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LA REPARACION DEL DAO PATRIMONIAL POR IRREGULARIDAD


REGISTRAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Hctor David Medina

El Derecho del Trabajo, en un diseo legal de complementariedad con El
Derecho de La Seguridad Social, reconoci el bien jurdico beneficios de la seguridad
social en favor del trabajador; imponiendo la obligaciones de registro y cotizacin en
cabeza del empleador, de modo de garantizar su goce ntegro y oportuno.
Luego, se advierte que los daos producidos al trabajador en relacin de
dependencia, derivados de la omisin de registro y cotizacin por parte del empleador,
no cuentan con una reparacin adecuada; ya sea por la crisis de equidad en la tarifa en
algunos casos; en otros por la existencia de lagunas normativas en el sistema diseado.
La mayor crtica efectuada sobre el sistema de reparacin diseado, es realizada
con el prisma de la nueva axiologa constitucional, tras la incorporacin de los
instrumentos de derechos humanos ocurrido con la reforma constitucional del ao 1994.


CAPITULO I: INTRODUCCIN.
A. ASPECTOS METODOLGICOS.
Nos proponemos analizar la obligacin de registro en el contrato de trabajo;
estableciendo las acciones de reparacin adecuada del dao derivado del
incumplimiento de este deber jurdico, en el mbito de la relacin de dependencia
privada regida por la Ley de Contrato de Trabajo; por ser las garantas las acciones de
reparacin- de determinados Derechos Humanos Laborales y de La Seguridad Social, en
cuanto a su efectivo cumplimiento.
La investigacin, se plantea a partir de los siguientes ejes o ideas directrices.
El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos como paradigma que
irrumpi en nuestro ordenamiento jurdico a partir de la reforma constitucional del ao
1994, generando tensiones interpretativas en la comunidad cientfica, y de aplicacin en
la jurisprudencia; en definitiva, tensiones ideolgicas de las cuales se referenciar un
marco terico de anlisis.
Veremos la importancia del deber de registro en tanto antecedente necesario que
instrumenta una especfica finalidad: gozar de los beneficios que el derecho de la
seguridad social asigna al trabajador en relacin de dependencia privada.
El incumplimiento de la obligacin de registro, significa para el contrato de
trabajo, y el sujeto que trabaja, el apartamiento normativo que El Derecho Internacional
de los derechos humanos establece como condiciones dignas y equitativas de labor y el
consecuente reconocimiento a los derechos de la seguridad social que tienen
correlacin, y antecedente en sta relacin de empleo.
El anlisis efectuado permite concluir que la reparacin del dao patrimonial
causado por la irregularidad registral no cuenta con una reparacin adecuada al sistema
constitucional argentino.

B. El problema de investigacin.
La problemtica planteada nos hizo preguntar si El Derecho del Trabajo
argentino, incluye un subsistema normativo que repare el dao a los derechos de la
seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligacin
de registrar la relacin o contrato de trabajo regido por la LCT, adecuado a los
2

mandatos del nuevo bloque de constitucionalidad existente tras la reforma del ao
1994.

C. Justificacin.
Esta investigacin se justifica en tanto se llevara adelante la tarea estructurando
y formalizando la discusin respecto del tema propuesto.
Asimismo se aporta un nuevo enfoque de la cuestin que incluye el tratamiento
de la obligacin de cotizacin como parte necesaria del registro y una visin desde la
axiologa constitucional tras la reforma del ao 1994.

D. Objetivo.
El objetivo de este trabajo, es analizar el sistema normativo laboral argentino en
cuanto a sus previsiones de reparacin, respecto del dao por irregularidad registral a
los derechos de la seguridad social asignados al trabajador en relacin de dependencia
privada regido por la LCT; y su adecuacin al sistema supra legal.

E. Marco terico referencial.
Nuestra tareas ser guiada por algunas ideas que pensamos es importante
explicitar, a fin de su control metodolgico.
Pensamos que el derecho es una construccin cultural, de carcter
multidimensional e histrico. Producto del hombre, fruto de sus bsquedas de sentido,
intereses, discusiones, luchas, conquistas. Pensado para dar soluciones en un lugar y
tiempo determinado. Por lo tanto, requiere para su anlisis la construccin de modelos
1
.
Este derecho, manifestado en parte, a travs del ordenamiento jurdico nacional
positivo, ha ampliado su bloque de constitucionalidad mediante la incorporacin de
Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Los Derechos Humanos son una construccin dogmtica
2
ajena a pueblos con
matrices culturales diversas (pueblos no occidentales). Detentan para el mundo
occidental un sentido muy particular. En occidente mismo, y en nuestra comunidad
cientfica nacional, no debemos descartar voces de escepticismo
3
o interpretaciones
restrictivas
4
. Pues, son voces que respecto de los Derechos Humanos Sociales, tienden a
relativizarlos o negarlos. En nuestra materia en particular, crean confrontaciones entre el
derecho de propiedad, libertad de contratacin y valores como la seguridad jurdica,
con la proteccin que exigen respecto de determinados grupos como los trabajadores o
personas con contingencias sociales.


CAPITULO II: FUENTES NORMATIVAS.

1
Nuevos modelos como apunta Martnez Paz. (Martnez Paz Fernando, Carrera, Daniel P., EL mundo jurdico
multidimensional, Advocatus, Crdoba, 1996, Pgs. 17 y Sgtes.; y Martnez Paz Fernando, La construccin del
mundo jurdico multidimensional, Advocatus, Crdoba, 2004, p. 41 y sgtes.).
2
Supiot Alain, Homo jurdicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho. Siglo Veintiuno Editores
Argentina, Buenos Aires, 2007, pgs.257-258.
3
Maza, Miguel ngel, Una mirada escptica sobre la globalizacin, la aplicacin directa de las normas
internacionales en el derecho interno y otras modernidades de moda, en Revista de Derecho Laboral, Normas
internacionales y Derecho interno, Aplicacin de las normas internacionales de trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y
Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2010, pgs. 85-95. El autor habla de que sectores progresistas
de nuestra nacin aprovecharon la ocasin para introducir temas de extraordinaria trascendencia en un contexto de
reforma en el que solo importaba, a favor o en contra, la reeleccin del por entonces presidente Carlos Menem. A
partir de all su particular crtica y escepticismo;
4
Ackerman, Mario E., El llamado principio de progresividad y la jurisprudencia de la CSJN, en Revista de Derecho
Laboral, El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional I, Mario E. Ackerman, (Dir.), Rubinzal - Culzoni,
Santa Fe, 2014.
3

A. Constitucin Nacional.
Se ha sealado que a partir de la reforma constitucional del ao 1994 la
axiologa del texto constitucional cambi radicalmente
5
.
Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo es a partir del ao 2004 que la
CSJN hace una directa aplicacin de todo el bloque de constitucionalidad con el dictado
del fallo Vizzotti en el cual Sentencia: Sostener que el trabajador es sujeto de
preferente atencin constitucional no es conclusin slo impuesta por el artculo 14 Bis,
Constitucin Nacional, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarqua constitucional a partir
de la reforma constitucional de 1994
6
.
Es interesante rescatar una lnea argumental que plantea Pascual Alferillo
7

referido a la relacin entre la norma constitucional y norma positiva de rango inferior
8
.
Seala el autor que fue Lorenzetti
9
, quien al estudiar la relacin, encontr una
zona de tensin ideolgica entre estos cuerpos normativos motivados por el distinto
origen de los antecedentes inspiradores.
El derecho continental europeo basado en un capitalismo con muchas
regulaciones, participacin estatal y orientacin social. El derecho anglosajn es
estrictamente liberal.
Pero Pascual Alferillo seala tambin, que no se puede desconocer que con la
sancin de la Constitucin de 1949 se inicia la etapa del constitucionalismo social en
nuestra dogmtica, ms all de la resistencia opuesta por las interpretaciones liberales,
que es irremediablemente aceptada, a pesar de la total derogacin de la reforma, en el
Art. 14 bis que elev a rango constitucional los derechos sociales, gremiales y
asistenciales de los trabajadores
10

11
.

B. Pactos y tratados incorporados. La Aplicacin del derecho internacional
al orden interno.
La reforma constitucional del ao 1994 introdujo determinados instrumentos
internacionales en el Art. 75 inc., ahora integrantes del bloque de constitucionalidad. En
relacin a los que tienen derechos relativos a nuestra materia podemos mencionar:
1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art 22; Art 23; Art. 25, 1, 2. Que
reconocen los derechos a la seguridad social; condiciones equitativas y dignas de
labor; proteccin contra el desempleo; derecho a asistencia mdica y a seguros
sociales necesarios contra las contingencias sociales (enfermedad, vejez, invalidez y
muerte).
2. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIV; Art.
XVI. Proclaman el derecho al trabajo en condiciones dignas; y que la seguridad
social proteja al trabajador contra las consecuencias de la desocupacin, vejez e
incapacidad.

5
Alferillo, Pascual E., La Constitucin y el Derecho de Daos. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, (Dir.
Atilio A. Alterini) N 4, abril, La Ley, Bs. As., 2011, p. 31.
6
Revista de Derecho Laboral, Normas Internacionales y Derecho Interno. Aplicacin Judicial de las Normas
Internacionales de Trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe,
2010, p. 445.
7
Alferillo, Pascual E., Ob. Cit., pgs. 32-33.
8
Lo hace refirindose al derecho civil. Como derecho positivo de rango inferior y de orientacin continental.
Creemos que es aplicable en forma analgica al derecho del trabajo como cuerpo sistematizado con fuentes de
inspiracin continental.
9
Lorenzetti, Ricardo, L., Constitucionalizacin del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de
la Corte Suprema, La Ley, 1993-D673. Entre otros.
10
Alferillo, Pascual E., ob. cit., p. 33.
11
La cursiva nos pertenece.
4

3. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica): Capitulo III Derechos econmicos sociales y culturales, Art. 26 Desarrollo
progresivo. Se proclama el compromiso jurdico, por parte del estado, de lograr
progresivamente la plena efectividad de derechos econmicos, sociales y culturales
contenidos en la Carta de la OEA. Dicho instrumento reconoce la necesidad de que
impere la justicia social en el continente (art. 29); el trabajo un derecho y deber
social que debe prestase en condiciones que incluyan un salario justo que asegure la
vida, la salud, y un nivel econmico decoroso tanto en los aos de actividad como
en la vejez o en circunstancia de no poder trabajar (art. 43 inc. b).
4. Pacto Internaciones de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 6.1. a 12.
En los cuales se enumeran los derechos del trabajo y de la seguridad social que
deben ser garantizados por los estados parte.

C. El Derecho del Trabajo.
Es la principal fuente formal sobre la cual se efectuaran anlisis de
investigacin, se deducirn soluciones al problema de investigacin planteado y
posibles crticas a las tcnica regulatoria vigente.

D. Derecho de la Seguridad Social.
El Derecho de La Seguridad social es una fuente formal de derecho que se
relaciona con el derecho del trabajo de una particular manera: la complementariedad
12
.
Dentro de los fines de nuestra investigacin, nos interesa remarcar la tcnica de
regulacin que ha efectuado el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social
a fin de lograr la determinacin y goce de los beneficios de la seguridad social. Nuestro
sistema jurdico estableci el deber de registracin de la relacin laboral y retencin de
aportes e ingreso junto con la contribucin a cargo del empleador al sistema de
seguridad social argentino a fin que el trabajador pudiera gozar de beneficios que el
sistema reconoce vinculando trabajo-salario-aporte y regul esta obligacin
expresamente entre las prescripciones normativas. Estas exigencias y prescripciones
son el antecedente y unas de las condiciones necesarias para determinar el posterior
goce de los beneficios que el sistema de seguridad social reconoce al trabajador. Ergo,
sin cumplimiento cabal de tales obligaciones, a cargo del empleador, el goce o
percepcin del beneficio no se produce aunque se den las restantes condiciones ajenas a
l.

E. Derecho Civil.
Es otra fuente formal de derecho que nos dar su auxilio como rama de derecho
comn de aplicacin supletoria al derecho especial laboral
13
. Aplicacin que es admitida
por la doctrina
14
, cuando exista falta de previsin normativa respecto de la institucin
que se pretende aplicar, y no resulte incompatible con normas especficamente laborales
ni con los principios especficos del Derecho individual del Trabajo
15
.

12
Bosio, Rosa Elena, Lineamientos bsicos de Seguridad Social, 2 edicin, Advocatus, Crdoba, 2007, pgs. 498.
Podetti hablaba de conexidad. Por efecto de la antedicha convergencia, se configura una conexidad a travs de la
relacin de trabajo entre el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social, que reviste caracteres concretos,
con directa incidencia en lo real. (Podetti, Humberto A., Distincin y conexidad entre El Derecho del Trabajo y El
Derecho de La Seguridad Social, LT XXVI, 1978, p. 507).
13
Litterio, Liliana Hebe, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), Diego Tosca (Coord.),
Rubinzal Coulzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 588.
14
Lpez Justo, Centeno, Norberto O., Fernndez Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. I,
Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, p. 8-10.
15
Lpez Justo, Centeno, Norberto O., Fernndez Madrid, Juan C., ob. cit., p. 11.
5

Por otra parte no abunda sealar, que El Derecho Civil nos proporciona la teora
general necesaria a fin de integrar determinados institutos del Derecho Laboral respecto
de los cuales no se ha legislado con un particularismo o especialidad. As por ejemplo
como veremos, lo que hace a la teora general de la obligacin y a los presupuestos del
dao y su reparacin.


CAPITULO III: ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.
Nos proponemos en este apartado, discutir las posiciones doctrinarias que
respecto del tema de investigacin se han relevado; y las posibles respuestas que al
problema de investigacin ofrecen. Ellas se han ensayado en momentos histricos
diferentes, y con distintos contextos normativos. Nos parece que existe continuidad del
discurso jurdico sobre nuestro objeto de investigacin en el sentido sealado por
Layun
16
. Nos dice que el objetivo de la Ley Nacional de Empleo, de promover la
regularizacin de las relaciones laborales desalentando las prcticas evasoras,
objetivo establecido en el Art. 2 Inc. j), repite el sentido de todo el sistema jurdico
laboral y sin duda alguna podemos agregar nosotros hoy, de todo el sistema
constitucional y supra legal.

A. Los antecedentes en la doctrina.
Dentro del esquema regulatorio desarrollado, la doctrina ha dado distinta
significacin sistemtica al incumplimiento de la obligacin de registro y cotizacin y
sus consecuencias jurdicas.
En un primer momento la obligacin de registro resultaba de los artculos del
originario texto de la ley 20.744. Implicaba llevar un libro especial con asiento de
ciertos datos del contrato de trabajo (sujetos, remuneraciones, obligaciones etc.,) y otros
relativos a la seguridad social (cargas de familia P. Ej.). Surga del texto de la ley la
obligacin del ingreso de fondos a la seguridad social, y sindicales a cargo del
empleador. Pero cules eran las consecuencias de ese incumplimiento?. Es decir, de la
falta de registro o consecuente ingreso de fondos a la seguridad social o ambos-.
Maffei
17
sealaba con respecto al Art. 88 de la ley 20.744 (actual Art. 80) que
convierte
18
en obligacin contractual, la obligacin
19
a cargo del empleador de ingresar
los fondos de la seguridad social y los sindicales ya sea como responsable directo o
como agente de retencin El incumplimiento por parte del empleador podra tipificar
la injuria rescisoria pero no subrogar al trabajador en el ejercicio de acciones legales
respecto de esos incumplimientos. Podramos acotar que no se adverta en ese
momento, al menos como hiptesis de trabajo, la distincin entre una accin
subrogatoria y una accin propia contractual de prevencin o reparacin del dao.
Desde el punto de vista del anlisis de la obligacin resultante del Art. 80 de la
LCT, Justo Lpez
20
apoy la tesis de Maffei
21
, y seal que el incumplimiento de esta
obligacin poda tipificar una injuria pero no subrogaba a este [trabajador] en el
ejercicio de de las acciones legales emergente del incumplimiento.

16
Layun Camel Rubn, Ley de empleo, Marcos Lerner, Crdoba, 1992, p. 21.
17
Maffei, Mario R., EL deber de diligencia e iniciativa del empleador consagrado en la ley de contrato de trabajo
frente a los regmenes de asignaciones familiares, Legislacin del Trabajo T. XXIII - A, p. 510.
18
La cursiva nos pertenece.
19
La cursiva nos pertenece.
20
Lpez Justo, Centeno, Norberto O., Fernndez Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. I,
Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Pg. 396.
21
Maffei, Mario R., ob. y p. cit..
6

Tambin antes de la vigencia de La LNE, Mario Ackerman sostuvo
22
la
operancia del art. 505 del Cdigo Civil, en aquellos supuestos en que, para la
violacin de una obligacin contractual no estuviese prevista una indemnizacin
tarifada (tpica del derecho laboral). Sostiene su aplicacin tanto para supuestos en que
el incumplimiento habilitara la rescisin justificada por parte del trabajador, como en
aquellos que no (injuria que por su menor gravedad consienta la prosecucin del
vnculo). Pero acepta que la confusin puede surgir si se asigna a las indemnizaciones
previstas en los Arts. 232, 233 y 245 un alcance reparador integral, interpretando que
ellas compensan por todos lo daos y perjuicios sufridos por el dependiente tanto por el
hecho del despido (en este casi indirecto), como por los incumplimientos del empleador
que lo llevaron a esa situacin.
Krotoschin ubica la discusin dentro del anlisis de un deber especfico. Por
deber de previsin se entiende la obligacin del empleador de conducirse en la
configuracin y ejecucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan,
segn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador. Los intereses
legtimos del trabajador no solo incluyen la incolumidad psicofsica o riegos de orden
patrimonial en que puede incurrir por inadvertencia, sino en todo aquello que hace al
pleno goce de sus derechos. Eso se refiere, p. ej., la cuestin antes discutida de saber si
el empleador est obligado, frente al trabajador, de observar las normas de seguridad
social. Para el doctrinario los incumplimientos a los Arts. 79 y 80 de la LCT configura
tal violacin, al igual que la omisin de ingresar los fondos sindicales que estuvieren a
su cargo
23
. Finalmente entiende que en caso de incumplimiento del deber de previsin
cuando el perjuicio ya se hubiere producido, la pretensin del trabajador ira dirigida a
la indemnizacin conforme las reglas del derecho comn o las especiales del derecho
del trabajo. En todos los casos de incumplimiento, haya o no causado dao efectivo, el
trabajador, adems podra denunciar el contrato fundado en justa causa (Art... 246),
siempre que se cumplan los requisitos de esta
24
.
Ya con la vigencia de la ley 24.013, Arese
25
se expide en igual sentido que la
doctrina mayoritaria refirindose al resarcimiento judicial de las prestaciones por
desempleo y otros daos por irregularidad registral afirma que producida tal situacin
negativa de las prestaciones por desempleo por responsabilidad el empleador, se puede
articular reclamos reparatorios por el dao sufrido. Cita jurisprudencia de la Cmara
del Trabajo de Crdoba
26
.
El marco normativo para el autor, est dado por los arts. 76 de la LCT.
Asimismo menciona el deber de diligencia e iniciativa que surge del Arts. 79, y las
obligaciones del 80 de la LCT. Tambin afirma: Si bien no se establece una sancin
especfica para estos incumplimientos contractuales la solucin deviene de la normativa
constitucional como lo es la consagracin del principio protectorio (Arts. 14 bis) y el
principio alterum non laedere (Arts. 19 CN y Arts. 1068 y 1109 CC) y la propia LCT
en cuanto recepta la regla de la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en la
normativa laboral (Arts. 12 a 15).

22
Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad de su concurrencia y
acumulacin, LT XXVI, 1978, p. 481 y sgtes.
23
Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de Derecho Del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 324-331.
24
Krotoschin, Ernesto, Ob. Cit., Pg. 334-335.
25
Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del
contrato de trabajo, en Extincin del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A.,
Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005 pgs. 567-569.
26
Autos Cravero Juan Carlos c/ Nak SA y/u Otro - Dem. Despido, Sala VI, CTCba., 30/03/99.
7

Citando doctrina judicial
27
seala que de la imposibilidad de percibir los
beneficios del seguro de desempleo debido a la conducta ilcita de la empleadora, se
tiene por acreditado el dao en los trminos del Arts. 1068 del Cdigo Civil, que debe
mandarse a resarcir conforme lo autorizan los Arts. 1077 y 1078 del mismo plexo
normativo. Pero no descarta la posibilidad de aplicacin de la normativa civil por
responsabilidad contractual a fin de fundar la responsabilidad por daos patrimonial y
moral conforme Arts. 505, 506, 511 y 512 del CC.
Para el autor el fundamento est dado en razn de que las indemnizaciones y
sanciones conminatorias que se han analizado (leyes 24.013, 25.323, 25.345, Arts. 9
Ley 25.013) atienden a determinados aspectos de los daos producidos y de manera
tarifada
28
. Pero nada impide que en los casos de producirse daos y perjuicios con
motivo o en ocasin del contrato de trabajo se intente el resarcimiento integral. As,
cita una serie de posibles supuestos, todos derivados de la imposibilidad de gozar de las
prestaciones o hacerlo de modo restringido de las prestaciones del SUSS o beneficios
convencionales
29
.
Mariselda Cancela
30
cita textualmente un trabajo indito de la Dra. Graciela
Giuzzio titulado Responsabilidad del empleador por violacin de normas relativas a la
seguridad social. De dicha cita se puede colegir que en caso de incumplimiento a las
obligaciones de afiliacin, registro y cotizacin, surge la responsabilidad patronal y por
consiguiente la obligacin de reparacin y su responsabilidad por dao. Para la autora
no hay previsin laboral al respecto y por lo tanto son aplicables las normas de
responsabilidad civil.
Carlos A. Livellara
31
se ha pronunciado comentando el artculo 79 de la LCT
sealando su ntima vinculacin con el artculo 80 del mismo texto- en sentido
coincidente a las posiciones que aceptan la reparacin del dao por irregularidad
registral. Seala que la conducta del empleador debe ser activa, oportuna, cuidadosa y
por propia iniciativa, para posibilitar precisamente que el trabajador tenga acceso a los
beneficios y prestaciones que los ordenamientos laborales o de la seguridad social le
reconocen
32
.
Los incumplimientos al deber de diligencia se proyectan sobre dos mbitos. Por
una parte, se debe tener en cuenta quienes se encuentran legitimados para reclamar al
empleador las cotizaciones de la seguridad social, y/o sindicales no ingresados; o
deficientemente ingresados (en forma tarda, parcial, etc.). Al respecto no ser el propio
trabajador afectado, sino los organismos destinatarios de las respectivas
cotizaciones.El otro mbito a considerar est dado por las proyecciones de los
incumplimientos sobre su vinculacin laboral con el trabajador afectado.
Responsabilidad por daos y perjuicios y situacin de despido indirecto
33
.
Concluyendo diciendo que producidas las consecuencias (daosas) derivadas
de esas omisiones (ilcitas) el trabajador no solo podr hacer denuncia del contrato de
trabajo
34
, sino tambin afirma que si el trabajador no pudiere gozar de algn beneficio
reconocido en la normativa laboral o de la seguridad social, por negligencia del

27
Carpio Hctor c/ Alejandro Rudz Despido, Sala VI, CTCba., Sent. 13, 03/03/97.
28
La cursiva nos pertenece.
29
Pensamos, nosotros, en el Seguro de la Estrella previsto en el CCT de Comercio, N 130/75.
30
Cancela, Mariselda, Defensas del Trabajador ante la falta y/o diferencias de aportacin por parte del empleador a
los organismos de la seguridad social, en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Crdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Crdoba, 2001, p. 92.
31
Livallara, Carlos A., Ley de contrato de trabajo comentada, Rodrguez Maccini, Jorge (Dir.), t. II, Editorial La
Ley, Buenos Aires, Ao 2007, pgs. 1005-1057.
32
Livellara, Carlos A., Ob. Cit., p. 1007.
33
Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1015.
34
Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1006.
8

empleador, este responder por los daos y perjuicios causados por tal actitud (Art. 505
y Conc., CC Civil), que generalmente se traducirn en el pago de la prestacin o del
servicio requerido y no prestado.
En relacin al fondo de desempleo, Pinotti
35
se expide en sentido favorable a la
reparacin del dao -patrimonial indirecto- que genera la irregularidad registral.
Vzquez Vialard
36
sostiene que la falta de cumplimiento al deber de ingresar los
fondos a la seguridad social (los montos que tuvo que retener y los propios que debe
aportar) constituye un incumplimiento contractual que puede dar motivo a la injuria
rescisoria (despido indirecto con justa causa). Y deja a salvo las acciones de carcter
civil adems de las penales refiriendo a la ley 18.820 cuya titularidad adjudica a la
Direccin Nacional de Recaudacin Previsional
37
u obras sociales.
Establece como requisito de procedencia de las acciones que el empleado
acredite un perjuicio actual o potencial cierto
38
.
Ojeda
39
se pregunta si la norma en comentario
40
podra subsumir en su
tarifacin a todos los mayores o menores daos contractuales que provoca el supuesto
de hecho que motiva la norma.
Se expide diciendo que el anlisis finca respecto de una disciplina transaccional.
Que suele
41
, en este marco, excluir reclamos de reparaciones integrales. Valga como
ejemplo la reparacin por despido (Arts. 245 LCT y 7, ley 25.013). Concluye diciendo
que podra afirmarse que la tarifacin en este tema, implica poner una cifra
determinable y previsible a la lesin que implica el no registro de la relacin, mas all
de la voluntad del trabajador de regularizar la inscripcin (como era requisito
indispensable para acceder a las indemnizaciones de la ley 24.013) y reemplaza todo
posible reclamo por dao adicional.
De lo que propone el autor se podra ensayar dos conclusiones provisorias. Una
que la tarifa excluye el reclamo por dao en el caso de ser aplicable el Art. 1 de la ley
25.323. A contrario sensu de su razonamiento, al ser requisito la voluntad del trabajador
para la activacin de las indemnizaciones de la ley 24.013 -y no aqu-, este podra optar
por no activarla y reclamar por dao con fundamento en el derecho comn. Y, nos
preguntamos, an vigente la relacin laboral?. Pues en el caso de la ley 25.323 para
Ojeda surge claro el efecto de la norma; se ha agregado un prrafo a los Arts. 245,
LCT, y 7, ley 25.013, con el mismo contenido. En consecuencia el juez debe la
aplicacin de la norma de oficio y mandar a pagar el incremento aludido.
Keselman
42
, de todos los autores consultados, es quien analiza la cuestin en
trminos comprensivos de las distintas variables problemticas de la reparacin del
dao, o al menos de modo ms cercano a la presente investigacin.

35
Pinotti, Mnica Mara, La responsabilidad del empleador ante la imposibilidad del trabajador de obtener la
prestacin por desempleo. La incidencia del Art. 45 de la ley 25.345 y la jurisprudencia de la CNAT, TySS, T
XXVIII, 200, pgs. 826.
36
Vzquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2 Ed. Actualizada, t. 1, Astrea, Bs. As.
1981, pgs. 274 y 275.
37
Organismo competente a la poca que se expide el doctrinario. Hoy las funciones de recaudacin estn en la rbita
de competencia de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos.
38
Lo que equivale a decir dao futuro cierto.
39
Ojeda, Ral Horacio, Acerca del marco normativo para combatir el empleo no registrado en la Argentina, en XII
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Crdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni,
Crdoba, 2001, p. 154.
40
El Art. 1 de la ley 25.323.
41
La cursiva nos pertenece.
42
Keselman, Sofa Andrea, Dao por incumplimiento patronal a las obligaciones de registro, ingreso de aportes y
contribuciones y entrega de la certificacin de servicios: su reparacin con fundamento en el derecho comn al
margen de la respuesta tpica. Revista de Derecho Laboral, Derechos y deberes de las partes, II, Mario E. Ackerman
y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Octubre de 2012, p. 373 y sgtes.
9

En el trabajo citado, se propone abordar el tema de accin resarcitoria por
daos con fundamento en el Derecho comn pero circunscripto a algunos supuestos
fcticos. Para ello selecciona la autora algunos supuestos o hiptesis de
incumplimientos respecto de los cuales el ordenamiento prev respuestas tpicas que
tornan discutibles las pretensiones indemnizatorias adicionales. Los cuatro supuestos
son la clandestinidad laboral, la omisin de ingreso de aportes y contribuciones y la
falta de entrega de certificacin de servicios.
Sin perjuicio de aclarar que no se agota en ellos el elenco de hiptesis fcticas
potencialmente generadoras de perjuicios resarcibles con sustento en la preceptiva.
Basa su anlisis sobre dos premisas bsicas que campean todo el derecho
laboral desde la primavera del ao 2004. El trabajador como sujeto de preferente tutela
o atencin constitucional y que el deber de no daar no es exclusivo del campo civil
sino de todas las ramas.
Fundamenta su posicin en el art. 79 de la LCT, el deber de registrar en tiempo
y forma el contrato de trabajo en los trminos del art. 7 de la ley de empleo e ingresar
los aportes y contribuciones a los distintos subsistemas de la seguridad social. Luego,
el incumplimiento de cualquiera de tales obligaciones que ocasione un dao al
trabajador dara derecho a este a requerir su resarcimiento, quedando a su cargo la
prueba de la concreta lesin y de la ligazn causal con el obrar no diligente imputado
43

Siguiendo con su lnea argumental, el resarcimiento ser posible en tanto se
adjudique a las consecuencias derivadas de la irregularidad registral la naturaleza o
finalidad sancionatoria y no resarcitoria.
Keselman sostiene la tesis que las priva de su naturaleza sancionatoria,
apartndose de la nominacin legal, y apoyndose en la interpretacin gramatical del
trmino indemnizacin, por entender conforme el diccionario de la RAE que indemnizar
es reparar un dao. En este caso lo que la ley quiso (interpretacin teleolgica) fue
alentar al trabajador a alentarlos colaborar con la persecucin del empleo no regular
44
.
En definitiva, para la autora cordobesa, la viabilidad de la indemnizacin
depende de la naturaleza que se le asigne a la consecuencia jurdica derivada de no
registrar o registrar deficientemente el contrato de trabajo. Por lo tanto, en razn de su
especial naturaleza, no clausuran la posibilidad de reclamo indemnizatorio con
fundamento en el derecho civil, desde que no han sido pensadas como reparadoras del
dao. Aclarando que no se trata en la especie de poner en crisis la tarifa legal
45
.
Desde las primeras opiniones relevadas, a los trabajos de actualidad han
transcurrido ms de treinta aos. El Derecho del Trabajo pas de su conformacin y
afirmacin autonmica al actual proceso de revisin que padece la ciencia en general y
la jurdica en particular a partir de la post modernidad, el constitucionalismo social y la
aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Dentro de este contexto pensamos que se debe reconstruir una propuesta de
solucin adecuada a la perspectiva constitucional tras la reforma del ao 1994, en una
lnea interpretativa en que se reafirma no solo las garantas individuales (derechos
humanos de primera generacin) sino tambin los derechos humanos sociales (de
segunda generacin).


CAPTULO IV: LA OBLIGACIN DE REGISTRO.

43
Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., pgs. 384-385.
44
Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., p. 393.
45
Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., p. 414-415.
10

Veremos en este captulo la obligacin de registrar el contrato o relacin de
trabajo. Estableceremos sus elementos; determinando el correcto cumplimiento por
parte del empleador. Formalizaremos, finalmente, los supuestos de irregularidad
registral por omisin de tal obligacin, receptados en la normativa que indemniza o
sanciona para otros- los daos que el incumplimiento produce.

A. Teora general de la obligacin
1. Concepto.
Llambas
46
ensea que en sentido tcnico jurdico con la palabra obligacin se
designan aquellos deberes impuestos por el derecho, susceptibles de estimacin
pecuniaria, que consisten en dar, hacer o no hacer algo, una persona a favor de otra. La
prestacin debida es el contenido de la obligacin
47
, traducido como el compromiso de
un determinado comportamiento del deudor y la consiguiente expectativa favorable del
acreedor. La obligacin como vnculo jurdico complejo, la entiende integrada con dos
virtualidades. Un primer momento vital se caracteriza por el deber de satisfacer la
prestacin que pesa sobre el deudor. Cuando este infringe la conducta debida entra a
actuar la segunda virtualidad de la obligacin. Que son los medios otorgados por el
ordenamiento jurdico que consiste en el poder de agresin patrimonial.
Sujeto activo, acreedor o titular, es la persona a quien debe satisfacerse la
prestacin (dar, hacer o no hacer). El sujeto pasivo es el empleador. En nuestra materia,
veremos la particularidad que esta acreencia tiene.
El objeto de la obligacin es la prestacin. Esta ha ser susceptible de
apreciacin pecuniaria, como un requisito de la existencia de la obligacin. Esto es a su
vez una consecuencia del carcter patrimonial del derecho creditorio.

2. Efectos de las obligaciones.
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de orden jurdico
provenientes de la existencia de la obligacin o aquellos medios por los cuales se
satisface el derecho del acreedor. Principalmente consistirn en el cumplimiento de la
prestacin debida, y si esto fracasare, en los remedios y recursos que el ordenamiento
jurdico pone a disposicin del acreedor para que este obtenga el beneficio que le
reporta al obligacin
48
. Los efectos de la obligacin estn regulados en el Art. 505 del
Cdigo Civil.

B. La obligacin de registrar el contrato o relacin de dependencia.
Sealamos con Tosto
49
que la doctrina asienta el deber de registro con carcter
obligatorio sobre el Art. 7 de La Ley Nacional de Empleo. Lo que implica el registro en
el libro especial del art. 52 de La LCT y los complementarios especiales que se
requiriere en cada caso. Asimismo exige el artculo 7 la inscripcin en los registros
mencionados en el Art. 18 inc. a) de la LNE. En apretada sntesis, con la legislacin
dictada con posterioridad a la ley 24.013, implica declarar al trabajador en los distintos

46
Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, T. I, 4 ta, Ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1973-1985, p. 7.
(Siguen a Lambas, Caparrs, Fernando, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), t. III, La
Relacin Individual de Trabajo II, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2005, pgs. 9-83; Morresi, Jorge o., Incumplimiento
al Derecho de La Seguridad Social. Consecuencias en el contrato de trabajo, Revista Derecho del Trabajo, Ao
LXX, Nmero, 6, Junio de 2010, pgs. 1552-1570)
47
En el derecho de las obligaciones se distingue entre obligacin, prestacin y crdito. La prestacin es el contenido
de la obligacin. El crdito es el carcter patrimonial que la prestacin (dar, hacer o no hacer) implica para el
acreedor y contenido de la prestacin.
48
Llambas, Jorge Joaqun, ob. cit., pgs. 73-74.
49
Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral, Contratacin y registracin laboral, 2009 2,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 210.
11

sub sistemas de Asignaciones familiares, Obra Social, Sistema de Riesgos del Trabajo,
Sistema Integrado Previsional Argentino, Fondo de Desempleo. Agrega Toselli y Sol
Torino
50
la necesaria inclusin del trabajador en el seguro de vida obligatorio regulado
por decreto ley 1567/74 y resolucin SSN reglamentaria n 26.871/99. La obligacin de
registro es indivisible, en el sentido de que todo conjuntamente debe realizarse por el
empleador para quedar configurada la correcta registracin
51
.
Pensamos que la obligacin se complementa con los artculos 79 y 80 de la LCT.
El deber de registracin debe cumplirse con absoluta iniciativa por parte -y es a cargo-
del empleador deudor-, en cuanto a la declaracin de los extremos en forma verdica
de la relacin o contrato de trabajo y la cotizacin en su consecuencia (Art. 80); junto al
cumplimiento de las dems obligaciones que resultan de las CCT y los subsistemas de
seguridad social a fin de posibilitar el goce ntegro y oportuno de los beneficios que le
conceden al trabajador tales disposiciones (Arg. Art. 79 LCT)
52
. Siendo el trabajador el
acreedor de esta obligacin (Arg. Art. 80 LCT), con el particularismo propio del
Derecho del Trabajo en su necesaria relacin de complementariedad con El Derecho de
La Seguridad Social, el dinero va hacia las arcas del estado para solventar una futura
contingencia.
El contenido de la obligacin de registro se conforma con el diseo del sistema
de registracin laboral instituido a partir de una compleja red de regulaciones.
Establezcamos este contenido para vincularlo luego con las posibles omisiones y las
consecuencias reparatorias que tendra que asumir el empleador incumplidor.

La registracin regular, del contrato o la relacin de trabajo, se compone de
determinadas notas de las que se sigue que la obligacin de registro en el derecho del
trabajo debe cumplirse por el empleador: Declarando la relacin o contrato de
trabajo en los registros mencionados, que implica la noticia a la autoridad de
aplicacin; y adems determinando las cotizaciones en funcin de los datos
registrales; e ingresando los aportes retenidos al trabajador junto a las
contribuciones a su cargo en tiempo y forma. Este, en fin, es el sentido de la
registracin. El empleador de este modo habr dado cabal cumplimiento con su
obligacin de registrar la relacin o contrato de trabajo y estar exento de
responsabilidad frente al trabajador por daos a los derechos de la seguridad social.
El caudal de dinero en concepto de aportes y contribuciones ingresa a las arcas
de la seguridad social mediante la CUSS.
Sostenemos por nuestra parte que la obligacin de registro (Art. 7 LNE y Art. 52
LCT) hacer- y cotizacin (Art. 80 LCT) dar- en cuanto a su contenido, son distintas,
emplazadas en distintas normas, pero ntimamente vinculadas por el deber jurdico de
previsin con una finalidad causal especfica: Posibilitar al trabajador el goce ntegro y
oportuno de los beneficios de la seguridad social (art. 79 LCT).

C. Supuestos de irregularidad registral y la naturaleza jurdica de las
consecuencias de las normas

50
Toselli, Carlos Alberto; Sol Torino Victorino, Rgimen de la ley 24.013 y normas agravantes del distracto,
Alveroni, Crdoba, 2009, p. 38.
51
En este sentido seala Arese: El Art. 7 LE establece los requisitos conjuntos (conforme Art. 2 Dec. 2725/91) que
se debe reunir a los fines de entenderse que una relacin o contrato de trabajo se encuentra registrado. El empleador
debe incorporarlo al libro del Art. 52 LCT o en la documentacin laboral que haga a sus veces. (Arese, Cesar, El
Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del contrato de trabajo; en
Extincin del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar, Nuevo
Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, p. 501.).
52
La secuencia sera iniciativa, registro y cotizacin a fin de garantizar el goce ntegro de los derechos de la
seguridad social vinculados a estos deberes jurdicos.
12


1. Ley Nacional de Empleo.
La LNE delimit su mbito de aplicacin personal a travs del decreto
reglamentario 2725/91 y lo redujo a los trabajadores de la ley de contrato de trabajo.
Previ como requisitos de procedencia o habilitantes la intimacin fehaciente al
empleador a fin que proceda a la correcta registracin. Intimacin que puede ser cursada
por el trabajador o la asociacin sindical que lo represente; y la remisin de copia del
requerimiento a la AFIP, no despus de 24 horas hbiles siguientes.
Por su parte el Art 3 del decreto 2725 estableci que la intimacin debe
realizarse vigente la relacin laboral. Quedo as fijado el mbito temporal de la norma.
Previ tres supuestos de irregularidad registral. La falta total de declaracin y
registro de la relacin laboral (Art. 8). El registro efectuado declarando una fecha
posterior a la real (Art. 9) y el registro parcial de la remuneracin (Art. 10), pues se
registra una remuneracin inferior a la percibida por el trabajador.

2. Regulacin de la Ley 25.323.
A consecuencia del lmite impuesto por el Art. 3 del decreto 2725 se dict en el
ao 2000 la ley 25.323, que comenz a regir el 20 de octubre del ao 2000
53
, ley que
vino a cubrir el vaco normativo generado por la incorporacin efectuada por el decreto
2.725
54
.
La norma, que agrava los despidos ocurridos en el marco de un contrato de
trabajo no registrado, o deficientemente registrados; no explicita lo que se entiende por
deficiencia registral. Pudindose resumir las posiciones doctrinarias en dos. Una
restrictiva y otra amplia. As por ejemplo Ackerman
55
, afirma que la deficiencia
registral comprende los supuestos de la Ley 24.013. En este sentido restrictivo, la
jurisprudencia ha declarado improcedente el reclamo en las hiptesis de falta de
consignacin del real antigedad, o cuando resulta acogido el reclamo de horas extras
impagas o pagas en forma deficiente, cuando la relacin fue registrada pero con una
categora distinta a la efectivamente detentada por la trabajadora.
En la posicin amplia, Arese
56
entiende que frente a la inexistencia de un
reglamento de la ley 25.323, debe entenderse comprendida en la ley todas la hiptesis
de deficiencia laboral que en definitiva causen directa o indirectamente y de manera
dolosa o culposa podra decirse, un perjuicio o dao registral para el trabajador o
terceros en el contrato de trabajo, presente o futuro, excluyndose las simples
controversias laborales sobre la amplia diversidad de pautas del contrato individual de
trabajo.

3. La Ley contra la evasin fiscal (Ley 25.345).
a. El Art. 80 LCT.
Respecto de la norma del artculo 80 de la LCT, sealamos a lo largo del
desarrollo y anlisis de esta investigacin que impone una obligacin contractual en
cabeza del empleador de ingresar aportes y contribuciones a la seguridad social, y

53
Toselli, Carlos Alberto; Sol Torino Victorino, ob. cit. p. 574.
54
Ledesma de Fuster, Patricia M., Regmenes sancionatorios existentes por falta o indebida registracin laboral, en
Revista de Derecho Laboral, Contratacin y Registracin Laboral, 2009-2, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio,
(Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2009, p. 232.
55
Es la posibilidad interpretativa restrictiva al decir de Arese. (Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del
empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del contrato de trabajo; en Extincin del Contrato de Trabajo.
Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005. p.
531).
56
Arese, Cesar, ob. cit. p. 532.
13

sindicales. Como agente de retencin (aportes) u obligado directo (contribuciones). Esta
obligacin se distingue de la de cotizacin, que vincula al empleador con el estado y
como sujeto de la obligacin tributaria. Asimismo impone la obligacin de entregar
constancias y certificaciones de dichos ingresos -junto a otros extremos de la relacin
laboral-. Slo La omisin de entrega de estos instrumentos, tiene consecuencia tarifada
especfica: una indemnizacin a favor del trabajador equivalente a tres veces la mejor
remuneracin, mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el ltimo
ao o el tiempo menor de servicio.

b. El Art. 132 bis LCT.
Para lvarez
57
es una sancin conminatoria. Por su parte Arese
58
entiende que
no existen razones para apartarse de la direccin dada por la norma: es una sancin
destinada a asegurar el cumplimiento de obligaciones con respecto a fondos retenidos de
carcter pblico, cuasi pblicos y privados (fondos de la seguridad social,
convencionales, sindicales) y no ingresados a sus destinatarios, mediante un sistema
interpartes o privado de resarcimiento monetario mensual y sin posibilidades de
graduacin judicial.
Pensamos que un sistema normativo privado como el laboral puede prever
sanciones conminatorias al estilo de las civiles (Art. 666 bis Cd. Civ.), sin perjuicio de
las consecuencias de tipo reparatorias del ilcito que en general disea (Ley 25.323, Ley
24.013). Entonces, podra afirmarse que, el ilcito retener y no ingresar aportes a la
seguridad social no encuentra previsin indemnizatoria en el sistema normativo laboral;
como tampoco la falta de ingreso de contribuciones, que directamente no cuenta con
sancin o indemnizacin especfica ante la omisin.

D. La Naturaleza de la consecuencia jurdica. Sanciones o indemnizaciones?
Una cuestin debatida en doctrina es la naturaleza jurdica de la consecuencia
asignada a los ilcitos registrales de la ley 24.013 y 25.323. A pesar de que desentraar
la naturaleza de algo puede resultar una tarea dificultosa e incluso infructuosa. Que
supondra aceptar un ontologismo en un producto cultural como es el derecho. Cierta
tambin es la necesidad aunque no ms sea provisoria, de encontrar acuerdos o
consensos en base a argumentos interpretativos sobre ciertos trminos jurdicos. En
definitiva, sentar posicin sobre ello, tiene implicancias sistemticas sobre la
investigacin y la resolucin de casos jurdicos particulares.
Para Layun
59
es una indemnizacin. Arese
60
seala que son multas
indemnizatorias destinadas a alentar el sistema de regularizacin. Ledesma de Fuster
dice que otro sector de la doctrina y jurisprudencia
61
que cita, las cataloga a las
consecuencias establecidas en los Art. 8, 9 y 10 de la LNE como multas civiles.
La jurisprudencia tambin ha dicho que la ley indemniza y persigue la
clandestinidad laboral registral
62
, que configura fraude laboral y previsional.

57
lvarez, Eduardo, El artculo 132 bis. de la ley 20.744 y la atpica sancin conminatoria mensual, Revista de
Derecho Laboral, La reforma laboral II, Nmero extraordinario, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.),
Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2001, p. 27.
58
Arese, Cesar, ob. cit. p. 558.
59
Layun, Camel Rubn, ob. cit. p. 28-34.
60
Arese, Cesar, El Subsistema de Regularizacin del Empleo, las Indemnizaciones Especiales y la Extincin del
Contrato de Trabajo, en Extincin del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A.,
Arese Csar Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, p. 515.
61
Cita un fallo de la CNAT, S ala VI, en autos Velasco, Miriam c/ Lavadero Parque Patricios S.A. s/ Despido,
Sent. Del 11/08/1995. Con voto del Dr. Morando.
62
CNAT, Sala IV, Martn, Romero Margarita c/ Hospital Britnico de Buenos Aires SA, s/ Despido, en ob. cit. p.
477.
14

Tosto
63
entiende que el empleador que omite la obligacin de registro queda
sujeto a las sanciones previstas en los artculos 8, 9, 10 y 15, LE, artculo 1 de la ley
25.323.
Para Keselman
64
su carcter no es indemnizatorio. Cita doctrina contraria y
acorde a su posicin. En particular un fallo de la CSJN del 16-05-2000 autos
Fernndez Ireneo c/ SIPREM SRL y otros (Fallos 323:1118) del cual se desprende
que con el sistema instaurado por la LNE se ha procurado lograr un cambio de
conductas y comportamientos para conseguir establecer un sistema organizado y
transparente que garantice las relaciones laborales, no su ruptura, por lo que las
indemnizaciones que se previeron no representan otra cosa que el mero estmulo para el
trabajador que colabora en la consecucin de esas metas.
Toselli entiende la ley 25.323 comporta un complejo normativo de naturaleza
retributiva mediante la imposicin de una sancin o pena pecuniaria con un palmario
objetivo disuasivo de comportamientos irregulares ex nunc por parte del empleador
65
.
En cuanto a la naturaleza reparatoria o punitiva, de la consecuencia de las leyes
que persiguen la irregularidad registral, a partir de la ubicacin sistemtica de las
mismas, sostenemos que su naturaleza es indemnizatoria, siguiendo el pensamiento de
Gibourg
66
, quien - refirindose a la reparacin de los infortunios laborales-, seala que
de esta manera, las normas penales disponen que seamos sancionados si cometemos un
hecho por ellas tipificado como delito; las civiles, comerciales o laborales, por su parte,
nos obligan a indemnizar
67
al afectado por nuestras acciones ilcitas, contractuales o
extracontractuales.
Entonces, en nuestro sistema jurdico encontramos distintas formas de regular
las conductas. El orden jurdico establece y nos somete a lmites en relacin a nuestro
accionar dirigido a satisfacer el inters individual. Nos dice qu es obligatorio (hacer) y
qu facultativo o permitido; junto a las prohibiciones que impone (no hacer).
La registracin como vimos, supone una conducta obligatoria para el empleador.
No puede optar o elegir. Pues, sino registra, de la omisin se pueden seguir
consecuencias daosas para el trabajador vinculadas con la percepcin de prestaciones
de la seguridad social. Y por ello consecuencias jurdicas para el empleador.
La ley penal impone sanciones tipificando los supuestos de evasin; la ley
administrativa apercibimientos y multas a fin de hacer efectivo el poder administrativo.
Como corolario entonces, el derecho laboral prev indemnizaciones
68
para
reparar el dao causado por el ilcito, como principio podra aceptarse- y salvo que
disponga lo contrario (por Ej. el Art. 132 bis.).
El derecho privado, cronolgicamente lo que hace es, en primer lugar concederle
al acreedor los medios para hacerse de la prestacin y luego el sucedneo, la reparacin,
reponiendo las cosas al estado anterior o la suma de dinero sustitutiva a opcin del
afectado (Art. 1068 CC).
As las cosas, las leyes contra la irregularidad registral del empleo se integran en
un sistema jurdico al cual el intrprete no puede cerrar la mirada. La consecuencia
jurdica de los supuestos de irregularidad de ley, implican dentro de nuestro sistema

63
Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral, Contratacin y registracin laboral, 2009 2,
Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2009, p. 211.
64
Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., p. 394 y sgtes..
65
Toselli, Carlos Alberto; Sol Torino Victorino, ob. cit. p. 598.
66
Guibourg, Ricardo A., Cuantificacin del dao, DT - 2009 (abril), 355.
67
La cursiva nos pertenece.
68
En general tarifadas, sin descartar las remisiones expresas al derecho comn; junto a los silencios que guarda para
algunos ilcitos. En este sentido: Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad
de su concurrencia y acumulacin, LT XXVI, 1978, p. 483.
15

jurdico una indemnizacin. La interpretacin literal de las normas de los artculos 8, 9 y
10 ratifican este criterio.

E. La tipologa de los ilcitos y las omisiones registrales no previstas.
De lo desarrollado hasta aqu surge que el derecho laboral ha legislado la
responsabilidad por dao derivada de los ilcitos registrales con un sistema ms cercano
al modelo de la responsabilidad por deuda con indemnizaciones tarifadas. Donde el
acento es puesto en la conducta del daador, ms que en los efectivos daos que
pretende prevenir y resarcir respecto de la vctima trabajador-. Un modelo que basado
en las reglas tipifica las conductas pasibles de consecuencias consistentes en una
reparacin con destino al daado. Tambin intenta motivar conductas con las fuertes
consecuencias que introduce.
Esas conductas en el sistema normativo laboral quedan tipificadas
principalmente en tres conforme vimos en los puntos C. 1, 2 y 3.
Entonces, nos preguntamos, si quedan sin tipificar y reparar omisiones
registrales y con qu implicancia para nuestra investigacin. Sin pretender una
enunciacin taxativa, quedara fuera de la sistemtica de la ley los siguientes supuestos:
1. Registracin sin la consecuente cotizacin. El artculo 132 bis., como vimos,
fue diseada como una sancin conminatoria segn la interpretacin literal y
sistemtica; que no repara tal omisin; a su turno la indemnizacin del artculo 80
repara otro aspecto: la falta de entrega de ciertos instrumentos que la norma prescribe.
2. Abonar remuneraciones inferiores a las devengadas:
a. Producto de un incorrecto encuadramiento de categora o convencional.
b. por supuestos derivados o analgicos a los casos Prez c/ Disco, Gonzlez
c. Polimat y Daz, Paulo Vicente c/ Cervecera y Maltera Quilmes S.A. de la CSJN,
donde la declaracin de inconstitucionalidad estableci el carcter remunerativo de
sumas excluidas por la legislacin impugnada, ya sea reglamentaria, legal o
convencional.
3. Ingresar una suma inferior de aportes y contribuciones por declarar falsamente
jornada a tiempo parcial, y abonando la correspondiente remuneracin a tiempo parcial.
4. Omitir declaraciones formales con o sin consecuente reflejo en la cotizacin.
As por ejemplo no consignar el carcter diferencial o insalubre de una tarea o su
cotizacin diferencial su estuviere prevista.
5. Por otra parte quedara fuera del mbito de la ley 24.013 y de los supuestos de
la ley 25.323 (al menos en las posiciones ms restrictivas respecto de la deficiente
registracin): casos de renuncia; extincin por mutuo acuerdo; extincin tcita. En
contratos que no estuvieren registrados o lo estuvieren de modo defectuoso.
Los supuestos pueden ser ms. Lo importante es que establecida la existencia
de laguna normativa, luego se proceder al anlisis de cmo se colma ese vaco legal.


CAPTULO V: REPACIN DEL DAO POR IRREGULARIDAD
REGISTRAL.
A. Plateo e importancia de la cuestin.
Hemos desarrollado los antecedentes relevados en la doctrina respecto del deber
jurdico de registro y la responsabilidad por dao fundada en otros sistemas, distintos de
la respuesta tarifada. Mayoritariamente la doctrina admite la procedencia. Ya sea con
fundamento en la responsabilidad contractual o extracontractual. En el primer caso la
responsabilidad se sustenta en los Arts. 79 y 80 de la LCT y con aplicacin supletoria de
lo dispuesto por el Cdigo Civil (Arts. 505 y c.c.). El sistema de la responsabilidad
16

extracontractual, bajo el fundamento del deber de no daar (Art. 19 C.N.), y las normas
de los 1068, 1109 y c.c. del Cdigo Civil.
Los lmites de este trabajo no permiten realizar un anlisis pormenorizado sobre
los presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual en cada caso
concreto. Ello exigira analizar, adems, cada subsistema de la seguridad social para
vincularlos a los presupuestos de la reparacin integral. Pero mencionaremos algunos
aspectos necesarios, a lo ya dicho anteriormente.
En la mayora de los casos, la reparacin del dao patrimonial supondr la
indemnizacin consistente en la suma de dinero que el trabajador no pueda recibir de la
seguridad social dao patrimonial indirecto-. Como lucro cesante en casos de no
percepcin de prestaciones de jubilacin, pensin o fondo de desempleo; o dao
emergente, en casos que tenga que solventar prestaciones mdicas de su patrimonio, en
razn de la conducta atribuible e imputable
69
al empleador deudor de las obligaciones
de registro y cotizacin-, de la cual se derive
70
el dao. El trabajador deber estar en
condiciones de gozar de determinado beneficio. La conducta generalmente omisiva-
del empleador debe ser la causa adecuada del dao
71
.
Adems, debe estarse ante un supuesto de beneficio previsional solicitado y
denegado por el organismos competente. En general A.N.Se.S., o la obra social. En el
primer caso agota la va administrativa y habilita la judicial. Existe ya certeza al menos
en grado de probabilidad- de que el beneficio fue denegado y en razn de la carencia de
determinado requisito.
Veamos en trminos prcticos con un ejemplo del mundo jurdico.
Un trabajador que en situacin de invalidez total (ms del 66% T.O.), no cuenta
con el requisito mnimo de aportes (18 o 30 meses en los ltimos 36, anteriores a la
fecha de solicitud), debido a una relacin mantenida en forma clandestina; y que
asimismo reclama registracin en los trminos de la LNE. Por ejemplo, ocurrida a sus
50 aos la situacin invalidante con relacin de empleo vigente-, dejara de percibir
desde esa edad, hasta su muerte, una suma de dinero determinada. Podramos estimarla
en $2.757,00 (haber mnimo
72
,)*12 meses * 22 aos (expectativa de vida 72 aos) =
$727.848,00. Una posible indemnizacin fundada en el art. 8 de la LNE nos dara a
razn de 18 meses de remuneraciones no cotizadas de $5.000 (estimacin de una
remuneracin promedio mnima): *18*25/100=$22.500.
Por ello, nos preguntamos si cubren la falta de percepcin de los beneficios
previsionales, las indemnizaciones de La Ley de Empleo (o 25.323 art. 1 en su caso).
De no existir una laguna normativa, se da lo que la doctrina seala como hiptesis de
distintos aspectos del dao
73
; o como llamamos en este trabajo un bien jurdico
protegido diverso?
Con otra variante. Si fallece el trabajador vigente el vnculo laboral. No le dan a la
viuda derecho a la pensin directa por fallecimiento. En este supuesto estamos en un

69
La imputacin es a ttulo de dolo o culpa del empleador. Aunque si se analiza la disposicin de los Arts. 79 y 80, la
responsabilidad se torna prcticamente objetiva, desde el momento que no es necesario acreditar tal extremo. Basta la
acreditacin que el empleador omiti ingresar aportes retenidos o contribuciones y con ello la produccin del dao.
70
Aqu estamos en el plano de la relacin de causalidad. La falta de percepcin del beneficio debe obedecer a la falta
de registracin y cotizacin exclusivamente; y no una conducta del trabajador beneficiario o el organismos prestador.
71
As por ejemplo, como venimos sosteniendo, la omisin de entrega de las constancias del art. 80 de la LCT pueden
habilitar la sancin indemnizatoria, sin perjuicio de haber cumplido el empleador con todas las cargas que le impone
el artculo en cuestin en cuanto a registro y cotizacin; y poder de esta forma el trabajador cobrar el fondo de
desempleo, o prestaciones del sistema de asignaciones familiares u obra social.
72
http://www.prensa.argentina.ar/2014/02/04/47664-la-presidenta-anuncio-un-incremento-jubilatorio-de-1131-en-
marzo-y-un-alza-del-200-en-la-asignacion-por-ayuda-escolar.php
73
Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del
contrato de trabajo, en Extincin del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A.,
Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, pgs. 568-569.
17

caso de laguna normativa. Pues ella no puede activar ni la ley 24.013 (Arts. 8) ni la ley
25.323 (Art. 1). O al propio trabajador, podra ocurrirle, en caso de que no tuviere la
relacin laboral vigente.
De esto creemos surge la grave inconsistencia de la legislacin laboral a la hora
de regular el dao y el porqu de la necesidad de esclarecer o al menos sentar criterio
sobre esta discusin.
En los prximos dos puntos atenderemos a la justificacin de la reparacin del
dao patrimonial por irregularidad registral a partir de tres variables de anlisis que
buscan dar respuesta al problema de investigacin.
En primer lugar que la tarifa legal asignada por las leyes que persiguen la
irregularidad registral es un lmite al reclamo de una reparacin integral. Este
argumento no podra ser objecin ante casos de lagunas normativas.
La segunda variable implicar establecer si las leyes que persiguen la
irregularidad registral protegen y asignan consecuencia normativa reparadora al bien
jurdico protegido por el Art. 79 de La LCT, en cuanto al goce ntegro y oportuno de los
beneficios de la seguridad social, distinto al protegido por la ley de empleo
registracin. Lo que en definitiva implicara un caso de laguna normativa. La doctrina
ha dicho de este modo: que las indemnizaciones con fundamento en El Derecho Civil,
destinadas a cubrir daos por imposibilidad de gozar de seguro de desempleo o
cobertura de salud, P. Ej.; cubren otros aspectos del dao. Entonces, supondra que el
bien jurdico protegido por la LNE o la ley 25.323 Art. 1 es otro. Por eso que
intentamos dar respuesta e identificar el mismo. Veremos, adems, que este bien
jurdico protegido tiene una proyeccin normativa superior.
Por ltimo se analizar la crisis que hace la tarifa legal en algunos supuestos de
posibles reclamos, ante la inequidad que significa, frente a mayores daos.

B. Justificacin de la reparacin del dao por irregularidad registral en El
Derecho del Trabajo.
Establecidas la existencia de lagunas normativas; y la inadecuacin
constitucional y convencional del sistema que repara el dao derivado de los
incumplimientos a la obligacin de registro, expondremos los fundamentos de la
reparacin del dao por irregularidad registral.

1. Lagunas normativas. Crisis de equidad de la tarifa.
Todo supuesto de dao no previsto por el orden laboral debe ser reparado. Sea
por el deber genrico de no daar que surge del mandato constitucional del Art. 19 de la
CN, o bien con fundamento en la responsabilidad contractual
74
.
Dejamos enunciada una tipologa de supuestos no previstos por el sistema
normativo que pretende resarcir la irregularidad registral (Ley 24.013 y Ley 25.323 en
su artculo 1.) Adems surga de los requisitos habilitantes y mbito de aplicacin
temporal, que La ley 24.013 puede activarla el trabajador siempre que est vigente el
vnculo contractual y de modo voluntario-; a diferencia de la norma de ley 25.323
Art... 1, aplicable a algunos supuestos de contratacin extinguida.
Finalmente complementamos estas disposiciones con el anlisis los Arts. 80 y
132 Bis. LCT. Podemos concluir que la omisin de ingreso de aportes no tiene
consecuencia indemnizatoria asignada, y en modo alguno (ni como sancin, ni como
reparacin) la omisin de ingresar contribuciones.

74
En igual sentido. Keselman, Sofa Andrea, A propsito del despido sin causa y las consecuencias que de l se
derivan. Publicado en: DT2011 (octubre), 2575. Versin on line p. 4.
18

Es importante detectar los supuestos tipificados para advertir lagunas o ilcitos
no previstas. Luego, producido un dao que no se deriva de esas conductas, pero s de
otras no previstas, entrar al anlisis de los presupuestos de la reparacin que nos otorga
el derecho laboral (accin contractual integral) o el Derecho de Daos (aplicacin
supletoria y de reparacin integral).
Entonces, parece claro al menos, que el legislador no tuvo en mente, ni dise
un subsistema para proteger el bien jurdico beneficios de la seguridad social que se
desprenden del deber de registro. Y debi tenerlo. La relacin de complementariedad
entre El Derecho del Trabajo y El Derecho de La Seguridad social lo exige. La norma
laboral cuando prev el deber de iniciativa, registro y cotizacin (Art. 79, 80 y Art. 7 ley
24.013) lo hace por las ntimas vinculaciones entre contrato de trabajo y beneficios de la
seguridad social
75
.
Pensamos que se podran proponerse dos hiptesis de trabajo
La primera, desde un punto de vista lgico formal, que las leyes que persiguen la
irregularidad registral (24.013 y 25.323 art. 1) protegen el bien jurdico registracin y
reparan la falta de registracin independientemente del efectivo dao producido
76
.
Luego, no sera una construccin dogmtica redundante admitir la coexistencia de
reparaciones tarifadas e integrales (que se traduciran en la percepcin de la suma de
dinero que asigna la seguridad social a la contingencia en cuestin).
La segunda conclusin es que el sistema del Derecho del Trabajo se integra en la
unidad del sistema jurdico mayor. Conformado por el constitucional, El Derecho de La
Seguridad Social en relacin de complementariedad y El Derecho Civil como auxiliador
de supletoriedad autonoma relativa-.
Este anlisis sistemtico ms amplio exige partir de nuestra Constitucin
Nacional (Art. 14 bis), y los Pactos Internacionales incorporados (Art. 75 inc. 22),
donde se prescribe no solo que el trabajo debe gozar de la proteccin de las leyes sino
tambin en el cual se sentencia que los beneficios de la seguridad social deben ser
asegurados y son irrenunciables.
El ltimo interrogante es respecto de la crisis que hace la tarifa legal frente a
mayores daos como los referidos en el ejemplo. Dicho en otros trminos, una
reparacin solicitada y acogida por el rgano jurisdiccional fundada en el Art... 8 de la
LNE; admite un reclamo por dao derivado de la imposibilidad de gozar de la
prestacin por desempleo, o de un retiro definitivo por invalidez, en razn de la evidente
crisis de equidad de la tarifa. Pensamos que es otro camino para desandar.

Captulo IV: CONCLUSIONES.

75
Agravando el esquema no protectorio, en el fuero de la seguridad social se pueden ver antecedentes
jurisprudenciales que sostiene: Es al empleador a quien corresponde la obligacin de afiliar a sus empleados y
practicar los descuentos previsionales y depsitos correspondientes (art. 56 ley 18.037), siendo el deber de afiliacin
para el agente solo subsidiario de aquella obligacin (art. 58 inc. b) ley citada). Por lo tanto, la omisin o el ingreso
extemporneo de los aportes y contribuciones, no puede afectar el derecho al cmputo de servicios y remuneraciones
del trabajador (art. 24, ley 18.037), debiendo tenerse en cuenta que la sancin impuesta por el art. 25 de la misma
norma, no afecta el conjunto de servicios anteriores al 31 de diciembre de 1976 (cfr. C.N.A.S.S., Sala I, sent. del
29.03.94, Domnguez, ngela Fany). C.F.S.S., Sala I sent. 156257. 07.10.13 VESQUE, LUIS ALBERTO c/
A.N.Se.S. s/Prestaciones varias(Ch.-M.-P.T.) El mentado artculo 25 exige al trabajador realizar la denuncia de
omisin de aportes o contribuciones dentro de los 90 das de ocurrida, bajo apercibimiento de no reconocerles los
servicios. Si bien corresponde a la ley 18.037, la jurisprudencia la ha se considerado aplicable, en tanto la ley 24.241
no dispuso su derogacin expresa. Tambin se advierten pronunciamientos de inconstitucionalidad de dicha norma
(cfr. C.N.A.S.S., Sala III sent 660 del 27/04/90"CAMPOY, Carmen c/ Caja Nacional de Previsin de la Industria
Comercio y Actividades Civiles").
76
Algo similar a lo que ocurrira con el art. 80. La sancin indemnizatoria procede independientemente de que se
haya producido por ejemplo la negativa del fondo de desempleo, pues la norma no exige acreditar otros extremos que
la ella establece: intimacin en tiempo y forma.
19

Con el anlisis llevado a cabo podemos concluir que El Derecho del Trabajo
argentino no incluye un subsistema normativo que repare de modo adecuado el dao a
los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de
la obligacin de registro. Ya sea por las lagunas que deja sin colmar relativo a algunos
supuestos de hecho, ya sea en relacin al bien jurdico protegido, para el cual no ha
asignado consecuencia especfica; o bien ante la evidente inequidad de la tarifa legal en
algunos casos.
En suma, hay dos cosas claras en el subsistema normativo que regula la
irregularidad registral. Primero que el legislador quiso sancionar, para desalentar la
irregularidad registral apoyado en la ayuda del trabajador. Y all desvi la posibilidad de
una buena tcnica legislativa reparadora y porque no, antes, preventiva.
Segundo, nunca pens en el dao y su adecuada reparacin en vistas bien
jurdico derechos de la seguridad social que la misma norma laboral proclama garantizar
y en cabeza del empleador.
Por ltimo, no termin de compatibilizar y armonizar las dos ramas jurdicas
Derecho del Trabajo y Derecho de La Seguridad Social- en un sistema de proteccin al
trabajador que lo proteja efectivamente contra la irregularidad registral a la luz de la
nueva axiologa constitucional.
Ello genera problemas en el sistema jurdico y tensiones entre derechos y
principios jurdicos en juego a la hora de la interpretacin.
El principal problema es la posibilidad de que se objete una lesin a la seguridad
jurdica. Depender de la interpretacin de cada juez si acoge una indemnizacin no
tarifada, en funcin de la naturaleza jurdica que le asigne a las consecuencias de las
leyes que persiguen la irregularidad registral.
Por otra parte, si el intrprete acoge la tesis de la naturaleza sancionadora de la
LNE, desconociendo la interpretacin sistemtica propuesta, tambin podra surgir otra
objecin: una violacin al principio non bis in dem en relacin al demandado
empleador. La misma conducta estara sancionada por La Ley Penal Tributaria y La Ley
de Empleo.
Aceptar la naturaleza indemnizatoria de las consecuencias asignadas a la
irregularidad registral y por ello la clausura tarifada de todo otro reclamo sin ms
genera otro tipo de tensiones no menos delicadas. La inequidad de que la tarifa adolece
como se ha visto en los casos concretos.
Pero lo ms serio an se da con el concepto o variable irrenunciabilidad de los
derechos de la seguridad social, receptado con rango constitucional (Art. 14 bis y 75
inc. 22 C.N.).
Por ello de lo hasta aqu investigado podemos afirmar que existiran al menos
cuatro teoras que explican la posibilidad de reclamo, de daos derivados de la
irregularidad registral, fuera de la situacin de existencia de laguna normativa, con
fundamento en otros sistemas de responsabilidad.
La primera y ms evidente en doctrina, la teora de la naturaleza jurdica de la
consecuencia asignada a la norma que persigue la irregularidad registral tipificada. A
naturaleza sancionatoria, corresponde reparacin del dao por otro sistema.
Una segunda, de la inequidad de la reparacin en ciertos casos concretos, que
termina dejando sin reparar un importante dao al trabajador.
Una tercera teora que distingue los bienes jurdicos protegidos por la
legislacin. El bien jurdico registracin, es protegido por las indemnizaciones de las
leyes 24.013 y 25.323 art. 1. El bien jurdico cotizacin, no es protegido por la tarifa,
por lo que la aplicacin de otro sistema de responsabilidad no solo es permitida sino que
se impone.
20

Por ltimo, la que sostenemos como respuesta a nuestro problema de
investigacin, la tesis de la irrenunciabilidad de los derechos de La Seguridad Social.
Reconocidos con rango constitucional junto a los derechos de la seguridad social
amparados por las normas internacionales y la propia norma laboral (Art. 79 LCT). Que
nos llevara a descartar toda clausura tarifada que termina generando una especie de
renuncia total o parcial a estos derechos.
A todas luces, la cuestin de la adecuada regulacin del dao derivado de la
irregularidad registral no se presenta como algo alcanzado por nuestra legislacin
laboral. Por ello se impone la necesidad de acordar, asumiendo todos los puntos de
vistas existentes, cmo integraremos los argentinos, la cuestin de los derechos
humanos y su efectiva aplicacin al orden interno.




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