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La sociedad constituida en el extranjero y la actuacin trasnacional

Vtolo, Daniel Roque


Publicado en: Suplemento especial Sociedades ante la I.G.J. 2005 (abril), 3
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La actuacin transnacional. - III. La
fiscalizacin de la actuacin de sociedades constituidas en el extranjero por parte
del Estado. - IV. Conclusin.

I. Introduccin
El capitalismo global no es sino la penetracin del capital en nuevos espacios, tanto
en las propias sociedades en las que ya estaba instalado como en otras donde su
aparicin era escasa o nula, para llevar a cabo su lgica inherente de revalorizacin; y
dentro de tal proceso la forma externa de su desenvolvimiento son las sociedades
comerciales, figuras que encarnan al empresario moderno, quienes desarrollan su
actividad por encima de las barreras nacionales y regionales, para convertirse en
operadores de un mercado mundial, hoy -ms que nunca- tambin global (1).
Los capitales originados en un pas que se dirigen a otros pases no buscan -necesaria-
mente- el incremento de la riqueza de la propia economa, sino que se suelen utilizar
como plataformas de exportacin, saliendo de stos los beneficios que se dirigen al
pas de origen del capital. Muchas veces no hay nada que comprometa a estos
capitales con el pas receptor de la inversin, por lo que en cualquier momento
pueden ser retirados de ste dirigindose hacia otros en los que las condiciones de
ganancia o de desenvolvimiento sean ms favorables, lo que deja entrever la
eventual inestabilidad con la que algunos pases desarrollan su actividad econmica.
En muchos de los casos estos flujos que penetran en otros pases, no lo hacen
creando nuevas empresas, sino que su funcin es absorber actividades ya creadas,
proceso que a veces se ve acompaado de un plan de reestructuracin de pasivos y
estructuras empresarias; otras veces s contribuyen a la creacin de nuevas empresas
productoras de bienes y servicios, as como pueden generar reformas en obras de
infraestructura bsica y, finalmente, otras veces actan directamente como sujetos
de derecho nacidos en otros territorios en el desenvolvimiento directo -o a travs de
sucursales, agencias, asientos o representaciones- trasnacional.
II. La actuacin trasnacional
Lo cierto es que cuando estos capitales ingresan en territorio extranacional a travs
de sus titulares o de las personas de existencia ideal creadas por stos, se confrontan
dos intereses en la bsqueda de un equilibrio razonable de convivencia: el de la
libertad que busca el inversor extranjero, y el del control y supervisin -en ejercicio
del poder de polica- que pretende ejercer el estado receptor. Y esta relacin de
carcter dialctico que une al inversor extranjero con el estado receptor de la
inversin, tiene una faceta especialmente compleja en lo vinculado al eventual
reconocimiento de nacionalidad a las sociedades, y a los aspectos relativos a la
actuacin extraterritorial de stas (2).
Los diversos medios a travs de los cuales se analizan los procesos de inversin por
parte de los residentes de un pas determinado en otro pas extranjero utilizando los
medios societarios son los siguientes:
a) actuacin directa de la sociedad extranjera en meras inversiones aisladas en
activos fijos pretendiendo que se realizan actos aislados que no requieren de
formalidades algunas para legitimar dicha actuacin (artculo 118, primera parte, ley
19.550 -(t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319)-);
b) actuacin habitual -ejerciendo actos comprendidos en su objeto social- en forma
tambin directa, o mediante el establecimiento de sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representacin permanente (art. 118, tercer prrafo, ley 19.550);
c) actuando como socia de una sociedad constituida en el pas, ya sea como
fundadora o bien adquiriendo una participacin social o incorporndose a travs de
un aumento de capital (art. 123, ley 19.550); o -finalmente-
d) establecindose en forma principal en la Repblica o creando una sociedad "veh-
culo" especfica para canalizar, a travs de ella, una participacin en sociedades
locales o una actividad en el territorio del pas (eventuales hiptesis del art. 124, ley
19.550).
1. Actuacin aislada
No hay acuerdo en la doctrina nacional respecto de cuales son los alcances de la
expresin "actos aislados", con que habilita la actuacin directa -y sin necesidad de
cumplir con registracin alguna- de sociedades constituidas en el extranjero en el
territorio nacional el art. 118, primera parte, de la ley 19.550.
Dentro de la doctrina que ha considerado la cuestin, Weinberg de Roca analiza el
tema con mucha precisin (3) y seala que la calificacin de acto habitual no es un-
nime, y Kaller de Orchansky (4) -por su parte- distingue primeramente entre la
capacidad genrica que comprende los actos que toda persona jurdica puede realizar
como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurdicas, y la
capacidad especfica que hace al objeto social. En principio los actos comprendidos en
su capacidad genrica son considerados aislados. Los actos que hacen a la capacidad
especfica a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto de vista
cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente aislados, o desde un punto de
vista cualitativo si se considera que todo acto que contribuya a realizar el objeto
social debe reputarse habitual (5).
No compartimos esta ltima afirmacin, pues si partimos de la base de que el objeto
social es el que marca en cierto modo la legitimacin para actuar de la sociedad y el
mbito dentro del cual los administradores la obligan, no parecera concebible -en
principio- una actuacin por parte de la sociedad en actos ajenos al objeto social (6).
Otros autores sealan que, an subsistiendo la polmica de la interpretacin amplia o
restringida, relativa a la nocin de acto aislado, nacida en los imprecisos lmites entre
la habitualidad y las relaciones ms o menos permanentes que originan algunos
actos, aun de conclusin instantnea, sigue teniendo validez un ejemplo citado por
Malagarriga al referirse a una sociedad extranjera que se presenta a una licitacin
pblica para proveer servicios o realizar obras en el pas (7). La sola presentacin
constituye un acto aislado, pero si resulta adjudicataria, entonces tendr que cumplir
con las reglas relativas al "ejercicio habitual", a efectos de su actuacin consecuente
(8).
Recuerda Galgano (9), por otra parte, que la realizacin de un negocio aislado puede
caracterizarse como aquel incompatible con el concepto de profesionalidad, acogido
por el legislador italiano en materia de empresa, pues es slo la ejecucin ocasional
de un negocio, ya que una compra aislada seguida por una reventa, o una operacin
aislada de corretaje, aunque den lugar a una pluralidad de actos coordinados entre s
y, por lo tanto, a una actividad, as est circunscripta dentro de modestos lmites
temporales, no constituyen -sin embargo- una actividad profesionalmente ejercida y
no atribuyen -a quien la realiza- el carcter de empresario. De hecho, debera
entenderse, a juicio de este autor, que un solo negocio puede implicar el desarrollo
de una actividad extendida en el tiempo en la cual -por esto mismo- puede estar
presente el requisito de profesionalidad: tal sera el caso de que el negocio consista
en la construccin de un edificio o de una obra pblica, o una carretera o un dique.
Por nuestra parte consideramos que el tema de calificacin de un acto societario
como "aislado" es una cuestin imprecisa y compleja. Sin embargo nos pronunciamos
por el criterio de admitir que la calificacin de un acto societario cumplido por una
sociedad extranjera como "acto aislado": (10) i) debe efectuarse desde la doble ptica
combinada de cuantificacin -reiteracin o repeticin- y calificacin -naturaleza del
acto en relacin con el objeto social de la sociedad extranjera y su actividad fuera del
territorio de la Repblica- y su integracin en un actuar sistemtico; de tal suerte, no
slo el nmero de actos y su reiteracin cuenta, sino tambin la calificacin de los
mismos como parte integrante de una actividad societaria profesional; ii) un
elemento esencial a ser tomado en cuenta es la relacin de conexin y concatenacin
que puede presentarse entre los diversos actos cumplidos cuando son ms de uno, en
atencin no slo a la naturaleza de ellos, sino a la existencia de comunidad en el fin
perseguido; iii) la determinacin de si una sociedad se encuentra realizando actos
aislados o si -por el contrario- realiza actos que exceden tal marco, no requieren de
una tramitacin incidental especfica en sede judicial tendiente a establecer tal
presupuesto; la conducta particular en cada caso podr ser evaluada tanto por el juez
frente al conflicto concreto en el cual se plantee la cuestin por va de accin o de
defensa, como por la autoridad de fiscalizacin en relacin con los actos o conductas
sometidas a su control; y iv) no pueden establecerse reglas rgidas -ni sistemas
dogmticos- al respecto y proponemos que el tema sea tratado en cada supuesto
especfico -caso a caso- bajo la "regla de la razn".
Adicionalmente, para adoptar un criterio en cada caso concreto, no slo debe exami-
narse el acto en s mismo sino las consecuencias que de tal acto pueden derivarse.
El actual Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales (11) propone
reemplazar la expresin "actos aislados" por "actos jurdicos", como modo de finalizar
con la polmica. En el mismo sentido, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Interna-
cional Privado, tambin propone sustituir el concepto "actos aislados" con el de actos
jurdicos"(12).
Estas propuestas no nos parecen acertadas; por el contrario, las hallamos sumamente
inconvenientes.
Si bien es justo reconocer que la discusin respecto de los alcances de la expresin
"actos aislados" que se ha desarrollado en la doctrina desde siempre, no ha sido an
zanjada, no es menos cierto que dicho concepto de acto aislado -sin duda de "comer-
cio", pues si no nada tendra que hacer la norma en una Ley de Sociedades Comercia-
les-, tiene el sentido de contraponerse a la disposicin del segundo prrafo del art.
118, que se refiere al "ejercicio de la actividad habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representacin...". En el primer caso no hace falta la inscripcin para que la sociedad
quede habilitada; en el segundo s. Y all est la confrontacin de conceptos: acto
aislado o actos aislados -de comercio-, por una parte y actividad habitual -comercial-,
por la otra (13).
Al incorporar el Anteproyecto la expresin "actos jurdicos" rompe la armona de la
norma en cuestin y la de la norma de referencia con la cual sta debe confrontarse,
en la cual el Anteproyecto sustituye "actividad habitual..." por "establecimiento
permanente...", pues incluso deja el interrogante de si una sociedad constituida en el
extranjero no inscripta puede realizar "actos de comercio" -algo distinto en su
concepto, por su carcter especfico, al mero "acto jurdico"-, restringiendo an ms
las limitaciones que ya impone a esas sociedades constituidas en el extranjero la
actual norma legal vigente. Curiosamente este es el mismo criterio que errneamente
escoge el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. Ambos
anteproyectos yerran en la eleccin de la figura jurdica.
No debe olvidarse que actos jurdicos son aquellos "actos voluntarios lcitos, que ten-
gan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modi-
ficar, transferir, conservar o aniquilar derechos..."(14) mientras que los actos de
comercio son aquellos que realizan los comerciantes (15), as como los declarados en
forma general por el art. 8 del Cd. de Comercio, como puede verse, estamos frente
a supuestos que transitan por canales diferentes, aunque tengan y presenten
elemento comunes.
2. Actuacin no aislada y habitual
Aunque parezca demasiado obvio sealarlo, lo cierto es que actividad habitual signi-
fica actividad no ocasional, es decir, profesional. La doctrina italiana ha sido clara al
establecer que -en el derecho empresario- el concepto de profesionalidad no indica
un estado personal ni una condicin social, sino slo la estabilidad y el carcter no
ocasional de la actividad ejercida (16).
Si la sociedad constituida en el extranjero desea (i) realizar habitualmente actos com-
prendidos en su objeto social, (ii) establecer sucursal, (iii) asiento, o (iv) cualquier otra
especie de representacin permanente, de acuerdo con las disposiciones del art. 118
de la ley 19.550 debe: (17)
(a) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas;
(b) fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin
exigidas para las sociedades que se constituyen en la Repblica;
(c) justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo
cargo ella estar. Si se tratare de una sucursal, adems, se determinar el capital que
se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
Uno de los fundamentos que la doctrina ha sealado para sustentar la inscripcin de
las sociedades extranjeras en el Registro Pblico de Comercio, est dado por el hecho
de que el rgimen de publicidad que inspira toda registracin mercantil, da
certidumbre a las relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad
encontrndose este concepto vinculado a la moralidad comercial (18).
2.1. Actividad habitual relacionada con el objeto
Este es el concepto que se contrapone al "acto aislado" -el cual tambin est relacio-
nado con el objeto social- que permite la actuacin de la sociedad constituida en el
extranjero en el territorio nacional sin necesidad de su inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio. Se trata, entonces, del supuesto en el cual los actos
relacionados con el objeto social dejan de tener ese carcter aislado al cual
hiciramos referencia en el punto 1 del presente acpite, para constituir una serie
concatenada de actos y adquirir la naturaleza de actividad; y esta actividad asume
visos de profesionalidad propios de las sociedades comerciales en el cumplimiento de
los objetivos a los cuales apunta el objeto social. La actividad -faz dinmica-,
entonces, no es ms que la forma en la cual la sociedad lleva a cabo en la prctica el
cumplimiento del objeto social -concepto esttico-, imposible de ser alcanzado y
cumplido sin dicha actividad. Cuando esta actividad es ejercida habitualmente, la
norma del art. 118, prrafo tercero, entra en accin.
Es importante destacar que, a diferencia de lo que ocurre con el Anteproyecto de Re-
forma a la Ley de Sociedades, el legislador de la ley 19.550 manifest su coherencia
entre el subttulo colocado en dicho prrafo tercero y el contenido de la norma
especfica. En efecto, el subttulo reza "Ejercicio habitual" y la norma regula el
"ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social"; por el contrario, el
Anteproyecto subtitula el prrafo como "Ejercicio del comercio", y en la norma se
ocupa del supuesto de "... instalar establecimiento en la Repblica", el cual constituye
slo uno de los tantos medios a travs de los cuales una sociedad constituida en el
extranjero puede ejercer el comercio en la Repblica.
El retroceso en esta materia y la generacin de imprecisin e inseguridad sobre este
tema es suficientemente preocupante.
2.2. Asiento
El concepto de asiento al que alude el art. 118 de la ley 19.550 se vincula con el sen-
tido de aposentamiento, o de sitio de asignacin para el desarrollo de la actividad
comercial, el cual -sin duda- se parece bastante al concepto de domicilio comercial. Es
decir que en el concepto del legislador de la ley 19.550, el requerimiento de inscrip-
cin en el Registro Pblico de Comercio para habilitar la actuacin de la sociedad
constituida en el extranjero en el territorio nacional, comprende el supuesto en el
cual dicha sociedad asigne en el pas un sitio para desarrollar actividad comercial, fije
un domicilio comercial a dicho efecto, o simplemente fije un lugar o sitio de negocios
(19).
Entre nosotros ese asiento o lugar de negocios tiene mucha similitud -si es que el con-
cepto no es subsumible- con el concepto de sede. Orgaz define a la sede como "el
centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona, o bien el lugar en que la
ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho". El domicilio
indica jurisdiccin territorial, la ciudad, pueblo o distrito en que se constituye la socie-
dad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el
registro pertinente. La sede social en cambio, es el lugar preciso de determinada
ciudad o poblacin en donde funciona la administracin y gobierno de la sociedad.
Dicho lugar puede o no coincidir con el de la explotacin principal (comercial,
industrial, agrcola, etc.) o sea, donde se realizan las operaciones tcnicas de la
empresa (talleres, fabricas, u otras). La ley 19.550, art. 11 inc. 2 (segn ley 22.903 -
Adla, XLIII-D, 3673-), diferencia entre domicilio social, que debe integrar el estatuto y
por tanto figurar en el contrato constitutivo, y la sede social donde funcionan el
directorio y la asamblea, sede que tambin debe ser inscripta pero que se puede
variar sin modificar el estatuto (20). En el mismo sentido pueden consultarse
Mascheroni, (21) Fontanarrosa, (22) y Etcheverry, (23) entre otros (24).
De la inteligencia de la ley 19.550 -en especial en el supuesto contemplado en el art.
118, tercer prrafo- parecera que puede identificarse el concepto de asiento con el
de sede pero con la salvedad de que debe tratarse de una sede secundaria o, al
menos, no principal pues si llegara a ser la sede principal la norma del art. 118, tercer
prrafo quedara desplazada y sera aplicable la norma de polica de Derecho
Internacional Privado contenida en el art. 124 del mismo cuerpo legal.
2.3. Representacin permanente
Se trata de la actuacin a travs de mecanismos de agencia, mandato, o
representacin; es decir la actuacin a travs de alguna persona -fsica o jurdica- que
acte en la Repblica en nombre y representacin o en nombre propio y por cuenta
de la sociedad constituida en el extranjero. La mera realizacin de actos de comercio
por parte del representante -en forma no permanente- se encuentra habilitada por
nuestra legislacin actual sin el requerimiento de inscripcin alguna por parte de la
sociedad representada.
Si embargo, la existencia de ese tipo de representacin, cuando alcanza carcter de
permanente, requiere del requisito de la inscripcin previa del contrato o estatuto en
los trminos del art. 118, tercer prrafo, de la ley 19.550 para que quede conferida la
habilitacin para actuar en el territorio nacional.
La existencia de representacin permanente -segn Halperin- puede resultar de cual-
quier prueba; es decir tanto de la misma contabilidad, como de los empleados
menores, negocios, agencias, representantes para negocios menores y otros (25).
2.4. Sucursal
La actividad mercantil del titular de la empresa puede manifestarse al mismo tiempo
en diversos lugares, sea dentro de una sola poblacin, sea en lugares
geogrficamente diversos. Indica Garrigues (26), que desde el punto de vista jurdico-
econmico es necesario distinguir las siguientes hiptesis:
i) un mismo titular puede explotar diferentes negocios mercantiles, cada uno de los
cuales constituye una empresa distinta;
ii) una sola empresa puede tener un centro de operaciones con diferentes locales
accesorios (vgr. depsitos, almacenes, fbricas, etc.);
iii) finalmente, el titular de la empresa puede desdoblar la explotacin de sta en dife-
rentes sucursales, sometiendo todas ellas a una direccin econmica unitaria, pero
concedindoles al mismo tiempo cierta independencia jurdica, en el sentido de que
realicen los mismos actos que el establecimiento principal y sean capaces de subsistir
por s mismas aun cuando el establecimiento principal desaparezca.
La diferencia entre la sucursal y el simple local accesorio consiste justamente en esta
nota de substantividad jurdica relativa, que falta en el simple local accesorio. Desde
el punto de vista econmico, la diferencia entre establecimiento principal y sucursal
es clara: en el establecimiento principal se encuentra la alta direccin del negocio, el
centro de las operaciones comerciales (27); la sucursal est subordinada
econmicamente al establecimiento principal, cuyas instrucciones ha de seguir. (28)
Lo que caracteriza la sucursal es el hecho de que en ella se concluyan los mismos ne-
gocios que forman el objeto fundamental de la empresa. Cuando la actividad se
reduce a ser simplemente preparatoria o de ejecucin, estamos en presencia de un
mero local accesorio (29).
Para Schmidt (30) las sucursales representan una forma intermedia entre la
formacin de empresas independientes y las simples divisiones de una empresa. El
intento de lograr una delimitacin conceptual estricta, fracasa. Si un comerciante
posee varios negocios en una misma ciudad pueden existir dudas acerca de si se trata
slo de divisiones de una empresa, de sucursales (31) o de empresas separadas.
Es caracterstica de una sucursal que sea dependiente de una empresa, pero que, por
otra parte, goce de una cierta independencia (32). Menciona el profesor alemn que
en ciertas normas (33) se hace referencia a una sucursal desde la cual se efectan
negocios independientes "y no slo negocios secundarios o que deban ser atendidos
siguiendo precisas instrucciones esquemticas, sino tambin operaciones esenciales
que permiten una cierta libertad de decisin a su gerente".
La independencia de las sucursales se demuestra por la separacin fsica respecto del
establecimiento principal, lo que no significa que la sucursal deba necesariamente te-
ner su asiento en otra comunidad. Resulta tambin tpica, pero no conceptualmente
necesaria, la existencia de una cierta separacin patrimonial (p. ej., una cuenta
bancaria propia) y una rentabilidad separada. La posicin intermedia de la sucursal se
refleja igualmente en su administracin: tiene un gerente que internamente est
obligado por las instrucciones que reciba, pero que hacia fuera se presenta como
actuando independientemente por la sucursal.
La relacin jurdica entre establecimiento principal y sucursales puede ser muy va-
riada: (34) unas veces se explota en ambos el mismo negocio y se realizan las mismas
operaciones; otras veces el establecimiento principal y la sucursal constituyen los di-
versos grados de una industria mercantil nica. En este ltimo supuesto ser
necesario precisar bien hasta qu punto llega la substantividad econmica de estos
diversos elementos, para saber si existe verdadera relacin de establecimiento
principal a sucursal o ms bien se trata de industrias independientes ligadas en
relacin vertical.
Siendo el tema de la sucursal tan particular y caracterstico de la actividad mercantil,
que en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades se haya suprimido su men-
cin en el art. 118 como supuesto que impone la carga inscriptoria para las
sociedades constituidas en el extranjero, cuando instalen una sucursal en el territorio
nacional, es un grave desacierto que debe ser corregido (35). Lo mismo ocurre con el
Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado que sigue este mismo
lineamiento comn al Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades: suprimir la
mencin de la sucursal para quedarse con el concepto de "instalar establecimiento",
lo cual -veremos a continuacin- es algo totalmente distinto.
2.5. Establecimiento
El Anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades incorpora como nuevo supuesto
en la redaccin proyectada para el nuevo art. 118 una norma que equipara "ejercicio
del comercio" con la constitucin de "establecimiento"(36). As impone, en este
ltimo supuesto, la carga de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de una
serie de documentos, la fijacin de un domicilio, la designacin de un representante y
cumplir con la publicidad; aunque la propuesta actual descarta la anterior exigencia
de la ley de justificar la decisin societaria de la creacin de la sucursal, agencia o
representacin. La sustitucin propuesta no nos parece acertada; por el contrario es
altamente preocupante por los conflictos que pueden suscitarse en materia
interpretativa.
Es preciso reconocer al titular de la empresa un cierto mbito de libertad para decidir
sobre su organizacin. En gran medida depende de lo que l decida sobre su configu-
racin, que se est ante una empresa independiente, una sucursal o una mera
divisin. Pero esto no consiste slo en que el titular de la empresa denomine sucursal
a una unidad organizativa, sino que esa decisin tambin debe verse apuntalada por
caractersticas objetivas, tales como la unidad organizativa con actuacin hacia fuera
y una cierta permanencia (37).
Depender de una empresa consiste en realizar negocios esenciales de sta (no
necesariamente todos). Un establecimiento que slo efecta suministros no es una
sucursal. Slo puede estructurarse como una empresa independiente o como mera
divisin. Tampoco son sucursales (38) las simples receptoras, por ejemplo, las de una
empresa de tintorera. Lo mismo vale para depsitos de materiales o talleres.
El concepto de establecimiento es algo bastante difuso y nada significativo respecto
de lo que la ley pretende, que es imponer una exigencia mayor en materia de
fiscalizacin y control para los casos en los cuales las sociedades constituidas en el
extranjero desean realizar en el pas actividad "habitual", que es lo que se contrapone
al acto meramente "aislado"(39).
Recuerda Rovira (40) -quien es partidario de la reforma que propone el Anteproyecto
en este campo- que en el Derecho Fiscal, el vocablo usual utilizado para aludir a mani-
festaciones descentralizadas de la empresa es el de "establecimiento permanente".
As lo hace nuestra Ley de Impuesto a las Ganancias (arts. 18 a 130) y la Ley del
Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta quienes utilizan el concepto de
establecimiento "estable" siguiendo las pautas internacionalmente utilizadas para
determinar las potestades tributarias de los pases donde una sociedad constituida en
el extranjero realice negocios fundando un "establecimiento permanente o
estable"(41).
Nosotros no compartimos esta opinin, pues los objetivos perseguidos por el
Derecho Fiscal a los efectos de recaudacin tributaria justamente le permite -a su
conveniencia- intentar justificar la pretensin respecto del sujeto requerido sobre la
base de la utilizacin de trminos, vocablos y conceptos amplios omnicomprensivos
de varias situaciones diferentes entre si; como lo es el caso del "establecimiento".
Trasladar tal imprecisin al mbito societario importa un peligro potencial grave por
la falta de precisin en los lmites y fronteras de la carga inscriptoria y la generacin
de gran inseguridad jurdica.
Gotlib (42) seala que "... la nocin de establecimiento permanente se utiliza como un
lmite a partir del cual el pas de la fuente puede comenzar a gravar determinadas
actividades. En los tratados internacionales, la definicin dista de ser perfecta pero al
menos resulta mucho ms detallada que la existente en nuestro pas. Esta falta de de-
finiciones sumada a pronunciamientos dudosos sobre el tema por parte de las autori-
dades crean incertidumbre para el inversor extranjero que opera circunstancialmente
en nuestro pas". Si esto ocurre dentro del mbito del propio Derecho Fiscal, imagine-
mos la confusin e imprecisin que puede generarse cuando se traslada el concepto a
otra disciplina diferente, como lo es el Derecho Societario.
Por lo expuesto, consideramos que en este aspecto, la sustitucin del concepto
"actividad habitual" por el de "establecimiento" sera algo sumamente disvalioso para
el sistema, ya que el Derecho Fiscal mezcla conceptos diferentes para el derecho
mercantil. As, considera a la empresa un "sujeto" y no un "objeto; confunde
"empresa" con "sociedad"; equipara muchas veces "actividad habitual
extraterritorial" con "sucursal"(43); adems se centra su enfoque -para caracterizar el
establecimiento- no tanto en el carcter de la actividad sino en lo que denomina la
"fuente"; entre otras imprecisiones. Y no puede ser de otra manera, dado que para el
Derecho Fiscal la va caracterizante sigue el procedimiento inverso al del Derecho
Mercantil: desde el punto de vista fiscal se intenta identificar la fuente de la actividad
para establecer el origen de los ingresos o actividad gravada -es decir que se va desde
le establecimiento hacia la matriz-, y en el mbito mercantil, por el contrario, se
intenta identificar la actividad secundaria o delegada, de donde se va desde la matriz
hacia la sucursal, representacin o establecimiento.
Indica Kern (44) -con acierto- que luego de analizar las caractersticas del negocio y las
implicancias que el mismo tiene en diversos pases, es el Derecho Fiscal el que no
puede obviar el concepto de "establecimiento permanente". Al respecto se seala
que este criterio reconoce efectos fiscales ante el hecho de desarrollar actividad
econmica en un lugar que no es el domicilio, residencia, o nacionalidad del
contribuyente; basndose en un razonamiento adecuado a los tiempos presentes,
otorga preeminencia al lugar donde los sujetos efectan su actividad econmica, por
sobre la nacionalidad o residencia de stos.
Es un criterio relevante y hoy en da se encuentra en discusin y eventual anlisis en
los mayores pases del mundo. La discusin se centra, slo por dar un ejemplo, sobre
la posibilidad o no de encuadrar a los Proveedores de Servicio de Internet (ISP), servi-
dores (servers) o pginas web (sites) bajo este concepto. Ello se debe a las previsiones
dispuestas en la mayora de los Convenios de Doble Imposicin al establecer la no
posibilidad de imposicin sobre una persona fsica o jurdica no residente, excepto
que exista un establecimiento permanente en ese Estado. Es as que hoy en da la
mayora de los pases importadores de capital se encuentran estudiando la
posibilidad de encuadrar, ya sea los ISP, servidores o "pginas web", dentro del
concepto de establecimiento permanente.
El concepto de establecimiento estable -segn Kern- siempre fue ambiguo en nuestra
legislacin, ya que no exista norma en la Ley del Impuesto a las Ganancias que ence-
rrase la conceptualizacin de dicho precepto. La reforma introducida por la ley 25.063
(Adla, LIX-A, 5), incorpor (45) una definicin de establecimiento estable. Esta defini-
cin incluye a las construcciones, reconstrucciones, reparaciones y montajes cuya
ejecucin en el exterior demanda un lapso superior a seis meses, as como los loteos
con fines de urbanizacin y a la edificacin y de fuente extranjera, excepto cuando
stas -segn las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias- deban
considerarse de "fuente argentina".
En nada se relaciona, entonces, el concepto de "establecimiento" con el fin
perseguido por el art. 118, tercer prrafo de la ley 19.550.
Lamentablemente, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado que,
fue presentado como iniciativa legislativa, incurre en el mismo error conceptual y en
su art. 54 tambin utiliza el parmetro del "establecimiento"(46) para determinar la
necesidad de la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio (47).
En tal sentido, recuerda el maestro Joaqun Garrigues (48) que, aunque no sea
inexcusable, es normal que la empresa tenga un punto fijo, centro de operaciones y
sede de los elementos corporales que exteriorizan la organizacin econmica. De
quien comienza la explotacin de un negocio mercantil se dice que "se establece". La
empresa comercial se llama tambin "establecimiento". Tiene, pues, esta palabra un
doble significado: como acto -el acto de establecerse, es decir, de dedicarse a una
actividad estable, en armona con la permanencia de la empresa a pesar del cambio
de sus elementos- y como lugar donde habitualmente se ejerce una industria
mercantil. Mas no puede identificarse el establecimiento con la empresa. Esta es un
organismo de produccin vivo, dinmico. El establecimiento es la base inerte, esttica
de esa organizacin. Los efectos jurdicos del concepto de establecimiento mercantil -
siempre segn Garrigues- pueden reducirse a uno fundamental: la equiparacin del
establecimiento y el domicilio del comerciante. Cuando la ley habla de domicilio del
comerciante, no debe entenderse el domicilio en sentido civil -lugar de residencia
habitual-, sino el establecimiento de su empresa.
No habremos de ahondar sobre este aspecto, en la medida en que ello excedera el
alcance del presente trabajo, pero dejamos advertido este grave error de
interpretacin y de concepto en ambos instrumentos: el Anteproyecto de Reforma a
la Ley de Sociedades y el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado.
Como puede verse, el tema es demasiado difuso como para utilizarlo como
parmetro en un criterio rector de la Ley de Sociedades Comerciales.
3. Participacin en sociedades locales
Conforme lo establecido por el art. 123 de la ley 19.550, las sociedades constituidas
en el extranjero para constituir una sociedad en la Repblica, o para participar de ella
como socios o accionistas debern previamente acreditar ante la Inspeccin General
de Justicia, que tiene a su cargo el Registro Pblico de Comercio:
(i) que se han constituido conforme a las leyes de sus pases respectivos, e
(ii) inscribir el contrato social, reformas y dems documentos habilitantes, as como la
relativa a sus representantes legales en el Registro Pblico de Comercio y en el Regis-
tro Nacional de Sociedades por Acciones.
Ya desde el ao 1939 la jurisprudencia haba tomado este concepto y este criterio, al
haber establecido en el caso Underwood & Co. que las sociedades extranjeras que
pretenden asociarse para constituir una tercera sociedad de responsabilidad limitada
en el pas, deben cumplir previamente con la inscripcin de sus estatutos o contratos,
toda vez que resolver con criterio distinto, implicara autorizar el funcionamiento de
sociedades extranjeras para celebrar actos jurdicos en el pas, sin que los terceros
conociesen los antecedentes, constitucin o responsabilidad de las mismas (49).
La jurisprudencia ha advertido que "... el art. 123 comprende tanto el caso de funda-
cin como el de participacin en la sociedad constituida. El trmino 'constituir' utili-
zado por el citado artculo comprende tanto 'formar parte de' como participar en so-
ciedad existente en la Repblica, y lo cierto es que, analizando la naturaleza jurdica
del contrato de sociedad en trminos latos, tanto constituye sociedad aquel que se
asocia a otras personas ya socios, en sociedad existente"(50).
En un posterior pronunciamiento se estableci -tambin- que "... el art. 123 de la ley
19.550 al decir 'constituir' sociedades en la Repblica Argentina no slo se refiere a
participar en el acto constitutivo de una nueva sociedad, sino tambin a la adquisicin
de participacin en una sociedad ya existente..."(51)
Tanto la doctrina como la jurisprudencia (52) fueron progresivamente evolucionando
en el sentido de sostener que, si bien el cumplimiento de los requisitos del art. 123 de
la ley 19.550 estn referidos textualmente a la constitucin de una sociedad en la Re-
pblica, en la que participe una sociedad constituida en el extranjero, como se tiene
decidido, esa expresin involucra tanto una constitucin fundacional como una ope-
rada por adquisicin de partes, cuotas o acciones de sociedad ya constituida. La indis-
cutible importancia del elemento gramatical en la interpretacin de la ley no
prevalece frente a una interpretacin finalista que, ms all de la literalidad de los
textos, indaga lo que jurdicamente expresa la norma. No cabe entonces que la
interpretacin se circunscriba al significado de las palabras de un texto, si se advierte
que el resultado al que se arriba est en pugna con la finalidad perseguida,
conduciendo a consecuencias desacertadas o disvaliosas.
La limitacin del cumplimiento de los requisitos prescriptos en el art. 123 de la ley
19.550 al solo supuesto de una constitucin fundacional -han dicho los tribunales-,
dejara con frecuencia sin aplicacin a la norma en otros casos donde media la misma
razn legal; pero, adems, tal interpretacin permitira eludir fcilmente, en la
prctica, lo establecido por el art. 124. Bastara soslayar la etapa fundacional de una
sociedad y recurrir a la llamada "compra" de sociedades ya constituidas, e inclusive, a
veces, constituidas con la sola finalidad de ser puestas en venta. El "precio" a pagar
por estas sociedades sera, al mismo tiempo, el "precio" pagado por sustraerse a la
aplicacin de una norma en la que est comprometido el inters pblico (53).
Como bien seala Rovira, (54) el art. 123 apunta a consagrar una regla que reclama
de las sociedades constituidas en el extranjero demostrar la debida acreditacin de
requisitos de ndole formal, que tienden a precisar la validez del acto que origin su
creacin, as como su ulterior existencia. Dicha regla es no slo absolutamente
compatible con los principios bsicos sostenidos por los Tratados de Derecho
Internacional Privado de 1889 y 1940, sino que significa la concrecin prctica de la
idea bsica en esta materia, sostenido en el primer apartado del art. 118, que es a la
vez presupuesto necesario para que la actuacin de tal sociedad constituida en el
extranjero pueda producir los efectos correspondientes en nuestro derecho.
Esta posicin ha tomado tanto cuerpo, que incluso desde hace ms de veinticinco
aos se estableci que no poda sanearse la falta de inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio mediante el traspaso de la titularidad accionaria hacia un nuevo socio
(55)
Un precedente interesante en la jurisprudencia administrativa es el relativo a la firma
Profiquin S.A. En este caso, una sociedad que tena su domicilio social en la provincia
de Santa Fe, solicit la inscripcin de su reforma estatutaria que dispona el traslado
de su domicilio a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Cuando fue presentado -
dentro de la documentacin societaria para inscribir el traspaso de jurisdiccin- a la
Inspeccin General de Justicia el Registro de Asistencia correspondiente al Acta de
Asamblea en la cual se tom tal decisin, en razn de que existan entre sus
accionistas algunos que consistan en sociedades constituidas en el extranjero,
quienes participaron del acto, el ente fiscalizador corri vista a la interesada con el
objeto de que acreditara la inscripcin de dichas sociedades en los trminos del art.
123 de la ley 19.550. Invocando razones de urgencia y por la ausencia de elementos
documentales para proceder a la inscripcin, las sociedades respectivas solicitaron
ser eximidas de cumplir con el recaudo legal, aduciendo posteriormente que siendo
los accionistas de carcter minoritario y constituyendo personas distintas que la
sociedad argentina que solicitaba la inscripcin del traslado del domicilio social, no
corresponda dar cumplimiento a la intimacin cursada. En una larga resolucin, la
Inspeccin General de Justicia deneg la inscripcin solicitada hasta tanto las
sociedades accionistas, que representaban el 13,98% del capital social cumplieran
con la registracin impuesta por el art. 123 de la ley 19.550.
La resolucin fue recurrida por la interesada y el 11/08/03 la sala A de la Cmara de
Apelaciones en lo Comercial confirm la resolucin apelada, no slo para la constitu-
cin originaria de sociedades, sino tambin porque consider que se encontraban en
juego los principios de soberana y contralor, y el inters de los terceros que eventual-
mente pudieran contratar con la sociedad.
El Anteproyecto mantiene el requisito de la inscripcin de la sociedades constituidas
en el extranjero para constituir sociedad en la Repblica o para adquirir una participa-
cin en sociedad ya constituida, pero innova fuertemente al establecer dicha carga a
partir de una participacin del 10% del capital social en las sociedades cerradas y en
el 5% del capital social de las sociedades abiertas (nuevo art. 123). No advertimos el
sentido de la limitacin impuesta, ni lo que se persigue con ella, aunque reconocemos
que pueden encontrarse antecedentes jurisprudenciales al respecto (56). Imaginamos
que ese parmetro no se vincula con el art. 32 ya que la caracterizacin de una socie-
dad como vinculada a otra slo lo es a los efectos de lo establecido en el Captulo IX
de la ley. Igual temperamento toma el Anteproyecto de Cdigo de Derecho
Internacional Privado, aunque aplica el porcentaje del 10% indiscriminadamente
tanto para las sociedades abiertas como cerradas.
4. Adquisicin de inmuebles
Uno de los temas ms conflictivos en materia de inversiones extranjeras y la legitima-
cin para realizar determinados actos especficos por parte de sociedades
constituidas en el extranjero, es el relativo a la adquisicin de bienes registrables, en
especial bienes inmuebles.
Tradicionalmente ese tipo de operaciones inmobiliarias y registrales estuvieron admi-
tidas en general, y se consideraron -cuando no integraban una actividad habitual-
como actos aislados sin necesidad de que la sociedad constituida en el extranjero
adquirente del mismo tuviera que inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, sin
declaracin -tampoco- alguna al respecto. Fue comn durante muchsimos aos la
existencia de operaciones de constitucin de derechos reales sobre inmuebles, tales
como adquisiciones de dominio y constitucin o cesin de hipotecas, en las cuales el
adquirente del dominio o el acreedor hipotecario o su cesionario, era una sociedad
constituida en el extranjero, cuyo apoderado manifiestaba que el acto que celebraba
tena el carcter de un "acto aislado" conforme al artculo 118, prrafo primero, de la
ley 19.550.
En realidad -en el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- el Registro de la
Propiedad Inmueble sostuvo que, si bien su competencia no lo habilitaba a requerir,
previamente a la inscripcin, aspectos vinculados con dicha calificacin, lo que guar-
daba consonancia con los alcances de la calificacin registral inmobiliaria establecidos
por el art. 8 de la ley 17.801, por otro lado normas de dicha ley y de su decreto regla-
mentario 2080/80 -t.o. por dec. 466/99- le impusieron dejar constancia de la especie
de sujeto de derecho que intitulaba el derecho real, razn por la cual le solicit a la
Inspeccin General de Justicia su parecer sobre la cuestin. As fue que naci la
resolucin general IGJ 8/2003 que cre, dentro del mbito de la Inspeccin General
de Justicia el Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero.
El Registro se forma con las constancias de actos inscriptos relativos a bienes
inmuebles sitos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuyo objeto sea la
constitucin, adquisicin, transmisin o cancelacin de derechos reales sobre los
mismos, en los cuales hayan participado sociedades constituidas en el extranjero, que
el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal informe a la Inspeccin
General de Justicia como realizados bajo la calificacin, atribuida unilateral o
convencionalmente, de actos aislados, accidentales, circunstanciales, espordicos o
similar. La informacin deber comprender: i) la individualizacin del instrumento
inscripto (tipo, fecha y nmero) y en su caso del escribano pblico que lo haya
autorizado; ii) los datos de las partes, incluyendo, respecto de la sociedad constituida
en el extranjero, su domicilio de origen, los datos personales del representante que
intervino, el domicilio del mismo y el constituido a los efectos del acto; iii) la
naturaleza del acto; iv) la identificacin completa del bien o derecho sobre el cual
haya recado; y v) el monto econmico que resulte.
El Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades en este punto innova
fuertemente y hace mucho ms rigurosa la exigencia, pues dispone que para que una
sociedad constituida en el extranjero pueda adquirir un inmueble deber inscribirse
en el Registro Pblico de Comercio acreditando su existencia con arreglo a las leyes
del lugar de su constitucin (57) y que, mientras no se haya inscripto no podr ejercer
contra terceros derechos fundados en ese acto (58).
Por su parte, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado es ms
riguroso an, pues mantiene que la sociedad constituida en el extranjero para ser
titular de bienes inmuebles en la Repblica "debe inscribirse en el Registro Pblico de
Comercio y acreditar su existencia de acuerdo con el derecho del lugar de
constitucin", pero impone como sancin a la sociedad no inscripta un grave
impedimento pues "... El incumplimiento de la inscripcin para la adquisicin de
bienes inmuebles traer aparejada la indisponibilidad del bien hasta tanto se
produzca la inscripcin de la sociedad constituida en el extranjero"(59).
Si se llegaran a sancionar el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades y al
mismo tiempo el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, se
estara generando un acto de grave discriminacin respecto de los inversores
extranjeros que han elegido la va de las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero para realizar inversiones en la Repblica, pues -conforme a los nuevos arts.
7, 21 y 22 del Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades- las sociedades
comerciales no constituidas conforme a uno de los tipos previstos por el Captulo II de
lo que sera la nueva Ley de Sociedades, (60) que no tienen carcter regular -son
irregulares- porque no se inscriben en el Registro Pblico de Comercio, podran
adquirir bienes registrables con slo "acreditar ante el Registro [de la Propiedad
Inmueble] su existencia y las facultades de su representante por un acto de
reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser
instrumentado en escritura pblica o instrumento privado con firma autenticada por
escribano".
Quiere decir que una sociedad no inscripta constituida en el pas podra ser titular de
bienes registrables mientras que una constituida en el extranjero sin inscripcin no
podra serlo. En este caso la exigencia respecto de la sociedad constituida en el ex-
tranjero es diferente de la constituida en el pas, pues se le impone un bloqueo domi-
nial y se afecta su libre disponibilidad del patrimonio, importando una colisin con los
principios emanados del art. 20 de la Constitucin Nacional, y con los tratados
internacionales que rigen en la materia.
A toda luces ambas regulaciones son inconvenientes y desacertadas.
5. Capacidad para estar en juicio
El art. 118 de la ley 19.550 tambin seala, en su segundo prrafo, que la sociedad
constituida en el extranjero "... Se halla habilitada [...] para estar en juicio...". Esta
expresin ha generado no poca controversia.
Entre los precedentes jurisprudenciales que suelen mencionarse como gnesis de
esta redaccin, se encuentra el ya clsico "El Hatillo", que en realidad se trataba del
caso "Potos S.A. c. Cccaro, Abel F. s/Recurso de hecho", del 23 de julio de 1963, en
el cual la Corte revoc un pronunciamiento de la Sala B de la Cmara Comercial que
haba denegado la participacin en juicio de una sociedad venezolana -El Hatillo- que
interpuso una tercera de dominio para proteger su derecho de propiedad sobre
determinados bienes de los cuales era titular en nuestro pas (61)
En tal oportunidad la Corte sostuvo que la exigencia del previo cumplimiento de los
recaudos atinentes al registro y publicacin de los actos sociales, y del mandato del
representante, no guardaba relacin con la celeridad de trmites que es propia de la
ejecucin prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente haba
debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos, tanto
ms cuanto que no mediaba en el caso circunstancia alguna que autorizara a suponer
que la conducta del mandatario, y la posterior ejecucin, hubiesen sido contingencias
previsibles con suficiente antelacin como para cumplir las formalidades pertinentes
(62). En tales condiciones, y en tanto lo resuelto comportaba un efectivo
impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad apelante requera, la Corte
sostuvo que caba declarar configurado, en el caso, el invocado agravio a la garanta
constitucional de la defensa en juicio segn la doctrina de Fallos: 241:371; 250:776.
Lo cierto es que no debe confundirse la capacidad genrica para estar en juicio con
las limitaciones referidas a la legitimacin para actuar en la extensin y alcance
especfico de los procesos judiciales, los que estaran alcanzados de las limitaciones
impuestas por los arts. 118, 123 y 124 de la ley 19.550.
Como consecuencia de ello, dse nuestro punto de vista, la capacidad para estar en
juicio de una sociedad extranjera importa -en principio-:
i) que la sociedad puede ser demandada ante los tribunales del pas, y en relacin con
tales procesos puede ejercer todos los actos de defensa correspondientes;
ii) que la sociedad puede iniciar acciones judiciales tendientes al ejercicio de derechos
vinculados a actividad que hubiere cumplido fuera del territorio nacional, a la defensa
de sus activos y derechos existentes fuera del territorio nacional, y a la proteccin de
los derechos y activos que pudiera tener en el territorio nacional como consecuencia
de haber practicado actos aislados en el mismo: y -finalmente-
iii) el ejercicio de derechos tendientes a la obtencin de medidas provisionales urgen-
tes de proteccin o defensa de derechos con causa u origen en la exorbitacin de su
actividad en el pas bajo condicin de que subsane en breve plazo la ausencia de ins-
cripcin (63)
En este punto, el Anteproyecto de Reforma a la ley de Sociedades el Anteproyecto se
encuentra alineado absolutamente en la interpretacin jurisprudencial reciente dada
por los tribunales en los casos "Rolyfar"(64) y "Cinelli"(65) que tanto debate
generaron en la doctrina comercialista; de tal suerte, la sociedad que debe inscribirse
y no se inscribe, mientras susbsista el incumplimiento no podr ejercer contra
terceros derechos fundados en hechos o actos cumplidos en el Repblica (66).
El Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado -por su parte- toma un
criterio totalmente particular ya que repite el criterio del Anteproyecto pero
colocando la salvedad de que el derecho podra ejercerse si la sociedad constituida en
el extranjero prueba que el tercero -contra quien se dirige la accin- tena
conocimiento del contrato o estatuto o que, de acuerdo a las circunstancias del caso,
hubiera debido conocerlos (67)
Imaginemos la inseguridad y litigiosidad que una circunstancia as -"hubiera debido
conocerlos"- puede llegar generar.
6. La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est desti-
nado a cumplirse en la Repblica
La ley 19.550 dispone en su art. 124 que la sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la
Repblica, ser considerada como sociedad local a todos los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento (68).
En este punto la ley 19.550 se apart del criterio establecido por la ley 3528, as como
del primitivo texto del art. 286 del Cd. de Comercio y, en el art. 124, adopt un
doble criterio. Dispone aplicar la ley nacional si en la Repblica tiene: a) la sede social
efectiva; b) o es el lugar donde debe cumplirse su principal objeto. Nuestra doctrina es
unnime en apoyar el criterio de la sede social efectiva para determinar la ley
aplicable a las formalidades de constitucin y funcionamiento, criterio que debe ser
apoyado no slo por ser ms jurdico que los otros posibles (nacionalidad de los
socios, domicilio de stos, u otros), sino tambin el ms acorde con el inters de la
Nacin (69).
Segn el maestro Halperin, la incorporacin de la nocin de "principal objeto desti-
nado a cumplirse..." complementa el principio de la "sede", y su aplicacin cierra el
camino al fraude fiscal, a falsos problemas de doble imposicin, a la elusin del con-
trol estatal, entre otros temas. Como lo seala el autor, la norma as predispuesta no
contradice el art. 8 del Tratado de Montevideo de 1940; por el contrario, debe juz-
garse que complementa la hiptesis considerada en su prrafo 2, referente al
ejercicio habitual del comercio (70).
Las observaciones hechas en relacin a una eventual contradiccin no proceden
contra la disposicin, porque no se refiere esta ltima al lugar de la efectiva
explotacin, sino a que "su principal objeto est destinado a cumplirse" en la
Repblica.
En cuanto a la naturaleza del art. 124 de la ley 19.550, no existe consenso en la doc-
trina respecto de este punto; pues tanto ha sido concebido como una norma de
polica de Derecho Internacional Privado, como un claro precepto que regula la
constitucin de sociedades en fraude a la ley (71)
Por nuestra parte, consideramos la norma del art. 124 como una norma de polica de
Derecho Internacional Privado, de carcter imperativo, y sealamos que esta divisin
doctrinaria en relacin con el tema especfico -norma de polica vs. fraude a la ley-
obedece a una situacin que en la doctrina se ha pasado algunas veces por alto y es
que las normas de polica de Derecho Internacional Privado tambin persiguen -
muchas veces- evitar y prevenir el fraude a la ley nacional; y de all viene la confusin.
El hecho de que el art. 124 contenga una norma de polica de Derecho Internacional
Privado que -adems- intenta prevenir el fraude a la ley nacional, no convierte a la
norma en una tpica norma sancionatoria del fraude a la ley. Se trata -entonces- de
una clara norma de impeditiva del abuso que se pudiera hacer de la norma contenida
en el art. 118, primera parte de la ley y, a su vez de prevencin del fraude a la ley; no
sancionatorio de ste.
Prueba de ello es que la norma en modo alguno sanciona el hecho fraudulento con la
sancin tpica aplicable al fraude a la ley como lo es la ineficacia de las consecuencias
fraudulentas perseguidas por las partes, haciendo que caiga tambin el acto o hecho
instrumental del fraude, ni tampoco juzga como no ocurridos los puntos de contacto
artificiales.
Por el contrario, la norma se preocupa muy bien de establecer una consecuencia
particular y con alcance acotado respecto de la sociedad constituida en el extranjero
que tiene su sede en la Repblica o cuyo principal objeto est destinado a ser
cumplido en la misma: (i) considerarla "como" sociedad local y (ii) con el solo alcance
respecto de las formalidades de constitucin, o de su reforma y contralor de
funcionamiento.
Por ello, desde nuestro punto de vista, la norma contenida en el art. 124 de la ley
19.550 no es una tpica norma que sanciona el fraude a la ley, sino que es:
(i) una norma de polica de Derecho Internacional Privado;
(ii) tiene carcter imperativo;
(iii) resulta de aplicacin exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cual-
quiera de las dos circunstancias de conexin; y -finalmente-
(iv) la jurisdiccin de los tribunales argentinos tambin es exclusiva y excluyente en el
caso.
En este punto el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades respeta la
redaccin original de la norma contenida en la ley 19.550, (72) aunque se ocupa de
agregar que la sociedad que se encuentre bajo tal supuesto y que no se inscriba,
mientras dure el incumplimiento sufrir las mismas consecuencias que las previstas
en el nuevo art. 119 para las sociedades comprendidas en el art. 118 tercer prrafo.
Nos parece parcialmente desacertada la reforma proyectada, en la medida en que los
casos previstos en los arts. 118 y 124 son diferentes (73). En las sociedades del art.
124, la remisin es clara y, al someterla a la legislacin nacional como si fuera "local"
a "los efectos de las formalidades de constitucin...", no pueden caber dudas que de-
ntro de las formalidades de constitucin est la inscripcin del contrato en el Registro
Pblico de Comercio y, en nuestra ley, la falta de inscripcin del contrato constitutivo
acarrea las consecuencias de la irregularidad societaria y, dependiendo de que la
sociedad constituida en el extranjero resulte -al ser encuadrada como nacional- ser
tpica o no, de ello depender el rgimen que se le debe asignar conforme los nuevos
arts. 17, y 21 a 28 del Anteproyecto.
El Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, por su parte, se distan-
cia de lo sostenido por el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, y para el
caso de sociedades no inscriptas -tanto arts. 118, prrafo 3; 123 y 124- impone como
sancin: i) que el contenido del contrato resulte inoponible a los terceros
domiciliados o residentes en la Repblica por los actos realizados en sta, a menos
que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatuto social o que, de
acuerdo con las circunstancias del caso, haya debido conocerlos; ii) la inoponibilidad
establecida hace imputables los actos a quienes hayan actuado invocando la
representacin de la sociedad comercial no inscripta (74); y iii) hasta tanto no se
cumpla con la inscripcin sta no podr ejercer derechos contra terceros, salvo que
pruebe que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatutos social
o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, haya debido conocerlos.
Ms all de que no compartimos este proyecto de regulacin, atento a su contenido,
no podemos dejar especialmente de sealar que limitar el rgimen de inoponibilidad
de los efectos del contrato o estatuto no inscripto a los terceros domiciliados o
residentes en la Repblica, es absolutamente discriminatorio y equivocado, pues de
lo que se trata -en todo caso- es de privar de efectos al acto cumplido
extraterritorialmente respecto de todos los terceros -proteccin pblica- y no
respecto de determinadas personas escogidas segn circunstancias de domicilio o
residencia. Como si ello no fuera suficiente, la inoponibilidad tiene lmites personales
respecto de los destinatarios -terceros domiciliados o residentes en la Repblica-
mientras que la imposibilidad de ejercer derechos se extiende a todos los terceros sin
limitaciones de ese tipo -residencia o domicilio-, sino slo contemplando las del
conocimiento del contenido del contrato o estatuto.
Ambos proyectos, en este punto, son -desde nuestro punto de vista- altamente des-
acertados y desprolijos.
Un punto curioso y destacable es que, siguiendo -aparentemente- la doctrina y
legislacin alemana, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado no
admite que las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la Repblica
puedan constituirse en el extranjero, de modo que "las personas jurdicas de derecho
privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la Repblica
deben constituirse en el pas". En este aspecto el Anteproyecto adopta la doctrina de
que el actual art. 124 -en materia de cumplimiento de objeto- sera una norma de
polica de Derecho Internacional Privado, y la hace suya pero con exigencia desde el
origen, descartando la adjudicacin de que la constitucin en el extranjero pudiera
ser encuadrado como un acto en fraude a la ley para ser sancionado como tal (75)
Adicionalmente, la norma fulminara la actuacin en el territorio nacional de
sociedades off shore que no pudieran acreditar que tienen adems actividades en
otras jurisdicciones, pues si slo la tuvieran en el territorio nacional, deberan "...
constituirse en el pas".
III. La fiscalizacin de la actuacin de sociedades constituidas en el extranjero por
parte del Estado
Pero lo cierto es que no debe confundirse el poder de polica societario, con el control
de las inversiones extranjeras.
Actualmente el rgimen de inversiones extranjeras se encuentra regido por la ley
21.382 (Adla, XXXVI-C, 2071) (76). De conformidad con dicho rgimen, los inversores
extranjeros que inviertan capitales en el pas en cualquiera de las formas establecidas
en el art. 3, del cuerpo legal, moneda extranjera, bienes de capital, utilidades o
capital en moneda nacional pertenecientes a inversores extranjeros, capitalizacin de
crditos externos, bienes inmateriales, de acuerdo con la legislacin especfica u otras
formas de aportes que se contemplen en regmenes especiales o de promocin,
destinados a actividades de ndole econmica, o a la ampliacin o perfeccionamiento
de las existentes, tendrn los mismos derechos y obligaciones que la Constitucin y
las leyes acuerden a los inversiones nacionales, sujetos a las disposiciones de la ley
21.382 y a las que se contemplen en regmenes especiales o de promocin (art. 1).
La Constitucin Argentina garantiza un trato igualitario para inversores locales y ex-
tranjeros, segn las disposiciones contenidas en su art. 20. En concordancia, la ley
21.382 sobre inversiones extranjeras ubica a los inversores nacionales y extranjeros
en un pie de igualdad. Un tratamiento igualitario significa que los inversores
extranjeros tienen las mismas condiciones que los inversores locales en lo que
respecta a la situacin impositiva, as como la plena utilizacin de los mecanismos
legales regulados por las normas vigentes en la Repblica, en la misma medida que
ellos puedan ser utilizados por los residentes en el pas, salvo en aquellos aspectos
que -por medio de regulaciones especficas y de excepcin- se haya reservado para
nacionales o personas de existencia ideal constituidas en el pas.
La ley establece que las compaas extranjeras pueden invertir en la Argentina sin ne-
cesidad de obtener una aprobacin previa de ningn tipo y en un pie de igualdad ab-
soluto con empresas nacionales; el trato nacional en consecuencia es el indiscutido
principio aplicable a los inversores extranjeros.
Sin embargo, como bien se ha sealado jurisprudencialmente, todo el rgimen de la
inversin extranjera se encuentra enderezado a la fijacin de una poltica econmica
y al establecimiento de las funciones de polica econmica que se determinan a tal
efecto. La sola enunciacin de stas, de las atribuciones que se otorgan a la autoridad
de aplicacin, de los requisitos a cumplir en las propuestas de inversin, de los crite-
rios de evaluacin, entre otras, revelan la ajenidad de este rgimen respecto de la
disciplina societaria acerca de las sociedades constituidas en el extranjero. En la
preceptiva societaria, se atiende a una funcin propia de polica jurdica, de carcter
estable, que se integra con un control de legalidad y una publicidad registral abierta a
todo interesado (77).
De all la importancia de la regulacin de los aspectos de la actuacin trasnacional -en
lo que hace al mbito del territorio nacional- por parte de sociedades constituidas en
el extranjero; en especial frente a los nuevos desafos que presenta el escenario
mundial, luego de los episodios que han desestabilizado los mercados -tales como
Enron, Worldcom, Adelphia, Global Crossing y Parmalat, entre otros-; la fuerte
distorsin que genera en las polticas estaduales y en la economa mundial la
actuacin de las jurisdicciones off shore, y los instrumentos por ellas generados; y el
volumen que han adquirido en la utilizacin de instrumentos societarios para el
financiamiento del narcotrfico, el terrorismo internacional, el lavado de dinero
proveniente de actividades ilcitas y el crimen trasnacional.
IV. Conclusin
Las comunidades jurdica y de negocios en la Repblica Argentina deben reflexionar
seria y profundamente -y debatir ampliamente- antes de avalar el contenido de cual-
quier reforma al rgimen societario en lo que hace a la actuacin trasnacional de las
sociedades constituidas en el extranjero en el territorio de la Repblica, y cualquier
cuerpo normativo que conforme un Cdigo de Derecho Internacional Privado.
Por el momento, tanto el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades
elaborado por la Comisin designada por la res. 112/02 del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos, como el Anteproyecto de Cdigo de Derecho
Internacional Privado elaborado por la Comisin designada por las res. 134/02 y
191/02, del mismo Ministerio -en las versiones que se conocen-, resultan altamente
inconvenientes en este campo, y presentan imperfecciones conceptuales y tcnicas
que importan objeciones trascendentes para que puedan ser -sin ms- sancionados; y
las comunidades jurdica, econmica y poltica de la Repblica deben estar advertidas
de ello.

(1) Puede verse un panorama ms completo en VITOLO, Daniel Roque, "Manual Econmico Jurdico de
la Empresa, las Inversiones Extranjeras y el Derecho de Defensa de la Competencia", Ed. Ad Hoc 2003;
dem, "Sociedades Extranjeras y 'off shore'", Ed. Ad Hoc, 2003; dem "How to deal with Foreign and Off
Shore Companies in Argentina", Ed. Ad Hoc, 2004.
(2) VITOLO, Daniel Roque, Libros: "First Approach to Money Laundering", Ed. Ad Hoc, 2001; "Socieda-
des Extranjeras..." cit., Ed. Ad- Hoc, 2003; "Manual Econmico Jurdico de la Empresa...", cit.; "How to
deal with...", cit.; "La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est
destinado a cumplirse en la Repblica", Ed. El Derecho, 2005. Artculos en Revistas Jurdicas: "Las
sociedades constituidas en el extranjero y su acceso a los procesos concursales", Revista de las
Sociedades y los Concursos N 24, setiembre-octubre 2003, Ed. Ad-Hoc; "La sociedad constituida en el
extranjero que no se encuentra inscripta en la Repblica Argentina", ED, 18/11/03; "El art. 124 de la
Ley 19.550, el Poder de Polica y el mito del Inversor Extranjero", Suplemento Especial Sociedades
Extranjeras La Ley Resoluciones 7 y 8 IGJ, noviembre 2003; "Nuevos controles de la Inspeccin General
de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero", Suplemento Especial de Revista Jurdica
Argentina La Ley Indices Econmicos y Financieros, noviembre 2003; "La Resolucin General I.G.J.
8/2003 y los Actos Aislados cumplidos en el pas por una Sociedad Constituida en el Extranjero", Doc-
trina Societaria y Concursal N 193, diciembre 2003, Ed. Errepar; "Sociedad constituida en el extran-
jero, realizacin de actos aislados, y capacidad para estar en juicio", La Ley, 9/9/04; "Prevencin res-
pecto de la actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales 'off shore'", Revista de las Socieda-
des y los Concursos N 29, julio-agosto 2004, Ed. Ad-Hoc; "Prevencin sobre el uso de Estructuras
Jurdicas 'off shore' frente al delito de Lavado de Dinero y el Crimen Trasnacional", ED, 13/12/04 y
14/12/04; "Uso y Abuso en la utilizacin de estructuras societarias off shore", LA LEY, ejemplar del 23
de febrero de 2005; "La identificacin del accionista de sociedades constituidas en el extranjero y el
orden pblico frente al fenmeno de la globalizacin", LA LEY, 13/3/2005; "Las sociedades constituidas
en el extranjero en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades. Un desacierto conceptual", en
"Nuevas Tendencias en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades
Comerciales" (Vtolo, Daniel Roque, Director), Ed. Ad Hoc, 2005; "Se cierra el cerco societario en temas
de anonimato accionario", Doctrina Societaria y Concursal, abril 2005, Ed. Errepar. Artculos en Diarios:
"Sociedades 'off shore' bajo la lupa", Ambito Financiero 30/11/03; "Buen paso para cuidar los intereses
pblicos", La Nacin 1/8/04; "El lavado de dinero mueve el 5% del PBI mundial", INFOBAEprofesional,
16/12/04; "La impunidad y los negocios off shore", Ambito Financiero 6/1/05; "Uruguay ayudara
rompiendo el secreto de las sociedades fantasmas", INFOBAEprofesional, 13/01/05; "Efecto
Cromaon: ms control a off shore", Ambito Financiero 17/2/05; "La mitad del dinero mundial pasa
por jurisdicciones off shore", INFOBAEprofesional, 17/02/05. Conferencias pronunciadas:
"International Investment: Where and How to do Business", Steamboat Springs, Colorado-USA,
11/2/01, Center for International Legal Studies; "Normativa IGJ, Sociedades Extranjeras", 18/12/03,
IDEA; "Jornadas de Derecho Societario y Tributario", 18/10/04, Universidad Catlica Argentina; "Primer
Seminario Nacional sobre Sociedades Extranjeras", Alvear Palace Hotel, 17/11/04, "Herramientas
Gerenciales", Vtolo Abogados; "Foro de Inversiones Extranjeras", Hotel Four Seasons, 23/11/04, El
Cronista-Apertura; "Panorama Societario 2004/05. Nuevas Resoluciones de la IGJ para Sociedades
Comerciales", Hotel Sheraton 21/12/04, INFOBAEprofesional, Errepar, Vtolo Abogados; "Prevencin
sobre el uso de estructuras jurdicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen
trasnacional", 1er. Simposio Internacional de Crmenes Econmicos, organizado por The British
Institute of Security Law de Inglaterra; "The International Symposium on Economic Crime del Jesus
College", Cambridge, Inglaterra; "The Centre for Business and Economic Crime", de la University
International Documentation Organized and Economic Crime, Cambridge, Inglaterra; The British
Institute for International and Comparative of Free State-South Africa; The Centre of Law (BIICL)
Inglaterra; y la Universidad Notarial Argentina, que tuvo lugar en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
los das 8 y 9 de noviembre de 2004; "Mesa redonda sobre Sociedades Off Shore en el Instituto de
Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina" llevada a cabo el 11 de marzo de 2005; "Las
Sociedades constituidas en el extranjero en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades
Comerciales", Universidad Austral, Sede Rosario, 15/3/2005; dem Instituto de Derecho Comercial de la
Universidad Notarial Argentina, 22/3/2005; entre otras.
(3) WEINBERG DE ROCA, Ins M., "La capacidad de la sociedad extranjera para estar en juicio", ED,
182-617.
(4) KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado
argentino", LA LEY, 147-1202.
(5) FARGOSI, Horacio P., "Sobre el objeto social y su determinacin", LA LEY, 1977-A, 658 sigtes. define
el objeto social -en sentido concreto- como la concreta y especfica actividad econmica que los socios
acuerdan desarrollar a travs del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su
eventual modificacin. Quizs fue La Villa quien mejor efectu la distincin respecto del objeto social
estatutario al diferenciarlo en sentido abstracto y concreto. El primero responde a la situacin de
concepcin societaria que establece el mbito posible del ejercicio de actividades, como ha sido la
misma concebida en el momento fundacional. Entre nosotros ello conllevara a su consideracin como
ese conjunto de categoras de actos que los socios fundadores expresan en el contrato o estatuto. El
segundo -objeto en sentido concreto-, por el contrario, se relaciona con la actividad especfica que la
sociedad realiza; es decir la serie concatenada de actos que efectivamente se realizan dentro del
mbito de legitimacin que otorga el objeto social en sentido abstracto. LA VILLA, Gianluca, "L'oggetto
sociale", Milano, Giuffr, 1974. Tambin pueden consultarse las obras clsicas en la materia de Zanelli,
Bracciodieta, Greco, Minervini y Graziani que bien refiere la obra de La Villa.
(6) Ver arts. 58 y 59, ley 19.550.
(7) "El Anteproyecto de Ley General de Sociedades" redactado por los doctores Carlos C. Malagarriga y
Enrique Aztiria, fue la fuente de nuestra ley 19.550. La autora -Weinberg de Roca- a su vez recuerda
que, sin embargo, una norma -el art. 151- fue omitida en la ley 19.550; esta estableca: "No se reputa
ejercicio habitual actividad econmica en el territorio nacional, a los fines de la reglamentacin prece-
dente, la contratacin por medio de correspondencia o telecomunicaciones internacionales, o de
comisionistas, agentes u otros intermediarios que acten por cuenta propia y sin relacin de
dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en el extranjero." Su omisin -segn
Weinberg de Roca- ha contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los alcances de la
habitualidad. En una interpretacin simplista, en la ley 19.550 habra habitualidad si se repitiesen las
operaciones de comercio comprendidas en el objeto social. Esta interpretacin conducira -segn la
autora- a resultados muchas veces injustos pues la categora presupone el ejercicio repetido, sucesivo
y continuado de negocios ligados entre s por el "giro" de la empresa. La doctrina moderna define al
acto aislado con prescindencia del nmero de repeticiones pues lo que importa es el contenido
econmico y la significacin social del acto reiterado. No corresponde -en opinin de Weinberg de
Roca- a las partes sino a los tribunales establecer el carcter aislado o no del acto.
(8) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo Derecho Societario Registral, Ad-Hoc Buenos Aires 1994, p. 200
(9) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial, El Empresario", Ed. Temis, 1999.
(10) Tesis sostenida en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades extranjeras y off shore", Ed. Ad Hoc, 2003.
(11) Anteproyecto elaborado por la Comisin designada por Resolucin 112/02, del Ministerio de Justi-
cia, Seguridad y Derechos Humanos, integrada por los doctores Jaime L. Anaya, Salvador Daro Bergel y
Ral Anbal Etcheverry.
(12) Ver el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado elaborado por la Comisin desig-
nada por las Resoluciones 134/02 y 191/02, del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos,
integrada por los doctores Miguel A. Ciuro Caldani, Eduardo L. Ferm, Berta Kaller de Orchansky, Delia
Lipzyc, Rafael M. Manvil, Mara Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallars, Alicia Mariana Perugini
Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio Csar Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Ins Weinberg de
Roca. El art. 54, "in fine", seala que "Las sociedades constituidas en el extranjero que no tengan
establecimiento en la Repblica, se hallan habilitadas para realizar en el pas actos jurdicos y para
comparecer en juicio sin que sea necesaria registracin o publicidad"
(13) Puede verse el sentido de nuestra ponencia al Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de
Reforma a la Ley de Sociedades, en "Nuevas Perspectivas del Derecho Societario y el Anteproyecto de
Reforma a la Ley de Sociedades", Ed. Ad-Hoc, 2005, (Vtolo Director).
(14) Art. 944, Cd. Civil.
(15) Principio de presuncin del art. 5, prrafo 2, del Cd. de Comercio.
(16) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial...", cit.
(17) Ley 19.550, art. 118, pfos. 3 y 4.
(18) FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), "Derecho Societario Registral", Ad-Hoc Buenos Aires, 1994, p.
26.
(19) Este es un concepto muy afn al derecho anglosajn. Bajo el derecho ingls -por ejemplo- no se
concibe la operacin de una compaa extranjera en el territorio de la repblica que no se realice bajo
dos formas bsicas: a) establecimiento de una sucursal (art. 690 a) y Directivas 89/666/SS Companies
Act 1985) y b) bajo la forma de lo que ellos han denominado "lugar de negocios" (art. 690 b/691 Com-
panies Act 1985). Respecto al concepto de sucursal no habremos de abundar pues el mismo es amplia-
mente conocido y nos referiremos al concepto de "lugar de negocios" (Puede consultarse Hannigan,
Brenda, Annotated Guide to the Companies Act.) Conforme a la ley y a la jurisprudencia una sociedad
establece un lugar de negocios en el territorio de Gran Bretaa si desarrolla parte de sus actividades de
negocios en la jurisdiccin, no siendo necesario que esas actividades sean una parte sustancial del
negocio o cuestiones incidentales referidas al objeto de la compaa. De hecho un Banco que tiene
algunas personas y realiza investigacin de mercado y relaciones pblicas pero no actividades
bancarias, se considera que ha establecido "un lugar de negocios". El concepto tiene connotaciones no
slo del establecimiento de tal lugar de negocios en un determinado lugar sino tambin un grado de
cierta permanencia que seale la presencia de la compaa en el lugar de negocios y cierto grado de
habitualidad en el desenvolvimiento de actos. El art. 691 de la regulacin societaria impone como
obligacin a la sociedad extranjera que dentro del plazo del mes de haber comenzado a realizar actos,
presente para su registracin en el Registro de Compaas un conjunto de documentacin vinculada a
sus estatutos, autoridades, representantes en el pas, y otros datos societarios.
(20) FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.), "Derecho Societario Registral", p. 342, Ed. Ad-Hoc. Por sede social
debe entenderse el lugar preciso (vgr. calle, nmero, oficina, etc.) donde funciona la administracin de
la sociedad en determinada ciudad o poblacin. En cambio por domicilio social se entiende la
jurisdiccin judicial (vgr. Capital Federal) dentro de la cual la sociedad se constituye, se inscribe y ob-
viamente, tiene su sede. La sede puede o no constar en el estatuto o contrato constitutivo, o figurar en
documento separado, pero siempre debe inscribirse.
(21) MASCHERONI, Fernando, "Sociedades Comerciales", Ed. Universidad 1986, p. 46. En nuestro
derecho positivo, el domicilio social es atributivo de jurisdiccin, como surge de los arts. 100 y 102,
entre otros del Cdigo Civil. De ah que nuestros diversos textos legales y reglamentarios se utilice la
palabra "domicilio" con distintos alcances, en unos casos aludiendo a la jurisdiccin territorial en forma
genrica y en otros al lugar especifico de asiento de la direccin o administracin, esto es, la sede
social de la entidad.
(22) FONTANARROSA, Roberto, "Derecho Comercial Argentino", Ed. Zavalia, 1997, 9 ed., (reimpre-
sin), p. 219. El domicilio es una relacin o vinculo de derecho entre una persona fsica o jurdica y un
lugar, determinada fundamentalmente por elemento de hecho consistente en tener all el asiento
principal de su residencia y de sus negocios (art. 91, Cd. Civil) y que refleja sobre el sujeto un estado
jurdico, esto es, la calidad de domiciliado. El domicilio no es un elemento del patrimonio sino del
estado de las personas.
(23) De acuerdo al voto del doctor Etcheverry en el Plenario "Quilpe SA", Cmara Nacional en lo
Comercial, 31/3/77, con nota de Horacio Fargosi, "Otra vez sobre el domicilio de las sociedades",
RDCO, 1977, Ao 10, p. 447. El domicilio es el lugar en el cual la ley ubica al sujeto de derecho para el
cumplimiento de sus obligaciones (conf. GARCIA CAFFARO, Jos L., LA LEY, 11/12/73). Y la sede, puede
coincidir con aquel o no, pero su conceptuacin es de tipo fctica: lugar desde donde se dirige la
sociedad, donde deliberan sus rganos de direccin y gobierno, donde se forma en sntesis la real vo-
luntad societaria. En la ley de sociedades se patentiza la diferencia respecto de las sociedades
constituidas en el extranjero (arts. 118 y 124). Tanto para la persona fsica como para la jurdica, existe
un domicilio que la vincula en general con los dems, constituyendo un elemento ms de su
personalidad dentro del ordenamiento jurdico. Y para los supuestos especiales del ejercicio del
comercio, se advierte el domicilio negocial, comercial o sede que constituye el epicentro desde donde
se extiende la actividad propia del empresario individual o colectivo, sin que obste a lo dicho, que
ambos conceptos pueden coincidir en algn caso en la misma localidad, calle y nmero. Es decir que
segn se advierte de la real operativa mercantil, generalmente los comerciantes individuales y
colectivos tienen un domicilio y adems, una sede mercantil.
(24) HALPERIN-OTAEGUI, "Sociedades Annimas", 2 ed., Depalma, 1998, p, 93 y sigtes. Por domicilio
de la sociedad la L.S. entiende, en concepto uniforme del derecho universal la ciudad o jurisdiccin del
Registro Pblico en el cual se constituye para su inscripcin. Es un avance del derecho societario, que
lo distingue de la mera sede social, que es el lugar preciso de determinada ciudad o poblacin donde
funciona la administracin y gobierno de la sociedad. La importancia del domicilio esta dada por lo
siguiente:
a) determina la ley aplicable (arts. 118 1 y 124)
b) el inscripto es el oponible a los terceros
c) el juez del registro es el competente para individualizar (rubricar) los libros
El plenario "Quilpe SA" (LA LEY, 1977-B, 248) sent la doctrina posteriormente recogida por la IGJ en la
res. 6/80 y por la ley 22.903.
(25) HALPERIN, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Ed. Depalma, vol. i., p. 301.
(26) GARRIGUES, Joaqun, "Curso...", cit.
(27) Art. 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola.
(28) El T. S. De Espaa -indica Garrigues- ha sancionado la distincin entre establecimiento principal y
local accesorio en la sentencia de 12 de abril de 1898, en la que declara que la circunstancia de tener
una fbrica en determinado lugar no demuestra que sea ese punto el centro de las operaciones
mercantiles.
(29) GARRIGUES, Joaqun, "Curso...", cit.
(30) SCHMIDT, Karsten, "Derecho Comercial", Ed. Astrea, 1997, p. 81 y sigtes.
(31) En el original de la obra se menciona Zweigniederslassung (Filiale); nosotros utilizamos aqu la
palabra sucursal y no filial ya que no debe confundirse el uso de Filiale en alemn con filial en espaol
que lo define como un sujeto de derecho separado, pero casi ntegramente participado por la matriz;
por tanto, usamos el trmino sucursal (ver en la obra del profesor Schmidt la Nota del Supervisor
Rafael Mariano Manvil sobre este tema)
(32) Confr. Tambin, RGZ, 77, 60 a 63.
(33) RGZ, 50, 428, 429 y 470.
(34) Advirtase que la sucursal es un establecimiento secundario, una forma de desconcentracin, de
carcter permanente, dotado de relativa autonoma ya que es la misma sociedad matriz que ejerce
habitualmente actos comprendidos en su objeto, destinado a colaborar en la explotacin realizada por
el establecimiento principal y cuya existencia no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la
empresa. Esta ltima constituye la titular de todo el patrimonio y en consecuencia, los acreedores de la
sucursal pueden perseguir el cobro de sus crditos contra el patrimonio de la empresa, aunque corres-
ponda al establecimiento principal o a otra sucursal, y correlativamente, la quiebra de la empresa im-
plica la quiebra de todas sus sucursales. Por su parte la filial responde a otro concepto, es una forma
de la participacin financiera de una sociedad en otra. La filial es una sociedad jurdicamente
independiente de la llamada sociedad madre, es una sociedad provista de personalidad jurdica, un
centro diferenciado de imputacin de derechos y obligaciones, dotada de un patrimonio propio, regida
por sus propios estatutos y por sus propios rganos de gobierno y administracin. La clave principal
para entender las diferencias entre la sucursal y la filial, en lo que se refiere a la proteccin de los
acreedores nacionales, radica en la diferente responsabilidad patrimonial que el corresponde a una y
otra: La sucursal, como expresin de la descentralizacin de la empresa de la casa matriz no puede
afectar al acreedor, cuyos derechos no se hallan restringidos a ser hechos efectivos nicamente sobre
bienes colocados en territorio nacional ...mientras que la sociedad filial responder ante terceros con
los bienes y efectos que integren su patrimonio, sin extender -siempre en principio- la responsabilidad
patrimonial por las deudas contradas a quienes son sus socios o accionistas (Inspeccin general de
Justicia, Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Annima, expte. 475.592/3939/570.805,
15/12/2003).
(35) SCHMIDT en su obra ("Derecho Comercial", cit.) hace -desde la ptica del Derecho Alemn- un
profundo anlisis del tema sealando que los principios jurdicos relativos a las sucursales resultan de
su descripta posicin intermedia: no se trata de una empresa sino de una parte de ella. Las
conclusiones a las que arriba son las siguientes: a) Por de pronto, es claro que la sucursal no puede
gozar de ms independencia que la propia empresa. Pese a una cierta independencia no puede,
conforme a la legislacin vigente, ser sujeto de derecho. El establecimiento principal y la sucursal
pertenecen al patrimonio del mismo sujeto de derecho, de la misma persona: el titular de la empresa
(ver RGZ, 107, 44, 45 y 46; jurisprudencia reiterada). Si se entabla una demanda contra la sucursal, no
es la sucursal la demandada -ya que ella no puede ser parte- sino el titular de la empresa (BGHZ, 4, 62,
65). El desconocimiento de la condicin de sujeto jurdico es importante, especialmente con respecto
al alcance de la responsabilidad. Dado que slo existen obligaciones del titular de la empresa y no del
establecimiento principal ni de la sucursal, es el mismo patrimonio el que responde frente a los
acreedores, siendo indiferente si han contratado con el establecimiento principal o con la sucursal. b)
La propensin a la independencia se manifiesta especialmente en la legislacin de la "Firma" (ver 12, II,
3); no hay obligacin de crear una "Firma" independiente, pero est permitido hacerlo (en discusin,
ver argumento del 50, III, y 30, III, HGB). En cualquier caso la sucursal puede utilizar un agregado
especial a la "Firma" (sucursal Frankfurt). La sucursal se inscribe en el Registro de Comercio. Si las
sucursales adoptan diferentes "Firmas" -a ese efecto basta un simple agregado a la "Firma" principal-,
un apoderamiento general as como las facultades de representacin de un socio ilimitadamente
responsable pueden quedar limitadas a la conduccin de una sucursal determinada (40, III, y 126, III,
HGB). Por ello no significa que por las operaciones de tal representante slo resulte obligada esa
sucursal. Si tal representante acta sin poder de representacin (177 y sigtes., BGB). Si se desenvuelve
dentro del mbito de actividad obliga al titular de la empresa, ste responde con todo su patrimonio, o
sea tambin con el establecimiento principal (ver lo sealado en a). c) La dependencia de la sucursal se
pone especialmente de manifiesto desde el punto de vista jurdico-registral (13 y 13c, HGB). Las
solicitudes de registro se efectan en el juzgado que sea competente para el establecimiento principal.
Mas la inscripcin de la sucursal se efecta, conforme al 13 del HGB, ante el juzgado que le
corresponde (en el juzgado correspondiente al establecimiento principal slo se toma nota del
registro). Todas las registraciones subsiguientes se producen ante el juzgado del establecimiento
principal (13, HGB), siempre que ese establecimiento est en el pas (ver 13b, HGB). A los efectos de la
publicidad registral son decisivas las registraciones y las comunicaciones dispuestas por el tribunal
correspondiente a la sucursal (15, IV, HGB).
(36) Esto resulta indudable, en la medida en que el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades en
el tercer prrafo del proyectado art. 118 -nueva versin- incorpora un subttulo "Ejercicio del
comercio" para encabezar la norma en la cual dispone que "Para instalar establecimiento en la
Repblica...".
(37) Por ejemplo, segn Schmidt, un stand en una exposicin no constituye una sucursal.
(38) Confr. RGZ, 44, 361 y 362.
(39) Puede verse el sentido de nuestra ponencia al Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de
Reforma a la Ley de Sociedades, en Nuevas Perspectivas del Derecho Societario y el Anteproyecto de
Reforma a la Ley de Sociedades, Ed. Ad-Hoc, 2005, (Vtolo Director)
(40) ROVIRA, Alfredo L., "El concepto de establecimiento es el ms adecuado presupuesto relevante
para determinar los recaudos a exigir a las sociedades extranjeras", ponencia presentada a las V
Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, 27 y 28 de agosto de 2004; dem "El concepto
de establecimiento como nexo relevante para determinar los recaudos a exigir a las sociedades
extranjeras que pretenden actuar en la Repblica", en Anlisis crtico del Anteproyecto de reforma de
la ley de sociedades comerciales, Suplemento Especial de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2004-
III, Nmero Especial (Junyent Bas-Molina Sandoval, Directores). La tesis sufri la crtica durante dichas
Jornadas por parte de los profesores Rafael Mariano Manvil y Daniel Roque Vtolo quienes
manifestaron que la incorporacin de criterios vinculados al Derecho Fiscal para establecer lmites a
conceptos en la ley de sociedades resultaba harto inconveniente.
(41) Insiste Rovira en su trabajo que, tanto el art. 5 del modelo de Convenio de Doble Imposicin de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) como la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (OCDE) traen definiciones similares de "establecimiento permanente". Se refieren a "sitios
fijos de negocios", "obras o proyectos de construccin o instalacin" y, por fin a "agentes". Todas ellas
son manifestaciones de actuacin de formas de descentralizacin de la empresa como unidad, titular
de una actividad econmica organizada concebida como sujeto de derecho. Por ello, este autor
coincide con el Anteproyecto y propone apartarse de la tradicional distincin que nos trae el art. 118
LSC de actos aislados y habituales, y utilizar el concepto de "establecimiento" como nexo causal
primordial de obligaciones registrales, sometindose a partir de la constitucin de tal establecimiento
a las obligaciones comunes a todo comerciante social que resultan del juego armnico de las normas
del Cdigo de Comercio y la ley 19.550; manteniendo el principio de que la "lex societatis" ser la ley
del lugar de constitucin salvo que la sede efectiva de la direccin de los negocios est en el pas.
(42) GOTLIB, Gabriel, "Un concepto tributario fundamental al Exportador. Establecimiento Perma-
nente". P.E.T. 138, 1997.
(43) En el dictamen 118/99 DAL, del 24/11/99, Bol. AFIP 42, enero 2001, se hace referencia a que
cuando la Ley de Impuesto a las Ganancias en cuanto a "establecimientos organizados en forma de
empresa estable, tiene similitud con la conocida en el derecho tributario internacional como
establecimiento permanente" y, en cuanto a los elementos caracterizantes de este tipo de
"sujetos"(sic), seala los siguientes: a) un domicilio, una actividad desarrollada en l o desde l
(comercial, industrial, agropecuaria o minera, de prestacin de servicios, o de otro tipo); b)
organizacin bajo la forma de empresa comportando ello la existencia de una organizacin, una
direccin, una estructura orgnica y un patrimonio; y c) existencia de estabilidad, o sea, intencin de
perdurar. Igualmente una agencia de representacin -aunque sea temporaria- para la AFIP es un
establecimiento estable o permanente (dictamen DAL 15/96, del 13/03/96, Bol. DGI 517).
(44) KERN, Juan R., "Renta Mundial. Ganancias de fuente argentina de los establecimientos estables en
el exterior cuyos titulares son residentes argentinos", LA LEY, P.E.T., 23-2001.
(45) Art. 128, segundo prrafo.
(46) Sin embargo uno de sus redactores, sostuvo pblicamente que el concepto de "establecimiento"
nada tena que hacer en la regulacin societaria de la actuacin de las sociedades constituidas en el ex-
tranjero (MANOVIL, Rafael Mariano, "Exposicin en la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional
Privado", 27 y 28 de agosto de 2004, Saln Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
UBA).
(47) Art. 54 del Anteproyecto de Cdigo.
(48) GARRIGUES, Joaqun, "Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porra, 1987.
(49) CCom. Capital, 2/6/39. 1 Instancia. Buenos Aires, marzo 15 de 1939. Por los fundamentos de la
vista del jefe del Reg. Pb. de Com. y de acuerdo con lo dictaminado por el agente fiscal, resuelvo que
las sociedades extranjeras que pretenden asociarse para constituir una tercera en el pas, deben
cumplir previamente con la inscripcin de sus estatutos o contratos, toda vez que resolver con criterio
distinto, implicara autorizar el funcionamiento de sociedades extranjeras para celebrar actos jurdicos
en el pas, sin que los terceros conociesen los antecedentes, constitucin o responsabilidad de las
mismas. Fernando Cermesoni. Ante m: Csar Larreche Carrera. Opinin del agente fiscal. De acuerdo
con los fundamentos legales y la jurisprudencia que se cita a fs. 37, puede V.S. proveer como all se
pide. Enrique Estrada Zelis. 1 Instancia. (fs. 41). Buenos Aires, junio 2 de 1939. Considerando: Que la
jurisprudencia de la cmara en fallo que se registra en G. del F., del 18 de noviembre de 1920, ha
sustentado que las sociedades annimas constituidas en pases extranjeros para adquirir un inmueble
en la Repblica, deben comprobar ante juez competente, que se han constituido de acuerdo con las
leyes de su pas e inscribir sus estatutos y documentos habilitantes en el Reg. Pb. de Comercio. Que
de acuerdo con esa jurisprudencia, si se ha hecho necesaria la inscripcin de los estatutos de la
sociedad extranjera para el solo efecto de inscribir la operacin de compra de un inmueble; es
evidente que en el caso de autos esa inscripcin resulta tanto ms necesaria si se considera que se
trata de la constitucin de una sociedad en el pas, siendo sus socios, entidades extranjeras, cuya
existencia se ignora, debiendo hacer presente que en los edictos publicados, ni siquiera se han
transcripto los respectivos poderes. Que los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, si
bien lo son de una entidad de capital y tienen un lmite a su responsabilidad, ello no significa que no
asuman responsabilidades particulares en sus funciones y en los actos que realicen frente a terceros.
Que, por lo tanto, es de aplicacin al caso el art. 287 del Cd. de Com., como lo sustenta el agente
fiscal y el jefe del Reg. Pb. de Comercio.
(50) CNCom., sala D, "Saab Scania Argentina S.A.", 20/7/78, ED, 79-387: dem, "Squibb SA", CNCom.,
sala D, 11 de octubre de 1978.
(51) CNCiv., sala L, "Cueva, Ruben Pablo c. Mercedes Benz Argentina SA s/Cobro de Honorarios",
12/5/95, LA LEY, 1997-D, 855.
(52) Ver especialmente el fallo CNCom., sala C, 21/3/78, "Huyck Mati S.A.", ED, 77-475.
(53) El art. 123 de la ley de sociedades (Adla, XXXII-B, 1760), que se refiere a la constitucin de una
sociedad en la Repblica en la que participe una sociedad constituida en el extranjero involucra tanto
una constitucin fundacional, como la operada por adquisicin de partes, cuotas o acciones de una so-
ciedad ya constituida. CNCom., sala A, febrero 13-980. "Hierro Patagnico de Sierra Grande, S.A.", LA
LEY, 1980-B, 26. Si bien el art. 123 de la ley 19.550 exige la inscripcin de la sociedad extranjera en
caso de que proceda a constituir sociedad en el pas, tal expresin debe entenderse con un criterio am-
plio, coherente con el sentido que la ley 19.550 ha dado a la regulacin de sociedades extranjeras. Por
ello, no slo queda comprendido en la norma el participar en el acto de fundacin, sino tambin
adquirir posteriormente parte en sociedad de intereses o de responsabilidad limitada. CNCom., sala B,
junio 2-977. "Parker Hannifin Argentina, S.A.", ED, 74-713. La sociedad formada en el extranjero que
pretende participar en una asamblea de una sociedad constituida en la Repblica Argentina, debe
acreditar que se ha constituido conforme a las leyes de su pas respectivo e inscribir en el pas su
contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes
legales (art. 123, ley de sociedades, Adla, XXXII-B, 1760) -en el caso, se determin que el ente
extranjero no inscripto en la Inspeccin General de Justicia careca de legitimacin para votar-, pues lo
contrario implicara crear en su favor un rgimen de privilegio con respecto a las establecidas en
nuestro territorio. CNComercial, sala B, 12/12/2001, "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Ca.
S.A.", ED, 199-72.
(54) ROVIRA, Alfredo L., "Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la ley de Sociedades Comerciales y su aplicacin a
las sociedades constituidas en el extranjero", RDCO, 1982, Ao 15, Ed. Depalma.
(55) En efecto: en oportunidad de solicitarse la inscripcin de una modificacin estatutaria respecto de
la sociedad Cerebos Argentina S.A., el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Re-
gistro requiri la acreditacin de la existencia de la sociedad RHM Overseas Ltd. quien era accionista
de la misma. La peticionante manifest que en virtud de un traspaso del paquete accionario tal
sociedad haba dejado de ser accionista, por lo que no corresponda acreditar su registracin. Ante
esta situacin el Registro Pblico de Comercio neg la toma de razn hasta tanto se cumpliera con lo
dispuesto en el art. 123 de la ley 19.550 respecto de la accionista extranjera que haba participado en
la decisin asamblearia contenida en el instrumento referido. Habilitada que fue la resolucin y segn
el dictamen del Fiscal de Cmara, la Sala D de la Cmara Comercial de la Capital Federal confirm la
sentencia recurrida, estableciendo que los principios de soberana y contralor de entidades
mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos pases pretendan incorporarse
a la vida econmica de la nacin, fuerzan interpretar al art. 123 de la ley 19.550 como inclusivo de la
hiptesis de participacin en sociedad existente en la repblica, sin que constituya bice la
sobreviniente alegacin del cese de la sociedad extranjera, en su calidad de accionista. Cabe destacar
que el fallo tuvo un voto en disidencia del juez de Cmara Edgardo Marcelo Alberti, quien se remiti a
las disidencias formuladas en las causas Saab Scania S.A. y a su voto en Squibb S.A. sealando que, aun
cuando fuere estimado legtimo exigir la inscripcin del accionista extranjero, aunque a su juicio no lo
era, la circunstancia sobreviniente consistente en su desvinculacin resultaba relevante, toda vez que
para acatar la norma y ser un accionista extranjero de manera legtima, es requisito la matriculacin, el
abandono de tal carcter de accionista hara superfluo exigir el extremo legitimante.
(56) Pretender imponer la registracin de una sociedad extranjera que cuenta con menos del 10% del
capital, y con los cuales no hubiera podido modificar la decisin cuya inscripcin se pretende, impor-
tara -dada la destacada innecesariedad del concurso de la accionista extranjera para formar la
voluntad social- una suerte de indirecta de extorsin destinada a forzar el cumplimiento del rgimen
legal de la participacin social fornea, pero ajena al rgimen del acto cuya inscripcin se trata, que
determina los lmites de la jurisdiccin del juez de la inscripcin; resultado que aparece excesivo. 1
Instancia Comercial Capital, Juzgado de Registro, firme, octubre 2-980. Ondabel S.A. ED, 91-552. El art.
123 de la ley de sociedades, al establecer los requisitos que las sociedades constituidas en el extranjero
deben cumplir para constituir sociedades en el pas, no slo se refiere a participar en el acto
constitutivo de una nueva sociedad, sino tambin a la adquisicin de participacin en una sociedad
local ya existente. Sin embargo, la adquisicin de un conjunto no significativo de acciones no da lugar a
la aplicacin de la norma, pues la simple compra de acciones no se encuentra comprendida en el art.
123 citado, a menos que tal negocio jurdico motive la aplicacin de los arts. 31 a 38 de la ley 19.550, o
que la sociedad extranjera adquirente sea elegida para integrar el directorio o el consejo de vigilancia,
o bien participe en la asamblea de accionistas. CNCiv., sala L, mayo 12-995. Cueva, Rubn P. c.
Mercedes Benz Argentina S. A. LA LEY, 1997-D, 855 (39.715-S) JA, 1996-III-550.
(57) Nuevo art. 123, prrafo primero, "in fine".
(58) Nuevo art. 119.
(59) Ver art. 60.
(60) Lo que la doctrina ha dado en denominar sociedades "informales" o "simples".
(61) Que la sociedad recurrente, que tiene su domicilio real en la Ciudad de Caracas, Repblica de
Venezuela, confiri oportunamente mandato a Abel Francisco Cccaro a fin de que ste, entre otras
facultades concordantes que se mencionan en el instrumento de fs. 2/5, "represente al mandante en
todos los actos y contratos relacionados con la constitucin en la Repblica Argentina de la Sociedad
Annima Gulf Stream Investmen Argentina; para que suscriba en nombre y representacin del
mandante acciones de dicha Compaa, las cuales pagar en dinero efectivo o mediante el aporte de
bienes del mandante, quedando facultado para traspasar los bienes que aporte en propiedad a la
expresada Sociedad Annima; y para que firme en nombre y representacin del mandante las Actas,
documentos constitutivos y Estatutos de la expresada Sociedad Annima; todos de acuerdo con las
instrucciones que al efecto se le comuniquen..." Que, en ejercicio de tales atribuciones, Cccaro
concurri al acto de constitucin de la mencionada sociedad annima, suscribiendo acciones, en
nombre de su mandante, por la suma de m$n 59.450.000, e integrando la cantidad de m$n 17.450.000
mediante el aporte de las cinco mquinas individualizadas en el instrumento de fs. 6/22, de propiedad
de la sociedad recurrente. Que, posteriormente, Cccaro constituy una prenda sobre dichas
mquinas a favor de Potos S.A., impidiendo que se concretara su efectiva transferencia a la sociedad
annima a constituirse. Luego, con motivo de la ejecucin promovida por el acreedor prendario, la
sociedad recurrente se present en las respectivas actuaciones deduciendo tercera de dominio sobre
los bienes prendados y solicitando, a tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley de prenda con
registro, la suspensin del procedimiento ejecutivo, medida a la que el juez de primera instancia hizo
lugar (fs. 127). Que la Cmara a quo revoc la resolucin de primera instancia con fundamento en que
la tercerista, en tanto no cumpli los requisitos exigidos por el art. 287 del Cd. de Comercio y
disposiciones de la ley 8867, carece de personera para actuar en juicio (fs. 156/157). Que, an con
prescindencia del rgimen de derecho comn en que corresponda encuadrar a la sociedad tercerista,
resulta manifiesto que lo decidido por la resolucin apelada no se compadece con el modo y las
especiales circunstancias en que aqulla se ha visto obligada a tomar intervencin en los
procedimientos judiciales de que se trata. Que, en efecto, la exigencia del previo cumplimiento de los
recaudos atinentes al registro y publicacin de los actos sociales, y del mandato del representante, no
guarda relacin con a la celeridad de trmites que es propia de la ejecucin prendaria, y con la
consiguiente premura con que la recurrente ha debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre
los bienes respectivos, tanto ms cuanto que no media en el caso circunstancia alguna que autorice a
suponer que la conducta del mandatario, y la posterior ejecucin, hubiesen sido contingencias previsi-
bles con suficiente antelacin como para cumplir las formalidades a que se refiere la resolucin en re-
curso. Que, en tales condiciones, y en tanto lo resuelto comporta un efectivo impedimento a la tutela
jurisdiccional que la sociedad apelante requiere, cabe declarar configurado, en el caso el invocado
agravio a la garanta constitucional de la defensa en juicio -doctrina de Fallos: 241:371; 250:776-. Que,
por lo dems, y en razn del inters institucional que revisten, a juicio de esta Corte, las cuestiones
planteadas en la causa -Fallos: 248:189-, corresponde decidir, incluso, que la declarada aplicabilidad
del art. 287 del Cdigo de Comercio y disposiciones de la ley 8867 no resulta tampoco conciliable con
la ndole especfica de los actos de comercio cuya realizacin en la Repblica fue encomendada al
mandatario. La sentencia apelada, en efecto, carece de fundamentos que justifiquen la prescindencia,
para la solucin del caso, de la norma contenida en el art. 285 del Cd. de Comercio.
(62) Nos parece que este es el punto central del fallo de la Corte, la urgencia y la no previsibilidad
como excepcin al principio de cumplir previamente con la carga inscriptoria para que la sociedad
actuante pudiera quedar habilitada a litigar; por lo que no coincidimos con la opinin de Rivera en
cuanto a que este autor considera que el fallo tiene otras aristas ms amplias. De hecho, la Corte
hubiera podido haber anulado el fallo y, en realidad no lo hizo y opt por descalificarlo respecto de
una exigencia abusiva para un caso concreto donde las razones de urgencia fueron las que
patentizaron la violacin constitucional (RIVERA, Julio Csar, "Las garantas de la propiedad y el acceso
a la justicia para las sociedades constituidas en el extranjero. Comentario a una sentencia de la Corte
de Casacin Francesa", LA LEY, ejemplar del 25/11/04)
(63) Ver nuestra posicin en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades Extranjeras...", cit.
(64) El caso se present a raz de que una persona jurdica, en su carcter de cesionaria del crdito
hipotecario de una sociedad extranjera constituida en Las Bahamas, promovi contra el deudor
cedido, una ejecucin hipotecaria por ante los tribunales civiles de la Capital Federal. El demandado
esgrimi como defensa que el negocio que haba dado origen al crdito reclamado, no constitua un
acto aislado efectuado por la original acreedora (que era una sociedad off shore) sino que la misma era
titular de otros crditos de similar naturaleza, con lo que haba excedido su actuacin en la Repblica y
que de conformidad con su actuacin aislada en la Repblica, debi necesariamente inscribirse en el
Registro Pblico de Comercio en los trminos del art. 118 de la ley 19.550 y que, no habindolo hecho,
deba rechazarse la ejecucin. La parte actora respondi a este planteo con una serie de argumentos
entre los cuales cabe destacar el referido a que en el mismo mutuo hipotecario, se haba consignado
expresamente un reconocimiento de la deudora respecto de que el acto cumplido por la original
acreedora (sociedad off shore) constitua un "acto aislado". El Juez de Primera Instancia hizo lugar a la
ejecucin y rechaz la defensa de la deudora, mientras que la sala F de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil revoc el fallo. Entre los argumentos sealados por la Cmara pueden
destacarse los siguientes:
a) Que sin desconocer la circunstancia de que el acreedor originario fuera un banco extranjero, ello no
excluye que el mutuo hipotecario sea considerado un acto aislado en los trminos del art. 118 de la ley
19.550 si su actividad habitual la realiza en otro pas y no en territorio de la Repblica Argentina; las
constancias agregadas a las actuaciones revelaban la existencia en el Registro de la Propiedad
Inmueble de varias operaciones similares, desvirtuando la afirmacin de que la disputa se vinculaba a
un "acto aislado".
b) Que la aceptacin de la ejecutada al momento de celebrarse el contrato de que se trataba de un
acto aislado cumplido por la sociedad extranjera, no obsta a acoger la excepcin interpuesta por la
deudora basada en el carcter no aislado de aquella operacin, y la falta de inscripcin de la aludida
sociedad en el Registro Pblico de Comercio, porque lo que se encuentra en juego son intereses que
exceden los de los particulares y trascienden el inters econmico que los vincula.
c) Que aunque la ley 19.550 no defina al acto aislado y que es cuestin controvertida en doctrina y ju-
risprudencia su concepto, contraponindolo al de ejercicio habitual, es dable compartir el criterio que
sostiene que el supuesto acto aislado debe apreciarse con criterio realista y restrictivo.
d) Que, descartada la afirmacin de la sociedad extranjera de tratarse de un acto aislado y ante el
incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley 19.550 por parte de aquella,
corresponde concluir que la omisin que resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de
orden pblico, priva en consecuencia a la ejecucin hipotecaria intentada por aqulla, de ttulo judicial
en los trminos que ha sido planteada porque no puede ser admitida la va elegida para convalidar
actos u operaciones fuera del marco de la ley.
e) Que debe remarcarse la idea expuesta por Vlez Srsfield en la nota al art. 3136 del Cd. Civil
cuando descarta que sera un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta
fraudulenta y permitieran que sta triunfara.
(65) Con posterioridad al fallo "Rolyfar", con fecha 11 de agosto de 2003, el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil N 91 dict un fallo, "Cinelli, Incolaza c. Dispan S.A. s/Nulidad de Acto Jurdico
Ordinario", en el cual se declar la inoponibilidad respecto del deudor de un acto celebrado por una
sociedad extranjera -dentro de una serie de actos de la misma naturaleza- en razn de que la misma
que no haba cumplido con la inscripcin prevista por el art. 118 de la ley 19.550. Si bien el fallo tiene
la peculiaridad de haber sido dictado en rebelda, por lo que no hubo contradiccin de argumentos ni
fue recurrido por el demandado, las consideraciones del juez -quien no cita norma jurdica para fundar
su fallo sino que se remite a consideraciones doctrinarias- que recurre a la doctrina de la
inoponibilidad de la actuacin societaria, como parte de un concepto de invalidez -art. 54, prrafo 3,
de la ley 19.550- merecen ser tomadas en cuenta en razn del precedente que puede generar. En tal
sentido, el tribunal seal que: "la registracin exigida por la ley 19.550 a las sociedades extranjeras no
se funda exclusivamente en razones patrimoniales, sino y bsicamente, en principios de soberana y
control, que exceden el mbito del inters econmico de quienes se vinculan con aqullas, todo lo cual
se halla inserto en forma ntida dentro del cauce del orden pblico, con su lgico corolario: la
inoponibilidad de la actuacin habitual de la sociedad extranjera no inscripta, sancin que es claro
opera de pleno derecho y no puede ser objeto de convalidacin ulterior, porque ello importara tanto
como tolerar el incumplimiento de dispositivos legales de indudable contenido imperativo de la
nulidad del acto, sino de su inoponibilidad, puesto que, tal como lo expone el Codificador en la nota al
art. 3136 'sera un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y
permitieran que esta triunfara'. La inoponibilidad es la sancin de ineficacia de los actos jurdicos,
establecida por la ley, cuya proteccin se dirige a los terceros, pero no a los penitus extranei, sino, a los
terceros interesados, detrs de los cuales se ampara un inters general: la estabilidad y seguridad de
las transacciones entre los particulares, para que stos no puedan ser sorprendidos en su buena fe por
defectos o vicios ocultos de los negocios jurdicos que celebren. De esta manera toda la vida social,
jurdica y econmica de la sociedad se beneficia. El tercero interesado puede actuar jurdicamente
como si el acto jurdico inoponible no se hubiera celebrado, vale decir, desconociendo su existencia.
Mas si el acto jurdico inoponible hubiera sido ejecutado, esto es, si se hubieran cumplido las
obligaciones que de l nacieron, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los
efectos propios del acto que lo perjudican".
(66) Nuevo art. 119, segundo prrafo y nuevo art. 124 "in fine".
(67) Art. 55 del Cdigo proyectado.
(68) Ley 19.550, art. 124
(69) Pueden verse ms detalles sobre este punto en VITOLO, Daniel Roque, "La sociedad constituida en
el extranjero..."; cit.
(70) Tampoco contradice la CIDIP II, en la medida en que principio general tiene claras excepciones y
restricciones operativas. En efecto, el principio general del "reconocimiento" tiene excepciones: i) el
reconocimiento de pleno derecho de tales sociedades no excluye la facultad del Estado para exigir la
comprobacin de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de creacin (art. 3); ii) la ley
que resultara aplicable conforme a la Convencin no podr ser aplicada en el territorio del estado que
la considere manifiestamente contraria a su propio orden pblico (art. 7); y iii) cuando la sede efectiva
de la administracin central se encuentre en el estado, ste podr obligar a la sociedad constituido en
el otro, a cumplir con los requisitos establecidos en su propia legislacin para las sociedades
constituidas en el pas (art. 5).
(71) Para Boggiano, por ejemplo, se tratara de una norma de polica de Derecho Internacional Privado
argentino en virtud de la cual se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo rigor y exclusivi-
dad cuando una sociedad tiene su sede en el pas o cuando el principal objeto social est destinado a
cumplirse en el territorio de la repblica. Contrariamente, si tales elementos se ubican en territorio de
otro pas extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del principal
objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar de constitucin; como ocurre en el caso del
art. 118, parte primera, de la ley 19.550 (BOGGIANO, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Pri-
vado", Ab. Perrot, p. 609 y siguientes, 2000). Por el contrario, tanto para Goldschmidt como para Kaller
de Orchansky, se tratara de un tpico caso de fraude a la ley (GODLSCHMIDT, Werner, "Derecho
Internacional Privado", Ed. Depalma , 8 ed., 1997 y KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Nuevo Manual de
Derecho Internacional Privado", Ed. Plus Ultra, 1995).
(72) Lo advierte muy claramente el profesor ANAYA, Jaime L., "Lineamientos del Anteproyecto de
Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales", LA LEY, 2004-A, Seccin Doctrina, 1183 y sigtes.,
cuando seala: "Se ha dicho que nuestra ley incurre en una de las aludidas [...] contradicciones cuando
sienta el principio de sujecin de las sociedades a la ley del lugar de su constitucin en el art. 118,
mientras adopta el principio de la ley del domicilio en el art. 124. La Comisin mantuvo sin embargo
estas reglas entendiendo que la contradiccin no es insuperable a travs de una lectura armonizadora.
En tal sentido bien puede sostenerse que la ley de sociedades ha adoptado como principio el
sometimiento a la ley argentina de las sociedades que, por su acto constitutivo o en los hechos, tienen
su sede o principal objeto en la Repblica. A su margen, para todos los dems supuestos, deja a las
sociedades sujetas a la ley del lugar de su constitucin...".
(73) Sobre esto ya nos hemos pronunciado en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades Extranjeras..."; cit.
(74) Inslita no extensin de la responsabilidad a los socios que son quienes, en definitiva, subyacen en
la estructura societaria, y que les permitira -en contra de la ley- escudarse en defensas nacidas de un
estatuto o contrato social no inscripto.
(75) En este aspecto el Anteproyecto se pronuncia por el criterio de Boggiano y el nuestro ("Soc.
Extranjeras..." cit.) descartando la posicin de Goldschmidt y Kaller de Orchansky.
(76) Texto ordenado por el dec. 1853/93 (B.O. 8/9/93).
(77) CNCom., sala C, marzo 21/978. "Huyck Mati S.A." del art. 4 de la ley 21.382 no puede despren-
derse la conclusin de que con la aprobacin dada a la solicitud del inversor queda la inversin a cu-
bierto de cualquier impugnacin por defectos u omisiones, concernientes a las formas jurdicas
adoptadas por el inversor. La ley dice que la aprobacin del Poder Ejecutivo es necesaria en los
supuestos del art. 4 y que son nulas las inversiones en esos sectores si carecen de tal aprobacin. Pero
no dice que esta sea purgatoria de otros vicios que pueda padecer. Por otro lado debe advertirse que
la ley habla de la nulidad de "la inversin", materia que es ajena a la problemtica del negocio
societario con cuya forma jurdica se haya cerrado la inversin.

Di Chiazza, Ivn G. Van Thienen, Pablo Augusto.
Dividendos de fuente extranjera por utilidades de sociedades locales
Publicado en: LA LEY 01/09/2009, 1 LA LEY 2009-E, 1008

Sumario: SUMARIO: I. Preliminar. II. El Estado normativo. III. El caso "Noble Mitre de
Saguier". IV. La decisin de la Cmara. V. Reflexiones finales.


Cuando sociedades extranjeras Off-shore intermedian en la distribucin de
dividendos de sociedades locales, sus accionistas (residentes locales) no pueden
declarar dichos dividendos como renta exenta. Caso contrario se podra configurar el
delito de evasin. La duda surge si la renta, en virtud de la cual se declar el
dividendo, fue originada ntegramente por una sociedad local: se encuentra
legitimado el accionista residente local para declarar al dividendo como renta exenta?
En este trabajo nos detendremos en las respuestas a tal interrogante. I. Preliminar
No es extrao en nuestro medio que accionistas controlantes de sociedades locales
recurran, en su calidad de residentes argentinos, a la interposicin de sociedades
extranjeras a la hora de conformar el entramado de los rboles genealgicos de sus
empresas. Dichas sociedades son, en general, sociedades inversoras o meros
vehculos.
Por supuesto, tales sociedades intermedian en la distribucin de las rentas de la
sociedad local antes de alcanzar aqullas su destino final: los accionistas residentes
argentinos.
Operativamente, la sociedad local distribuye dividendos a la sociedad extranjera y
sta, a su vez, hace lo propio distribuyendo su ganancia lquida y realizada
(representada por los dividendos antes cobrados de la sociedad local) a sus propios
accionistas que son, en definitiva, los residentes argentinos controlantes indirectos de
la sociedad local (fuente originaria de la utilidad distribuida).
No nos referiremos a las razones de planificacin tributaria y sucesoria que motivan
estas estructuras. Ello no es objeto de esta nota. Tampoco lo ser su eficiencia, ni los
costes y riesgos involucrados en tal decisin. Menos aun, las consideraciones de
dogmtica penal involucradas. (1)
S nos detendremos, en cambio, en la delgadsima lnea que separa una configuracin
lcita de una ilcita de tal organizacin. Ello, puntualmente, en relacin con el delito de
evasin tributaria.
Para tal cometido un buen camino para recorrer es un reciente fallo, digno de
reconocimiento, dictado por la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, sala B "in re
"M. A. M. Noble Mitre de Saguier. (2)
a. El fallo Noble Mitre de Saguier
Noble Mitre de Saguier es uno de esos fallos cuya doctrina, ms all de los
tecnicismos tributarios implicados, no puede ser desconocida por los profesionales
relacionados al asesoramiento empresario; mxime, si sus fortalezas no son,
precisamente, el derecho tributario (en general) o las estrategias de planificacin
fiscal (en particular).
Las razones fundamentales por las cuales el caso anotado se torna de conocimiento
imprescindible tienen que ver, primero, con la familiaridad del recurso a la
interposicin de sociedades extranjeras en la genealoga empresaria local y, segundo,
con el hecho de que si se leyeran desprevenidamente los textos legales involucrados,
podramos llegar a la misma conclusin del juez a quo en un fallo que fue luego
revocado por la Cmara.
Precisamente, en el caso Noble Mitre de Saguier el Tribunal de Apelacin supo
revertir la posicin de la instancia anterior (Juzgado Nacional Penal Tributario N 1)
que calific como ilcita la conducta de la denunciada y la encuadr en el delito de
evasin simple.
A tal efecto recurri con suma solvencia a una tcnica hermenutica teleolgica y
sistemtica de las normas tributarias, superando la tcnica exegtica utilizada por el
tribunal inferior.
La alzada tambin fund su decisorio, aunque no de manera explcita como luego
veremos, en el principio de la realidad econmica del negocio.
Qued sellada as la suerte del conflicto.
Antes de ingresar en las consideraciones de hecho y derecho del caso Noble Mitre de
Saguier, cabe tener presente el estado de las normas que regulan la situacin de
hecho all ocurrida.
II. El estado normativo
El marco de las diferentes normas vigentes en la materia dista de ser el ideal para un
pas que necesita recobrar la confianza de quienes estn dispuestos a invertir. Ello as,
fundamentalmente, por la ya tradicional yuxtaposicin normativa de diferentes
decretos reglamentarios con la ley de fondo (en el caso la Ley de Impuesto a las
Ganancias "LIG"), lo cual hace tambalear el principio constitucional de legalidad
tributaria.
a. Rgimen general de la LIG
La LIG prev que los dividendos distribuidos a los accionistas por las sociedades
annimas constituidas en nuestro pas no sern incorporados por sus beneficiarios en
la determinacin de su ganancia neta en tanto se haya tributado la correspondiente
renta societaria que origin la distribucin (artculos 46, 64 y 69.a.1 LIG). (3)
En consecuencia, por regla, los dividendos son no computables por los socios. (4)
Conforme este rgimen, el legislador ha optado por un sistema de imposicin
diferenciado entre la renta obtenida por la sociedad y los dividendos pagados a sus
accionistas. La primera resulta gravada y los segundos, en cambio, excluidos de la
base imponible de los beneficiarios. (5)
El objetivo, en cuanto principio de poltica fiscal, es claro: evitar la acumulacin del
impuesto a la renta societaria con el impuesto a la renta de los accionistas.
Tal la regla principal que no resulta ajena a ciertas excepciones.
En efecto, el artculo 140 LIG dispone que son ganancias de fuente extranjera "a)
Los dividendos distribuidos por sociedades por acciones constituidas en el exterior".
En tal caso "no ser aplicable lo previsto por el artculo 46 LIG". Vale decir, tales
dividendos sern computables para sus beneficiarios.
Reiteramos: si los dividendos distribuidos califican como renta de fuente extranjera
(por haber sido declarados por una sociedad por acciones radicada en el extranjero),
los mismos se encontrarn gravados para los accionistas residentes argentinos.
As entonces, el tratamiento impositivo con relacin a los dividendos distribuidos por
sociedades por acciones constituidas en el exterior es la excepcin a la regla general
plasmada en los artculos 46 y 64 LIG. Consecuentemente, tales rditos estn
alcanzados por el impuesto a las ganancias para los sujetos beneficiarios residentes
en el pas (artculos 1, 119, 140.a, 141 y 146.b LIG).
Pero como no poda ser de otra manera en la materia que nos ocupa, el rango de
normas vigentes no se limita a ley formal. Los decretos tienen lo suyo.
Veamos.
b. El Decreto N 1037/2000. La excepcin a la excepcin
En el ao 2000, el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto N 1037/00 que
incorpor algunos artculos al decreto reglamentario de la LIG (Decreto 1344/98).
Entre dichas incorporaciones cabe destacare la presencia de una norma sin nmero
ubicada a continuacin del artculo 165 del decreto reglamentario 1344/98 que
dispuso lo que nosotros llamaramos la excepcin a la excepcin prevista en el
mencionado artculo 140 LIG.
Recordemos que desde la ptica de la LIG partimos de la regla general: los dividendos
son no computables para sus beneficiarios; salvo, los dividendos provenientes de
fuente extranjera (artculos 46, 64 y 140 LIG).
Ahora ingresamos en el terreno de los que denominamos la excepcin a la excepcin
y cuyo efecto, por supuesto, es el mismo que el de la regla legal general (arts. 46 y 64
LIG): excluir a los dividendos de su incorporacin en la determinacin de la ganancia
neta de sus beneficiarios.
Cmo lo alcanza?
Semejante efecto lo consigui, como decamos, aquella norma sin nmero del
decreto 1344/98. Dicha regla dispone lo siguiente: los residentes en el pas que sean
socios de sociedades extranjeras que participen en forma directa o a travs de otra
sociedad radicada en el exterior en una sociedad local, considerarn no
computables los dividendos distribuidos por tal sociedad extranjera siempre y cuando
los mismos estn integrados por ganancias distribuidas por la sociedad local que
tribut debidamente el impuesto a las ganancias.
As entonces, va decreto se incorpora una regla de una envergadura tal que logra
ampliar el margen de eficacia de la norma de los artculos 46 y 64 LIG.
Logra tambin eclipsar la eficacia de la norma legal del artculo 140 LIG?
Mucho se ha discutido acerca de la constitucionalidad de la incorporacin efectuada
por el decreto 1037/00, por el presunto contraste que parecera realizar una norma
reglamentaria respecto de una legal modificndose de esa manera el rgimen
previsto en la ley de fondo.
A los efectos de nuestra exposicin slo basta con considerar que la regla del artculo
sin nmero a continuacin del artculo 165 del decreto 1344/98 no afecta la eficacia
de la regla del artculo 140 LIG. Este refiere al dividendo de fuente extranjera y a su
exclusin, en cual tal, del rgimen de la regla general prevista por los artculos 46 y 64
LIG. La norma sin nmero incorporada al decreto reglamentario en el ao 2000 alude,
en cambio, al dividendo que, aunque proveniente de sociedades constituidas en el
extranjero, no es propiamente ganancia de fuente extranjera por tener su origen
mediato e ntegro en una sociedad constituida en nuestro pas.
En consecuencia, la norma sin nmero no regula el supuesto del dividendo de fuente
extranjera, ya que al deber el origen de esa renta a una sociedad constituida en
nuestro pas, mal podra considerrsela renta de fuente extranjera y si as fuera, se
vulnerara el principio de poltica fiscal perseguido con la regla general que califica a
los dividendos como no computables para sus beneficiarios.
Tan as es, que el socio de la sociedad extranjera y residente local deber acreditar en
qu medida los dividendos percibidos desde el exterior se hallan integrados por las
rentas originadas por una sociedad local.
En otras palabras, no hay presuncin legal alguna. Tampoco le corresponde al Fisco
probar la calidad de fuente extranjera de los dividendos. Por el contrario, es carga del
propio beneficiario local demostrar que los dividendos declarados por la sociedad
extranjera tuvieron su origen en la utilidad distribuida por una sociedad local.
Ahora bien, la misma norma sin nmero establece una excepcin: la posibilidad all
prevista no ser aplicable cuando la sociedad extranjera que distribuya la utilidad se
encuentre radicada en una jurisdiccin categorizada como de baja o nula tributacin.
(6)
De manera tal que todo el andamiaje construido en torno a la interposicin de
sociedades extranjeras para la distribucin de utilidades de sociedades locales y
particularmente, el referido a la posibilidad de contar con el beneficio de que los
dividendos distribuidos por la sociedad constituida en el extranjero resulten no
computables para sus beneficiarios residentes argentinos, se desmorona si la
sociedad extranjera empleada a tal fin se ha constituido en un paraso fiscal o
jurisdiccin de baja o nula tributacin.
Esta es, precisamente, la peculiaridad del caso Noble Mitre de Saguier.
c. Margen para interpretar?
En este contexto uno podra suponer que no hay margen para la interpretacin legal
y que slo cabe la aplicacin lisa y llana de las normas referidas. Por lo tanto, toda vez
que un beneficiario residente local cobre dividendos de una sociedad constituida en
un paraso fiscal o sociedad Off-shore, tales dividendos se encontrarn gravados y
sern computables en la determinacin de su ganancia neta sujeta a impuesto.
Tal, lo ocurrido en Noble Mitre de Saguier. Tal, la decisin del Juez a quo.
Ahora bien, cabe preguntarse si aun con los textos normativos vigentes reseados
podra argumentarse con suficiencia jurdica una solucin contraria; sin que ello
afecte, claro est, la seguridad jurdica y el principio de legalidad tributaria.
Creemos que la respuesta afirmativa se impone. El fallo del Tribunal ad quem nos
ensea el fundamento en tal sentido.
A continuacin, los detalles del caso.
III. El Caso "Noble Mitre de Saguier"
a. El rbol genealgico
Al principio hablbamos del rbol genealgico (algunas veces ms y otras veces
menos frondoso) al que recurren socios controlantes de sociedades locales, en su
calidad de residentes argentinos, para la conformacin de la estructura de su
empresa. En el caso anotado, dicho rbol era el siguiente:



b. Los hechos
En ocasin del ejercicio fiscal correspondiente al ao 2000, la Sra. Matilde Noble
Mitre de Saguier present su declaracin jurada de impuestos a las ganancias
incluyendo la categorizacin de ciertos ingresos como exentos. Dichos ingresos
declarados como "no gravados" correspondan a los dividendos distribuidos por S.A.
La Nacin (7) que fueron ascendiendo en la estructura genealgica de la empresa
familiar hasta llegar al socio controlante y denunciada en la causa: la Sra. Matilde
Noble Mitre de Saguier.
Un dato no menor, en funcin de la relevancia que la estrategia de la defensa le
asign, es el referido al hecho de que los dividendos distribuidos por S.A. La Nacin y
despus por MNMS Holding S.A., correspondientes a Matilde Saguier Corp., fueron
pagados de manera directa por MNMS Holdings S.A. en el transcurso del ao 2000 a
Matilde Noble Mitre de Saguier (en su carcter de titular del 99,83 del patrimonio
social de Matilde Saguier Corp.).
Aun cuando el dinero no haya salido efectivamente del pas (posicin de la defensa)
por haber pasado directamente de MNMS Holdings S.A. a la Sra. Noble Mitre de
Saguier, lo cierto es que ello no responda sino a un pago por cuenta y orden (en el
caso de Matilde Saguier Corp.), ya que la causa jurdica del pago se imputaba a la
distribucin de dividendos efectuada por esta ltima sociedad.
De manera tal que en dicho camino los dividendos debieron ingresar, jurdica y
contablemente, al patrimonio de Matilde Saguier Corp. para luego ser distribuidos a
sus accionistas, ms all de que el dinero no haya ingresado a las cuentas de dicha
sociedad e independientemente de que el dinero, como sostuvo la defensa, no haya
ingresado a las cuentas de dicha sociedad.
Cabe recordar, que Matilde Saguier Corp. era una sociedad constituida en las Islas
Vrgenes Britnicas, jurisdiccin comprendida entre las calificadas por la norma
agregada por el decreto 1037/00 como de baja o nula tributacin.
All radic, obviamente, la raz del problema suscitado en el caso.
c. Posicin de la defensa
La defensa sostuvo que los dividendos pagados a Matilde Noble Mitre de Saguier, en
el carcter de accionista de Matilde Saguier Corp., fueron resultado exclusivo de una
ganancia de fuente argentina (en el caso generada por S.A. La Nacin) y, por ende,
calificaban como "no computables".
d. El fallo apelado
El Juez a quo consider que los dividendos percibidos por Matilde Noble Mitre de
Saguier, en su carcter de accionista de Matilde Saguier Corp., eran renta de fuente
extranjera gravada en los trminos del artculo 140 (a) LIG y de la norma sin nmero
agregada despus del artculo 165 del decreto 1344/98.
Uno de los argumentos centrales para llegar a tal resolucin consisti en afirmar que
la obligacin tributaria que pesaba sobre la contribuyente le corresponda en razn
de que los dividendos cobrados fueron distribuidos por una sociedad extranjera
radicada en una jurisdiccin calificada como de baja o nula tributacin, minimizando
por completo la circunstancia en torno del origen de dicha ganancia (una sociedad
constituida en nuestro pas).
Asimismo, se sustent en el concepto de economa de opcin que permite a los
contribuyentes instrumentar sus negocios con libertad, dentro del marco legal, para
planificar su economa. En relacin con el caso, sostuvo, ninguna norma le impeda al
contribuyente constituir una sociedad extranjera en jurisdiccin calificada de baja o
nula tributacin; no obstante, no se poda desconocer el impacto que tal opcin tena
en el aspecto tributario y que fue asumido por el contribuyente al optar por dicha
instrumentacin.
En este marco, la instancia inferior consider que la violacin mencionada
encuadraba en el delito de evasin tributaria simple (art. 1 ley 24769 Adla, LVII-A,
55) por entender que en la declaracin jurada se consign como renta exenta los
dividendos percibidos de Matilde Saguier Corp. infringiendo lo dispuesto por el art.
140 (a) LIG y en tal sentido result engaosa ya que ocult al organismo recaudador
la verdadera fuente de la renta y la capacidad contributiva de la obligada.
Consecuentemente, dict el procesamiento sin prisin preventiva contra la Sra.
Matilde Noble Mitre de Saguier y su hijo Alejandro Saguier por considerar a la
primera autora del delito y al segundo como partcipe necesario. (8)
El delito investigado consista en la presunta evasin tributaria de alrededor de $
822.000 (segn la postura de la AFIP) o de $ 794.000 (segn el clculo de la Cmara)
correspondientes al impuesto a las ganancias del ao fiscal 2000 y su fundamento
radicaba en la presentacin de una declaracin jurada en la cual se habra incluido
una presunta renta gravada de fuente extranjera (los dividendos cobrados en su
carcter de accionista de Matilde Saguier Corp.) calificndola como ingresos exentos.
IV. La decisin de la Cmara
La sala B de la Cmara en lo Penal Econmico revoc la sentencia y en consecuencia
dej sin efecto los procesamientos sin prisin preventiva. Para arribar a tal conclusin
debi realizar un esfuerzo argumental relevante, si tenemos en cuenta que la
literalidad de las normas involucradas apoyaba la decisin contraria.
a. La pregunta principal y su respuesta
Est claro que nos encontramos con dos planos jurdicos concatenados. La respuesta
del segundo depende de la respuesta dada al primero.
El primero es el penal referido al delito de evasin tributaria simple descripto por el
artculo 1 de la ley 24769. El segundo es el tributario consistente en la declaracin
como renta exenta de aquella que, presuntamente, no lo era en base a las normas
pertinentes de la LIG y su decreto reglamentario.
El primero se encuentra supeditado al segundo. En efecto, si los dividendos
declarados exentos se encontraban o no, verdaderamente exentos, determinar la
configuracin del delito investigado. Sencillamente porque si los dividendos en
cuestin efectivamente podan ser calificados como de fuente argentina entonces la
categorizacin de no gravados que le asignara la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier
en su declaracin jurada es correcta y en consecuencia no se configura el delito de
evasin investigado.
De manera tal que la pregunta central del caso es: los dividendos distribuidos por
Matilde Saguier Corp., en cuanto sociedad extranjera calificada como de baja o nula
tributacin, son renta de fuente extranjera gravada para su beneficiaria? Si la
respuesta hubiera sido afirmativa, las puertas para ingresar en el delito de evasin
tributaria simple hubieran estado abiertas de par en par.
No obstante, en su sentencia la Alzada sostuvo la respuesta negativa y consider que
los dividendos involucrados se encontraban exentos. Consecuentemente, no se
configur el delito de evasin.
Cmo lleg la Cmara a tal conclusin existiendo normativa expresa en contrario?
Tanto en la fundamentacin argumental de la respuesta como en la eventual
trascendencia a otros casos es donde radica la riqueza de Noble Mitre de Saguier.
b. Fundamentacin argumental de la Apelacin. Interpretacin finalista de las normas
tributarias
Si se tiene en cuenta que Matilde A. M. Noble Mitre de Saguier recibi los dividendos
en cuestin debido a la condicin de accionista de una sociedad categorizada como
de baja o nula tributacin, los dividendos quedaran sujetos al impuesto a las
ganancias. Ante tal marco de situacin, la Cmara recurri a la interpretacin finalista
de la ley y logr as superar un texto que a priori pareca infranqueable.
Sabido es que la ley tributaria se interpreta conforme a los mismos principios y
criterios que rigen en general en materia de interpretacin jurdica, cuidando por
supuesto ciertas particularidades, como por ejemplo que no resulte afectado el
principio de legalidad. (9)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reiterado que por medio del proceso de
interpretacin se procura desentraar lo que las leyes dicen jurdicamente, sin que
esto implique obviar el texto de la ley, pero tampoco sujetarse inflexiblemente al
mismo. (10) Aun, claro est, en materia fiscal.
De manera tal que la interpretacin debe realizarse tomndose en cuenta los fines
que informan las leyes. Lo que importa no es seguir rgidas pautas gramaticales, sino
computar el significado jurdico profundo de las leyes teniendo en cuenta su contexto
general y los fines que las informan. (11)
Esta nocin de interpretacin finalista se encuentra ntimamente vinculada al sentido
de razonabilidad y justicia: al respecto ha sostenido Corte Suprema Nacional que "la
interpretacin debe establecer la versin tcnicamente elaborada de la norma
aplicable al caso por medio de una hermenutica sistemtica, razonable y discreta,
que responda a su espritu, y para lograr soluciones justas y adecuadas al
reconocimiento de los derechos". (12)
En el caso cabe considerar una doble finalidad. Por un lado, la finalidad del sistema de
la LIG al haberse dispuesto que los dividendos son, por regla, no computables para
sus beneficiarios. Por otro lado, la finalidad de la reglamentacin (en particular de la
incorporacin efectuada por el decreto 1037/00 al decreto reglamentario de la LIG) al
disponer la imposibilidad de declarar exentos los dividendos provenientes de
sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin.
La primera finalidad es evitar la acumulacin del impuesto a la renta societaria con el
impuesto a la renta de los accionistas. La segunda finalidad consiste en procurar que
el recurso a la interposicin de la sociedad extranjera en la distribucin de dividendos
de la sociedad local no se transforme en un mecanismo para evadir controles fiscales
y ello tiene que ver especficamente, tal como seala el Tribunal en su fallo, con la
falta de intercambio de informacin y transparencia que caracteriza a los sistemas
fiscales de las jurisdicciones calificadas como de baja o nula tributacin, que no
permiten identificar tanto el origen como la composicin real de los dividendos
distribuidos.
El recurso a la finalidad de las leyes se torna ms relevante aun cuando una
interpretacin exclusivamente literal de la ley conduzca a un efecto jurdico en
evidente contraposicin con los fines que inspir el texto normativo objeto de
interpretacin.
Tal lo acontecido en Matilde Noble Mitre de Saguier.
La Sra. Matilde A. M. Noble Mitre de Saguier cobr dividendos distribuidos por
Matilde Saguier Corp. constituida en jurisdiccin categorizada por el decreto
1037/2000 como de baja o nula tributacin. Encuadraba as en la excepcin prevista
por dicha norma y consecuentemente no deba declarar dichos dividendos como
renta exenta.
No obstante, tales dividendos tuvieron su origen exclusivo e ntegro en rentas
generadas por una sociedad constituida en nuestro pas y cuyo oportuno pago del
impuesto a las ganancias no ha sido puesto en discusin.
Esta circunstancia fue determinante en la argumentacin del Tribunal de Alzada a fin
de revocar el decisorio de la 1 Instancia. Ello as porque la misma permite poner
blanco sobre negro la finalidad de las normas en juego. Ms aun, en el caso aparecen
comprometidas aquellas dos finalidades que mencionbamos anteriormente.
El eje de tal argumentacin de la Cmara gir alrededor del origen de la renta. En el
caso, rditos originariamente distribuidos por una sociedad constituida en el pas
(S.A. La Nacin) que pag por aquellas utilidades el impuesto a las ganancias
pertinente. De all surgen dos datos fundamentales: (a) la totalidad de los dividendos
que la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier cobr, en su carcter de accionista de
Matilde Saguier Corp., tenan su origen en la distribucin de utilidades
oportunamente realizada por una sociedad local, ya que la nica actividad que
realizaba aquella sociedad constituida en las Islas Vrgenes Britnicas era ser
accionista de esta sociedad local (S.A. La Nacin) y (b) la renta en cuestin tribut
debida y oportunamente el impuesto a las ganancias a travs de la sociedad local.
Teniendo en cuenta esos dos datos relevantes, el Tribunal consider que, conforme
las circunstancias del caso, limitarse a una mera interpretacin literal de las normas
violentaba los fines de las normas involucradas, ya que, por un lado, se desvirtuaba la
presuncin del decreto 1037/00 referido a la presencia de un paraso fiscal toda vez
que se acredit que los dividendos declarados exentos tuvieron su origen en la
utilidad distribuida por S.A. La Nacin y por otro lado, porque dicha renta tribut por
aquellos rditos el impuesto a las ganancias correspondiente y en consecuencia si no
se los considerara exentos se acumulara impuesto sobre la renta en perjuicio del
accionista, situacin que se ha querido evitar al disponer que los dividendos son no
computables.
c. La realidad econmica
Sin duda, la Cmara ha realizado un gran esfuerzo de interpretacin digno de
consideracin, ya que es poco habitual analizar jurisprudencia que se juegue por una
interpretacin teleolgica. Convengamos que es ms sencillo repetir lo que dice la ley
textualmente sin indagar en su sentido y significacin. Mxime en materia tributaria.
En este marco cabe destacar que el Tribunal con su sentencia no slo ha sabido
respetar la finalidad de las normas que aparecan implicadas en el caso, sino que
adems ha logrado armonizarlas.
Efectivamente, ha logrado conjugar el sentido de las normas del Decreto 1037/00,
captando su finalidad, con las disposiciones de la LIG en punto especialmente al
rgimen general que califica a los dividendos como no computables para no duplicar
la carga impositiva sobre dicha renta.
Ello resulta acorde a doctrina de la propia Corte Nacional que ha sostenido que "es
regla de interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador
computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el
ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional, por lo que se impone preferir la inteligencia de las normas que de mejor
modo las armonice y acuerde, antes que otra, que las haga irreconciliables entre s"
(Fallos 281:146). (13)
Ahora bien, a nuestro entender el fallo ha logrado, implcitamente, ir ms all.
Aunque no lo menciona de manera expresa, consideramos que el principio de la
realidad econmica ha iluminado el derrotero argumental de la Cmara.
Sabido es que el artculo 1 de la ley 11.683 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) establece
que en la interpretacin de las leyes impositivas se atender al fin de las mismas y a
su significacin econmica. Al respecto, se ha sostenido que la interpretacin de la
ley impositiva debe respetar los propsitos generales de orden econmico, financiero
y de promocin de la comunidad tenidos en vista al crear el impuesto. (14)
En tal sentido, la interpretacin de las leyes impositivas debe atenerse al fin de las
mismas y a su significacin econmica, a la verdadera naturaleza del hecho imponible
y a la situacin real de base, con prescindencia de las formas y estructuras elegidas
por el contribuyente, a fin de lograr la necesaria prevalencia de la razn del derecho
sobre el ritualismo jurdico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia,
aprehendiendo la verdad jurdica objetiva.
Cabe avalar el recurso al principio de la realidad econmico. No se trata slo de una
herramienta interpretativa a favor del rgano recaudador del cual se puede valer a fin
de desentraar la verdad objetiva detrs de determinadas maniobras fiscales de los
contribuyentes.
Por el contrario, se debe sustentar la posibilidad de utilizar dicha herramienta
tambin por parte de los contribuyentes (y de los rganos jurisdiccionales, claro est)
a fin de lograr ejercer una suerte de contrapeso de la voracidad del rgano
recaudador que no pocas veces desconoce el principio liminar de legalidad tributaria.
As entonces, en pocas palabras, el principio de la realidad econmica no slo se
encuentra instrumentado a favor del Fisco, sino que tambin lo est a favor del
contribuyente.
No es ms ni menos que un axioma elemental de interpretacin jurdica dirigido a los
rganos jurisdiccionales. El artculo 1 de la ley 11.683 refiere, precisamente, a la
interpretacin de las normas fiscales, tarea que por cierto, tienen a su cargo los
jueces a fin de aplicar las normas para resolver los conflictos particulares.
Desde luego que la aplicacin del criterio de realidad econmica no puede conducir a
desvirtuar lo establecido especficamente por las normas legales que regulan
concretamente la relacin tributaria. Una conclusin contraria afectara el principio
de reserva o legalidad, menoscabando la seguridad jurdica, pero no cabe dudar,
conforme lo hemos reseado, que nuestro Mximo Tribunal considera que el alcance
de las leyes impositivas debe determinarse computando la totalidad de las normas
que la integran, para que el propsito legal se cumpla de acuerdo con las reglas de
una razonable interpretacin. En este orden de ideas, la interpretacin de las leyes
impositivas debe atenerse al fin de las mismas y a su significacin econmica, a la
verdadera naturaleza del hecho imponible y a la situacin real de base, con
prescindencia de las formas a fin de aprehender la verdad jurdica objetiva.
V. Reflexiones finales
Decamos al principio que Noble Mitre de Saguier es uno de esos fallos que los
profesionales ligados al asesoramiento empresario no deben desconocer. En
particular, aquellos cuyo mtier sea la planificacin y diseo de estructuras
corporativas.
Como hemos visto, la Cmara ha logrado desvirtuar, con absoluta suficiente y
fundamentacin jurdica, la sentencia de 1 Instancia que se apoyaba en la literalidad
de las normas involucradas. Para ello, debi recurrir a una hermenutica teleolgica y
sistemtica y a nuestro criterio tambin, aunque implcitamente, al criterio rector de
la realidad econmica.
Hasta aqu y aun con semejante variante argumental, el fallo podra pasar
inadvertido. No obstante, tan pronto como destacamos que la Cmara revoc ni ms
ni menos que dos procesamientos por el delito de evasin simple, aquello no debera
ocurrir.
Claro est, el Tribunal de Alzada revoc la sentencia de procesamiento por el delito
de evasin tributaria simple (art. 1 ley 24.769) por entender que la declaracin jurada
en la que se consign como renta exenta los dividendos distribuidos por Matilde
Saguier Corp. no resultaba engaosa, pues la exencin (interpretacin finalista
mediante) era correcta. Consecuentemente, no se haba infringido lo dispuesto por el
art. 140 (a) LIG.
Vale decir, para la Cmara no haba delito de evasin simple porque los dividendos en
cuestin, eran renta exenta.
A esta altura de la exposicin, el lector podr coincidir que la importancia de Noble
Mitre de Saguier trasciende de las circunstancias concretas del caso particular.
En efecto, el caso anotado se configura en un Leading Case de primer orden no slo
en lo atinente a las consideraciones penales del mismo, en punto al delito de evasin
que all se investigara; sino, y principalmente, porque permite espantar algunos
fantasmas que sobrevuelan cada vez que se requiere pensar el entramado de una
estructura empresaria que comprende a sociedades constituidas en el extranjero.
Mxime cuando ello se piensa a fin de intermediar la distribucin de utilidades.
As, Noble Mitre de Saguier nos ensea una leccin, a modo de conclusin, que
deberemos tener presente, a saber: el solo hecho de constituir una sociedad
extranjera en jurisdiccin de baja o nula tributacin no obsta a la posibilidad de que
los dividendos distribuidos por dicha sociedad extranjera y cobrados por un residente
local sean categorizados como renta exenta.
Siguiendo los trminos de las normas en juego (en particular los del decreto 1037/00)
la afirmacin precedente sonara como un desatino.
Siguiendo el desarrollo argumental del fallo anotado aquella afirmacin reviste
consistencia y coherencia jurdica.
Ahora bien, tal conclusin requiere de ciertos condicionantes. En primer lugar, que la
renta que distribuye la sociedad local haya tributado debidamente el impuesto a las
ganancias correspondiente. En segundo lugar, que los dividendos cobrados por el
residente local y distribuidos por la sociedad constituida en jurisdiccin de baja o nula
tributacin tengan su origen ntegro en aquella sociedad local.

(1) Desde el enfoque estrictamente penal (y en relacin con el mismo caso que anotaremos), puede
consultarse un excelente trabajo: RUSCONI, Maximiliano, "Nuevamente sobre las fronteras objetivas y
subjetivas del ilcito tributario: Una decisin para el debate", Prctica Profesional 2007-48, 53. All el
autor desarrolla temas de gran inters y controversia tales como el de la dominabilidad, la estructura
omisiva, la vinculacin entre el plano objetivo de la tipicidad y el plano subjetivo, etc.
(2) Noble Mitre de Saguier, M. A. M., C. Nac. Penal Econmico, sala B, 27/11/2008.
(3) Si bien los artculos 46 y 64 LIG no distinguen respecto del origen de la renta (concretamente si se
trata de sociedades extranjeras o locales) en general se considera que dicha normativa no resultara
aplicable cuando la renta proviene del exterior. Este criterio se afianza luego de la incorporacin del
principio de "renta mundial" en nuestro sistema. En efecto, la LIG prev que los sujetos residentes en
el pas tributan sobre la totalidad de las ganancias obtenidas en el pas o en el exterior. Este principio
de renta mundial fue adoptado por nuestra legislacin en el ao 1992 (ley 24.073 Adla, LII-B, 1572
) pero no cobr eficacia (y vigencia) sino hasta el ao 1998 con la sancin de la ley 25063 que defini
aspectos esenciales del hecho imponible y que haban sido olvidados por la ley del ao '92.
(4) Sabido es que la LIG considera a los dividendos como parte integrante de la utilidad societaria y los
califica como renta no computable para el beneficiario; no obstante, para que tal efecto ocurra,
aquella sociedad debe tributar sobre las ganancias que originan los dividendos y si ello no sucede, el
gravamen vuelve sobre el socio (bajo la forma del impuesto de igualacin).
(5) Salvo, por supuesto, la hiptesis del impuesto de igualacin (artculo sin nmero a continuacin del
artculo 69 LIG); esto es, que se distribuya utilidad contable que supere a la utilidad impositiva (sobre la
cual no se hubiere tributado) en cuyo caso la sociedad que efecta tal distribucin deber retener el
35 % de la diferencia entre la utilidad contable distribuida y la utilidad impositiva sobre la que hubiere
pagado el impuesto a las ganancias.
(6) El mismo decreto 1037/2000 estableci una lista taxativa de jurisdicciones a las cuales se califica de
baja o nula tributacin
(7) La asamblea ordinaria de mayo de 2000 de S.A. La Nacin, en ocasin del tratamiento de los
estados contables al 31.12.1999, decidi distribuir dividendos a sus accionistas por la suma de $
7.000.000.
(8) El fallo recurrido consider que el Sr. Alejandro J. Saguier resultaba ser partcipe del hecho dado
que posea amplio conocimiento de administracin del patrimonio de la obligada, adems fue l quien
firm la declaracin jurada a travs de la cual se declar como ganancia exenta o no gravada la suma
de los dividendos cobrados.
(9) Con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Corte, es inadmisible la interpretacin que equivalga a
prescindir de la norma que gobierna el caso (Fallos: 277:213; 279:128; 281:170).
(10) Textualmente, ha dicho la Corte Nacional: "por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente" (Fallos: 303:612).
(11) Fallos 265:242; 264:152; 265:256.
(12) Cfr. Fallos, 263:453.
(13) Ha sostenido la Corte que el alcance de las leyes impositivas debe ser determinado computando la
totalidad de las normas que las integran, para que el propsito de la ley se cumpla conforme a las
reglas de una razonable y discreta interpretacin (entre otros, 314:258).
(14) Cfr. Fallos 287:79; 307:1083; 312:529; 314:1842.

Efectos de la inclusin de una "sociedad extranjera" en las hiptesis previstas por el
artculo 124 de la ley 19.550
Nissen, Ricardo A. & Rossi, Hugo
Publicado en: LA LEY 2010-A, 1047-Enfoques 2010 (marzo), 29

La finalidad perseguida por el artculo 124 de la ley 19.550 excede los propsitos del
artculo 123 pretendiendo ratificar la soberana del Estado para ejercer el poder de
gobierno sobre una sociedad, cuya actividad econmica es desarrollada en la
Argentina y que fue constituida en el exterior al solo efecto de evadir la ley y la
jurisdiccin argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo
prev el artculo 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los
efectos de garantizar la aplicacin de las leyes argentinas de orden pblico as como
la jurisdiccin de los tribunales locales.

1. La enorme cantidad de supuestas sociedades comerciales constituidas en el extran-
jero que operaban en nuestro pas, casi todas pero no exclusivamente
provenientes de parasos fiscales, toleradas y hasta casi "endiosadas" en las pocas
de auge del neoliberalismo (1990/2001), y la posterior cruzada que contra ellas
promovi la Inspeccin General de Justicia, que todava contina y que cuenta con el
aval de valiosos precedentes de la Justicia, dej abierta la discusin sobre su actual
status jurdico, cuando ellas se encuentran incluidas dentro de las hiptesis previstas
por el artculo 124 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).
Pocas normas del ordenamiento societario argentino tuvieron menos aplicacin por
nuestra autoridad de control y por nuestros tribunales, que aquella prevista por el
artculo 124 de la ley 19.550, la cual expresamente prescribe que "La sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto
est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los
efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y
contralor de funcionamiento". Pero fcilmente advertir el lector que la omisin de
jurisprudencia judicial y administrativa sobre las hiptesis previstas en esa
disposicin legal no se debi a la inexistencia de sociedades constituidas en el
extranjero que pudieran incluirse en tales situaciones, sino en otro inexplicable
fenmeno propio de aquellas pocas y que se traduca en una absurda creencia de
que cualquier ciudadano argentino tena a su disposicin la posibilidad de actuar en
sociedad en nuestro pas mediante la eleccin de cualquier tipo societario previsto en
cualquier legislacin del mundo, aun el de los ms oscuros y remotos lugares del
planeta, archiconocidos por todos por suministrar los instrumentos societarios menos
trasparentes y ms idneos para todo tipo de delitos, en especial el lavado del dinero
y el trfico de drogas o personas. Obviamente, amparado en tan absurda y
conveniente creencia, que ignoraba el concepto de tipicidad societaria prevista por
nuestra ley 19.550 en sus artculos 1 y 17, no fue de extraar que el artculo 124 de
la ley 19.550 permaneciera olvidado para los tribunales y para las autoridades de
control societario.
Es el da de hoy que todava no encontramos explicacin a la tolerancia que la dcada
del 90 exhibi en torno a la actuacin de esas sociedades, englobadas todas dentro
del concepto de "sociedades off shore", denominacin que no es totalmente exacta,
pues una sociedad constituida en el exterior, en un pas no incluido dentro de la
nmina de "parasos fiscales" previsto por la AFIP, puede perfectamente quedar
incluida en las situaciones fcticas previstas por el artculo 124 de la ley 19.550. Creo,
a los fines de intentar brindar una explicacin lgica a ese inadmisible espritu de
tolerancia hacia esta clase de sociedades, que ello responda a un concepto poltico o
econmico de la cuestin, en el sentido de que era preferible hacer "la vista gorda" o
mirar "hacia otro lado" cuando hacan su aparicin este tipo de estructuras
societarias, en la medida que de ellas dependan numerosos emprendimientos
comerciales o constituan una importante fuente de trabajo para muchos
trabajadores, pero como veremos y a la larga, siguiendo un antiqusimo refrn
espaol, fue mucho peor el remedio que la enfermedad.
La solucin dada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C
en el caso "Great Brands SA sobre concurso preventivo", dictado en fecha 27 de di-
ciembre de 2002, (1) es la mejor prueba de lo expuesto en el prrafo anterior. Se re-
cuerda al lector que se trataba de una sociedad unipersonal constituida en las Islas
Caimn, cuya nica actividad era la de participar como socio controlante de la cono-
cida empresa argentina "Havanna Sociedad Annima", siendo el nico integrante de
aquella compaa un ciudadano argentino, residente en nuestro pas. Pues bien y
como esta particular "sociedad extranjera" haba afianzado algunas obligaciones
contradas por la entidad controlada nacional, que estaba tramitando su concurso
preventivo ante los tribunales comerciales de la ciudad de Buenos Aires, el referido
tribunal de alzada, revocando el ejemplar fallo de primera instancia, admiti la
presentacin en concurso preventivo de la sociedad "off shore", cargndose con toda
la normativa societaria y concursal en la materia y premiando a un sujeto de
nacionalidad argentina que prefiri, en el momento de constituir la sociedad en el
extranjero, ocultarse detrs de una estructura societaria ficticia, para luego reclamar
a los gritos la actuacin de los tribunales argentinos, cuando ello le resultaba
conveniente a sus mezquinos intereses. Afortunadamente este fallo no hizo escuela y
precedentes posteriores, incluso emanados de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, adoptaron el criterio contrario, que implicaron para la toda la comunidad
argentina nuevos vientos de moralidad que desalentaron ese tipo de actuaciones, a
punto tal que, hoy por hoy, nadie se atreve a defender a las "sociedades off shore", y
muchsimo menos luego de la tragedia de Cromagnon, que hizo trascender
masivamente los peligros que encierra la operatoria "off shoring" en la Repblica
Argentina.
Por el contrario, las estadsticas emanadas de la Inspeccin General de Justicia
ilustran sobre la existencia de gran cantidad de trmites de "nacionalizacin" o
"regularizacin" de ese tipo de sociedades, mediante el procedimiento previsto por
los artculos 237 a 243 de las "Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia"
(Resolucin General IGJ n 7/05), lo que habla a las claras de que la finalidad de
transparencia que inspir a la autoridad de control en el dictado de la batera de
resoluciones generales (2) dirigidas en gran medida a sociedades cuya sujecin a un
derecho extranjero envolva ficcin y ocultamiento de la realidad de su conexin al
trfico local y al ordenamiento jurdico nacional, han tenido los efectos pretendidos.
2. Ahora bien, la aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550 a las sociedades consti-
tuidas en el extranjero, cuando se presentan las hiptesis previstas en dicha norma,
no requiere un juicio de conocimiento ni la promocin de una accin meramente
declarativa que as lo disponga, pues de otra manera la utilidad de dicha norma, de
evidente orden pblico, quedara totalmente enervada en sus efectos, si la
comunidad debiera esperar el extenso plazo que requiere un juicio de esa naturaleza
para constatar la situacin.
Por el contrario, en el marco del control de legalidad que le compete realizar frente al
pedido de una sociedad constituida en el extranjero de registrarse en los trminos de
los artculos 118 tercer prrafo o 123, de la ley 19.550, la Inspeccin General de Justi-
cia puede arrimar todos los elementos fcticos y jurdicos que permitan tener por
acreditado que la peticionante es en realidad no una genuina sociedad extranjera
habilitada a seguirse rigiendo por la ley de su lugar de constitucin (artculo 118
primer prrafo, ley 19.550), sino una sociedad comprendida en algunos de los
extremos alternativos que como puntos de contacto con el derecho argentino prev
el artculo 124 de la ley 19.550 (sede efectiva de su administracin o principal objeto
destinado a cumplirse en la Repblica), y en consecuencia denegar su inscripcin en
los alcances pretendidos e incluso intimarla a adecuarse ntegramente al
ordenamiento jurdico nacional. Tal prueba puede tambin resultar de actuaciones en
las cuales la Inspeccin General de Justicia ejerza funciones de fiscalizacin y no
registrales.
A estos supuestos se refiere el primer prrafo del artculo 237 de las Normas de la Ins-
peccin General de Justicia, que establece: "La Inspeccin General de Justicia solici-
tar a las sociedades constituidas en el extranjero su adecuacin, mediante su regula-
rizacin, a las disposiciones de la Ley N 19.550 aplicables a las sociedades regular-
mente constituidas en la Repblica, cuando de la documentacin y presentaciones
requeridas por los Captulos I y II, del cumplimiento de las medidas contempladas en
el Captulo III o del ejercicio de atribuciones propias conforme a la Ley N 22.315 (Adla,
XL-D, 3988) y a las disposiciones de los Captulos antes citados, resulte que la
actuacin de las sociedades se halla encuadrada en cualquiera de los supuestos del
artculo 124 de la Ley N 19.550".
Es ms, y merced al orden pblico y a las razones de soberana que inspiran la solu-
cin prevista por el artculo 124 de la ley 19.550, nada obsta a que la inclusin de una
supuesta sociedad extranjera en dicho marco pueda ser efectuado de oficio por el
magistrado interviniente, aun cuando ello fuera totalmente ajeno a la materia en
debate judicial. Todava podemos imaginar una hiptesis en la cual ni siquiera se
presente la necesidad de una resolucin de mrito en una accin declarativa o de
condena contra la sociedad constituida en el extranjero, sino que simplemente en
una causa con cualquier otro objeto existan afirmaciones de hecho que involucren a
dicha sociedad y producida prueba a su respecto, en su valoracin el magistrado
entienda comprobados extremos propios del encuadramiento de dicha sociedad en
los trminos del artculo 124 de la ley 19.550, por ms que reiteramos ello no
derive ni deba derivar en una sentencia contra dicha sociedad, que incluso podra no
ser parte en el juicio y ni siquiera citada al mismo.
Otro supuesto de posible verificacin por la Inspeccin General de Justicia la configu-
racin de alguno de los supuestos de aplicabilidad del artculo 124 de la ley 19.550 de
una sociedad constituida en el extranjero, puede presentarse con posterioridad a la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio del traslado de su domicilio social del
exterior a la Ciudad de Buenos Aires y consiguiente adecuacin de su contrato o esta-
tuto al derecho argentino. En tal sentido, el artculo 89, ltimo prrafo, de las Normas
aprobadas por la Resolucin General IGJ n 7/05 prev esa eventualidad e interpreta
que es aplicable el rgimen de las sociedades no constituidas regularmente, al
establecer una de las consecuencias del mismo. Dispone que "La inscripcin no salva
la responsabilidad precedente que pudiera corresponder a los socios, administradores
y quienes hayan actuado como tales en la gestin social, si con anterioridad a
decidirse el traslado del domicilio la sociedad ya se hallaba encuadrada en cualquiera
de los supuestos del artculo 124 de la Ley N 19.550 y por lo tanto a partir de
entonces habra debido regularizarse y adecuarse a la ley nacional de acuerdo con las
disposiciones del Captulo IV del Libro III de estas Normas".
Puede afirmarse que el certificado o informe previsto por el artculo 188 de las
Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia, que este Organismo debe
necesariamente requerir a toda sociedad constituida en el extranjero cuando sta
pretenda su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, en los trminos previstos
por los artculos 118, tercer prrafo y 123 de la ley 19.550, cumple una
importantsima funcin a los fines de calificar la actuacin que el ente forneo
pretende desempear en la Repblica Argentina. En el caso de sociedades "off shore"
propiamente dichas provenientes de jurisdicciones de ese carcter, (3) su inclusin en
los alcances del artculo 124 de la ley 19.550 es directamente inherente o derivacin
forzada del rgimen legal forneo bajo el cual dichas sociedades se constituyen, y
entonces las Normas de la Inspeccin General de Justicia directamente establecen en
sus artculos 193 y 215 (ste remite al anterior) que dicho organismo no inscribir en
el Registro Pblico de Comercio a su cargo a esas sociedades "off shore", sino que las
mismas para desarrollar actividades destinadas al cumplimiento de su objeto y/o para
constituir o tomar participacin en otras sociedades, deben con carcter previo
adecuarse ntegramente a la legislacin argentina, cumpliendo al efecto con las
disposiciones del Captulo IV (artculos 237/243) de las Normas (artculos 193 y
Resolucin General IGJ n 7/05).
De manera tal que, a tenor de la normativa antes sealada, estaremos frente a una
sociedad incluida dentro de las hiptesis previstas en el artculo 124 de la ley 19.550
cuando: a) Se trata de una sociedad off shore, esto es, constituida en un paraso fiscal
que tiene prohibido el desarrollo de su objeto social en su pas de origen, pero que
desarrolla actividades en nuestro pas; b) Cuando la Inspeccin General de Justicia en-
tienda que, a tenor de la documentacin exigida a la sociedad constituida en el
extranjero que pretende su matriculacin en el registro mercantil local, no
corresponde inscribir a la misma en los trminos de los artculos 118 y 123 de la ley
19.550, precisamente por no poder acreditar suficientemente que la actividad
realizada en su pas de origen o en cualquier otro lugar del extranjero, es de mayor
importancia que la que va a llevar a cabo en la Repblica Argentina y c) Cuando la
supuesta sociedad extranjera ha iniciado, de manera voluntaria el procedimiento de
adecuacin a la ley argentina, con cumplimiento de los requisitos previstos en los
artculos 239 y siguientes de las Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia,
alternativa esta ltima contemplada en el artculo 243 de dichas Normas, (4) el cual
confirma claramente que una sentencia judicial en accin declarativa o de condena,
dista de ser la nica va de acceso a la categorizacin de una sociedad constituida en
el extranjero en el artculo 124 de la ley 19.550.
Del mismo modo, tambin deben quedan alcanzadas por el artculo 124 de la ley
19.550 aquellas sociedades constituidas en el extranjero que han adquirido
inmuebles, acciones u otros bienes en la Repblica invocando la realizacin de un
acto aislado, cuando se verifica que la operacin, por las vinculaciones con el
ordenamiento local a que da lugar y generalmente tambin por las condiciones de
utilizacin o explotacin del bien, no resiste la caracterizacin de acto aislado no
cuenta con activos comparables ni desarrolla actividades en su pas de origen.
Tambin, y sin pretender agotar el listado de sociedades encuadradas en el artculo
124 de la ley 19.550, deben considerarse las sociedades externas que con
anterioridad al dictado de la Resolucin General IGJ n 7/03 se encontraban inscriptas
en el Registro Pblico de Comercio en los trminos de los artculos 118 y 123 de la ley
19.550, pero no cumplieron con los requisitos previstos por dicha normativa, que
como es sabido fue receptada por las Nuevas Normas de la Inspeccin General de
Justicia. (5) Esta ltima hiptesis ha merecido recientemente expresa recepcin
jurisprudencial por la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fallo del 25 de
Junio de 2009, dictado en autos "Quesada del Giudice Oscar contra Gentrn Inc.
Sucursal y otro sobre despido", en el cual se resolvi que si la sociedad constituida en
el extranjero e inscripta en el Registro Pblico de Comercio, a cargo de la Inspeccin
General de Justicia, en los trminos del artculo 118 tercer prrafo de la ley 19.550 no
cumpli con los requisitos establecidos por dicho Organismo en las Resoluciones
Generales nmeros 7/03 (Adla, LXIII-E, 5199) requisitos para sociedades
constituidas en el extranjero y n 7/ 2005 Normas de la Inspeccin General de
Justicia tal circunstancia la transforma en una sociedad nacional conforme los
trminos del artculo 124 de la ley 19.550, (6) calificacin que importa la aplicacin a
la misma de las normas previstas en los artculos 21 a 26 de la ley 19.550.
Y a ello no obsta a que la sociedad constituida en el extranjero haya celebrado actos
societarios en su pas de origen, pues se trata de una cuestin en donde est compro-
metido el inters pblico, resultando inadmisible que una sociedad pueda estar
sometida a dos legislaciones diferentes en forma simultnea, pues si, como ha sido
sostenido por nuestra doctrina judicial, la sociedad constituida en el extranjero que
queda incluida en la hiptesis de fraude a la ley prevista por el artculo 124 de la ley
19.550 debe ser considerada como una sociedad irregular o de hecho, es obvio que la
aplicacin de las normas dedicadas por el ordenamiento legal argentino a las
sociedades no regularmente constituidas resulta insoslayable.
Parece obvio concluir entonces que frente a estos supuestos, resulta aplicable a
dichas compaas el artculo 124 de la ley 19.550, con los efectos all previstos, esto
es, la necesidad de cumplimiento por ellas de las formalidades previstas por nuestro
ordenamiento societario para la constitucin o reforma de su estatuto o contrato
constitutivo y para el control de su funcionamiento por la autoridad de control de las
sociedades constituidas en nuestro pas.
3. Si las sociedades alcanzadas por alguno de los extremos contemplados por el art-
culo 124 de la ley 19.550 debieron adaptar sus estatutos a la normativa argentina,
forzoso es concluir que cuando no se regularizaron, adecuaron o nacionalizaron de
conformidad con el procedimiento previsto por el artculo 239 de la Resolucin
General IGJ n 7/05, ellas deben gobernarse por las normas previstas por los artculos
21 a 26 de la ley 19.550, que precisamente abordan la problemtica de las sociedades
no constituidas regularmente. As lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia, en
forma reiterada y pacfica, como veremos a continuacin.
En tal sentido fue resuelto en el caso "Boskoop Sociedad Annima sobre quiebra, Inci-
dente de apelacin", dictado por la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, en fecha 18 de Abril de 2006, con dictamen de la representante del Minis-
terio Fiscal, la Dra. Alejandra Gils Carb, que tanto cuando la sociedad constituida en
el extranjero tiene su sede en la Repblica Argentina, como cuando su principal
objeto est destinado a cumplirse en este pas, el artculo 124 de la ley 19.550 indica
que no se reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, sino que se la
considera como una sociedad local que ha omitido cumplir con los requisitos de
forma previstos por la ley 19.550. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el caso "Compaa General de Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por
Mihanovich L." dictado el 24 de Febrero de 2009, entendi que en el caso de la
sociedad uruguaya off shore, ya se configura la hiptesis del artculo 124 de la ley
19.550, atento a que el principal objeto social se ubica en el territorio nacional,
hiptesis que impone la aplicacin del ordenamiento legal patrio, con el alcance
establecido en la propia norma. (7) Pero ello no ha sido todo, pues el criterio antes
mencionado fue adoptado sin cortapisas en un reciente fallo firme del Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 10, dictado el 13 de Agosto de 2009,
en el caso "Boskoop Sociedad Annima sobre quiebra, Incidente de extensin de
quiebra: artculo 160 de la ley 24522". La doctrina nacional coincide tambin en
cuanto a dicha calificacin. (8)
4. La calificacin de sociedades irregulares o de hecho que nuestra ley 19.550 reserva
a las sociedades constituidas en el extranjero incluidas en los supuestos previstos por
el artculo 124 de la ley 19.550 produce a nuestro juicio los siguientes efectos:
a) Cualquiera de los socios se encuentra legalmente facultado para exigir la disolucin
de la sociedad, as como tambin su liquidacin (artculo 22 de la ley 19.550).
b) Su liquidacin se rige por las normas de su contrato o estatuto, en la medida que
ellas no fueran contrarias a la legislacin societaria nacional.
c) Los socios podrn regularizar la sociedad, por va de accin o de excepcin (artculo
22 de la ley 19.550), pero este procedimiento no se ajustar a lo dispuesto por esta
norma, sino que se le aplicar lo normado por los artculos 239 y siguientes de la Re-
solucin General IGJ n 7/05.
d) Todos los socios y quienes contrataron a nombre de la sociedad asumirn la
responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones que contrajera en el pas la
sociedad constituida en el extranjero (9) (artculo 23 primer prrafo de la ley 19.550).
e) La sociedad ni los socios podrn invocar respecto de cualquier tercero ni entre s,
derechos o defensas nacidas del contrato social (artculo 23 segundo prrafo de la ley
19.550).
f) En las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad
(artculo 24 de la ley 19.550).
g) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art-
culo 25 de la ley 19.550).
h) Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los so-
cios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarn como si se tratare de una sociedad re-
gular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registracin (artculo 26
de la ley 19.550).
Sin embargo, las diferencias que existen entre las sociedades irregulares y de hecho
previstas en los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, con las sociedades constituidas en
el extranjero incluidas en las situaciones previstas por el artculo 124 de la ley 19.550
nos obligan a hacer los siguientes comentarios:
a) No es aplicable a estas particulares "sociedades extranjeras" la ltima parte del se-
gundo prrafo del artculo 23 de la ley 19.550 que permite a las sociedades
irregulares o de hecho la posibilidad de ejercer los derechos emergentes de los
contratos celebrados, pues para ello debe acreditar haber iniciado los trmites de
regularizacin, adecuacin o nacionalizacin de la sociedad en los trminos del
artculo 239 de la Resolucin General IGJ n 7/05 o, en su caso, los trmites de
inscripcin de su disolucin y liquidacin en el Registro Pblico de Comercio (artculos
98 y 101 de la ley 19.550). Esta diferencia encuentra suficiente explicacin en el
hecho de que, a diferencia de las sociedades no constituidas regularmente previstas
en la Seccin 4 del Captulo I de la ley de sociedades comerciales, existe en la materia
orden pblico comprometido, siendo de evidente inters para toda la comunidad
conocer quienes integran y quienes representan a dicha sociedad. No debe olvidarse
al respecto la abundante jurisprudencia que predica la inoponibilidad de la actuacin
de la sociedad extranjera no inscripta, (10) doctrina judicial que viene siendo
sostenida casi desde la sancin de la ley 19.550, cuando la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial confirm en forma reiterada la tesitura del por entonces
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, que se opona,
con slidos fundamentos, a inscribir en el Registro Pblico de Comercio a una
sociedad nacional participada por una sociedad extranjera, cuando esta ltima no se
encontraba matriculada en los trminos del artculo 123 de la ley 19.550. (11) Debe
finalmente recordarse que la Inspeccin General de Justicia extendi la inoponibilidad
de la actuacin en la Repblica Argentina de las sociedades constituidas en el
extranjero partcipes en las sociedades nacionales, cuando ellas no cumplieron con
las cargas u obligaciones previstas por la Resolucin General IGJ n 7/03. (12)
b) Los socios y los administradores de las sociedades constituidas en el extranjero in-
cluidas en los trminos del artculo 124 de la ley 19.550 no podrn alegar buena fe a
los fines de evitar su responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contra-
das por aquellas en territorio nacional, invocando que, a la fecha de la constitucin de
dichas sociedades o cuando sta realiz alguna operacin en la Repblica Argentina,
no rega la normativa de la Inspeccin General de Justicia que puso fin a los conocidos
abusos que se verificaban en la actuacin en nuestro medio de determinadas
sociedades formalmente constituidas en el exterior (generalmente en jurisdicciones
"off shore"). Ello por simple aplicacin del principio general de derecho que predica
que el error de derecho as como la ignorancia de las leyes en ningn caso
impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los
actos ilcitos (artculo 923 del Cdigo Civil). Pero adems de lo expuesto, no resulta
posible creer que quien recurra a estas estructuras societarias falsas, ya fuere por
propia determinacin o por consejo de sus asesores contables, legales o notariales, a
los fines de esconder su patrimonio y frustrar derechos de terceros eventuales o
concretos pudieran siquiera pensar que esa forma de proceder tena algn
respaldo jurdico en nuestro medio.
c) En cuanto a los inmuebles de titularidad de la sociedad constituida en el extranjero
adquiridos en la Repblica Argentina durante la poca que Molina Sandoval calific
como una verdadera "fiesta"(13) y en la cual se us y abus de la figura del acto ais-
lado para la adquisicin de propiedades, rodados, embarcaciones y participaciones de
compaas nacionales, ellos sern conservados por la sociedad si sus integrantes
optan por su nacionalizacin o regularizacin. De lo contrario, cualquiera de los socios
podr exigir su venta, en caso de haber optado por la va de la disolucin y
liquidacin, en los trminos del artculo 22 de la ley 19.550, sin perjuicio de las
acciones judiciales que con el mismo objeto podr promover la autoridad de control
contra la sociedad fornea incluida dentro de las hiptesis previstas por el artculo
124 de la ley 19.550. (14)
5. Un tema que ha merecido algunas opiniones que, con bastante benevolencia y
buena voluntad de nuestra parte, debe ser calificada como "original", es aquella que
predica que no puede haber aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550 a las
sociedades constituidas en el extranjero que se encuentran inscriptas en el Registro
Pblico de Comercio en los trminos del artculo 123 de dicho ordenamiento legal, el
cual, como es sabido, legisla sobre los requisitos que deben cumplir las compaas
forneas que participan en sociedades locales.
Dicha manera de pensar, con la cual se pretende una vez ms enervar la aplica-
cin y los efectos del artculo 124 de la ley 19.550, parte de la idea de que desde que
la sociedad la sociedad constituida en el extranjero ha cumplido con los requisitos
previstos por el artculo 123 de dicha normativa, ya existe configurada "desde el
vamos" una sociedad local ajustada al cumplimiento de las formalidades de
constitucin o reforma y al control de funcionamiento por rganos reguladores
existentes en el pas. (15)
El error de esta tesis radica en que la inscripcin de dicha sociedad en los trminos
del artculo 123 de la ley 19.550 no supone la constitucin de una sociedad local, con
todos los requisitos previstos por dicha normativa para la constitucin de sociedades
locales, sino una mera registracin que tiende a que los terceros puedan conocer los
datos de la sociedad constituida en el extranjero, a los fines de tomar conocimiento
de su estatuto, de la persona de sus socios, sus representantes y del domicilio al cual
cursarle las notificaciones legales. Pero sostener que dicha registracin importa
otorgar al ente externo el status de sociedad local, tornando abstracta la aplicacin
del artculo 124 de la ley 19.550, constituye un argumento sencillamente inaceptable.
Pero adems de ello, ese razonamiento implica desconocer, en la prctica, el
contenido de los estatutos de una sociedad off shore, en el cual se cuida muy bien de
identificar a sus integrantes, se incluye un objeto amplsimo, comprensivo de toda
actividad empresaria, se oculta el verdadero capital social y se cuida muy bien de
facilitarle a los terceros la promocin de cualquier tipo de accin legal. Pretender
asimilar estos estatutos a una verdadera sociedad nacional, que debe adems cumplir
con normas imperativas, pensadas en proteccin de terceros (artculos 30 a 33, 256 y
concordantes de la ley 19.550) peca de una ingenuidad inadmisible para todo
intrprete del derecho.
Por otro lado, la ubicacin metodolgica del artculo 124 de la ley 19.550, que cierra
su seccin 15 "De la sociedad constituida en el extranjero" incluido luego de las
prescripciones de los artculos 118 y 123, y el silencio de aquella norma, que ninguna
salvedad hace ni ninguna diferencia efecta en torno a las distintas formas de actua-
cin de la sociedad extranjera en la Repblica Argentina, constituye otro argumento
terminante en torno a la improcedencia de la inaplicabilidad del artculo 124 de la ley
19.550 para el supuesto en que una sociedad constituida en el extranjero resuelva
participar de la actividad econmica argentina, no en forma directa, sino participando
en una sociedad local.
Otro argumento a considerar radica en que dentro del objeto financiero o de
inversin de una sociedad puede incluirse la participacin como socia de otras
sociedades, lo cual resulta admitido por aplicacin del artculo 31 de la ley 19.550, de
suerte que si se verifica que el principal objeto de una sociedad constituida en el
extranjero consiste en administrar y ejercer derechos de socia de una o ms
sociedades locales en mrito a participaciones en ellas, el supuesto debe considerarse
como uno de los extremos del artculo 124 de la ley 19.550 para calificar a esa
sociedad como local y, cumplida su adecuacin a la legislacin argentina, aplicarle las
reglas de los artculos 30 y 31 de la ley 19.550.
Finalmente, cabe destacar que la doctrina de la inaplicabilidad del artculo 124 de la
ley 19.550 al supuesto previsto por el artculo 123 fue, a nuestro juicio, reducida a ce-
nizas por la Sra. Fiscal de Cmara, Dra. Alejandra Gils Carb, en el dictamen presen-
tado en el expediente "Inspeccin General de Justicia contra Synfina Sociedad An-
nima", de fecha 5 de Junio de 2007, donde dicha funcionaria sostuvo que la norma
del artculo 124 de la ley 19.550, as como el artculo 4 de la Resolucin General IGJ
n 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades inscriptas en los trminos
del artculo 123 de dicho ordenamiento legal, conclusin basada en los siguientes
razonamientos:
a) La finalidad perseguida por el legislador en el artculo 124 de la ley 19.550 no se
encuentra satisfecha con la inscripcin en los trminos del artculo 123 de dicho orde-
namiento legal y al respecto, el anlisis de la finalidad perseguida por el artculo 123
de dicho cuerpo legal otorga luz a esta cuestin.
b) Con anterioridad a la introduccin del artculo 123 de la ley 19.550 a nuestro orde-
namiento legal societario, exista cierta controversia con relacin a si la participacin
de una sociedad extranjera en una sociedad local constitua un acto aislado, que no
requera inscripcin alguna, o ejercicio habitual, que requera la inscripcin en los
trminos del artculo 118, 3 prrafo de la ley 19.550 y en este contexto, el artculo
123 del ordenamiento societario vino a poner fin a dicha controversia determinando
que la participacin en una sociedad local no constituye un acto aislado. El referido
artculo 123 cre una especie de tercera categora de actuaciones, dado que la
sociedad extranjera slo debe acreditar que se encuentra constituida de acuerdo con
las leyes de su pas e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin
habilitante, as como la relativa a sus representantes legales.
c) El artculo 123 de la ley 19.550 apunta a la tutela del trfico y del comercio en
general; fue incluido en la normativa societaria a los fines de acreditar la existencia
del socio extranjero, permitir seguirlo en la persona de su representante, no tornar
ilusorio el rgimen de su responsabilidad por ser socio y adems someter a la
sociedad en que participa al rgimen contable especial de las sociedades vinculadas o
controladas si tal fuere el caso.
d) La finalidad perseguida por el artculo 124 de la ley 19.550 excede los propsitos
del artculo 123. En efecto, la finalidad del artculo 124 es ratificar la soberana del
Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad
econmica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al solo
efecto de evadir la ley y la jurisdiccin argentina. Para ello, no basta con visualizar al
socio extranjero, como lo prev el artculo 123, sino que es necesario considerar a la
sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicacin de las leyes argentinas de
orden pblico as como la jurisdiccin de los tribunales locales.
e) Resulta pues improcedente sostener, a los fines de sustentar la inaplicabilidad del
artculo 124 de la ley 19.550 al supuesto previsto por el artculo 123 de dicha norma-
tiva, que dado que la sociedad local est sometida a las leyes y a la jurisdiccin local,
el Estado puede controlar adecuadamente el trfico comercial a travs de su control
sobre esa sociedad en la que participa la del exterior. Sin embargo, si la participante
es en realidad una sociedad local, entonces no slo la sociedad participada sino
tambin la sociedad accionista deben estar sometidas a las normas de orden pblico
en materia societaria, fiscal, concursal, entre otras, as como a la jurisdiccin de los
tribunales locales.

(1) Fallo publicado en El Derecho, 202-304.
(2) Principalmente las conocidas Resoluciones Generales IGJ Nros. 7/03 (Adla, LXIII-E, 5199), 8/03,
12/04 y 2/05, luego receptadas en el ordenamiento de la Resolucin General n 7/05 a partir del
artculo 188 de sta.
(3) Las definiciones estn en el artculo 248 incs. 3 y 4 de la Resolucin General IGJ n 7/05: "...3.
Sociedades "off shore": las constituidas en el extranjero que, conforme a las leyes del lugar de su cons-
titucin, incorporacin o registro, tengan vedado o restringido en el mbito de aplicacin de dicha le-
gislacin, el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas. 4. Jurisdicciones
"off shore": aquellas entendidas en sentido amplio como Estados independientes o asociados,
territorios, dominios, islas o cualesquiera otras unidades o mbitos territoriales, independientes o
no conforme a cuya legislacin todas o determinada clase o tipo de sociedades que all se
constituyan, registren o incorporen, tengan vedado o restringido en el mbito de aplicacin de dicha
legislacin, el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
(4) Artculo 243. - Las disposiciones de este Captulo son aplicables en lo pertinente a la regularizacin
y adecuacin que las sociedades constituidas en el extranjero, inscriptas o no conforme a los artculos
118, tercer prrafo, 123 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), resuelvan de manera vo-
luntaria, acreditando su encuadramiento anterior en cualquiera de los supuestos del artculo 124 de la
mencionada ley. (Las bastardillas me pertenecen).
(5) Artculos 188 y siguientes de la Resolucin General IGJ n 7/05.
(6) Ver el libro colectivo "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado
por la Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas", Noviembre de 2009,
pgina 337.
(7) JUNYENT BAS, Francisco, "Corrientes jurisprudenciales sobre el rgimen de sociedades extranjeras"
en el libro "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la
Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas", Noviembre de 2009, p. 303 y
siguientes.
(8) VITOLO Daniel Roque, "Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada", t. II, Rubinzal Culzoni,
pgina 726; ROVIRA Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Abeledo Perrot, 1985, p. 81; PERCIAVALLE
Marcelo L. "Manual de Sociedades Extranjeras", Errepar 2008 pp. 87 y 88; GRISPO Jorge Daniel y
SCIGLITANO Natalia Laura, "Sociedades Extranjeras", LA LEY, 2005, p. 144; LOPEZ TILLI "Las sociedades
extranjeras a la luz de las recientes resoluciones de la Inspeccin General de Justicia". Publicado en ED
205 977; ROVIRA Alfredo, "Reflexiones acerca del rgimen de las sociedades extranjeras que actan
en la Repblica", publicado en LA LEY, 155-985, p. 993; dem, KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Las
sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino", publicado en LA LEY 147-1203,
p. 1210 etc.
(9) JUNYENT BAS Francisco, "Corrientes jurisprudenciales sobre el rgimen de sociedades extranjeras"
en el libro "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la
Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas", Noviembre de 2009, pginas 327
y siguientes.
(10) CNCom., sala A, marzo 4 de 2004 en autos "Codere Sociedad Annima contra Coarsa SA sobre
ordinario"; dem, Sala A, Agosto 11 de 2003 en autos "Inspeccin General de Justicia contra Proquifin
Argentino Sociedad Annima sobre ordinario"; dem, sala B, dem, Fallo de Primera Instancia, Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil, firme, Juzgado 91, agosto 11 de 2003, en autos "Cinelli Ni-
colasa contra Dispan S.A. sobre nulidad". Idem, Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial
n 15, firme, febrero 11 de 2002 en autos "Catena Jorge A. contra Sidney Inversora S.A. sobre medida
precautoria".
(11) CNCom., sala D, octubre 11 de 1978 en autos "Squibb Sociedad Annima"; dem, sala A, octubre
20 de 1978 en autos "Cerebos Argentina Sociedad Annima"; dem, sala D, Julio 20 de 1978 en autos
"Scaab Scania Argentina Sociedad Annima"; dem, sala C, marzo 21 de 1978 en autos "A.G.M. c. Kee
Argentina Sociedad Annima"; dem, marzo 21 de 1978 en autos "Huyck Mati Sociedad Annima";
dem. Sala B, Junio 2 de 1977 en autos "Parker Hannifin Argentina Sociedad Annima"; dem, sala D,
febrero 13 de 1980 en autos "Hierro Patagnico de Sierra Grande Sociedad Annima".
(12) Ver Resolucin General IGJ n 9/05 y la explicacin de sus fundamentos en NISSEN, Ricardo A.,
"Control externo de sociedades comerciales", Astrea, 2008, pp. 97 a 100.
(13) MOLINA SANDOVAL Carlos, "Actuacin de sociedades extranjeras: la adquisicin de inmuebles y
actos aislados", publicado en El Derecho, tomo 204 pgina 654.
(14) Ver mayores fundamentos en mi libro "Control externo de sociedades comerciales", Ed. Astrea
2008 pp. 95 a 97.
(15) ERIZE Luis A. "Las sociedades extranjeras: nuevos requisitos para el ejercicio de los derechos de los
inversores", publicado en LA LEY, 2003-F, 1331; dem, MANOVIL Rafael, "Una ajustada interpretacin
del artculo 124 de la ley 19.550", publicado en LA LEY, 2003-C, 788 etc.

Una visin realista de la Corte Suprema sobre la actuacin en el pas de sociedades
constituidas en el extranjero
Vtolo, Daniel Roque
Publicado en: LA LEY 2009-B, 492
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) CS~2009-02-
24~Compaa General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por: Mihanovich, Ri-
cardo L.
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La operatoria denominada "off shore". - III.
La actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales con carcter exclusivo o
como parte principal de sus negocios. - IV. Naturaleza del artculo 124 de la ley
19.550. - V. Aplicacin de la ley concursal argentina a los deudores domiciliados en
el extranjero. - VI. La cuestin referida a la existencia de bienes en el pas. - VII.
Colofn.

I. Introduccin
Con asiduidad asistimos a la actuacin dentro del territorio nacional de sociedades
constituidas en el extranjero bajo la modalidad off shore. Durante dcadas esta
prctica haba sido tolerada, admitida y hasta fomentada como un mecanismo de
instrumentacin o "vehiculizacin" de inversiones sin reparar en la perversidad del
sistema, y en lo peligroso que resulta el hecho de que alguien que en su pas tiene
prohibida toda actividad pueda desarrollarla impunemente en otros pases
escapando a todo tipo de control escudndose en su origen (1).
De un modo reiterado, algunas de las actividades que estos sujetos de derecho
desarrollan tienen conexin o basamento con estructuras locales que los albergan y
protegen llevando muchas veces a confusin a los destinatarios de bienes y servicios
por similitud de denominacin, utilizacin del mismo espacio fsico, o por identidad
de interlocutores respecto de quien es la otra parte contratante o la parte
responsable. Ello se devela con tristeza y desesperacin recin en aquellos casos
en que se produce algn incumplimiento, un conflicto o cuando directamente la
sociedad constituida en el extranjero se resguarda como tal y deriva cualquier
reclamo a una extraa jurisdiccin, cuando no desaparece literalmente y los
referentes locales niegan cualquier vinculacin con ella.
Muchos seran los ejemplos a proporcionar, pero nos detendremos hoy en razn de
que el presente es un mero comentario a fallo en los tpicos casos de operaciones
financieras llevadas a cabo por estas entidades off shore encubiertas dentro de
oficinas y andamiajes de entidades locales autorizadas a operar que, cuando llega un
momento de crisis y no pueden enfrentar los compromisos asumidos, se esfuman o
pretenden que los inversores, empleados y contratantes dirijan cualquier reclamo
contra ellas en la jurisdiccin de su lugar de constitucin, incluyendo pedidos de
quiebra.
Tanto el Banco Central como los tribunales comerciales han sido especialmente ben-
volos cuando les ha tocado juzgar estas situaciones y han preferido salvo raras ex-
cepciones mantener la rbita de su actuacin y de toma de decisiones dentro de un
marco estrictamente formal evitando tener que ingresar en la cuestin de fondo ejer-
ciendo su poder jurisdiccional.
De all que el reciente fallo de la Corte Suprema dictado en la causa "Compaa Gene-
ral de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. s/Recurso de
hecho" de fecha 24 de febrero de 2009, resulte alentador y merezca ser tenido en
cuenta para volver sobre las cuestiones vinculadas a la actuacin extraterritorial de
las sociedades constituidas en el extranjero bajo la modalidad off shore.
II. La operatoria denominada "off shore"
Hace ya tiempo que venimos insistiendo respecto de la necesidad de condenar mun-
dialmente lo que se ha dado en denominarse operatoria comercial y financiera "off
shore"(2).
No es una novedad insistimos que en el mundo de los negocios se constituya una
sociedad comercial en determinado pas para realizar actividades exclusivamente en
otros pases distintos de aquel. Ms fuerte an, existen en diversos pases legisla-
ciones especficas mediante las cuales se regula y contempla la posibilidad de consti-
tuir sociedades en ellos bajo la condicin o requisito de que su actuacin estar limi-
tada a la realizacin de actos fuera del territorio de ese pas generalmente exclusi-
vamente en el campo de las inversiones, prohibindole la prctica de actos vincula-
dos a su objeto social y el desarrollo de actividad comercial dentro del propio
territorio del pas de origen. Un suerte de patente para hacer "fuera del pas" lo que
no se desea que se haga "dentro de l".
Estas sociedades son las denominadas sociedades "off shore", es decir entes ideales,
generalmente de propiedad annima, cuyo propsito es una actuacin
exclusivamente extraterritorial; estn creadas para actuar en cualquier lugar del
planeta, menos en el propio pas de su creacin donde lo tienen prohibido, o su
actividad es sumamente restringida.
Constituyen en cierta forma una perversa manera de crear sujetos dentro de una
jurisdiccin para remitirlos como "enviados" a ejercer su actividad "fuera de casa"
bajo la esperanza de que podrn obtener en el pas de destino un reconocimiento
para poder realizar all todo aquello que no les es permitido realizar en su propio pas
de origen; sin embargo ese pas de origen que no les permite actuar dentro de su
territorio proteger a los socios de la sociedad off shore con el secreto y el
anonimato frente a las preguntas que cualquier tercero o Estado del mundo deseen
hacer sobre ellos, les dar en algunos casos tambin proteccin diplomtica y
lo que es ms importante en ningn momento les harn preguntas en relacin a
cmo, dnde, ni cundo obtienen las ganancias e ingresos que acumulan en cuentas
bancarias de instituciones financieras tambin off shore-; todo ello, por un mdico
monto anual de impuestos preacordados, o de un porcentaje mnimo en relacin con
el volumen de las operaciones.
En nuestro pas no hemos sido ajenos al movimiento de estos entes off shore. Por el
contrario, en cada uno de los escndalos polticos y econmicos o vinculados a la co-
rrupcin, aparecen estos instrumentos de actuacin exclusivamente extraterritorial
(3).
As ocurri en el affaire IBM-Banco Nacin; en las investigaciones de corrupcin
efectuadas respecto de la actuacin de varios funcionarios pblicos, algunos de los
cuales se encuentran an detenidos; en el caso de venta de armas a Ecuador; en
investigaciones vinculadas al proceso de lavado de dinero del cual resultan imputados
los directivos de algunas instituciones bancarias, y en las investigaciones referidas a lo
ocurrido con el Banco Velox y sus conexiones con el Trade and Commerce Bank; el
Banco General de Negocios y la Compaa General de Negocios; el Banco Repblica, y
tantos otros.
En cada uno de estos casos aparecen como por arte de magia sociedades y nego-
cios en jurisdicciones off shore en el centro de la mira y vinculados muy
estrechamente con los hechos investigados, cuando no se revelan como
protagonistas destacados de los mismos.
Lo mismo ocurri hace pocos aos en relacin con la tragedia acaecida en una disco-
teca en la cual se llev a cabo un recital de rock en vivo donde un incendio acab con
la vida de 192 personas. Cuando se quiso conocer a los verdaderos responsables de lo
ocurrido, apareci un entramado societario constituido por sociedades off shore con
acciones al portador, plenas de testaferros y terceros que manifestaban no conocer a
los verdaderos dueos. El nico detenido imputado que hubo por lo ocurrido escuda
su defensa en el hecho de sostener que era un mero encargado de relaciones
pblicas sin relacin alguna con las sociedades comerciales nacionales y extranjeras
que eran propietarias de los inmuebles, organizadoras de los espectculos o
locadoras de aqullos. Lo cierto es que en palabras de su abogado el imputado
no tiene responsabilidad penal ni patrimonial alguna en el hecho porque "no
pertenece a ninguna de dichas sociedades..."(4).
Al comenzar a desarmarse el entramado del escndalo por presunto contrabando de
drogas a travs de la lnea area Southern Winds, nuevamente apareci una sociedad
off shore de propiedad annima como eventual "controlante" del Directorio.
En la Ciudad de Buenos Aires, solamente, existen entre 15.000 y 16.000 inmuebles a
nombre de este tipo de sociedades "off shore" sin que pueda saberse quines son sus
verdaderos dueos, los que se esconden detrs del anonimato que proveen esas es-
tructuras forneas: y no es la primera vez que nos referimos a ello (5).
Ahora bien, ha sido necesario un colapso mundial de la economa y de las finanzas
para que se haya advertido que el fenmeno "off shore" tiene mucho que ver en la
crisis actual, lo que ha llevado a los pases centrales a tener que reconocer este
hecho, como ha ocurrido en la reciente cumbre mundial donde la Unin Europea en
su conjunto y a travs de sus principales lderes ha hecho pblica su condena al
sistema.
Cul es la razn para que una sociedad comercial recurra a este sistema que parece
tan absurdo: nacer en una jurisdiccin donde no puede actuar para desarrollar toda
su actividad en otras jurisdicciones?
Pues la respuesta es clara: escapar a los controles y a la fiscalizacin que puedan ejer-
cer las autoridades de los pases en los que actan, amparndose en el argumento de
que son sociedades "extranjeras" sometidas slo al control de su pas de origen. A ello
podra agregarse como adelantamos tambin la bsqueda de ventajas fiscales
evasin real de tributacin frente a la actividad desarrollada en el territorio donde
actan; la garanta del anonimato en cuanto a los reales propietarios del capital; y
colocar a los acreedores y eventuales damnificados en la difcil situacin de tener que
tramitar cualquier reclamo en caso de quiebra o de graves incumplimientos en el
lejano pas donde la sociedad fue constituida lo que les genera casi una completa
impunidad.
III. La actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales con carcter exclusivo
o como parte principal de sus negocios
Desde los primeros aos de vigencia del Cdigo de Comercio se gener una gran pre-
ocupacin por esta situacin referida a sociedades que se constituyen en un pas de-
terminado, con el objeto de ejercer el comercio principal en otros y, en el caso
especfico, en la Repblica Argentina sta era la norma rectora del artculo 286 del
Cdigo de Comercio, el cual estableca que las sociedades constituidas en un pas
extranjero para ejercer su comercio principal en la Repblica, con la mayor parte de
sus capitales levantados en sta, o que tuvieren en la misma su directorio central y la
asamblea de socios, seran consideradas para todos sus efectos como sociedades
nacionales sujetas a las disposiciones del cdigo.
Este artculo haba sido reformado por la ley 3528 en el ao 1897. En consecuencia,
las sociedades constituidas en el extranjero que se encontraren en alguna de las
situaciones previstas por la norma, deban constituirse conforme a la ley argentina,
hacer las publicaciones e inscripciones respectivas y, en caso, de tratarse de
sociedades annimas tambin deban obtener su personalidad jurdica a travs del
dictado de un decreto especfico por parte del Poder Ejecutivo.
Recuerdan los autores de la poca, las disposiciones del cdigo tendan claramente a
evitar la posibilidad de fraude a la ley a travs de la localizacin de la sede social.
Es interesante recordar los comentarios que sobre este punto mencionan Aztiria, Za-
vala Rodrguez y Garo, tomando el ejemplo francs donde se enfrentaba el conflicto
derivado de la constitucin de sociedades en el extranjero para eludir las
disposiciones de la ley 1867 de aquel pas; es decir sociedades constituidas para
escapar a la aplicacin de una ley nacional.
El leading case fue "Moulin Rouge Attraction Limited", entidad constituida en Londres
segn los requisitos de la frmula inglesa para las sociedades comerciales, y cuyo
principal objeto era la explotacin de la casa de espectculos Moulin Rouge que fun-
cionaba en Pars.
El rgano de administracin estaba compuesto en forma exclusiva por personas de
nacionalidad francesa, que residan en la ciudad de Pars donde tambin se
celebraban reuniones y donde se encontraba la sede principal de los negocios del
establecimiento, su domicilio postal, los archivos, los registros contables, el personal
de administracin y los dems trabajadores. El capital tambin haba sido recolectado
en ese pas y se haba recurrido a los servicios de un solicitor ingls para crear la
sociedad conforme a las normas de Gran Bretaa. Frente al conflicto suscitado
respecto de la aplicacin de la ley, la sociedad fue finalmente considerada como una
sociedad constituida en Francia.
La ley 19.550 de Argentina dispone en su artculo 124 que la sociedad constituida en
el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a
cumplirse en la Repblica, ser considerada como sociedad local a todos los efectos
del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento (6).
Esto tiene particular inters en los casos en los cuales las sociedades constituidas en
el extranjero tienen como nico patrimonio la titularidad de acciones o
participaciones en sociedades constituidas en el pas; como es el caso de
determinadas sociedades holdings constituidas en parasos fiscales, o pases de
polticas flexibles en materia fiscal; como tambin en los casos en que la sociedades
locales simplemente son titulares de bienes especficos sin actividad alguna.
Adicionalmente, puede sealarse al respecto que parte de la doctrina ha sostenido
que a la sociedad extranjera cuyo objeto est destinado a cumplirse en la Repblica
Argentina el caso de titulares de bienes inmuebles o derechos de crdito con
garanta real podran aplicrseles las justas soluciones previstas por el art. 54 de la
ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), en el sentido de resultar inoponible su
actuacin frente a terceros, pues el solo hecho de ser titulares de derechos reales no
configura "el fin societario" requerido por el art. 1 de la ley 19.550, en cuanto
pretende que toda sociedad comercial deba dedicarse necesariamente "a la
produccin o intercambio de bienes o servicios"(7).
III.1. El caso "Great Brands"
Hace un par de aos, a raz del dictado de un fallo particular "Great Brands" (8) la
polmica volvi a actualizarse. En efecto, el fallo en cuestin si bien se dict en un
tema concursal tuvo fuerte fundamentacin en los aspectos societarios vinculados
al sujeto concursable, que era una sociedad constituida en el extranjero en la cual la
nica actividad denunciada por la sociedad extranjera era ser propietaria de un
conjunto de acciones que le permitan tener el control de una sociedad constituida en
la Repblica Argentina, y haba cumplido con la inscripcin a la que alude el artculo
123 de la ley 19.550.
Para el juez de primera instancia no pareca dudoso que la situacin fuera subsumible
en el supuesto de hecho del art. 124 de la ley 19.550, debiendo aplicarse a la
sociedad afectada la regulacin societaria prevista para las entidades nacionales.
Habida cuenta entonces de que la actividad de la peticionaria resultaba
encuadrable en el art. 124 de la Ley de Sociedades y que, por tanto, deba haber
ajustado su constitucin y funcionamiento a las normas del derecho argentino, el juez
concluy que su inscripcin en los trminos del art. 123 de la misma ley result
insuficiente y que, en consecuencia no poda ser considerada un sujeto concursable a
tenor del art. 2 de la ley 24.522. Sobre la base de tales argumentos, el fallo
determin que ya sea que se postulara que el efecto de la inobservancia del art. 124
de la ley 19.550 fuera la inoponibilidad de la personalidad jurdica del ente, como que
se considerara que a la sociedad extranjera le resultan aplicables las normas de las
sociedades irregulares, la peticionaria no hubiera podido en ningn caso solicitar su
concursamiento, pues, si bien es cierto que las sociedades irregulares pueden acceder
al concurso preventivo, aqulla no sera "sociedad" de acuerdo a la ley argentina, ya
que, al haber sido conformada, como sociedad unipersonal algo no permitido en la
legislacin nacional careca de la pluralidad de socios exigible en nuestro derecho y,
en consecuencia, era nula por ausencia de un elemento tipificante.
El fallo de segunda instancia revoc la decisin sealando que, en el caso, no se per-
ciba una afectacin del orden pblico societario ni una demostracin de un fraude a
terceros, y dado que la peticionaria haba cumplido con las directivas del art. 123 de
la ley 19.550, no corresponda impedirle el acceso al concurso preventivo, por el solo
hecho de que su nico activo fuera el 99% del paquete accionario de una sociedad lo-
cal, ya que de esta situacin de control no se deriva per se el supuesto descrito en el
art. 124 de dicha ley.
Sostuvo la Cmara que, aun de admitirse el encuadramiento de la sociedad
peticionaria dentro del art. 124 de la Ley de Sociedades de ello no poda derivarse
ipso iure la negacin de su carcter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su
acceso al concurso preventivo, pues en el marco de dicha norma la "adecuacin"
exigible a la sociedad constituida en el extranjero salvo las situaciones
excepcionales de los arts. 18 a 20 de la misma ley, que no se configuraban, a juicio de
la Cmara en el caso bajo anlisis no puede derivar en una privacin de la
personalidad jurdica, o en una constitucin ex novo; mxime, teniendo presente la
regla de interpretacin consagrada en el art. 100 de la ley citada, segn la cual, en
caso de duda sobre la existencia de una causal de disolucin, cabe estar siempre a
favor de la existencia de la sociedad.
As las cosas, la Cmara, ms all de los eventuales requerimientos de adecuacin,
resolvi aceptar la aptitud concursal de la sociedad extranjera y desestim el planteo
del juez de primera instancia.
El fallo tuvo en su momento defensores y detractores en la doctrina. Entre quienes se
pronunciaron a favor del criterio sostenido por el tribunal pueden mencionarse a
Roca (9), y Manvil (10). Por el contrario el caso tuvo una fuerte crtica de parte de
Nissen (11), y opinin adversa de Ramayo (12).
Por nuestra parte, y tal como lo hemos sealado en varias oportunidades (13),
consideramos a la norma contenida en el artculo 124 de la ley 19.550 como una
norma de polica de Derecho Internacional Privado, y no una norma sancionatoria del
instituto de "fraude a la ley", por lo cual, comprobada por el tribunal correspondiente
o la autoridad administrativa de contralor en el caso concreto en disputa de la
circunstancia de que se est frente a una sociedad constituida en el extranjero pero
con sede en el pas o cuyo principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica
no existi controversia en el caso respecto de que el nico activo lo constitua el
paquete accionario de la sociedad constituida en el pas, la norma es imperativa y
debe aplicarse, pues el presupuesto de aplicacin es objetivo en razn de
comprobarse los elementos constitutivos del caso: (i) sociedad constituida en el
extranjero no hubo controversia alguna sobre ello, y (ii) la existencia de uno de
los dos puntos de conexin contenidos en la norma tampoco se controvirti que el
nico activo y objeto era la titularidad del paquete accionario de la sociedad local.
La sociedad comprendida en el artculo 124 que se encontraba inscripta bajo un su-
puesto distinto en el Registro Pblico de Comercio artculo 123 en realidad no
estaba sujeta a un control de tipicidad, pero al quedar encuadrada en el artculo 124
sin haberse inscripto a tal efecto, deber ser considerada una sociedad irregular y su
eventual concursamiento por va del concurso de garante sera susceptible de ser ad-
mitido por el tribunal haciendo uso de (i) el acogimiento a la facultad prevista por el
artculo 68 de la ley 24.522, y (ii) de la legitimacin que otorga la misma norma legal
para que las sociedades irregulares y de hecho puedan acceder al concurso
preventivo.
Sin embargo debe tenerse presente que el reconocimiento de la legitimacin para
acceder al concurso preventivo a la sociedad extranjera no inscripta por el 124 que
era la inscripcin pertinentey que s lo estaba por el artculo 123 que no
corresponda importa concederle personalidad bajo el rgimen de las sociedades
irregulares y de hecho sancin de nuestra ley para las sociedades locales no
inscriptas lo que importa la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios
y accionistas en el caso uno solo, y de quienes representaron y actuaron por la
sociedad; los que se vern afectados por la responsabilidad que pudieran exigirles los
acreedores a tenor de los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, y las acciones que
podran derivarse de una futura declaracin en quiebra.
IV. Naturaleza del artculo 124 de la ley 19.550
En cuanto a la naturaleza del artculo 124 de la ley 19.550, no existe consenso en la
doctrina respecto de este punto; pues tanto ha sido concebido como una norma de
polica de Derecho Internacional Privado, como un claro precepto que regula la
constitucin de sociedades en fraude a la ley.
Para Boggiano (14), por ejemplo, se tratara de una norma de polica de Derecho
Internacional Privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicacin del dere-
cho argentino con todo rigor y exclusividad cuando una sociedad tiene su sede en el
pas o cuando el principal objeto social est destinado a cumplirse en el territorio de
la repblica. Contrariamente, si tales elementos se ubican en territorio de otro pas
extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del
principal objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar de constitucin;
como ocurre en el caso del artculo 118, parte primera, de la ley 19.550.
Seala Boggiano que se advierte el carcter unilateral de la norma contenida en el
artculo 124 de la ley 19.550, que slo enfoca dos conexiones alternativas en el
territorio nacional: la sede o la principal actividad del objeto social y, producindose
en los hechos cualquiera de esas dos hiptesis, la aplicacin del derecho societario
argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero.
Por el contrario, tanto para Goldschmidt (15) como para Kaller de Orchansky (16), se
tratara de un tpico caso de fraude a la ley.
Como bien lo advierte esta ltima autora, es sabido que en el Derecho Internacional
Privado la norma indirecta remite a un determinado ordenamiento para que ste
regule una situacin jurdica; para ello la norma utiliza un punto de conexin
personal, real o voluntario. El legislador prev, al regular la cuestin, la realizacin
normal del punto de conexin y asigna la competencia normal del derecho sealado.
Claro est que en ciertos casos los particulares se acogen deliberadamente a un
ordenamiento jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones le resultan ms
favorables que otra, nacional o extranjera, a la cual estn normalmente sujetos y
para lograr sus propsitos evadir el derecho normalmente competente y lograr la
aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el
punto de conexin utilizado por la norma indirecta.
La intencin que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados
en los puntos de conexin carecen en absoluto de la sinceridad, son efectuados con
el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener la aplicacin del
derecho escogido. Al decir de Kaller de Orchansky, la competencia de la nueva ley
aquella que es buscada a travs del fraude resulta as anormal o artificial, es el pro-
ducto de mviles egostas ansiosos de burlar el derecho normalmente competente y
colocarse bajo el imperio de una ley ms favorable.
Claro est que ello debe ser sancionado, pues como recordaba Niboyet (17), la nocin
de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es el remedio necesario para que
la ley conserve su carcter imperativo, y su sancin en los casos en que deje de ser
aplicable a una relacin jurdica, por haberse acogido los interesados a una nueva ley
(18).
IV.1. Fraude a la ley y norma de polica: dos supuestos diferentes
La diferencia entre caracterizar a una norma como sancionatoria del fraude a la ley o
como una norma de poder de polica de Derecho Internacional Privado no es algo me-
nor.
En efecto, mediante normas de polica, el legislador nacional ensea Boggiano
elige su derecho interno (lex fori) como aplicable para un caso multinacional. La auto-
eleccin del derecho propio del legislador de normas de polica, est inspirada en el
fin de proteger ciertos intereses generales y pblicos del pas comprometidos en los
actos multinacionales.
Se trata entonces de la incidencia de los intereses nacionales en los casos
multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los
Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que
repercuten, en conjunto, en la planificacin econmica de aquellos estados. Al decir
de Boggiano, ciertamente no slo los intereses pblicos econmicos dominan la
finalidad de las normas de polica, sino tambin intereses pblicos familiares,
asistenciales, y sociales, entre otros. Finalmente, tambin cabe destacar que en la
materia en que el legislador dicta la norma de polica de Derecho Internacional
Privado, tambin all se debe afirmar la jurisdiccin internacional de los jueces
argentinos; es el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdiccin
internacional argentina de las normas de polica argentinas. La aplicacin de la norma
de polica es imperativa.
Por el contrario, en el caso de fraude a la ley existe un elemento subjetivo que
debe probarse que es la intencin dolosa, y la evidencia de la intencin fraudulenta
tiene que sea extrada de la conducta exterior de las partes. Como advierte
Goldschmidt, los dos indicios tpicos de la intencin fraudulenta en este campo son:
a) la expansin espacial de las conductas, y b) la contraccin temporal. Las partes
aparecen en un pas extranjero donde no pueden justificar su actuacin, y obran
aceleradamente. Pero para destruir las presunciones tpicas del fraude deben
suministrarse razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente
extraordinarias; lo que no es sencillo, toda vez que el fraude puede ser a su vez
(i) retrospectivo, que es el cometido para eludir las consecuencias de un acto ya
realizado; (ii) simultneo, que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo o bien a fin de
evitar las consecuencias inmediatas del acto llevado a cabo en forma sincera: y (iii) el
fraude a la expectativa, manipulando los hechos y no porque como bien advierte
Goldschmidt el acto sincero produzca consecuencias que se quieren evitar, sino
porque se teme que en el futuro puedan darse esas secuelas, y se procura evitarlas.
Para que exista fraude a la ley deben darse tres requisitos bsicos:
(i) el punto de conexin debe haberse alterado mediante un proceso regular no
objetable;
(ii) el derecho que se pretende eludir por ser el normalmente competente, debe ser
un derecho coactivo; y
(iii) la invocacin del fraude a la ley debe ser el ltimo recurso y operar slo en ausen-
cia de cualquier otro remedio para neutralizar los resultados queridos por las partes.
Como puede advertirse, de acuerdo con la posicin que se adopte en relacin a la
naturaleza de la norma, ser la forma en que debe considerarse operar la proteccin
legal.
Si se adhiere a la posicin que otorga a la regulacin contenida en el artculo 124 de la
ley 19.550 la naturaleza de una norma de polica de Derecho Internacional Privado,
verificados cualquiera de los dos puntos alternativos de conexin en relacin con
dicha norma que la sociedad tenga su sede en la Repblica o que su principal
objeto est destinado a cumplirse en la misma de nada les valdr a las partes
constituir la sociedad en un pas extranjero y someterla a otras leyes, ya que en
aquellas circunstancias de conexin se aplica exclusivamente la ley argentina y para
evadirla deberan crear ficticiamente una sede y una explotacin en el extranjero
(fraude), pues stos son los puntos de conexin.
Contrariamente, si se adhiere a la posicin de que se trata de un caso tpico de fraude
a la ley, el mismo debe probarse, con la carga de la prueba en cabeza de quien
invoque el fraude, y ello debilitara desde nuestro punto de vista el alcance de la
norma.
Por nuestra parte hemos adherido a la primera de las posiciones, es decir a la que
considera la norma del artculo 124 como una norma de polica de Derecho
Internacional Privado, de carcter imperativo, y sealamos que esta divisin
doctrinaria en relacin con el tema especfico norma de polica vs. fraude a la ley
obedece a una situacin que en la doctrina se ha pasado algunas veces por alto y es
que las normas de polica de Derecho Internacional Privado tambin persiguen
muchas veces evitar y prevenir el fraude a la ley nacional; y de all viene la
confusin. El hecho de que el artculo 124 contenga una norma de polica de Derecho
Internacional Privado que adems intenta prevenir el fraude a la ley nacional, no
convierte a la norma en una tpica norma sancionatoria del fraude a la ley.
Prueba de ello es que la norma mencionada en modo alguno castiga el hecho fraudu-
lento con la sancin tpica aplicable al fraude a la ley como lo es la ineficacia de las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, haciendo que caiga tambin
el acto o hecho instrumental del fraude, ni tampoco juzga como no ocurridos los
puntos de contacto artificiales.
Por el contrario, la norma se preocupa muy bien de establecer una consecuencia
particular y con alcance acotado respecto de la sociedad constituida en el extranjero
que tiene su sede en la Repblica o cuyo principal objeto est destinado a ser
cumplido en la misma: (i) considerarla sociedad local y (ii) con el slo alcance
respecto de las formalidades de constitucin, o de su reforma y contralor de
funcionamiento.
Por ello, desde nuestro punto de vista, la norma contenida en el artculo 124 de la ley
19.550 no es una tpica norma que sanciona el fraude a la ley, sino que es:
(i) una norma de polica de Derecho Internacional Privado;
(ii) tiene carcter imperativo;
(iii) resulta de aplicacin exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cual-
quiera de las dos circunstancias de conexin; y finalmente
(iv) la jurisdiccin de los tribunales argentinos tambin es exclusiva y excluyente en el
caso.
V. Aplicacin de la ley concursal argentina a los deudores domiciliados en el ex-
tranjero
La legislacin concursal argentina contiene una norma de Derecho Internacional Pri-
vado que prev la hiptesis de concursamiento del deudor domiciliado en el
extranjero respecto de los bienes situados en el pas art. 2, inciso 2, ley 24.522.
La norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de
procedimientos concursales, excepcionando la regla general por la que el domicilio
del deudor determina la ley aplicable y el juez competente en su concurso.
La concursalidad del patrimonio situado en el territorio nacional no excluye la
existencia de un concurso abierto en el extranjero, puesto que la jurisdiccin en este
supuesto es concurrente a diferencia de la hiptesis del deudor domiciliado en el
pas, en el que la jurisdiccin internacional argentina es exclusiva y excluyente.
El proceso abierto, en consecuencia, ser territorial, su aplicacin y validez tendr
virtualidad en Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya propagacin expanda el
concurso forneo. La jurisdiccin quedar delimitada a los bienes locales, y no tendr
injerencia alguna respecto del patrimonio del fallido internacionalmente disperso,
fuera del territorio de la repblica (19).
De este modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el segundo
prrafo del artculo 1 de la ley 24.522 queda acotado a la masa de bienes aqu situa-
dos.
Si bien hemos sido siempre partidarios de sostener que la referencia que las normas
del artculo 2 de la ley 19.551, en su tiempo, y de la 24.522, en la actualidad, hacen al
concurso del deudor domiciliado en el extranjero, era referencias relativas al instituto
de la quiebra (20), y que ste era el sentido que le haba dado la jurisprudencia a
dicha regulacin (21), no podemos dejar de advertir que la incorporacin por parte
del nuevo rgimen legal de 1995 del instituto del "Concurso en Caso de
Agrupamiento" con la misma facultad otorgada al garante, lleva a replantear la
cuestin.
Los argumentos para sostener la posicin anterior eran claros:
i) la facultad de apertura de un concurso preventivo en nuestra ley slo opera por vo-
luntad del deudor y no por el acreedor a quien slo le queda el remedio de solicitar la
declaracin en quiebra;
ii) el remanente al que alude la ley slo opera en caso de quiebra y no de concurso
preventivo; y
iii) el objetivo de otorgar la preferencia y de liquidar el patrimonio local para
repartirlo entre los acreedores tambin locales es slo aplicable al proceso de
quiebra.
De hecho el mismo maestro Cmara ya lo haba adelantado, sealando, adems, que
otorgar un alcance diferente a la interpretacin generara un sinnmero de
dificultades y perjuicios, a la vez que la antigua ley 11.719, la ley italiana, y la
mejicana, siempre se refirieron a la quiebra y no a los procesos preventivos (22).
Sin perjuicio de seguir sosteniendo el principio general enunciado, nos parece que,
atento a la nueva regulacin legal ley 24.522, debera tomarse como excepcin
atendible la posibilidad de que un deudor domiciliado en el extranjero pueda
acceder, mediante la exclusiva va del concurso en caso de agrupamiento, o en su
carcter de garante de un deudor concursado, a un procedimiento preventivo.
Negarle tal oportunidad sera colocarlo en una situacin de desventaja en relacin
con los otros integrantes del conjunto econmico, o del deudor afianzado o principal,
privndolo de intentar resolver el estado de cesacin de pagos al que lo arrojara el
proceso concursal del deudor principal, mediante un proceso de concurso preventivo,
dejando sin esta posibilidad alguna al integrante domiciliado en el exterior, o al
garante quienes no seran alcanzados por la novacin prevista en el artculo 55 de la
ley concursal en caso de que el acuerdo preventivo resulte homologado.
Para el caso en que el acuerdo no llegare a buen trmino o que, homologado, resulte
incumplido, la quiebra que pudiera declararse ser efectiva respecto de los bienes
existentes en el pas (art. 2, ley 24.522).
Por ello, en este punto, y referido especialmente a los casos de sociedades
constituidas en el extranjero, nos pronunciamos por la siguiente interpretacin:
i) cuando el artculo 2 de la ley 24.522 refiere como sujetos comprendidos en el rgi-
men a los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en
el pas, la referencia debe entenderse como que el proceso al que alude es
exclusivamente la quiebra, y no el concurso preventivo;
ii) sin perjuicio de ello, el deudor domiciliado en el extranjero y las sociedades
constituidas en el extranjero que integraran un conjunto econmico que ha
solicitado tramitar su concurso preventivo en los trminos de los artculos 65 a 68 de
la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), o que resulte garante por cualquier acto jurdico de
obligaciones de un deudor que hubiere solicitado su concurso preventivo, podrn
acceder excepcionalmente a este procedimiento conforme a lo dispuesto por
los arts. 65 y siguientes de la ley 24.522;
iii) se encuentran comprendidas en este supuesto tanto las sociedades constituidas
en el extranjero que no hayan realizado actividad en la Repblica, como las
sociedades comprendidas en los supuestos de los artculos 118, tercer prrafo, 123, y
124 de la ley 19.550.
VI. La cuestin referida a la existencia de bienes en el pas
Atento al texto legal contenido en el artculo 2, inciso 2 de la ley 24.522, debe en-
tenderse que la exigencia de previa comprobacin de la existencia de bienes en
Argentina como presupuesto de apertura del concurso convierte al requisito
jurisdiccional en un presupuesto de fondo para la procedencia de la peticin
falencial?
Adelantamos desde ya nuestra opinin en contrario.
El presupuesto objetivo para la peticin de la declaracin en quiebra directa de un su-
jeto fue y sigue siendo bajo la ley concursal argentina el "estado de cesacin de
pagos"(23). Si bien dentro de nuestro rgimen legal el sistema concursal es aplicable
a "sujetos", dos excepciones que presentan caractersticas particulares el
patrimonio del fallecido mientras se encuentre separado del de los herederos, y el
deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes existentes en el pas
(24) se apartan de la regla, pero de ningn modo por ello se deja sin efecto en
ningn caso la exigencia del presupuesto objetivo para la declaracin de falencia,
cual es el estado de cesacin de pagos arts. 1 y 78 de la ley 24.522 del deudor.
En el primero de los casos patrimonio del fallecido la regulacin obedece a las
normas contenidas en el Libro IV, Seccin I, Ttulos III y V del Cdigo Civil que
contempla los institutos del beneficio de inventario y la separacin de patrimonios;
en el segundo ello obedece a permitir un rgimen de preferencia en el cobro por
parte de los acreedores locales sobre los bienes que se encuentren en el pas de
propiedad del deudor domiciliado en el extranjero.
Pero en modo alguno acreditar la existencia previa de bienes en el pas puede
constituir un requisito de procedibilidad o de admisin de la peticin de falencia, en
la medida en que no se trata esta accin de una accin individual que persigue la
ejecucin de bienes para cobrarse con el producido de la venta forzada de los
mismos.
De lo que se trata el instituto contenido en el art. 2, inciso 2 de la ley 24.522, es de
poner coto o lmites a los efectos de la quiebra declarada por un juez argentino res-
pecto de un deudor domiciliado en el extranjero. En lugar de ser una declaracin en
quiebra que afectar universalmente la totalidad del patrimonio del deudor fallido, y
que importar el desapoderamiento de todos sus bienes salvo los excluidos expre-
samente por la ley, los efectos alcanzan nada ms que a los bienes que tal deudor
domiciliado en el extranjero pueda tener en la Repblica Argentina.
Dicho de otro modo: el deudor domiciliado en el extranjero como reza la ley
24.522 es declarado en quiebra slo respecto de bienes existente en el pas; sean
stos conocidos o no al momento de tal declaracin (25).
VI.1. El caso Pacesetter
La Corte Suprema por medio de una disidencia minoritaria tuvo oportunidad de
considerar este tema en el ao 1994 al llegar a su conocimiento el caso "Pacesetter
Systems Inc. S.A. s/pedido de quiebra por Pacesetter S.A." Lamentablemente la disi-
dencia adopt una posicin diferente a la de nuestro pensamiento los restantes
miembros de la Corte no se pronunciaron en relacin con la cuestin mencionada
en el acpite anterior.
La situacin era la siguiente: Pacesetter S.A. haba iniciado un pedido de quiebra con-
tra Pacesetter Systems Inc. sucursal Argentina, sociedad domiciliada en los Esta-
dos Unidos de Amrica, argumentando que sta haba sido condenada por sentencia
firme de un juzgado local en un juicio ordinario entablado por ella y que dicha senten-
cia no haba sido cumplida oportunamente por lo que consideraba acreditado el
estado de cesacin de pagos.
Por su parte, el representante de la sucursal Argentina de Pacesetter Systems Inc.
sostuvo que la sociedad norteamericana careca de patrimonio en el pas y que la
sucursal se encontraba "en la prctica totalmente liquidada", solicitando que se
declarase la incompetencia del tribunal y se rechazase el pedido de quiebra con
fundamento en el artculo 2, inciso 2, de la ley 19.551, equivalente a la norma
correspondiente de la ley 24.522.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepcin opuesta y rechaz el pe-
dido de quiebra, pues si bien acept que exista un crdito probado sumariamente y
un hecho revelador de la cesacin de pagos, el juez manifest que no haba podido
constatar en la litis la existencia de bienes en el pas; dato indispensable segn su
interpretacin del texto legal para decretar una quiebra ante esta jurisdiccin de
una empresa extranjera.
La sentencia fue apelada y la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C,
al hacer suyo el dictamen del fiscal de cmara, revoc la sentencia de primera ins-
tancia. Aqul, a su vez, haba receptado la argumentacin desarrollada por la peticio-
nante en su memorial de agravios, sosteniendo que el legislador haba querido
subrayar su intencin de ceir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad
de juicios y masas.
Ello no importaba sin embargo a criterio del tribunal de alzada, que pudiera con-
fundirse esa limitacin territorial con una exigencia de fondo que slo habilitar la
declaracin de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la
previa comprobacin de la existencia de bienes en el pas, pues esto, convertira la
modesta aspiracin de efectos territoriales, de ndole claramente jurisdiccional, en un
requisito de fondo para la procedencia misma del decreto de falencia que debera
aadirse a las previsiones del art. 4 del mismo cuerpo legal, que es la nica
disposicin de derecho de fondo aplicable en la materia.
Concluy la Cmara sosteniendo que "en la especie, en consecuencia, la sociedad
constituida en el extranjero, y por ende su sucursal en el pas, mientras se halle confi-
gurado alguno de los supuestos contemplados por el art. 4 de la ley 24.522 podra ser
declarada en quiebra, con la advertencia de que tal decreto, desde el punto de vista
jurisdiccional, slo tendr eficacia reconocida con base legal, respecto de los bienes
existentes en el pas que pudieren detectarse en el trmite de la causa.
El recurso extraordinario interpuesto contra tal resolucin fue denegado por la
Cmara.
Presentada que fue la queja ante la Corte por denegacin de recurso extraordinario,
el expediente lleg a conocimiento de la Corte y, si bien la mayora de los miembros
del mximo tribunal desestim la queja por considerar que la resolucin dictada por
la Cmara no era una sentencia definitiva ni equiparable a sta art. 14 de la ley 48
(Adla, 1852-1880, 364), uno de los ministros en disidencia sostuvo que el art-
culo 2, inciso 2 de la ley 19.551 vigente entonces pero aplicable a lo dispuesto en
la actual ley 24.522 supeditaba la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos
en materia concursal a la existencia de bienes en el pas de la sociedad domiciliada en
el extranjero. Segn Boggiano autor de la disidencia no cabe sostener que el pro-
pio proceso falencial sea un cauce para determinar dicha existencia.
Segn este criterio doctrinal expuesto por el magistrado, para que el juez argentino
pueda ejercer su jurisdiccin internacional el acreedor peticionante de la quiebra
debe denunciar bienes sitos en Argentina. De lo contrario, se desnaturalizara para
Boggiano el sentido de la norma pues podra someterse a juicio ante los tribunales
argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro pas que deber soportar
injustificadamente un proceso en jurisdiccin extraa, lo que compromete la garanta
de defensa en juicio contemplada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (26).
VI.2. El caso Boskoop
Se trata de un fallo dictado por la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal, siguiendo el dictamen de la Fiscala de Cmara, dis-
poniendo encuadrar jurdicamente como una sociedad comprendida en el rgimen
del art. 124 de la ley 19.550 a una sociedad constituida en la Repblica Oriental del
Uruguay bajo el rgimen de la ley uruguaya 11.073 de Sociedades Annimas
Financieras de Inversin (SAFI), cuya actividad principal era la inversin en el
extranjero en ttulos, bonos, acciones, cdulas, debentures, letras, bienes mobiliarios,
o inmobiliarios y que de hecho era propietaria de un inmueble en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires el que explotaba como garaje y playa de estacionamiento
por horas con prohibicin absoluta de realizar cualquier tipo de actividad dentro
del territorio de la Repblica Oriental del Uruguay pas de su creacin, y que no
haba probado realizar ninguna otra actividad en un tercer pas.
Si bien el caso se refiere a un pedido de quiebra y al juez competente para intervenir
en el proceso, el fondo del debate nos introduce tambin en el rico campo de las
sociedades constituidas en el extranjero bajo la fenomenologa off shore, y ciertas
consecuencias del tratamiento que debe darse a estos casos.
Pero no es esto solamente lo trascendente de las argumentaciones del Ministerio
Pblico que hace suyas el tribunal de alzada. Varios son los aspectos involucrados en
el pronunciamiento dignos de ser destacados.
VI.2.1. Encuadramiento de la sociedad off shore en el art. 124 de la ley 19.550
En el extenso dictamen del Ministerio Pblico se sostuvo en el caso que, tratn-
dose Boskoop S.A. de una sociedad encuadrable en el art. 124 de la ley 19.550, que
haba incumplido con la inscripcin en el registro local, deba ser considerada una so-
ciedad irregular. Ello en la medida en que, al imponer la norma legal que esta
sociedad constituida en el extranjero deba ser considerada una sociedad local a los
efectos de las formalidades de constitucin y de funcionamiento, le resultan
aplicables las normas de la ley 19.550 en materia de inscripcin y las consecuencias
de su eventual omisin.
VI.2.2. La extensin del principio de irregularidad a la responsabilidad de los accio-
nistas en caso de quiebra
Otro aspecto interesante del fallo es el relativo a la vinculacin entre irregularidad y
quiebra en los trminos del art. 160 de la ley 24.522, toda vez que esta ltima norma
dispone que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con
responsabilidad ilimitada, de modo que cualquier declaracin en quiebra respecto de
la sociedad comprendida en el art. 124 de la ley 19.550 carente de inscripcin, har
extensivo a los accionistas el estado de falencia, tal como nosotros lo adelantramos
en su momento (27).
VI.2.3. El art. 124 de la ley 19.550 y los tratados internacionales
Como es sabido, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacio-
nales tienen una jerarqua superior a las normas internas. En diversas oportunidades
se ha intentado sostener que la norma contenida en el art. 124 de la ley 19.550 y las
resoluciones dictadas en su consecuencia por parte de la Inspeccin General de
Justicia a partir del ao 2003, contaran tratados internacionales suscriptos por la
Repblica Argentina (28). Ya hemos intentado demostrar en un trabajo anterior y
desde nuestro punto de vista lo hemos logrado que ello no es as y que, no bien se
analicen los textos podr concluirse que la norma de la ley 19.550 y los alcances
interpretativos que se han otorgado a la misma por quienes reivindican el ejercicio
pleno del poder de polica del Estado en los casos en que se trate de sociedades
constituidas en el extranjero que tengan su sede o cuyo principal objeto est
destinado a ser cumplido en la Repblica, en modo alguno colisionan con tales
tratados (29).
En el extenso dictamen del Ministerio Pblico se sostuvo en el caso que, tratn-
dose Boskoop S.A. de una sociedad encuadrable en el art. 124 de la ley 19.550, deba
ser considerada sociedad local, y que dicha norma en forma alguna violaba tratado
internacional suscripto por la Repblica Argentina. En este sentido el Ministerio
Pblico ratific lo sostenido por nosotros con anterioridad (30).
VI.2.4. La sede efectiva de la administracin de los negocios y el principio de "reali-
dad"
En el caso "Boskoop" el Ministerio Pblico consider que la sociedad en cuestin
constitua una sociedad "in fraudem legis", dado que haba realizado actividad
habitual en la Repblica Argentina sin cumplir con el deber de registrarse, y
aparentando ser una sociedad extranjera, cuando en realidad su nico objeto se
cumpla en la Repblica. En tal sentido argumental, y sobre la base de citar ciertos
antecedentes jurisprudenciales (31), siendo que la administracin y la direccin de la
sociedad Boskoop S.A. se encontraba en la Argentina, la "sede" estaba en el territorio
nacional, concluyendo que an en el contexto del art. 3, inciso 3, de la ley 24.522, que
establece que es competente para entender en los procesos de insolvencia el juez del
domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas, se ha establecido
que la regla no se aplica si se comprueba el carcter ficticio del domicilio social, pues
se trata de dar primaca a la "realidad" sobre la "apariencia", con lo que debe ceder el
domicilio legal como determinante de la competencia para conocer en al quiebra de
una sociedad si sta realizaba sus actividades y casi la totalidad de su activo estaba en
otra jurisdiccin (32).
VI.3. El antecedente del fallo "Belforte"
En este caso citado por el Ministerio Pblico en el caso Booskoop la Sala B de la
Cmara Comercial, con fecha 16 de abril de 2003, tuvo que resolver una situacin en
la cual una sociedad constituida en el extranjero tena establecida sucursal en la Re-
pblica Argentina pero, de sus registros surga que los bienes de dicha sucursal eran
realmente casi todo el patrimonio, constituyendo de hecho ms que una sucursal
real, casi una sucursal ficticia que denotaba la realizacin de una actividad principal
de la sociedad uruguaya en el pas encuadrable en el artculo 124 de la ley 19.550.
Se reclamaba la jurisdiccin uruguaya para que el concurso preventivo de la sucursal
no se llevara a cabo en el pas y la Cmara reivindic la jurisdiccin nacional bajo la
aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550 en consonancia con el Tratado de Monte-
video de 1940.
La Cmara sostuvo en esa oportunidad, siguiendo el dictamen del Fiscal de Cmara
que:
i) si del examen de los estados contables y de la situacin patrimonial de la
concursada (sucursal de una sociedad constituida en el Uruguay) surge que esta tiene
importantes bienes en el pas y desarrolla en l una gran actividad comercial, lo que
excede el mbito de los actos aislados de comercio mencionados en el artculo 118,
ello permitira concluir que, atendiendo a la realidad econmica y a la entidad del giro
de la concursada ms que al ropaje jurdico formal de la sucursal, sta puede ser
incluida en la categora de casa independiente, a que se refiere el artculo 41 del
Tratado de Montevideo de 1940, por lo que una aproximacin mayor a la realidad
subyacente conduce a la conclusin que la sociedad concursada encuadra mejor en la
hiptesis del artculo 124 de la ley 19.550; y que
ii) la norma del artculo 124 de la ley 19.550 no contradice lo dispuesto por el artculo
40 del Tratado de Montevideo de 1940, sino que es complementaria y puede
integrarse sin dificultad, prueba de lo cual es que a la fecha de celebracin del pacto
internacional se encontraba vigente el artculo 286 del Cdigo de Comercio, que es el
antecedente del actual artculo 124 de la ley 19.550 y que en sustancia
consagraba una disposicin similar (33).
VI. El caso "Compaa General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihano-
vich, Ricardo L."
Se trata la cuestin de una sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay
bajo el conocido rgimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del arto 4 del
decreto-ley 15.322 de la Repblica Oriental del Uruguay, que establece que las
empresas de intermediacin financiera externa tendrn por nico objeto la
realizacin de operaciones de intermediacin o mediacin financiera entre la oferta y
la demanda de ttulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del pas,
de acuerdo a la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento
del Banco Central del Uruguay, entidades que slo podrn operar con no residentes
en el mencionado pas.
Conforme a lo que habra sido probado en una causa penal vinculada al caso, esta so-
ciedad Compaa General de Negocios SAIFE operaba y funcionaba desarrollando
su actividad de intermediacin financiera en el territorio de la Repblica Argentina
ms precisamente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con oficinas situadas
dentro de dependencias del Banco General de Negocios S.A. una entidad financiera
nacional captando dinero y disponiendo de esos fondos mientras que su domicilio
legal situado en la Ciudad de Montevideo conformaba una mero lugar de
registracin contable sin actividad comercial ni financiera alguna.
Ante el incumplimiento de una obligacin financiera y la exteriorizacin de otros
incumplimientos, un acreedor denunci el estado de cesacin de pagos de la
deudora y solicit la declaracin en quiebra de dicha sociedad constituida en la
Repblica Oriental del Uruguay bajo el argumento que se trababa de una sociedad
comprendida en el art. 124 de la ley 19.550, es decir, una sociedad constituida en el
extranjero pero cuya principal objeto estaba destinado a cumplirse en la Repblica,
donde adems posea su verdadero domicilio comercial y centro de actividades.
Tanto el juez de primera instancia como la Cmara Sala C de la Cmara Comercial
rechazaron el pedido de quiebra sobre la base de varios argumentos: a) no haber
acreditado el peticionante que revesta el carcter de acreedor local es decir de
que su crdito hubiera de ser pagado en el pas; b) que el juez competente para
intervenir en el proceso de quiebra era el del domicilio del deudor Uruguay
conforme a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; y c) que el peticionante no
haba acreditado de un modo fehaciente que la demandada tuviera bienes en el pas
recaudo exigido por el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522 para dar curso a la peticin de
falencia-, algo que era insoslayable a juicio del tribunal para dar curso a la peticin.
Recurrieron por la va extraordinaria el Ministerio Pblico y la peticionante de la quie-
bra. El primero hizo hincapi en que a su juicio la Cmara de Apelaciones haba
omitido aplicar el art. 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, en tanto prescribe que no se aplicar como derecho
extranjero el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, lo que habra ocurrido en
el caso bajo anlisis, pues se habra probado que la Compaa General de Negocios,
constituida en la Repblica Oriental del Uruguay bajo un sistema legal que slo le
permita desarrollar actividad financiera fuera de ese pas, cumpla esa actividad en
forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la
Ciudad de Buenos Aires. Seal que captaba fondos y ttulos valores de ahorristas e
inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al pas men-
cionado, vulnerando el control del Banco Central de la Repblica Argentina. Adicio-
nalmente, en razn de lo dispuesto por el art. 124 de la ley 19.550 corresponda a
criterio de la Fiscala considerar a la sociedad extranjera como sociedad local.
La peticionante por su parte tambin destac estos aspectos, agregando que la
Cmara al fallar haba omitido la consideracin de hechos y pruebas esenciales obran-
tes en el proceso y prescindido de dar a la controversia un tratamiento acorde con las
circunstancias de la causa, con grave afectacin de las garantas constitucionales de
defensa en juicio y propiedad. Aleg tambin la existencia de gravedad institucional
en el caso.
Al dar tratamiento al Corte a la cuestin resolvi la admisibilidad del recurso por con-
siderar que el mismo era formalmente procedente, ya que se hallaba en juego la
interpretacin de normas de naturaleza federal y la decisin ha sido contraria al
derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48).
Luego de analizar aspectos de Derecho Internacional Privado, la Corte seal que la
individualizacin de las normas de derecho interno que finalmente pudieran resultar
aplicables al caso requeran la consideracin de extremos fcticos y jurdicos que hab-
an sido desatendidos por la Cmara.
A modo de ejemplo, seal la Corte que el art. 124 de la ley 19.550 individualiza el
supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como
tal, sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal
objeto social se ubican en territorio nacional, hiptesis que impone la aplicacin del
ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia norma. Por consi-
guiente, la decisin acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corres-
ponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida
a la conclusin a que se arribe acerca del lugar en que sta desarroll su actividad
principal cuestin no abordada por la Cmara.
Advirti el mximo tribunal que los jueces deben interpretar adecuadamente las nor-
mas jurdicas que aplican, y que no pueden incurrir en defectos en la consideracin
de extremos conducentes a la solucin del caso, advirtindose que la Cmara haba
errado al pronunciarse respecto de los recaudos establecidos en la ley de concursos
para alcanzar la calidad de acreedor local art. 4 o la existencia de bienes en el
pas art. 2, puesto que el examen de tales requisitos no puede efectuarse sin
atender al rgimen legal bajo el que opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad
con que la desarrolla y a las probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos.
A juicio de la Corte, a efectos de determinar la jurisdiccin a la que compete entender
en una peticin de falencia de la sociedad objeto de anlisis, constituida en la Re-
pblica Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de
Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940. El art. 35 del tratado de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: "Son jueces
competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del
fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente
actos de comercio en otra Nacin, o mantenga en ella agencias o sucursales que
obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal. Por otra parte, el art. 40 del
Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que: Son jueces
competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la
sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en
otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que
obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.
Concluye el mximo tribunal en que en ambos tratados se consigna el domicilio co-
mercial de la deudora como atributivo de la jurisdiccin para tramitar los procesos de
falencia, el cual es a su vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de
Derecho Comercial y Terrestre de 1940, que establece: "Domicilio comercial es el
lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de
sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, se consideran
establecimientos, sucursales o agencias, domiciliados en el lugar en donde funcionen,
y sujetos a la jurisdiccin de las autoridades locales, en lo concerniente a las
operaciones que all se practiquen".
En sntesis, lo que la Corte ha advertido en su pronunciamiento puede resumirse en
grandes definiciones:
a) en materia atributiva de jurisdiccin cuando se discute qu juez es competente
para atender al pedido de quiebra de una sociedad constituida en el extranjero en
este caso en la Repblica Oriental del Uruguay que desarrolla actividad en el pas,
debe ponderarse seriamente establecer dnde dicha sociedad desarrolla su actividad
principal art. 124 de la ley 19.550;
b) los aspectos sustanciales de la causa y las probanzas arrimadas sobre el rgimen
legal aplicable al sujeto bajo anlisis en el caso concreto son el eje a partir del
cual deben examinarse los recaudos bajo los cuales la accin puede ser intentada p.
ej. arts. 2 y 4 de la ley 24.522; y
c) no pueden dictarse fallos que no vengan acompaados de suficiente
fundamentacin y anlisis, dejando de lado aspectos sustanciales para refugiarse en
cuestiones meramente formales.
La Corte revoc entonces el fallo de Cmara y mand a dictar nuevo fallo "con
arreglo a lo resuelto"
Qu significa esto?
VII. Colofn
Pues bien, al tener que analizar la Cmara Comercial nuevamente el caso para dictar
un nuevo fallo "con arreglo a lo resuelto" por la Corte, deber encarar seriamente las
probanzas y constancias de la causa para determinar si la sociedad constituida en el
extranjero tena su centro principal de intereses para decirlo en terminologa euro-
pea o desarrollaba su actividad principal en el territorio de la Repblica Argentina,
o si en l tena su sede segn reza nuestra ley 19.550 y, si la respuesta es
afirmativa, deber considerarse competente para dictar el fallo. Fallo ste que
tendr que disponer la quiebra de Compaa General de Negocios S.A.I.F.E,
acreditado que hubiera sido en el expediente la existencia de hechos reveladores del
estado de cesacin de pagos de la mencionada sociedad.
Claro est que, tratndose de una sociedad constituida en el extranjero, encuadrable
si se acredita lo sealado al comienzo del prrafo anterior en el art. 124 de la ley
19.550, y no inscripta en el Registro Pblico de Comercio, a cargo de la Inspeccin
General de Justicia, le resultara aplicable el rgimen de los arts. 21 y siguientes
sociedad irregular, dando operatividad a la norma contenida en el art. 160, comuni-
cando la quiebra por extensin a sus socios.
Por su parte, la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada bajo el rgimen
del art. 160 de la ley 19.550 es (34):
a) integrativa de la quiebra social;
b) tiene carcter constitutivo, es decir que sus efectos se producen a partir de la
declaracin;
c) procede de oficio si se han acreditado los presupuestos, y debe admitirse la
peticin de interesado si el tribunal no advierte la presencia del socio solidario;
d) tramitan ante el mismo tribunal (supra, arts. 68 y 162);
e) por procedimientos separados y con masas activas y pasivas independientes (art.
168);
f) si es posible, por verificarse los presupuestos, debe ser declarada simultneamente
con la quiebra de la sociedad; y
g) si el tribunal advirtiera temporneamente la identificacin de los socios con
responsabilidad ilimitada, la quiebra de stos debe declararse simultneamente con
la quiebra social.
Como puede verse, la posicin de la Corte ha sido al menos en este caso una
fuerte apuesta a la realidad por sobre las formas, en un concepto concreto de lo que
significa hacer justicia.
(1) En esto el avance habido en materia de control obedeci a la impronta generada en la Inspeccin
general de Justicia a partir de la gestin del Inspector General Ricardo A. Nissen, y el dictado de varias
resoluciones al respecto.
(2) Vtolo, Daniel Roque. Libros: First Approach to Money Laundering, Ed. Ad Hoc, 2001; Sociedades
Extranjeras y Off Shore, Ed. Ad- Hoc, 2003; Manual Econmico Jurdico de la Empresa y de las Inver-
siones Extranjeras, Ed. Ad-Hoc, 2003; How to deal with foreign and "off shore" companies in Argentina,
Ed. Ad-Hoc, 2004; La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est
destinado a cumplirse en la Repblica, Ed. El Derecho, 2005. Artculos en Revistas Jurdicas: Las so-
ciedades constituidas en el extranjero y su acceso a los procesos concursales, Revista de las Sociedades
y los Concursos N 24, septiembre-octubre 2003, Ed. Ad-Hoc; La sociedad constituida en el extranjero
que no se encuentra inscripta en la Republica Argentina, ED 18-11-03; El art. 124 de la Ley 19.550, el
Poder de Polica y el mito del Inversor Extranjero, Suplemento Especial Sociedades Extranjeras La Ley
Resoluciones 7 y 8 IGJ, Noviembre 2003; Nuevos controles de la Inspeccin General de Justicia para las
sociedades constituidas en el extranjero, Suplemento Especial de Revista Jurdica Argentina La Ley
Indices Econmicos y Financieros, Noviembre 2003; La Resolucin General I.G.J. 8/2003 y los Actos
Aislados cumplidos en el pas por una Sociedad Constituida en el Extranjero, Doctrina Societaria y
Concursal N 193, Diciembre 2003, Ed. ERREPAR; Sociedad constituida en el extranjero, realizacin de
actos aislados, y capacidad para estar en juicio, LA LEY, 9-9-04; Prevencin respecto de la actuacin
extraterritorial de las sociedades comerciales "off shore", Revista de las Sociedades y los Concursos N
29, julio-agosto 2004, Ed. Ad-Hoc; Prevencin sobre el uso de Estructuras Jurdicas "off shore" frente al
delito de Lavado de Dinero y el Crimen Trasnacional, ED 13-12-04 y 14-12-04. Artculos en Diarios:
Sociedades "off shore" bajo la lupa, mbito Financiero 30-11-03; Buen paso para cuidar los intereses
pblicos, La Nacin 1-8-04; El lavado de dinero mueve el 5% del PBI mundial, INFOBAEprofesional, 16-
12-04; La impunidad y los negocios off shore, mbito Financiero 6-1-05; Uruguay ayudara rompiendo
el secreto de las sociedades fantasmas, INFOBAEprofesional, 13-01-05; Efecto Cromaon: ms control
a off shore, mbito Financiero 17-2-05; La mitad del dinero mundial pasa por jurisdicciones off shore,
INFOBAEprofesional, 17-02-05; Uso y abuso de las estructura societarias off shore, LA LEY, 2005-B, 904;
Quiebra trasnacional, forum shopping y el centro principal de intereses del deudor, LA LEY, 2006-B,
921; Sociedad Off shore y el art. 124 de la ley 19.550 frente al pedido de quiebra, LA LEY, 2006-D, 370;
La Justicia Comercial arremete contra las sociedades off shore, INFOBAEprofesional, 28/6/2006; La
justicia comercial aplic un duro golpe a las off shore, INFOBAEprofesional, 29/06/2006; Conferencias
pronunciadas: International Investment: Where and How to do Business, Steamboat Springs, Colorado-
USA, 11-2-01, Center for International Legal Studies; Normativa IGJ, Sociedades Extranjeras, 18-12-03,
IDEA; Jornadas de Derecho Societario y Tributario, 18-10-04, Universidad Catlica Argentina; Primer
Seminario Nacional sobre Sociedades Extranjeras. Alvear Palace Hotel, 17-11-04, Herramientas
Gerenciales - Vtolo Abogados; Foro de Inversiones Extranjeras. Hotel Four Seasons, 23-11-04, El
Cronista-Apertura; Panorama Societario 2004/05. Nuevas Resoluciones de la IGJ para Sociedades
Comerciales, Hotel Sheraton 21-12-04, INFOBAEprofesional, Errepar, Vtolo Abogados; Prevencin
sobre el uso de estructuras jurdicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen
trasnacional, 1er. Simposio Internacional de Crmenes Econmicos, organizado por The British Institute
of Security Law de Inglaterra; The International Symposium on Economic Crime del Jesus College,
Cambridge, Inglaterra; The Centre for Business and Economic Crime, de la University International
Documentation Organized and Economic Crime, Cambridge, Inglaterra; The British Institute for
International and Comparative of Free State-South Africa; The Centre of Law (BIICL) Inglaterra; y la
Universidad Notarial Argentina, que tuvo lugar en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los das 8 y 9
de noviembre de 2004; entre otras;.
(3) Martorell, Ernesto E.; Responsabilidad de los bancos por colocaciones marginales "off-shore"; LL
2006-C. 1316; dem, Nuevos estudios societarios-Sociedades "Off-Shore". Sociedades "de grupo":
"Puro grupo"; LA LEY 1999-B, 877; Kabas de Martorell, Elisa-Ernesto E. Martorell-Waintraub, Javier H.;
Acciones colectivas contra bancos y dems "Brokers" financieros por colocacin de ttulos; LA LEY,
2006-A, 928.
(4) Ver declaraciones del Dr. Pedro D'Attoli al Diario Ambito Financiero el 17/02/05, pg. 15.
(5) En varios de nuestros libros, artculos y ocnferencias lo hemos hecho. Ver en especial Vtolo, Daniel
Roque, Prevencin en el uso... cit., E.D., ejemplares de los das 13 y 14 de diciembre de 2004, y lo men-
cionado en la nota n2.
(6) Ley 19.550, art. 124.
(7) NISSEN, Ricardo, "La sociedad extranjera cuyo objeto esta destinado a cumplirse en la Repblica
Argentina debe ser considerada como sociedad local, a todos los efectos" all se cita el Fallo "Ferrari
Vasco c/ Arlington SA s/Sumario" CNCom. Sala C mayo de 1995, Sociedades y Concursos en el Mer-
cosur Ad-Hoc. 1996 pg. 233.
(8) CNCom., sala C, 27/12/02.
(9) Roca, Eduardo A., Orientacin en el confuso campo de la sociedad extranjera no inscripta, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2003-1, Ed. Rubinzal Culzoni, quien seala: "En el marco confuso
del artculo 124 que ha tratado de describir, el tribunal no ha buscado desarrollar doctrina alguna, sino
fijar criterios, bases prcticas sensatas para su aplicacin teniendo en cuenta nuestro sistema jurdico.
Ha determinado las consecuencias que sobrevendran si correspondiera imponer el rgimen del
artculo 124 que sujeta la estructura de la sociedad extranjera a la ley nacional. Vale la pena tratar de
sistematizar, o al menos enumerar, los diferentes criterios que contiene el fallo cuya lectura es
inevitable: a) no es relevante para encuadrar la sociedad extranjera en el artculo 124, la particularidad
de que sus acciones pertenezcan a un solo socio;
b) en el marco del artculo 124, no cabe la privacin de la personalidad jurdica, sancin que corres-
ponde slo a los supuestos de objeto o actividad manifiesta ilcita; c) la imposicin de la norma exige
una declaracin jurisdiccional plena, con adecuado juzgamiento previo ( en primera instancia el dene-
gamiento de la apertura concursal haba sido dispuesto de oficio); d) desde el momento de la declara-
cin, es decir, para lo futuro y no retroactivo, se abre una instancia de adecuacin de la sociedad extra-
njera a las formalidades de la ley nacional;
e) si la adecuacin no fuese posible por alguna razn surgirn entonces cuestiones de responsabilidad
para los representantes. Los magistrados que sentenciaron de esa manera tuvieron bien en cuenta la
doctrina nacional; citaron a Le Pera, Vern y Farina sobre la inconveniencia de generalizar el descono-
cimiento de la imputacin diferenciada propia de toda entidad con personera. Es importante dejar
constancia de que esas referencias pueden agregarse otras en igual sentido. Por lo pronto, Boggiano,
el jurista que ms se ha ocupado de analizar las consecuencias de la norma, es expresamente
partidario de la interpretacin restrictiva, o sea de la adaptacin como instituto imprescindible, porque
una amplia "arruinara directamente la seguridad jurdica comercial y, segn mi parecer, se podra
llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.)...", "el artculo 124 no
debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular a la sociedad constituida en el extranjero". Se
suma a esta corriente dos activas juristas de Crdoba, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet que expresan
muy claramente que "la sancin prevista en el artculo 124 no acarrea la nulidad de las acciones
realizadas con fraude, sino la recurrencia o reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se
pretendi evadir". Tambin Cabanellas adopta, en principio, el temperamento del fallo". Transcribo
dice Roca su importante opinin: "El artculo 124 hace aplicable las exigencias formales de la
legislacin argentina, y tales exigencias no pueden conducir por su inobservancia al inexistencia o
nulidad de la sociedad, salvo en casos excepcionales..." Por otra parte, luego de la sancin de la ley
22.903, no pueden quedar dudas respecto de que la regularizacin de la sociedad, mediante la
subsanacin de los vicios de forma, no implica la creacin de una nueva sociedad, sino la alteracin del
status jurdico de la irregular preexistente; Cfr. el artculo 22 de la LSC". Los cinco puntos que el fallo de
la Cmara dice Roca ha n dejado expuestos son corolario del principio primordial del
reconocimiento de la personera diferenciada de las sociedades, nacionales o extranjeras;
desconocerlo es conceder imperio a nuestros jueces ms all de nuestras fronteras. En menos,
palabras, para ultimar una entidad constituida en otro pas habra antes que declarar la guerra."
(10) Manvil, Rafael M., Una ajustada interpretacin del artculo 124 de la ley de sociedades. LA LEY,
Suplemento de Concursos y Quiebras, 20/5/2003. El autor seala en apoyo de su posicin que "En
otros trminos: de la lectura de la norma se desprende que aspectos como la organicidad, las reglas
relativas al objeto y a la imputacin de actos a la sociedad, la atribucin o no de personalidad jurdica,
etc., no dejan de estar regidas por la ley del lugar de constitucin. Podr alegarse la palidez de los
efectos de la norma con esta lectura. Pero es sta y no otra la que impone el texto legal: no dice, por
ejemplo, que en este caso se "considera totalmente como sociedad local, aplicndose ntegramente las
reglas legales argentinas", como afirma Zunino (Comentario de Jorge Osvaldo Zunino al art. 124 en la
edicin de la Ed. Astrea del "Rgimen de Sociedades Comerciales"). Da la impresin que la poca
doctrina que se ocupa del asunto siente una cierta incomodidad, ms intuitiva que racional, frente a
los supuestos previstos en el art. 124 y a la norma misma. Esto justifica unas breves reflexiones acerca
del inters que la norma puede haber querido tutelar. El primer aspecto es el de la proteccin de los
terceros que se relacionan con la sociedad extranjera. Estos tienen inters en conocer la clase de
sujeto con el que se vinculan. Pero para esto es la publicidad registral la que debera proporcionar
suficiente informacin. O sea: este aspecto se halla suficientemente cumplido con las inscripciones
exigidas por los arts. 118 y 123 de la L.S. El cumplimiento de ciertas formalidades adicionales, v.gr., una
escritura pblica cuando en el pas de origen ste no hubiera sido un requisito de constitucin, nada
agregar al conocimiento que puede brindar la consulta en el registro. La cabal comprensin de las
caractersticas del sujeto societario puede ser difcil, pese a la inscripcin registral, cuando la
legislacin del pas de origen de la sociedad extranjera sea substancialmente diferente a la argentina.
Aunque los tipos sociales formalmente se parezcan, bien puede tratarse de figuras en las cuales ciertos
aspectos de la normativa societaria en la cual se encuadra la compaa tenga matices inesperados,
v.g.r., en cuanto al funcionamiento de los rganos, a los alcances de la responsabilidad de los socios,
etc. Empero, este no es un problema exclusivo de la sociedad encuadrable en el art. 124: lo mismo
puede ocurrir en supuestos de sociedades que establezcan en el pas una sucursal y se inscriban de
acuerdo a lo exigido en el art. 118 de la L.S., o de la sociedad que realice ocasionalmente los llamados
actos aislados. Podr argirse que, precisamente, si la actividad de la sociedad est tan intensamente
establecida en el pas como para que la sede se halla ubicada en l o en la totalidad de su objeto se
desarrolle en su mbito, es razonable que la legislacin sea ms exigente. Sin embargo, una fraccin de
la actividad total de una empresa societaria que acta en diversos pases, puede ser mucho ms
relevante en trminos absolutos que el total de la actividad de una sociedad que encuadra en uno de
los supuestos del art. 124 de la L.S. En todo caso, es en este punto que cobra relevancia el prrafo de la
sentencia de Cmara en que, con cita del voto de Alberti en el caso Saab-Scania Argentina S.A.,
demuestra que cuando, como en caso que se comenta, no se trata de actividad directamente
desarrollada por la sociedad extranjera, sino de la toma de participacin en la sociedad argentina, no
tiene sentido exigir la aplicacin del art. 124 porque la actuacin en el pas, o sea, en el mercado
nacional, lo ejecuta una sociedad constituida en el pas bajo las reglas y normas de la legislacin nacio-
nal, particularmente cuando la exigencia de transparencia en la persona de los sujetos socios est cum-
plida con la inscripcin exigida por el art. 123 de la L.S. La segunda perspectiva desde la cual puede
apreciarse el problema es la interna de la sociedad. Sera admisible que una sociedad que acta exclu-
sivamente en el pas, o que aqu tiene su sede, sea una corporacin angloamericana en la cual no se
respete el derecho de preferencia en la suscripcin de nueva acciones ni el voto acumulativo, o que en
ella el directorio pueda decidir por s un aumento de capital, o cuya asamblea no tenga la atribucin de
aprobar el balance? En otros trminos: las normas imperativas de la legislacin societaria, pueden ser
derogadas por la eleccin de un rgimen societario extranjero? En mi opinin se impone la respuesta
afirmativa. Las normas imperativas de funcionamiento de la persona jurdica societaria estn estableci-
das para la seguridad jurdica de los terceros que se vinculan con la sociedad y para la tutela de ciertos
derechos de los socios. En cuanto a lo primero, la proteccin de la ley no puede alcanzar sino a los su-
jetos constituidos en el mbito de la ley nacional. Si se tratara de un principio absoluto no debera
admitirse actuacin alguna de una sociedad constituida en el extranjero. En cuanto a lo segundo, debe
pensarse, ante todo, en la sociedad constituida en el exterior por personas no argentinas (en el sentido
de no domiciliadas ni residentes) que desean, lcitamente, establecer una actividad en el pas. No
parece razonable forzarlos a adoptar un sistema jurdico para sus relaciones internas que les resulte
desconocido, o inapropiado para los vnculos que pactan. Y an en el caso de que, total o
parcialmente, se trate de socios argentinos, tampoco parece adecuado impedirles la eleccin de un
rgimen jurdico que resulte ms conveniente a la estructuracin de sus negocios: se trata, en ltima
instancia, de intereses privados, esencialmente disponibles por los interesados"
(11) Nissen, Ricardo A., Las sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley, Doctrina Societaria y
Concursal, Ed. Errepar, N 185, p. 349 y siguientes. El autor seala que: "Resulta imposible sostener
como principio general la licitud de estos engendros societarios, y quien as lo predica parece ignorar lo
que sucede en nuestro trfico mercantil. La Inspeccin General de Justicia viene publicando peridica-
mente las estadsticas de constitucin de sociedades en la Repblica Argentina, y basta mencionar que
entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de agosto de 2002 se haban registrado 603 sociedades extranjeras
para participar en sociedades locales, habindose constituido, en ese mismo perodo, la cantidad de
2.970 sociedades annimas y 2.245 sociedades de responsabilidad limitada. Del mismo modo, durante
todo el ao 2001 se haban registrado, en los trminos del artculo 123 de la ley 19550, la cantidad de
1.258 compaas extranjeras, contra 5.126 sociedades annimas y 3.956 sociedades de
responsabilidad limitada. Estadsticamente hablando, durante el ao 2001 por cada cuatro sociedades
annimas nacionales se registraba una sociedad extranjera en los trminos del artculo 123 del
ordenamiento societario, y durante los primeros ocho meses del ao 2002, a pesar de la nula inversin
fornea en la Repblica y encontrarse la Repblica Argentina sumida en la ms profunda crisis
econmica de su historia, se registraba una sociedad extranjera partcipe en una sociedad local por
cada cinco nuevas sociedades annimas argentinas. No es necesario ser economista para conocer la
verdadera composicin de estas sociedades extranjeras, ni debe calificarse como xenfobo a quien
repudia su actuacin en el trfico mercantil argentino: todos sabemos quines las conforman, para qu
se constituyen, y quines sufren con su constitucin y actuacin en la Repblica. En definitiva, las
sociedades del artculo 124 de la ley 19550 no son las sociedades extranjeras regularmente
constituidas en su pas de origen, que vienen a participar legtimamente de los negocios que se
celebran en la Repblica Argentina. Son sociedades que debieron ser argentinas, pero que no lo son
porque quienes son sus controlantes o dueos exclusivos de su capital accionario pretenden actuar
desde las sombras y ocultar su proceder, violando expresas normas de la legislacin argentina."
(12) Ramayo, Ral Alberto; La sociedad comercial extranjera y el orden pblico internacional, E.D. 202-
313.
(13) Ver Vtolo, Daniel Roqe, Sociedades Extranjeras y off shore, Ed. Ad Hoc, 2003; dem La sociedad
constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est destinado a cumplirse en la
Repblica, Ed. El Derecho, 2005
(14) Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ab. Perrot, pg. 609 y siguientes,
2000.
(15) Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma , 8 Ed., 1997.
(16) Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Ed. Plus Ultra, 1995.
(17) Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, 1928.
(18) Debe reconocerse que este concepto tan afn a la doctrina francesa y belga, y que ha sido recogido
tambin por la doctrina y jurisprudencia italiana, tiene sus detractores en un sector no menos
importante de la doctrina nacional quienes no encuentran razonable intentar aprehender los mviles
de quienes han generado la conducta o el hecho centrando la atencin en determinar si pueden
invocar la ley en la cual se amparan.
(19) Ver Rivera-Roitman-Vtolo, Concursos y Quiebras, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa F, 2005.
(20) Ver Vtolo, Daniel Roque, Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras N 24.522, Ed. Ad Hoc,
1996.
(21) CNCom., Sala A, 10/4/83, Kestner S.A. s/Concurso Preventivo, incidente por International Petro-
leum y otro, LA LEY, 1983-B, 726.
(22) Cmara, Hctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Ed. Depalma, T. I, p. 340.
(23) Ver Vtolo, Daniel Roque, Concursos y Quiebras, Ed. Ad Hoc, 2007 donde se seala que la ley
24.522 mantiene el tradicional requisito de la existencia del estado de cesacin de pagos como presu-
puesto objetivo par ala apertrura de los procesos concursales; no as para poder acceder al Acuerdo
Preventivo Extrajudicial donde el rgimen es ms flexible. El legislador ha considerado conveniente
mantener dicha exigencia, ms aun cuando ha quedado establecido entre nosotros el concepto amplio
al que se alude con dicha expresin, como el estado del patrimonio que sin disponibilidad de crdito se
revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente realizables, en
oportunidad de dicha exigibilidad.. Ver tambin algunos fallos que sealan: La ley recoge el concepto
amplio para definir el estado de cesacin de pagos y atiende, no necesariamente a que existan
obligaciones exigibles impagas, sino a la situacin empresarial en su conjunto, de cuya evolucin
normal necesariamente devendr la imposibilidad de afrontar en forma las obligaciones ya contradas
en razn del desequilibrio nsito de la situacin patrimonial, que revele ser permanente, estable o
incapaz de ser saneado por vas normales concretas al alcance de la empresa, aun cuando la
manifestacin de tal estado el incumplimiento de las obligaciones se prevea y en realidad suceda
en un perodo ulterior (CNCom., sala A, 29-4-83, "Miguel ngel Canelli SA s/Quiebra"). La cesacin de
pagos es el estado econmico de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los
compromisos que gravitan sobre l. Para que pueda desencadenar la declaracin de quiebra es
necesario que se manifieste a travs de hechos exteriores empricamente verificables, y que la ley
concursal ejemplificativamente enumera en su artculo 86 (hoy 79 de la ley 24.522) (CNCom., sala D,
23-2-90, "Cereales Litoral SACIA s/Propia quiebra"). Econmicamente y jurdicamente la cesacin de
pagos es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que
sobre l pesan. No es un hecho sino un estado de hecho (CCCom. de Junn, 15-8-84, ED 110-652). La
cesacin de pagos es la situacin en que se encuentra un patrimonio que se revela impotente para
hacer frente, por medios normales, a las obligaciones que lo gravan (del dictamen del fiscal de Cmara)
(CNCom., sala A, 27-3-91, "Matadero y Frigorfico Antrtico SAIC s/Quiebra s/Incidente de apelacin";
sala E, 26-11-91, "Ruta Coop. Arg. de Seguro Ltda. s/Incidente art. 260 del Cd. Proc."). Bien puede
suceder que el pasivo sea inferior al activo, y no obstante ello el deudor se hallara en estado de
cesacin de pagos, por no contar con medios lquidos o fcilmente realizables o no poder recurrir al
crdito para hacer frente a las obligaciones exigibles (del dictamen 69.939 del fiscal de Cmara) (29-3-
94, "Caja de Crdito Coop. Prcticos Ro de la Plata s/Quiebra"). La cesacin de pagos es una condicin
del patrimonio, en el que convergen los caracteres de generalidad y permanencia, que se revela
impotente para afrontar las obligaciones lquidas y exigibles (Primer JPConc.Reg. de Mendoza, 10-4-84,
JA 1984-II-313). La cesacin de pagos es un estado patrimonial de impotencia; no "una creacin legal"
sino un fenmeno econmico complejo que revela que el deudor no est en condiciones de cumplir
regularmente las prestaciones que le conciernen (CCCom. de Santa Fe, sala I, 17-9-85, ED 117-236).
Resulta opinable la adjetivacin de que la cesacin de pagos deba ser general y permanente: si tal
situacin debiera ser, adems de cierta, permanente, el precepto dispositivo quedara derogado a
voluntad del intrprete; pues en cualquier situacin podra ser negada esa permanencia respecto del
futuro, y como no existira modo de probar efectivamente hacia adelante, en el tiempo, ningn deudor
se hallara nunca en cesacin de pagos (CNCom., sala D, "Cardoso, Luis s/Conc."; sala E, 25-11-91,
"Ruta Cooperativa Argentina de Seguros Ltda. s/Incidente art. 250"). Si no se prueba debidamente el
estado de cesacin de pagos del deudor, corresponde desestimarse el pedido de quiebra, sin perjuicio
del derecho del acreedor de renovar el debate en otro proceso concursal, aportando nuevos medios
de prueba o alegando otros hechos idneos reveladores de la cesacin de pagos (C2CCom. de
Santiago del Estero, 16-12-98, "Saravia, Vctor Clavel s/Quiebra"). El pagar sin protesto acompaado
por el deudor puede justificar la condicin de acreedor del peticionario, pero es por s solo ineficaz
para acreditar la cesacin de pagos. La mora en el pago de una deuda es insuficiente porque la quiebra
no est ni puede estar dirigida al cobro de crditos individuales, porque en ella est comprometido el
orden econmico general (CCCom. de San Martn, sala I, 28-2-95, "Kroll, Alberto Rodolfo s/Pedido de
quiebra"). El pedido de quiebra no es un medio para que el acreedor cobre su acreencia, sino una va
para determinar el estado de cesacin de pagos del deudor, y en su caso, ejecutar colectivamente su
patrimonio, salvando el principio de la par conditio creditorum. En el pedido de quiebra, la mora del
obligado puede significar tanto el mero incumplimiento, como exteriorizacin del estado de
insolvencia. El juez, al meritar sus explicaciones y dems circunstancias de la causa, deber ponderar si
tal estado existe y decidir sobre la admisin o rechazo del pedido (CCCom.Min. de San Juan, sala 3,
19-9-97, "Talleres Metalrgicos Clavijo SA s/Quiebra solicitada por Bodegas y Viedos Maravilla SA").
La cesacin de pagos es el estado econmico de un patrimonio que se revela impotente para hacer
frente a los compromisos que gravitan sobre l. Para que pueda desencadenar la declaracin de
quiebra, es necesario que se manifieste a travs de hechos exteriores empricamente verificables, y
que la ley concursal ejemplificativamente enumera en su artculo 86 (CCCom.Lab.Min., Sala Civil, 29-6-
99, "Cromel SRL c/Creser, Pablo s/Pedido de quiebra"). No se trata de probar un estado de cesacin de
pagos, sino un hecho que eventualmente autorice al magistrado a presumirlo, dado que difcilmente el
acreedor peticionante pueda obtener datos fehacientes acerca del mismo (vgr. informaciones conta-
bles, ndices de liquidez, etc.) la norma se conforma con que se patentice la verificacin de alguna de
las circunstancias previstas en el artculo 79 de la ley concursal (C1CCom. de Mar del Plata, sala II, 11-
9-97, "Fulco, Rubn s/Pedido de quiebra"). Resulta en principio compatible el criterio de tomar como
punto de arranque del estado de insolvencia la traba de un embargo por incumplimiento de la
obligacin de escriturar un inmueble. Advirtase que un solo incumplimiento es capaz de revelar el
estado de cesacin de pagos de manera ms inequvoca que una pluralidad de ellos, y tal es
precisamente el supuesto de autos, dada la magnitud de la obligacin contrada, ello es, la
escrituracin de un inmueble (CNCom., sala D, "Fincar SA s/Quiebra"). Resulta prematuro juzgar la
inexistencia de cesacin de pagos al tiempo de resolver sobre la apertura del concursamiento
preventivo o el decreto de quiebra pedido por el deudor, cuando no existen indicios claros de que la
confesin de insolvencia constituya una mentira fraudulenta que deba ser develada y
reprimida (CNCom., sala D, 11-9-86, "Cardoso, Luis E. s/Concurso preventivo").
(24) Ver art. 2, ley 24.522.
(25) Sobre esto volveremos con mayor profundidad en un trabajo que tenemos en preparacin.
(26) Es interesante el razonamiento de Boggiano al sostener que el caso federal planteado tena sufi-
ciente independencia respecto de la cuestin fctica relativa a la existencia de bienes de Pacesetter
Systems Inc. en el pas. Ello es as segn el ministro disidente porque, contrariamente a lo
sostenido por el fallo de primera instancia, el dictamen en el que se fund la sentencia recurrida
interpret que el artculo 2, inciso 2, de la ley 19.551 no exige para la declaracin de quiebra de una
sociedad extranjera que est acreditada ab initio la existencia de bienes de la deudora en el pas, sino
que slo limita los efectos territoriales de dicha declaracin. Por otra parte enfatiz Boggiano una
diferente interpretacin desnaturalizara el sentido de la norma pues podra someterse a juicio ante los
tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro pas que debera soportar
injustificadamente un proceso en jurisdiccin extraa, lo que compromete la garanta de defensa en
juicio contemplada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional; razn por la cual, adems, la
sentencia apelada causaba un gravamen de imposible o insuficiente reparacin ulterior, por lo que
caba equipararla a definitiva a los efectos del recurso extraordinario.
(27) En Vtolo, Daniel Roque, Sociedades Extranjeras y off shore, cit., al comentar la resolucin recada
en el caso "Great Brands", sostuvimos enfticamente que al quedar encuadrada la sociedad en
cuestin en el artculo 124 sin haberse inscripto a tal efecto, deber ser considerada una sociedad
irregular y su eventual concursamiento por va del concurso de garante sera susceptible de ser
admitido por el tribunal haciendo uso de la facultad prevista por el artculo 68 de la ley 24.522, y de la
legitimacin que otorga la misma norma legal para que las sociedades irregulares y de hecho puedan
acceder al concurso preventivo. Pero advertimos que "Sin embargo debe tenerse presente que el
reconocimiento de la legitimacin para acceder al concurso preventivo a la sociedad extranjera no
inscripta por el 124 que era la inscripcin pertinentey que s lo estaba por el artculo 123 que no
corresponda importa concederle personalidad bajo el rgimen de las sociedades irregulares y de
hecho sancin de nuestra ley para las sociedades locales no inscriptas , lo que importa la
responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios y accionistas en el caso uno solo, y de
quienes representaron y actuaron por la sociedad; que se vern afectados por la responsabilidad que
pudieran exigirles los acreedores a tenor de los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, y las acciones que
pudieran derivarse de una futura declaracin en quiebra."
(28) En tal sentido puede verse Stratta, Alicia Josefina, La regulacin de las sociedades extranjeras por
la Inspeccin general de Justicia, E.D. Coleccin Acadmica, 2004.
(29) Vtolo, Daniel Roque, Sociedades constituidas en el extranjero... cit., Ed. El Derecho, Coleccin
Acadmica, 2005.
(30) Ver nuestra tesis en Vtolo, Daniel Roque, La Sociedad constituida en el extranjero... cit.
(31) CS, "Ca. Azucarera Argentina Com. Ind. La Corona S.A. s/Quiebra, Fallos, 312:476; CN Com., Sala B,
"Inverlac S.A. s/Pedido de quiebra por Gelfix S.A."
(32) CS, "Trillagro S.A. s/Pedido de quiebra por Finagri S.A., 9/4/91).
(33) En el caso "Boskoop S.A." el Ministerio Pblico Fiscal expresamente se refiere a este antecedente,
para determinar la competencia del juez local en materia concursal, al advertir que el caso iba inclusive
ms all de aquel precedente: la nica actividad comercial de la sociedad off shore se llevaba a cabo en
la Repblica Argentina.
(34) Ver nuestra posicin en Rivera-Roitman-Vtolo, Concursos y Quiebras... cit.

Responsabilidad de la sociedad "holding". Daos causados por sus empresas controla-
das
Martorell, Ernesto E.
Publicado en: LA LEY 26/09/2011, 1
Sumario: I. Breve travelling sobre la crisis mundial. II. Sociedades extranjeras y
sociedades argentinas hoy: panorama y control. III. Las sociedades holding como
factores de poder cmo dominan? IV. El dao causado por las controladas a
terceros: responsabilidad. Alcances. V. Conclusiones.

"La Repblica Argentina no slo no reprime ni ve con disfavor el llamado bigness
corporativo (o sea, la posibilidad de crecer incesantemente) de las sociedades, sino
que tampoco hace lo propio con el fenmeno grupal, el que slo muy embrionaria-
mente aparece regulado en la ley 19.550."

I. Breve "travelling" sobre la crisis mundial (2)
Pese al sentimiento tan humano de soslayar realidades desagradables, lo cierto es
que ya hoy todos aceptan que aun las naciones ms ricas, como los EE.UU., Japn y
los pases que conforman la Unin Europea, se estn precipitando en una crisis de
desenlace incierto.
No se trata, obviamente, de convertirse en misntropos ni en agoreros anunciando
un futuro terrible, pero est claro que tanto las deudas que estn acumulando los
gobiernos de Estados otrora envidiados por nuestra gente, como las generadas por
los consumidores privados de los llamados "Pases del Primer Mundo", estn
adquiriendo dimensiones tan descomunales que su impacto en la economa mundial
y, en lo que hace a nuestra actividad, en el derecho, es y debe ser factor de estudio y
bsqueda de solucin.
Desde la perspectiva de lo social, es de toda evidencia que, al menos en funcin de la
realidad que exhiben hoy esos pases del "Primer Mundo" (?), con una poblacin
acostumbrada a un nivel de vida que no tiene parangn en la historia del gnero
humano con nada hasta ahora conocido, la primera gran vctima de la monumental
crisis que hoy nos estn mostrando habr de ser el llamado "Estado Benefactor", en
cuanto creador de la construccin sociopoltica ms admirable que exhibiera el siglo
pasado.
En la actualidad, la imposibilidad de seguir financindolo mediante la acumulacin de
ms y ms deudas, tanto pblicas como privadas; el notorio envejecimiento
demogrfico y lo insostenible de los esquemas previsionales actuales (que exigen
aumentar las edades jubilatorias da a da); lo costoso de los sistemas de salud, y la
eliminacin creciente de millones y millones de puestos de trabajo por los avances
tecnolgicos, impactando primero a los pases ms desarrollados y luego a los
perifricos ya exhibe, como muestra visible, escndalos y revueltas mltiples en todo
el mundo.
Y, como corolario de ello, la ausencia de sentido existencial como fenmeno social
extendido.
En los hechos, entonces, no slo los EE.UU. no parece ser ms aquella "land of the
free, home of the brave", que era la conviccin que sola caracterizar a su gente, sino
que hoy se muestra como una Nacin signada por escandalosas cadas financieras.
En palabras del Premio Nobel de Economa Joseph Stiglitz, concebidas con particular
referencia a la economa norteamericana (publicadas recientemente en el "Financial
Times"): "Los problemas de ahora slo pueden empeorar".
Para su par Paul Krugman, otro Nobel como l, quien, adems es amigo personal del
Presidente Barack Obama, acecha a la economa de los EE.UU. "un largo perodo de
depresin". Y, si bien lo juzga menor que el ya transcurrido, entiende que la economa
norteamericana nunca pudo recuperarse de la recesin de los aos 2008 y 2009.
Tcnicamente, los EE.UU. acumulan una deuda anual de U$S1,6 billones, y una colo-
sal deuda total de 14,6 billones de dlares; exhibe una fortsima recesin en su eco-
noma y una fuerte cada en los ingresos por impuestos. Y, ms all de la crtica que
siempre he efectuado en torno a la transparencia y seriedad de no pocas
"calificadoras de riesgo", (3) el acuerdo sellado en el Congreso Norteamericano fue
considerado insuficiente por Standard & Poors (S&P), bajndole la nota de
prestatario de primera clase ("AAA"), que hasta entonces posea como emisor de
deuda. (4)
Aunque parezca una estadstica trivial, resulta a mi juicio lo suficientemente explcita
para ponderar la magnitud de la actual crisis norteamericana, la venta de videojuegos
en los EE.UU. registr la cifra ms baja de su historia, y 8 (OCHO) de los 9 mayores
proveedores de TV paga perdieron casi 200.000 suscriptores slo en el segundo tri-
mestre de 2011. (5)
En lo que hace a Europa, tanto los ya mencionados Stiglitz y Krugman, como Mouriel
Roubini, el nico economista que predijo el crack financiero de 2008, han advertido
que los desastres que estn cambiando el panorama del planeta no habrn de dejar
indemne a Europa.
En lo puntual, la inminente aplicacin de severas polticas de ajuste fiscal predicen un
continente con ms desocupados, con mayores restricciones financieras, y con un
crecimiento prcticamente nulo de su economa, debiendo optar los Gobiernos entre
eso o la muerte del euro.
Por otra parte, y desde lo social, es evidente que un raro cocktail de frustracin, injus-
ticia y rabia es que el que ha motivado reacciones tan violentas como las exhibidas
por "los precarios" italianos, o "los indignados" espaoles, que el 15 de mayo
irrumpieran en La Puerta del Sol de Madrid, (6) lo que hace avizorar los niveles a los
que podra llegar la rebelin social motivada por la crisis econmica y la desconfianza
en las dirigencias, (7) si como han adelantado los distintos Jefes de Estado se
comienzan a aplicar severos ajustes en lo futuro.
En lo que hace a China, la cual, de por s, no suele sentir demasiada simpata por los
desocupados de otras latitudes que perciben subsidios, debemos recordar que el
xito de su propio "modelo", rara mezcla de un neoliberalismo salvaje en lo
econmico con frreas restricciones polticas, depende en buena medida de la
monumental exportacin de bienes fabricados en esa gigantesca factora en rigor,
una especie de Tierra del Fuego amplificada al infinito que habr de seguir
funcionando bien mientras tenga mercados internacionales vidos por sus productos,
los cuales, como hemos visto, no slo comienzan a tambalear sino que amenazan con
derrumbarse.
Fruto de la misma crisis los brasileos, nuestros descomunales vecinos, han perdido
20.000 millones de dlares de su balanza comercial en los ltimos dos aos, con un
agravante: Mientras China tiene en su poder el 25% de los Bonos del Tesoro de los
EE.UU., la Repblica Federativa del Brasil es el quinto pas en el ranking de tenedores
de esos ttulos, lo que ha motivado que ambos tomaran la decisin de disminuir la ve-
locidad de su crecimiento, por entender que la crisis financiera mundial que estaba
arrasando a sus mayores compradores habra de motivar una cada directa en las
compras.
A su vez, el cuadro anteriormente mencionado pone en zona de riesgo al grueso de
nuestras exportaciones, porque el 25% de las mismas van al Brasil, el 19% al Asia
(lase, China, India y Japn), y el 16% a Europa, razn por la cual, si en estos merca-
dos se agudizara la crisis, ello podra afectarnos mucho ms como pas que el agrava-
miento del panorama norteamericano. (8)
Para cerrar este ttulo con el pensamiento de Joseph Stiglitz, si desea evitar nuevos
cimbronazos, nuestro pas debera diversificar su economa dado que las materias pri-
mas no son suficientes. Es que, segn la visin del ex profesor de Cambridge: (9) "Hay
un riesgo de una desaceleracin de China, lo cual desacelerar el precio de las
materias primas, del cual la Argentina es muy dependiente". (10)
II. Sociedades extranjeras y sociedades argentinas hoy: panorama y control
Como el lector no ignora, el siglo XX fue la poca de las grandes transformaciones
empresarias. Y ello, no slo a raz del crecimiento prcticamente descomunal de la
concentracin de capitales, traducido en la aparicin de verdaderas "mega-compa-
as"(11) y de grupos societarios diversos, sino tambin debido y fundamental-
mente a la disociacin entre el capital y el poder de gestin, destacando un clebre
especialista en la materia a mediados del siglo pasado que en los Estados Unidos de
Norteamrica se estaba dando lo que l denominaba la "managerial revolution" o re-
volucin de los administradores, los que estaban "tomando el control a medida que
se escurre del puo capitalista". (12)
En lo personal, y no sin tener presentes los dilogos que mantuviera al respecto con
mi recordado amigo Jorge Rivarola (por ese entonces Presidente de la Cmara de
Sociedades Annimas), los que plasm en algunas publicaciones, (13) parece honesto
admitir que el tema hoy resulta cuando menos envejecido, ya que la cuestin
empresaria aparece desbordada por la problemtica "Grupal".
As, por ejemplo, destaca Francesco Galgano que los actuales protagonistas de la te-
mida globalizacin son, antes que los Estados, las Empresas transnacionales cuya ac-
tuacin, agrego, se traduce por medio de "Grupos" Societarios controlados por una
"holding".
As, la Empresa Shell tiene un patrimonio externo equivalente al 67,8% del total, y
una ocupacin en el exterior equivalente al 77,9%; la Volkswagen tiene un patrimonio
exterior equivalente al 84,88% y una ocupacin exterior del 44%; pero es Nestl la
empresa ms globalizada, con un patrimonio externo equivalente al 86,9% y una
ocupacin exterior equivalente al 97%, siendo el origen de la primera de estas
empresas holands, el de la segunda alemn, y el de la tercera, suizo. (14)
La situacin plantea grandes contradicciones. La primera, entre las dimensiones
transnacionales de las grandes Empresas y el carcter nacional de los sistemas
jurdicos dentro de los cuales ellas operan. Y, la segunda, la paradoja destacada por el
maestro bolos de que, hoy por hoy "La riqueza no tiene nacin" y " las naciones
no tienen riqueza", y tambin de que " la idea misma de nacin cambia de
significado", (15) en un marco dentro del cual claramente "La accin de los
Estados resulta debilitada". (16)
Cul es la situacin de las grandes sociedades en la Argentina de hoy?
Como lo recordara muy recientemente un Informe de la Conferencia de las Naciones
Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), la Repblica Argentina fue uno de
los primeros pases emergentes con empresas que construyeron plantas en el exte-
rior.
As, en el ao 1890 Alpargatas se instal en el Uruguay y luego en Brasil; en los aos
'20 y '30 del siglo pasado se expandieron la metalrgica Siam-Di Tella (que lleg a
fabricar desde cocinas y heladeras hasta automviles) y Quilmes (Grupo Bemberg),
hacindolo ms tarde la agrcola Bunge & Born, la petrolera ASTRA y los Grupos Prez
Companc, Techint, Soldati y SOCMA (Macri).
La Argentina era el tercer mayor inversor emergente en el exterior en 1980, medido
en trminos de stock de capital, cayendo al sexto lugar en 1990, al dcimo en 2002 y
al treceavo puesto en 2006, con U$S22.633 millones aclarando que entre 1980 y 1991
la inversin argentina en el exterior creci ms del 30% anual. (17)
Sin embargo, entre 1992 y el 2004 baj ms de un 5%: Ergo, los grandes grupos em-
presarios argentinos invierten cada da menos no slo aqu, sino tambin en el
exterior.
A esto debe sumrsele el hecho de que tambin la inversin extranjera en la
Repblica Argentina cay abrupta y significativamente (29,5%) en el ao 2006,
mientras que por el contrario las afluencias extranjeras globales de la inversin
directa crecieron en 2006 por tercer ao consecutivo, manteniendo Mxico su nivel
de inversin mientras nuestros vecinos Brasil y Chile subieron significativamente. (18)
Ello se agravara en los aos siguientes.
Las razones de una y otra situacin las juzgo distintas, puesto que mientras el inversor
extranjero ha disminuido su ingreso de fondos al pas como consecuencia de lo que
entienden como un deterioro de nuestra seguridad jurdica, el inversor argentino
lisa y llanamente pareciera haber interrumpido todo reingreso de fondos de su
pertenencia colocados o en custodia en el exterior por la animosidad al capital y al
lucro honesto exhibido en algunas esferas pblicas. Y es por ello que, ya en el ao
2007 el dinero fuera del sistema era equivalente casi a nuestra deuda externa,
estimndose por aquellos tiempos que U$S 109.932 millones de dlares de los fondos
nuestros se encontraban "en el colchn, en cajas de seguridad o en el exterior", (19) y
que hoy sera de un 50% ms.
A su vez, si bien hacia comienzos de los 90 la comunidad empresaria argentina se
destacaba por el hecho de que una enorme proporcin de las Compaas que la inte-
graban eran sociedades annimas "cerradas" (o "de familia"), este fenmeno ha ido
mutando rpidamente.
Pinsese que, cuando en 1991 introduje con escndalo (20) en uno de mis libros
societarios datos expresos sobre las grandes sociedades de la Banca que operaban
aqu, 8 sobre 8 esto es, el 100% de los mayores Bancos privados de capital
nacional pertenecan a una o varias familias y, en un caso, la concentracin de
capital en sus manos era del 92,46%. (21)
Este fenmeno que comenzara a revertir durante la denominada "Gestin Menem"
(1989-1999), se ha acelerado significativamente desde el ao 2003 a la fecha, produ-
cindose un claro proceso de desembarco del capital extranjero en materia de indus-
trias emblemticas.
As, segn el Informe denominado "Grandes Empresas de la Argentina", que elabora
el INDEC (Instituto Nacional de Estadstica y Censos), ya a fines del ao 2005 dos de
cada tres empresas de envergadura eran "de capital forneo". (22)
Pero esto no es todo, porque siempre a tenor de los datos suministrados por dicha
fuente oficial:
* Si se compara el valor de produccin la relacin se quintuplica;
* Si lo que se mide es "el valor agregado", el de las compaas extranjeras es 6 (seis)
veces mayor que las de capital nacional;
* Si lo que se pondera son las "utilidades", la diferencia entre las empresas nacionales
y los 2/3 de empresas con participacin extranjera es 11 veces mayor;
Finalmente, mientras que de las 500 empresas ms grandes del pas, en 294 la partici-
pacin de capital extranjero supera el 50%, en el perodo 2.003/2005 han sido estas
ltimas las que ms incrementaron sus planteles de personal; o sea, son las que ms
trabajadores contratan. (23)
Por otra parte, y ya desde lo puntual, el ltimo quinquenio vio pasar a inversores de
capital de pases vecinos a empresas nacionales consideradas "lderes", puesto que:
* "Loma Negra" (ex "Grupo Fortabat"), fue vendida al "Grupo Camargo Correia" de
origen brasileo, en ms de U$S 800 millones;
* "Pecom" (ex "Grupo Prez Companc"), se vendi al "Grupo Petrobrs", de capital
brasileo, en aproximadamente 1.300 millones de dlares;
* "Acindar" (ex "Grupo Acevedo"), fue transferida al "Grupo Belgo Mineira", de origen
brasileo;
* "Quilmes" (ex "Grupo Bemberg"), fue vendida al "Grupo AMBEV", de capital bra-
sileo, en ms de 1.000 millones de dlares;
* "Alpargatas" (ex "Grupo Clutterbuck-Zavala Lagos y otros"), fue adquirida por el
"Grupo Camargo Correia", de origen brasileo, y;
* "Editorial Atlntida" (ex "Grupo Vigil"), fue adquirida por el "Grupo Televisa", de
origen mexicano, en cerca de 70 millones de dlares. (24)
* "Banco Patagonia" (Ex "Grupo Stuart Milne"), fue adquirido por el "Grupo Banco
Ita", de origen brasileo.
Finalmente hoy y ello es slo un ejemplo el capital brasileo controla el 80% de la
produccin de calzado deportivo (zapatillas) del pas, y el 60% del denim (loneta
destinada a la confeccin de blue-jeans), (25) lo que da una pauta clara de la significa-
tiva transformacin de la realidad societaria argentina ocurrida en los ltimos aos,
(26) y de cmo se puede definir a su Economa empresaria como "Una Economa de
Grupos".
III. Las sociedades "holding" como factores de poder cmo dominan?
Nos ensea Francesco Galgano que cuando la empresa alcanza dimensiones econmi-
cas de importancia y est provista de un sistema organizativo complejo, y extiende su
accin a diversos mercados, "asume inevitablemente su configuracin bajo la
direccin unificada de una sociedad directora o "holding", que opera mediante una
pluralidad de sociedades", (27) y agrega que, por ejemplo, los grandes grupos
italianos, como el grupo Fiat o el grupo Edison, superan el nmero de mil sociedades.
Por otra parte, ponderando las compaas de ms de 50 dependientes, sostiene que
en Italia al menos el 50% de ellas estn constituidas por sociedades de grupo, siendo
de propiedad de un grupo la casi totalidad de las sociedades con al menos 1000
empleados, perteneciendo a su vez a un grupo el 65% de las compaas
estadounidenses, el 70% de las sociedades alemanas y el 90 de las japonesas. (28)
Como el lector no ignora, la palabra inglesa "holding" deriva de un verbo ingls (v.gr.,
"to hold"), "y significa "tener", "detentar", "dominar", lo que es lo suficientemente
claro para darnos una nocin til de lo que es una "sociedad holding"; una compaa
mercantil con una finalidad esencialmente financiera y de control". (29)
En el derecho ingls el tema es tratado a travs de la definicin de sociedad
"holding", que es aquella que es socia de otra y controla la formacin de su consejo
de administracin (aqu, el Directorio de las S.A. vasallas) y posee ms de la mitad de
su "equity share capital", (30) formando as su "grupo" de sociedades dominadas,
siendo muy similar la nocin de control corporativo que impera en el derecho italiano
(31) y, obviamente, la de nuestro ordenamiento. (32)
1. Cmo controlan las "holding"? La llamada "Influencia dominante"
Creada una estructura organizativa encaminada a asegurar la unidad de gestin de los
organismos agregados a la compaa que ostenta la posicin dominante (33) lo que
se logra mediante la sociedad "holding" objeto de estudio (34) la misma actuar co-
mo "cabeza de grupo" ("societ capogruppo di una serie di altre societ") y tendr
por misin ejercer el poder nico coordinado sobre todas las compaas
componentes de la agrupacin, (35) fijndole polticas de gobierno y estrategias de
gestin.
De ese modo, la sociedad "holding" se configura como una "controlante interna" o
"de derecho" de las compaas por ella participadas (lase: "controladas"), siendo
comn que adems ejerza una "influencia dominante" sobre sus sociedades
"vasallas", que es lo que comnmente sucede cuando se le otorga a otro el derecho
de decidir sobre los bienes y el patrimonio de otro. (36)
Esta ltima, segn Boggiano, generalmente vinculada al llamado "control externo",
guarda semejanza con la intimidacin (arg., arts. 397 y 954, Cd. Civ.), aunque con la
diferencia de que la intimidacin est referida a la realizacin de un acto jurdico y la
influencia dominante a toda la actividad de la sociedad controlada. (37)
2. La "presuncin de sujecin" de los directores de la controlada a las rdenes de la
holding. Qu es "la presuncin de control"
"As, las infracciones que cometa un ente social no sern ms que la resultante de la
accin de unos y de la omisin de otros dentro de sus rganos representativos" (Sen-
tencia de los Dres. Jorge Esteban Argento y Carlos Manuel Grecco: TEXTUAL). (38)
Cuando se analiza cmo se articula lo que podramos llamar "cadena de toma de deci-
sin" y/o "de traccin" de las sociedades controladas por la holding, no debe
olvidarse en momento alguno que "la autonoma de los rganos de
administracin" o sea de los directores de las sociedades vasallas "Es slo una
autonoma formal", (39) un mero marco instrumental respecto de los intereses del
grupo, (40) puesto que si bien por lo comn los directores de Empresas ya no reciben
hoy formalmente como antao instrucciones expresas de la asamblea, "se muestran
proclives a obedecer las directivas del grupo de mando, al cual deben su eleccin y la
determinacin de su retribucin". (41)
Y, como es sabido, "Organo pur sempre una persona", (42) siendo estos directores
designados por el representante de la "holding" controlante de la sociedad
vasalla quienes habrn de articular los actos de gestin y operatoria eventualmente
perjudicial a la dominada y/o a los terceros que se vinculen con ella.
No sern entonces las reglas clsicas de administracin las que regirn los deberes de
aquellos, "sino reglas inspiradas en las necesidades y en los imperativos econmicos
de la empresa"(43) lase "la holding", acota el suscripto, lo cual puede en ocasio-
nes adquirir suma gravedad, puesto que, como lo destaca acertadamente Berle
padre de los anlisis sociolgico-jurdicos en materia de administracin corporativa
en los EE.UU. " estos aparatos, de tan enorme poder, no tienen una mnima
pretensin de legalidad". (44)
Sean como fueren las cosas, la doctrina italiana bien que con el soporte del art.
2497 sexies del Cdigo Civil tras analizar la estructura de estos grandes grupos
empresarios (45) ha dado el tema por superado, interpretando con respecto a la
actividad de direccin y coordinacin de las sociedades vasallas para realizar el
"inters empresarial" de la holding que "no debe probarse", (46) sino que se presume.
Y ello, porque "las participaciones en sociedades controladas o en sociedades vin-
culadas, se presume que constituyen inmovilizaciones, es decir, participaciones dirigi-
das a ejercer una influencia dominante sobre la controlada". (47)
3. La sujecin a directivas "como dato del sentido comn"
Si bien el control entre sociedades no debera modificar los principios bsicos del de-
recho comn sobre las facultades y obligaciones de los rganos sociales, (48) en la
doctrina italiana se acepta "como verdad de a puos" que "La existencia de directivas
de la holding, a las que se ajustan las controladas, es desde hace tiempo un dato de
sentido comn". (49)
Es ms, se parte de la base de que "A la relacin formal entre asamblea y administra-
dores, entre rganos con distintas competencias, subyace otra fiduciaria entre el ca-
pital de mando y los administradores, al ser el primero quien mediante su voto
nomina y remueve los administradores; que se manifiesta por medio de directivas
"confidenciales" del capital de mando que los administradores obedecen
espontneamente". (50)
De este modo, los administradores de las sociedades vasallas o controladas por la
"holding" seran el equivalente a " la longa manus de los administradores de la
controlante". (51)
IV. El dao causado por las controladas a "terceros": responsabilidad. Alcances
"Hay que evitar que los pillos se aprovechen para defraudar a los terceros". (52)
1. La denominada "transmutacin" del objeto social de la "holding". Hiptesis de
agravamiento de la responsabilidad. La Actividad Financiera o "de Banca"
Un tema a tener en especial cuenta reside en que en los hechos, y ms all de cual
fuere en lo formal el "objeto social" de la "holding", ste aparece siempre "transmu-
tado" en el de las compaas que controla. Y ello no porque aqulla en lo absoluto lo
haya cambiado, "sino que slo ha modificado la modalidad de su obtencin: no
hacindolo ms en modo directo e inmediato, sino en modo indirecto y mediato" (53)
a travs de su compaas vasallas.
La cuestin no es en modo alguno menor, pues para la doctrina comparada ms califi-
cada "La "holding" es empresa en razn de la actividad, productiva o de intercambio,
ejercida por las controladas". Y as, dice Galgano: "Ser, por ejemplo, empresa banca-
ria, si las controladas gestionan Bancos", (54) con cita de la sentencia de la Cass. del
26 de febrero de 1990.
No se me escapa que Paolo Montalenti ha criticado tal decisin de la Cassazione, (55)
pero el citado encuadramiento a mi juicio irrefutable si la "holding", adems de
controlar Bancos, hiciera lo propio con otras sociedades dedicadas al financiamiento
de bienes reviste especial importancia comunitaria por el altsimo impacto social
que posee lo financiero en general.
En tal sentido, poniendo de relieve el carcter enormemente agravado que posee la
responsabilidad de los Bancos, que siempre hemos destacado con Mara Elisa Kabas
de Martorell, (56) la Cmara Federal ha dicho que "es la naturaleza de la actividad y
su importancia econmico-social la que justifica el grado de rigor con que debe pon-
derarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias
en la direccin y fiscalizacin de los entes financieros", (57) y que "tal criterio aplica-
ble en la materia radica en la importancia de la actividad de intermediacin habitual
entre la oferta y demanda de recursos financieros (por afectar en forma directa e in-
mediata todo el espectro de la poltica monetaria y crediticia", llegndose al extremo
de castigar inclusive "el dao potencial", (58) agregando "que carece de toda entidad,
a los efectos de aplicar sanciones, la falta de un efectivo dao a los intereses pblicos
y privados que el sistema legal tiende a preservar". (59)
2. El "porqu" del control. Cmo se retribuye a la holding"
Frente a los grupos empresarios controlados por una "holding", el economista sabe
que, aunque articuladas en su interior en una serie de unidades relativas dotadas "de
independencia jurdica" (?), se "est en presencia de una nica gran empresa". (60)
Es un mismo centro de decisin "situado en la holding del vrtice que dirige el grupo
entero, teniendo directa o indirectamente la totalidad o la mayora de las acciones de
cada una de las sociedades y por lo tanto la mayora de votos en cada una de ellas".
(61) Y, de ese modo: "El mismo capital es remunerado por la actividad de las socieda-
des individuales, ya que las utilidades realizadas por stas convergen directamente
por medio de las subholding, a la holding del vrtice". (62)
3. Cmo se puede hacer responder a la "holding" en nuestro derecho?
En nuestro ordenamiento, y mientras el grupo est in bonis, existe la posibilidad de
responsabilizar a la holding con invocacin de los arts. 33 (sociedades controladas) y
54 de la Ley 19.550 (dolo o culpa del socio o controlante), (63) inclinndose el autor
de este trabajo por este ltimo camino, porque, atento a las peculiares caractersticas
del precepto, no slo establece numerosos factores de atribucin de responsabilidad,
sino que, adems, permite una mayor aprehensin de sujetos.
Debe tenerse en cuenta que es de tal magnitud la potencialidad daosa de las "hol-
ding", que autores de la jerarqua de Rescigno entienden que en la responsabilidad
por direccin y coordinacin tendra que haberse establecido "una regla amplia de
inversin de la carga de la prueba", debiendo "la sociedad que ejercita tal actividad
demostrar que la misma se corresponde con los principios de correcta gestin
societaria y empresaria". (64)
Adems "se introduce la presuncin de que toda operacin de la controlada es una
operacin decidida o autorizada por la holding" y aunque mediante procedimiento
interpretativo no exento de crtica se instaura con lamento de que ello no haya sido
expresamente consagrado por la ley la ulterior presuncin "... de que el perjuicio
causado por la controlada es imputable a la holding". (65)
En lo que hace al encuadramiento de la responsabilidad a reclamar, o sea, a su
naturaleza, existe un significativo sector de la doctrina italiana que sostiene que la
responsabilidad de la holding sera contractual, sancionndose mediante la misma la
violacin de la obligacin de correcta gestin empresaria y societaria, impuesta a la
holding por la normativa del art. 1218 del Cd. Civil peninsular. (66)
Mas all de los riesgos que siempre implica traspolar teoras basadas en una
normativa que nos es ajena, entiendo que establecer la naturaleza de la
responsabilidad no revestira en nuestro pas tanta significacin, salvo para
determinar los alcances del resarcimiento dado que, habindome declarado
partidario de reclamar la reparacin del dao causado a los terceros por las
sociedades controladas por la va del art. 54 de la Ley 19.550, quedara superado el
escollo prescripcional, en tanto y en cuanto existe en la Argentina calificada doctrina
que juzga que resulta aplicable a la especie el plazo prescriptivo decenal. (67)
En toda hiptesis, debe sealarse que cuando la causa que pudiera dar lugar a la
inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad fuere coetnea con la causa
del derecho, la obligacin o la relacin o situacin jurdica involucrada, "la
prescripcin contra el sujeto al cual se extender o trasladar la imputacinser la
de la accin principal y correr desde la misma fecha que sta con independencia del
proceso y de la sentencia". (68)
V. Conclusiones
"No hay que pensar que los tribunales sean impotentes y que no pueden develar las
maniobras que tienen por fin oponerse a los fines del derecho: Sugerirlo sera un in-
sulto a la inteligencia de los jueces" (De una sentencia norteamericana citada por
Roberto Roth). (69)
1. La Repblica Argentina no slo no reprime ni ve con disfavor el llamado "bigness"
corporativo (o sea, la posibilidad de crecer incesantemente) de las sociedades, sino
que tampoco hace lo propio con el fenmeno grupal, el que slo muy
embrionariamente aparece regulado en la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319),
habindole prestado atencin el legislador corporativo a la temtica del control
nicamente para sancionar el vasallaje patolgico y/o la dominacin perjudicial (arg.,
arts. 54, LSC, 161, ley 24.522 y cctes.) (Adla, LV-D, 4381) permitiendo, en especial la
primera de las normas citadas, una amplsima aprehensin de sujetos cuando de
responsabilizar a los agentes daosos se trata;
2. Desde que Adolf Berle (Jr.) concibiera sus clebres obras "Economic Power and free
society" y "The 20th Century Capitalist Revolution", y la escuela de Harvard y sus
autores pusieran de manifiesto cmo el enorme podero de las Grandes Sociedades
puede inclusive hasta revertir los ciclos econmicos recesivos de un pas, (70) los
juristas han comenzado a ponderar que la sociedad annima y fundamentalmente,
las "holding", acoto ocupan un lugar relevante como organizacin, junto con la Igle-
sia y las Fuerzas Armadas, que llega a trascender el territorio local y traspasar cir-
cunstancialmente los propios lmites polticos, llegando a desafiar en ocasiones
como dice Latham hasta la mismsima soberana del Estado, (71) con apoyo en su
gran disponibilidad de recursos financieros y en el talento de sus hombres; (72)
3. La necesidad de castigar severamente a quienes violan la ley, en este mundo de "ri-
queza sin Nacin" y de "Naciones sin riqueza", impone al jurista ser particularmente
riguroso con estos "Grupos.", y con las sociedades "holding" que suelen colocarse
en su vrtice "(la "societ capogruppo" de los italianos), no slo por aquello de
Stone de que "los que disfrutan del poder corporativo son responsables por su uso o
abuso", (73) sino, fundamentalmente, porque a mayor cantidad de poder mayor debe
de ser la responsabilidad.
4. En el trance de reparar los daos causados a terceros por las compaas
"dominadas" o "vasallas", que pueden llegar a adquirir una enorme lesividad
comunitaria al perjudicar a empresas y/o particulares con los que aqullas se vinculen
u operen, la casacin italiana, por ejemplo, exhibe numerossimos ejemplos de
desconocimiento de la alteridad subjetiva entre las distintas sociedades del grupo
controladas por una holding, permitiendo responsabilizar a quienes, en resguardo de
la pantalla personalizante de la persona jurdica, organizaron operatorias lesivas
grupales de las que obtuvieron beneficios.
5. Finalmente, y en lo que hace a los instrumentos jurdicos a movilizar para
responsabilizar a la controlante o "holding", entiendo que seran absolutamente
irrelevantes desde la ptica jurdica invocar por aqulla defensas fundadas en la
supuesta falta de efectivo ejercicio de sus poderes de direccin, o que sus
representantes en las asambleas de las controladas se han limitado a utilizar sus
poderes de voto y nada ms. Es que, no slo no bastar para eximirse de
responsabilidad con negar que se han impartido instrucciones u rdenes a las
dominadas que perjudicaran a terceros, puesto que, como destaca Galgano en "la
mayora de los casos las directivas de la controlada a su controlante son
confidenciales e informales", (74) sino que, por el contrario, y segn veo las cosas,
para obtener inmunidad, debern acreditar que han impartido directivas diferentes a
aqullas objeto de reproche. Y ello no slo porque las sociedades no son "entes
nacidos de vientre de mujer", que jams hubieran podido actuar sin que la "holding"
conformara su voluntad social, sino porque, adems, elementales deberes de vi-
gilancia propios de la responsabilidad por control, le imponan a la dominante
monitorear la marcha de gestin de todo el Grupo, atento a lo descomunal de su
potencialidad daosa.
La defensa de la juridicidad y de los Valores Republicanos as lo hace menester.
(1) "Too big to fail?": Como se sabe, esta era la frase que se repetan continuamente los inversores
norteamericanos en los agitados das de la crisis financiera que tuvieron como punto culminante la
cada de "Lehman Brothers", en ese entonces, el Banco de Inversin ms importante del Mundo. La
traduccin de "to fail", la tomo del "Diccionario Jurdico" de Guillermo Cabaellas de las Cuevas &
Eleanor Hoague, Buenos Aires, 1998, Heliasta, p. 303.
(2) "La economa mundial en los prximos dos aos va a crecer menos y a demandar menos, y eso
afectar a Brasil. Tenemos que estar preparados para la recesin mundial que se avecina" (Guido
Manteiga, Ministro de Hacienda de la Repblica Federativa de Brasil, Agosto 2011) Trmine, Laura:
"Dilma teme recesin mundial y lanza fondo anticclico de U$S 6000 millones", Diario "El Cronista",
Seccin "Economa & Negocios", martes 30 de agosto de 2011, p. 3.
(3) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Las calificadoras de riesgo: Anlisis de su responsabilidad por "mala
praxis" a la luz del caso "Standard & Poor's" (Alemania", ED, jueves 23/9/2010, p. 1.
(4) Fuente: Nota sin firma denominada "Las dos caras de la crisis", en el Diario "El Cronista", ejemplar
del jueves 11 de Agosto de 2011, Seccin "Finanzas & Mercados", p. 12.
(5) Fuente: Entertainment Weekly, citado por Marcelo Stiletano en "Hollywood: Tiempos de crisis. La
economa, una encrucijada", Diario La Nacin, ejemplar del sbado 13 de agosto de 2011, Seccin 4, p.
1.
(6) El sugestivo lema que los identifica: "Sin pensin, sin casa, sin curro y sin miedo", revela el nimo de
los mismos, y la aparente sinrazn de su vida.
(7) Vid. PIQU, Elisabetta, "La protesta social conmueve al mundo: Las claves de una rebelin impara-
ble", Diario "La Nacin", ejemplar del domingo 14 de agosto de 2011, pp. 1 y 4, columna 2.
(8) Debe ponderarse que en el ao 2010 se exportaron U$S41.793 millones ms que en el 2000 (!!) y
que, mientras en este ltimo ao las exportaciones del complejo sojero representaban el 14,8% del
total, en 2010 ya ascendan al 25,4%, significando en trminos reales un aumento de las
exportaciones de ese sector de U$S13.427 millones de dlares. Por otra parte, la Argentina es el tercer
productor mundial de soja y, en tal carcter, es tomadora de precio. A su vez, y a raz de la cada en el
"tipo de cambio", mientras que nuestras exportaciones automotrices al Brasil representaban el 9% del
total en el 2000, en el 2010 haban ascendido al 12,7%.
(9) Recordemos que obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1996, junto con William Vickrey, por su
contribucin a la teora econmica de los incentivos bajo informacin asimtrica.
(10) Fuente U.P.: STGLITZ, Joseph, manifestaciones en la Cumbre de Economistas de Lindau, Alemania:
Viernes 26 de AGOSTO de 2011. Vase con provecho, del Premio Nobel citado: "Cada libre: el libre
mercado y el hundimiento de la economa mundial", Bantham Books, 2011.
(11) Sergio Le Pera, en una obra calificable como verdadero "clsico" en la materia hablaba, hacia
el ao 1979, de la evolucin desde la "national corporation" hacia la "multidivisional corporation", y
desde all a la "multinational corporation". Vid. "Cuestiones de derecho comercial moderno", Buenos
Aires, Astrea, 1979, p. 261.
(12) BURNHAM, James, "The managerial revolution. What is happening in the world". N.Y., 1941, pp.
110/11, existiendo traduccin espaola de Atanasio Snchez. Vid. "La revolucin de los directores",
Buenos Aires, 1943, p. 125.
(13) La impronta de mi querido amigo por no decir las principales "ideas-fuerza" surgidas de su expe-
riencia de dcadas como Director de Sociedades de primersimo nivel y de "abogado de raza"
aparece en mis trabajos "Los directores de las sociedades annimas y el fenmeno del poder: apuntes
para el anlisis de la cuestin", La Ley, fascculo de 18/05/1989, p. 1 y principalmente en el
Captulo I de "Los Directores de Sociedades Annimas", denominado "Los Directores de las
Sociedades Annimas ante el fenmeno del poder", Buenos Aires, Depalma, 1990,1 ed., pp. 1 a 24.
(14) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 14.
(15) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 15.
(16) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 14.
(17) Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo( UNCTAD): "Informe de
Inversin Mundial 2005".
(18) UNCTAD: "Informe de Inversin Mundial 2006".
(19) RABOSSIO, Alejandro, "La plata fuera del sistema es tanta como la deuda externa", Diario La
Nacin, Seccin 2 Economa & Negocios, sbado 24 de marzo de 2007, p. 1.
(20) Curiosamente, a reputados "abogados de empresa" que, adems, son reconocidos especialistas,
les gustaba ms seguir discutiendo varias dcadas despus acerca de que opinaban los
desaparecidos maestros Castillo y Rivarola sobre la personalidad de las sociedades, en lugar de reflejar
en sus trabajos la propia realidad y los problemas exhibidos por la comunidad empresaria nacional,
observndose exactamente lo contrario en prestigiossimos medios como el "Harvard Law Review" o
"The Business Lawyer" en cuyas notas, sin abandonar el rigor cientfico, se comentan puntualmente los
conflictos que sufren las "corporations", las estrategias de abordaje y defensa y las soluciones
pensadas. Ello parece poco compatible como suele decir Horacio Fargosi "con los ejemplos de
Pothier y las barricas de vino", y las menciones a "Ticio, Cayo y Sempronio".
(21) El cuadro aparece en mi libro "Los sndicos de sociedades annimas (y el Consejo de Vigilancia)",
Buenos Aires, Depalma, 1991, 1 edicin, en donde al efectuar el anlisis interno de las grandes so-
ciedades argentinas de banca destacaba que las ocho mayores de capital privado y de origen
nacional eran de propiedad de una o varias familias, siendo el caso ms conspicuo, en ese entonces, el
denominado "Banco Ro de la Plata", en el cual el 92,46% del "paquete accionario" era de la familia
Prez Companc. Hoy (o sea, en el 2011), de todas las Entidades Financieras all mencionadas, slo el
Banco de Galicia sigue vinculado a los accionistas que ah se identifican. Vid. obra citada, p. 3 y ss.
(22) La mayor relacin entre firmas con participacin de capital extranjero respecto de aquellas con
capital nacional se da en el sector de actividad de minas y canteras: ocho de cada 10 empresas que
operan en el pas tiene capital extranjero, correspondiendo la menor relacin en cambio al sector
de alimentos, bebidas y tabaco, donde las empresas se dividen por partes iguales entre firmas
nacionales y compaas con participacin del capital forneo. Vid. "Datos del INDEC: Pocas empresas
grandes son argentinas", nota sin firma pub.por el Diario "La Nacin", Seccin "Economa & Negocios",
mircoles 3 de enero de 2007, p. 3.
(23) Vid. INDEC, informe denominado "Grandes Empresas de la Argentina", perodo 2.003/2005.
(24) DATTILO, Sergio, "Confirmado: mexicanos de Televisa compran Atlntida", Diario "Ambito
Financiero", ejemplar del martes 21 de agosto de 2007, p. 10.
(25) Los datos los he obtenido de la nota de MORENO, Graciela, "Grupos brasileos, nuevos dueos de
las zapatillas y jeans locales", en BAE, "Negocios", ejemplar del mircoles 17 de abril de 2.007, p. 16.
(26) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Sociedades comerciales, inversin, "populismo" y defensa del
inters nacional", La Ley, mircoles 5/XI/2003, p. 1, y tambin "Venta de "Empresas lder" en crisis:
"Reingeniera financiera" y "default": La Ley, fascculo del mircoles 27/VII/2005, p. 1 y ss.
(27) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, "Introduccin: La Empresa de Grupo", p. 1.
(28) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 1, nota (1).
(29) He considerado conveniente remitirme a la definicin que volcara, hace ms de 2 (dos) dcadas,
en la primera edicin de mi obra: "Los Grupos Econmicos y de sociedades Responsabilidad Concursal.
Laboral. Societaria", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, Tercera Parte: Problemtica Societaria III. Efectos
del control sobre la estructura societaria 1. Panorama general de los cuadros de "control", p. 218.
(30) Van OMMESLAGHE, Pierre, "Le rgime des socits par actions et leurs administration en droit
compar", Bruylant, Bruselas, 1960, p. 53 ("Companies-Act" de 30/6/948).
(31) Recordemos que el 2 prr. del art. 2359 (v.o.), reza: "Son consideradas sociedades controladas
aquellas en las cuales otra sociedad posee un nmero de acciones tal que le asegura la mayora de los
votos en la asamblea ordinaria, o aquella que, en virtud de particulares vnculos contractuales, estn
bajo influencia dominante de otra sociedad".
(32) As, segn Julio Csar Otaegui las participaciones o tenencias accionarias pueden ser clasificadas,
conforme a la cantidad de esos ttulos que se tenga en posesin, de la siguiente manera: 1.
Participacin irrelevante: es la que no llega al 2% del capital social, no permitiendo el ejercicio de los
derechos a los que se tiene acceso con una mayor cantidad de ttulos; 2. Participacin minoritaria: es la
que permite hacer uso de los derechos de la minora, y que alcanzan, en orden creciente, al 2% (art.
294, inc. 6 y cctes., en la S.A.); 3. Participacin vinculante: es la mencionada por el art. 33 de la LSC, y
se configura cuando el titular de las acciones termina poseyendo el 10% o ms del capital social, pero
sin llegar a la mayora, y; 4. Participacin controlante: es la regulada por el primer prrafo del art.33 de
la ley 19.550, y se concreta al lograrse los votos necesarios para "formar la voluntad social". Vid.
OtaEgui, Julio Csar: "El inters societario y el agrupamiento de empresas", DE, t. III, p. 289.
(33) PAVONE LA ROSA, Antonio, "I Gruppi", p. 17.
(34) LIBONATI, Bernardino, "Holding e investment trust", Giuffr, Milano, 1959, p. 484; SIMMONS, J.,
"Holding Companies", Barth, England, 1927, p. 300 y ss.
(35) Oztek, S., "La protection des actionnaires externes dans les groupes des socits dirigs par une
holding", Lausanne, 1982, p. 60. El tema lo he analizado en "Los contratos de dominacin y la solidari-
dad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1 ed., "Las pautas caractersticas del control societario",
pp. 79 y 80.
(36) Destaco que, cuando menos en nuestro derecho, es habitual hablar de "influencia dominante"
cuando el control no es ejercido en virtud de tenencias de acciones, cuotas o partes de inters, sino
por "especiales vnculos", la ms de las veces contractuales. En cambio, y siempre segn Galgano: "Es
holding la entidad que, en virtud de las propias participaciones de control, de derecho o de hecho, o
tambin en virtud de especiales vnculos contractuales que le atribuyen una influencia dominante en la
asamblea ordinaria, ejercita sobre una o ms sociedades la funcin que el presente artculo define
como direccin y coordinacin". Vid. "Grupos de Sociedades.", p. 52.
(37) BOGGIANO, Antonio, "Sociedades y grupos multinacionales", Buenos Aires, Depalma, 1985, p.
149.
(38) CNFed. Contencioso Admin., sala III, 6/12/2005, "Benzadn, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"
(Ined.).
(39) GALGANO, Francesco, "Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y
clases sociales", Fdo. Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 135 y 136.
(40) BAIGN, David & BERGEL, Salvador Daro, "El fraude en la administracin societaria (El art. 173,
inc. 7, del Cdigo Penal en la rbita de las sociedades comerciales)", Buenos Aires, Depalma, 1988, 1
edicin, "Propsitos", pp. IX y X, y mi comentario a la 1 edicin de esta excelente obra en el Diario "La
Prensa", Ejemplar del domingo 23 de octubre de 1988, Suplemento Literario, p. 3.
(41) GALGANO, Francesco, "Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y
clases sociales", Fdo. Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 135 y 136.
(42) MAJORCA, P., "La nozione di rgano nel diritto privato con particolare riguardo alla teora delle
associazioni", en "Annali della Facolt Giurdica di Camerino", Napoli, 1938, p. 18. En lo personal, creo
ser quien, cuando menos en el pas, ha hecho y dicho ms en torno a la necesaria desmitificacin del
concepto de "persona jurdica". Por todo, vase: MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores de
sociedades annimas", Buenos Aires, Depalma, 1 ed. 1990, p. 14, especialmente: "2. Desmitificacin
del concepto de persona jurdica", y tambin en "Breves estudios societarios: La sociedad hoy: "El
crepsculo de los mitos", LA LEY, 30/07/1996, p. 1. y en "Tratado de las sociedades comerciales y los
Grupos Econmicos", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, 1 ed., t. I, Captulo III: "De la Sociedad
Comercial. Desmitificacin y concepto", p. 137 y ss.
(43) PAILLUSSEAU, "La societ anonyme. Technique dorganisation de lentreprise", Paris, Sirey, 1987,
p. 80.
(44) Berle, en la obra de Edward Mason: "La sociedad annima en la sociedad moderna", Depalma,
Buenos Aires, 1967, 1 ed., p. 84, cit. tambin por BAIGN & BERGEL, en: "El fraude en la adminis-
tracin societaria (El art. 173, inc. 7, del Cdigo Penal en la rbita de las sociedades comerciales)",
Buenos Aires, Depalma, 1988, 1 Edicin, "Propsitos", pp. X: TEXTUAL.
(45) GALGANO, Francesco, "La societ per azioni, le altre societ di capital, le cooperative", Bologna,
1973, p. 970.
(46) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades(Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, p. 22.
(47) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, p. 22.
(48) SCOGNAMIGLIO, Giuliana, "Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societ",
Giappichelli, Torino, 1996, p. 225, 226 y ss.
(49) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, p. 111: textual.
(50) GALGANO, Francesco, Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, p. 112: textual.
(51) GALGANO, op. cit. Ibdem, p. 112.
(52) Citado por GUTIRREZ ZALDVAR, Alvaro en "La desestimacin de la personalidad de las socie-
dades comerciales", LA LEY, 147-1045.
(53) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 29.
(54) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 33: TEXTUAL.
(55) MONTALENTI, Paolo, "Persona giurdica, gruppi di societ, corporate governance: studi in tema di
societ per azione", Cedam, Padova, 1999, p. 49.
(56) Vase lo sostenido al respecto por Mara Elisa Kabas de Martorell en su libro "Responsabilidad de
los Bancos frente al cliente", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1 ed., 2006, p. 1 y ss., y tambin en el
"Captulo Introductorio" de su autora, al t. I del "Tratado de Derecho Bancario", dirigido por ella, con
la colaboracin de Jorge Labanca, Horacio Rosatti, Jos Luis Monti, Marcos Moiseeff y otros prestigio-
sos especialistas en la materia, denominado "La Banca hoy: Problemtica y evolucin. La actividad de
Banca en el siglo XXI. Diversos aspectos sobre responsabilidad. Fraudes. "Activos Txicos", Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 21 y ss. De ambos, puede consultarse el antiqusimo trabajo: "La banca ante
el derecho problemtica y propuestas", La Ley, 29/02/1988, y tambin los ms recientes: "Inversin
financiera y "timadores" profesionales(a propsito del caso "MADOFF"). Responsabilidad de sus agen-
tes y Bancos representantes", ED, 11/02/2009, p. 1, y "Nuevos avances en materia de agravamiento de
la responsabilidad de los Bancos", LA LEY, 2010-E, 1060; y del autor de este artculo, puede verse:
"Crisis econmica, volatilidad de los depsitos bancarios y colocaciones "off-shore". Responsabilidad
de los "Financial Advisors" (asesores financieros) por el destino y devolucin de los fondos" (A prop-
sito del caso "WACHOVIA" de la justicia argentina)", ED, ejemplar de 24/06/2008, p. 1; "Cada
(quiebra) de Bancos y responsabilidad. Situaciones lmite: "Exclusin de activos". Operatoria "off-
shore". Soluciones", LA LEY, 2000-B, 1052; "Nuevos estudios societarios: Sociedades "off-shore";
Sociedades "de grupo": Puro Grupo?". LA LEY, 1999-B, 877; "Crisis, liquidacin y quiebra de Bancos",
Mendoza., Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, 1 edicin, p. 1 y ss.; "Responsabilidad de los Bancos por
colocaciones marginales "off-shore", LA LEY, 2006-C, 1316, y lo dicho en la Conferencia dictada por
Ernesto Eduardo Martorell sobre "Responsabilidad Bancaria", junto con los Dres. Eduardo Barreira
Delfino y Alejandro Drucaroff Aguiar en la Universidad Notarial Argentina, el mircoles 16 de junio de
2010, con la moderacin de la Dra. Nlida Raquel Coquetti.
(57) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadn, Gerardo
Alberto y otros c. BCRA"(Ined.).
(58) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadn, Gerardo
Alberto y otros c. BCRA"(Ined.).
(59) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadn, Gerardo
Alberto y otros c. BCRA"(Ined.), esta vez. Con cita d. 07/02/1982: "Ca. Franco-Suiza de Inversiones
S.A."(Ined.).
(60) AZZINI, Lino, "I gruppi aziendale", Giuffr, Milano, 1975, p. 26.
(61) AZZINI, Lino, pssim, 26.
(62) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos
Aires, La Ley, 2007, p. 17.
(63) "Dolo o culpa del socio o controlante: El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o
de quines no sindolo la controlen, constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar,
sin que puedan alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros nego-
cios. El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta
propia o de tercero est obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las prdidas de
su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurdica: La actuacin de la sociedad que
encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el
orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios
o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados".
(64) RESCIGNO, M., "Eterogestione e responsabilit nella reforma societaria fra apertura incertezze:
una prima rifflessione". Societ 336, 2003, cit. por Galgano en "Grupos", p. 85, nota .
(65) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades", p. 85.
(66) PAVONE-LA ROSA, Antonio, "Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari", Riv.Soc., anno
2003, 770.
(67) As por ejemplo, en el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Efran Hugo Richard sostuvo
que, no existiendo plazo expreso de prescripcin para la accin del art. 54 en la Ley 19.550, debe
entenderse que: "La accin del art. 54 tiene el plazo de prescripcin ordinaria al no tener un plazo
especfico". Vid. autor cit. en; "Extensin de quiebra y responsabilidad", (Ponencia), "II Congreso
Iberoamericano de la Insolvencia", La Cumbre, Crdoba, Noviembre de 2000, FESPRESA, t. II, p. 111. En
idntica lnea de pensamiento, aunque esta vez en un planteo societario efectuado con invocacin del
art. 54 de la Ley 19.550 en el seno de una quiebra, se dijo que nos hallamos frente a una accin de
daos derivado de un incumplimiento contractual, "que alcanza los supuestos de dolo o culpa del socio
o controlante, pero que, sin defecto de no ser especficamente el caso de autos, abarcara tambin ...
el mal desempeo del cargo en el administrador ...", sosteniendo en un Dictamen el entonces Fiscal de
Cmara (me refiero al recordado Ral A. Calle Guevara) que pueden resultar aplicables plazos
prescriptivos decenales, afirmando que "... parece razonable derivar, a los efectos de la prescripcin la
regla del art. 846 del Cdigo de Comercio, con el plazo general decenal". Vid. Dictamen de 06/11/2001,
en autos "El Peregrino s. quiebra s/accin de responsabilidad" (Ind.). No obstante lo expuesto, resulta
de toda evidencia lo dificultoso de la cuestin. Y por ello, precisamente, aunque con anterioridad al
pensamiento de Richard que acabo de transcribir, con autorizada opinin se sostuvo: "Un tema
jurdicamente complejo que no he visto tratado en la doctrina es el de la eventual prescripcin de la
accin de inoponibilidad. Puede imaginarse que entren en consideracin tres clases de plazos: los de la
responsabilidad extracontractual (art. 4037, Cd. Civ., dos aos), los de las acciones derivadas del
contrato de sociedad (art. 848, inc. 1, Cd. Com., tres aos) o la prescripcin general en materia
comercial (art. 846, Cd. de Com.)", Conf. MANVIL, Rafael Mariano, "Grupos de sociedades", Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 1050.
(68) Autor y obra citado en la nota anterior, p. 1051.
(69) ROTH, Roberto, "La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin", ED, 43-271.
(70) Vid. CHAYES, Abraham, "La sociedad annima y el imperio de la ley", en "La Sociedad annima en
la sociedad moderna", de Edward Mason, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 42 y ss.
(71) LATHAM, Earl, "El cuerpo poltico de la sociedad annima", en "La Sociedad annima." De
Mason, p. 307.
(72) KAYSEN, Karl, La Sociedad Annima: Cunto poder? Qu alcance?", en "La Sociedad Annima"
de Mason, p. 144. Y, especialmente, MARTORELL, Ernesto Eduardo, "2. De la sociedad annima al
"grupo": Grupos y poder", en "Los Grupos Econmicos y de sociedades", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991,
p. 38.
(73) STONE, Ferdinand: "Some comments on the American Business Corporation in Mid- Twentieth
Century", en "La societ per azioni alla met del secolo XX", "Studi in memoria di Angelo Sraffa",
Padova, 1961, Vol. II, p. 723.
(74) GALGANO, Francesco, "Grupos de Sociedades", p. 100: TEXTUAL.

Las sociedades off shore
Nissen, Ricardo A.
LA LEY 13/04/2012, 5 LA LEY 2012-B, 556 Enfoques 2012 (mayo) , 48

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-08-08 ~ Tecnic Limp S.A.
s/concurso preventivo s/ incidente de verificacin de crdito por Yarzabal, Lorena Emilia y
otro

Sumario: I. Breves noticias sobre el caso Tecnic Limp Sociedad Annima sobre concurso
preventivo, Incidente de verificacin por Yarzbal Lorena Emilia y otro.- II. Brevsimas
consideraciones sobre un instrumento de fraude en vas de desaparicin: las sociedades off
shore.- III. La amplsima aceptacin de la actuacin de estas sociedades en la Repblica
Argentina y su inexplicable tolerancia por nuestros tribunales.- IV. El Waterloo de las
sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon. Jurisprudencia posterior de la Corte
Suprema de Justicia y de otros tribunales inferiores.- V. El actual criterio de la Sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

I. Breves noticias sobre el caso " Tecnic Limp Sociedad Annima sobre concurso preventivo,
Incidente de verificacin por Yarzbal Lorena Emilia y otro"
Los antecedentes del caso son simples: Una supuesta sociedad extranjera, constituida en la
Repblica Oriental del Uruguay, regida por la derogada ley 11.073 de ese pas esto es, las
tristemente conocidas como "SAFI" se present como acreedora en el concurso preventivo
de una sociedad local, invocando, como causa de su crdito, la existencia de un contrato de
mutuo hipotecario, que estaba incumplido por ms de dos aos con respecto al pago de los
intereses correspondientes, sin existir el ms mnimo reclamo de la compaa acreedora y
cuyos integrantes estaban vinculados con la firma deudora con cercanos lazos de parentesco.
Como el lector habr observado: un tpico caso de fraude concursal y societario.
La sala D de la Cmara Nacional de lo Comercial, mediante un escueto aunque no
desprovisto de inters fallo dictado el 8 de agosto de 2011, rechaz esa pretensin
verificatoria, con fundamentos propios y haciendo suyos algunos de los argumentos de la Sra.
Fiscal de Cmara, la Dra. Alejandra Gils Carb. Entre los fundamentos propios se encuentran
las excepcionales circunstancias sealadas en el prrafo anterior, esto es, la inadmisible
actividad pasiva del acreedor y los lazos de parentesco existentes entre quienes integraban
ambas sociedades, datos que, sin margen alguno de dudas, aportan presunciones graves,
precisas y concordantes sobre la existencia de una operacin simulada y, por lo tanto, nula.
En cuanto a los fundamentos de la representante del Ministerio Pblico, que el referido
tribunal de alzada hizo suyos, se hizo especial hincapi, para rechazar el planteo verificatorio
de esa "particular" sociedad externa, en el hecho de que dicha compaa no estaba inscripta
en el Registro Pblico de Comercio, en los trminos del artculo 118 de la ley 19.550, cuando
corresponda efectivamente su registracin, por haberse constatado de que la operacin
celebrada con la concursada no se trataba de un acto aislado, nico supuesto que el
ordenamiento societario exime a la sociedad extranjera de inscribirse en los registros
mercantiles locales.
Dos primeras reflexiones merecen esta resolucin de la sala D de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial: a. En primer lugar, el hecho de la sugestiva inactividad del
acreedor hipotecario y la existencia de cercanos lazos de parentesco existente entre los
integrantes de ambas sociedades acreedora y deudora no son las nicas circunstancias
que hacen presumir la existencia de una operacin simulada, pues el referido tribunal debi
darle el mismo tratamiento, esto es, de una presuncin precisa, grave y concordante, a la
actuacin en la Repblica Argentina de una sociedad off shore, creada en la Repblica
Oriental del Uruguay y regida por la ley 11.073, que precisamente han sido eliminadas de la
legislacin de nuestro querido pas vecino, por la triste fama que internacionalmente
merecan, pero, como veremos en los prrafos siguientes, el Tribunal interviniente no
comparti ese criterio, asimilando a las sociedades off shore con las sociedades extranjeras
legalmente constituidas en su pas de origen, lo cual no es compatible atento al largo camino
transitado en esta ltima dcada por organismos internacionales, previniendo los peligros de
la existencia y circulacin de las sociedades provenientes de parasos fiscales y b. Por otro
lado, nos parece muy acertado el criterio incorporado por la Sra. Fiscal de Cmara y
aceptado por el tribunal de que la sociedad extranjera no inscripta en el Registro Pblico de
Comercio off shore o no, cuando corresponda su matriculacin, carezca de toda
legitimacin para ejercer los derechos emergentes de las operaciones realizadas en la
Repblica Argentina, pues ello no afecta derechos constitucionales de ninguna ndole, sino
que es la sancin propia del ordenamiento mercantil para quien no cumple con las cargas
registrales all previstas (arts. 89 y 133 del Cdigo de Comercio; arts. 2 y 7 de la ley 11.867;
art. 4 del decreto-ley 15.348/46; art. 23 segundo prrafo de la ley 19.550 etc.) y no tendra la
menor lgica que esas sanciones inoponibilidad de una actuacin o ininvocabilidad de
algn contrato, segn cul fuere el caso fueran reservados para las personas fsicas o
jurdicas nacionales o para los documentos redactados en el pas y no para los sujetos
extranjeros o documentos elaborados en el exterior.
II. Brevsimas consideraciones sobre un instrumento de fraude en vas de desapar icin: las
sociedades off shore
Si bien la denominada " operatoria off shoring" en la Repblica Argentina registr
antecedentes jurisprudenciales concretos en los primeros aos de la dcada del '70, cuando
se present en convocatoria de acreedores ante la Justicia en lo Comercial de la Ciudad de
Buenos Aires, la ya centenaria sociedad "Ca. Swift de La Plata Sociedad Annima",
pretendiendo la homologacin de su concordato preventivo obtenido dolosamente con el
voto favorable de una serie de sociedades panameas (otro pas exportador de estos
flagelos), integrantes todas ellas de un grupo econmico internacional denominado "Deltec
Internacional" al cual perteneca la concursada, puede afirmarse que el auge de la circulacin
de las compaas fantasmas provenientes de parasos fiscales y de otros pases exportadores
de sociedades off shore, encontr su mxima exposicin a partir de la dcada del '90.
Durante el perodo que corri entre el ao 1989 hasta el ao 2003, la proliferacin de las
sociedades off shore en la Repblica Argentina respondi a innumerables causas, ya como un
mecanismo apto para realizar oscuros negocios, ya como un instrumento de defraudacin a
terceros cnyuge, herederos, trabajadores, acreedores quirografarios etc., ya como un
mecanismo para evadir impuestos, sirvindose de estas compaas ficticias para traer dinero
del exterior o comprar campos o propiedades inmuebles de gran valor, escondindose detrs
de dichos entes a los verdaderos dueos de esos bienes, que en un casi cien por ciento eran
ciudadanos argentinos.
La eleccin de esos fraudulentos instrumentos ofreca los siguientes beneficios: a. Reemplaza
al antiguo testaferro, de carne y hueso, susceptible de quebrarse ante los estrados judiciales
cuando era llamado a dar explicaciones, sobre su conducta o sobre su patrimonio; b. Permite
elegir un "tipo" societario del exterior, cuyo estatuto garantiza el anonimato ms absoluto,
as como desarrollar todo tipo de actividades civiles y comerciales y cuyos rganos pueden
funcionar en cualquier parte del mundo y c. Dificulta, en grado extremo, cualquier
notificacin judicial que se le prenda realizar a su pas de origen.
Los ejemplos de la utilizacin de sociedades off shore en la Repblica Argentina sobran y
algunos ejemplos pueden resultar tiles para no olvidarnos de esa operatoria:
a. El procesamiento de determinadas personas, ordenado por la Cmara Federal Penal de San
Martn, Pcia. de Buenos Aires, el 28 de abril de 1994, por actuar detrs de la mscara de una
sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, bajo el imperio de la ley 11.073 de
ese pas, denominada "Opalsen Sociedad Annima", la cual se dedicaba a vender en la
Repblica Argentina vehculos importados, al margen del rgimen legal de la industria
automotriz.
b. Mediante una sociedad de origen panameo, denominada "Zeal Corporation" y que
operaba desde Montevideo, la sociedad argentina "Astilleros Alianza Sociedad Annima"
obtuvo millonarios crditos del exterior, con los cuales "justific" el pago de cuantiosos
honorarios profesionales abonados a la por entonces Secretaria de Medio Ambiente, la cual
fue posteriormente procesada por el delito de enriquecimiento ilcito. Esa misma funcionaria
adquiri tiempo despus dos importantes propiedades en el piso 11 del Hotel Essex House,
de Nueva York, los cuales fueron comprados a nombre de la sociedad "Purple Cross Sociedad
Annima", originaria de otros de los ms conocidos parasos fiscales y exportadora de miles
de sociedades off shore que actuaron en la Repblica Argentina, esto es, las Islas Vrgenes
Britnicas y de cuyas acciones aquella funcionaria declar ser propietaria tiempo despus,
luego de iniciada contra ella el proceso penal por enriquecimiento indebido.
c. Las cuentas bancarias pertenecientes a la sociedad off shore denominada "Daforel
Sociedad Annima" fueron utilizadas para pagar la suma de U$S 400.000 en concepto de
"comisiones" por el contrabando de armas a Ecuador y Croacia, concretado entre los aos
1991 a 1995. Curiosamente, esa misma compaa fue la que "fonde" permanentemente a
otra tristemente empresa fantasma proveniente de la Repblica Oriental del Uruguay
denominada "Elthan Trading Sociedad Annima", que era titular del 70 por ciento del
paquete accionario de una conocida curtiembre de la Repblica Argentina. Pero la trayectoria
comercial de la sociedad "Daforel" no haba empezado all, pues tambin fueron utilizadas
sus cuentas bancarias en el escndalo conocido como "IBM - Banco Nacin" y en otro affaire
no menos publicitado, como lo fue, all por mediados de la dcada del '80, bajo la
denominacin de "trfico del oro".
d. Un ex funcionario utiliz la mscara de una sociedad off shore, denominada "Mulford
Finances Sociedad Annima", oriunda de las islas Vrgenes Britnicas, para adquirir una
importante finca en San Martn de los Andes, uno de los lugares ms exclusivos de la
Patagonia, pagando por ella la suma de U$S 12.000.000, operacin que fue concretada por
aquella compaa, a los pocos meses de constituida en el exterior, con un capital social de
slo 80.000 dlares estadounidenses.
e. En el marco de las investigaciones judiciales realizadas en la quiebra fraudulenta del Banco
Extrader, se comprob que sta haba adquirido dos millonarios crditos del exterior con el
dinero de sus depositantes, a cambio de documentos sin el menor respaldo. El por entonces
juez comercial interviniente, el Dr. Rmulo Di Iorio, entendi que antes de que el referido
banco entrara en bancarrota, haba adquirido crditos a un banco con sede en una casilla de
correos de Bahamas, por la suma de U$S 8.000.000 y se conjetur que en realidad se haba
tratado de una autocompra, en tanto qued demostrado que la fallida y el "BCI Bank",
cedente de tales crditos, eran exactamente lo mismo.
f. Las investigaciones efectuadas por la Inspeccin General de Justicia entre los meses de
enero a marzo de 2005 revelaron, con respecto a la terrible tragedia ocurrida el da 30 de
diciembre de 2004 en el establecimiento bailable denominado "Repblica de Cromagnon",
que la duea del inmueble donde funcionaba el mismo, sin las menores condiciones de
seguridad, era una sociedad denominada "Nueva Zarelux Sociedad Annima", entidad
constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, del mismo tipo que la sociedad que nos
ocupa en el presente comentario "Londymor Sociedad Annima", esto es, bajo el
rgimen de la ley 11.073 de nuestro vecino pas, la cual haba adquirido esa propiedad, pocos
aos antes, a otra compaa proveniente de las Islas Vrgenes Britnicas, denominada
"National Uranums Sociedad Annima", pero que, detrs de todas ellas, se encontraban dos
empresarios argentinos, de vasta actuacin en el rubro textil, quienes, preocupados por los
riesgos que implica aquel negocio, prefirieron ocultarse detrs de las acciones al portador en
que se divida el capital social de "Nueva Zarelux Sociedad Annima".
g. La propiedad de un avin privado, valuado en la suma de U$S 4.000.000 y utilizado, para
sus viajes particulares, estaba registrado a nombre de una sociedad extranjera denominada
"Pegasus Equity Investment", de origen costarricense, cuyo presidente del directorio era un
obrero que cobraba la suma de U$S 400 mensuales y que viva en un barrio humilde de la
ciudad de San Jos de Costa Rica.
h. Las denuncias presentadas por el periodista Jorge Elas Gmez, ante los Tribunales de la
Ciudad de Mar del Plata, ilustraron que las sociedades en las cuales participaba un
importante empresario y poltico nacional, constituyen un "juego de cajas chinas", las cuales,
salvo una o dos, son en su mayora sociedades nacionales y extranjeras, sin otra actividad que
el otorgamiento de prstamos y transferencias dinerarias entre ellas mismas y en las cuales,
este "poltico - empresario" es titular de ms del 90 por ciento de sus acciones, estando el
resto del capital accionario en manos de sus hermanos, su actual esposa y tres de sus hijos.
Resulta muy difcil advertir, en cualquier investigacin que se lleva a cabo ante sonados casos
de corrupcin, que el protagonista de la maniobra, sus allegados o familiares, no resulten
propietarios de autos, embarcaciones, casas, campos o participaciones accionarias de control
en sociedades locales, que se encuentren inscriptos en los registros correspondientes, a
nombre de compaas off shore o, actualmente, luego de las medidas que han sido tomadas
contra ellas, a nombre de fideicomisos, figura que ha tenido el dudoso honor de reemplazar a
dichas sociedades.
III. La amplsima aceptacin de la actuacin de estas sociedades en la Repblica Argentina y
su inexplicable tol erancia por nuestros tribunales
Sin embargo, y al menos hasta finales del ao 2003, la actuacin en la Repblica Argentina de
las sociedades off shore, no slo fue tolerada por los tribunales, sino que su utilizacin fue
incluso recomendada por importantes escribanas, as como por profesionales. La tolerancia
hacia la actuacin de estas compaas constituidas en parasos fiscales y de nula
transparencia fue, a mi entender, un fenmeno extraordinario, slo entendible si se repara
en el contexto poltico y econmico en que se viva, all por los aos '90 y principios de la
dcada pasada, pues no constituye secreto para nadie que la concepcin liberal vigente en
aquellos aos siempre ha sido muy reticente en la represin de los delitos econmicos y, lo
que es peor, excesivamente benigna con los abusos del capitalismo, de los cuales, la
utilizacin de las sociedades off shore, son slo un ejemplo.
Pero lo ms sorprendente fue la visin de la justicia sobre el tema, porque mientras los
tribunales civiles y laborales miraban a este fenmeno con alguna desconfianza, habida
cuenta de la permanente participacin de estas compaas en conflictivos juicios de divorcio,
sucesiones, cobros hipotecarios o maniobras de trasvasamiento empresario, los tribunales
comerciales, equiparaban a las sociedades off shore con las compaas legtimamente
constituidas en el extranjero, otorgndosele a las mismas los mismos derechos
constitucionales, sin importar o quizs sin conocer que esas sociedades se compraban
por poca plata en los mismos estudios jurdicos, contables o escribanas que recomendaban
su utilizacin, en buena parte, para evitar el pago de impuestos o para frustrar los derechos
de los acreedores de quienes se esconden detrs de las mscaras de estas entidades.
Fue por esas pocas dcada del '90 y comienzos de la dcada anterior en donde se
dictaron una serie de fallos que fueron verdaderamente claudicantes en lo que se refiere a la
preservacin de la moralidad en las transacciones mercantiles. Recuerdo al respecto el fallo
dictado el 27 de diciembre de 2002 por la sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en el
caso " Great Brads Sociedad Annima", en el cual el nico beneficiado por ese fallo fue un
ciudadano argentino que a los fines de evitar toda responsabilidad patrimonial por la
actividad comercial de la empresa argentina cuyo control absoluto ejerca (Havanna S.A.),
haba creado una sociedad unipersonal en Panam, a quien haba aportado el cien por ciento
de esa tenencia accionaria y a la cual, a pesar de todas esas caractersticas, se le permiti
abrir su concurso preventivo ante los tribunales comerciales argentinos, al mismo tiempo que
su controlada efectuaba idntica presentacin concursal en este pas. Un verdadero
escndalo jurdico que premiaba la clandestinidad, la mala fe y que implicaba una grosera
violacin a la doctrina de los actos propios.
IV. El " Waterloo" de las sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon. Jurisprudencia
posterior de la Corte Suprema de Justicia y de otros tribunales inferiores
Como toda situacin anormal y contraria a la naturaleza de las cosas, esa ola de entusiasmo
por las sociedades off shore que fue patrimonio, por lo general, de la gente con recursos o
de las clases dirigentes entr en una etapa de declinacin, como consecuencia de las
resoluciones generales y particulares dictadas por la Inspeccin General de Justicia durante
los aos 2003 a 2006, cuya vigencia ha sido preservada afortunadamente por las posteriores
autoridades de ese organismo de control y sobre las cuales no har referencia concreta, por
ser ellas de pblico y notorio conocimiento y, adems, por el hecho de haber estado el
suscripto a cargo, por ese entonces, de la direccin de ese organismo.
Pero lo cierto es que estos nuevos vientos, no exentos de crticas por parte de aquellos a los
cuales tales resoluciones los privaron de un excelente y muy redituable negocio, y quienes
intentaron justificar la legalidad de las sociedades off shore, mediante argumentos que
todava sorprenden por su superficialidad y dogmatismo, produjeron en la ciudadana un
cambio sustancial de opinin en torno a estas entidades supuestamente extranjeras, en
especial luego de la tragedia de Cromagnon, que dej 194 muertos y que marc, de una
manera definitiva, el punto final de la apologa de la actuacin de las sociedades off shore en
la Repblica Argentina, pues a partir de all nadie pudo defender con seriedad la existencia de
una sociedad, constituida bajo un rgimen legal extranjero de nula transparencia y
propietaria de importantes inmuebles en la ciudad de Buenos Aires, cuyos integrantes eran
formalmente todas personas sin recursos, a veces empleados de los estudios y
escribanas donde se redactaban sus estatutos y en los cuales era absolutamente imposible
averiguar los datos de los reales y verdaderos socios y administradores, atento que, como es
sabido, las acciones de estas ficticias compaas son emitidas siempre al portador.
Luego de ello, otras circunstancias certificaron la defuncin de las sociedades off shore:
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso " Compaa General de
Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.", dict sentencia en
fecha 24 de febrero de 2009, dejando sin efecto un fallo de la Sala C de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, y dispuso la competencia de la justicia argentina para entender
en el pedido de quiebra formulado contra una sociedad off shore uruguaya, con fundamento
en que, ms all de la inscripcin registral, su domicilio comercial se encuentra en nuestro
pas, lo que satisface las exigencias de los Tratados de Montevideo de 1890 y 1940 y es en la
Repblica Argentina donde debe tramitar su procedimiento de falencia.
Por otro lado, y en el referido fallo, nuestro ms alto tribunal adhiri a la interpretacin
amplia del artculo 124 de la ley 19.550, en el sentido de que: a. La " sede" a que dicho
artculo se refiere es la "sede efectiva" y no la inscripta; b. El " principal objeto destinado" no
depende de una clusula estatutaria, sino de la realidad donde se cumple la actividad y c. La
consecuencia de ser " considerada sociedad local" lo es a todos los efectos y no a los
limitados que surgiran de la letra de la mencionada norma. (1)
La doctrina nacional adhiri a ese criterio sin reservas. Autores de la talla de Daniel Vtolo
quien es quizs quien con mayor profundidad estudi el fenmeno de las sociedades off
shore en nuestro pas sostuvieron al respecto que, mediante la doctrina emanada del caso
"Mihanovich", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin " enviaba el mensaje" a los
tribunales inferiores, sentenciando que no tolerar la actuacin de las sociedades encubiertas
bajo formas extranjeras en la Argentina, cuando dichas sociedades han sido constituidas en
fraude a la ley nacional o con el objeto de escapar al poder de polica del Estado Argentino.
Enfatiz Vtolo tambin que el referido fallo resultaba fundamental, porque brinda
transparencia al mercado, ya que se constituir en un castigo para aquellas personas que
amparndose en los beneficios de la ley extranjera actan en el pas, eludiendo los
controles locales en la bsqueda de impunidad, cuando llega el momento de hacer frente a
las obligaciones contradas o de someterse a la ley argentina, por la circunstancia que fuese.
(2)
Pocos meses despus, durante el mes de septiembre de 2009, el Dr. Hctor Osvaldo Chomer,
como titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 10 de la Ciudad de
Buenos Aires, dict sentencia en el caso "Boskoop Sociedad Annima sobre quiebra,
Incidente de extensin de quiebra", en donde ratific la doctrina del caso " Mihanovich". Se
trataba de una demanda promovida por un consorcio de propietarios con sede en la Ciudad
de Buenos Aires, el cual pidi la quiebra por deudas de expensas comunes de una empresa
que operaba en la Repblica Argentina, pero que estaba constituida en la Repblica Oriental
del Uruguay, la cual invoc en su defensa lo dispuesto por el artculo 40 del Tratado de
Montevideo de 1940, que impone la competencia del juez uruguayo para entender en las
demandas promovidas contra una sociedad all constituida. As planteadas las cosas, el Juez
Chomer resolvi que la instalacin de la sociedad constituida en el vecino pas en un local sito
en la Ciudad de Buenos Aires, en donde dicha compaa realizaba la totalidad de su actividad
comercial, jams pudo implicar la realizacin de un acto aislado como tambin lo pretenda
la fallida y por lo tanto, la sociedad "Boskoop Sociedad Annima" deba ser considerada
para el derecho argentino como una sociedad local, comprendida en los trminos del artculo
124 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), lo cual autorizaba la extensin directa de
su quiebra a cada uno de sus integrantes (art. 160 de la ley 24.522) (Adla, LV-D, 4381). Dicho
fallo qued firme. (3)
Mientras tanto ello ocurra y como consecuencia de la "mala prensa" que gozaban en el
mundo en general y en la Repblica Argentina en particular las sociedades uruguayas off
shore, conocidas como "SAFI" y regidas por la ley 11.073, adems de coincidir ello con el
propsito del ex presidente uruguayo, Tabar Vzquez, de poner fin a la consideracin de la
Repblica Oriental del Uruguay como paraso fiscal y bancario, desde el da 1 de Junio de
2007, con la entrada en vigencia de la Ley 18.083 de ese pas, fue prohibida la iniciacin de
trmites de aprobacin de los estatutos de dichas compaas, as como tambin la
constitucin de SAFI, legislacin que fue completada un par de aos ms tarde,
prescribindose que las mismas deban, antes de la finalizacin del ao 2010, transformarse
necesariamente en sociedades annimas o de otro tipo, regidas por la Ley 18.060 de este
pas, si pretendan continuar con el desarrollo de su actividad social, (4) a lo cual no fue ajeno
el "tremendo descrdito" que, segn palabras de Daniel Vtolo, gozaban dichas sociedades en
la Repblica Argentina luego de las resoluciones dictadas por la Inspeccin General de
Justicia, sin perjuicio de que, adems, la Repblica Oriental del Uruguay no tena otra
alternativa que derogarlas, porque de lo contrario no poda calificar como pas para
inversiones, porque el Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) y otros pases lo
seguiran considerando como paraso fiscal y poda integrar las "listas negras". (5)
Pero ello no fue todo, pues durante el corriente ao 2011 fue dictado otro fallo de enorme
importancia en la cruzada contra las sociedades off shore, resolvindose, en el caso "
Inspeccin General de Justicia contra Ralmond Corp. SA y otros sobre ordinario", dictado por
la sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 21 de octubre de
2011, en el cual se declar, adhirindose a los slidos fundamentos expuestos por la
representante del Ministerio Pblico ante ese tribunal, la Dra. Alejandra Gils Carb, la
imprescriptibilidad de la promocin por la Inspeccin General de Justicia de las acciones
judiciales de simulacin e inoponibilidad de la personalidad jurdica iniciadas contra una
sociedad constituida en el extranjero, considerada como un mero instrumento a los fines de
ocultar la actuacin de una determinada persona fsica, procesada por ser considerada autora
penalmente responsable del delito de circunvencin de incapaz, reiterado en cinco
oportunidades.
Se sostuvo en ese importante precedente que " si la sociedad fue constituida a los fines de
ocultar la identidad del verdadero dueo de los bienes que componen el patrimonio de una
sociedad ficticia, ello constituye un claro ejemplo de abuso de derecho en la creacin de
sociedades comerciales, y atento los perjuicios que ello ocasiona a la comunidad, resulta
procedente promover la accin de nulidad por simulacin absoluta de su constitucin",
resolvindose asimismo que " siendo la pretensin principal la declaracin de nulidad de una
sociedad comercial, constituida en el extranjero, a la cual se calific como ficticia, la
pretensin de inoponibilidad de su personalidad jurdica debe seguir, en materia de
prescripcin, la suerte de lo principal, conforme lo disponen los artculos 523 y 525 del
Cdigo Civil", de manera tal que, en definitiva, " resulta imprescriptible y por ello inaplicable
el plazo de prescripcin previsto por el artculo 4030 del Cdigo Civil, en el cual dispone que
prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto " entre las partes" el acto simulado,
cuando se trata de la promocin por la Inspeccin General de Justicia de una accin de
nulidad absoluta de una constitucin de una sociedad constituida en el Uruguay, bajo el
rgimen de la Ley 11.073, toda vez que el Organismo de Control se encuentra actuando en
ejercicio de facultades atribuidas en defensa de los intereses de la comunidad, la cual se
encuentra interesada en erradicar el uso abusivo de las estructuras societarias para disfrazar
a travs de una aparente transferencia de bienes y ocultar a los verdaderos actores, para
actuar en perjuicio de terceros, sin mayores riesgos o responsabilidad".
V. El actual criterio de la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Cuando todo pareca dicho y resuelto en torno a las sociedades off shore, la sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso en anlisis, "resucit" a las
sociedades off shore, con el argumento, transcripto en forma textual, de que, "... aunque
(estas sociedades) puedan ser utilizadas con una finalidad ilcita en un porcentaje de casos,
no necesariamente es tal el propsito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal
calidad presupone la ilicitud, sino que rige siempre el principio del art. 19 in fine de la
Constitucin Nacional (a punto tal que la res. 7/03 de la I.G.J., del 19.9.03, indic en sus
considerandos que "el ejercicio de las garantas y libertades econmicas reconocidas por la
C.N....no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los lmites de
las prescripciones legales cuando las hubiere ").
No compartimos el concepto que las sociedades "off shore" gozan para esta sala de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
Han circulado ros de tinta, desde el ao 2003 a la fecha, que condenan el empleo de las
sociedades off shore, y no puede ignorarse, hoy por hoy, que existe un sistema de
planificacin de la insolvencia y de la evasin fiscal, a travs de sociedades pantalla, creados
en centros off shore, en los cuales se arma un centro financiero y paraso legislativo, en el
cual reina la clandestinidad y la subreglamentacin, es decir como fuera informado por el
sitio " mercado de dinero.com" del 20 de diciembre de 2011 permitindose crear
sociedades que no son otra cosa que "sellos de goma", en los cuales no se registra a los
directivos de esas entidades ni a sus accionistas, sino que basta tener un representante que
suele ser inimputable, insolvente o inhallable.
Merced al artificio de la constitucin o integracin de una sociedad off shore, es posible
esconder un patrimonio del fisco, de los acreedores o de la propia familia del autor de la
maniobra, crear crditos ficticios, por lo general hipotecarios, para, cuando llegue el
momento, cometer toda clase de delitos econmicos, estafas, lavado de dinero, evasin
tributaria, pues como hemos ya sostenido y ejemplificado, esta clase de sociedades
fantasmas han asumido actuaciones protagnicas en todos los desfalcos financieros
internacionales, por su funcionalidad para el maquillaje contable.
Llama la atencin que estos elementales conceptos, que son de pblico y notorio
conocimiento por parte de cualquier ciudadano de la Repblica Argentina y del mundo,
pueden ser soslayados por quienes integran el tribunal de alzada en los asuntos mercantiles
de la Ciudad de Buenos Aires, y ello me obliga a efectuar algunas reflexiones sobre nuestra
justicia comercial, cuya organizacin y acceso requerira urgentes reformas legislativas.
No pretendo que, como suceda en la antigedad, los pleitos mercantiles se resuelvan por los
mismos comerciantes o mercaderes, actuando stos como jueces legos pero bien entendidos
en asuntos de esa materia, pero tampoco parece adecuado que nuestros jueces mercantiles
accedan a la magistratura sin la experiencia en el ejercicio del comercio porque nuestro
Cdigo de Comercio, en su artculo 22 inciso 3 les prohbe expresamente esa actividad ni
suplan esa carencia mediante el ejercicio efectivo de la profesin de abogado, como lo
requera efectivamente nuestra Constitucin Nacional, hasta que, all por la dcada del '50,
fue admitido que el desempeo de la "carrera judicial" poda suplir la experiencia que otorga
la concurrencia efectiva a las empresas, el conocimiento puntual de la operatoria empresaria,
a las asambleas de accionistas, a las reuniones de directorio, a la preparacin de los
concursos preventivos, a la negociacin colectiva concursal, etc., tareas todas stas que
forman parte del quehacer de un abogado que se dedica al derecho mercantil. Ya sostena
Piero Calamandrei, con toda razn y hace ms de cien aos, que tanto como conocer las
leyes, es fundamental para el juez conocer el medio en el cual tales leyes van a ser aplicadas.
El concepto que para los integrantes de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial les merece las sociedades off shore no es compartido ni por las restantes Salas del
referido tribunal ni por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que, por el contrario, han
sido muy rigurosas con estos engendros societarios.
Otras salas de la Cmara parecen tener bien en claro las directivas emanadas del Grupo de
Accin Financiera Internacional (GAFI) y de la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico (OCDE) en su lucha contra el lavado de dinero, que constituye una
operatoria ilcita en la cual la actuacin y la intervencin de las sociedades off shore cumplen,
entre otras actividades delictuales, una funcin destacadsima.
Finalmente, no quiero terminar estas lneas sin referirme concretamente a las brevsimas
lneas que el tribunal que nos ocupa ha dedicado, en el caso " Tecnic Limp Sociedad
Annima", a hacer un panegrico de las sociedades off shore, pues se cita en su defensa a la
Resolucin General n 7/03 de la Inspeccin General de Justicia, para precisamente
ilustrar que dicha normativa hizo concreta referencia al ejercicio de las garantas y libertades
econmicas reconocidas por la Constitucin Nacional, las cuales " no debe retacearse a las
sociedades constituidas en el extranjero, salvo en los lmites de las prescripciones legales,
cuando las hubiere ... ", frase utilizada por dicho tribunal como pretendida justificacin de su
decisorio, pues, precisamente, la aludida resolucin administrativa fue la primera de una
serie de medidas adoptadas por el organismo de control societario para poner fin, de una vez
por todas, a la actuacin de las sociedades off shore en nuestro medio, siendo obvio concluir
que la referencia que hizo el organismo de control en la aludida resolucin al artculo 19 in
fine de la Constitucin Nacional se refera exclusivamente a las sociedades legtimamente
constituidas en el extranjero y no a esta particular clase de sociedades, condenadas a muerte
en el texto de dicha normativa. No parece acertado recurrir a la Resolucin General IGJ n
7/2003 para equiparar a las sociedades extranjeras con las sociedades off shore, meras y
burdas caricaturas de aqullas, adems de constituir un agravio a quienes, desde la autoridad
de control societario, participaron (6) con todo xito en la cruzada contra las compaas
que, nacidas en parasos fiscales, tenan prohibida toda actividad en su pas de origen, pero
podan actuar con todo desparpajo en el exterior, como realmente lo hicieron.
Por otra parte, no deja de llamar la atencin del lector, la afirmacin del Tribunal de Alzada
cuando textualmente sostuvo que "... aunque (estas sociedades) puedan ser utilizadas con
una finalidad ilcita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el propsito de una
sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone la ilicitud", pues esa reflexin
parece ignorar la existencia, en el ao 2003, de ms de quince mil propiedades inmuebles,
situadas en los barrios ms caros y elegantes de la ciudad de Buenos Aires, a nombre de
sociedades de estas caractersticas, en su mayora SAFI uruguayas, en donde residen las
mismas personas que figuran como vendedores en la escritura traslativa de dominio que
instrument la compraventa inmobiliaria a favor de esa entidad. Debe recordarse que de los
128 mil millones de dlares que los argentinos tenan en el exterior en el ao 2009 la
mayora sin declarar a la DGI el diez por ciento estaba depositado en el Uruguay y la mayor
parte de ellos invertidos en bienes de titularidad de sociedades off shore y que segn las
autoridades uruguayas, aproximadamente cien mil ciudadanos argentinos constituyeron SAFI
en el vecino pas, para ocultar propiedades o dinero fugado de la Repblica Argentina o de
otro pas, entre otras maniobras.
A ello no obsta el hecho de que la Resolucin General IGJ n 22/04 del 22 de septiembre de
2004, (7) recept la actuacin en la Repblica Argentina de ciertas entidades constituidas en
el extranjero bajo la denominacin de " sociedades vehculo", as conocidas por tratarse de
sociedades off shore, que no son otra cosa que meros "instrumentos de inversin" de que se
valen las empresas multinacionales para introducirse en la vida econmica de un
determinado pas, aunque bueno es siempre recordarlo el reconocimiento de la legalidad
de la actuacin de esa especial clase de sociedades obedeci a la necesidad de favorecer el
ingreso al pas de determinadas empresas multinacionales, muy renuentes a hacerlo sin
utilizar ese instrumento de inversin, cuya inscripcin en los registros mercantiles locales se
permiti, pero previo cumplimiento de determinados y minuciosos requisitos, como por
ejemplo, la concreta identificacin de los integrantes o grupos de control de la sociedad que
solicite la inscripcin y de su controlante directa o indirecta de la cual la primera sea vehculo,
todo ello para facilitar la actuacin de los terceros que pretendan, en algn momento,
extender la responsabilidad de la sociedad vehculo a sus verdaderos socios o controlantes,
conforme lo dispuesto por el artculo 54, ltimo prrafo, de la ley 19.550, recaudo que, como
no poda ser de otra manera, fue objeto de todo tipo de crticas por los mismos personajes
que haban rechazado, un ao antes, las resoluciones dictadas por el organismo de control
contra las sociedades off shore.
Pero de all a sostener que la existencia de las sociedades vehculo, las cuales no
necesariamente son oriundas de parasos fiscales o estn sometidos al rgimen de las
compaas off shore, borran con la presuncin de ilegitimidad que caracteriza a la actuacin
de estas sociedades pantalla, implica una afirmacin objetable, pues la realidad demostr la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio a cargo de la Inspeccin General de Justicia, de
un escassimo nmero de "sociedades vehculo", pues a la hora de responder frente a
terceros, como se impuso a su sociedad controlante, mediante la exhibicin de los datos de
sus accionistas, nadie se pone primero en la fila. En definitiva, sostener, como lo ha hecho la
Sala D de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial, en cuanto a que la existencia de
sociedades off shore no hace presumir una maniobra ilegtima o fraudulenta, constituye una
afirmacin incompatible con lo que sucede todos los das en todas partes del mundo.
Luego de tantos aos de consumacin de todo tipo de fraudes por parte de estas sociedades
fantasmas; de que todos los organismos internacionales que combaten el fraude corporativo,
el trfico de drogas, el lavado de dinero y la trata de personas hayan incluido expresas
disposiciones en su contra y de que la Repblica Oriental del Uruguay las haya derogado de
su sistema jurdico, es no justificada su reivindicacin, pues salvo los contadsimos casos de
las sociedades vehculo que se repite, no deben asimilarse a las sociedades off shore no
conozco un solo caso en donde la actuacin de una sociedad de estas caractersticas resista
un examen de legalidad o que su paso no haya dejado vctimas entre la gente trabajadora o la
gente de bien, esto es, de aquellas personas que se ganan la vida y se desempean en sus
relaciones personales y profesionales con honradez y buena fe. Mi actuacin como abogado
litigante durante ms de 35 aos, como profesor titular de derecho societario en la
Universidad de Buenos Aires y como Inspector General de Justicia, a cargo de la legalidad del
legal funcionamiento de las sociedades comerciales en la Ciudad de Buenos Aires, durante
ms de dos aos, me impide concluir de otra manera o mirar a las sociedades off shore, con
alguna simpata.

(1) FAVIER DUBOIS, Eduardo, "Competencia de los jueces argentinos en un pedido de quiebra contra
una sociedad "off shore" uruguaya. El criterio del domicilio comercial "efectivo" en un fallo de la Corte
Suprema".
(2) VITOLO, Daniel Roque, en "Alerta empresaria: La Corte Suprema asest un golpe letal a las
sociedades off shore", nota periodstica de "i Profesional.com" del 12 de marzo de 2009 y "Avalan fallo
del mximo tribunal que pone punto final a las sociedades off shore" en el mismo sitio y en la misma
fecha.
(3) Tres aos antes, en los mismos autos, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal, en fecha 18 de abril de 2006, haba entendido que, atento a sus
caractersticas, la sociedad off shore denominada "Boskoop Sociedad Annima" deba ser considerada
como una sociedad irregular para el derecho argentino, al tratarse de una sociedad constituida en
fraude a la ley, pues al ser considerada local, como lo dispone el artculo 124 de la Ley 19.550, ella
debi haber cumplido con el requisito de inscripcin en el registro mercantil local. Es interesante
destacar, una vez ms, los fundamentos del dictamen de la Sra. Fiscal de Cmara, la Dra. Alejandra Gils
Carb, quien sostuvo que si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio,
elegir el derecho y la jurisdiccin aplicable, ello no es as cuando se encuentran en juego normas de
orden pblico, como la ley concursal, que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias
que requieren la inscripcin de sociedades ante la Inspeccin General de Justicia. Una conclusin
diversa implicara sostener que una sociedad no tendra ms que constituir un domicilio en el exterior
para evadir las normas concursales argentinas, sin que los jueces de este pas puedan ejercer su
competencia, en aras de proteger a los acreedores locales y decidir el conflicto planteado entre el
crdito y la sociedad en estado de insolvencia, de acuerdo con las normas fijadas por el Estado
Argentino.
(4) Ver diario Clarn del 4 de septiembre de 2009, p. 16, artculo publicado bajo el ttulo "LAVADO.
Prometen eliminar las empresas off shore uruguayas".
(5) Ver VTOLO, Daniel Roque, "Por primera vez extienden la condena a directivos de una sociedad off
shore", publicado en el sitio "iProfesional.com" del 10 de septiembre de 2009.
(6) Me refiero especialmente a los Dres. Hugo Enrique Rossi, Gabriela Boqun, Claudio Cacio, Graciela
Junqueira, Silvina Martnez, Nstor Cotignola, Alejandra Duchini, entre otros funcionarios.
(7) Hoy receptada en los artculos 207 y 221 de las Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia
(Resolucin General n 7/05).


Las sociedades extranjeras y la tributacin
Reflexiones crticas sobre su tratamiento tributario*
Manuel M. Benites

I. Introduccin

Las sociedades extranjeras siempre han merecido un reconocimiento amplio en
nuestro pas, que cuenta con una regulacin especfica en la ley 19.550. Como conse-
cuencia de ello, su registracin se permita prcticamente sin restricciones.-
No obstante, se presenta a partir del ao 2003 un horizonte de mayores controles y
restricciones legislativas a la utilizacin de sociedades en general. Si bien no referidos
exclusivamente a las sociedades extranjeras, es particularmente a ellas a las que afec-
tar. La comunidad internacional viene demostrando preocupacin por el uso abusivo
de entidades societarias, sobre todo las denominadas offshore, en actividades ilcitas
vinculadas con el terrorismo internacional, el lavado de dinero, la evasin impositiva y
la denominada competencia fiscal nociva. Esta preocupacin ha dado lugar a infor-
mes elaborados por organismos internacionales, que describen el problema e inclu-
yen recomendaciones de diversa ndole, algunas de ellas en materia impositiva. A
continuacin se har un repaso de lo principales documentos internacionales vincu-
lados con el tema ya que, en cierta forma, sirven de antecedente a la tendencia que
en la materia se observa en la legislacin fiscal nacional.-
II. El uso de sociedades con propsitos ilcitos: necesidad de limitar el secreto y ano-
nimato sobre controlantes y beneficiarios efectivos
Debido a las preocupaciones originadas en el uso de vehculos societarios con prop-
sitos ilcitos, el Foro de Estabilidad Financiera (Financial Stability Forum) solicit a la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) la realizacin de un in-
forme con la finalidad de desarrollar mecanismos que contribuyeran a reducir la vul-
nerabilidad de esos vehculos a su uso ilcito. En especial, el Foro puntualiz la necesi-
dad y conveniencia de asegurar que las autoridades de cada jurisdiccin tengan la
facultad de compartir la informacin respecto de los dueos reales o beneficiarios
efectivos (beneficial owners) de los vehculos corporativos establecidos en sus juris-
dicciones.1 El reporte fue producido por la OCDE en el ao 2001 y fue aprobado por
los ministros de finanzas de los pases miembros de la organizacin, del Grupo de los
Siete y por el Foro de Estabilidad Financiera como una contribucin a la lucha contra
la corrupcin y el lavado de dinero.-



Dentro de la OCDE, el informe tambin es utilizado como una herramienta contra las
prcticas impositivas nocivas y el combate a la corrupcin.-
Por supuesto que el foco fue puesto en las jurisdicciones offshore, en especial en los
denominados offshore financial centres (OFCs), por tres razones: (i) estas jurisdiccio-
nes garantizan de manera excesiva el secreto vinculado con las sociedades en ellas
constituidas, creando de este modo un ambiente favorable a su uso ilegtimo, (ii) las
denominadas shell companies constituyen una proporcin sustancial de las socieda-
des constituidas en OFCs y, dadas sus caractersticas, ofrecen un importante potencial
para su uso inapropiado, y (iii) un nmero considerable de jurisdicciones offshore han
desarrollado regmenes especializados, sofisticados y slidos para obtener y compar-
tir informacin sobre los beneficiarios efectivos, que pueden ser utilizados como mo-
delos para otras jurisdicciones que deseen fortalecer sus sistemas legales, regulato-
rios y de control para prevenir el uso ilegtimo de vehculos societarios.-
El informe indica que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten es-
conder la identidad de las personas detrs de los vehculos societarios, y a la vez limi-
tan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir informacin sobre los
beneficiarios efectivos y control de esas entidades, incrementan considerablemente
el potencial para el uso ilcito de las sociedades. Adicionalmente, da cuenta de que
ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar a los beneficiarios efectivos y
controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos,
directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anoni-
mato en casos de sospecha de actividades ilegales. Algunas de estas jurisdicciones
fortalecen el anonimato mediante normas que establecen el secreto bancario y cor-
porativo de manera rigurosa y prohben a entidades financieras y profesionales reve-
lar la identidad de los controlantes y beneficiarios efectivos, mediante la imposicin
de sanciones y responsabilidades civiles y criminales. Por supuesto que tales jurisdic-
ciones son normalmente renuentes a cooperar con tribunales extranjeros en la ob-
tencin de pruebas vinculadas con las sociedades all constituidas.2 El informe de la
OCDE concluye que para combatir efectivamente y prevenir el uso inapropiado de
sociedades, es esencial que todas las jurisdicciones establezcan mecanismos efectivos
que permitan a sus autoridades obtener y compartir informacin sobre los controlan-
tes y beneficiarios efectivos de las corporaciones establecidas en sus territorios,
cuando ello sea necesario para la investigacin de actividades ilcitas o para llevar a
cabo sus funciones de regulacin o supervisin.-
Tambin destaca la necesidad de facultar a los funcionarios de un pas a comunicar
dicha informacin a otras autoridades, nacionales o extranjeras. El informe menciona
que esta poltica requiere adhesin a tres objetivos fundamentales: (i) que la infor-
macin sobre control y beneficiarios efectivos debe obrar en poder de las autoridades
de la jurisdiccin de incorporacin o stas deben tener la potestad efectiva para ob-
tenerla, (ii) el sistema debe estar apropiadamente supervisado y debe ser altamente
confiable, y (iii) dicha informacin debe ser compartida con otras autoridades de re-
gulacin, supervisin o control, tanto domsticas como extranjeras, con el propsito
de investigar actividades ilcitas y cumplir con sus funciones de regulacin o supervi-
sin, pero respetando en cada jurisdiccin sus principios legales fundamentales.-
Por ltimo, se describen los tres grandes sistemas para establecer mecanismos ten-
dientes a obtener la informacin sobre controlantes y beneficiarios efectivos. El pri-
mero consiste en la obligacin de revelar a las autoridades del pas de incorporacin
la identidad de tales personas.-
Esta obligacin normalmente se establece en el momento de la creacin de la enti-
dad y requiere que se mantenga actualizada mediante la denuncia de los cambios y
transferencias accionarias que ocurran. La segunda opcin consiste en imponer a los
denominados intermediarios (agentes de constitucin de sociedades, trust compa-
nies, contadores, abogados, escribanos pblicos, compaas que proveen directores
nominales, etc.), la obligacin de obtener, mantener y proveer a las autoridades in-
formacin sobre control y beneficiarios efectivos, El tercer mecanismo es la imple-
mentacin de un sistema investigativo que opera en casos de sospecha de actividades
ilcitas. Este sistema consiste en la creacin de rganos de investigacin y la imple-
mentacin de medidas judiciales y extrajudiciales que sean eficaces para penetrar el
velo corporativo y obtener informacin sobre los dueos reales de la entidad.-
III. La recomendaciones GAFI en materia societaria
El Grupo de Accin Financiera Internacional elabor las Cuarenta Recomendaciones
para combatir el lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilcitas. Entre
ellas, la nmero 33 insta a los pases a tomar medidas para impedir el uso ilcito de
personas jurdicas por parte de lavadores de activos, y destaca la necesidad de contar
con informacin adecuada respecto de los controladores y beneficiarios finales de las
personas jurdicas.-
IV. La competencia fiscal nociva
Por la importancia de las medidas legislativas que recomienda, que han servido de
antecedente a reformas legislativas en nuestro pas, no puede dejar de mencionarse
el informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva.-
El informe analiza regmenes fiscales que tienen efectos nocivos en el comercio e in-
versiones internacionales y, entre otras cosas, destaca el anonimato y la falta de
transparencia como una de las caractersticas distintivas de estos regmenes, a los
que agrupa en dos grandes categoras: (i) los parasos fiscales, y (ii) los regmenes fis-
cales preferenciales. Ambos sistemas se desarrollan mediante la creacin de socieda-
des en las jurisdicciones catalogadas bajo una u otra categora.-
Segn el informe, existen ciertos factores que pueden ser utilizados para identificar
parasos fiscales y regmenes fiscales preferenciales.-
Respecto de los primeros se menciona: (i) inexistencia de impuestos o aplicacin de
impuestos nominales, (ii) prohibicin de intercambio de informacin, (iii) falta de
transparencia y (iv) ausencia de requerimiento de actividades sustanciales en la juris-
diccin.-
Por su parte, los regmenes fiscales preferenciales se identifican por: (i) tasas de im-
posicin bajas o nulas, (ii) el denominado ring fencing, consistente en la exclusin
explcita o implcita de los residentes de la propia jurisdiccin, quienes no podran
acceder al rgimen que queda as limitado a no residentes, o la exclusin de activida-
des en el mercado local, con lo cual slo las actividades offshore se benefician, (iii)
falta de transparencia y (iv) ausencia de intercambio de informacin.-
Como puede observarse, ambos fenmenos son muy similares en cuanto a sus carac-
tersticas, lo que podra llevar a pensar que no existe ninguna distincin entre ambos,
y de hecho no la hay en cuanto a sus aspectos sustanciales. La distincin pasa por que
los regmenes fiscales especiales se establecen en pases que no son catalogados
como parasos fiscales.-
Incluso, jurisdicciones pertenecientes al grupo de pases desarrollados han estable-
cido estos regmenes respecto de sociedades dedicadas a ciertas actividades interna-
cionales, aunque debe destacarse que esta prctica est en franco retroceso en esas
jurisdicciones.-
Adems de los factores antes mencionados, el informe menciona otros indicios que
pueden ser utilizados para identificar regmenes fiscales preferenciales. Estos otros
factores incluyen la definicin artificial de la base imponible, la no adhesin a estn-
dares internacionales sobre precios de transferencia, la no gravabilidad de las ganan-
cias de fuente extranjera, la posibilidad de negociar con el fisco la base o la tasa de
imposicin, el secreto bancario, la existencia de ttulos valores al portador, caracters-
tica a la que se califica como una de las ms nocivas de los regmenes fiscales prefe-
renciales, la posibilidad de acceder a la red de tratados de la jurisdiccin que los esta-
blece y la promocin en la propia jurisdiccin como un vehculo de optimizacin fis-
cal.-
Con el propsito de combatir la competencia fiscal nociva, la OCDE elabor una serie
de recomendaciones en materia de legislacin interna y de tratados internacionales.
Entre las primeras se recomienda el establecimiento de reglas sobre Controlled Fo-
reign Corporations (CFCs), sobre fondos de inversin extranjeros, restringir los siste-
mas de exencin de ganancias de fuente extranjera, la obligacin de informar las
transacciones internacionales de sus residentes, la adopcin de reglas sobre precios
de transferencia y el acceso a la informacin bancaria para fines fiscales.-
En materia de tratados internacionales, el informe propone un mayor intercambio de
informacin, as como la restriccin de acceso a los beneficios de los tratados me-
diante el establecimiento y aplicacin de reglas sobre residencia de las sociedades, la
definicin del establecimiento permanente y la exclusin de sociedades sin una fun-
cin econmica sustancial. Se insiste tambin en la clarificacin de las reglas anti-
abuso y su aplicacin a los tratados internacionales, la elaboracin de una lista de
entidades excluidas de los beneficios del tratado, la no celebracin de tratados con
parasos fiscales, la coordinacin de medidas de fiscalizacin y la asistencia en el co-
bro de reclamos impositivos.-
Por ltimo, el informe propone dejar para futuros estudios de la OCDE las siguientes
materias: (i) la revisin de las reglas de residencia de las sociedades, sobre la base del
lugar de direccin efectiva; (ii) el establecimiento de retenciones sobre ciertos pagos
a pases que practican la competencia fiscal nociva; (iii) limitar la deduccin de los
pagos a esos pases y (iv) la adopcin de medidas no fiscales.-
Se trata, en todos los casos, de medidas proporcionadas al objetivo central de contra-
rrestar la competencia fiscal nociva, sin crear cargas o prohibiciones innecesarias a
tales fines. Debe tenerse en cuenta que ninguna de las recomendaciones de la OCDE
sugiere a los pases receptores de inversiones canalizadas por medio de sociedades
constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin o sujetas a regmenes fiscales
especiales, prohibir su actuacin o establecer cargas fiscales o regulatorias excesivas
respecto de otras entidades.-
V. La respuesta argentina
Nuestro pas se ha plegado a la tendencia internacional que surge de los precedentes
reseados en los captulos anteriores. As, por ley 24.587, dictada varios aos antes
del informe de la OCDE sobre uso ilcito de sociedades y de las recomendaciones
GAFI, estableci la nominatividad obligatoria de todos los ttulos valores emitidos por
entidades privadas.-
Esta ley, sin embargo, no alcanza a las sociedades extranjeras inscriptas en nuestro
pas, que siguieron regidas por el derecho de su lugar de constitucin.-
A partir el ao 2003, la Inspeccin General de Justicia dict una serie de normas refe-
rentes a sociedades extranjeras. La principal de ellas, la Resolucin General 7/03, in-
troduce una regulacin del art. 124 de la ley 19.550 y requiere la adecuacin de la
sociedad al derecho argentino en determinados casos. Por otra parte, la Resolucin
General 3/05 aplica a las sociedades extranjeras registradas bajo la ley 19.550 la obli-
gacin de identificar a sus accionistas. La Resolucin General 2/05 prohbe la inscrip-
cin de sociedades offshore y establece restricciones a las sociedades ubicadas en
pases de baja o nula tributacin. El contenido normativo de estas resoluciones, con
algunas modificaciones, fue luego consolidado en la Resolucin General 7/05.-
La adecuacin ms importante se produjo en materia fiscal mediante reformas legis-
lativas que siguen los lineamientos del informe de la OCDE sobre competencia fiscal
nociva. En esta materia, los cambios ms significativos alcanzaron a la reglamentacin
legislativa de la gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, el establecimiento
de un rgimen de precios de transferencia y las normas sobre CFCs.-
Lamentablemente, en muchos casos la legislacin o reglamentaciones argentinas ex-
cedieron los estndares internacionales e incluyeron normas que establecen un agra-
vamiento innecesario de la actuacin de las sociedades extranjeras o de las relaciones
de contribuyentes locales con esas sociedades. Entre las normas que en mi parecer
deben calificarse de esa manera, sea que se trate de normas fiscales o de normas
societarias con evidente impacto en la tributacin, merecen destacarse las siguientes,
que sern objeto de anlisis en los captulos que siguen:
la interpretacin del art. 124 de la ley 19.550 establecida en la Resolucin General
7/03, que se mantiene en sus aspectos sustanciales en el texto actual de las Normas
de la Inspeccin General de Justicia, que imponen la adecuacin al derecho argentino
de ciertas sociedades extranjeras;
la denegatoria del registro a sociedades offshore, establecida a partir de la Resolu-
cin General 2/05 de la Inspeccin General de Justicia;
el establecimiento de una presuncin respecto de ingresos provenientes de para-
sos fiscales;
el establecimiento de un mtodo especial en materia de precios de transferencia
cuando acta un intermediario internacional;
el establecimiento de una presuncin en materia de precios de transferencia res-
pecto de operaciones con sociedades constituidas en parasos fiscales.-
VI. La interpretacin del art. 124 de la ley 19.550 y la adecuacin al derecho argentina
de ciertas sociedades extranjeras
La Resolucin General 7/03 obedece a una interpretacin particular del art. 124 de la
ley 19.550 que deja de lado la prctica que se vena desarrollando en el orden nacio-
nal desde su promulgacin. Debe destacarse que la Resolucin General 7/03 encuen-
tra su motivacin principal en una cuestin del derecho internacional privado, como
es la regla establecida en el citado art. 124, aunque con una vinculacin ms directa
con el uso ilcito de sociedades extranjeras que se habran constituido en fraude a la
ley argentina. En los considerandos de la resolucin se menciona que la aplicacin del
derecho argentino a las sociedades que conforme a la norma citada deben ser consi-
deradas como sociedades locales, previene la interposicin de personas y es uno de
los medios de limitar la eventual legitimacin de activos de origen ilcito y la posibili-
dad de infraccin a las normas tributarias. El uso ilcito de sociedades extranjeras fue
destacado como una de las razones principales para el dictado del la Resolucin Ge-
neral 7/03, segn se advierte de los considerandos de la Resolucin General 2/05 en
los cuales se expresa: "Que el dictado de las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 7/03
y 8/03 tuvieron como fundamento lograr una mayor transparencia de los negocios
societarios en la Repblica Argentina ante la certeza respecto de la existencia de un
nmero significativo de sociedades constituidas en el extranjero que se incorporaban
al trfico mercantil local que en la realidad de los hechos no eran ms que meros
instrumentos tendientes a perseguir, ocultar o disimular actuaciones, bienes o patri-
monios de manera que no pudieran ser atribuidos a sus verdaderos titulares, ni rela-
cionarse con ellos, constituyendo verdaderas estructuras conformadas en fraude a la
ley en el sentido ms amplio de este concepto , o con el objeto de eludir las res-
ponsabilidades que pudieran generarse en el mbito fiscal o con motivo de su actua-
cin que pudiera derivar perjuicio para terceros".-
La norma ha suscitado un amplio debate respecto de la legitimidad de la interpreta-
cin adoptada, las facultades del Inspector General de Justicia para su dictado y la
conveniencia misma de la disposicin3. Las crticas tambin se refieren a la extensin
con que se pretende aplicar el art. 124 de la ley 19.550, que no obedecera a una de-
cisin estratgica adecuada para un pas que ms que obstaculizar debe atraer capi-
tales para ser aplicados a actividades econmicas dentro de su territorio4. Si bien es
poco discutible que la regla del art. 124 es usual y correcta en el derecho internacio-
nal privado, no es tan evidente que el resto de los pases hayan adoptado una poltica
activa por medio de la cual sus organismos de control societario verifiquen con carc-
ter general y en todos los casos el posible sometimiento de una sociedad extranjera al
derecho nacional, como lo pretenden la Resolucin General 7/03 y la actual 7/05.-
Tambin ha sido objeto de serios cuestionamientos la extensin que la Resolucin
General 7/03 da al art. 124. En este orden, se ha dicho que la aplicacin indiscrimi-
nada a todas las sociedades extranjeras es injustificable, por cuanto afecta grave-
mente un vehculo legtimo para proyectos de inversin con socios internacionales. El
ejemplo que se pone es el de un proyecto, por ejemplo una gran empresa de servicios
pblicos o de explotacin de recursos naturales, en el que participan inversores de
distintas nacionalidades, algunos incluso argentinos, que quieren formar una socie-
dad holding que a su vez ser la accionista en la sociedad operativa argentina. Segn
el texto original de la Resolucin General 7/03, el nico lugar posible para la creacin
de la sociedad holding era nuestro pas, cuando por diversas razones sumamente
atendibles, podra ser preferible para los inversores elegir una jurisdiccin extranjera,
incluso un paraso fiscal. Entre las razones por las cuales esta situacin no debera
estar necesariamente sujeta al derecho argentino, se menciona que el principal ob-
jeto de la sociedad holding ser el de administrar la inversin en la sociedad local
operativa y reglar las relaciones de los socios del emprendimiento, lo que no necesa-
riamente tiene lugar en Argentina. Por ello se sostiene que este tipo de sociedades
deben quedar al margen del art. 124, en razn de que la participacin en otras socie-
dades no es un supuesto comprendido en ese artculo sino en el 123.5 Estas crticas
han sido advertidas por la autoridad argentina que dict la Resolucin General 22/04
por medio de la cual se permiti la inscripcin de "sociedades vehculo", supuesto en
el cual se requiere la manifestacin que la sociedad holding extranjera reviste tal
carcter y se admite la acreditacin de los extremos requeridos por la Resolucin Ge-
neral 7/03 a los controlantes directos o indirectos de dicha sociedad.-
Pero esta excepcin no parece ser suficiente por los problemas legales que presenta,
al ponerse en tela de juicio la limitacin de la responsabilidad de la sociedad veh-
culo.6 En caso de no satisfacerse los requisitos impuestos por la Resolucin General
7/03, y ahora por la Resolucin General 7/05, la consecuencia jurdica que sigue es la
adaptacin al derecho argentino. Ello implica no slo la adopcin de uno de los tipos
societarios contemplados en la ley 19.550, sino tambin el establecimiento de domi-
cilio en el pas, la designacin de administradores segn las normas de dicha ley y
particularmente el sometimiento al rgimen de nominatividad de las participaciones
sociales o acciones.-
El impacto fiscal de la adecuacin al derecho argentino depender de cada situacin
particular. Corresponde distinguir entre las consecuencias para la sociedad, por un
lado, y para los accionistas, por otro. Debe advertirse que en ambos casos existe un
grado considerable de incertidumbre, derivado del hecho de que se intentan precisar
las consecuencias fiscales de una norma extrafiscal.-
En el caso de una sociedad extranjera cuya nica actividad se desarrolla en Argentina
mediante una sucursal, la resolucin parece ser, fiscalmente, casi neutra para la so-
ciedad. En efecto, en tal caso la sucursal es un contribuyente cuyo tratamiento fiscal
es prcticamente similar al de las sociedades locales, excepto en lo que hace al Im-
puesto a los Bienes Personales sobre las participaciones sociales, que resultar apli-
cable a las que emita la sociedad nacionalizada.7 Las consecuencias pueden ser ms
importantes en caso de sociedades sin sucursal o establecimiento permanente en el
pas, como ser aquellas que realizan actos que tradicionalmente se consideraban ais-
lados o estaban registradas slo bajo el art. 123 en su calidad de accionistas o socias
de otras sociedades locales. En tales casos, la adaptacin al derecho argentino implica
el cambio de rgimen de tributacin de la sociedad, la que pasar de ser un beneficia-
rio del exterior sujeto al rgimen de tributacin por medio de retencin en la fuente,
a ser un contribuyente local que deber inscribirse en los impuestos nacionales y pro-
vinciales, con las consecuencias que ello supone.-
As, una sociedad extranjera cuyo principal activo sean ttulos pblicos emitidos por el
estado argentino, acciones en sociedades locales, obligaciones negociables colocadas
por oferta pblica o prstamos a entidades locales, ver alterada su situacin fiscal de
manera sustancial.-
En efecto, los ttulos pblicos gozan normalmente de una exencin que comprende a
los intereses, diferencias de cambio y actualizaciones, as como a las ganancias de
capital provenientes de su realizacin, que no rige si son de propiedad de entidades
locales sujetas al Ttulo VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Similar tratamiento
tienen las obligaciones negociables colocadas por oferta pblica. Los intereses de
prstamos otorgados por sociedades del exterior estn sujetos a retencin en la
fuente, pero no tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que s es de aplicacin
a las sociedades locales. Las ganancias derivadas de la venta de acciones no estn
sujetas a tributacin para beneficiarios del exterior pero las sociedades locales no
estn beneficiadas con esta exencin. Las sociedades locales estn sujetas a imposi-
cin respecto de sus ganancias de fuente extranjera y de sus activos ubicados fuera
del pas, a diferencia de las sociedades extranjeras que tributan solamente sobre ga-
nancias de fuente argentina y no pagan impuestos patrimoniales sobre activos ubica-
dos en el exterior.-
Sin duda, el mayor impacto fiscal se producir respecto de los socios o accionistas
residentes en nuestro pas que hayan ocultado su participacin en la sociedad extra-
njera, que quedar al descubierto como consecuencia de la adaptacin al derecho
argentino y la aplicacin del rgimen de nominatividad obligatoria. En tales casos, la
omisin del Impuesto a los Bienes Personales y la posible aplicacin de la presuncin
del art. 18, inc. f) de la ley 11.683 constituirn las consecuencias ms inmediatas. A
ello se podran agregar las posibles consecuencias en materia penal tributaria. Pero,
como se dir ms adelante, no es necesaria la adaptacin al derecho argentino para
poner al descubierto casos de evasin fiscal.-



Este catlogo de consecuencias fiscales demuestra el impacto que puede tener una
norma extrafiscal dictada como fruto de una interpretacin particular de una disposi-
cin de derecho internacional privado, interpretacin que ni siquiera es compartida
por importantes sectores de la doctrina societaria.-
La aplicacin de la Resolucin General 7/03 demostr la deficiente formulacin de la
regla segn la cual se pretenda determinar en qu casos el principal objeto de una
sociedad extranjera estaba destinado a cumplirse en el pas. El criterio central esta-
blecido en la resolucin era el de la significacin de los activos ubicados dentro y
fuera de ste.-
Por significacin se entenda valor. El art. 5 inciso 2) prescriba que la Inspeccin Ge-
neral de Justicia poda requerir la adecuacin de estatutos de una sociedad extranjera
a la ley 19.550 cuando el valor de sus activos no corrientes situados en el exterior,
carecieran comparativamente de significacin respecto del valor de su participacin
en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el pas o res-
pecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolu-
cin General 1375/02 y sus complementarias de la Administracin Federal de Ingre-
sos Pblicos.-
La insuficiencia de dicho criterio qued evidenciada a poco que sociedades con acti-
vidades sustanciales fuera del pas solicitaron inscripcin ante la Inspeccin General
de Justicia, pero el valor de sus activos en el extranjero era inferior al que posean en
el pas. En la Resolucin 569 del 23 de mayo de 2005, el Inspector General de Justicia
se vio obligado a aclarar que " no resulta suficiente, a los efectos de exigir el cum-
plimiento de la Resolucin General 12/03 y el artculo 124 de la ley 19.550 que la
participacin de la sociedad requirente en entidades extranjeras sea inferior al valor
patrimonial de las participaciones accionarias que aquel sea titular en sociedades na-
cionales, sino que carezcan comparativamente de significacin con relacin a las
mismas, lo cual no es el caso de autos, en donde, como se ha afirmado, la actividad
comercial que realiza "Pan American Energy Ibrica S.L." en la Repblica Oriental del
Uruguay reviste significativa trascendencia".-
La aclaracin formulada en la Resolucin 569 es correcta ya que no resultaba de los
hechos que el principal objeto de la requirente estuviera destinado a cumplirse en el
pas, como dice el art. 124 de la ley 19.550, pero pone en evidencia la deficiencia del
criterio de distincin establecido en la Resolucin General 7/03 y el mbito de discre-
cionalidad que abra en su aplicacin, lo que contribua a la incertidumbre y posible
arbitrariedad en una materia que, como se dijo, puede alterar sustancialmente el tra-
tamiento fiscal de la sociedad.-
En el caso resuelto por la Resolucin 569, de haberse aplicado de manera rigurosa el
criterio sentado en la Resolucin General 7/03, adems de atraer a imposicin en el
pas los dividendos provenientes del Uruguay, se hubieran perdido los beneficios del
Tratado para Evitar la Doble Imposicin suscripto entre nuestro pas y el Reino de
Espaa, en especial en lo que hace a la gravabilidad de acciones y participaciones so-
cietarias. Todas estas consecuencias fiscales se hubieran producido como resultado
indeseado de la errnea interpretacin que formul la Inspeccin General de Justicia
al pretender establecer con carcter general un criterio para determinar cundo el
objeto de una sociedad extranjera est destinado a cumplirse en el pas, sobre la base
exclusiva del valor de sus activos, lo que de ninguna manera surge del texto del art.
124 de la ley 19.550 ni de sus comentarios, y fue admitido en la citada Resolucin
569.8 Finalmente el criterio basado exclusivamente en el valor de los activos fue
abandonado en la Resolucin General 7/05.-
La Resolucin General 7/03, sea en su texto original como en el de las normas que
sobre la materia contiene la actual Resolucin General 7/05, excede los medios que
se consideran normales y habituales para los fines que se propone, que como se dijo
giran en torno a evitar situaciones de uso ilcito de sociedades, sea para realizar o
encubrir actividades delictivas, escapar a las normas en materia de sucesiones o de-
recho de familia, encubrir activos u ocultar bienes a los fines fiscales.-
El artculo 124 de la ley 19.550, que adecuadamente interpretado cuenta con slido
apoyo en el derecho comparado, no debera aplicarse con carcter general como lo
promueve la Inspeccin General de Justicia, sino en casos particulares a pedido de la
parte, pblica o privada, en cuyo perjuicio se haya violado el orden pblico nacional.-
En mi parecer, la mayora de los objetivos de prevencin que se propona la Resolu-
cin General 7/03 y se mantienen en versin actual de las Normas de la Inspeccin
General de Justicia se satisfacen mediante la obligacin de identificar a los accionistas
que estableci la Resolucin General 3/05 y contina en el texto vigente de las Nor-
mas.-
Esta obligacin, que cuenta con el apoyo de similar rgimen vigente en el derecho
interno, est en lnea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en
los documentos descriptos en los captulos II y III de este trabajo.-
La obligacin de identificar a los accionistas de las sociedades extranjeras es una me-
dida suficiente para facilitar a la autoridad de aplicacin la verificacin de posibles
omisiones tributarias y la comisin de infracciones por parte de residentes argenti-
nos, y es tan efectiva como la identificacin que resulta de la adecuacin de la socie-
dad al derecho argentino. Se trata de una medida menos traumtica que la adecua-
cin por cuanto no necesariamente afectar el tratamiento fiscal de las sociedades,
con la incertidumbre que ello genera, ni someter al derecho argentino a sociedades
extranjeras en casos injustificados.-
Por otra parte, el derecho fiscal cuenta con instituciones propias que en la mayora de
los casos hacen innecesario recurrir al auxilio del artculo 124 de la ley societaria para
combatir situaciones de fraude a la ley. Los capitales que ingresan al pas por medio
de sociedades extranjeras y sus rentas estn sujetas a imposicin conforme a la le-
gislacin fiscal general, sin que ello se vea alterado por consideraciones vinculadas
con el art. 124 de la ley 19.550.-
La residencia de las sociedades ha sido objeto de regulacin especfica en el artculo
119 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, cuyos incisos d) y e), por remisin a los
artculos 69 inciso a) y 49 inciso b) establecen que son residentes del pas las consti-
tuidas en el mismo. Este criterio ha sido calificado como uno de los que ofrece meno-
res inconvenientes interpretativos. El Cuarto Congreso Tributario del Consejo Profe-
sional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal recomend, en materia de resi-
dencia de las personas jurdicas, la adopcin del enfoque formal del lugar de constitu-
cin complementado, cuando se lo estime necesario, con enfoques sustantivos basa-
dos en principios tales como la direccin central, direccin cotidiana, actividad princi-
pal del negocio o residencia de los accionistas, a fin de evitar eventuales maniobras
elusivas.9 Pero aun cuando el criterio de la ley fiscal argentina sea formal, la doctrina
apunta que el derecho fiscal cuenta con el instituto del establecimiento permanente,
que permite atraer a imposicin las rentas de fuente argentina y extranjera que la
sociedad del exterior obtenga a travs del mismo.-
Tal sera el caso de una sociedad extranjera cuya nica o principal explotacin est
situada en el pas, que estar sometida a imposicin como un establecimiento per-
manente en la misma forma que una sociedad local, como ya se dijo anteriormente.
Incluso, las ganancias de fuente extranjera que obtenga estarn tambin sujetas a
tributacin en la medida en que pueda establecerse que son atribuibles a la actividad
del establecimiento, segn lo dispone el ltimo prrafo del art. 126 de la Ley de Im-
puesto a las Ganancias. Tambin se dijo que la tributacin sobre los activos, impues-
tos indirectos y provinciales ser idntica a la de una sociedad constituida en el pas,
con excepcin del Impuesto a los Bienes Personales. 10 Asimismo, en aquellos casos
en que las sociedades del exterior posean bienes u obtengan rentas que no califican
como un establecimiento permanente, la retencin en la fuente ha demostrado ser
un instrumento eficaz para gravar esas situaciones. Las presunciones y obligacin sus-
tituta prevista en el art. 26 de la ley 23.966 previenen la elusin del Impuesto sobre
los Bienes Personales sin necesidad de recurrir a la nacionalizacin de la entidad.-
Tampoco escapa a este ltimo tributo la sociedad extranjera poseedora de acciones o
participaciones sociales en entidades locales pues en tal caso resulta operativo el sis-
tema de ingreso previsto en el artculo incorporado a continuacin del art. 25 de la
Ley de Impuesto sobre los Bienes Personales.-
En consecuencia, la adecuacin al derecho argentino exigida por las Normas de la
Inspeccin General de Justicia resulta un exceso que poco aporta a la prevencin del
fraude a la ley fiscal, del fraude fiscal o a la tributacin de las sociedades extranjeras.
Por el contrario, su aplicacin puede generar alteraciones tan importantes en el tra-
tamiento fiscal de dichas sociedades que exceden los mecanismos especficos regula-
dos en la ley tributaria que, como se dijo no reclama el auxilio del art. 124 de la ley
19.550 para su aplicacin.-
VII. La prohibicin de registrar sociedades offshore
Creo que los considerandos de la Resolucin General 2/05, que prohibi la inscripcin
de sociedades offshore, evidencian el exceso e ineficacia de la prohibicin en aten-
cin a los objetivos que persigue.-
Dichos considerandos, que fueron transcriptos en su parte pertinente al inicio del
captulo anterior, se refieren a esas sociedades como vehculos destinados a ocultar o
disimular patrimonios, bienes o actuaciones de manera que no puedan ser atribuidos
a sus verdaderos titulares. Dicha preocupacin, en mi parecer, se satisface adecua-
damente mediante la exigencia de revelar la identidad de sus dueos establecida a
partir de la Resolucin General 3/05, sin necesidad de recurrir a la prohibicin de su
inscripcin.-
Llama an ms la atencin lo dispuesto por el art. 192 de las Normas de la Inspeccin
General de Justicia en cuanto ordena evaluar con criterio restrictivo el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el artculo 188, inciso 3, subincisos b) y c) respecto
de solicitudes de inscripcin presentadas por sociedades cuya creacin hubiera te-
nido lugar en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributacin, aunque la legis-
lacin del lugar de su creacin no establezca prohibiciones o restricciones de actua-
cin a dichas sociedades en su propio territorio.-
Tal restriccin a la actuacin en el pas de sociedades constituidas en "parasos fisca-
les" no obedece a una poltica plasmada en la legislacin fiscal ni recomendada por
los documentos que sirvieron de fuente a nuestra legislacin en la materia. Ello crea
serias dudas respecto de la competencia del Inspector General de Justicia para dic-
tarla toda vez que su inspiracin es de neto corte fiscal, materia totalmente ajena a
su mbito de autoridad. Por otra parte, al establecer la exigencia de que tales socie-
dades desarrollen actividades significativas dentro del lugar de su constitucin para
obtener la inscripcin bajo el art. 118, prrafo 3 de la ley 19.550, se modifica su al-
cance y el del art. 124 de manera ilegtima y arbitraria, al establecer un requisito no
previsto y un tratamiento diferenciado no autorizado por la ley societaria.-
El Inspector General de Justicia no es la autoridad competente para fijar la poltica ni
establecer las medidas por medio de las cuales se combatir la competencia fiscal
nociva originada en las jurisdicciones de baja o nula tributacin. Por el contrario, tales
medidas fueron implementadas mediante reformas legislativas a la ley 11.683 y la Ley
de Impuesto a las Ganancias, que por tener vigencia en todo el territorio nacional se
aplican de manera uniforme, evitando el dispar tratamiento originado en el alcance
meramente local de las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia.-
Adems, las medidas recomendadas por la OCDE as como las adoptadas por nuestro
pas, si bien establecen cargas adicionales a la realizacin de negocios con sociedades
ubicadas en parasos fiscales, de ninguna forma procuran impedir que las sociedades
constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin se establezcan mediante su-
cursales o establecimientos permanentes para desarrollar en nuestro pas actividades
sujetas a tributacin. Por el contrario, las normas referidas a precios de transferencia
y CFCs tienden a combatir la utilizacin de estas entidades para desviar ganancias de
fuente argentina al exterior o para diferir en el pas el reconocimiento de ganancias
pasivas de fuente extranjera obtenidas por sus residentes a travs de estas socieda-
des. En cuanto a la presuncin del primer artculo incorporado a continuacin del art.
18 de la ley 11.683, su objetivo es capturar ganancias no declaradas de residentes
argentinos, pero no busca impedir las inversiones en nuestro pas de residentes del
exterior o argentinos que utilizan de manera legtima estas jurisdicciones, segn se
infiere de la prueba en contrario que admite.-
VIII. El establecimiento de una presuncin respecto de ingresos provenientes de pa-
rasos fiscales
El primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 establece
que los ingresos de fondos provenientes de pases de baja o nula tributacin, cual-
quiera sea su naturaleza, concepto o tipo de operacin de que se trate, se conside-
rarn incrementos patrimoniales no justificados para el tomador o receptor local.-
Tales incrementos, con ms un diez por ciento en concepto de rentas dispuestas o
consumidas en gastos no deducibles, representan ganancias netas del ejercicio en
que se produzcan a los efectos de la determinacin del impuesto a las ganancias y en
su caso, base para estimar las operaciones gravadas omitidas del respectivo ejercicio
comercial en los impuestos al valor agregado e internos.-
Segn sigue disponiendo la norma, la AFIP considerar justificados aquellos ingresos
de fondos a cuyo respecto el interesado pruebe fehacientemente que se originaron
en actividades efectivamente realizadas por el contribuyente o por terceros en dichos
pases o que provienen de colocaciones de fondos oportunamente declarados.-
Es admitido que la presuncin tuvo por objeto contrarrestar jurisprudencia de la
Corte Suprema que estableci que la legislacin argentina slo requera probar el
ingreso de los fondos y la individualizacin del aportante de capital11. El fisco pre-
tenda que adems deba acreditarse que los fondos provenan de capitales o se ori-
ginaron en actividades que no haban estado sujetas a imposicin en el pas.-
La nueva presuncin constituye otro caso en que se excede injustificadamente la fi-
nalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no de-
claradas oportunamente. La generalidad con que qued redactada la disposicin in-
cluye situaciones que no deberan quedar comprendidas. Desconoce, adems, que la
sociedades en pases de baja o nula tributacin son muchas veces utilizadas de ma-
nera genuina para canalizar inversiones internacionales.-
As, se ha dicho que dada la amplitud de la disposicin, la presuncin alcanza todos
los ingresos cualquiera sea su causa, incluyendo los derivados de prstamos, aportes
de capital, cobros de exportaciones o de servicios, entre otros12. En mi opinin,
conferir tal amplitud a la presuncin ira en contra de la garanta innominada de razo-
nabilidad con que se deben interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, no corres-
pondera aplicarla en aquellos casos en que el ingreso encuentre su causa en una con-
traprestacin equivalente en trminos patrimoniales ejecutada por parte del benefi-
ciario o receptor local. Tal sera el caso de pagos de exportaciones o servicios presta-
dos de cualquier tipo, incluso los financieros, en la medida en que guarden relacin
de equivalencia con el ingreso de fondos y pueda ser probado adecuadamente por el
contribuyente. El carcter supletorio de la determinacin de oficio sobre base pre-
sunta refuerza esta conclusin. En otras palabras, frente al hecho cierto y probado
que el ingreso obedece a una contraprestacin equivalente por parte del contribu-
yente local, la AFIP est en condiciones de practicar una determinacin sobre base
cierta, sin que pueda recurrir en ese caso a la determinacin presunta.13 Desde otro
punto de vista, los supuestos de prueba en contrario que se prevn en la norma no
deben considerarse como excluyentes de otros, ya que de lo contrario la disposicin
podra llegar a operar como una ficcin, lo que evidentemente excede la intencin del
legislador.14 En tal sentido, un caso en el cual la prueba en contrario debera admi-
tirse con amplitud es el de sociedades que se constituyen mediante aportes de indivi-
duos o empresas no residentes para hacer aportes de capital, prstamos u otras tran-
sacciones con residentes argentinos. En tales casos, producida la prueba que lo acre-
dite, debera dejarse de lado la presuncin aun cuando no se trate estrictamente de
fondos generados en actividades desarrolladas en la jurisdiccin de baja o nula tribu-
tacin. En un ejemplo similar, la doctrina ha dicho que no debera aplicarse la presun-
cin si se puede acreditar que la sociedad ubicada en la jurisdiccin de baja o nula
tributacin pertenece a un grupo econmico internacional que utiliza ese vehculo
para canalizar inversiones en nuestro pas.15 La aplicacin de la presuncin a
prstamos puede tener consecuencias ms gravosas que su mera consideracin como
un ingreso patrimonial no justificado. En estos casos, la AFIP impugna la deduccin de
intereses pagados por el prestatario local y tambin pretende la aplicacin de la re-
tencin establecida para las salidas no documentadas, que en el caso ser equiva-
lente a la vigente para la retencin de intereses pagados al prestamista localizado en
un paraso fiscal.-
De aplicarse la presuncin que venimos comentando de manera amplia, se habra
extendido la partida de defuncin para las sociedades constituidas en jurisdicciones
de baja o nula tributacin, afectndose un instrumento de inversin internacional
genuino y colocando al pas en una situacin desventajosa frente a otros con los que
compite para atraer inversiones. Por tal razn, es imprescindible que la AFIP explicite
los criterios con que aplicar la presuncin, mediante el dictado de una resolucin
general interpretativa.-
IX. El establecimiento de un mtodo especial en materia de precios de transferencia
cuando acta un intermediario internacional
La ley 25.874 estableci un mtodo particular de precios de transferencia para las
exportaciones de cereales, oleaginosas, dems productos de la tierra, hidrocarburos y
derivados y, en general, bienes con cotizacin conocida en mercados transparentes,
en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efec-
tivo de la mercadera.-
En tales casos, el precio que corresponde considerar es el del da de la carga, sin con-
siderar el precio que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.-
Se trata de un precio que difcilmente se pacte en transacciones reales, razn que
llev a la doctrina a opinar que ms que de un mtodo especfico se trata de una fic-
cin legal16. Las operaciones de exportacin de commodities suponen un planificado
esfuerzo comercial, financiero y logstico que requiere la concertacin de operaciones
de compra de los productos en el mercado local y venta en el mercado externo con
anticipacin al momento de embarque de la mercadera. Por ello, la hiptesis en que
se apoya la norma, consistente en que los precios se fijan en el momento de la carga,
es inverosmil.-
Las particularidades del mercado de granos llevaron al dictado de la ley 21.453, que
estableci un registro de operaciones de venta que congela el tratamiento respecto
de los derechos de exportacin, reembolsos, reintegros, tasas, servicios y otros tribu-
tos que gravan la exportacin, dando certeza al costo fiscal de las operaciones para
permitir a los exportadores la planificacin comercial y financiera necesaria para ope-
rar. El establecimiento del nuevo mtodo para estas exportaciones aparece en con-
tradiccin con las necesidades y objetivos que dieron origen al dictado de la ley antes
mencionada.-
El nuevo rgimen constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro
pas en momentos en que su competitividad internacional est en los niveles histri-
cos ms bajos17. Los intermediarios internacionales no se interponen para transferir
utilidades al exterior sino que cumplen funciones y asumen riesgos propios que justi-
fican su participacin.-
La deficiente redaccin de la norma legal y los excesos reglamentarios agravan an
ms la situacin. La literalidad de la ley indica que el nuevo mtodo es de aplicacin
cuando entre el exportador argentino y el destinatario final de la mercadera vincu-
lado a aqul se interpone un intermediario internacional no vinculado con el primero.
De esta forma, la nueva ley incorpora una situacin que escapaba a la regulacin ge-
neral de precios de transferencia que slo mira a la transaccin entre el exportador y
su comprador directo. Se trata de casos en las cuales existe triangulacin, es decir se
interpone una entidad entre el exportador y el destinatario final vinculado para eludir
la aplicacin del rgimen.18 La reglamentacin expande el mbito de aplicacin del
nuevo mtodo a todos los casos en que intervenga un intermediario internacional,
cualquiera sea el destinatario final de la mercadera. De esta forma, se elimina el re-
quisito de triangulacin y se modifica sustancialmente el rgimen. En primer lugar, se
someten al nuevo mtodo las operaciones entre exportadores e intermediaros vin-
culados, sustrayndolas del rgimen general de precios de transferencia. Adems, se
incluyen supuestos que deberan estar regidos por el art. 8 de la ley, como es el caso
de operaciones entre un exportador local y un intermediario no vinculado.-
La ley prev los casos en los cuales no es de aplicacin la presuncin.-
Se trata de situaciones en las cuales el intermediario internacional opera como una
empresa sustancial, con medios materiales y humanos adecuados para la
envergadura de sus funciones y los riesgos asumidos.-
Adems, debe tratarse de un intermediario cuya actividad principal no sea la
obtencin de rentas pasivas, ni la intermediacin en la comercializacin de bienes
desde o hacia el pas o con otros miembros del grupo econmicamente vinculados.
Por ltimo, se exige que las operaciones de comercio internacional con otros
integrantes del mismo grupo econmico no superen el 30% del total anual de las
operaciones concertadas por el intermediario internacional.-
En este ltimo aspecto la reglamentacin agrava ilegtimamente el cmputo de la
proporcin al ordenar que del total anual de las operaciones del intermediario
internacional deben deducirse los ingresos y egresos de las operaciones con el
operador local integrante del grupo econmico de que se trate.-
En caso en que el operador internacional sea residente en un pas con el cual la
Repblica Argentina tiene suscripto un tratado que sigue los lineamientos del modelo
de la OCDE, la aplicacin del nuevo rgimen puede ser contraria al tratado. Conforme
al art. 31 de la Constitucin Nacional, los tratados ostentan un rango normativo
superior a la ley interna, sobre la que prevalecen. Por otra parte, los tratados en
materia de doble imposicin establecen limitaciones a la ley interna de los estados
contratantes que confieren derechos subjetivos a los contribuyentes, quienes se
pueden prevaler de tales limitaciones.-
El art. 9 del modelo de la OCDE se refiere al ajuste de transacciones entre empresas
asociadas. La disposicin slo es de aplicacin cuando existen conexiones de tipo
societario, consistentes en la participacin de una empresa de un estado contratante
en la direccin, control o capital en una empresa del otro estado contratante o
cuando dichas empresas estn sujetas a la direccin, control o capital de las mismas
personas.-
Destacada doctrina internacional ha dicho que la participacin directa o indirecta a
que alude el art. 9 se refiere a la interconexin o influencia bajo la ley societaria19.
Corresponde a la ley societaria de cada estado contratante determina cundo se
configura un caso de participacin en la direccin, control o capital, pero las formas
de participacin comprendidas en el art. 9 son las determinadas en el tratado, no en
la ley interna.-
El art. 33 de la ley 19.550 contempla los supuestos de control y vinculacin. En el
primer caso, adems del derivado por la tenencia de acciones o participaciones en
cantidad tal que permitan la formacin de la voluntad social, se contempla el control
derivado de la influencia dominante como consecuencia de participaciones de capital
o de vnculos especiales entre las sociedades.-
La norma reglamentaria del Impuesto a las Ganancias que extiende la aplicacin del
nuevo mtodo a operaciones entre un exportador argentino y un intermediario
internacional con quien no tenga vnculos o conexiones societarias, estara en contra
de las disposiciones de los tratados y, en consecuencia, sera inaplicable a los casos
comprendidos en ellos.-
Las objeciones bajo los tratados internacionales tambin pueden surgir en la medida
en que el precio del da de embarque no refleje el precio normal entre operadores
independientes, lo que constituye un presupuesto para la aplicacin de ajustes bajo
el art. 9.-
Se ha dicho que la funcin de la norma del tratado consistira en proteger a las
empresas de los estados contratantes de valuaciones de las operaciones intragrupo
que no se conformen al principio del operador independiente. En consecuencia, la
norma interna eventualmente contraria a este principio sera neutralizada por la
disposicin del tratado.20 En tales supuestos el contribuyente estara habilitado para
invocar el tratado y alegar y probar que el precio del da de embarque no refleja el
precio de mercado entre entes independientes, con lo que corresponde excluir su
aplicacin al caso.-
En estos casos, adems de los remedios previstos en el derecho interno para resistir
el ajuste fiscal, se podrn solicitar tambin los ajustes correlativos en el otro estado
contratante, segn lo prevn los tratados.-
Sin embargo, puede no resultar eficaz ya que se admite que el otro estado
contratante tiene la facultad de rehusar dicho ajuste en caso en que considere que la
imposicin pretendida por la otra parte no se ajusta a las disposiciones del convenio.-
X. El establecimiento de una presuncin en materia de precios de transferencia
respecto de operaciones con sociedades constituidas en parasos fiscales
El quinto prrafo del art. 8 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que no se
consideran ajustadas a las prcticas o precios normales de mercado entre partes
independientes las operaciones de importacin o exportacin que se realicen con
personas fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en pases de baja o
nula tributacin. En estos casos corresponde aplicar las normas del art. 15.-
La reglamentacin aclara que la norma es de aplicacin cuando no se configure
vinculacin entre los sujetos intervinientes.-
Segn el segundo prrafo del art. 15, las transacciones celebradas entre
establecimientos estables ubicados o domiciliados en el pas o sociedades
comprendidas en los incisos a) y b) del art. 49 y los fideicomisos previstos en el inciso
agregado a continuacin del inciso d) del primer prrafo del art. 49, con personas
fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en pases de baja o nula
tributacin, no sern consideradas como celebradas entre partes independientes.-
En consecuencia, tales transacciones quedan sujetas al rgimen de precios de
transferencia aun cuando no exista vinculacin entre las partes contratantes. Aunque
la norma no lo dice, el sustrato en que se apoya es que en tales casos se presume que
las partes estn vinculadas sin que se admita prueba en contrario. Se trata de una
sospecha elevada a categora legal de que las sociedades ubicadas en parasos fiscales
estn vinculadas con sus cocontratantes y son utilizadas para la asignacin de
utilidades de manera perjudicial para el fisco argentino.-
Se ha sealado la deficiente formulacin de la regla al omitir de manera clara y
precisa cul es la consecuencia derivada de ella, aunque lo ms razonable es
entender que el contribuyente puede justificar el precio bajo alguno de los mtodos
previstos en el art. 1521, lo que fue aclarado en la reglamentacin.-
Entiendo que esta disposicin queda desplazada por la presuncin del primer artculo
incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 cuando sta sea de aplicacin,
ya que resulta incongruente tratar la transferencia de fondos como un incremento
patrimonial no justificado y a la vez exigir la justificacin del precio, lo que implica
reconocer la existencia de la operacin y la causa del ingreso de fondos.-
Se trata de disposiciones que se apartan injustificadamente de las reglas generales. El
sistema de precios de transferencia supone la asignacin de utilidades entre
entidades sujetas a vinculacin mediante la fijacin de precios, supuesto que
constituye su presupuesto bsico. Por tal razn, la doctrina seal que hubiera sido
ms razonable disponer que se presume la vinculacin entre las partes pero
admitiendo prueba en contrario, en lugar de considerar que el precio no se considera
ajustado a las prcticas normales entre partes independientes.22
XI. Conclusiones
No puede desconocerse la importancia de contar con una legislacin sobre
sociedades extranjeras equilibrada en todos las materias objeto de regulacin, sean
stas fiscales, societarias, de prevencin o represin de actividades ilcitas.-
Las recomendaciones internacionales en esta materia se refieren fundamentalmente
a la eliminacin del anonimato de los dueos y controlantes de las sociedades y a las
medidas fiscales incluidas en el informe sobre competencia fiscal nociva, consistentes
en el establecimiento de normas sobre precios de transferencia, CFCs, la restriccin
de los sistemas de exencin de ganancias de fuente extranjera, el acceso a la
informacin bancaria para fines fiscales y la obligacin de informar sobre
transacciones internacionales de sus residentes. Tambin se sugieren una serie de
medidas en materia de tratados internacionales, como el intercambio de
informacin, la restriccin del acceso a los tratados mediante el establecimiento y
aplicacin de reglas sobre residencia de las sociedades, la definicin del
establecimiento permanente y la exclusin de sociedades sin una funcin econmica
sustancial.-
Ninguno de estos instrumentos sugiere que se prohba la actuacin de sociedades
extranjeras offshore o constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin o que
se establezcan restricciones a su inscripcin, o que los pases receptores de
inversiones de estas sociedades les impongan tratamientos fiscales ms gravosos a
esas inversiones.-



A partir de la Resolucin General 7/03 se persiguen una serie de objetivos de
prevencin que, en mi opinin, se satisfacen adecuadamente mediante la obligacin
de identificacin de los accionistas de las sociedades extranjeras establecida a partir
de la Resolucin General 3/05. Esta obligacin, que cuenta con el apoyo de similar
rgimen vigente en el derecho interno, est en lnea con las recomendaciones
elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los captulos II y III
de este trabajo. En cambio, las prohibiciones y restricciones establecidas en los arts.
192 y 193 de las Normas de las Inspeccin General de Justicia exceden las normas de
la ley societaria y las recomendaciones antes mencionadas.-



En materia especficamente fiscal, la presuncin establecida en el primer artculo
incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 excede injustificadamente la
finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no
declaradas oportunamente. La generalidad con que qued redactada la disposicin
incluye situaciones que no deberan quedar comprendidas. En tal sentido, entiendo
que cuando el ingreso obedezca a una contraprestacin equivalente en trminos
patrimoniales a cargo del beneficiario local de la transferencia de fondos, la
presuncin no debera ser de aplicacin. La enumeracin de las pruebas que puede
presentar el contribuyente para desvirtuar la presuncin no debe entenderse como
excluyente de otras. En especial, la presuncin no debera aplicarse cuando el
contribuyente pruebe que el ingreso proviene de aportes de capital efectuados en las
sociedades ubicadas en los pases de baja o nula tributacin por terceros
identificados.-



En otro orden, el nuevo mtodo de precios de transferencia incorporado en el art. 15
de la Ley de Impuesto a las Ganancias por la ley 25.874 establece un precio que no
responde al que pactan las partes en operaciones de exportacin. El mtodo
constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro pas en
momentos en que su competitividad internacional est en los niveles histricos ms
bajos. Por otra parte, las modificaciones sustanciales introducidas por va
reglamentaria son, en mi opinin, ilegtimas por exceder las facultades del Poder
Ejecutivo. Tal es la situacin de la eliminacin del requisito de triangulacin y el
agravamiento en la forma de computar determinados ratios para establecer la
exclusin del rgimen. El nuevo mtodo es contrario a las normas especficas
contenidas en los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas que siguen los
lineamientos del modelo OCDE.-

La presuncin en materia de precios de transferencia respecto de transacciones con
sociedades o personas ubicadas en pases de baja o nula tributacin, se aparta de los
presupuestos bsicos de la normativa en la materia, en cuanto es aplicable a casos en
los cuales no se verifican supuestos de vinculacin.-


1. Si bien no es literal, en este trabajo la expresin "beneficial owner" se traducir como "beneficiario
efectivo".-
2. En una caso reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Panam deneg asistencia
judicial solicitada por exhorto librado por el Tribunal Fiscal de la Nacin, por medio del cual se requera
el libramiento de oficio a una sociedad panamea para que informara sobre ciertos giros bancarios. La
denegatoria se fund en que el orden pblico de Panam prohibe dar informacin sobre sus entidades.
Lo curioso del caso es que la sociedad panamea no se opona a la prueba, la que por el contrario
beneficiaba a otra entidad perteneciente a su mismo grupo econmico. Pero el art. 89 del Cdigo de
Comercio de Panams dispone: "Tampoco podr decretarse la comunicacin, entrega o
reconocimiento general de libros, correspondencia y dems papeles y documentos de comerciantes o
corredores, excepto en los casos de sucesin o quiebra, o cuando proceda la liquidacin. El
comerciante que suministrare copia o reproducciones del contenido de sus libros, correspondencia u
otros documentos para ser usada en litigio en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no
sea de la Repblica de Panam, ser penado con multa no mayor de cien balboas (B/100.00)".-
3. Grondona, Mariano "Nissen vs. Nissen", Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires, Tomo 65, N 1, pgina 35.-
4. Idem anterior.-
5. Ver Manovil, Rafael "Sociedades multinacionales. Ley aplicable a sus formalidades de constitucin y
contralor de funcionamiento", La Ley 2005-A, 1498.-
6. Ver los Considerandos de la Resolucin General 22/04.-
7. Segn el Dictamen 507 del 13 de diciembre de 2004 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, el
impuesto no es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras porque no emiten participaciones
sociales o acciones, nico supuesto sometido al impuesto reglado por el art. 25 de la ley del tributo.-
8. Adems de las opiniones que excluyen del art. 124 a las sociedades extranjeras que slo participan
en sociedades locales, un importante sector de la doctrina societaria entiende que slo quedan
comprendidos en el art. 124 aquellas sociedades extranjeras cuyo objeto se desarrolle exclusivamente
en la Repblica (vase Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
T II, 4. ed. 2001, pg. 23).-
9. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina",
La Ley, 2005, pg. 52.-
10. Si bien podra alegarse que de esa forma se est esquivando el Impuesto a los Bienes Personales,
ello no es as porque si los titulares de la sociedad extranjera fueran residentes argentinos, deberan
igualmente declararla a efectos tributarios. De cualquier forma, si lo que se temiera es el ocultamiento
de la participacin, la obligacin impuesta por la Resolucin General N 3/05 de la Inspeccin General
de Justicia excluye que ello pueda ocurrir.-
11. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Trebas S.A.", 14 de septiembre de
1993, Impuestos, 1993-B-2124.-
12. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina",
La Ley, 2005, pg. 213.-
13. Ver Benites, Manuel "Las presunciones en materia impositiva y la ley 24.073", Derecho Tributario,
T V, pgina 11.-
14. El miembro informante del Senado, Senador Capitanich se refiri a la disposicin proyectada en
trminos que no dejan dudas de que se trata de una presuncin y no de una ficcin, al referirse a la
prueba en contrario por parte del contribuyente.-
15. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina",
La Ley, 2005, pg. 216.-
16. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La
Ley, 2005, pg. 359.-
17. Ver diario La Nacin del 29 de septiembre de 2005.-
18. Durante el debate parlamentario, el Diputado Martnez Raymonda sostuvo lo siguiente: "Hay que
tener en cuenta algo fundamental en esta disposicin que se sanciona por el artculo 2. Cundo ser
de aplicacin este artculo? Cuando se haga una operacin entre empresas vinculadas en las que
intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la operacin.
...solamente cuando hay triangulacin.Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere
al comercio de granos en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco ser de
aplicacin cuando stas vendan directamente al lugar de destino".-
19. Vogel, Klaus On Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Tercera Edicin, pgina
525.-
20. Conforme Maisto, G "Il transfer price nel diritto tributario italiano e comparato", Padova, 1985,
citado por Francesca Balzani en "El Transfer Pricing", Curso de Derecho Tributario Internacional, Victor
Uckmar Coordinador, Temis, 2003, Tomo I, pgina 389.-
21. Yemma, Juan Carlos y Diskenstein, Manuel "Precios de Transferencia: Nuevo reglamento, pero la
confusin contina", Doctrina Tributaria Errepar, T XXI, pgina 911.-
22. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La
Ley, 2005, pg. 369.-

Citar: elDial.com - DC94E
Publicado el 27.07.2006