el social", entendido como el "inters empresario" (77).

VI. El "inters social" en la jurisprudencia argentina

De acuerdo a lo propuesto inicialmente, corresponde ahora analizar los fallos jurisprudenciales de
los Tribunales Argentinos, de donde podamos inducir un concepto de inters social comn a todos
ellos que nos permita realizar la conceptualizacin anhelada.

En el caso "Flaiban" (78) los directores de una sociedad annima pretendieron disuadir al Tribunal
de su responsabilidad, aduciendo ignorancia acerca de la falsedad de los balances ya que stos no
eran de su incumbencia y la contabilidad de la sociedad resultaba compleja para ellos. El Tribunal
resolvi que el cargo de director no es una sinecura: se elige al director por la confianza que
merece a los accionistas y debe conducirse con diligencia. La delegacin de funciones no lo exime
de este deber de contralor. Asimismo, se dijo tambin que los directores aprobaron los balances y
acudieron a las reuniones de directorio que han considerado la marcha de los negocios sociales,
pero no aplicaron en su desempeo la diligencia indispensable para que fuera eficaz. En lo que
respecta a la alegacin realizada de que la falsificacin de los balances fue realizada para favorecer
el desarrollo de la sociedad, la Cmara seal que el rgimen de la ley persigue amparar y
proteger el ahorro pblico invertido en las acciones asegurando a los inversores actuales y
potenciales, informacin veraz sobre el estado econmico de las sociedades. De tal forma,
podemos deducir la siguiente regla positiva: "El director debe tener conocimiento y control de la
gestin empresaria desarrollada por la sociedad, porque en el inters de la sociedad est que los
actuales y potenciales accionistas gocen siempre de informacin veraz disponible".

En "Lpez Rey c. Fiviar" (79), se hizo lugar a la accin de responsabilidad deducida por la sociedad
contra el socio gerente en virtud de considerar que la desprolijidad en la confeccin de los
balances contables; la carencia de registraciones de ventas; y la consecuente apropiacin por
parte del gerente de sumas de dinero correspondientes a la sociedad resultaban contrarias al
standard legal del buen hombre de negocios, en detrimento de los intereses de la sociedad. En tal
virtud, la regla positiva sera: "El administrador debe llevar adecuadamente la contabilidad y las
registraciones de la sociedad, porque en el inters de la sociedad est que su contabilidad se
encuentre debidamente en regla para evitar desmanejos de dinero que pudieran ocultarse a
travs de ella y perjudiquen a socios y terceros".

En el caso "Cancela Echegaray c. Compartime SA" (80) un ex empleado de la sociedad se vio
imposibilitado de ejecutar una sentencia ante el abandono total de las actividades societarias por
parte de los administradores sociales, omitiendo el trmite de disolucin y liquidacin establecido
en la ley de sociedades. La regla positiva sera: "El director debe inscribir la disolucin del ente y
proceder a la liquidacin de la sociedad para el caso de cesar las actividades sociales, porque en
inters de la sociedad est que los terceros interesados puedan informarse debidamente del
trmite liquidatorio de la sociedad y realizar sus reclamos en tiempo y forma".

En autos "La Rural S.A. s/Liquidacin Forzada" (81) se responsabiliz a los administradores por
haber enajenado bienes de la sociedad cuyo producido no ingres al patrimonio social,
produciendo de este modo un detrimento patrimonial de la sociedad. La regla positiva sera: "Los
directores deben realizar actos que propendan al aumento del patrimonio social, porque en
inters de la sociedad est el aumento patrimonial de la misma y no su deterioro".

En "Forns c. Uant" (82) se responsabiliz al directorio por solicitar la cancelacin de la sociedad
ante la Comisin Nacional de Valores para actuar como Agente de Mercado Abierto en la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires, lo que redund en la consecuente imposibilidad de consecucin del
objeto social perseguido. La regla positiva sera: "Los directores deben propender a la consecucin
del objeto social de la sociedad, porque en inters de la sociedad est que a travs de las
actividades que constituyen su objeto social se alcance el fin social propuesto al constituirse".

En "Mnaco c. Cicem SRL" (83) el director demandado pretendi exculparse arguyendo que
adems de mal asesorado, su contador no cumpli con las obligaciones a su cargo. La regla
positiva sera: "El director debe tener control de la gestin no pudiendo delegar dicho deber en
otros, porque en inters de la sociedad est que los directores o gerentes participen activamente
en la gestin empresarial".

En "Establecimientos Metalrgicos Crespo c. Carlisi" (84), el director fue responsabilizado por la
celebracin en forma personal de un convenio con una empresa internacional, en el mismo rubro
que su administrada. Esto fue realizado ya desencadenada la crisis final de la sociedad, y en cierto
detrimento de la sociedad ya que la gestin del director agrav las dificultades de la sociedad -por
estar avocado a la celebracin de un contrato personal-, o al menos, impidi la superacin de
dichas dificultades a travs de las posibles ganancias que habran derivado a la sociedad de ese
contrato. La regla positiva sera: "El director debe abstenerse de realizar convenios particulares
que perjudiquen al ente societario, porque en inters de la sociedad est que el director no
compita con la sociedad y se aboque de lleno a la administracin del ente para el cual ha sido
designado".

En el fallo "Stuka" (85), el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Rosario, con voto del Dr.
Jorge Mosset Iturraspe, decidi responsabilizar a dos directores por actuacin encaminada a
satisfacer intereses de otra sociedad del grupo. En el caso en concreto, el Banco Nacin otorg un
prstamo a Editorial Diario La Capital S.A. por un monto importante de dinero. Dicho prstamo fue
entregado por dos directores a otra sociedad, Grupo Uno S.A., donde dichos directores tambin
eran administradores. Luego, los directores de Grupo Uno cancelaron esta deuda a La Capital con
la entrega de acciones de otra sociedad del grupo llamada Arlink que tambin presidan estos
directores. Siendo que el valor de las acciones dadas en pago nunca fue precisado, y el capital
social de la sociedad Arlink era notablemente inferior al monto entregado, el Arbitro sentenci
que dicha conducta era claramente en violacin de los intereses sociales de La Capital. La regla
positiva sera: "Los directores deben realizar gestiones en beneficio de la sociedad administrada,
porque en inters de la sociedad est que los directores generen con su actividad beneficios que
redundarn en dividendos para los accionistas".

En "Estructuras Elcora S.A. s/Quiebra" (86) se responsabiliz a los directores por graves
irregularidades en la administracin de la sociedad. La sociedad annima nunca funcion con
organismos diferenciados de administracin y gobierno, sino que el matrimonio dueo del
paquete accionario utiliz la figura de la annima al solo efecto de lograr la limitacin de la
responsabilidad que esta figura le proporcion. En tal sentido, nunca se llevaron registros en
debida forma, no se realizaron asambleas ni juntas de directorio, no haba actas, y adems, se
omitieron actos de gestin importantes como ser la peticin en tiempo oportuno del concurso
preventivo de la sociedad ocasionando con todos esos actos una disminucin evidente de la
responsabilidad patrimonial de la sociedad para hacer frente a sus deudas. La regla positiva sera:
"Los directores deben actuar activamente en la gestin administrativa de la sociedad, porque en
inters de la sociedad est que los directores tomen decisiones acertadas que resulten en
beneficios para la sociedad".

En "Paramio c. Paramio" (87) se discuti el acto de adquisicin de un crdito ajeno a la sociedad
sin contrapartida econmica ni beneficio alguno para la sociedad, ya que para la adquisicin de
dicho crdito, se orden la disposicin de un campo, principal activo de la sociedad. En este fallo
se seal que los derechos otorgados a los administradores tienen por fin que sus titulares
desarrollen una actividad beneficiosa para la sociedad, y no para favorecer aspiraciones de
algunos accionistas que utilizan las asambleas como instrumento personal, debiendo su conducta
presumir la de un buen hombre de negocios, o sea, la de un comerciante experto. En tal sentido,
cuadra enunciar que entre las obligaciones del administrador figuran la de mantener los bienes en
el patrimonio social y justificar su enajenacin o transmisin, y dar cuenta de su destino. La
obligacin de custodia o informacin interesa no slo a la sociedad administrada, sino tambin a
terceros ajenos al ente, pero acreedores de ste. Por consiguiente, la compra del crdito y
subsiguiente venta del campo ocasion una evidente disminucin del activo societario que hall su
causa en el incumplimiento de la obligacin de custodia de dicho activo por parte de los
administradores sociales. La regla positiva en este caso sera: "El director debe evitar realizar actos
lesivos del patrimonio social, porque en inters de la sociedad est la manutencin del patrimonio
del ente".

En el caso "Famebo" (88) la Inspeccin General de Personas Jurdicas mult a los directores de una
Sociedad Annima por no haber celebrado las asambleas generales ordinarias correspondientes a
los ejercicios anteriores, no habiendo acatado la intimacin cursada a tales efectos. La regla
positiva sera: "Los directores deben convocar anualmente la asamblea general ordinaria, porque
en inters de la sociedad est que el rgano de gobierno de la sociedad se constituya y revise la
actuacin del rgano administrador".

En "Phonotone SRL s/Quiebra" (89) la sindicatura actuante demand a los gerentes por la
adquisicin de bienes por la sociedad que no se encontraron en el activo social, ni tampoco fueron
hallados los fondos provenientes de la posible venta de tales bienes, ni justificado el destino o la
aplicacin de dichos fondos. Se produjo as una disminucin del activo societario. La regla en este
caso sera: "Los directores deben informar los actos de gestin realizados y registrarlos
contablemente, porque en inters de la sociedad est que los directores realicen actos
beneficiosos para la sociedad y no que los activos sociales sean liquidados sin beneficio alguno
para la sociedad y sus socios".

En "Jinkus c. Video Producciones" (90) los directores de la sociedad argumentaron que la omisin
de presentar balances y convocar asambleas se debi a la actividad muy reducida de la sociedad,
al fallecimiento del Presidente del Directorio durante su gestin; y al hecho de tratarse de una
sociedad de amigos. Estos argumentos no fueron considerados por el Tribunal, el cual orden la
remocin de tales directores y del sndico societario por las omisiones reiteradas. La regla positiva
sera: "Los directores deben realizar los balances y convocar a las asambleas, porque en inters de
la sociedad est que los socios puedan informarse previamente y deliberar en la asamblea".

En "Estancias Procreo Vacunos SA c. Lenzi" (91) se responsabiliz a los directores -entre otras
causas- por no haber previsto las contingencias climticas que en una explotacin rural son
habituales que ocurran. En efecto, la helada que redujo el rendimiento de la cosecha debi ser
prevista con las informaciones histricas sobre meteorologa de la zona, y an pudo
probablemente ser cautelada mediante seguros. La regla positiva sera: "Los directores deben
informarse previamente a la toma de decisiones, porque en inters de la sociedad est que sus
decisiones se encuentren debidamente fundamentadas sobre bases ciertas y probables".

VII. El "inters social" como "proteccin del objeto social"

En virtud de los fallos anotados, y las reglas positivas de conducta inducidas de cada uno de ellos,
podemos afirmar que el inters de la sociedad no se circunscribe solamente al inters de los
socios, sino que va ms all de los mismos, para proteger a sus actuales y potenciales socios; a sus
acreedores; a sus empleados; a su clientela; y a diversos terceros que tengan cierto inters
comprometido, actual o futuro, con el ente societario. El "bien jurdico protegido" por el inters
social no es entonces el inters de los accionistas solamente (92).

De acuerdo a las reglas positivas inducidas de los fallos anotados, es posible sealar una regla
general que permite afirmar que el "bien jurdico protegido" no es el inters de los accionistas
actuales, sino que va ms all, protegiendo a cualquier hipottico presente y futuro accionista, o lo
que es lo mismo, el inters de la "sociedad en general" y no de la "sociedad en particular" (en un
momento y lugar).

Pero para lograr la armonizacin de los distintos intereses que se conjugan en el inters de la
sociedad y que vimos desarrollados en los casos jurisprudenciales anotados, es necesario vincular
dicho concepto de "inters social" al de "objeto social" de la sociedad, que como seala
acertadamente la Dra. Roimiser, "en la bsqueda de armonizacin o equilibrio de los distintos
intereses sociales de los socios, es la funcionalidad del objeto social el elemento concreto que
determinar los lmites de unos y otros" (93).

Tomando en cuenta que el cartabn de lealtad y diligencia del administrador societario parte de
un juicio de previsibilidad objetivo: "el del buen hombre de negocios", cabe observar que el
inters societario no tendr entonces carcter psicolgico o subjetivo -como puede tenerlo el
inters individual- sino que es un elemento objetivo (94), debiendo apreciarse en concreto (95).

Por ende el concepto de inters social es objetivo: un administrador que responde por "standards"
objetivos tiene que ser juzgado a la luz de un concepto de "inters social" que sea tambin
objetivo. No es posible elaborar un concepto "subjetivo", "hic et nunc" (aqu y ahora), de inters
social.

El inters social tendr as una vinculacin con el objeto de la sociedad. Por qu?. Porque los
administradores tienen una funcin que cumplir dentro de la sociedad: la de administrar. Y qu
significa esto?. Significa que los administradores deben realizar todas las actividades precisas y
necesarias para lograr el desarrollo del objeto social de la sociedad. En la tarea de gestin los
administradores tienen ciertos deberes que cumplir (lealtad y diligencia) en inters de la sociedad,
dado que la realizacin de tareas encaminadas a lograr el desarrollo del objeto social (la
administracin) debe tener siempre en miras el inters de la sociedad, que tendr as como bien
jurdico protegido al "objeto social de la sociedad".

Cabe destacar que el objeto social protegido al que se hace mencin es el objeto social
considerado en concreto, como cmulo de actos y actividades que pueden desarrollarse en el
mundo de los hechos. Es un concepto de objeto social dinmico; a diferencia del concepto de
objeto social esttico y abstracto, que resulta plasmado en el contrato de sociedad (96). Esto en
virtud de lo contemplado en el art. 19 de la ley de sociedades 19.550, que seala el caso de
sociedades con objeto lcito que lleven adelante actividades ilcitas. Estas actividades ilcitas
transgreden el inters social mencionado, perjudicando los fines lcitos del sujeto de derecho (97).

Por lo tanto, el bien jurdico protegido por el rgimen de responsabilidad civil de administradores,
inducido de los casos jurisprudenciales anotados ser entonces el de "proteger el objeto social",
mediante una conducta diligente de los administradores. As entonces, es posible afirmar que los
deberes de los administradores han sido desarrollados en miras de la "proteccin del objeto
social", cuyo desarrollo redundar en el fin social de la sociedad.

Esta nocin de "proteccin del objeto social", durante el plazo de vigencia de la sociedad,
enunciada de manera positiva ser el "inters social".

Pero el concepto de "inters social" no se subsumir en el "objeto social", tal como lo ha sealado
cierta doctrina (98), sino que es solamente la "proteccin" del objeto social. Es la regla de
proteccin al objeto social enunciada en forma positiva, que se ejemplifica o aplica a travs de
deberes de los administradores, cuya violacin les genera responsabilidad.

El "inters social" se articula con los intereses de la colectividad en general, pero en forma
compatible con el rgimen de libertad de comercio e industria: toda actividad econmica lcita es
beneficiosa para la sociedad en general. En funcin de esto, el mensaje ministerial que acompa
al proyecto luego convertido en la ley de sociedades 19.550 sealaba que el desarrollo de las
sociedades mercantiles es de fundamental gravitacin en el orden econmico y social,
posibilitando su desenvolvimiento en armona con las actuales condiciones del trfico mercantil
(99). De all que el inters social no pueda ser "encaminado" o "dirigido" al estilo de las
reglamentaciones de la Alemania nazi, o de la ley brasilera de 1967, porque violara el principio de
libertad protegido por la Constitucin Nacional.



(1) "No es partiendo de la regla como se construye el derecho, sino que es partiendo del derecho como se
elabora la regla".
(2) Ver entre otros, COHEN DE ROIMISIER, Mnica, "El inters social en la sociedad annima", Ed. Depalma,
1979; COLOMBRES, Gervasio, "Curso de Derecho Societario - Parte General", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1972; HALPERIN, Isaac - OTAEGUI, Julio, "Sociedades Annimas", 2 ed., Ed. Depalma, 1998; ANAYA,
Jaime Luis, "Consistencia del Inters Social", en "Anomalas Societarias", p. 211, Ed. Advocatus, Crdoba,
1992; Cabanellas, Guillermo, "El inters societario y su aplicacin", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, t. 25, p. 577, Ed. Deplama, 1992.
(3) ROVIRA, Alfredo, "El inters social. Un concepto cambiante en la sociedad abierta que afecta el deber de
lealtad de los administradores", t. III, p. 637, Ponencia presentada en el VIII Congreso Argentino de Derecho
Societario, Universidad Nacional de Rosario Editora, Rosario, 2001.
(4) RIPERT, G. - ROBLOT, R., "Trait de Droit Commercial. Les societs commerciales", bajo la direccin de
Michel Germain, t. I, v. 2, p. 14, 18 ed., Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2002.
(5) FORTIN, Pablo Jos, "Apuntes sobre el conflicto de intereses del accionista", p. 1 Revista El Derecho,
Boletn N 10936 del 4 de febrero del 2004.
(6) AFTALION, Enrique, "Introduccin al Derecho", p. 252, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1967.
(7) CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., p. 580.
(8) Ver entre otros, JAEGER, Pier Giusto, "Linteresse sociale" (Miln, 1964); ASCARELLI, Tulio, "Interesse
sociale e interesse comune nel voto", en "Studi in tema di societ" (Miln, 1952); MIGNOLI, A., "Linteresse
sociale", p. 590, en "Rivista delle Societ", 1958; todos citados por CABANELLAS, Guillermo, ob. cit.
(9) ROIMISER, Minica, ob. cit., p. 31 y siguientes, con profuso desarrollo de la doctrina italiana existente en
la materia.
(10) HALPERIN, Isaac - OTAEGUI, Julio, ob. cit., p. 226.
(11) HALPERIN, Isaac - OTAEGUI, Julio, ob. cit., p. 214.
(12) CABANELLAS, ob. cit.,p. 609. El fallo favoreci a Dodge, el cual como accionista de Ford, demand a esta
ltima en virtud de que los administradores de Ford decidieran reinvertir las ganancias obtenidas en la
creacin de nuevos empleos y aumentar el nivel de vida de la comunidad ntegra. El fallo declar que "una
sociedad es constituida y existe nicamente en provecho de sus socios o accionistas. Los poderes de los
administradores deben tender a lograr ese objetivo. El poder discrecional de los administradores se debe
ejercer en la seleccin de los medios apropiados para realizar ese propsito, pero no alcanza hasta el punto
de alterarlo, de reducir los lucros o de no declarar dividendos a los accionistas, con el propsito de
destinarlos a otros fines". (traduccin por ANAYA, Jaime Luis, ob. cit., p. 222).
(13) MOLINA SANDOVAL, Carlos A. - MACAGNO, Ariel A., "El inters social comprometido por efecto del
acuerdo parasocial", t. II, p. 335. Ponencia presentada en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario,
Universidad Nacional de Rosario Editoria.
(14) En este citado caso de la jurisprudencia francesa, la sociedad "Fruehauf-France", mayoritariamente
controlada por la sociedad homnima norteamericana, celebr con la sociedad "Automobiles Berliet" un
contrato para la construccin de semirremolques por un valor de casi 1.800.000 francos. Los
semirremolques iban a equipar camiones Berliet, que posteriormente iban a ser vendidos a China. Enterada
del destino de los camiones, la sociedad controlante dio la orden de anular el contrato y reducir al mnimo
las posibles prdidas, atento el embargo comercial norteamericano a China existente en dicho tiempo. Ante
esta orden, el director de la sociedad francesa renunci y inici acciones legales tendientes a la designacin
de un administrador societario atento que el incumplimiento de dicho contrato acarreara a la sociedad la
prdida de una significativa ganancia y la prdida de un cliente al que le venda casi el 40% de su produccin.
La Corte de Pars hizo lugar al pedido solicitado y design un administrador a tales efectos, en el
entendimiento que los intereses sociales no equivalen a los intereses de los socios, aUn siendo mayoritarios.
(citado por MANOVIL, Rafael, "Grupos de Sociedades", p. 572, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).
(15) Para el desarrollo en profundidad de esta teora ver, LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho
Civil - Parte General", t. II, p. 23 y sigtes., 5 ed., Ed. Perrot, Buenos Aires 1973.
(16) COHEN DE ROIMISIER, Mnica, ob. cit.,p. 21.
(17) CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., p. 584.
(18) COHEN DE ROIMISIER, Mnica , ob. cit., p. 24, con cita de abundante doctrina norteamericana en el
tema.
(19) COLOMBRES, Gervasio, ob. cit., p. 104.
(20) COHEN DE ROIMISIER, Mnica, ob. cit., p. 58.
(21) MANOVIL, Rafael, "Grupos de Sociedades", p. 576, Ed. Abeledo Perrot, 1998.
(22) LLEBOT MAJO, Jos Oriol, "Los deberes de los administradores de la sociedad annima", p. 37, Ed.
Civitas, Madrid, 1996.
(23) Ley de Sociedades Comerciales 19.550, "Art.59, Los administradores y los representantes de la sociedad
deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su
accin u omisin".
(24) LLEBOT MAJO, Jos Oriol, ob. cit., p. 39.
(25) GAGLIARDO, Mariano, "Sociedad Hueca", Boletn El Derecho del jueves 20 de mayo de 1999, N 9757,
ps. 1/2.
(26) DOBSON, Juan Malcolm, "No hay responsabilidad civil de administradores de sociedades comerciales
por errores de gestin en el derecho argentino", t. V, p. 103, Ponencia presentada en el VIII Congreso
Argentino de Derecho Societario, Universidad Nacional de Rosario Editora, , para quien el hombre de
negocios debe asumir el riesgo agravado como parte del perfil de su actividad, siendo distintas las reglas con
las que se miden sus responsabilidades de las que rigen para el hombre comn.
(27) HALPERIN, Isaac - OTAEGUI, Julio, ob. cit., p. 549.
(28) COLOMBRES, Gervasio, "Anteproyecto de ley de Sociedades Comerciales. Su anlisis", Disertacin
efectuada por el Dr. Gervasio Colombres en la Facultad de Derecho de Buenos Aires los das 2 y 4 de
setiembre de 1968 publicada en "Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones", p. 612, Ed. Depalma,
1968, Ao I.
(29) MACIEL, Juan Antonio, "Frmula del buen hombre de negocios. En el derecho argentino y en el
anteproyecto de ley general de sociedades", Revista Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1971, p. 912.
(30) LLEBOT MAJO, Jos Oriol, ob. cit., p. 52.
(31) HAMILTON, Richard, "The Law of Corporations", p. 306, 3a ed., West Publishing Company, St. Paul,
Minnesota, 1991, quien textualmente dice, "general language of this sort rarely helps to resolve concrete
cases".
(32) Ver trabajo del American Law Institute, "Principles of corporate governance, analysis and
recomendations", vols.1 y 2, St. Paul, Minnesota, American Law Publishers, ao 1994; tambin, "Revised
Model Business Corporation Act", Section 8.30, que seala, "duties must be discharged (1) in good faith; (2)
with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances; and
(3) in a manner he reasonably believes to be in the best interests of the corporation".
(33) Francis v. United Jersey Bank, 432 A.2d 814 (N.J.1981), citado por CLARK, Robert C., "Corporate Law", p.
125, Little, Brown and Company, 10a ed., Boston-Toronto, 1986.
(34) Casey v. Woodruff, 49 N.Y.S.2d. 625, 643 (S.Ct.1944) citado por CLARK, Robert C. ob. cit. p. 125, nota N
8.
(35) Lo que ha sido definido por la jurisprudencia norteamericana como "a rudimentary understanding of
the business of the corporation" (en el fallo "Selheimer v. Manganese Corp. Of America",423 Pa.563, 224
A.2d 634, 1966), citado por HENN, Harry G., "Law of Corporations", p. 455, 2nd. Edition, West Publishing Co.
(36) "Dodge v. Ford Motor Co.", 170 N.W. 668 (Michigan, 1919), citado por CLARK, Robert C., ob. cit., ps.
602/603. En un usualmente citado prrafo de este conocido fallo, la Corte de Michigan seal, "it is morally
good to be generous, but please be generous with your own money, not that of other persons".
(37) "Schlensky v. Wrigley", 237 N.E. 2d 776 (Illinois App. , 1968), citado por CLARK, Robert C., ob. cit., ps.
136/137. En dicho fallo se estableci, "concern for the neighborhood would be in the corps long-run
interest".
(38) "Smith v. Van Gorkhom", 488 A.2d 858 (Delaware, 1985), citado por CLARK, Robert C., ob. cit., p. 128. El
fallo cita textualmente, "the directors failed to meet their duty to inform themselves prior to making a
business decision, of all material information reasonably available to them. The business judgement rule
doesnt shield unadvised judgements".
(39) A manera de ejemplo, en el citado caso "Smith c. Van Gorkhom" los directores sociales dispusieron
solamente de dos horas para tomar la decisin de fusionar la compaa.
(40) LLEBOT MAJO, Jos Oriol, ob. cit., p. 65; quien recoge los lineamientos expresados por el American Law
Institute en, "Principles of corporate governance", ob. cit.
(41) CLARK, Robert C., ob. cit., p. 125. En efecto, la viuda del principal accionista y director no tuvo inters en
la direccin de la compaa, y permiti que sus dos hijos se apropiaran de los fondos sociales, lo que produjo
la quiebra de la sociedad. La Corte no se impresion ante la defensa de la viuda de que era vieja, depresiva,
alcohlica e ignorante de los asuntos de la administracin societaria. Por ltimo sentenci, "such a person
should not become a director".
(42) LLEBOT MAJO, Jos Oriol, ob. cit., p. 79.
(43) American Law Institute, "Corporate Governance Project", Section 4.01 (c), citado por HAMILTON,
Richard, ob. cit., p. 312.
(44) "Litwin v. Allen", 25 N.Y.S2d., 667 (Supreme Court, 1940), citado por HENN, Harry, ob. cit., p. 458.
45 "Menihard c. Salmon", resuelto con el voto del Juez Cardozo, 249 N.Y. 458, 463 (1928), citado por HENN,
Harry, ob. cit., p. 458.
(46) "Guth v. Loft, Inc". 23 Del.Ch.255, 280, 5 A.2d.503-514 (Sup. Ct.1939), citado por HENN, Harry, ob. cit.,
p. 460.
(47) "Singer v. Carlisle" (Sup. Court 1940) y "Components For Research, Inc. v. Isolation Products, Inc.
(California 1966), citados por HENN, Harry, ob. cit., p. 460.
(48) "Knutsen v. Frushour", 92 Idaho 37, 436 P.2d. 521 (1968), citado por HENN, Harry, ob. cit., p. 462.
(49) "Cundick v. Broadbent", 383 F.2d 157 (10th Cir. 1967), citado por HENN, Harry, ob. cit., p. 472.
(50) "Strong v. Repide, 213 US 419, 29 S.Ct.521, 53 L. Ed.853 (1909), citado por HENN, Harry, ob. cit., p. 472.
(51) HENN, Harry, ob. cit., p. 472.
(52) LUCHINSKY, Rodrigo S., "Prevencin del insider trading, La accin de restitucin de beneficios en el
corto plazo", en "Revista de las Sociedades y Concursos", N 9, Marzo/Abril 2001, p. 20.
(53) KIONKA, Edward J., "Torts", West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1977, p. 51.
(54) PROSSER, William L., "Law of Torts", 4th Edition, Handbook Series, West Publishing Co., St. Paul,
Minnesota, Marzo 1978, p. 145.
(55) KIONKA, Edward J., ob. cit., p. 53.
(56) PROSSER, Wiilliam L., ob. cit., p. 150, seala que dicho trmino fue primeramente utilizado en el ao
1837 en el fallo "Vaughan v. Menlove", y destaca distintas variantes con las cuales ha sido definido el
trmino, "a reasonable man"; "a prudent man"; "a man of average prudence"; "a man of ordinary sense
using ordinary care and skill".
(57) FRANKLIN, Marc A., "Injuries and Remedies. Cases and Materials on Tort Law and Alternatives", p. 46,
2d Edition, Mineola, N.Y., The Foundation Press Inc., 1979. Este autor nos brinda a manera de ejemplo, otras
interpretaciones con las que ha sido definido el "prudent man" en el derecho norteamericano, "the man in
the street"; "the man who takes the magazines at home, and in the evening pushes the lawn mower in his
shirt sleeves".
(58) FRANKLIN, Marc A., ob. cit., p. 46, donde seala, "what it feels ought ordinarily to be done".
(59) PROSSER, William L., ob. cit., p. 326.
(60) KIONKA, Edward J., ob. cit., p. 102.
(61) "Saglimbeni v. West End Brewing Co.", Supreme Court of New York, Appellate Division, 1948, citado por
FRANKLIN, Marc A., ob. cit., p. 57/58.
(62) PROSSER, William L., ob. cit., p. 324, "A duty, in negligence cases, may be define as an obligation, to
which the law will give recongition and effect, to conform to a particular standard of conduct toward
another".
(63) PROSSER, William L., ob. cit., p. 139.
(64) PROSSER, William L., ob. cit., p. 324; quien textualmente seala, "What the defendant must do, or must
not do, is a question of the standard of conduct required to satisfy the duty".
(65) Aunque el resultado es similar.
(66) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teora General de la Responsabilidad Civil", p. 251 y siguientes, 7ma. ed.,
Ed. Abeledo Perrot, 1992.
(67) Seala VELEZ SARSFIELD en la nota al pie del art. 512 del Cdigo Civil Argentino, con cita de ZACHARIAE,
"Si se conviniese clasificar las culpas en abstracto, comparndolas con tipos imaginarios e igualmente
abstractos, sera siempre preciso en la prctica considerarlas en concreto, tener siempre presente el hecho,
y seguir los datos positivos del negocio, para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces
las divisiones tericas son ms bien un embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez. Si por
una reminiscencia de las antiguas denominaciones, el Cdigo toma por trmino de comparacin de los
cuidados que incumben al que est obligado a velar por la conservacin de una cosa, la diligencia de un
buen padre de familia, no ha querido sin duda mantener una clasificacin que excluyen los trminos de los
artculos, cuando no hay un tipo conocido, al cual pueda referirse y medir por l las diligencias que hace un
buen padre de familia. El artculo del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado
rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables,
debidos a la cosa que est encargada de conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las
circunstancias variables al infinito, que modifican su obligacin para hacerla ms o menos estricta".
(68) MARKESINIS, B.S., "A Comparative Introduction to the German Law of Torts", p. 108, 3a ed., Clarendon
Press, Oxford, 1994.
(69) PROSSER, William L., ob. cit., p. 244
(70) La Exposicin de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 establece en el Captulo
Primero, Seccin V (Sociedades Annimas), Sub - Seccin IX, inciso 9 (referido a la Administracin) lo
siguiente, "El rgimen propuesto prev diversos supuestos que satisfacen las necesidades normales de la
sociedad e impide que puedan consumarse perjuicios para la sociedad y los accionistas, por el empleo
abusivo del cargo para beneficiarse indebidamente, sea contratando el director directamente con la
sociedad (supuesto que se permite slo para los actos de la actividad normal y en las mismas condiciones
que se hubiere contratado con terceros, art. 271, prr.1), o para impedir que haga prevalecer el inters
personal contrario al inters de la sociedad (art. 272)".
(71) CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., p. 599.
(72) MANOVIL, Rafael, ob. cit., p. 1024. Es de destacar que para este autor, la nocin de inters social difiere
del inters de la sociedad. As, el autor establece en la pgina 576, "El comportamiento ideal en la
conduccin de los negocios sociales favorece a los socios como a los acreedores, y en esto, indudablemente,
el inters de ambos es coincidente y se explica que, para proteger a los dos, se utilice la misma expresin
inters social. Pero si la cuestin se mira desde la perspectiva de los acreedores y se la enfrenta a la de los
socios, se advertir que lo que puede ser bueno para stos, porque lo consintieron, puede al mismo tiempo
ser perjudicial para aqullos. Los acreedores no estn interesados en que los socios obtengan las mximas
utilidades posibles para repartir. S en cambio, en que el patrimonio social mantenga o incremente su
fortaleza por una buena administracin social. Por ello creo ms atinado diferenciar un inters de la
sociedad, del cual los socios no pueden disponer en perjuicio de los acreedores sociales, del propio inters
comn de ellos, inters social propiamente dicho, del cual, mientras no afecten esos derechos de terceros, s
podrn disponer".
(73) MANOVIL, Rafael, ob. cit., p. 576, nota 38.
(74) COHEN DE ROIMISIER, Mnica, ob. cit., p. 66.
(75) HALPERIN, Isaac - OTAEGUI, Julio, ob. cit., ps. 535/536.
(76) ROVIRA, Alfredo, ob. cit., p. 640, donde el autor seala, "El concepto de crear valor y la relacin entre el
inters social fue desarrollado por la jurisprudencia norteamericana para juzgar el deber de lealtad de los
administradores a partir del caso "Revlon" sentado por el Superior Tribunal de Delaware".
(77) ROVIRA, Alfredo, ob. cit., p. 643; tambin, FERNANDEZ, Hctor, "Reflexiones acerca del decreto
677/01", en "Revista de las Sociedades y los Concursos", N 16, Mayo/Junio 2002, Ed. Ad-Hoc, p. 19.
(78) Cmara Nacional Comercial, sala B, voto del Dr. Isaac Halpern, Revista Jurisprudencia Argentina 1971-
10-39.
(79) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N11 - firme, "Lpez Rey, Carlos A. c. Fiviar SRL y
ot. s/sumario", junio 1-995, Revista El Derecho 175-307.
(80) CNCom., sala A, "Cancela Echegaray, Guillermo c. Compartime SA y ot. s/Sumario", 07/11/2002,
publicado en "Anlisis Crtico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias", IV, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, mayo 2004, p. 115.
(81) CNCom., sala D, "La Rural S.A. de Seguros s/ Liquidacin Forzada", 04/12/2002, publicado en obra citada
en nota anterior, p. 134.
(82) CNCom., sala B, "Forns, Eduardo c. Uant SA s/ Ordinario", 24/06/2003, publicado en ob. cit. en nota
79, p. 145.
(83) CNCom., sala B, "Mnaco, Pablo Fernando c. Cicem SRL y ot. s/ Sumario", 06/12/2002, publicado en ob.
cit. en nota 79, p. 163.
(84) CNCom., sala D, "Establecimientos Metalrgicos Crespo SACI c. Carlisi, Angel s/ Sumario", 05/05/2004,
publicado en Diario Jurdico "El Dial.com" del da 07.06.2004, http,//www.eldial.com.ar/nuevodial/040607-
d.asp
(85) Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Rosario, voto del Dr. Jorge Mosset Iturraspe, "Kurtzemann,
Luis Mara c. Stuka SA y Demarchelier Imgenes Corp. s/ Solicitud de Constitucin de Tribunal Arbitral.
Demanda meramente declarativa", feb. 26-2001, publicado en "Responsabilidad y Abuso en la Actuacin
Societaria", Nissen, Ricardo - Pardini, Marta - Vtolo, Daniel, Coordinadores, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, nov.
2002, p. 172.
(86) CNCom., sala B, "Estructuras Elcora SA s/Quiebra c. Y.R., y ot. s/ Ordinario", nov. 26-1998, Revista El
Derecho, Boletn N 9757 del da 20/05/1999.
(87) CNCom., sala B, "Paramio, Juan Manuel c. Paramio, Pascual E. Y ot.", nov. 5-1993, Revista El Derecho
156-120.
(88) CNCom., sala C, "Famebo SA c. Inspeccin Gral. Personas Jurdicas", marzo 18-1977, Revista El Derecho
74-727; dem, Derecho Empresario V - A, p. 383.
(89) CNCom., sala D, "Phonotone Co. SRL s/Quiebra", set. 10-992, LA LEY, 1993-B, 280.
(90) CNCom., sala B, "Jinkus, Gabriel c. Video Producciones Internacionales S.A.", nov. 6-996, LA LEY, 1997-D,
481.
(91) CNCom., sala D, "Estancias Procreo Vacunos S.A. c. Lenzi, Carlos y ot.", nov. 9-995, LA LEY, 1996-B, 194.
(92) ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos, "Derecho de la Empresa", p. 128, Ed. Depalma, 1971, donde el autor
seala, "Hay tres grupos de personas con un inters en la empresa. Un grupo de 50.000 que ha puesto su
capital en la compaa, principalmente accionistas. Otro es un grupo de alrededor de 100.000 personas que
estn poniendo su trabajo y sus vidas en el negocio de la compaa. El tercer grupo es el de los clientes y
pblico en general" (con cita de HURFF, "Social aspects of enterprises in the large corporations", p. 110,
Pennsylvania, 1960).
(93) COHEN DE ROIMISIER, Mnica, ob. cit., p. 58.
(94) CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., p. 606.
(95) HALPERIN, Isaac - OTAEGUI, Julio, ob. cit., p. 216.
(96) Fargosi, Alejandro E., "Sociedades de Objeto Prohibido y Actividad Prohibida", en Revista del Derecho
Comercial y las Obligaciones, ao 12, 1979, Ed. Depalma, p. 12, nota N 16.
(97) NISSEN, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada", Ed. Abaco, T.
I, 2 ed., comentario art. 20, donde seala un antecedente jurisprudencial que cita, "El uso y abuso de la
sociedad, para efectuar negocios clandestinos, denominados en negro, en beneficio directo de los socios, sin
el pertinente registro contable o con una doble contabilidad, una caja especial y una cuenta bancaria a
nombre de terceros indica, a la par que evitar fraudulentamente el pago de obligaciones impositivas y
previsionales, entre otras, distorsionar el fin lcito del sujeto de derecho, burlando su patrimonio".
(98) COLOMBRES, Gervasio, ob. cit., p. 104.
(99) CABANELLAS, Guillermo, "Funcin econmica del derecho societario", en Revista del Derecho Comercial
y las Obligaciones, ao 22, 1989, Seccin Doctrina, p. 280 y siguientes.