MARTN REYES STEFANY JOHANA RAMREZ PONTN MARA FERNANDA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS DE AQUINO FACULTAD DE DERECHO REA DE DERECHO PRIVADO CATEDRA DE DERECHO COMERCIAL GENERAL 4A BOGOT D.C 2013
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CONTENIDO 1. QU ES LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO?........................... - 3 - 2. CUNDO SURGE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO EN COLOMBIA? .................................................................................................................. - 3 - 3. CONCEPTOS BSICOS ........................................................................................ - 4 - 4. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL .................................................................. - 6 - 4.1. LEY 1328 de 2009 .............................................................................................. - 9 - 4.1.1. SISTEMA DE ATENCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO (SAC).............. - 10 - 4.1.2. TTULO SEGUNDO ....................................................................................... - 13 - 4.1.3. RGIMEN SANCIONATORIO ....................................................................... - 17 - 4.1.4. TITULO III ...................................................................................................... - 17 - 5. CLUSULAS Y PRCTICAS ABUSIVAS ............................................................. - 18 - 6. CONTENIDO MNIMO Y OPORTUNIDAD DE LA INFORMACIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO (ARTCULOS 9 Y 10 DE LA LEY 1328 DE 2009) ................................. - 23 - 7. DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO .................................................. - 26 - 8. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ......................................... - 30 - 8.2. CMO SE EJERCE LA ACCIN JURISDICCIONAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO? ................................................................................... - 33 - 8.2.1. ANTE QUIN SE FORMULA LA ACCIN JURISDICCIONAL DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR FINANCIERO? ................................................... - 34 - 8.2.2. PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA ADMISIN DE LA DEMANDA .......... - 34 - 9. JURISPRUDENCIA .............................................................................................. - 35 - BIBLIOGRAFA ............................................................................................................ - 42 -
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1. QU ES LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO?
La poltica de proteccin al consumidor financiero de la Superintendencia Financiera de Colombia est enfocada, entre otros, a velar porque las supervisadas ofrezcan y garanticen un servicio con calidad, proporcionen elementos para lograr relaciones ms seguras y equitativas, difundan informacin suficiente y clara sobre sus productos y servicios y los derechos y deberes adquiridos, atiendan las quejas con calidad y oportunidad y se identifiquen adecuadamente las quejas a efectos de permitir una accin preventiva. Visin general de funciones y servicios de la Direccin de Proteccin al Consumidor Financiero. 1
Una de las principales causas de la intervencin es la necesidad de proteccin que tienen ciertos agentes econmicos. En efecto el consumidor o usuario se encuentra en condiciones de inferioridad al oferente, por ello se justifica la intervencin protectora del estado, para evitar que se vulneren sus derechos y se controle la calidad de los bienes y servicios al interior del mercado. 2. CUNDO SURGE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO EN COLOMBIA?
Hasta hace un tiempo, para ser ms exactos antes de la expedicin de la ley 1328 de 2009, la regulacin que exista en el pas con el fin de proteger al consumidor financiero, no era extensa y adems tocaba este tema de manera tangencial respecto de materias especficas, por mencionar alguna, la ley de Habeas Data. Sin embargo con la expedicin de la ley 1328 de 2009 el avance del pas en esta materia fue bastante amplio, permitiendo de esta manera una evolucin significativa en un tema que no es solo de importancia a nivel nacional, sino que ha trascendido las fronteras de los estados para convertirse en un tema de relevancia mundial. Con la expedicin del Decreto 2281 de junio 25 de 2010, el Gobierno Nacional reglament los aspectos primordiales de la Defensora del Consumidor Financiero, quedando pendientes las dems materias mencionadas y, en particular, la funcin de conciliacin a cargo de dichas Defensoras. (De la Torre Sendoya & Teresa, 2012)
1 Concepto 2008017789-001 del 29 de abril de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia. - 4 -
En cuanto a la normatividad del consumidor financiero, en un primer momento podemos decir que la regulacin no se dio desde el punto de vista consumidor-entidad financiera, sino que solamente se ha desarrollado el concepto de la entidad financiera. Antes de la Constitucin de 1991, se regularon las materias en relacin a la intermediacin financiera, actividad aseguradora, entre otras facultades (Ley 45 de 1990), luego se regul sobre las instituciones financieras como establecimientos de crdito (Ley 1730 de 1991). A partir del estatuto orgnico del sistema financiero (Decreto 663 de 1993) se hizo referencia a la relacin entre las entidades y la Superintendencia Bancaria, pero en ninguna de estas normas se establecieron conceptos respecto al Consumidor Financiero. As como otras normas como la Ley 510 de 1999 o el Decreto 018 de 2007 que modificaron el estatuto orgnico, pero nada en relacin con el consumidor. El anlisis del consumidor financiero se vio optimizado a partir de la interpretacin jurisdiccional, en la cual la corte constitucional dijo expresamente que las entidades financieras tienen una posicin dominante frente a los usuarios del sistema financiero, ya que estas son las que establecen los requisitos de crdito y tasas de inters, entre otros (sentencia T-1085 de 2002). De otra parte, esta corporacin afirm que las entidades financieras al tener una posicin dominante, frente a los usuarios del sistema financiero, deben tener un control de sus actividades por parte del Estado, con el fin de evitar cualquier tipo de abuso (sentencia T-173 de 2007). Posteriormente se dio un movimiento hacia la produccin de la normatividad administrativa y legal tal como lo dispone la Ley 1328 de 2009 por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones, a partir de esta ley se da expresa proteccin al consumidor financiero, adems la ley 1480 de 2011 por medio del cual se expide el estatuto del consumidor y otras como el Decreto 4809 de 2011 y la Ley 1430 de 2010. Entre estas tambin entra a colacin la Circular 039 de 2011 por la cual se da una regulacin de las clausulas y prcticas abusivas. 3. CONCEPTOS BSICOS
CLUSULAS ABUSIVAS: son todas aquellas estipulaciones incluidas en los contratos de adhesin (no negociadas individualmente) en perjuicio del consumidor financiero. - 5 -
CLIENTE POTENCIAL: Es la persona natural o jurdica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta. (Colombia C. d., 2009) CLIENTE: Es la persona natural o jurdica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social. (Colombia C. d., 2009) CONSUMIDOR FINANCIERO: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas. Se entiende por consumidor financiero, los clientes y usuarios de las entidades vigiladas, los inversionistas de los productos ofrecidos a travs de los mercados de activos financieros, los asegurados, los afiliados al rgimen general de pensiones. (Colombia C. d., 2009) (Pblico, 2005) CONTRATOS DE ADHESIN: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas clusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitndose estos a expresar su aceptacin o a rechazarlos en su integridad. (Colombia C. d., 2009) DEFENSORA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO: institucin orientada a la proteccin especial de los consumidores financieros. (Colombia C. d., 2009) ENTIDADES VIGILADAS: Son las entidades sometidas a inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. (Colombia C. d., 2009) PRCTICAS ABUSIVAS: Son conductas de las entidades vigiladas que causan un desequilibrio importante de la relacin en perjuicio del consumidor financiero. (Colombia C. d., 2009) PRODUCTOS Y SERVICIOS: Se entiende por producto las operaciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con un cliente o que tienen origen en la ley. Se entiende por servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros. (Colombia C. d., 2009) QUEJA O RECLAMO: Es la manifestacin de inconformidad expresada por un consumidor financiero respecto de un producto o servicio adquirido, ofrecido o prestado por una entidad vigilada y puesta en conocimiento de esta, del defensor del consumidor - 6 -
financiero, de la Superintendencia Financiera de Colombia o de las dems instituciones competentes, segn corresponda. (Colombia C. d., 2009) SAC: Es el Sistema de Atencin al Consumidor Financiero con el que deben contar las entidades vigiladas para la adecuada atencin al pblico. (Colombia C. d., 2009) USUARIO: Es la persona natural o jurdica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada (Colombia C. d., 2009) 4. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Hoy en da el estado debe adoptar una serie de medidas con el fin de regular las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico. El artculo 335 de la Constitucin Poltica expresa que la actividad financiera, burstil y aseguradora es de inters pblico, por lo cual el estado tiene el deber de intervenir para as garantizar el adecuado funcionamiento del sector. Es as como uno de los principales objetivos de la intervencin financiera es la proteccin de los intereses de los usuarios de los servicios financieros. Este artculo delimita el concepto de actividad a solo aquellas realizadas en el mercado, es decir, operaciones de tipo econmico, que se desarrollan a travs de la oferta y la demanda. Las actividades mencionadas en este artculo en concreto se refieren a operaciones de captacin masiva de dinero. Al decir que estas actividades son de inters pblico, se entiende que las entidades financieras filtran la mayora de los dineros del sector real de la economa, el porqu de esto bajo el entendido de que las entidades financieras filtran la mayora de los dineros del sector real de la economa, lo que lleva a que la actividad financiera sea uno de los motores ms importantes para el desarrollo social. La actividad financiera tambin est en la obligacin de cumplir una funcin social, en virtud del principio constitucional de primaca del inters general sobre el inters particular, por ende su libertad para autolimitarse es restringida.
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INTERVENCIONISMO ESTATAL La libertad econmica no es absoluta tiene unos lmites demarcados por la constitucin poltica. Por lo tanto el Estado tiene facultades para reglamentar y dirigir la actividad econmica, tanto pblica como particular a travs de sus diferentes fases de produccin, distribucin, utilizacin y consumo de bienes y servicios con el fin de lograr el bienestar general (naranjo mesa Vladimiro) En cuanto a la intervencin econmica la corte constitucional ha sealado: ... La Constitucin Nacional de corte finalista o teleolgico recoge la doctrina constitucional contempornea y consagra un Estado interventor a travs de un conjunto sistemtico de disposiciones jurdicas destinadas a la realizacin de un orden econmico y social justo, dentro del marco del Estado Social de Derecho. ...el nuevo Derecho constitucional disea un marco econmico ontolgicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente, de la consagracin de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, econmicos y culturales que conforman la razn de ser y los lmites del quehacer estatal... ...la Constitucin dota al Estado de una serie de instrumentos de intervencin en la esfera privada, en el mundo social y econmico, con el fin de que a partir de la accin pblica se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se puede buscar, de manera real y efectiva, el fin ontolgicamente cualificado que da sentido a todo ordenamiento... (Sentencia, 1993) La capacidad de intervencin estatal se encuentra fundamentada en la clusula general de competencia (CGC) definida por la Corte Constitucional como: el principio segn el cual los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa al paso que los servidores pblicos deben ceirse estrictamente a lo autorizado por la constitucin y la ley (Sentencia, 1993) Cuando el estado interviene debe responderse a tres preguntas que, quien y como. Respecto al que, se responde que hace la CGC. En cabeza de esta est la direccin de la economa desde el mbito fiscal, monetario, financiero, y microeconmico. - 8 -
Respecto al quien, hace referencia a las ramas del poder pblico el ejecutivo, legislativo y el judicial que actan independientemente pero de manera armnica. Y respecto al cmo, se expresa que es funcin del congreso hacer las leyes generales y abstractas. De igual manera, es importante establecer quin es el sujeto protegido por la normatividad colombiana, el Decreto 3466 de 1982 conocido como Estatuto del Consumidor establece que: el consumidor es toda persona, natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de una o ms necesidades. A partir de esto se debe analizar el artculo 78 de la Constitucin Poltica que consagra la proteccin que el estado debe otorgar a los particulares respecto de los derechos de los cuales son titulares teniendo en cuenta su status de consumidor o usuario. La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democrticos internos Teniendo en cuenta la cita anterior se puede hacer el siguiente anlisis: 1. La proteccin al consumidor financiero es un derecho de rango constitucional, todo con el fin de dotar al legislador de un slido fundamento para crear nuevos instrumentos. 2. Es un derecho colectivo, es decir que el titular es la colectividad y su proteccin puede solicitarla cualquiera de los miembros del grupo social. 3. El estado regula el control y la calidad de bienes y servicios.
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4.1. LEY 1328 de 2009
Esta es la primera normatividad en Colombia, que trata especficamente el tema de proteccin al consumidor financiero, y que tiene un mbito de aplicacin amplio y a la generalidad de contratos, consumidores financieros y entidades vigiladas, sin menoscabar otras normas que dentro de su contenido pretenden proteger. En su artculo primero la ley reza que se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, a toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores, y como se dijo anteriormente sin perjuicio de disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de proteccin. La estructura de esta ley pretende dar de una manera clara al consumidor financiero, informacin comprensible en aras de que ste pueda tomar mejores decisiones respecto de las actividades que realiza, adems de generar y consolidar una cultura real de proteccin no solo al consumidor sino tambin al usuario, educndolos en materia financiera y econmica. A continuacin se desarrolla el ttulo primero, que consagra siete captulos en los que se definen los principios y reglas de proteccin que rigen las relaciones entre entidades vigiladas y sus clientes, usuarios y clientes potenciales, entre otros. El ttulo primero captulo primero, regula el rgimen de proteccin al consumidor financiero, y el captulo segundo los derechos y obligaciones, los cuales requieren del conocimiento de las partes (entidad vigilada y consumidor financiero) con el fin de tener claridad sobre la responsabilidad de ambas, y la transparencia que debe existir en esta relacin. Es importante que los consumidores financieros tengan claro las caractersticas de los productos y servicios que ellos desean adquirir, mediante la entrega de informacin clara y certera por parte de la entidad. Cada derecho otorgado al consumidor no solo genera una obligacin a la entidad, sino tambin al respectivo titular del derecho, esto con el fin de poderle garantizar, por parte de la entidad que vigila (Superintendencia Financiera de Colombia), la proteccin que - 10 -
requiera el consumidor, teniendo como referente que la informacin dada no solo a la entidad abusiva, sino tambin en la queja o denuncia, sea veraz, transparente y clara. Las consultas y peticiones las puede interponer el consumidor financiero ante la entidad vigilada, el defensor, la Superintendencia y los rganos de autorregulacin quienes velan por la distribucin de los cobros o tarifas entre los miembros en relacin con la admisin y con los pagos peridicos realizados por los consumidores financieros. Los productos y servicios ofrecidos por la entidad vigilada al consumidor estn basados en seguridad y calidad para poder suplir las necesidades que se originen del ejercicio en razn de la operacin. La entidad debe evitar actuaciones que perjudiquen lo establecido en el contrato (por lo que es necesario especificar cada aspecto que tenga que ver con el producto o servicio que el consumidor adquiri), y los cobros no estipulados en el mismo, y las transacciones o cobros que se llevaron sin la respectiva autorizacin o conocimiento del cliente, generando as un ambiente de inseguridad y poca credibilidad.
4.1.1. SISTEMA DE ATENCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO (SAC)
El captulo III, seala la obligacin que tienen las entidades vigiladas de implementar un Sistema De Atencin Al Consumidor Financiero (SAC), que por mandato contenido en la misma ley (pargrafo del artculo 8) la Superintendencia Financiera de Colombia desarroll mediante la circular externa nmero 015 de 2010. Este sistema tiene que incluir una serie de polticas que permitan la eficaz proteccin al consumidor financiero, procurando educar en materia financiera a sus clientes no solo sobre la actividad de la entidad vigilada sino tambin sobre las caractersticas de los productos o servicios, los derechos de los consumidores financieros, las obligaciones de las entidades vigiladas, las tarifas o precios, las medidas para el manejo seguro del producto o servicio, las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato; adems de los diferentes mecanismos con los que cuenta para la proteccin de sus derechos; capacitar a sus funcionarios para el ofrecimiento, asesora y prestacin de los productos y servicios a los consumidores financieros, instruyndolos ampliamente sobre la figura del Defensor del Consumidor Financiero.
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Este sistema debe contener mecanismos que conlleven a la observancia de los principios, derechos y obligaciones consagrados en la Ley 1328. As mismo, debe incluir los mecanismos idneos para suministrar adecuadamente la informacin sobre el procedimiento para la atencin de las peticiones, quejas o reclamos que pudieren tener los consumidores financieros y los dispositivos que le permitan a la entidad vigilada la realizacin de estadsticas sobre las quejas de manera que se establezcan parmetros para el mejoramiento y establecimiento de acciones correctivas. De acuerdo con el desarrollo realizado por la Superintendencia Financiera, las siguientes entidades sometidas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, deben implementar un Sistema de Atencin al Consumidor Financiero (SAC): Los establecimientos de crdito Las sociedades de servicios financieros Las entidades aseguradoras; los corredores de seguros Las sociedades de capitalizacin Las entidades de seguridad social administradoras del rgimen solidario de prima media con prestacin definida Los miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales Las sociedades comisionistas de bolsas de valores; los comisionistas independientes de valores y las sociedades administradoras de fondos de inversin. Fondo nacional de ahorro Instituto colombiano de crdito educativo y estudios tcnicos en el exterior ICETEX- Caja promotora de vivienda militar y de polica.
Por otra parte se debe tener en cuenta que segn esta misma entidad, se entiende por debida atencin y proteccin al consumidor financiero el conjunto de actividades que desarrollen las entidades vigiladas con el objeto de propiciar un ambiente de proteccin y respeto por los consumidores financieros, para el logro de ese ambiente de atencin, proteccin y respeto por el consumidor financiero, las entidades debern, entre otras, tener la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestacin de sus servicios a los consumidores, como ya se dijo, procurando una adecuada educacin del consumidor financiero suministrndole informacin cierta, suficiente y oportuna, que le - 12 -
permita conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos de los diferentes productos y servicios. El SAC debe ser implementado teniendo en cuenta la estructura, tamao y objeto social de la entidad, de manera tal que permita llevar a cabo de manera eficaz su misin
El Sistema de Atencin al Consumidor Financiero, debe contener como mnimo:
Las polticas, cuya principal finalidad es la atencin eficaz de peticiones, quejas o reclamos que formulen los consumidores financieros, los cuales debern contener: plazos de respuesta razonables, determinar las personas o reas responsables de atender peticiones, quejas o reclamos, y la forma y contenido como deben presentarse los mismos. La respuesta que se brinde a los consumidores financieros deber ser concreta, clara y suficiente y oportuna. Los procedimientos aplicables la adecuada implementacin y funcionamiento del SAC y a la atencin eficaz de peticiones, quejas o reclamos que formulen los consumidores financieros. La respuesta que se brinde a los consumidores financieros deber ser concreta, clara, suficiente y oportuna Documentacin en la que consten todas las etapas y elementos del SAC para garantizar la confiabilidad de la informacin
Las polticas relativas al SAC, la aprobacin del manual del mismo, y la pronunciacin sobre los informes que rinda el representante legal respecto del SAC, le correspondern a la junta directiva o consejo de administracin de la entidad. El diseo del manual del SAC estar a cargo del representante legal, quien deber tambin presentar un informe peridico a la Junta Directiva sobre la evolucin y aspectos relevantes del SAC
Sern responsables de evaluar peridicamente el cumplimiento de todas y cada de las etapas del SAC la Revisora Fiscal, la Auditora Interna o quien ejerza las funciones de control interno, con el fin de determinar las deficiencias y el origen de las mismas. Las entidades deben disear, programar y coordinar planes de capacitacin e instruccin sobre el SAC dirigidos a los funcionarios de las reas involucradas en la atencin y servicio de los consumidores financiero - 13 -
Tiene igualmente el deber de implementar dentro del SAC una serie de etapas frente a las situaciones que incidan en la proteccin a los consumidores financieros. Estos pasos son: la identificacin de tales situaciones, la medicin de la probabilidad de ocurrencia de tales eventos, el control de los mismos mediante las medidas necesarias y por ultimo un monitoreo constante que permita corroborar que las medidas que se implementen sean efectivas.
4.1.2. TTULO SEGUNDO
A partir de las necesidades de la sociedad actual, surge la necesidad de que el Estado colombiano controle la libertad del mercado con la supremaca de la oferta y la demanda, especialmente en lo referente a los valores mercantiles en los Seguros, la Banca y el Sistema Financiero. Es en torno a este ltimo aspecto que gira el Ttulo II de la Ley 1328 de 2009, en el cual se encuentran contenidos los artculos 23 y 24, referentes a las facultades de intervencin del Gobierno Nacional en el Sistema Financiero y la cual tiene el fin de reglamentar las distintas actividades que persiguen ganancias en los mercados de valores, especialmente tratndose de recursos captados del pblico. Siendo as, en el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009 se adicionan algunos literales al artculo 46 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, referente a los objetivos de la intervencin anteriormente mencionada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal d) del numeral 19 del artculo 150 constitucional 2 . As pues, el legislador dispuso en este artculo que al Gobierno Nacional le corresponde ejercer la intervencin en las actividades financiera, aseguradora, y dems actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico, con base en el principio de economa y procurando la estabilidad 3 , y con sujecin a distintos objetivos relacionados con: El sistema de pensiones, pues se consagra como objetivo la procura de la rentabilidad de los Fondos de Pensiones, para brindar las prestaciones previstas a favor de los
2 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ().19. Dictar las normas generales, y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ()d) Regular las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico. 3 Pargrafo del artculo 46 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. - 14 -
afiliados del Rgimen de Ahorro individual con solidaridad 4 , as como la promocin en los afiliados de sus deberes y caractersticas de dicho rgimen, para que los afiliados tomen decisiones informadas 5 . Adems, en el literal k de la Ley aqu analizada, se dispone como objetivo que el esquema de comisiones de administracin de los Fondos de Pensiones permita el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras. Los recursos de los fondos de cesantas, al proponerse como objetivo en el literal l del artculo comentado que los recursos de estos fondos deben invertirse en portafolios de inversin que correspondan al fin de este auxilio. La proteccin de los intereses de los residentes en el pas y la estabilidad del sistema cuando se trate de comercio transfronterizo de estas actividades y de prestacin de servicios financieros y de seguros en Colombia a travs de sucursales de entidades del exterior. La promocin del acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la poblacin de menores recursos y de la pequea, mediana y microempresa, segn el literal n del artculo comentado. La implementacin de mecanismos para lograr una adecuada educacin sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero por parte de las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervencin del Estado en el sector financiero. La estimulacin de la adecuada participacin de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulacin de las disposiciones que los afecten, segn el literal o de este artculo. Ahora bien, en el artculo 24 de dicha Ley se modifican y se adicionan algunos literales al artculo 48 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, concerniente a los instrumentos y a las funciones de intervencin en relacin con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera y, en general, respecto de
4 Literal i de la Ley 1328 de 2009. 5 Literal j de la Ley 1328 de 2009. - 15 -
las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento e inversin de recursos captados del pblico. Para tales efectos, al Gobierno Nacional le corresponde: Determinar los indicadores para inferir un deterioro de una entidad financiera para que esto sea subsanado a travs de distintas medidas en la forma, condiciones, plazos y consecuencias que fije el Gobierno en un acto administrativo, contra el cual slo procede recurso de reposicin, el cual no suspende el cumplimiento inmediato de estas medidas, respecto de las cuales aplica el principio de revelacin dirigida 6 , tal como lo dispone el literal i del artculo 24 de la Ley 1328 de 2009. Establecer normas para la gestin, por parte de las sociedades administradoras, de distintos fondos de pensin en el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para lo cual se autoriza al Gobierno para disear y reglamentar un esquema de multifondos en este rgimen, segn el literal m del artculo que aqu se analiza. Determinar el esquema de comisiones por la administracin de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, con el fin de incentivar la mejor gestin por parte de las administradoras, segn el literal n de este artculo. Establecer las normas para la administracin de los portafolios de inversin de los Fondos de Cesanta, segn el literal o del artculo en comento. Establecer las normas generales sobre la informacin que se debe suministrar a los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad y a los afiliados a los Fondos de Cesantas, segn el literal p de este artculo. Regular la prestacin transfronteriza de servicios financieros y de seguros, y la prestacin de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a travs de sucursales de entidades del exterior 7 . Dictar normas y establecer instrumentos que faciliten el acceso a servicios financieros, de seguros y a los que involucren el manejo, aprovechamiento e inversin de recursos captados del pblico, por parte de la poblacin de menores recursos, la pequea, mediana y microempresa, as como las condiciones y mecanismos que permitan el
6 Literal d) del numeral 1 del Artculo 208 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. El principio de revelacin dirigida se refiere a que la Superintendencia Bancaria podr determinar el momento en que se divulgar la informacin en los casos en los cuales la revelacin de la sancin puede poner en riesgo la solvencia o seguridad de las entidades vigiladas consideradas individualmente o en su conjunto. 7 Literal p del artculo 24 de la Ley 1328 de 2009. - 16 -
desarrollo de dichos servicios por parte de las entidades que realizan tales actividades 8 . Establecer normas para incentivar que las instituciones vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores, las instituciones pblicas que realizan la intervencin del Estado en el sector financiero y los organismos de autorregulacin, celebren acuerdos con instituciones universitarias acreditadas para la estructuracin y desarrollo de programas educativos de formacin financiera para el ciudadano comn, de corta duracin y bajo costo, segn el literal s del artculo comentado. En este sentido, en esta ley se procura cobijar las actividades financieras y mercantiles bsicas de la sociedad, para lo cual regula todas las actividades que se desarrolla entre el ciudadano y el ente financiero. As pues, en este Ttulo se recalca la obligacin que tiene el Gobierno Nacional, por lo cual se reglamentan aspectos importantes relacionados con recursos de pensiones obligatorias de ahorro de todo tipo, programando estos fondos para procurar la mayor renta para beneficios de afiliados. Adems se busca que el Gobierno Nacional asegure la inversin y la garanta de los usuarios de que sus ahorros no se perdern y que si acarrearn ganancias; y deja en libertad a los clientes para escoger la entidad administradora de sus cesantas y de sus pensiones, que estimen conveniente y confiable para manejar sus ahorros, por lo cual se busca que el ciudadano siempre est informado. En conclusin, este ttulo se dimensiona como provechoso para el ciudadano ya que busca, a partir de la intervencin del Estado en el Sistema Financiero, resguardar la seguridad de la inversin en los Fondos de Pensiones y en las Administradoras de Cesantas, garantizar las ganancias y permitir a los fondos no dejar estos recursos inactivos, lo cual redunda siempre en beneficios para los usuarios, de tal manera que se busca finiquitar la incertidumbre existente con la suerte que correran estos dineros en estas entidades 9 .
8 Literal r del artculo 24 de la Ley 1328 de 2009. 9 PLATA, Linda. BARRAGN, Isabel. Importancia de la intervencin del estado colombiano en el sistema financiero. Revista electrnica encontrada en: http://revistas.unab.edu.co/index.php?journal=opciones&page=article&op=view&path%5B%5D=1182&path%5B%5D=1168. Pp. 50- 54. - 17 -
4.1.3. RGIMEN SANCIONATORIO En el rgimen sancionatorio, el incumplimiento de las normas, las obligaciones a cargo del defensor del consumidor financiero, las disposiciones vigentes en materia de proteccin al consumidor financiero sern sancionados por la Superintendencia Financiera de Colombia. Respecto al rgimen sancionatorio en materia normativa, cuando entre en vigor esta ley y haga referencia a las disposiciones vigentes al defensor del cliente y a la defensora del cliente se entendern realizados al defensor del consumidor financiero y a la defensora del consumidor financiero. 4.1.4. TITULO III Dentro de la estructura del sistema de financiamiento podemos encontrar las compaas de financiamiento. En las compaas de financiamiento comercial tendrn un plazo de 3 meses para modificar su denominacin y debern anunciarse con la denominacin compaa de financiamiento. Toda compaa deber tener la denominacin de compaa financiera. En las nuevas operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios, se otorgaran crditos, prstamos para la realizacin de operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones, tambin realizar operaciones de leasing y de arrendamiento ya que son accin de compra. Dentro del rgimen patrimonial de las sociedades administradoras de inversin el gobierno nacional establece el capital mnimo para la constitucin de sociedades administradoras de inversin, establecer requisitos de capital mnimo diferente para las sociedades administradoras de inversiones que solo administren fondos de capital privado. El gobierno nacional podr autorizar a la financiera de desarrollo territorio S.A ( fideter) crear lneas de crdito con tasa compensada, lneas de microcrditos, siempre y cuando los recursos equivalentes al monto del subsidio provengan de la nacin, entidades pblicas, territoriales, privadas, con la previa aprobacin y reglamentacin de la junta directiva. - 18 -
La financiera de desarrollo territorial S.A (findeter), no se someter a inversiones forzosas y no distribuir utilidades en dinero efectivo entre sus socios, en cambio las entidades pblicas de desarrollo regional no se someter al rgimen de encajes, ni a inversiones forzosas ni a la distribucin utilidades entre sus socios. Los ttulos de ahorro educativo son los ttulos valores que incorporan el derecho a futuro de asegurar a su tenedor, que el ICETEX cancelara a su presentacin y en cuotas iguales a los pactados en el momento de la suscripcin, el valor de los materiales, textos y gastos acadmicos que garanticen. El vencimiento de estos ttulos ser de 24 aos, las acciones de cobro de los intereses y del capital del ttulo prescribirn 5 aos contados desde la fecha a su exigibilidad y el valor del ttulo podr pagarse al momento de la suscripcin o por instalamentos con plazos entre 12 y 60 meses, estos tres aspectos necesitan de la autorizacin de la junta directiva del ICETEX y del concepto favorable del ministerio de hacienda y crdito pblico. En las modificaciones de la naturaleza y denominaciones de las casas de cambio y autorizaciones de nuevas operaciones se tiene en cuenta que despus de tres meses que entre en vigencia esta ley las casas de cambio se denominaran, (sociedades de intermediacin cambiaria y de servicios financieros especiales), estas podrn hacer pagos, recaudos, giros y transferencias nacionales en moneda nacional. El gobierno nacional establecer el rgimen aplicable a dichas identidades, incluido el rgimen de autorizacin, patrimonio y obligaciones especiales. Dentro de las sociedades de servicio financiero podemos encontrar; almacenes generales de depsito, sociedades administradoras de fondos de pensin y cesantas y las sociedades de intermediacin cambiaria y de servicios financieros especiales, estas sociedades tienen carcter de instituciones financieras. 5. CLUSULAS Y PRCTICAS ABUSIVAS Segn la Superintendencia Financiera de Colombia las clusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones incluidas en los contratos de adhesin (no negociadas individualmente) en perjuicio del consumidor financiero. Este tipo de clusulas se tendrn por NO ESCRITAS por disposicin legal (pargrafo del artculo de la Ley 1328 de 2009). Son abusivas ya por prever o implicar limitacin o renuncia de derechos de los - 19 -
consumidores financieros, invertir la carga de la prueba o limitar los deberes de las vigiladas o exonerar o atenuar su responsabilidad, en perjuicio del consumidor financiero ARTCULO 11. PROHIBICIN DE UTILIZACIN DE CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS. Se prohbe las clusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesin que: a) Prevean o impliquen limitacin o renuncia al ejercicio de los derechos de Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero. b) Los consumidores financieros. c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no est autorizado detalladamente en una carta de instrucciones. d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atene o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. e) Las dems que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia. CONTRATOS DE ADHESIN: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas clusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitndose estos a expresar su aceptacin o a rechazarlos en su integridad. La Corte Constitucional, mediante Sentencia T-464 del 7 de julio de 2004, expres que esta modalidad contractual es aquella segn la cual las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptacin y adhesin o su rechazo absoluto. Como lo ha sealado la doctrina, en los contratos de adhesin una de las partes impone la ley del contrato a la otra. El contrato de adhesin fue considerado en una primera etapa de su desarrollo como una expresin abusiva del poder econmico de uno de los contratantes, razn por la cual doctrinal y jurisprudencialmente se busca remediar tal desequilibrio en el contrato mediante figuras como la lesin, el principio de la buena f, el abuso del derecho, etc. - 20 -
De otra parte, respecto del contrato estandarizado valga precisar que la Ley 1328 del 2009 no lo define, limitndose en el pargrafo 2 del artculo 9 a consagrar el deber de las entidades vigiladas de publicar en su pgina de Internet el texto de los modelos de los contratos estandarizados que estn empleando con su clientela por los distintos productos que ofrecen (). Por su parte, la doctrina ha expresado que Respondiendo a las exigencias de la dinmica mercantil, el empresario formula un esquema contractual uniforme para todas las operaciones que tienen por objeto los bienes o servicios ofrecidos masivamente al mercado. Este esquema es lo que suele conocerse como contrato estndar, que se caracteriza, pues, por la uniformidad de su contenido El contenido del contrato estndar est determinado por las clusulas predispuestas, llamadas as porque son establecidas de antemano por el empresario. El contrato por adhesin abandon su expresin exclusivamente abusiva para convertirse en el instrumento ms idneo del trfico de masa. Se observa entonces que el contrato de adhesin evolucion al contrato estndar permitiendo la normal circulacin de bienes y servicios en una economa de masa. Es decir, un contrato de adhesin que se utiliza, a partir de clusulas generales y uniformes, para la contratacin masiva de bienes y servicios, corresponde a un contrato estandarizado. Las expresiones contrato de adhesin y contrato estandarizado en el marco de la Ley 1328 del 2009 obedecen al mismo concepto o naturaleza; de ah que el deber de publicidad de que trata el artculo 9 de dicha regulacin debe entenderse respecto de ambos con independencia de su denominacin, como mecanismo de proteccin del consumidor financiero. La relacin que se crea entre las dos partes en la instrumentacin de un servicio financiero es, por principio, asimtrica por cuanto una de las partes, la institucin financiera, conoce en mejor forma el mercado, los riesgos y el rgimen jurdico de la operacin. Adicionalmente, en su condicin de proveedor de servicios en forma masiva, la institucin financiera establece sus relaciones jurdicas a travs de esquemas contractuales previamente elaborados, no sujetos a discusin o modificacin. Generalmente el cliente slo puede aceptar el producto o servicio en los trminos o - 21 -
condiciones en que es ofrecido o rechazarlo. Se est promoviendo que procure el equilibrio contractual entre las partes y que propenda a evitar la asimetra en la informacin.
a) Prevean o impliquen limitacin o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros. b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
La carga de la prueba es una situacin jurdica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada una consecuencia gravosa para l. La carga de la prueba es la que determina cul de los sujetos procesales deben proponer, preparar y suministrar las pruebas en un proceso, en otras palabras, el principio de la carga de la prueba es el que determina a quien corresponde probar. La importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando esta es dudosa o incierta, pues la carga determina quien debi aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situacin determinada.
Las entidades financieras con su normatividad y la posicin dominante que poseen el contrato, en el momento de probar una determinada situacin siempre van a administrar las pruebas
c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no est autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
La carta de instrucciones debe ser entregada en blanco: Solamente se firma y se coloca la huella del ndice derecho de cada uno de los firmantes. Las firmas de este documento deben estar debidamente autenticadas en notaria, de lo contrario la solicitud ser negada de forma automtica. En ninguna circunstancia se deben completar los espacios que estn en blanco, de igual forma, no arrugar, doblar, o hacer ningn tipo de perforaciones en el mismo. No se aceptan tachones ni enmendaduras. - 22 -
d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atene o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. e) Las dems que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.
PARGRAFO. Cualquier estipulacin o utilizacin de clusulas abusivas en un contrato se entender por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.
ARTCULO 12. PRCTICAS ABUSIVAS. Se consideran prcticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:
PRCTICAS ABUSIVAS: Son conductas de las entidades vigiladas que causan un desequilibrio importante de la relacin en perjuicio del consumidor financiero (artculo 12 de la ley 1328 de 2009). Se consideran abusivas prcticas como condicionar el otorgamiento de un producto o servicio a la adquisicin de otro no necesario para su prestacin, iniciar o renovar un producto o servicio sin autorizacin expresa o la inversin de la carga de la prueba en caso de fraudes contra el consumidor financiero.
a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisicin de uno o ms productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a travs de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestacin.
Las entidades financieras establecen unos prerrequisitos para el cliente o usuario puedan acceder a sus servicios o productos, generando as mayor gasto econmico para los anteriores. Es relevante resaltar que la adquisicin de ciertos productos como plizas de seguros en las entidades bancarias en el momento de realizar un prstamo, son - 23 -
fundamentales para la garanta de las mismas y no es considerada como prctica abusiva. b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorizacin expresa del consumidor. c) La inversin de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero. d) Las dems que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.
6. CONTENIDO MNIMO Y OPORTUNIDAD DE LA INFORMACIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO (Artculos 9 y 10 de la Ley 1328 de 2009) En desarrollo del principio de transparencia e informacin cierta, suficiente y oportuna, se debe generar el contenido mnimo y oportunidad de la informacin al consumidor financiero Las entidades vigiladas debern suministrar a los consumidores financieros informacin cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, a los consumidores financieros conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. La informacin que las entidades vigiladas estn obligadas a suministrar al consumidor financiero respecto de los productos y servicios que ofrecen y/o prestan:
QU? - Contenido Mnimo: a) Caractersticas de los productos y/o servicios Depende del producto ofrecido y de la entidad financiera que los presta, puesto que vara segn los estatutos o condiciones y organizacin interna de las mismas b) Derechos y obligaciones de las partes c) Costos o la forma para determinarlos El precio como el valor en el que acuerdan los que ofertan y los que demandan para asignar a un bien/servicio.
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El costo engloba el esfuerzo econmico o desembolso dinerario en el que incurre un empresario para producir sus bienes o servicios.
Los establecimientos de crdito tienen autorizacin para cobrar tarifas por el servicio o por los productos que le ofrezcan al consumidor. Las tarifas de todos los bancos no son iguales. La informacin sobre los costos de los productos y servicios en los bancos est disponible para todos los consumidores financieros tanto en las pginas Web de las entidades como en otros canales de comunicacin con los que cuentan. Igualmente, estos datos son publicados mes a mes por la Superintendencia Financiera en su pgina web
Para las entidades financieras, los precios significan un elemento de competencia que obedecen a las condiciones de oferta y demanda en el mercado y a las caractersticas de cada institucin dependiendo sus costos, eficiencia y productividad interna. Para los consumidores financieros el precio junto con el servicio es el elemento determinante para escoger la entidad financiera de la cual quieren recibir un producto o servicio. Para efectos de ello, se deben proveer antes de la celebracin del contrato.
d) Medidas de seguridad para el manejo del producto e) Consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato
El incumplimiento del contrato puede tener varias consecuencias. En el contrato se pactan clusulas de diferente jerarqua, es decir que unas clusulas son fundamentales y determinantes y otras que son auxiliares.
En la realizacin del contrato se tendr que determinar qu efectos tiene el incumplimiento de dichas clausulas, que pueden ser pagar dinero extra, la liquidacin del contrato y si ya su incumplimiento es muy grave y reiterado (pago de cuotas de un crdito) se acude a la va jurdica y se asumen ciertas implicaciones.
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f) Dems datos segn se considere para que el consumidor financiero comprenda adecuadamente el contenido y funcionamiento del producto o servicio.
CUNDO? - Oportunidad. 8. Previa a la formalizacin del contrato: Informacin que deber permitir y facilitar la comparacin entre entidades. Listado detallado y gratuito de los costos, con indicacin de los canales para conocer modificaciones en los mismos, as como informacin sobre el Defensor del Consumidor Financiero. 9. Al celebrar el contrato y durante la ejecucin del mismo La Informacin sobre las modificaciones a las condiciones del contrato segn cada producto debern notificarse previamente a los consumidores financieros, existiendo la opcin de finalizar el contrato sin penalidad para el consumidor financiero cuando la entidad vigilada no informe. Los modelos de contratos estandarizados deben publicarse en las pginas Web de las entidades vigiladas, de acuerdo con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera. Las entidades vigiladas debern suministrar por lo menos anualmente a sus clientes informacin sobre costos y Defensora del Consumidor Financiero. La Superintendencia Financiera publicar trimestralmente en peridicos de amplia circulacin la informacin que transmitan las entidades sobre los costos de los productos y servicios ofrecidos masivamente. CMO? A travs de medios y canales de fcil acceso para los consumidores financieros, de acuerdo a las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera. Es relevante el particular inters del legislador en enfatizar sobre el generoso suministro de informacin al consumidor financiero como herramienta - 26 -
fundamental de proteccin, bajo el entendido de que un consumidor financiero informado est mejor protegido en la medida que est en capacidad de tomar mejores decisiones.
7. DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO Es aquella persona que tiene como funcin principal proteger y defender los derechos e intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades financieras del pas, de igual forma busca que la relacin jurdica del contrato de servicios financieros se desarrolle dentro de los principios de transparencia, buena fe, equidad y confianza recproca. FIGURA DEL DEFENSOR FINANCIERO HISTRICAMENTE EN COLOMBIA. En de agosto de 1994, la Asociacin Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, ante la necesidad de salvaguardar y mantener la confianza de la clientela, y de mejorar la calidad en el servicio, decide, a travs de su Junta Directiva, analizar el estado de la proteccin de los derechos de los clientes de las entidades. Asobancaria adopt un cdigo en 1995 por el cual en su captulo 7 crea la defensora del cliente financiero y a partir de este momento comienza a actuar activamente en Colombia CARACTERSTICAS DEL DEFENSOR FINANCIERO FINALIDAD: Aumentar y conservar la confianza del pblico en el sector financiero del pas. INDEPENDENCIA: goza de total independencia al adoptar cualquiera de sus decisiones, por ello, no debe pertenecer ni funcional ni jerrquicamente a la administracin de la Entidad. SOLUCIN DE CONFLICTOS: no tiene un inters distinto a lograr un acuerdo entre las partes en conflicto. En sus decisiones propone frmulas que lleven a las partes a solucionar sus diferencias LIBRE ACCESO Y GRATUIDAD: El usuario de los servicios financieros puede acudir directamente al Defensor del Cliente para que atienda su caso y busque una solucin a su problema, el acceso a este servicio no representa para el cliente costo alguno. - 27 -
PROFESIONALISMO: persona idnea para desempear este cargo, debe conocer y tener la pericia necesaria sobre el funcionamiento del sector financiero del pas. ASESORA: debe formular ante la entidad, polticas encaminadas a mejorar el servicio prestado al cliente y elevar los estndares en los procedimientos de los diferentes productos financieros. EFECTIVIDAD: Las decisiones adoptadas por el Defensor del Cliente son discrecionales para el cliente, es decir, puede adoptarla si queda satisfecho con su contenido, de lo contrario puede establecer las acciones administrativas o judiciales que correspondan. MBITO DE APLICACIN Debern contar con Defensor del Consumidor Financiero los establecimientos de crdito; las sociedades de servicios financieros; las entidades aseguradoras. Corredores de seguros; las sociedades de capitalizacin, las entidades de seguridad social administradoras del rgimen solidario de prima media con prestacin definida. Los miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales; las sociedades comisionistas de bolsas de valores. Los comisionistas independientes de valores y las sociedades administradoras de inversin. El Fondo Nacional de Ahorro, l Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior - ICETEX - y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polica. REGISTRO DEL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO. ( DECRETO 2281 DE 2010). Deber contener, por lo menos, la siguiente informacin: a) Nombre completo del Defensor del Consumidor Financiero. b) Entidad de la cual se es Defensor del Consumidor Financiero y calidad de principal o suplente. - 28 -
c) Informacin de contacto donde se especifique direccin de las oficinas, telfono y correo electrnico. d) Fecha de posesin ante la Superintendencia Financiera de Colombia. e) Vigencia del nombramiento como Defensor del Consumidor Financiero. FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, modificado por la ley 795 de 2003, seala como principales funciones del Defensor del Cliente Financiero, las cuales son: 1. Ser vocero del consumidor financiero ante las entidades. 2. Hacer recomendaciones a las entidades vigiladas sobre productos y servicios y la atencin al consumidor financiero. 3. Proponer modificaciones normativas sobre proteccin de los derechos del consumidor financiero. 4. Actuar como conciliador. 5. Conocer y resolver quejas. QU ES LA DEFENSORA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO? La Defensora del Consumidor Financiero es la institucin orientada a la proteccin especial de los Consumidores Financieros, y como tal, deber ejercer con autonoma e independencia las funciones definidas. Por lo anterior acta como un mediador entre las entidades y el Consumidor Financiero, ste se encarga de ser vocero y representante de los derechos de los Consumidores Financieros ante las entidades. CUNDO PRESENTAR UNA QUEJA ANTE EL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO? Cuando el asunto se relacione con los productos o servicios que presta la entidad a sus consumidores financieros, cuando crea que la entidad vigilada no le ha prestado adecuadamente un servicio, o cuando considere que la entidad est incumpliendo una norma o reglamento. - 29 -
CUANDO ACTA EL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO? Cuando el monto reclamado no excede de 100 SMLMV (al 2013 $58950.000), y los hechos por los que se reclama hayan sucedido dentro de los tres (3) aos anteriores a la fecha de presentacin de la queja. EL DEFENSOR NO PODR CONOCER DE LA QUEJA CUANDO La inconformidad no tiene relacin con los productos o servicios que presta la entidad vigilada (como asuntos de tipo laboral o por su calidad de accionista de la entidad vigilada). Se trate de un asunto sobre el reconocimiento de prestaciones o de pensiones, a menos que se trate de indebida atencin (calidad del servicio o en el trmite correspondiente). El asunto est en trmite o haya sido resuelto por un juez (hay proceso judicial) o por un rbitro. Han transcurrido tres o ms aos desde la ocurrencia de los hechos. Ya se ha pronunciado sobre una queja relacionada con los mismos hechos y personas. La queja supera los cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes. FUNCIN DE VOCERA El consumidor financiero tiene la posibilidad de presentar sus situaciones particulares, propuestas y/o recomendaciones al defensor del consumidor financiero, para que se les formule directamente a la entidad vigilada, a fin de que se puedan mejorar y facilitar las relaciones entidad vigilada - consumidores financieros. Si se tiene alguna queja contra el desempeo del Defensor, se puede dirigir a la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad que evaluar si no cumpli con sus obligaciones. CONCILIACIN ANTE EL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos (MASC) en el que el consumidor financiero y la entidad vigilada, en forma amistosa y equitativa, pueden llegar - 30 -
a un acuerdo, sin necesidad de acudir a un proceso judicial, con la ayuda de un tercero calificado, en este caso el Defensor del Consumidor Financiero. CMO SOLICITAR LA CONCILIACIN? El consumidor financiero o la entidad vigilada pueden presentar la solicitud de conciliacin respecto de los asuntos que se deriven de la relacin entre los dos. Para hacerlo se debe presentar un escrito en el que indique brevemente la situacin y lo que se pretende, anotando los datos personales y las pruebas que disponga. EFECTOS DE LA CONCILIACIN El acta de conciliacin presta mrito ejecutivo, esto quiere decir que si las partes incumplen lo acordado en dicho documento, se puede exigir el cumplimiento por la va judicial, directamente mediante un proceso ejecutivo. El acuerdo al que lleguen las partes en la conciliacin tiene efectos de la cosa juzgada, lo que significa que la controversia qued resuelta y no puede acudirse a ninguna instancia judicial para que conozca de los mismos hechos. 8. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Surgi de la fusin de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, por lo establecido en el artculo 1 del Decreto 4327/2005 Fusionase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominar Superintendencia Financiera de Colombia. Su labor gira en torno de la preservacin de confianza pblica y la estabilidad del sistema financiero; en el mantenimiento de la integridad, en la eficiencia y transparencia del mercado de valores y dems activos financieros, y en velar por el respeto a los derechos de los consumidores financieros y la debida prestacin del servicio. La Superintendencia Financiera, es un organismo tcnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y patrimonio propio. Teniendo por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, as como, promover, - 31 -
organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la proteccin de los inversionistas, ahorradores y asegurados. Esta entidad debe orientar, informar y atender todas las inquietudes que se generen por parte de los consumidores financieros esta y resolverlas con informacin clara, oportuna y confiable. Uno de los tems que le atae a la Superintendencia Financiera de Colombia como el rgano encargado estabilidad del sistema financiero colombiano, es la proteccin al consumidor financiero. La Superintendencia Financiera de Colombia ha hecho una conceptualizacin propia con la que se responden consultas ya sean escritas, telefnicas o personales o cuestionamientos, con el objeto de aclarar dudas y resolver las quejas de los consumidores respecto de la temtica financiera, generando directrices interpretativas objetivas. Para ello disearon unos parmetros en pro del correcto funcionamiento y optimizacin. Mediante el Punto de Contacto de atencin al consumidor financiero, la Superintendencia ofrece atencin personalizada en la Asesora y orientacin por parte de funcionarios profesionales y especializados en los temas que le competen con una evaluacin y anlisis, de forma inmediata, de las quejas que se radiquen. En cuanto a la informacin y educacin al Consumidor Financiero se utilizan medios de informacin para difundir temas como: el modo el que se puede acceder a los servicios de las entidades que se encuentran vigiladas por la Superintendencia Financiera, las operaciones que se pueden realizan por medios electrnicos, los giros, las remesas, las operaciones de cambio, un listados de cules son los principales negocios financieros, como puede realizar un derecho de peticin ante las entidades vigiladas, la oportunidad y los temas concadenados de: crdito, ahorro, pensiones, seguros. La defensora del consumidor Financiero se encargar de la conciliacin sobre temas innecesarios, informacin y oportunidad para conciliar. Regular tambin la Superintendencia Financiera de Colombia la contratacin y prcticas que lleven a cabo las entidades financieras sometidas a su inspeccin y vigilancia, tales como la existencia de clusulas abusivas, cargos adicionales y primas por prepagos de - 32 -
crditos, contratos de adhesin y contratos estandarizados, notificacin tcita de modificaciones contractuales, prcticas abusivas de crdito condicionado a apertura de cuenta de ahorro y prcticas abusivas de exigencia de producto adicional. 8.1. FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA EN MATERIA DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO Las acciones que tiene el consumidor financiero frente a un conflicto con una entidad financiera: Realizar una reclamacin directa ante la entidad vigilada o ante el defensor del consumidor financiero Poner una queja ante la superintendencia Hacer uso de las acciones jurisdiccionales Las acciones jurisdiccionales que puede ejercer un consumidor financiero se encuentran en el artculo 56 de la ley 1480: Acciones populares, por las cuales se busca proteger los derechos e intereses colectivos Acciones de grupo, un grupo de personas buscan la reparacin de perjuicios en una causa comn Acciones de proteccin al consumidor financiero A partir de la Ley 1480 de 2011 la Superintendencia Financiera, como autoridad administrativa se le otorgaron facultades jurisdiccionales (propias de un juez y con carcter definitivo), con lo cual debe decidir con fundamento en la ley y lo que se pruebe en el caso, sobre conflictos contractuales entre consumidores y entidades financieras. El trmino para ejercer la accin jurisdiccional ante la superintendencia financiera es de un ao siguiente a la terminacin de la relacin contractual existente con la entidad vigilada. 10
10 Artculo 28 numeral 3, Ley 1480 de 2011 - 33 -
8.2. CMO SE EJERCE LA ACCIN JURISDICCIONAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR FINANCIERO? Para que un consumidor financiero pueda ejercer la accin jurisdiccional de proteccin debe seguir estos pasos: a) Decidir ante qu autoridad quiere interponer la accin pues puede acudir ante un Juez Ordinario o ante la SFC. El consumidor financiero SOLO podr interponer la demanda ante una de las dos autoridades, es decir ante el Juez o ante la Superintendencia. b) De manera previa, el consumidor financiero debe reclamar directamente ante la entidad vigilada 11 . La reclamacin y su respuesta deben adjuntarse o acompaar la demanda. c) El consumidor financiero puede formular la demanda contra la entidad vigilada, bien de manera verbal, si se trata de una cuanta mnima, o por escrito en los dems casos. La demanda OBLIGATORIAMENTE DEBE contener los siguientes requisitos (3): La identificacin de las partes, es decir, el nombre completo, el documento de identificacin y el lugar de habitacin del consumidor financiero, y el nombre de la entidad vigilada. La direccin donde el demandante, es decir la o las personas que presentan la demanda, o su representante, recibirn notificaciones. Las pretensiones, es decir lo que busca obtener o lo que pretende que la SFC declare en la sentencia. Manifestar bajo la gravedad de juramento la estimacin razonada de la cuanta de las pretensiones. Esto se debe indicar para determinar si el trmite corresponde a un proceso de mnima cuanta (menos de 40 s.m.l.m.v.), menor cuanta (entre 40 y 150 s.m.l.m.v.) o mayor cuanta (ms de 150 s.m.l.m.v.) Comparecer al proceso por conducto de abogado inscrito cuando los asuntos sean de menor y mayor cuanta. Los procesos de mnima cuanta no requiere actuar por medio de apoderado. Los hechos que sirvan de fundamento a lo que se pretende o se busca. Las pruebas que se desean hacer valer dentro del proceso.
11 Artculo 58 de la Ley 1480 de 2011 - 34 -
Los documentos que se encuentren en poder del demandante y que se pretendan hacer valer dentro del proceso. La reclamacin directa y la respuesta recibida de la entidad vigilada. d) La ausencia de alguno (s) de estos requisitos tendr como consecuencia la inadmisin de la demanda, lo que significa que la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia NO le podr dar trmite hasta tanto se cumplan la totalidad de los mismos; para ello el consumidor financiero contar con cinco (5) das hbiles. Si dentro de ese plazo no se cumple con los requisitos, la demanda ser rechazada. 8.2.1. ANTE QUIN SE FORMULA LA ACCIN JURISDICCIONAL DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR FINANCIERO? Puede hacerse ante el juzgado correspondiente o ante la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, ubicada en la Calle 7 No. 4 - 49 de la ciudad de Bogot D.C. 8.2.2. PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA ADMISIN DE LA DEMANDA Se notificar a la entidad vigilada demandada para que sta ejerza su defensa. El trmite o los pasos que se cumplirn son los que la ley ha fijado para un proceso verbal sumario de acuerdo con lo ordenado por el artculo 58 de la Ley 1480.
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9. JURISPRUDENCIA
SENTENCIA C - 909 DE 2012 (Noviembre 7 de 2012. M.P Nilson Pinilla Pinilla) Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2 literal d) (segmento), 11 literal e) y 12 literal d) de la Ley 1328 de 2009. Demandantes: Carlos Andrs Gmez Snchez y Jaime Humberto Tobar Ordez. La demanda de los actores se fundamenta en dos cargos de inconstitucionalidad, por vulneracin de los artculos 113, 150, 151, 152 y 333 de la carta poltica, a saber: En primer lugar, que el congreso no poda delegarle a la superintendencia Financiera la funcin de definir cules son las clusulas abusivas que estn dentro de la ley 1328 de 2009. Adems de lo anterior, afirman que las facultades otorgadas a la Superintendencia Financiera de Colombia, no fueron solicitadas expresamente por el Ejecutivo violndose el principio de la separacin de poderes, ya que le corresponde al congreso definir las clusulas abusivas dentro de la ley 1328 de 2009. En segundo lugar, expresan que el congreso no poda definir como consumidor financiero a todo el que tuviera una relacin con una entidad vigilada por la superintendencia financiera. En conclusin afirman que se viola el artculo 333 de la Constitucin Poltica ya que se consideran como consumidor a todos, incluyendo incluso a los que no estn en condiciones de desigualdad. La Corte Constitucional consider en este caso: En esta sentencia se trata en primer lugar el tema de la libertad econmica expresando concluyendo la corte que la libertad econmica prevista en la Constitucin, est protegida pero tiene lmites en las leyes vigentes para lograr la conservacin del bien comn, la seguridad, la salubridad pblica, el ambiente, los derechos de los consumidores, el patrimonio cultural de la nacin, entre otros. Con respecto a las funciones de la superintendencia financiera y la intervencin compartida que se da entre el congreso y el gobierno en la regulacin de la actividad financiera, la corte expreso que como la actividad financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra que se base en el manejo aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico es de inters pblico, entonces solo se pueden llevar a cabo con la autorizacin del Estado. El presidente entonces lleva a cabo la intervencin estatal en la - 36 -
economa y se apoya en las superintendencias para llevar a cabo esta intervencin y de esta manera vigilar el correcto cumplimiento de la actividad financiera. l puede delegar potestades constitucionales en estas superintendencias en virtud del artculo 211 de la Constitucin y gracias a la ley 489 de 1998. Por ultimo frente al tema de la proteccin al consumidor financiero, en esta sentencia la corte expresa que antes de la Constitucin de 1991 los consumidores estaban frente a las entidades financieras en igualdad de condiciones, y no haba diferenciacin entre los derechos que tenan unos y otros, ejerciendo las entidades posicin dominante ms marcada que la que se da actualmente, corrigindose este problema un poco con la Constitucin de 1991. Por esto es que se tuvo que introducir segn la corte constitucional artculo 78 de la carta poltica que tiene unas herramientas para disminuir esa desigualdad en las relaciones entre los productores y los consumidores, establecindose que el congreso va a tener que regular el control de calidad de bienes y servicios que se prestan a la comunidad y la informacin que se le deba dar al pblico para la comercializacin. En la Sentencia C-114 del 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), se expres que El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carcter polidrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; informacin); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantas; indemnizacin de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administracin pblica y a los rganos reguladores). En conclusin es clara la proteccin del consumidor financiero en el ordenamiento jurdico actual y se constituye en una tarea fundamental del Estado porque las relaciones son desiguales frente a las entidades financieras. Es importante abordar un tema que es muy frecuente dentro de las relaciones con entidades financieras, que se presenta cuando stas aprovechan sus ventajas sobre todo de tipo econmicas para imponer ciertas limitaciones o productos a los consumidores. El tema de la Posicin Dominante en los contratos de adhesin, con entidades financieras.
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CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN PRIMERA. Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA Bogot, D. C., quince (15) de mayo del dos mil tres (2003)
En este caso los actores demandan al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la Superintendencia Bancaria y el Banco Gran ahorrar, porque se les revoco un alivio econmico que se les haba dado por la suma $782.086,52, gracias a la Ley 546 de 1999 (Ley de Vivienda), por lo cual solicitaron que se ordenara a las demandadas suspender dicha medida y, en consecuencia, no seguirles descontando dicho monto mensualmente como ajuste de re liquidacin. En esta sentencia, se citan otras importantes decisiones jurisprudenciales de la corte constitucional como la sentencia t-443 de 1992, en la que se expres que si es procedente la accin de tutela contra una entidad financiera que sea de tipo industrial y comercial del estado como lo es gran ahorrar y adems porque prestan servicios pblicos. Frente a la posicin dominante se dijo: Para la Corte es claro que las entidades bancarias tienen una posicin dominante frente a los usuarios del sistema financiero. En efecto, son ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de los crditos, tasas de inters, sistemas de amortizacin etc. Son ellas las depositarias de la confianza pblica por el servicio que prestan, y sus actos gozan de la presuncin de veracidad por parte de sus clientes. Tambin refirindose al mismo tema se dijo en la Sentencia T-661 de 2001: la accin de tutela procede tanto por la violacin del derecho de peticin como por las vulneraciones que puedan emanar de una relacin asimtrica como es la que se entabla entre una entidad financiera y los usuarios, al tener los bancos atribuciones que los colocan en una posicin de preeminencia desde la cual pueden con sus acciones y omisiones desconocer o amenazar derechos fundamentales de las personas. SENTENCIA T- 423/03. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogot D. C., veintitrs (23) de mayo de dos mil tres (2003). En esta sentencia la accionante en el ao de 1993 mediante el sistema de financiacin para la adquisicin de vivienda UPAC celebr un contrato de mutuo garantizado con hipoteca con Granahorrar. Posteriormente en el ao 2000 Gran ahorrar, bajo el - 38 -
argumento del cumplimiento de la ley 546 de 1999 le concedi un alivio financiero ms o menos de siete millones de pesos que se agreg al capital adeudado para la fecha. Como consecuencia del alivio las cuotas a pagarse redujeron en un 130%. Pero luego en el ao 2001 Gran ahorrar le quito la reliquidacin porque supuestamente haba incurrido en un error, aumentando las cuotas en un 160% incorporando capital e intereses moratorios. La corte considero en este caso que como gran ahorrar modifico el contrato que se haba hecho con la actora se evidencio una clara posicin dominante: por regla general, cualquier modificacin del contrato debe estar sometido al concurso de voluntades o consentimiento de las partes En conclusin, para la Corte resulta constitucionalmente inadmisible que Gran ahorrar valindose de su posicin dominante altere de manera unilateral las condiciones contractuales fijadas por ella misma en cumplimiento de un deber legal y desconozca abiertamente el derecho fundamental a la autonoma privada de su contraparte SENTENCIA T-129 DE 2010. Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PREZ Bogot, DC., veintitrs (23) de febrero de dos mil diez (2010). En este caso se le neg a la actora conocer el origen de una obligacin crediticia que haba sido reportada a las centrales de riesgo y tampoco se le permiti conocer los soportes de los registros contables que probaran que existiera un crdito, ya que la actora no tena ningn vnculo con la entidad bancaria que le estaba cobrando la obligacin, es decir ella no saba de dnde haba surgido la obligacin que le estaban exigiendo cancelar. En este caso en lo que respecta a la posicin dominante la corte expres: No obstante, en relacin con esa prerrogativa de administrar informacin de sus usuarios, la Corte ha sostenido que las entidades financieras deben ejercerla dentro de lmites razonables como son el respeto por el buen nombre y la intimidad de las personas, de tal suerte que no les es dado transmitir informacin que: (i) sea recogida de forma ilegal, (ii) sea errnea, (iii) o verse sobre aspectos reservados de la esfera personal del individuo. As, la transmisin de informacin errnea afecta el derecho al buen nombre de las personas, por cuanto distorsiona la imagen o buena fama que ha conseguido construir en sociedad. - 39 -
SENTENCIA T- 520 de 2003 Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogot D.C., veintisis (26) de junio de dos mil tres (2003). En esta sentencia se determin que la ACTIVIDAD FINANCIERA ES UN SERVICIO PUBLICO. As se estableci al decir: la actividad bancaria es un servicio pblico. Sin duda, esta actividad cumple una funcin de vital importancia dentro de un Estado, pues es la forma de canalizar la mayor parte del flujo de capitales en el sector real de la economa. Slo garantizando el adecuado flujo de capitales en este sector se puede asegurar que las personas tengan acceso al conjunto de bienes y servicios necesarios para vivir y desarrollar sus actividades. En esa medida, la Constitucin establece que la actividad financiera es de inters pblico y que el gobierno podr intervenir en ella, conforme a la ley. Su tenor literal es el siguiente: Artculo 355. Las actividades financiera... y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado. La corte constitucional se remite a lo dicho por la corte suprema de justicia en varias y reiteradas jurisprudencias acerca de que la actividad financiera es de carcter pblico, ha dicho la Corte Suprema al respecto: La actividad bancaria, tanto la oficial como la privada, es una actividad de servicio pblico. A falta de una definicin legal, ha dicho la Corte, se debe estar a la doctrina, a la jurisprudencia y a los preceptos del derecho positivo relacionados con la materia C. S. J. Sala Plena, Sentencia de 6/VI/72 Por ltimo, de igual modo en la sentencia t- 312 de 2010 referente a violaciones a un desplazado frente a una entidad financiera, se expres que la accin de tutela si era procedente ya que era un particular, pero que prestaba servicios pblicos, reiterando que la actividad financiera (bancaria) es un servicio pblico. Para concluir frente a las jurisprudencias citadas, es claro que la Corte constitucional y la Corte suprema de Justicia consideran a la actividad financiera como una actividad de carcter pblico pero en la que claramente se evidencia y as debe serlo siempre, una intervencin del Estado para evitar abusos derivados de la posicin dominante te estas entidades en ejercicio de sus funciones, cumpliendo as cabalmente con los postulados del Estado Social de Derecho consagrado por nuestra actual carta poltica de 1991. - 40 -
SENTENCIA 5670 DE FEBRERO 2 DE 2001 DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Hechos. Fallo proferido por la Corte suprema de Justicia del 2 de Febrero de 2001 por el magistrado Carlos Ignacio Jaramillo, respecto a las clusulas abusivas en los contratos de seguro, sentencia que aunque no se refiere expresamente al sector financiero, sienta unos precedentes importantsimos para la jurisprudencia nacional con respecto al tema de las clusulas abusivas. En el proceso que genero el fallo, la Corte Suprema de Justicia resolvi el recurso extraordinario de Casacin interpuesto por Seguros el Caribe S.A. quien fuera llamado en garanta, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 1995 por la Sala Civil del tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en el proceso ordinario promovido por INVERSIONES VELAR LTDA. Contra la sociedad NACIONAL DE DECORACION Y CONSTRUCCION LIMITADA NALDECON LTDA. Aspectos ms relevantes desarrollados en la sentencia. Esta sentencia establece importantes parmetros frente al abuso de la posicin dominante, que si bien aluden a la actividad aseguradora, tienen plena aplicacin en la actividad financiera, teniendo en cuenta el poder econmico de ambas actividades y la necesidad de ambos servicios para la sociedad. Adicionalmente la Corte sienta jurisprudencia, mediante la creacin de parmetros que sirven al usuario para determinar posibles abusos, calificando como abusivas las siguientes clusulas: Que su negociacin no haya sido individual Que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial. Que generen un desequilibrio significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes. Finalmente, la Corte avoca por la preservacin del contrato, en aras de proteger al usuario, estableciendo que siempre debe buscarse la continuacin del contrato, eliminando la clusula abusiva impuesta por la empresa aseguradora en virtud de su posicin dominante, con lo cual desarrolla el principio de preservacin de los contratos. - 41 -
Decisin. La Corte ordena a la Compaa aseguradora inaplicar la clusula pactada en el contrato, ya que esta era una clusula tpicamente abusiva pues hacia exageradamente gravosa la situacin de los tomadores del seguro, dado que les obligaba a tramitar un proceso judicial con el fin de probar un derecho que, segn la ley, se puede acreditar extrajudicialmente. SENTENCIA T- 626 DE 2.005 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Hechos. El seor Luis Enrique Crdenas solicita al juez de tutela proteger transitoriamente sus derechos fundamentales a la vivienda digna y los que resulten conexos con ste, presuntamente vulnerados por el Fondo Nacional del Ahorro al haber modificado unilateralmente las condiciones estipuladas en el contrato de mutuo que suscribi con esa entidad, para financiar la adquisicin de su vivienda. El FNA modific unilateralmente las condiciones estipuladas en el acuerdo inicial, aumentando sustancialmente el plazo para pagar, como consecuencia del cambio en el rgimen de pago que originalmente haba sido pactado en pesos, pero que fue reliquidado en UVR por el Fondo. La anterior modificacin implic que el plazo inicialmente convenido de quince aos se extendiera a veinte aos. El inters a cobrar igualmente sufri modificaciones que perjudican los intereses patrimoniales del demandante, y el monto adeudado tambin vari. Aspectos ms relevantes desarrollados en la sentencia. Aclara que el principio de buena fe de las entidades bancarias no solo debe operar en el nacimiento de la relacin contractual, sino que debe continuar hasta la extincin de la relacin contractual (durante toda la duracin del contrato). Afirma que las modificaciones inconsultas por parte del banco, son manifestaciones abusivas que violentan los principios del usuario del sistema financiero. Decisin. La Corte decidi que la conducta del Fondo Nacional del Ahorro era violatoria de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia orden a la entidad restablecer el crdito en pesos segn lo pactado inicialmente con el actor.
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Bibliografa Sentencia, C-074 (Corte Constitucional 25 de Febrero de 1993). Sentencia, C-337 (Corte Constitucional 1993). Asobancaria. (s.f.). Informacin al consumidor financiero. Obtenido de Asobancaria: http://www.asobancaria.com/portal/page/portal/Asobancaria/educacion_financiera/educacio n_financiera_9 Calonje Londoo, N. (8 de Junio de 2011). Via Inveniendi Et Iudicandi. Obtenido de Universidad SantoTomas:http://numanterioresviei.usta.edu.co/index.php?option=com_content&view=artic le&id=212:fortalecimiento-de-la-proteccion-al-consumidor-financiero-frente-a-la-actividad- contractual-bancaria&catid=67:decimo-segunda-edicion-reflexiones-academicas&Itemid=161 Colombia, C. d. (15 de Julio de 2009). Ley 1328/2009. Bogot, Cundinamarca, Colombia. Colombia, S. F. (2009). Concepto 22009074985-004. Colombia, S. F. (2010). Concepto 2010043362-002. Colombia, S. F. (1 de Mayo de 2013). Superfinanciera. Obtenido de Consumidor Financiero: http://www.superfinanciera.gov.co/ De la Torre Sendoya, M. d., & Teresa, C. V. (2012). Revista Mas Vida. Obtenido de Asocajas : http://asocajasrevistamasvida.asocajas.org.co/index.php/revista-mas-vida-no-9/120- proteccion-al-consumidor-financiero-en-colombia Desconocido. (s.f.). Cmo tramitar la carta de instrucciones. Obtenido de Universidad de Ciencias Aplicadas y Ambientales: http://www.udca.edu.co/documentos/soluciones-financieras- educativas/carta-instrucciones.pdf Desconocido. (s.f.). La carga de la prueba en la legislacin colombiana. Obtenido de Bdigital: http://bdigital.eafit.edu.co/PROYECTO/P346.022CDN218/capitulo5.pdf Meja C, C. A. (Enero de 2002). Obtenido de Planning Consultores Gerenciales: http://www.planning.com.co/bd/archivos/Enero2002.pdf Naranjo Mesa, V. (1997). En V. Naranjo Mesa, Teora Constitucional e Instituciones Polticas (pg. 520). Bogota: Temis. Palomar Avils, C. M. (s.f.). El Defensor del Cliente Financiero: un mecanismo eficaz en la proteccin de los derechos de los usuarios(tesis de grado). Obtenido de Pontificia Universidad Javeriana:https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2058. pdf Pblico, M. d. (25 de Noviembre de 2005). Decreto 4327/2005. Bogot, Cundinamarca, Colombia.