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CAPTULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE HIPOTECA
ARTICULO 1097
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 303, 315, 885
C.P.C. arts. 692, 720
C. T. art. 6
LEY 2411 art. 1 y ss.
LEY 27261 arts. 42, 45, 49 a 52
LEY 26702 arts. 172, 175 ine. 1)
D.LEG. 495 arts. 26 a 43
LEY26887 arts. 188ine. 1), 190ine. 6), 307
LEY 27287 art. 240
D.S.054-88-TC arts. 81 ines. f), g)
D.S. 007-89-PE art. 72
D.S. 014-92-EM arts. 172 a 177
D.S.03-94-EM arts. 138 a 145
Comentario
Jorge Avendao Valdez
La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al
comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el Cdigo,
concretamente el artculo objeto de estos comentarios. Dice la norma que se
afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin". Vale
ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no
hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligacin misma sino el
pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese
pactado para el caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligacin.
La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho
alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien el
Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2), que dispone que la
hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo determinada
sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la hipoteca.
El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones
futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas
maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta.
Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda
sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o acabamiento del gravamen
por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo 1122 no lo ha previsto
expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe
admitirse que existi.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene
sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca
obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma
con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula hipotecaria, previstas en la Ley
de Ttulos Valores N 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los
buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que busca el
legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una obligacin
ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no tiene la calidad
de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si no es fiador, el
tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran
su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La
razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un
atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la
existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria
(ver artculos 923 y 927).
La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de
incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es
consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud
de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces
el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con l.
Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del
bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con
relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del
Sistema Concursal N 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin, los
acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, despus de los trabajadores y de
los alimentistas.
Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple
cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca. El embargo sera preferente en virtud del artculo 2016
del Cdigo, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro
se determina por la prioridad en la inscripcin. Pero en mi opinin debe aplicarse el
segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la inscripcin
cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este caso uno
(la hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el primero.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil, an
no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el proceso de
ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces seguir un proceso
de cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio
ordinario, sumario o ejecutivo. Recin en ejecucin de sentencia poda proceder a
la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se
propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen
vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida
tratndose de la prenda y se materializ en el artculo 1069. Pero se la descart
para la hipoteca.
Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el
proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724). En
la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y el
deudor.
A modo de apreciacin general y final, debo decir que la hipoteca es la garanta
real ms perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la
posesin del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe
agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el mercado,
(ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiacin del bien
(artculo 1101) Y (iii) que el derecho de persecucin est asegurado; todo lo cual
hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades
de hacer efectivo su crdito con cargo al bien.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1994; COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho
Civil, Garantas personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925;
ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda
Edicin, Lima, tomo 1; PREZ, lvaro, Garantas Civiles, hipoteca, prenda y
fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984; GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales,
Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VAllET DE
GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantas reales, Editorial Montecorro,
Madrid, 1973; DE cosso y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho
Hipotecario, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho
Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958;
CASTAEDA, Jorge Eugenio, La hipoteca, Editorial San Marcos, Lima, 1958.
JURISPRUDENCIA
"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el
derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de un
crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado"
(Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2514).
"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la
hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que
ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario
tiene una accin real"
(Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).
"La hipoteca es definida como la afectacin de un inmueble en garanta del
cumplimiento de una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres
jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien
determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad
del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae
sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y
cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).
"La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados,
yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
(Exp. N 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9).
"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o
respaldar el cumplimiento de una obligacin y nace desde el momento de su
inscripcin en el Registro Pblico"
(Cas. N 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p.
1923).
"La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del
derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un
necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del
acreedor de la obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con
tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuicio de que an no se haya transmitido"
(R. N P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. VI, p. 341).
"La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende
dos elementos: a) determinacin de la obligacin garantizada; y, b)
individualizacin de la cosa que sirve de garanta"
(Exp. N 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. 1 D-A).
"La hipoteca no puede existir sin una obligacin principal, ya que tiene por destino
asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy
estrecha conexin entre s: el derecho de crdito o la obligacin y el derecho real
de garanta. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la
obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva
aparejada la de hipoteca; es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de
que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autnomo e independiente.
Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos
aspectos: en cuanto a la cosa gravada, as como respecto del crdito grantizado.
En este ltimo sentido, la individualizacin del crdito garantizado supone que no
solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la
necesidad de determinar qu obligacin garantiza"
(Cas. N 933-98. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga
al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358).
"La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, sea propia o de un tercero, y para su validez
deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artculo mil
noventinueve del Cdigo Civil, no siendo necesaria la intervencin del garantizado"
(Exp. N 8824-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los
derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien"
(Exp. N 1454-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"Los derechos de garanta, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por
objeto conceder seguridad jurdica al acreedor de que su crdito ser cancelado y
especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un
crdito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder
del deudor que an no ha cancelado la deuda"
(Exp. N 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).
FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la
ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140, 141-a, 142, 143, 144
LEY 26702 arto 176
LEY 26002 arto 50 y ss.
D.LEG.495 arto 27
D.S. 007-89-PE arto 72
Comentario
Luis Aliaga Huaripata
Segn reconoce la doctrina unnimemente, existen diferencias sustanciales entre
forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda
declaracin requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje
la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN).
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en
el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a
travs de diferentes formas; excepcin hecha del silencio que importar
"manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuya ese significado (artculo 142, Cdigo Civil).
Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio
jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio de prueba,
o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de
ellas (artculo 1412, Cdigo Civil).
Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o
requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir,
"escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin,
rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639).
Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento
que se extienda solo tendr carcter ad probatonem.
Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba
en el registro, solo tendr eficacia obligacional o interpartes (obligacin de gravar),
ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla
sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin
una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese
mismo sentido, en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que
"el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la
garanta real hipotecaria, sino un ttulo que sirve al acreedor para obtener a travs
de la inscripcin el derecho real de hipoteca".
La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del
Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002. A su vez, las otras "formalidades"
exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas en normas
especiales, cuya enumeracin excede los alcances del presente comentario.
Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las
empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas
legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo
que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso debern
ser formalizados necesariamente en escritura pblica.
Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario
registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere
ser certificado por abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro
o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial
Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y
propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro"
(inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de los
poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin
embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el artculo 27
fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin Complementaria
Transitoria y Final.
Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -
que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se
dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en
este ltimo caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado
notarialmente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de
2003 (El Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de
formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el
formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables,
presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende
alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidar su derecho de propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)".
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO,
Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones
jurdico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA
GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid,
Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora
Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100. PEA
BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos
Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del
Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.
JURISPRUDENCIA
"No existe escritura de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin de derechos
yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalizacin de firmas no
puede suplir la exigencia de la escritura pblica"
(Cas. N 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p.
2547).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la
prestacin por causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76).
194
REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 923, 2019
LEY26887 arts. 188 nc. 1), 190 nc. 6), 307
LEY 26702 arto 172
Comentario
Luis Aliaga Huaripata
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso 2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo
1099 del Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente
las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos
sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los
"requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca,
modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del
maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de
especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable").
A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los
requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario en la
constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su representante voluntario
(artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada su
trascendencia econmica, social y legal; gravamen que en ltima instancia puede
implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de garantas
correspondiente-, la prdida del propio derecho de propiedad.
En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante la
cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que
autoriza "en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin
pblica del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).
El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al
"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,
creemos que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil,
"ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el
derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede
igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura
como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de validez)
y consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido,
el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su situacin
registral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el
derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular
registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe
pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa
circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros pblicos".
2. Que asegure el cumplimiento de una obli~acin determinada o determinable
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar, pese al
carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin
garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber
opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual
garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar
bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de
obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en
cuanto al crdito)" (AVENDAO). El inciso 2), materia de comentario, se refiere al
principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros
"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado
est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener crditos, garantizables con
el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitucin de "gravmenes
universales" (ARIAS-SCHREIBER).
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace
en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes
sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil).
3. Que el eravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el Registro de la Propiedad Inmueble
a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crdito);
su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar
seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecado o de un derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la circulacin
de los bienes y propiciando el crdito en general" (AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no estando
determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente,
sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil).
Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin
de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito),
los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio,
el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es
ordinariamente superior al crdito u obligacin garantizados.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta
ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante
con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del
gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva;
en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su
inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de
acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Seccin
Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarn en un periodo de dos
aos bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad;
es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por
este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de
publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de
"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe
mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el
artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste
en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el
artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?
En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado
por el "principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil,
que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario,
pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la
"adquisicin a non domind' del artculo 2014, Cdigo Civil).
Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con
los procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en
el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser
asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO,
Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
18. DEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111.
Las reJaciones jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid,
1985. GARCIA GARCIA, Jos. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo
Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-
Culzoni Editores, 1998, p. 370.
JURISPRUDENCIA
"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est determinada o es
determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras
cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales"
(Cas. N 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p.
1193).
"El ttulo de ejecucin aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde
que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su
propietario, habindose demostrado que a la fecha de constitucin de la hipoteca,
este se encontraba muerto"
(Exp. N 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte
Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N
2, N 77).
"Uno de los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutiva del derecho"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).
"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el
bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley, que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble"
(R. N 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Ao 11, p. 81).
BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA
ARTICULO 1100
La hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140, 219, 885
Comentario
Carlos Granda Boulln
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de hipoteca
en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca,
que impone que el objeto del mismo sea especficamente determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en
posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban frecuentemente
conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones.
Frente a esta realidad, -sigue- se opt por restringir las hipotecas a los bienes
inmuebles.
Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles
que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen
adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del
deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de
una prenda, el deudor perdera una fuente importante de ingresos que le permitira
hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse casos
en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para adquirir
otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de
labranza, etc., son conocidos.
Frente a esta nueva situacin, los distintos ordenamientos han generado
soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas
mobiliarias".
Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinmica restringiendo las hipotecas
a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques,
aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Pblicos,
entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin
desplazamiento.
Consideramos que el criterio para delimitar el mbito de extensin objetiva de la
hipoteca no debera ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para
determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos
es el preferible y que por lo dems ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel
que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los
mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad.
La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,
ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del
derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la
misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la
intangibilidad de los derechos que se trafican.
En conclusin, creemos que el vehculo hipotecario se puede extender a cualquier
bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el
ordenamiento jurdico de que se trate.
Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una
reiteracin de lo prescrito por los artculos 140 y 219 del Cdigo Civil, que regulan
el objeto de los negocios jurdicos. En este sentido el artculo se refiere, en nuestra
opinin, al objeto del contrato de hipoteca.
Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de
hipoteca es una materia que admite una discusin de proporciones que podran
rebasar un ensayo de esta naturaleza. De plano, la doctrina acostumbra estudiar el
objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados por
la misma, pronuncindose regularmente a favor de los bienes que se puedan
perseguir jurdicamente.
Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos, ofrezcamos
nuestra posicin al respecto.
Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinin de que el objeto
del negocio jurdico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operacin
negocial.
As, si tenemos por objeto a la utilidad o bien que persiguen las partes a travs del
vehculo negocial, puede afirmarse que en un contrato de hipoteca el objeto es el
derecho real de hipoteca. Precisamente, es la obtencin de este bien patrimonial el
elemento que permite componer los intereses en el negocio hipotecario.
Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artculo bajo comentario obliga
a la determinacin del derecho de hipoteca.
Por determinacin, en sede de negocios jurdicos, se advierte que el bien debe ser
individual izado o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para
su individualizacin. Tal individualizacin consiste en su especificacin al punto de
que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o
idntica a los que tambin podra referirse el negocio.
En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca
supone determinar qu bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qu
medida, o, de ser el caso, hasta por qu monto, y cul es el mecanismo para la
realizacin del bien.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D.,
NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de
Derechos Reales. Buenos Aires, Zavala, 1989.
JURISPRUDENCIA
"Un carcter jurdico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble
determinado"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98,
p. 609).