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XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA


Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014

PONENCIA OFICIAL TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES,
DISCRIMINACIN Y NUEVAS INDEMNIZACIONES



LA CALIFICACIN JURDICA DEL DESPIDO
DISCRIMINATORIO. SUS EFECTOS Y SUS
CONSECUENCIAS
Por Diego Ledesma Iturbide



Proposicin hipottica del aporte: El despido discriminatorio es un supuesto de
ejercicio fraudulento del poder de despedir sin justa causa del empleador y debera
considerarse inoponible al trabajador vctima de l


I
PRIMERA PARTE:

Perspectiva y ubicacin del aporte dentro del fenmeno jurdico

Este aporte procura argumentar en torno a la calificacin jurdica que cabe atribuirle
o reconocerle al instituto o figura jurdica denominado despido discriminatorio. Se
enrola, por lo tanto, entre aquellos que pretenden lograr cierto impacto en el resultado
del ejercicio prctico de la funcin judicial. Ello dentro de los trminos que a
continuacin se explicarn y aclararn. Y tambin pretende exhibir cierta impronta
innovadora o transformadora a partir de relevar cul se entiende ha sido el tratamiento
usual y corriente que en esta misma perspectiva se le ha deparado al supuesto analizado.
Para comenzar aclaro que identifico a la funcin judicial con la prctica dirigida a
conocer el sentido jurdico de un comportamiento intersubjetivo dado. Un accionar que
se entiende necesario en la vida jurdica positiva y que se concreta mediante la
subsuncin o encuadramiento de un caso real y particular dentro del marco provisto
por una norma jurdica general, una prescripcin sta en cuya elaboracin el
intrprete o sujeto cognoscente (vgr. Juez)
1
no participa en absoluto
2
. Y el resultado de
esta operacin compone una nueva prescripcin: la norma jurdica individual.

1
La funcin judicial no est asociada a ningn sujeto u rgano en particular. Es una funcin y
cualquier sujeto puede ejercerla vlidamente a partir de su propia capacidad. De hecho, es frecuente y
cotidiano que toda persona analice su comportamiento o el de otros en perspectiva intersubjetiva, para
determinar, por ejemplo, acerca su licitud, de su validez, de su legitimidad, de su correccin, de su
bondad, etc. Por esto es que tampoco se trata de una funcin que pueda reputarse en absoluto exclusiva de
lo que Carlos Cossio denomina la regin jurdica y se verifican anlisis de esta misma clase en otros
sistemas u rdenes compuestos e integrados como el jurdico tambin de prescripciones, del mundo del
deber ser o dentico (orden moral, orden religioso, reglas deportivas, etc.). En todos estos sistemas la
2
En ms detalle y en procura de esquematizar y contrastar las distintas acciones
comprometidas en la prctica (una distincin que resulta fundamental segn el propsito
de esta monografa) relevo que mediante la funcin judicial, el operador, intrprete o
Juez, en primer lugar: a) decide o juzga que determinado comportamiento
intersubjetivo dado a la percepcin verifica un determinado supuesto de hecho,
aqul que hace las veces de antecedente normativo en una determinada prescripcin
general; luego y en lo que conformara el segundo paso: b) aplica el consecuente
normativo previsto por el Legislador como debiendo ser, lo que constituye el
contenido dogmtico de la disposicin.
Segn lo sealado, la funcin judicial contiene, entonces, dos momentos o
instancias bien diferenciables (segn el contraste que surge de cuales resultan ser las
caractersticas inherentes o definitorias en cada una de ellas). Una, la primera, librada o
dependiente en trminos puros e inalterables del criterio o juicio valorativo del operador
en relacin al caso bajo anlisis, una labor que consiste y se agota en la operacin de
identificacin o subsuncin sealada y que vincula a un fenmeno o porcin de la
realidad por un lado (que es comportamiento intersubjetivo sensible), con su
conceptualizacin como supuesto de hecho que es a su vez antecedente normativo
en una prescripcin general
3
. Y por el otro, la determinacin del consecuente
normativo que se comprende como debiendo ser aplicado a causa del antecedente
normativo que se tuvo por verificado, una conclusin que al operador le viene
impuesta o provista por el Legislador creador del contenido dogmtico del sistema
jurdico y que por tanto no pende de su subjetividad.
No obstante su importancia, no es esta trascendental y definitoria instancia de
verificacin de circunstancias de hecho (que no es slo verificacin en tanto implica
una imputacin positiva del sujeto) propia y definitoria de lo que se entiende como
ejercicio vlido y legtimo de la funcin judicial la que interesa a este aporte
particularmente
4
. Interesa la otra, la segunda, la que contina y completa aqulla
prctica, aquello que debe considerarse como debiendo ser una vez verificado aqul
presupuesto fctico mentado en la norma jurdica general. Lo que quiero decir es que
el objeto de mis reflexiones est dedicado y orientado a lo que debe ser una vez que
como resultado del ejercicio de esta primera parte de la funcin judicial se concluye
en la existencia de un supuesto de despido discriminatorio. Y aqu, a diferencia de lo

operacin lgica que se verifica es exactamente la misma. No existe diferencia alguna, en estos trminos,
entre lo que hace un Juez formalmente habilitado por la Constitucin Nacional cuando determina acerca
de la culpabilidad de un acusado de homicidio en comparacin a lo que hace el rbitro de ftbol cuando
considera que existi falta sancionada con tiro libre directo, o entre lo que hace un docente cuando decide
calificar de sobresaliente un trabajo prctico presentado por uno de sus alumnos, por dar algunos
ejemplos. En todos estos casos, el operador (juez, rbitro y docente) juzga (decide) verificada una
circunstancia de hecho prevista como antecedente normativo en una prescripcin general (cdigo,
reglamento, criterio de evaluacin) y aplica entonces el consecuente normativo estipulado (la pena, la
sancin, la calificacin).
2
En nuestro sistema (de derecho continental) la determinacin de lo dado y lo debido en la norma
jurdica (antecedente y consecuente normativos, respectivamente) son atribuciones asignadas al
Poder Legislativo habilitado por la Constitucin.
3
Y es a causa y es por razn de esta destacada independencia y autonoma que asiste a todo operador o
intrprete (dira inexpugnable) que resulta absolutamente vlida la proposicin que sostiene que no existe
norma alguna que pueda vulnerar el propio y particular criterio de justicia prctica del intrprete (vgr.
Juez) frente al caso concreto.
4
Y donde resultan temas interesantes la cuestin de la distribucin de la carga probatoria; la del juego
de las presunciones; la relativa a la aplicacin y eficacia prctica de los principios jurdicos procesales;
la de la cuestin de los lmites formales del procedimiento; el peso de la actitud del Juez frente a la
actividad de las partes, frente a la forma de comprender su propia actividad y frente a lo que se le presenta
como verdadero ms all de las reglas procesales, etc.
3
claramente aconteca en la etapa anterior la subjetividad del Juez no debiera jugar
papel alguno en tanto la solucin al caso le viene impuesta por el sistema jurdico como
totalidad lgica
5
. En efecto y como se anticip, aquello que debe ser frente a los
presupuestos fcticos verificados mediante la funcin judicial resulta ajeno a la
subjetividad del intrprete y forma parte, en cambio, del ejercicio de la funcin
legislativa y de su propia subjetividad inherente
6
. Cabe aclarar que no es esta una
proposicin que pueda calificarse como descriptiva o perteneciente al mundo del
ser de la funcin judicial
7
, sino es una prescripcin terica que en tanto regla
en nuestro sistema jurdico forma parte del deber ser.
8

En efecto, en nuestro sistema jurdico (de derecho continental), reitero lo que seal
antes, le cabe al Legislador formalmente habilitado prescribir aqul que ser el
contenido dogmtico de las normas jurdicas generales, es decir, aquello que debe
ser una vez verificado un determinado antecedente normativo o presupuesto

5
Y tanto es esto as que es frase tradicional y conocida la que prescribe que la decisin en torno a la
titularidad en los derechos (la prueba del derecho) se determina mediante la acreditacin de los hechos en
los cuales aqullos se sustentan. Expresin que da cuenta cabal de la automaticidad se prev exista
entre hecho y derecho, entre presupuesto fctico o antecedente normativo y consecuente
normativo.
6
Una prctica que consiste en nada distinto que individualizar circunstancias de hecho y de atribuirle
efectos o tratamiento jurdico para su aplicacin a una generalidad de personas.
7
Carlos Cossio describe al proceso de conocimiento desplegado por el Juez en la funcin judicial de la
siguiente forma: El Juez va a partir de las circunstancias que forman el caso que le traen a resolucin;
luego vivenciar el sentido del mismo expresado en la ley como si esbozara una sentencia; volver
despus a considerar el caso, a ver si el predibujo de la sentencia que ha hecho se acomoda bien o no a
l como su sentido; volver despus al sentido que vivencia a travs de las normas, destacando acaso
algn detalle de los hechos que no haba tenido en cuenta antes; una vez ms regresar al caso y sus
circunstancias quizs valorando otro precepto legal pero siempre ya con un mayor afinamiento del
sentido jurdico del caso; y as, en una forma circular, pasando de los hechos al sentido de conducta de
estos hechos, el Juez se va formando su idea, por comprensin, de lo que es el sentido del caso. COSSIO,
Carlos, El Derecho en el Derecho judicial. Las Lagunas del Derecho. La valoracin judicial. p. 42. Ed.
Librera El Foro. Esta postura, vale aclarar, contrasta claramente con la concepcin tradicional, que
pareciera sobrevolar el discurso dogmtico actual y que se muestra mixturando postulados elaborados por
escuelas iusfilosficas planteadas en tiempos diversos (racionalismo, empirismo psicolgico,
historicismo). Una construccin sta que suele identificar derecho con el conjunto de normas generales
y vlidas dictadas por el Legislador y donde ste ltimo crea el derecho que el Juez debe aplicar a los
casos concretos y donde la actividad que a ste ltimo se le reconoce es slo la de comparar los hechos
acreditados en el expediente en relacin a los seleccionados por el Legislador como presupuesto fctico
para la aplicacin de la norma jurdica general. Como resulta fcil comprender, esta idea le atribuye al
Juez un papel de mera constatacin o verificacin sin compromiso de su subjetividad (para una
conceptualizacin en tal sentido ver: http://www.derecho.uba.ar/multimedia/v_bulygin_01.php). No es
esta la ocasin para encarar con ms detalle la cuestin no obstante la importancia crucial que tiene en el
modo de comprender el fenmeno jurdico.
8
Una descripcin sociolgica (del ser) de lo que ocurre en el fenmeno jurdico revela la importancia
esencial y determinante que tiene la subjetividad del juzgador en el resultado de su tarea. Subjetividad que
juega al margen de toda prescripcin de teora jurdica y que por tanto resultara a todas luces ilegtimo
negar su existencia, por cuanto quedara disociada de lo que efectivamente ocurre. En efecto, entiendo
que, por definicin, el resultado de su accionar estar siempre y en todos los casos supeditado o validado
segn al nivel de satisfaccin que la solucin jurdica aplicada al caso revele en relacin a su particular
criterio de Justicia. Es por ello que entiendo que el juzgador, en el primer paso, no slo evaluar la
verificacin prctica de la circunstancia de hecho mentada por la norma desde una ptica digamos
neutral, sino que al mismo tiempo evaluar las consecuencias jurdicas que de tal decisin se deriven, y
sucediendo esto como un todo indisociable. Ms eso no obsta la conclusin de que una vez identificado el
caso con el supuesto de hecho (antecedente normativo) no quepa la rigurosa aplicacin del
correspondiente consecuente normativo, especficamente previsto y prescripto por el Legislador para su
aplicacin como debiendo ser y so pena de una actuacin calificable como arbitraria y por lo tanto
injusta y, por qu no, que a su vez le signifique al Juez incurrir en el delito de prevaricato. En sntesis:
Que algo sea o no sea no tiene conexin lgica con lo que debe y no debe ser. Son mundos diferentes.
4
fctico. En tal contexto, resultar absolutamente incuestionable que ningn Juez puede
vlidamente crear la norma jurdica general en la que subsumir su caso y de la que
extraer entonces la solucin o la determinacin de cual sea, en definitiva, su sentido
jurdico. Esto no significa, por supuesto, que le est vedado declarar la
inconstitucionalidad de normas generales y de esta manera lograr apartarse de la
solucin o tratamiento all previsto por el Legislador, porque an en este caso el Juez
estar aplicando otras normas jurdicas generales (de rango constitucional o supralegal)
y, por supuesto, nuevamente y como debe suceder siempre y en todos los casos, se
tratar de disposiciones en cuya elaboracin no participa sino que las mismas le vienen
dadas.
En todo caso y en un todo de acuerdo con la hiptesis que formulara Carlos Cossio
relativo a que la norma jurdica es pensamiento que se expresa mediante palabras, no
es cosa perceptible por los sentidos, sino slo intelectualmente
9
, lo que estar haciendo
es construir o plantear la norma jurdica cuyo antecedente normativo o presupuesto
fctico es el despido discriminatorio. Y esto deber hacerse a partir de su
derivacin desde el contenido dogmtico que contiene y expresa el sistema jurdico
como totalidad
10
. Esto ltimo implica que lo que intento realizar no lo conciba en
absoluto como una actividad librada a la pura discrecin del operador sino como algo
impuesto, expresado esto en trminos del deber ser.
Este el planteo y la perspectiva. Entonces, la conclusin que este aporte sostiene ser,
en todo caso y a mi criterio, susceptible o bien de confirmacin en cuanto cierta o
verdadera o bien de refutacin en cuanto se considere falsa. No resultando en
principio vlida otra conclusin alternativa. Pueden, ciertamente, existir opiniones
distintas o divergentes en torno a la solucin jurdica que debe aplicarse frente a un
mismo antecedente normativo o presupuesto de hecho, y tal cosa ocurre con
normalidad en variadas cuestiones del mundo jurdico en general. Ms esto no quiere
decir que cada opinin o posicin pueda ser verdadera al igual o junto a las dems. Cada
una pretender gozar del atributo de verdad y pugnar por excluir al resto,
consideradas o desplazadas entonces a la categora de falsas. En sntesis, lo que
quiero decir es que no existe aqu, en este aporte, opinin alguna de poltica legislativa,
ni de evaluacin de criterios judiciales, ni tampoco se formulan proposiciones
tendientes a sustentar o a propiciar determinado modo de evaluar, comprender o juzgar
los supuestos de despido discriminatorio. Es decir, no se encontrarn aqu propuestas
de cambio, sino una propuesta de cmo debiera comprenderse jurdicamente y segn
nuestro actual sistema lo que en ejercicio de la funcin judicial se afirma ya sucedi:
el hecho del despido discriminatorio.






9
COSSIO, Carlos, Teora de la verdad jurdica. p. 88. Ed. Librera El Foro. Autor que en relacin a su
composicin sostena que la norma jurdica general se ofrece a su percepcin como un ente complejo
con, por un lado, una estructura lgica formal de carcter necesario y apriorstico en derecho, que se
constituye como el modo de pensar propio del jurista, y por el otro lado, con un material dogmtico de
contenido variable o contingente que, en la norma jurdica general, es producto de la voluntad del
Legislador y que en la norma jurdica individual, que es norma derivada necesariamente de aquella otra,
es producto de una valoracin jurdica del Juez, en tanto rgano, y constituida en la experiencia jurdica.
10
Los Jueces, en tanto elementos del sistema jurdico, resuelven los casos a partir del propio sistema
del que forman parte y no segn el texto de una o varias disposiciones normativas vigentes y adoptadas
segn el procedimiento correspondiente.
5
II
SEGUNDA PARTE

Dos premisas y una conclusin fundamentales y aclaratorias



Primera proposicin hipottica (premisa de fundamento): En nuestro sistema (de
derecho continental), conocer un instituto, dogma u objeto jurdico cualquiera es
reconocer su naturaleza jurdica.

Como se intent explicar en el punto precedente, este anlisis pretende argumentar
en torno a cmo se debiera calificar, procesar o encuadrar jurdicamente y en nuestro
mbito el supuesto de despido discriminatorio. Por lo tanto, el razonamiento se
desarrolla, como no puede ser de otro modo y como lo debiera hacer todo rgano
judicial habilitado por nuestra Constitucin Nacional, dentro de los rgidos mrgenes
dogmticos de nuestro sistema jurdico, considerado entonces y aqu como lo dado,
es decir, algo que se acepta libre de cualquier cuestionamiento o crtica que en otra
perspectiva de anlisis pudiera vlidamente hacrsele.
Un sistema jurdico es ante todo un sistema, entendindose tal cosa como un
conjunto de elementos que interactan entre s y que se hallan ordenados y en
funcionamiento coherente segn una finalidad o propsito
11
. Los objetos o elementos
del sistema jurdico son los denominados institutos o dogmas, que no son nada
distinto que conceptos, objetos ideales o conceptuales (vgr., contrato; acto;
negocio, persona)
12
. Estos objetos, en los sistemas jurdicos de las caractersticas
del nuestro, denominados de derecho continental son, como se anticip y
fundamentalmente, construcciones o creaciones del Legislador
13
. Una vez elaborados

11
La nocin de sistema jurdico es por dems esencial y definitorio en este anlisis. Ello a partir de
entender que el Juez decide las controversias aplicando el sistema jurdico en su totalidad, y no textos
de leyes vlidas, individualmente consideradas. Esta ltima idea (falsa) es la que propicia el Positivismo
Legalista actualmente predominante cuando afirma que el Legislador crea el derecho que el Juez
aplica. No turba tal conclusin el que algunos, los ms modernos, y quizs en procura de evitar o
superar la crtica, intenten identificar al derecho con un conjunto sistematizado de normas, en tanto ese
agregado significa, bajo esa idea, poco o nada y resulta ms bien desorientadorsistematizado por
quien, de qu manera y con qu alcance?.
12
Edmund HUSSERL, reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetos ideales,
objetos de la naturaleza, objetos culturales y objetos metafsicos.
13
La expresin Legislador se utiliza aqu en el sentido de abarcar a toda entidad capaz de crear una
disposicin normativa general. Asimismo, utilizo la expresin fundamentalmente porque entiendo que
hay que distinguir entre los vocablos contenidos en la norma (significante normativo) del sentido que se
les atribuye en su aplicacin prctica en el ejercicio de la funcin judicial (significado normativo). Y que
de tal distincin deriva una eventual y potencial disociacin entre aquella que fuera la intencin o el
propsito del Legislador en relacin a las consecuencias perceptibles derivadas de su aplicacin
concreta por parte del Juez en un litigio determinado y especialmente cuando se crea jurisprudencia. De
todos modos, entiendo que esto no obsta a concluir que el rol del Legislador en la estructuracin del
sistema jurdico, con la generalidad que le es inherente, es mucho ms relevante que la del Juez individual
frente al caso concreto. Por supuesto que ste ltimo ejerce su imperio mediante la sancin de la norma
jurdica individual y tambin es bien sabido que ningn Legislador constitucionalmente habilitado
puede mediante el texto asignado a una norma imponerle al Juez la solucin que debe darle a un caso
concreto. Pero este es otro tema. En todo caso, lo que quera decir es que los conceptos o dogmas
tambin sufren modificaciones por efecto de la jurisprudencia y, de un modo ms lejano y mediato,
consecuencia de los aportes y debates en doctrina. Todos estos sujetos en funciones son creadores de
derecho y dan cuenta de su constante e inevitable evolucin.
6
stos pasan a integrarse en la organizacin que implica todo sistema. Esta organizacin
entiendo puede vlidamente describirse como luciendo una estructura de tipo
piramidal y donde existe una relacin de subordinacin y dependencia de tipo
conceptual entre los distintos elementos que conforman este sistema, entre todos y
cada uno de ellos. Los objetos dogmticos que integran sistemas del tipo del nuestro se
ubican, segn las caractersticas que a su vez se les atribuyen, dentro de categoras
dogmticas ms generales, siendo que la posicin o ubicacin que cada uno de ellos
ostenta en el conjunto determina los efectos o consecuencias jurdicas que en particular
cabe reconocerles a cada uno de ellos. Y empleo la expresin reconocer en la
inteligencia de que la nocin particular, el dogma jurdico concreto, se halla
subordinado al sistema que lo contiene, y que la tarea del intrprete es descubrir algo
que el dogma ya posee en s mismo y en su relacin con la organizacin o sistema al
que pertenece. Todo esto, por supuesto, segn cuales hayan sido las caractersticas
esenciales y definitorias que el Legislador en ejercicio de su potestad creativa le haya
asignado, y aclaro e insisto, tanto en relacin al dogma particular en cuestin como a
cada uno de los restantes que conforman el sistema.
14

Por eso, la tarea de determinar la naturaleza jurdica de un dogma o instituto
cualquiera (vgr. despido discriminatorio) no consiste en una calificacin, que es
accin que menta una decisin sujeta a la libre voluntad del operador; ni tampoco es una
identificacin, prctica sta que consiste en dar o asignar identidad a algo; se trata de
un reconocimiento, se trata, en sntesis, de describir lo que el objeto ya tiene en s
mismo y en su relacin con los restantes objetos del sistema.
Es por tales caractersticas definitorias y siendo todo sistema jurdico (y an uno de
la complejidad y magnitud del nuestro) una mera creacin intelectual, que la expresin
naturaleza jurdica resulta de utilizacin vlida y ciertamente explicativa para cada
uno de los dogmas que lo integran. La misma expresa adecuadamente la idea de que
cada instituto u objeto dogmtico halla en el sistema una ubicacin que a su respecto le
viene impuesta por las propias caractersticas que le fueron atribuidas, por las del resto
de los objetos que conforman el conjunto y por la de todo el sistema en el que opera.
As, por ejemplo, en nuestro sistema jurdico, un contrato, en los trminos definidos
por la legislacin, no puede ser otra cosa que un acto jurdico. Y esto es as porque es
esa y no otra su naturaleza jurdica. Por supuesto que no se trata de la naturaleza
jurdica de un comportamiento humano concreto y perceptible sino de la de un
dogma que funciona junto a otros dentro de un sistema determinado. Lo mismo
ocurre con todos los sistemas integrados por objetos ideales (vgr. sistema
matemticos, sistemas geomtricos, sistemas de ortografa). Tampoco se trata de la
naturaleza jurdica del vocablo contrato o de su significado corriente segn los usos
del lenguaje, o de develar la naturaleza metafsica o la esencia de todo contrato. Se
trata, simplemente, del contrato en trminos estrictamente normativos, en perspectiva
de dogma y a partir de advertir cual sea su ubicacin en el sistema jurdico,

14
Esta estructura descripta, y no obstante su importancia, es comnmente desconsiderada por la doctrina
a causa de un positivismo legalista que sostiene la falacia de que el derecho es la sumatoria de textos
normativos sancionadas por el Legislador y publicados conforme los procedimientos previstos
constitucionalmente. Que el derecho consiste en la prctica de verificar en los hechos la premisa fctica
prevista por el Legislador en la norma y aplicar la consecuencia all dispuesta. En este sentido, un
iusfilsofo de renombre en la Argentina, Carlos Crcova, dice con inusual nfasis que las normas
jurdicas carecen de un nico significado verdadero. CRCOVA, Carlos Mara, Hay una traduccin
correcta de las normas? en Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja , Ao
III, Nmero 4, 2009.
7
excluyendo toda referencia a cualquier otro orden prescriptivo (vgr., moral, religioso,
asociacional) o contexto (vgr, deportivo, ldico, cultural) distinto del jurdico.
15

En perspectiva jurdica, el despido discriminatorio, y ms all de que la expresin
es un concepto que refiera o menta comportamiento (fenmeno real, perceptible), es al
mismo tiempo un dogma o concepto y por tanto posee una naturaleza jurdica que
cabe reconocerle. Ambas entidades son esencialmente diferentes. Y esta afirmacin
conduce a la segunda proposicin, que se comprende fundamental y aclaratoria, que
formula este aporte:



Segunda proposicin hipottica (premisa aclaratoria): Existe una distincin esencial
entre el despido discriminatorio como concepto que menta un determinado
fenmeno, de su condicin de dogma, elemento o instituto del sistema
jurdico.




Esta distincin es a mi criterio fundamental, de qu hablamos cuando hablamos de
despido discriminatorio?, de algo que ocurre o de un acto ilcito?, no es lo mismo.
En perspectiva jurdica todo concepto jurdico tiene esta doble faz (vgr. contrato,
persona, cosa, sociedad, buena f, etc.). Una distincin que se sustenta en la importancia
de la nocin sistema jurdico. En efecto, la distincin efectuada resulta congruente
con la comprensin de que todo operador o intrprete jurdico (vgr. Juez) en ejercicio de

15
No puede obviarse que los vocablos del lenguaje natural que emplea todo sistema jurdico son
invariablemente vagos en su aplicacin, pudiendo ser tambin ambiguos e incluso debe anotarse el
efecto emotivo que pueden generar en el receptor.
Como concepto o
Dogma jurdico
Caracteres:
- Es elemento del sistema
jurdico y, por tanto, posee
ubicacin all, tiene naturaleza
jurdica.
- Su creacin forma parte y es
atribucin de la funcin
legislativa, creadora del sistema
jurdico, y su estudio y anlisis
forma parte de la funcin del
jurista.
Como concepto de
una circunstancia
fctica o de hecho
Caracteres:
- Es elemento de una norma
jurdica y opera como
antecedente normativo (lo
dado) a lo que se le imputa un
consecuente normativo (lo
debido)
- Su creacin forma parte de la
funcin legislativa y su
aplicacin, de la funcin
judicial.
Despido
Discriminatorio
8
la funcin judicial aplica el sistema jurdico como totalidad en la bsqueda del
sentido jurdico del caso. Y esto significa que cada una de las partes de esa totalidad
que es el comportamiento en perspectiva jurdica, los presupuestos de hecho como
antecedentes normativos encuentran su definitivo consecuente normativo en el
sistema jurdico como totalidad y no en el texto de disposicin normativa alguna
aprobada conforme el procedimiento constitucional
16
Y esto resulta especialmente
patente en el caso del despido discriminatorio donde ni siquiera existe una disposicin
de tales caractersticas que lo mencione.



Tercera proposicin hipottica (conclusin): Conocer el tratamiento que debe
deparrsele al despido discriminatorio parte de reconocer la naturaleza jurdica
que ostenta como concepto o instituto jurdico en nuestro sistema.
17


En consonancia con la perspectiva elegida y descripta en el primer punto de esta
ponencia. La tarea que me propongo no consiste en la bsqueda de la disposicin
normativa que prevea al despido discriminatorio como antecedente normativo y
aplicar sin ms el consecuente normativo all previsto; o que en caso de ser del caso la
existencia de varias normas resolver el conflicto de superposicin a partir de la mayor o
menor jerarqua legal que ostente cada una de ellas segn prescripcin de la
Constitucin Nacional, o de aplicar aquella que resulte ser la ms favorable para el
trabajador, o quizs ponderando el grado de afectacin de los bienes jurdicos tutelados
en la controversia o, por qu no, su mayor importancia o relevancia; o en torno a los
mtodos de interpretacin y aplicacin de la normas (vgr. la intencin del Legislador; o
el sistema instaurado por el cuerpo normativo como totalidad; el contexto vigente).
18

Lo que se propone, en cambio y segn la perspectiva sealada en el primer punto de
este aporte, es discurrir en torno a la naturaleza jurdica que tiene el despido
discriminatorio en nuestro sistema jurdico para hacer derivar desde all el
tratamiento normativo o consecuente normativo que debe asocirsele como
imperativo jurdico, como debiendo ser.






16
Se descarta as por falsa, ingenua y poco realista, la proposicin que sostiene que el Juez aplica el
Derecho que el Legislador crea. Lo que equivaldra a decir que la funcin del Juez se limita a aplicar el
consecuente normativo inserto en una norma jurdica general vlida, es decir, aprobada segn el
procedimiento previsto en la norma Constitucional, una vez verificado el antecedente normativo.
Posicin que atribuyo al tantas veces criticado Positivismo Legalista.
17
Esta conclusin est ciertamente determinada por un particular modo de conceptualizar derecho y
norma jurdica y que nada tiene que ver con el positivismo legalista dominante.
18
Entiendo que los mtodos de interpretacin de la ley como explica Carlos Etala, no son otra cosa sino
material argumental a los que se acude para dar fuerza de conviccin a una decisin valorativa que, claro
est, surge con anterioridad.

Dice Etala: Hemos llegado a la conclusin de que los mtodos
interpretativos constituyen, en la prctica, un repertorio de recursos que permiten al juez dar a su
sentencia fuerza de conviccin, para lo cual ha de buscar en el ordenamiento jurdico, y an fuera de l,
criterios de objetividad que le den el fundamento necesario para presentarla como una decisin justa y
razonable, a fin de que sea apreciada como tal por un auditorio constituido principalmente por las
partes, los tribunales superiores y, eventualmente, por la sociedad. ETALA, Carlos A. Interpretacin y
aplicacin de las normas laborales, Ed. Astrea, 2004, p. 59.
9
III
TERCERA PARTE:

En torno al poder de despedir sin justa causa
19




Proposicin hipottica general: No existe un derecho del empleador de despedir
sin justa causa.

La cuestin de la calificacin jurdica del despido discriminatorio amerita un
anlisis de la que corresponde atribuirle a su vez al instituto del despido sin justa
causa, dada la evidente cercana conceptual que existe entre ambos. Cercana que
no trasunta una relacin de gnero y especie ni mucho menos. Comienzo negando
categricamente que exista un derecho a despedir sin justa causa del que resulte
titular el empleador. Me refiero a derecho en el sentido individualista y liberal del
trmino, como prerrogativa individual que se opone tanto a la contraparte (trabajador
asalariado) como a la sociedad en general y que brinda accin jurdica a su (sujeto)
titular para repeler interferencias no deseadas de terceras personas en relacin a su
normal ejercicio.
Esta conclusin es ciertamente incomprensible en el esquema de derecho privado
tradicional y est directamente asociada a la especial naturaleza jurdica que ostenta
toda relacin de trabajo. Debe considerarse que nuestro sistema se caracteriza por ser
liberal, individualista, basado en el reconocimiento del derecho de propiedad
privada sobre los medios de produccin y operando, adems, dentro de una economa
de mercado. En tal contexto el trabajador, nos guste o no, se integra a un
emprendimiento privado o particular carente de toda autonoma decisional y no cuenta
entonces y por tanto con posibilidad alguna de influir (en trminos jurdicos) en ninguna
decisin relativa a la gestin del emprendimiento del que de esta manera participa
slo como medio o recurso. Ntese que ni siquiera le es reconocido participar en
relacin al mejor uso que podra hacerse de su propia aptitud productiva, aquella que
ofrece como una cosa y a cambio de una remuneracin.
20


19
Parto de la afirmacin de que la expresin sin justa causa no tiene identidad conceptual con las
expresiones sin invocacin de causa, sin expresin de causa, sin causa, incausado o
arbitrario. Que el despido sea sin justa causa equivale a decir que aqul se efectiviz de un modo
que causa el pago de una suma de dinero a favor del trabajador. As, puede existir una causa grave que
justifique la decisin rescisoria y que por algn motivo no sea no invocada o expresada, en cuyo caso no
existir justa causa para el despido. Por otro lado, la expresin sin causa o incausado es
defectuosa y conduce a equvocos, en tanto se utilice como denotando ausencia de mvil psicolgico,
elemento que todo acto humano y voluntario tiene, por definicin. Y la expresin arbitrario, segn el
significado que usualmente se le atribuye al vocablo y ms all de que exista alguna acepcin favorable
en el Diccionario, menta un comportamiento reprochable. La confusin conceptual a menudo conduce a
equvocos. As, sostiene Juan Angel Confalonieri (H.) que cuando el despido dispuesto por el
empleador afecta un derecho fundamental del trabajador, queda configurado un tipo autnomo que no
debe confundirse con el despido sin causa. En este ltimo, por definicin, la clave es la carencia de
causaEn cambio, en el despido que acarrea la afectacin de un derecho fundamental del trabajador,
hay causa prohibida y, en consecuencia, suficientemente relevante. CONFALONIERI, Juan ngel (h.)
en Prohibicin de hacer discriminaciones en Ley de Contrato de Trabajo, comentada, concordada y
anotada. Director RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Ed. La Ley. p. 585.
20
Esta proposicin que pretende ser descriptiva de una realidad jurdica es usualmente objeto de crtica
en tanto se juzga que quien la realiza est con ello incurriendo en un trato indigno hacia el sujeto
trabajador considerndolo as como una cosa, lo que sera cuanto menos un retroceso. Entiendo que se
10
Esta situacin coloca al vnculo de trabajo asalariado en una posicin ciertamente
extraa y especial frente a los principios del Derecho Privado tradicional. En efecto
y como se seal, segn las bases de nuestro sistema jurdico (el que surgi de la
modernidad), el trabajo libremente ofrecido por el trabajador es el objeto (cfr. 953
CCN) del contrato de trabajo (cfr. 4 LCT). Y la capacidad de disponer libremente
de l por parte del empleador deriva de su derecho de propiedad privada
21
. Frente a
ese esquema, nuestro Derecho del Trabajo ha surgido, se ha desplegado y se ha
comprendido como una continua y creciente interferencia condicionante y limitante del
libre ejercicio de los derechos derivados de la propiedad privada sobre los medios de
produccin, sin cuestionarla en su vigencia (all el lmite). Y el punto clmine de este
propsito tutelar logrado es el esquema que promueve nuestra LCT. En efecto, la nocin
de contrato como relacin bilateral entre privados y regida por el principio de la
autonoma de la voluntad queda all virtualmente transformada en algo muy distinto,
irreconocible para cualquier otro jurista de mbito distinto al nuestro. Esto se logr,

incurre en una crtica de este en GRANDI, Mario El trabajo no es una mercanca: Reflexiones al
margen de una frmula para volver a meditar en Evolucin del pensamiento juslaboralista. Estudios en
homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata, p. 204. Por supuesto no comparto esta crtica y la
considero, adems, irrazonable e injustificada. Creo que ella sobrestima la capacidad reformadora de la
doctrina y ciertamente me lleva a desconfiar en torno a la objetividad de anlisis de quien emite un juicio
de tal naturaleza. En efecto, la idea puede ser equivocada o cierta, pero dada su naturaleza (descriptiva de
un tratamiento jurdico dado) no puede ser acusada en el sentido que se lo hace, ni mucho menos
propiciadora o promotora de un rgimen normativo desfavorable para el trabajador. De hecho creo que es
exactamente lo contrario, normalmente aquellos que pretenden con sus aportes favorecer al sector
empleador normalmente procuran mediante sus discursos realzar la dignidad de todo trabajador y el
respeto que merece su derecho fundamental de autodeterminarse, de autoobligarse, de asumir
compromisos con libertad, conforme su estatus moral de personas con plenitud de derechos, etc., etc. Sin
embargo, y frente a este autntico canto de sirenas, lo que en realidad pretenden es argumentar a fin de
lograr se les reconozca validez obligatoria al resultado de los acuerdos abusivos y leoninos que
aquellos suscriben con sus empleadores y que ciertamente les perjudican. No puede pretenderse modificar
una realidad injusta a partir de su sola negacin.
21
Reflexiona sobre el punto RAMIREZ BOSCO, Luis, en El derecho del propiedad como parte del
paradigma, TySS, 2011-953. La cuestin es bien compleja porque nuestro sistema se sustenta en el
axioma de la libertad e igualdad de todos los seres humanos. Ningn ser humano puede ser entonces
asimilado a una cosa, no puede ser susceptible de apreciacin pecuniaria, no puede ser objeto de
apropiacin en ningn sentido. Sin embargo nuestro derecho del trabajo, mediante la accin de separar
al ser humano de su aptitud productiva e integrarlo a una empresa respecto de cuya gestin se haya
excluido logra cosificar (jurdicamente) as al sujeto trabajador. En efecto, la atribucin del poder de
organizacin empresario al empleador, que lejos est de ser una opcin de poltica legislativa sino que
resulta ser una condicin esencial y definitoria en toda relacin de trabajo de sistema jurdica
capitalista, requiere y presupone, lo diga o no, la consideracin jurdica del trabajador como medio de
produccin, como cosa. Las condiciones de trabajo, que son clusulas de ese contrato y dentro de este
esquema, se fijaran entonces y en principio de acuerdo a la mecnica de mercado, del libre juego de la
oferta y la demanda. Lo que el Derecho del Trabajo de economa de mercado ha procurado siempre es
quitar espacio a la autonoma individual de las partes en el contrato en punto a la fijacin y modificacin
de las condiciones de trabajo mediante normativa imperativa e irrenunciable. Y no podr ser de otro
modo en tanto permanezca inclume el derecho de propiedad privada sobre los medios de produccin.
Un trabajador que se incorpora a una empresa ajena sin la posibilidad de autodeterminar su conducta no
puede ser sino descripto como una cosa, un medio de produccin, cuyo empleo o utilizacin est a
cargo de quien es el propietario de su aptitud productiva. Negar esta circunstancia no mejora ni
empeora un pice la situacin en la que cada trabajador se encuentra. La calificacin es peyorativa pero
las consecuencias han sido desastrosas antes de que existiera la normativa protectoria laboral, dado que en
una economa de mercado las cosas valen segn el libre juego de la oferta y la demanda y el valor del
trabajo libremente ofrecido se refleja en la remuneracin. Esta estructura operando en un contexto de
excedente de oferta de mano de obra explica la denominada cuestin social; y permite comprender por
qu la lucha poltica de la clase trabajadora durante los siglos XVIII a XX estuvo fundamentalmente
orientada a realizar la socializacin de los medios de produccin capitalista.
11
creo, mediante la introduccin del instituto/nocin de empresa (cfr. art. 5 LCT). En
efecto, es la nocin de empresa la que determina: a) quin deber ser considerado
empleador
22
; b) cundo deber considerarse vlido (jurdicamente exigible) el acto
que es resultado o fruto de la iniciativa privada (ya sea que se trate de una expresin
consensuada o unilateral)
23
; y c) la existencia de un propsito que es propio y
exclusivo de la empresa y que es por tanto distinto y diferente del que animan a cada
uno de los sujetos que la integran. Todo esto, nada ms y nada menos.
Esta estructura conceptual o idea sealada es la que funciona como recurso jurdico
para paliar el dficit que exhibe la iniciativa privada para ser por s sola fuente vlida de
obligacin jurdica alguna en materia de clusulas contractuales o condiciones de
trabajo.
Este esquema (solucin) trastoca toda derivacin jurdica que pueda hacerse a partir
de la idea de contrato, no obstante la referencia usual o habitual que se efecta. As, el
contrato de trabajo muestra una estructura que provoca que la iniciativa privada sea
validada y legitimada como fuente jurdica de obligaciones slo en la medida que
resulte medio eficaz para la mejor realizacin del fin productivo de la empresa
24
. Y
es por tal cuestin y en base a este razonamiento que sostengo que la autonoma de la
voluntad o iniciativa privada de los sujetos individuales no es vlida por s sola en
materia de condiciones de trabajo. Ni para establecerlas ni para modificarlas.
As las cosas y retomando, quien ostente calidad de empleador posee algo distinto
que derechos, tiene poderes. En efecto, cuenta con la atribucin (que deriva del
mentado derecho de propiedad privada sobre los medios de produccin) de organizar
y dirigir la empresa de modo exclusivo y excluyente. Es l y slo l. Una atribucin que
respecto del personal asalariado est legalmente condicionada en su validez a resultar
funcional a los fines de la empresa y so pena de considerar la prctica como abusiva
(cfr. arts. 63, 64, 65 y 68 LCT). Esta limitacin entiendo que realiza eficazmente la
prescripcin que consiste en que ningn ser humano deba ser susceptible de apropiacin
u objeto de propiedad privada.
Conforme lo sealado concluyo en que el despido dispuesto por el empleador puede
vlidamente carecer de justa causa, ms nunca debiera interpretarse ello como una
autorizacin del sistema para incurrir en un ejercicio libre o irrestricto de su parte del
poder de despedir bajo esa modalidad, tampoco si tal prctica responde a un inters
caprichoso o antojadizo de su parte, y mucho menos, si es la mscara de una motivacin
prohibida.



22
Es considerado empresario (empleador) quien organiza y dirige la empresa, por s o por terceros. Esto
significa, claramente, que para ser considerado empresario (empleador) no basta con una simple
manifestacin positiva de voluntad de la partes inserta en un contrato, sino que resulta esencial y
necesaria la verificacin fctica de la titularidad de un papel exclusivo y excluyente en relacin a
todo lo atinente a la organizacin y direccin del emprendimiento. De hecho, ni siquiera es necesario la
voluntad de las partes para ser considerado empleador, empleador se es segn el rol de dueo,
propietario o director de la empresa, y la voluntad nada tiene nada ver entonces con la calificacin
jurdica que corresponda efectuar sobre el punto, y es ms, y yendo ms all, ni siquiera tiene que ver la
condicin jurdica de persona de su titular.
23
Cfr. art. 65 LCT, fundamentalmente.
24
Si bien esto pareciera resultar muy duro y extremo, en tanto bajo este esquema legal el empleador sera
considerado entonces como nada ms que un gestor, mandatario o instrumento para la satisfaccin
de intereses ajenos, lo cierto es que determinar o dilucidar cul es en definitiva el fin econmico de la
empresa y, en especial, en qu medida un determinado acto escapa o no a la exigencia de resultar hbil o
tendiente a la realizacin de dicho objetivo, es un asunto que se entiende librado al criterio del propio
empresario involucrado. Siempre y cuando medie un ejercicio razonable de tal atribucin, por supuesto.
12



IV
CUARTA PARTE:

El despido abusivo y el despido fraudulento. El despido
fraudulento como supuesto de ejercicio abusivo del poder de despedir
sin justa causa.



Proposicin (previa y aclaratoria): El despido sin justa causa es un acto
jurdico.

La doctrina iuslaboral no es unnime en torno a la cuestin de la naturaleza jurdica
del despido dispuesto por el empleador sin justa causa, encontrndose controvertida la
elemental distincin de si se trata de un acto jurdico o de un acto ilcito. La
divergencia en el punto es significativa ni bien se considere que los actos humanos y
voluntarios, todos ellos, segn nuestro sistema jurdico, son lcitos o ilcitos
25
, y entre
los primeros a su vez es posible distinguir entre aquellos que tienen una finalidad
jurdica, que son los actos jurdicos (cfr. arts. 898 y 944 CCN)
26
, de los que no la
tienen (cfr. art. 899 CCN). Es entonces que los actos jurdicos estn destinados a
producir efectos jurdicos mientras que los actos ilcitos, no. Estos ltimos son
todos aquellos actos que estn expresamente prohibidos por el Legislador
27
incluyendo
en la categora a aquellos que sin estarlo especfica y/o particularmente contraran el
sistema jurdico en su generalidad, que son los actos antijurdicos
28
. Como seal, los
actos ilcitos, en tanto carecen de una finalidad jurdica y salvo previsin expresa al
respecto, no producen efectos jurdicos
29
y slo pueden producir consecuencias
jurdicas, la obligacin de reponer las cosas al estado anterior al hecho y a resarcir los
daos causados.
30

Como anticip, no existe unanimidad en punto a la determinacin de la naturaleza
jurdica del acto del despido sin justa causa dispuesto por el empleador, y en tanto se
trata de una cuestin central en la materia, es objeto de anlisis y tratamiento por parte
de muchos autores en la disciplina.
Entiendo que esta problemtica encierra dos interrogantes fundamentales e
interdependientes. El primero de ellos consistente en determinar si el despido dispuesto

25
Cfr. art. 898 CCN.
26
El art. 944 del CCN dispone: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos.
27
Cfr. art. 1066 CCN.
28
Cfr. art. 1109 CCN. Segn Bustamante Alsina, En la letra de dicho artculo se encierra una regla
genrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a
los dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hbiles, pues de otro modo
respondemos de nuestros actos. Esta regla genrica integra la especfica de no hacer lo que est
expresamente prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), o de
hacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074). BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de
la Responsabilidad Civil. Novena edicin ampliada y actualizada. Ed. Abeledo-Perrot. p. 111.
29
Cfr. art. 18 CCN.
30
Cfr. arts. 1083 y 1109 CCN.
13
por el empleador sin justa causa constituye o no un incumplimiento contractual de su
parte. La primera dificultad que se plantea yace en la ausencia de previsin expresa al
respecto de parte del Legislador. Aqu ciertamente juega un papel destacado (y
determinante para ciertos autores) el hecho de la imposicin legal del pago de una
indemnizacin a favor del trabajador despedido y cuya satisfaccin se encuentra a
cargo del empleador. La respuesta al primer interrogante, ya sea en sentido afirmativo o
negativo, deriva en el planteo de la segunda cuestin problemtica. As, si se considera
que el acto de denuncia del contrato de trabajo sin justa causa es un acto lcito queda
pues pendiente la cuestin de explicar por qu razn es que se le impone al empleador el
pago de una indemnizacin y, por el otro lado, si se sostiene que el acto del despido
sin justa causa es un acto ilcito o antijurdico, cmo se explica que produzca
efectos jurdicos, es decir, que tenga un fin o propsito jurdico, que es caracterstica
propia, definitoria, exclusiva y excluyente de los actos jurdicos
31
(me estoy refiriendo
especialmente a la extincin ex - nunc del vnculo laboral).
Dentro del marco del que seal resulta ser el primer interrogante a dilucidar
(licitud/ilicitud), Mario Ackerman, en su anlisis de la cuestin, sostiene que el despido
dispuesto por el empleador sin justa causa constituye un ilcito contractual y que tal
conclusin deriva del modo en que ha sido diseado por el Legislador el contrato de
trabajo
32
. Afirma que el contrato de trabajo dura hasta que el trabajador se encuentra
en condiciones de obtener algn beneficio previsional (cfr. art. 252 LCT), siendo, por lo
tanto, un contrato a plazo determinado incierto. Un plazo que el empleador tiene la
obligacin de respetar y que determina su incumplimiento cuando despide antes y sin
justa causa. La indemnizacin impuesta respondera entonces, contina el jurista, a la
ilicitud del acto y ostentando una triple finalidad; punitiva, reparadora y disuasiva.
33

Antonio Vzquez Vialard, por su parte, tambin comparte la consideracin de
ilicitud contractual del despido sin justa causa y justifica el aserto en que el acto
implica una inobservancia del principio de continuidad del vnculo laboral, contenido en
el art. 10 LCT, y adems, agrega, la ilicitud surgira tambin del dato de la imposicin
de una indemnizacin que juzga es reparatoria de los daos sufridos por el trabajador.
Este ltimo argumento es tambin invocado por Justo Lpez, quien destacando el
mismo motivo sostiene la configuracin de una ilicitud implcita en el art. 245 LCT
34
.
Enrique Arias Gibert, por su parte, afirma que la clusula constitucional de proteccin
contra el despido arbitrario inserta en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional
determina, sin ms, la antijuridicidad del despido sin justa causa
35
. Horacio De La
Fuente, a su vez y por su parte, sostiene la ilicitud del despido sin justa causa a
partir de conceptualizar a la estabilidad como un derecho del trabajador
36
, cosa que ha

31
Salvedad hecha de lo dispuesto por el art. 18 del CCN.
32
La distincin entre ilcito contractual y extracontractual, en el marco del anlisis que estoy efectuando,
carece de relevancia alguna, en tanto que ninguna de las dos categoras prev la produccin de efectos
jurdicos.
33
ACKERMAN, Mario E. Validez constitucional de la tarifa con tope en la indemnizacin por despido
arbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia. Revista de Derecho Laboral.
Extincin del contrato de trabajo I. Ed. Rubinzal-Culzoni. pp. 150 a 155.
34
LPEZ, Justo, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, tomo
II. Ed. Ediciones Contabilidad Moderna. p. 1109.
35
ARIAS GIBERT, Enrique N. en Estructura y funcin de la indemnizacin por despido. Consecuencias
relativas a la reparacin extratarifada y a la inconstitucionalidad de la tarifa. Coleccin Temas de
Derecho Laboral. El despido arbitrario y sus consecuencias indemnizatorias. Ed. Errepar. p. 187.
36
Dice el autor Es el derecho que garantiza al trabajador la conservacin de su empleo. DE LA
FUENTE, Horacio H. en Principios Jurdicos del Derecho a la Estabilidad. Ed. Zavala. p. 19.
14
ocurrido, afirma, a partir de la restriccin legal de la potestad del empleador de disponer
libremente y sin restricciones del contrato.
37

En la otra vereda, sosteniendo la licitud del despido sin justa causa se encuentra
Julio Martnez Vivot, quien fundamenta su posicin en la ausencia de expresa
declaracin de ilicitud del acto (cfr. art. 1066 CCN) y en lo dispuesto por el art. 245
LCT, disposicin que entiende lo autoriza
38
. Tambin Enrique Herrera se enrola en esta
postura y lo hace, entiendo, a partir de destacar la circunstancia de la finalidad jurdica
que el acto posee: la determinacin de la extincin del vnculo, una caracterstica que
es propia de los actos jurdicos (cfr. art. 944 CCN)
39
. Tambin corresponde incluir en
este grupo a Enrique Fernndez Gianotti, quien consideraba que la indemnizacin por
despido impuesta en relaciones no garantizadas con el derecho a la estabilidad
40

constituye slo una limitacin al derecho de denuncia del que goza el empleador, con lo
que concluyo en que para este autor, aquella circunstancia no le hace perder al acto su
naturaleza de acto jurdico
41
. Jorge Rodrguez Mancini, por su parte, afirma que el
empleador que despide sin justa causa est ejerciendo un derecho de resolucin que es
nsito en cualquier contrato por tiempo indeterminado.
42

Me abocar ahora al segundo interrogante planteado, asociado a la necesidad de
justificacin terica de la problemtica jurdica que se produce bajo cualquiera de las
dos opciones, ilicitud o licitud. En este sentido, creo que es Justo Lpez uno de los
que aporta argumentos, a mi juicio ms slidos, entre todos los autores que sostienen la
primera hiptesis, para justificar la viabilidad jurdica de una posicin que sostiene que
a pesar de su ilicitud un acto puede vlidamente producir efectos jurdicos. Y lo hace
a partir de la distincin que efecta entre el acto del despido, por un lado, de la norma
derogatoria que aqul constituye, por el otro, considerados as elementos dogmticos
independientes. Entonces, el acto de denuncia de la relacin de trabajo puede ser
lcito o ilcito, segn tenga o no justa causa, y la norma que deroga a aquella que es
constitutiva de la relacin de trabajo, que por cierto es el efecto natural de aqul en sus
dos variantes, puede ser, a su vez, vlida o invlida, segn cumpla o no con los
presupuestos correspondientes y no sea, por lo tanto, susceptible de declaracin de
nulidad
43
. Es decir, y siguiendo al autor y las consideraciones que hace y que fueron
expuestas ms arriba, que el despido sin justa causa es un acto ilcito cuyo efecto
jurdico es un negocio (acto) jurdico unilateral derogatorio
44
. Es la conocida frmula de
ilicitud-validez, y en su sustento Justo Lpez recurre a la cita de doctrina espaola
que afirma que los actos ilcitos son vlidos, textualmente se dice all que si el derecho
negare validez al negocio ilcito, ste sera una accin intil y vaca y por lo tanto, no
podra ser considerado ni siquiera ilcito. Otra forma de justificacin ha sido la
empleada por Horacio de la Fuente y Antonio Vzquez Vialard, con cita de trabajos de
Alfredo Orgaz, quienes afirman que si bien el despido sin justa causa (arbitrario)

37
Ibdem. p. 27.
38
MARTINEZ VIVOT, Julio J. en Indemnizacin por despido superior a la tarifada por la L.C.T. TySS,
Tomo IV, pp. 444 y sgtes.
39
HERRERA, Enrique. Extincin de la Relacin Laboral. Curso de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Cap. VII. Director: Jorge Rodrguez Mancini. Ed. Astrea. p. 403.
40
Como lo que en esa poca ocurra con el rgimen de Ley nro. 12.637.
41
FERNANDEZ GIANOTTI, Enrique Concepto Jurdico del Despido. Boletn del Instituto de enseanza
prctica. T. 8. N 37, abril-junio 1944. Bs. As. Facultad de derecho y ciencias sociales. p. 124.
42
RODRIGUEZ MANCINI, Jorge Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada. Ed. La
Ley. T IV. p. 402.
43
Dice Lpez Un despido, por ejemplo, puede ser invlido sin ser ilcito; pero tambin puede ser ilcito
sin ser invlido. LOPEZ, Justo. op. cit. p. 1123.
44
Ibdem. p. 1110.
15
constituye un acto objetivamente reprobado, sta ilicitud se configura solamente
respecto del trabajador afectado...Pero en relacin al empleador, esa posibilidad que se
le reconoce de rescindir unilateral y definitivamente la relacin contractualconstituye
un verdadero derecho consagrado por el ordenamiento jurdico. Es decir, un nico acto
es reconocido como ilcito para una persona pero lcito para lo otra
45
.
Por su parte, los autores que sostienen la licitud del despido dispuesto por el
empleador sin justa causa, deben enfrentar la referida paradoja de que el ejercicio del
derecho que sostienen, goza el empleador, le genere simultneamente a ste la
obligacin de resarcir los daos que el mismo le causa al trabajador. De los argumentos
considerados, y en mi parecer, no surge una explicacin concreta sobre el punto, sin
embargo, entiendo vlido afirmar que la indemnizacin, tal como lo sostuviera Enrique
Fernndez Gianotti, es vista ms bien como una limitacin al derecho de despedir sin
justa causa que como la consecuencia de un acto ilcito
46
, y, como sostiene Enrique
Herrera
47
, un efecto ms del acto jurdico en cuestin y que se adiciona al de la
extincin del vnculo.
Por mi parte, opino que la finalidad jurdica que el despido sin justa causa posee
determina contundentemente que no pueda afirmarse de l su ilicitud o su
antijuridicidad. Al contrario, y ms all del juicio valorativo que sobre l se pueda
hacer, se trata de un acto expresamente previsto por el Legislador para configurarse
como uno de los modos vlidos de procurar, el empleador, el cese del contrato de
trabajo. Considerando tales caractersticas del acto y si bien comparto la hiptesis de
que la indemnizacin procura ser punitiva, reparatoria y disuasiva, como afirma Mario
Ackerman, no creo que pueda vlidamente considerarse a sta como la consecuencia
jurdica de un acto ilcito. Opino que la indemnizacin es la respuesta normativa a un
comportamiento del empleador que en relacin al trabajador despedido entiendo resulta
injusto. Y lo es porque permite que un trabajador que cumple con sus obligaciones de
modo regular se vea privado de su empleo sin haber mediado de su parte culpa alguna y
a causa de una circunstancia asociada a la finalidad productiva de un emprendimiento
de cuya gestin no participa en absoluto. Es esta injusticia la que entiendo justifica la
imposicin por el Legislador de una indemnizacin a cargo del empleador que la
doctrina conceptualiza de punitiva y reparatoria. Ms esta injusticia no debera conducir
a tachar de ilcito al acto en tanto hallarse expresamente permitido.
Algo similar ocurre con la regulacin del instituto de la seal o arras (art.1202
CCN) que es un modo de aseguramiento del contrato futuro y donde el Legislador
expresamente reconoce la facultad de arrepentimiento de cualquiera de las partes,
fijndose para este supuesto un monto indemnizatorio tarifado que, al igual que la
indemnizacin por despido sin justa causa, puede entenderse como pretendiendo
tambin ser punitivo, disuasivo y reparador.
En funcin de lo dicho, creo que no sera apropiado referir que en el caso exista una
violacin al derecho a la estabilidad del que sera titular el trabajador, tal como

45
Destaco que Orgaz usa la caracterizacin dual del acto para referirse al supuesto del poseedor de
buena f de cosa ajena. Existen otros supuestos similares en el Cdigo Civil, por ejemplo, el art. 2553 que
establece Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sin
consentimiento del dueo del predio, designando el lugar en que se encuentra, y garantizando la
indemnizacin de todo dao al propietario. O lo dispuesto por el art. 2568 del mismo cuerpo normativo,
que establece Si la transformacin se hace de buena f, ignorando el transformador que la cosa era
ajena, y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueo de ella slo tendr derecho a la
indemnizacin correspondiente. Y existen otros supuestos donde un acto produce efectos pero genera
obligacin de reparar daos, mixturando licitud con ilicitud.
46
FERNANDEZ GIANOTTI, Enrique en op. cit. p. 122 y sgtes.
47
HERRERA, Enrique en op. cit. p. 413/414.
16
sostiene Horacio De la Fuente para fundar su opinin sobre la ilicitud del acto, segn
se refiri ms arriba, sino, y como ensea Lodovico Barassi, que la estabilidad sera ms
bien una situacin de hecho protegida por el Legislador, en este caso, mediante la
instauracin de una obligacin en cabeza del empleador de pagar una suma de dinero
determinada al trabajador
48
. De hecho, parece ser de buena poltica legislativa que
mediante su instauracin se procure disuadir al empleador de desistir de despedir sin
justa causa y simultneamente se fomente la estabilidad en los puestos de trabajo, lo
que normalmente es considerado un bien valioso para la sociedad en su conjunto. As
las cosas, y tomando nociones expuestas por Enrique Herrera, la obligacin del pago de
la indemnizacin prevista en el art. 245 LCT vendra a ser un efecto ms del acto
jurdico en cuestin. En conclusin, entiendo que la regulacin en torno al despido sin
justa causa pretende amalgamar el ejercicio de dos derechos de raigambre
constitucional entre sujetos privados, la de contratar, por el empleador (cfr. art. 14
Const. Nac.), y la de brindar proteccin contra el despido arbitrario, para el trabajador
(cfr. art. 14 bis Const. Nac.), y que se exhibe en conjunto como un legtimo acto de
ejercicio de la atribucin reglamentaria que tiene asignada el Poder Legislativo por la
Constitucin Nacional (cfr. art. 14 CN).



Proposicin: El despido fraudulento es un acto ilcito.

La cuestin del abuso en el despido no resulta en absoluto novedoso. La doctrina y
la jurisprudencia iuslaboral han identificado diversos supuestos de ejercicio abusivo del
poder del empleador de despedir
49
. El propio Antonio Vzquez Vialard reconoce que
puede configurarse abuso en la imputacin de una causal de despido (vgr. cuando ella
contiene una calumnia), en la difusin de las que se invocaron (vgr. la inclusin y
publicacin en las denominadas listas negras), o en los actos que se acompaan al
acto resolutorio (vgr. agresin verbal o fsica)
50
. En todos los casos que el autor seala a
modo de ejemplo se exhibe un comportamiento deliberado y antijurdico del empleador
dirigido a injuriar al trabajador despedido que lo afecta en su dignidad y que debe ser
reparado.
En relacin a las consecuencias jurdicas derivadas de su configuracin, vale destacar
que en ninguno de los mltiples ejemplos y casos que cita, Vzquez Vialard pone bajo
cuestin la validez del despido como acto jurdico. Es decir que el acto jurdico no
pierde su condicin de tal y produce la finalidad jurdica que persigue: la extincin ex
nunc del vnculo y la obligacin de pagar una suma de dinero (indemnizacin). No
obstante ello, reconoce que el dao producido por el abuso impetrado es de naturaleza
distinta al del despido ejercido dentro de los cauces normales y que debe ser reparado
con una indemnizacin adicional. Este es, por otra parte, el razonamiento habitual en
doctrina y jurisprudencia.
51


48
BARASSI, Lodovico Tratado de Derecho del Trabajo. Versin castellana del Dr. Miguel Sussini (h),
tomo II, Ed. Alfa. p. 227.
49
Cito especialmente el fallo de la CSJN dictado en autos Fontal, Alberto c/Corporacin Argentina de
Productores de Carnes y/u otro, de fecha 08/06/1976, que es confirmatorio de una sentencia de 2da.
Instancia que admite expresamente reparacin por abuso del derecho.
50
VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Despido abusivo, en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo,
en homenaje al prof. Mario L. Deveali. Ed. Heliasta. p. 751.
51
A misma conclusin arriba Lodovico Barassi, quien afirma que la actitud abusiva podra dejar, sin
embargo, intacta la validez del receso a partir de considerar que la readmisin ms o menos forzada
podra a la larga crear una situacin poco tolerable, y en cambio considera que s debera determinar, al
17
Por mi parte, entiendo que el despido abusivo resulta una prctica de un ejercicio
de tales caractersticas del poder de direccin empresario en ocasin del despido. Pero
ciertamente creo que no es la nica posibilidad de abuso en tales circunstancias. En
efecto, entiendo que existen motivos vlidos para reconocer otro tipo de abuso diferente
al supuesto del despido abusivo y que denominar despido fraudulento. Una forma
de abuso sta que se verifica slo en supuestos de despido sin justa causa. Debe
tenerse en cuenta que el supuesto de despido abusivo slo se pueden configurar en
casos de despidos con justa causa, y cuando se acta con exceso. Por supuesto,
insisto, el despido sin justa causa no autoriza su uso antojadizo ni caprichoso de parte
del empleador y no es ciertamente un derecho suyo. Esta posicin que sostengo,
reitero, se sustenta en la referida estructura mencionada del contrato de trabajo y su
funcin en la problemtica que suscita toda relacin de trabajo asalariado en sistemas
jurdicos como el nuestro, y donde el despido sin justa causa encuentra razn de ser
en el propsito de cumplir la funcin de provocar la extincin del vnculo sin exigirle
justificacin alguna al empleador. Potestad rescisoria que se corresponde con la
titularidad del poder de organizacin y direccin empresario. El despido sin justa
causa sin embargo supone, como seal, la existencia de un propsito productivo que
se persiga lograr mediante l. Es decir, no puede vlidamente suponerse que el hecho de
la eximicin de brindar las razones del despido importe sin ms un cheque en blanco
para despedir de cualquier modo o por cualquier razn (vgr. por capricho o antojo).
Ningn empleador tiene potestad para ello. Y esto es precisamente lo que ocurre con el
despido fraudulento. En el despido fraudulento no existe ninguna relacin
razonable entre el acto del despido dispuesto sin justa causa y la realizacin del fin
productivo de la empresa. Y es esta circunstancia es la que legitima su declaracin de
invalidez en trminos absolutos, la lisa y llana declaracin de ilicitud y la
consecuente privacin de todo efecto jurdico en el acto. En sntesis, el despido
fraudulento no consiste en un ejercicio en exceso del poder despedir sin justa
causa porque tal cosa resultara en principio contradictoria con la libertad de empresa
que asiste a todo empleador de un sistema jurdico liberal como el nuestro y donde la
decisin empresaria autnoma est en consecuencia y tambin en principio exenta de
resultar materia sujeta a la autoridad de los magistrados (cfr. art. 14 CN).
Todo despido sin justa causa que sea utilizado como mero medio para la
realizacin de un propsito desvinculado absolutamente del fin productivo empresario
resulta ser un despido fraudulento y no abusivo. El despido discriminatorio es un
despido fraudulento y no un modo despido sin justa causa. El despido
fraudulento importa al igual que el despido abusivo un ejercicio abusivo del
poder de despedir sin justa causa, pero constituye un supuesto diferente segn las
consecuencia jurdicas ms gravosas que acarrea (ilicitud) en relacin al segundo.
El despido discriminatorio es claramente un supuesto de despido fraudulento, no
de despido abusivo. Y no es por cierto el nico supuesto de despido fraudulento,
constituyen tambin ejemplos el despido sin justa causa que se decide a causa de la
maternidad o situacin de embarazo de la trabajadora, el despido por causa de
matrimonio, el denominado despido represalia (vgr. por participar de una medida de
accin directa) y la lista de casos es meramente indicativa.





menos, una accin para el resarcimiento de daos. BARASSI, Lodovico Tratado de Derecho del Trabajo.
Versin castellana del Dr. Miguel Sussini (h), tomo II, Ed. Alfa. p. 328.
18

V
QUINTA PARTE

Las consecuencias de la declaracin de invalidez del despido
fraudulento en general, y consideraciones particulares relativas al
despido discriminatorio



Proposicin hipottica: El supuesto de despido fraudulento que encubre un
propsito discriminatorio resulta inoponible al trabajador vctima.

En estos ltimos supuestos, y como colofn de todo lo que vengo sosteniendo,
entiendo que el despido dispuesto por el empleador sin justa causa que pretende
ocultar una motivacin antijurdica, absolutamente alejada y extraa a la gestin
empresaria (lo que denomino fraudulento), convierte, ante su falta de ratificacin por el
trabajador, y sin ms requisito que ese, en ilcito al acto en cuestin. Esta situacin
obsta definitivamente que el acto produzca los efectos jurdicos que constituyen su fin.
Es decir, tal acto ya no ser hbil para extinguir el vnculo laboral (que entonces
permanecer vigente) ni tampoco para generar la obligacin del pago al trabajador de la
indemnizacin prevista por el art. 245 LCT. En su lugar, se constituir como la causa
que habilite el reclamo para exigir la reparacin de los daos y perjuicios sufridos,
como consecuencia jurdica derivada.
Estas son las consecuencias que se derivan a priori frente al supuesto de despido
fraudulento (el discriminatorio como uno de ellos) por aplicacin de lo previsto en
la primera parte del art. 18 CCN
52
. Pero, en la segunda parte del artculo ltimo citado,
se hace una salvedad significativa y que consiste en que no obstante su antijuridicidad,
el acto puede producir efectos jurdicos si as se dispone por ley. Y esto es lo que
entiendo explica por qu algunos supuestos de despido fraudulento y no obstante la
ilicitud manifiesta que les es inherente, de todas formas producen efectos jurdicos. Me
refiero a los supuestos citados de despido fraudulento que tienen su causa en la
maternidad o embarazo de la trabajadora (art. 178 LCT), o el despido fraudulento por
causa de matrimonio (art. 182 LCT). Efectos jurdicos que, como no podra
razonablemente ser de otro modo resultan bastante ms gravosos que los que se hallan
previstos para los supuestos de ejercicio regular del poder de despedir sin justa causa.
La excepcin legislativa, entiendo, se legitima en su razonabilidad dada la especial
ndole de la relacin de trabajo.
El despido discriminatorio resulta, como seal, un modo de despido fraudulento
y no encuentro razn alguna para tratarlo de modo distinto en relacin a esta
calificacin. En todo caso, la especial gravedad del supuesto derivada de su constitucin
de acto violatorio de Derechos Humanos Fundamentales se reflejar fundamentalmente
en: a) el tenor de las consecuencias que deber afrontar el agresor responsable; y b) la
medida de la reparacin que se le reconocer a la vctima. Y todo esto segn previsin
general establecida por el Legislador a partir del grado inters que exprese la comunidad
en castigar tal tipo de prcticas y en procura de disuadir respecto a su realizacin en el

52
Dice el art. 18 del CNN: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa
otro efecto para el caso de contravencin.
19
futuro, como dependiendo tambin del criterio jurisdiccional reflejado en la solucin
impuesta en cada caso o en la generalidad de ellos (jurisprudencia).
El respaldo y justificacin ltima de lo que aqu se propone: la privacin de efectos
del acto mediante su declaracin de ilicitud, deriva del resultado de la aplicacin al caso
de la nocin del ejercicio abusivo del poder de organizar y dirigir la empresa prevista
en la LCT. Una nocin que se comprende propia y especfica de nuestra disciplina
y que responde perfectamente a la problemtica que por su propia naturaleza jurdica
plantea la relacin de trabajo operando en nuestro sistema jurdico, me refiero al ya
mencionado dficit de la iniciativa individual en materia regulacin de condiciones de
trabajo. Se trata de una solucin que ciertamente y por sus propias caractersticas se
entiende exhibe absoluta autonoma en relacin a la figura del art. 1071 del CCN, y por
tanto no resultara exigible la acreditacin de ninguno de los requisitos que requiere ese
instituto operando en las relaciones de derecho privado comn. La inaplicacin que se
sugiere est motivada y sustentada en la evolucin del pensamiento iuslaboral, en el
refinamiento del modo de comprenderlo jurdicamente; y en la elaboracin y puesta en
prctica de instrumentos especficos para hacer frente con mayor eficacia a la
problemtica especial y especfica que toda relacin de trabajo plantea en nuestro
sistema jurdico y respecto de la cual ya se hizo aqu breve mencin. Se reitera, no
existen derechos en cabeza del empleador sino poderes.
La conclusin en este trabajo es entonces que el despido discriminatorio es un
modo de despido fraudulento; que la situacin de fraude no puede conducir a
concluir en nada diferente que en la declaracin de ilicitud del acto, privndolo
entonces de todo efecto jurdico; que la ilicitud del acto determina que el mismo no
produzca ningn efecto jurdico sino slo y eventualmente consecuencias jurdicas,
la de reparar los daos por parte del responsable.
El acto del despido discriminatorio no puede reputarse nulo o inexistente sino
inoponible al trabajador vctima. En este sentido, si el trabajador decide convalidar un
acto con estas caractersticas el mismo deber ser considerado vlido. Pero de mediar
una impugnacin expresa de su parte lo convertir en ilcito, pudiendo reclamar
entonces la subsistencia del vnculo y la reparacin de los daos y perjuicios sufridos.
Es esta una solucin que se sustenta en la naturaleza jurdica especfica de la relacin
de trabajo en nuestro sistema; en el diseo legal del denominado contrato de trabajo
y, en el especfico caso del despido discriminatorio en las caractersticas propias de
todo acto de discriminacin, tan asociado a la subjetividad de la vctima.
La declaracin de nulidad del despido discriminatorio es improcedente,
considerando la estructura dogmtica de nuestro sistema y a partir de relevar la
naturaleza ilcita del acto del despido discriminatorio. En efecto y como se seal,
los actos ilcitos no producen efectos jurdicos sino slo y eventualmente
consecuencias jurdicas y en nuestro sistema el instituto de la nulidad es declarado
siempre en relacin a los efectos jurdicos del acto, es por ello que slo los actos
jurdicos son susceptibles de declaracin de nulidad. As las cosas, afirmar que un
acto ilcito puede ser declarado nulo constituye, sin ms, un error. Aclaro que esto es
as en nuestro sistema jurdico, porque en Espaa, por citar un ejemplo recurrente, los
actos ilcitos son considerados nulos
53
. Es decir que all la nulidad se dirige al acto y
no slo a sus efectos, dato que ciertamente justifica y valida la expresin. Entonces,
mientras que all la nulidad menta todo acto que a raz de su ilicitud no produce efectos
jurdicos, en nuestro sistema, la nulidad es una sancin que priva de efectos a un acto

53
Dice el art. 6 inc. 3 del Cdigo Civil Espaol Los actos contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso
de contravencin.
20
que tiene una finalidad jurdica y a causa de algn defecto que invalide alguno de sus
elementos (sujeto, forma y objeto) (vgr. falta de capacidad en el sujeto, inobservancia
de la forma exigida, o cuando se establezca una obligacin de hacer algo prohibido,
contrario a la moral u opuesto a las buenas costumbres, es decir, un vicio en el objeto
del acto).
Por otra parte, considerar que el despido discriminatorio es un despido sin justa
causa de objeto nulo (art. 1044 CNN) tambin creo que es incurrir en un error, en tanto
la nulidad que prev el art. 953 del CCN es la nulidad que tiene que ver con las
obligaciones que el acto establece y con su exigibilidad posterior, pero no con el fin
prctico que mediante el acto se persigue. En efecto, el artculo sealado refiere a la
ilicitud de cosas o hechos, en total congruencia con la clasificacin de las
obligaciones (de dar, de hacer y de no hacer), las que se consideran deben ser aptas para
el fin propuesto
54
. Pero insisto, el referido fin es el fin jurdico del acto y no el fin
prctico que persigue el/los sujetos en su intencin. La distincin es relevante, no hay
nulidad por la finalidad prctica que se persiga con un determinado acto jurdico.
Aquella, en todo caso, y a partir de su ilicitud, tornar al obrar en fraudulento (en
sentido genrico) e inoponible, pero no conforma en absoluto el supuesto en cuestin
la declaracin de nulidad del acto por ilicitud en el objeto.


54
LLAMBIAS, Jorge J. Cdigo Civil Anotado. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo II. B, Hechos y Actos
Jurdicos. Actos Ilcitos. Tomo II-B. Ed. Abeledo-Perrot. p 97.