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SI NO CONCURREN LAS PARTES A LA AUDIENCIA DE SANEAMIENTO Y CONCILIACIN O A LA

AUDIENCIA NICA, ES APLICABLE EL ARTCULO 203 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL?


Begonia del Roco Velsquez Cuentas.
Juez Titular Civil.
El desarrollo del proceso por audiencias es una caracterstica que diferencia al Cdigo Procesal Civil de
la norma procesal que la antecedi, erigindose stas en el ncleo fundamental del proceso; las que
para su verificacin, exigen la inexcusable presencia del juez y de las partes.
Sin embargo, tratndose de la audiencia de pruebas, de advertirse el desinters de las partes en
acudir a dicha audiencia, pese de estar debidamente notificadas, el artculo 203 del Cdigo Procesal
Civil, establece como sancin, la posibilidad de dar por concluido el proceso ante su inconcurrencia.
El tema fue objeto de debate desde la promulgacin del Cdigo Procesal Civil, ya que el texto original
del artculo estableca una regla similar a la actualmente vigente, no obstante, fue modificada por el
artculo 1 de la Ley N 26635 promulgada el 23 de junio de 1996, que estuvo vigente hasta antes
de la ltima modificatoria. Dicha norma - en la parte pertinente - estuvo redactada en el sentido
siguiente: Si a la audiencia concurre una de las partes, sta se realizar slo con ella. Si no
concurren ambas partes, el juez fijar nueva fecha para su realizacin. Si en la nueva fecha tampoco
concurren, el juez dar por concluido el proceso, es decir, la sancin regulada ante la inasistencia de
las partes, cobraba vigencia, mediando una nueva citacin previa.
A partir del 29 de junio de 2007, con la modificatoria del artculo 203 del Cdigo Procesal Civil
introducida por la Ley N 29057[1], referente a la audiencia de pruebas, se ha puesto una vez ms
en debate los alcances de su regulacin, por lo drstico de sus consecuencias, y ha cobrado vigor el
desconcierto entre los destinatarios del servicio de justicia, frente a las posiciones divergentes en su
aplicacin.
La ley en mencin ha modificado el ltimo prrafo del artculo 203, con el texto siguiente:
Artculo 203.- Citacin y concurrencia personal de los convocados.
La fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizar en el local del juzgado. A ella debern
concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Pblico, en
su caso. Las personas jurdicas y los incapaces comparecern a travs de sus representantes legales.
Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposicin distinta de este Cdigo, slo si prueba un hecho grave o justificado que impida su
presencia, el Juez autorizar a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizar slo con ella.
Si no concurren ambas partes, el Juez dar por concluido el proceso. (el subrayado me pertenece).
El debate parte por determinar si la norma es aplicable nicamente para la audiencia de pruebas o
extensivamente tambin para las audiencias de saneamiento y conciliacin o para las audiencias nicas,
ya sea en procesos sumarsimos (civiles o contencioso administrativos); de tal forma que la
inconcurrencia de ambas partes a cualquiera de estas audiencias, provoque la conclusin del proceso.

Al respecto, en la jurisprudencia y la doctrina existen dos posiciones bastante diferenciadas, a saber:


La primera, desde una interpretacin extensiva, se adhiriere a la posicin de aplicar la norma de
conclusin del proceso, a cualquier tipo de audiencias:
Que, las normas procesales y las formalidades contenidas en el Cdigo Procesal Civil son
imperativas, salvo regulacin permisible en contrario, como lo establece el artculo 9 de su Titulo
Preliminar; que, en el caso de autos se observa que la audiencia nica sealada para el ocho de
enero de mil novecientos noventa y siete se frustr por la inconcurrencia de ambas partes: .. que,
frente a esta situacin de oficio el juzgador volvi a sealar nueva fecha esta vez para el seis de
febrero de mil novecientos noventisiete; que, no obstante haberse fijado la nueva fecha para un
mes despus de la primera, volvieron a inconcurrir ambas partes, por lo que la resolucin recurrida ha
sido expedida de acuerdo a ley. CONFIRMARON: el auto de fojas sesentinueve, su fecha seis de
febrero de mil novecientos noventa y siete, que declara concluido el proceso[2].
La segunda, posicin restrictiva, que se orienta a la aplicacin de la norma en anlisis, nicamente
tratndose de la audiencia de pruebas:
() Segundo.- Que la resolucin de vista incurri en error al no tener en cuenta que el ltimo
prrafo del Artculo doscientos tres del Cdigo Procesal Civil es aplicable en el supuesto de que ambas
partes de un proceso no concurran a la audiencia de pruebas, pero no as cuando esa instancia se
produce en la audiencia de saneamiento.
Tercero.- Que el fundamento de dar por concluido el proceso por la inasistencia de las partes a la
audiencia de pruebas no es otro que el de sancionar dicha inasistencia, dada la trascendencia de este
acto procesal, ya que sin la actuacin de pruebas no es posible lograr un pronunciamiento adecuado
sobre el fondo del conflicto de intereses o de la incertidumbre jurdica, en consecuencia carece de
objeto la prosecucin del proceso.
Cuarto.- Que teniendo naturaleza jurdica sancionatoria el ltimo prrafo del Artculo doscientos tres del
Cdigo Procesal Civil, su interpretacin debe ser restrictiva al supuesto previsto en la norma legal
acotada, de acuerdo al principio establecido en el Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
()
Sexto.- Que al haberse dado por concluido el proceso sin tener la autorizacin legal respectiva, se ha
producido la contravencin de las normas que garantizan el debido proceso, denunciada por el
recurrente, siendo de aplicacin el Artculo trescientos noventisis de la referida ley procesal.
() declararon FUNDADO el Recurso de Casacin () en consecuencia, CASARON la resolucin de
vista () declararon INSUBSISTENTE la apelada () y nulo lo actuado desde ese folio;
MANDARON que el Juzgado contine con el trmite de la causa[3].
Planteado el problema y expuestas las posiciones al respecto, a fin de asumir una posicin, debemos
explicar el mismo desde dos aspectos; comenzaremos por analizar, si procedera la aplicacin de la
norma en anlisis en la etapa de saneamiento y a continuacin, si habindose superado dicha etapa,
procedera su aplicacin en la etapa de conciliacin. No perdamos de vista que ambas etapas preceden
a la actuacin de pruebas, tratndose inclusive de la audiencia nica.
Es aplicable el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil en la audiencia de saneamiento?
Como premisa diremos que el juez, como director del proceso, tiene la obligacin de examinar los
requisitos de admisibilidad y procedencia en la demanda como en la contestacin de la demanda al
momento de su presentacin o en forma posterior (en las oportunidades establecidas por ley o en
virtud del denominado despacho saneador), verificacin que se realiza a travs del saneamiento

procesal para evitar que el proceso contine aun cuando la relacin jurdica procesal vlida est viciada
por la existencia de algn defecto que acarree inevitablemente su nulidad; por tanto, no obstante ser
tambin facultad de las partes exigir el saneamiento de la relacin procesal, el juez de oficio, tiene el
deber de volver a examinar la concurrencia de los requisitos y presupuestos necesarios para la validez
de la relacin procesal.
Entindase entonces que el saneamiento procesal es un deber del juez conforme a lo previsto por el
artculo 50.1 del Cdigo Procesal Civil, que establece que es deber del juez: dirigir el proceso, velar
por su rpida solucin, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralizacin y procurar la
economa procesal; posicin que ha sido expuesta por la doctora Marianella Ledesma Narvez[4], a
la cual me adhiero.
Al respecto, Ledesma Narvez afirma: El saneamiento debe ser considerado como un deber del juez.
Ello resulta coherente con la estructura del proceso, porque el saneamiento es la primera sentencia de
contenido puramente procesal que se pronuncia sobre la validez de la relacin procesal entablada, a fin
de evitar vicios en la actividad jurisdiccional, haciendo realidad los principios de economa y celeridad
procesal, agrega enseguida: Si asumimos que la actividad saneadora es un deber, el cumplimiento
de ese deber debe materializarse a travs de la oralidad o de manera escrita.
La actividad de saneamiento no revista formalidades a satisfacer, bajo sancin de nulidad. Esta puede
operar, a travs de la escritura o la oralidad, recogida luego en un acta. La norma procesal no la
condiciona, a tal punto, que es flexible en permitir que el saneamiento se produzca por escrito.
Es tan cierto este hecho, que el texto modificado del artculo 449 del Cdigo Procesal Civil[5] ha
dejado establecido como regla general que el saneamiento procesal lo efectuar el juez por escrito, a
travs de una resolucin, an cuando la parte demandada haya propuesto excepciones, como medios
de defensa, acto procesal para el cual entonces, resulta innecesaria la convocatoria a audiencia,
dejando as atrs el problema de la peticin de conclusin del proceso ante la inconcurrencia de partes
en aplicacin extensiva del artculo 203 del Cdigo Procesal Civil.
En las audiencias de saneamiento y conciliacin y en las audiencias nicas, ser aplicable?
Ahora bien, las nuevas reglas establecidas para la etapa de saneamiento, son perfectamente aplicables
a los procesos de conocimiento, para los cuales la norma no ha regulado una audiencia nica; por
tanto, no podremos estar frente a un supuesto de inasistencia de partes a la audiencia.
Nos preguntamos entonces, qu sucede tratndose de una audiencia de saneamiento y conciliacin en
los procesos abreviados y ms an, en las audiencias nicas a verificarse en los procesos
sumarsimos?
Este tipo de audiencias se caracterizan porque aglutinan, en un solo acto la verificacin de sucesivos
actos procesales, los que se inician con el saneamiento[6]; sin embargo, si el saneamiento procesal
constituye un deber del juez que debe operar de oficio, segn lo establece el artculo 465 del Cdigo
Procesal Civil , ste no debe estar condicionado a la asistencia o no de las partes a dicho acto
procesal, puesto que resultara incoherente someter a la voluntad de las partes la verificacin de un
deber del juzgador[7], o mejor an, debera ser de aplicacin tambin a este tipo de audiencia lo
previsto en el artculo 449 del Cdigo Procesal Civil a travs de una resolucin escrita. Este mismo
razonamiento es aplicable para la audiencia nica prevista para los procesos sumarsimos[8].

Cmo proceder con relacin a la audiencia de conciliacin?


Hemos manifestado que el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil, en anlisis, es una norma
nicamente aplicable a la audiencia de pruebas y no para la audiencia de conciliacin; siendo as, no
podemos dar por concluido un proceso, cuando las partes procesales no concurren a la audiencia de
conciliacin, empero cules son las razones que me llevan a efectuar tal afirmacin? Considero que
son las siguientes:
1. Por la ubicacin de dicha norma dentro del ttulo II del captulo VII Audiencia de Pruebas, que
es explcita y no necesita mayor justificacin.
2. Por la previsin expresa del artculo 472 del Cdigo Procesal Civil[9], norma que a pesar de
permitir para su verificacin, la regulacin supletoria de lo establecido para la audiencia de pruebas en
lo que fuese aplicable; dispone en su segundo prrafo que: No procede el archivamiento por ausencia
de las partes a la audiencia de conciliacin"; es decir, la audiencia de pruebas ser aplicable a la
audiencia de conciliacin, siempre y cuando no se pretenda archivar el proceso por inconcurrencia de
partes a dicho acto procesal.
3. Porque de aplicar dicha norma a este caso especfico, alegando no estar regulado dicho extremo,
se estara aplicando la regla contenida en dicha norma en forma analgica, situacin que tampoco es
viable, al ser la Analoga un mtodo de integracin jurdica, mediante el cual, la consecuencia de una
norma jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero
que le es semejante en sustancia, resultando obvio que la conciliacin difiere en sustancia a la
actuacin de pruebas[10].
4. Igualmente, a pesar de que se encuentra una indiscutible semejanza entre el supuesto de la norma,
-que para el caso es el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil-, y el hecho real al que se pretende
aplicar la consecuencia -audiencia de conciliacin-, es un principio constitucional regulado por el
artculo 139.9 de la Constitucin Poltica del Estado, la () inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos; principio que es aplicable a todo el ordenamiento
jurdico y no nicamente al mbito del derecho penal, conforme ha sido aclarado por el Tribunal
Constitucional, al precisar que los alcances del () principio de inaplicablidad por analoga de las
normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al
mbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurdico,
particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del
contenido constitucionalmente protegido de estos ()[11]; lo que significa que, () no procede
utilizar la analoga a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales o de las que restringen
derechos, pues son normas cuya ratio legis, implica esencialmente, una aplicacin restrictiva y no
extensiva[12], razn por la cual el Cdigo Procesal Civil prev nicamente y en forma expresa la
aplicacin del artculo 203 para la audiencia de pruebas, por ser una norma de carcter restrictiva,
carcter que adems explica la excepcin regulada a la aplicacin supletoria de esta norma para la
audiencia de conciliacin (artculo 472 del Cdigo Procesal Civil).
5. Por otro lado, no se debe perder de vista que, el fundamento del artculo 203 del Cdigo Procesal
Civil, para dar por concluido el proceso por inasistencia de partes a la audiencia de pruebas, no es
otro que el de sancionar dicha inasistencia, dada la trascendencia de este acto procesal, ya que sin la
actuacin de pruebas no es posible lograr un pronunciamiento adecuado sobre el fondo del conflicto de
intereses o incertidumbre jurdica; por tanto, de aplicar va la analoga dicha norma, se est aplicando
una norma de sancin por esta va, lo que tampoco est permitido.
6. Finalmente, es menester indicar que, aun cuando existiera alguna duda acerca de cmo debe

efectuarse la aplicacin de esta norma, se tiene que utilizar la interpretacin que mejor favoreciera a la
proteccin de los derechos constitucionales descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Esta
opcin responde al principio pro homine y pro libertatis, segn los cuales corresponde interpretar una
regla concerniente a un derecho humano del modo ms favorable para la persona, es decir, para el
destinatario de la proteccin; que para el caso, es la no aplicacin del tercer prrafo del artculo
203 del Cdigo Procesal Civil en la audiencia de conciliacin.
A la luz de las ideas expuestas, considero que no es aplicable tampoco el artculo 203 del Cdigo
Procesal Civil cuando de las audiencias nicas se trata, en las que, en una situacin normal se
actuar en un acto nico tanto el saneamiento, la conciliacin como la actuacin de pruebas; salvo el
caso excepcional que por la naturaleza de los medios probatorios a actuarse (por ejemplo, una
inspeccin judicial o una prueba pericial) obliguen a que dicha audiencia se desarrolle en ms de una
sesin; caso en el que, habindose superado las etapas antes analizadas, podra aplicarse la regla
indicada, ante la inconcurrencia de ambas partes.
Ahora bien, si bien es cierto que de las resoluciones que consideran la aplicacin del artculo 203 del
Cdigo Procesal Civil a las audiencias de saneamiento y/o conciliacin o a las audiencias nicas, para
dar por concluido el proceso ante la inconcurrencia de partes, no se puede extraer una motivacin
consistente; no es menos cierto, que su aplicacin se debe generalmente a una razn denominada
prctica, como es la de controlar la carga procesal; situacin que no me parece justificada frente
a las razones expuestas; sin embargo, una vez ms queda abierto el debate a fin de que sea cada
operador del derecho quien pueda optar por una posicin o la otra.
[1] Ley que modifica diversos artculos del Cdigo Procesal Civil. Publicada en el Diario Oficial El
Peruano en fecha 29 de junio de 2007.
[2] Expediente: 332-97. Lima 14 de julio de 1997. Materia: Obligacin de dar suma de dinero.
Instancia: Sala N 1.
[3] Casacin Nro. 592 - 96 / LIMA. Lima, 09 de julio de 1997.
[4] LEDESMA NARVEZ, Marianella. Recientes Modificaciones al Cdigo Procesal Civil. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 164. Julio 2007. Gaceta Jurdica. Lima. Pg. 28.
[5] Artculo 449 Cdigo Procesal Civil.- Contenido del auto que resuelve la excepcin.- Absuelto el
traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepcin dentro de los diez das
siguientes. Si la declara infundada, declara tambin el saneamiento del proceso. De lo contrario, aplica
lo dispuesto en los artculos 450 y 451.
[6] Artculo 493.- Abreviacin del procedimiento.
El saneamiento procesal y la conciliacin se realizarn en una sola audiencia de la siguiente manera:
1. Inicialmente el Juez actuar los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el
saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego proceder a
pronunciarse sobre la validez de la relacin procesal, atendiendo a lo dispuesto en el Artculo 465.
Si considera que la relacin es invlida pero subsanable, conceder para ello un plazo de cinco das,
sin alterar el curso de la audiencia.
2. A continuacin, proceder a propiciar la conciliacin entre las partes, salvo que hubiera concedido

apelacin con efecto suspensivo.


3. Si la conciliacin no se produjera, proceder de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 471.
[7] Resulta pertinente anotar, que de producirse la audiencia sin la concurrencia de una de las partes,
en la que se emita el auto de saneamiento, sta tiene la facultad de poder apelar dicha resolucin si
no est de acuerdo. Al respecto vase: Puede la parte que no concurri a audiencia apelar las
resoluciones que le causaron agravio? Publicado el 20 de octubre de 2007 en
http://catedrajudicial.blogspot.com.
[8] Artculo 555.- Actuacin (Audiencia nica).
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenar al
demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarn los medios probatorios pertinentes a ellas.
Concluida su actuacin, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas,
declarar saneado el proceso y propiciar la conciliacin proponiendo su frmula. De producirse sta,
ser de aplicacin lo dispuesto por el Artculo 470.
A falta de conciliacin, el Juez, con la intervencin de las partes, fijar los puntos controvertidos y
determinar los que van a ser materia de prueba.
A continuacin, rechazar los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y
dispondr la actuacin de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolvindolas de
inmediato.
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestin de fondo, el Juez conceder la palabra a los
Abogados que as lo soliciten. Luego, expedir sentencia.
Excepcionalmente, puede reservar su decisin por un plazo que no exceder de diez das contados
desde la conclusin de la audiencia.
[9]
Artculo
472
del
Cdigo
Procesal
Civil.Regulacin
supletoria.Para todos los efectos de su actuacin, esta audiencia se regular por lo establecido para la audiencia
de pruebas, en lo que fuese aplicable.
No procede el archivamiento por ausencia de las partes a la audiencia de conciliacin.
[10] La audiencia de conciliacin bsicamente tiene un carcter autocompositivo, en la que el juez se
limita a asistir a las partes para la autocomposicin de derechos litigiosos, controlando la legalidad del
acuerdo al que pueda arribarse; en cambio, la audiencia de pruebas, est destinada a la produccin
de la prueba extrada de las diversas fuentes de prueba aportadas por las partes (generalmente),
para producir conviccin en el juzgador segn prev el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil.
[11] STC Expediente N 2235-2004-AA/TC de fecha dieciocho de febrero de 2005.
[12] RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima. 2004.Pag. 295.

EL ESPRITU DE LOS TRIBUNALES (1)


Fernando Murillo Flores[1]
Imaginemos el siguiente escenario: La Sala Constitucional y Social, integrada con los magistrados A, B
y C resuelve un proceso laboral en segunda y ltima instancia en diciembre de 2013, iniciado en un
Juzgado de Trabajo, y quien perdi el proceso decide presentar una demanda de amparo contra la
resolucin judicial firme en el proceso laboral ante el Juzgado Constitucional y Contencioso
Administrativo de Cuzco, este Juzgado declara fundada la demanda y el proceso en apelacin ingresa
a la Sala Constitucional y Social cuya conformacin actual, a junio de 2014, es con los magistrados
D, E y F.
La pregunta es puede conocer el amparo la Sala Constitucional y Social? La respuesta es que s, o
al menos as lo pensamos o pensbamos, pues al momento de la apelacin en el proceso de amparo,
este rgano jurisdiccional tiene una conformacin distinta a la que tuvo cuando conoci el proceso
laboral cuestionado.
Sin embargo, una sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 02747-2011-PA/TC) determina que
la respuesta es negativa, es decir, que la Sala Constitucional y Social, en el escenario hipottico no
puede conocer el amparo contra el proceso laboral, as su composicin haya cambiado. Es ms, para
el Tribunal Constitucional (TC), de hacerlo, se cometera una grave irregularidad, en la sentencia se
dice:
14. () Esa irregularidad que en otras circunstancias hubiese supuesto que se declarase la nulidad
de todo lo actuado, tiene que ver con el hecho de que pese a que se cuestionaba mediante este
amparo una decisin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, ha sido la
misma Tercera Sala Civil la que tambin ha resuelto en primera instancia de este proceso, sin
embargo cabe mencionar que dicha Sala estaba con una diferente composicin de magistrados.
15. El Tribunal recuerda en trminos generales que cuando ante el amparo se cuestiona una resolucin
judicial, el recurrente no objeta una decisin particular atribuible a un determinado individuo por su
condicin de tal, sino a un acto jurdico-estatal [la sentencia o resolucin judicial], que es imputable
en su realizacin a un rgano igualmente estatal, que llegado el caso y con independencia de
quienes lo integren en el momento en que se expida sentenciaest llamado a remediar la eventual
violacin de derechos fundamentales que se hubiera declarado.
16. Por ello el juzgamiento de si tal acto jurdico-estatal [la resolucin judicial] es lesivo (o no) a
los derechos fundamentales que se aleguen, no puede ser decidido por el rgano judicial al que se
atribuye la lesin de tales derechos. Esta no es una cuestin meramente formal. Es una exigencia
derivada del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a ser juzgado por un juez imparcial,
que no tolera dentro de su mbito de proteccin que acontezcan hechos como los que aqu se ha
descrito. ()
Entonces, bajo este fundamento, el proceso de amparo de nuestro escenario tendra que ser remitido a
otro Tribunal, pese a que la composicin de la Sala Constitucional y Social es con los magistrados D,
E y F, distinta a su anterior composicin con los magistrados A, B y C, que fueron los que emitieron
la resolucin judicial firme objeto del amparo. Ahora imaginemos, aunque sea por un instante, que los
magistrados A, B y C estuviesen integrando el Tribunal al que se remite el proceso, no podran
conocerlo por la causal establecida en el artculo 307.5 del Cdigo Procesal Civil; pero tambin
imaginemos que en este ltimo Tribunal existiese slo un magistrado no impedido (el magistrado G),
habra que completarlo con dos magistrados que no sean A, B, C, D, E y F, los tres primeros (A,
B y C) porque resolvieron el proceso cuestionado, los otros (D, E y F) porque ahora integran el
Tribunal que emiti la resolucin judicial firme cuestionada. Entonces, el proceso se dilatara ms.

No estoy de acuerdo con la postura del TC., y mis razones son las siguientes:
Un Tribunal es un rgano jurisdiccional al que debe ingresar un proceso en razn a una competencia
legalmente determinada (materia, grado, territorio).
Un Tribunal est conformado por magistrados, conforme la ley lo establece y en funcin de una
designacin aunque no siempre bien hecha igualmente contemplada por la ley. Para que un
Tribunal funcione como tal, debe estar conformado por magistrados, es decir, sin magistrados un
Tribunal no funciona, puede existir pero no funciona.
Un Tribunal como rgano jurisdiccional u rgano estatal (TC dixit) es un ente nominal, abstracto que
solo existe en funcin de los magistrados que lo conforman, es decir, aquellos que como tales
expresan el poder de la funcin jurisdiccional mediante resoluciones.
Son los magistrados que conforman un Tribunal los autores de la resolucin judicial que se emite en
un proceso. En un proceso de amparo contra resoluciones judiciales, es la resolucin judicial firme
aquella que se considera por el demandante el acto lesivo de un derecho constitucional.
En un proceso de amparo contra resolucin judicial quienes deben ser demandados son los autores del
acto lesivo (resolucin judicial firme), pues ellos deben responder por la vulneracin de un derecho
constitucional, no se demanda al rgano jurisdiccional u rgano estatal, es decir, no se demanda a la
Sala Constitucional y Social o a la Sala Civil o a la Sala Laboral, porque estos rganos
jurisdiccionales no tienen personera, se demanda a los magistrados que suscriben la resolucin judicial.
El artculo 42.3 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) establece que en la demanda de
amparo debe consignarse El nombre y domicilio del demandado y el artculo 17.2 del mismo cdigo
que la sentencia debe contener La identificacin de la autoridad, funcionario o persona de quien
provenga la amenaza, violacin () del derecho constitucional. Asimismo el artculo 7 del cdigo
citado de manera clara establece que adems de la entidad estatal debe notificarse con la demanda
al funcionario o servidor demandado.
Queda claro que los demandados, en un proceso de amparo contra resolucin judicial, deben ser los
magistrados que emitieron la resolucin judicial firme, igual de claro es que se notifica al Poder Judicial
(entidad estatal) y al Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, para
que asuma la defensa tanto de la entidad, como de los magistrados demandados. La demanda no
puede ser notificada a la Sala Constitucional y Social, ni a ningn rgano jurisdiccional, sino al Poder
Judicial, pues ste si es una entidad estatal de la que dependen los magistrados (prueba de ello es
que cuando se demanda indemnizacin a los jueces, el Poder Judicial es solidariamente responsable
con ellos. Cf. los artculos 509 y 516 del Cdigo Procesal Civil).
Volviendo a nuestro escenario, si el rgano jurisdiccional (Sala Constitucional y Social) u rgano
estatal al momento de conocer un proceso de amparo contra la resolucin judicial firme que emiti
mediante aquellos magistrados que lo integraban (A, B y C), ingresa cuando dicho rgano est
conformado por otros magistrados (D, E y F), no existe razn alguna, desde nuestra perspectiva,
para que stos conozcan del proceso de amparo contra la resolucin judicial firme emitida por los
magistrados A, B y C., pero para el TC esto sera una grave irregularidad.
Pero esto s nos llevar a un problema si acaso los magistrados D, E y F declaran fundado el

amparo contra la resolucin judicial firme emitida por los magistrados A, B y C., pues el efecto de
ello sera que tendra que emitirse nuevamente la resolucin judicial por la Sala Constitucional y Social
en el proceso laboral cuestionado con el amparo, pues los magistrados D, E y F no podran hacerlo,
porque ellos ya habran emitido una resolucin determinando que la que emitieron los magistrados A, B
y C era inconstitucional y muy bien podran tener ya una opinin sobre el caso concreto, lo que sin
duda afecta su imparcialidad. Este problema no ser tal si el amparo se declara infundado, pero ante
un Recurso de Agravio Constitucional el TC dira que es una irregularidad, es decir, que haya sido la
propia Sala Constitucional y Social aunque con otros magistrados la que haya resuelto en segunda
instancia el amparo contra el proceso laboral.
En este caso, el personal auxiliar jurisdiccional de la Sala Constitucional y Social tendra que convocar
a magistrados para conformar el Tribunal que emitan, en dicho rgano jurisdiccional, la nueva resolucin
judicial en el proceso laboral cuestionado, lgicamente a magistrados que no sean A, B, C, D, E y F,
salvo que al momento de tener que emitir la nueva resolucin, la Sala Constitucional y Social est
conformada por magistrados distintos a los indicados. Tngase en cuenta que la nueva resolucin se
emite en el proceso laboral no en la Sala Constitucional y Social, sino, vale decirlo, por los
magistrados que conforman dicho rgano jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo.
Cuando un magistrado de segunda instancia deja de conformar un Tribunal, deja de ser parte del
espritu de dicho rgano jurisdiccional, lo que hace el TC es esclavizar dicho espritu al rgano
jurisdiccional y condenar a ste a no conocer un proceso, con otros espritus cuando es competente
para resolver un caso concreto. Cabe establecer que quienes ejercen la funcin jurisdiccional son los
jueces, es decir, las personas investidas del poder estatal para decir justicia, ellos son su espritu, los
rganos jurisdiccionales no. Este tema da para ms, pero no el espacio que este medio me brinda,
volver sobre el tema.
PUEDE APELAR LA ENTIDAD PBLICA DEMANDADA EN UN AMPARO?
Fernando Murillo Flores (*)
El mayor nmero de procesos constitucionales de amparo se inician con demandas contra la accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio como dice el artculo 2 del Cdigo ProcesalEl
Constitucional (CPConst) por parte de cualquier autoridad, funcionario (), con la pretensin de
restablecer el ejercicio del derecho constitucional vulnerado o que cese la amenaza de su vulneracin.
De esta cita queda en claro que el sujeto pasivo en un proceso de amparo es cualquier autoridad,
funcionario. Esto ltimo es perfectamente lgico pues el Estado o la Administracin, como
abstracciones no acta por s mismas, sino que lo hacen mediante las personas que como autoridades
o funcionarios las representan. El texto actual del artculo 7 del CPConst., establece que La defensa
del Estado o de cualquier funcionario o servidor pblico est a cargo del Procurador Pblico o del
representante legal respectivo, quien deber ser emplazado con la demanda. Adems, debe notificarse
con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir
en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolucin que ponga fin al
grado. Su no participacin no afecta la validez del proceso.
Del texto trascrito se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) que al Estado, al funcionario o al
servidor pblico lo defiende, procesalmente, la Procuradura Pblica, cuando son sujetos pasivos de una
demanda de amparo, claro est cuando la entidad estatal tiene adscrita una Procuradura, pues existen,
por ejemplo, municipalidades que no tienen Procuradura y por ello la defensa de stas est a cargo
de su representante legal que como se sabe es el Alcalde; ii) que la Procuradura Pblica o el
Representante Legal debe ser emplazado (lase notificado) con la demanda, como es lgico, para
ejercer la defensa procesal, no debindose entenderse que la Procuradura Pblica es demandada como

tal, sino que es, esencialmente, el abogado de la entidad y del funcionario que la representa; iii) que
adems de notificarse la demanda al Procurador Pblico o el Representante Legal de la entidad estatal,
debe notificarse la demanda a la propia entidad, al funcionario o servidor demandado, es decir, se
notifica a la entidad pblica y al funcionario que la representa. La participacin de stos es facultativa,
pues la norma les indica que pueden intervenir en el proceso y su ausencia no invalida el proceso
(este es un caso de litisconsorcio cuasinecesario). Pero no cabe duda que tanto la entidad pblica y
el funcionario que la representa son parte en el proceso y parte demandada, adems; iv) que a la
entidad pblica y al funcionario que la representa, as no hayan participado en el proceso en primera
instancia, se les debe notificar la resolucin que ponga fin al grado, es decir, la sentencia.
La Constitucin establece en su artculo 47, lo siguiente La defensa de los intereses del Estado est
a cargo de los Procuradores Pblicos conforme a ley (). Desde el texto constitucional, no cabe
duda alguna que la misin de la Procuradura Pblica es la defensa, en el marco de procesos
judiciales, de los intereses del Estado. Esta misin excluye, desde mi punto de vista, la defensa de
los intereses del funcionario pblico que representa a la entidad estatal y que no necesariamente son
los mismos. El D. Leg. N 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurdica del Estado establece, de
una manera clara y en concordancia con la Constitucin, que un Procurador Pblico ejerce la defensa
jurdica del Estado.
Me explico con un ejemplo: Si un funcionario pblico con su accin u omisin vulnera abiertamente un
derecho constitucional de un ciudadano habr sido dicha vulneracin voluntad de la entidad?.
Graficando el ejemplo: si un Alcalde despide inconstitucionalmente a un obrero de limpieza pblica de
la municipalidad por la sola animadversin que le tiene y ste vence a la Municipalidad en un proceso
de amparo y logra la restitucin de su derecho al trabajo luego de un ao de proceso, as como
luego vence al Municipio en un proceso de indemnizacin por el dao que signific un despido nulo
por inconstitucional la accin inconstitucional del Alcalde, no habr ocasionado dao patrimonial a la
entidad pblica que representa?. Entonces, la Procuradura Pblica, no est para defender al funcionario
pblico, sino a la entidad que ste representa incluso contra ste funcionario. Si la Municipalidad debe
pagar, por ejemplo, la suma de S/. 20,000.00 como indemnizacin al obrero despedido
inconstitucionalmente, por efecto directo de la accin de su Alcalde, ste no debe asumir el pago de
tal indemnizacin?, la entidad no tiene el derecho a repetir el pago contra su Alcalde?. Entonces con
este ejemplo queda claro, al menos para mi, que la Procuradura Pblica defiende al Estado, pero no
al funcionario pblico que la representa, pues ste con su accin puede ocasionarle dao econmico a
su entidad pblica. Si acaso lo anterior no est claro para el Procurador Pblico durante el proceso,
debe estarlo, pues el artculo 7 del CPConst., dice en su ltima parte El Procurador Pblico, antes
de que el proceso sea resuelto en primer grado, est facultado para poner en conocimiento del titular
de la entidad su opinin profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional
invocado.
Desde esa constatacin, entonces, en un proceso de amparo contra una entidad pblica, debe
notificarse con la demanda a sta entidad y, adems, al funcionario que la representa y, si acaso ste
es el que con su accin o inaccin motiv el amparo, l debe asumir su defensa con su abogado,
pero de modo alguno puede el Procurador Pblico defenderlo pues podra estar defendiendo a quien
luego habr que pedir responda patrimonialmente aquello que la entidad pag por su causa (accin u
omisin nula por inconstitucional). Aclarado este punto, al menos para nosotros queda claro que una
demanda de amparo debe ser notificada: a) a la entidad pblica, b) a la Procuradura Pblica que
debe ejercer la defensa de sta y c) al funcionario que la representa, a quien dicho sea de paso
debe identificarse de manera plena (Cf. artculos: 2; 17.2; 42.3; 59 del CPConst.) y quien al no
poder ser defendido por el Procurador Pblico, debe ser defendido por su abogado.
Resulta obvio que el funcionario pblico demandado, una vez notificado con la sentencia adversa a su

posicin, puede interponer apelacin. Pero eso mismo podra predicarse respecto a la entidad pblica
demandada?, somos de la opinin de que no, pues admitir lo contrario implicara negar la calidad de
defensor que tiene, por mandato constitucional y legal, el Procurador Pblico; as como que implicara
generar un estado de desigualdad procesal a favor del Estado y el particular que contra l litigue,
pues la sentencia podra ser notificada hoy al Procurador Pblico y a la entidad estatal luego de dos
das, pudiendo sta apelar si acaso el Procurador no lo hizo oportunamente o si a aqul se le venci
el plazo, valerse del habilitado a la entidad.
Veamos dos casos: A) En el proceso de amparo (PA) N 02757-2009-PA/TC seguido por la
Empresa Peruval Corp. S.A., contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para lograr se
declare inaplicable el D.S. N 031-2007-MTC., por la afectacin del derecho a la seguridad jurdica
derivada el derecho a la propiedad, fue el Vice Ministro del indicado ministerio quien apel, y al
haberse declarado improcedente la apelacin por extempornea, la instancia superior atendiendo la queja
concedi la apelacin pero sin verificar si el Vice Ministro tena facultades de representacin para actuar
en representacin del ministerio demandado, razn por la que el Tribunal Constitucional (TC) anul
todo lo actuado sumado al hecho de no haberse notificado al titular y representante legal de la
entidad demandada (que no es igual que la notificacin a la entidad pblica demandada) para que
previamente a admitir la apelacin se determine si el indicado funcionario tena o no facultades de
representacin del Ministerio demandado. Y, si las tena, preguntamos poda haber apelado si acaso
como parece haber sucedido el Procurador Pblico no apel dentro del plazo correspondiente?
Nosotros ya respondimos esa pregunta. B) En el PA N 03379-PA/TC seguido por la Procuradora
Pblica Ad Hoc (Casinos de Juego y Mquinas Tragamonedas) contra una Fiscala Superior y una
Suprema por haber desestimado la denuncia penal contra el Juez Civil Fernando Galarreta Paredes, por
los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato. En qu consisti, desde
la perspectiva de la Procuradura denunciante, el hecho delictivo? Sucedi que en un proceso de
amparo, seguido por dos empresas contra el Ministerio de Comercio Exterior, la sentencia fue adversa
a esta entidad, la Procuradura Pblica no apel, apel la Direccin Nacional de Turismo y sta fue
declarada improcedente al haber estado representada por el Procurador Pblico y adems declar
consentida la sentencia. La Fiscala Suprema adems afirm que la Direccin Nacional de Turismo
careca de legitimidad para obrar por no ser parte procesal o tercero legitimado. El TC, al declarar
fundado el amparo expres: Y es que la conducta punible atribuida al juez denunciado desconocera,
prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador pblico,
intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolucin que les causa
agravio, situacin que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal. Por ello, al no haberse
merituado en toda su extensin tal dispositivo, las Fiscalas demandadas al expedir las resoluciones
cuestionadas han incurrido en indebida motivacin al no haber evaluado los tipos penales denunciados
de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervencin del Director Nacional de Turismo
en el proceso de amparo; debiendo por ello ser estimada la demanda de amparo. Desde mi punto
de vista, entonces, el TC ya precisa que la entidad, mediante su funcionario al margen del
Procurador Pblico puede impugnar la sentencia, pues lo contrario, como sucedi en el caso
desconocera, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del
procurador pblico, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolucin
que les causa agravio y dice situacin que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal
(Artculo 7 del CPConst.), aunque luego diga el supremo intrprete de la Constitucin de cara a una
eventual legitimidad y/o legalidad de la intervencin del Director Nacional de Turismo en el proceso de
amparo. Desde nuestro punto de vista ya emitimos opinin al respecto.
Bueno ser concluir este artculo, siempre desde nuestro punto de vista, afirmando que los sujetos
demandados en un amparo debern ser, por lo general, dos: la entidad pblica y el funcionario que la
representa (en la mayora de los casos es quien ocasiona el amparo); que la Procuradura Pblica

debe ser notificada con la demanda para que se encargue de la defensa de la entidad pblica, mas
no del funcionario que la representa (podra conflicto de intereses) quien deber ejercer su defensa
mediante su propio abogado y que la sentencia slo puede ser apelada por el funcionario que
representa a la entidad pblica y el Procurador Pblico (abogado de la entidad demandada), aunque
parece ser que para el TC la entidad tambin podra apelar.

ARGUMENTACIN JURDICA Y SU RELACIN CON LA TICA. EN EL EJERCICIO DEL DERECHO.


Presentacin
En esta ocasin nos complace en presentar en este Blog de nuestro destacado colega, Magistrado de
la Corte Superior de Justicia de Cusco, Fernando Murillo Flores, la entrevista que nos brind el
maestro, Doctor Manuel Atienza Rodrguez, Director del Mster en Argumentacin Jurdica de la
Universidad de Alicante (Espaa), quien estuvo en Lima dictando clases magistrales en el Diploma de
Acreditacin de docentes PAD-AMAG Enseanza del Derecho y Argumentacin Jurdica que se realiz
en la ltima semana de marzo del ao en curso. Un extracto de la entrevista fue publicada en el
Suplemento Jurdica del Diario El Peruano, el pasado 15 de mayo del 2012. Prximamente se publicar
la entrevista completa, la cual ser incorporada tambin en este Blog.
En esta entrevista se trata el tema de los alcances de la obligacin de motivar las resoluciones
judiciales y fiscales, as como acerca de la relacin de la tica con la argumentacin jurdica. Invitamos
a su lectura.
Entrevista a Manuel Atienza
Por Emilia Bustamante Oyague
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Lima.
Abogada pr la PUCP
Posgrado en argumentacin jurdica en la Universidad de Alicante.
independencia judicial.
"Los actos conformes a la tica seran aquellos que promueven los principios
de la tica que, en el caso de la tica judicial, seran fundamentalmente los
de independencia, imparcialidad y motivacin adecuada de las decisiones, afirma
Atienza."
El jurista y filsofo Manuel Atienza Rodrguez, catedrtico de la Universidad de Alicante en Espaa,
estuvo en Lima como expositor en el Primer Programa de Acreditacin de Docentes "Enseanza del
Derecho y Argumentacin Jurdica", curso de especializacin dirigido a jueces, fiscales y docentes
universitarios, organizado por la Academia de la Magistratura (Amag) con el respaldo del rea de
Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante. A continuacin explica la relacin de la
argumentacin jurdica con la tica en el ejercicio del derecho.
Cmo define la filosofa del derecho?
Es una disciplina que tiene como pretensin dar una visin general de lo que es el derecho, y
contribuir a facilitar la labor de los diversos operadores jurdicos.
Cmo se relaciona la tica con esta disciplina?
Tradicionalmente, la tica ha sido una parte de la filosofa, y por lo tanto tambin una parte de la
filosofa del derecho. Normalmente se habla de tres partes o tres conjuntos de problemas iusfilosficos:

la teora general del derecho, o la ontologa, que sera el estudio de los conceptos ms generales,
ms bsicos, del derecho; la teora de la ciencia jurdica, que trata de explicar en qu consiste la
dogmtica jurdica, y las otras disciplinas jurdicas, si son o no una ciencia, cules son sus mtodos,
etc.; y la tercera, que vendra a ser la tica jurdica, la axiologa jurdica, la deontologa jurdica,
como se le quiere llamar: su ncleo fundamental es el concepto de justicia.
Se puede diferenciar una tica de los abogados de una tica para un juez o un fiscal?
S. El principio de imparcialidad es central en el caso de la tica judicial, pero no puede serlo en
relacin con el abogado; l es naturalmente parcial, aunque su parcialidad tenga ciertos lmites que no
puede transgredir. El juez y el fiscal estn algo ms prximos entre s, dado que representan intereses
pblicos; pero tambin habra que decir que el principio de independencia no opera de la misma
manera, no tiene la misma connotacin, la misma intensidad, en el caso del juez y en el del fiscal.
En relacin al abogado que ante la situacin legal de su cliente sabe que no tiene forma alguna de
conseguir un resultado favorable, pero sabindolo decide asumir la defensa, esta conducta est reida
con la tica?
Asumir la defensa, probablemente no, en el sentido de que la persona necesitar alguna defensa: es
un derecho fundamental. Estar reida esa conducta con la tica, en la medida en que el abogado,
por ejemplo, no haya dado toda la informacin de la que dispone al cliente.
Se plantea la exigencia de que los jueces al emitir sus sentencias indiquen las propuestas o acciones
que debe realizar la administracin la parte demandada, el Estado para superar las situaciones
vinculadas al caso judicial. Corresponde a los jueces esta labor?
En principio no. Y si esto ocurre, se est incurriendo en activismo. No obstante lo cual, podra haber
algunos supuestos excepcionales pero siempre tendra que ser algo muy excepcional en los que
podra ser aceptable ese tipo de comportamiento. El juez no tiene recursos, como tienen los rganos
de la administracin, por ejemplo, para indicar cules son los tipos de acciones que deben
desarrollarse para garantizar un derecho, etctera.
Cul debe ser la actitud que deben asumir los jueces y fiscales ante los casos mediticos
destacados por los medios
de comunicacin?
El juez debe ser modesto, debe auto-restringirse; como dice el Cdigo Modelo de tica Judicial, en
uno de sus artculos: no debe buscar un reconocimiento social superior al que, diramos, es lgico y
forma parte de la profesin. Y no debe hacerlo, porque eso realmente tiene muy malas consecuencias
para el sistema judicial. El juez debe mantener un equilibrio entre modestia, sobriedad, no pretender
reconocimientos, pero al mismo tiempo ha de tener valenta, tiene que informar de su labor, etc.; en
el logro de ese equilibrio est la dificultad de la tarea judicial.
Cundo un juez resuelve un caso, debe tener en cuenta las implicancias que tendr su decisin en
el marco social, poltico y/o econmico?
S, debe tenerlo en cuenta, pero hay veces en que el juez tiene que estar dispuesto a asumir una
decisin, aunque sepa que esas consecuencias pueden ser cuestionables. Hay veces que el juez debe
proteger el derecho de un individuo, aunque ello pueda tener malas consecuencias para otros o
muchos. El juez debe tener en cuenta las consecuencias, sobre todo, negativas, y ha de evitar, en la
medida de lo posible, las malas consecuencias.
Cmo observa a la corrupcin judicial en Iberoamrica?
La corrupcin es el enemigo nmero uno de un sistema de justicia y, por eso, tomarse la tica
judicial en serio, como es obvio, significa estar dispuesto a combatir la corrupcin. Dentro de la

corrupcin social, la corrupcin judicial tiene tambin algunas peculiaridades. La profesin de juez es de
riesgo: ms proclive que otras a padecer la corrupcin. Pero ello no quiere decir que no haya
mecanismos que podran y que deberan utilizarse para combatir el fenmeno. La corrupcin es uno de
los principales problemas, si no el principal, en muchos sistemas judiciales de Latinoamrica. La
inamovilidad del juez y una remuneracin adecuada son fundamentales para tener jueces ntegros. Es
lgico que en relacin con el resto de los profesionales del derecho, los jueces tendran que estar
entre los mejor remunerados.
Cules pautas argumentativas debemos tener en cuenta los abogados, jueces, fiscales y cualquier
profesional del derecho?
En principio, argumentar bien, ser claro, construir de manera comprensible los argumentos, tener
capacidad para persuadir, no cometer errores lgicos, etctera. En el caso del abogado, los elementos
retricos tienen un papel de gran relieve, mientras que esto no es o no debera ser as en el caso
de los jueces. El abogado usa el derecho de manera estratgica; l se encuentra con un cliente que
tiene ciertas finalidades y tiene que ver la manera de lograr el mximo beneficio para el cliente,
utilizando el derecho; el derecho para l es un instrumento. Para el juez, el derecho tiene que ser un
fin en s mismo; una consecuencia del rol institucional que ocupa.
En el Per tenemos una norma constitucional que establece la obligacin de motivar las decisiones y
dictmenes fiscales. Se debe exigir a los jueces y fiscales que se pronuncien sobre todos los temas
invocados por las partes?
Esa mayor exigencia de argumentacin que se da en el Per puede encontrarse tambin en muchos
otros pases; por ejemplo, en Espaa. Cabra decir que es una consecuencia del desarrollo del Estado
Constitucional. Se trata de un fenmeno positivo, porque la motivacin es un procedimiento fundamental
para controlar el poder de los jueces. Motivar bien quiere decir motivar de manera comprensible, de
manera que los otros jueces, la comunidad jurdica, etc., puedan ejercer un control racional. Pero esto
no ocurre en el caso de sentencias desmesuradamente largas que nadie puede leer ni entender y que,
en consecuencia, son un obstculo formidable para ese control. Lo que motiva ese estilo judicial es,
muchas veces, la falta de seguridad del juez, que se debe a su insuficiente preparacin, y hace que
crea que tiene que contestar absolutamente a todo lo que hayan planteado las partes a lo largo del
proceso. Pero las partes, los abogados, a veces pueden plantear cuestiones que estn fuera de lugar,
que no son pertinentes y a las que, por tanto, no hay por qu contestar.
Mediante qu mecanismos se puede controlar y evitar incurrir en motivacin
hipcrita?
Motivacin hipcrita quiere decir que, a veces, los jueces no son sinceros al motivar, porque lo que
uno lee en la sentencia, las razones a favor de la decisin, no son los motivos reales que llevaron al
juez a tomar esa decisin. El buen juez es el que no es hipcrita, pero ese deber de sinceridad hay
que entenderlo de manera razonable. Una cosa son los mviles, las causas; y, otra son las razones
que puede dar un juez para justificar la decisin. Motivar una decisin no es mostrar las causas cuyo
efecto sera la decisin; motivar significa justificar, dar razones. Es razonable que se considere como
una falta que una resolucin carezca de motivacin. No es conveniente que el rgano de control
disciplinario examine la correccin o no de la motivacin de los jueces: no si existe o no motivacin,
sino si la misma se considera adecuada; me parece que eso supone un atentado contra la
independencia.
Esta entrevista fue originalmente publicada en: JURIDICA N 407, Suplemento de Anlisis Legal de El
Peruano, Lima, en su edicin del da martes 15 de mayo de 2012.pp.2-

DECLOGO PARA LA ARGUMENTACIN JURDICA (*)


Manuel Atienza Rodrguez.
Jurista Espaol Profesor de la Universidad de Alicante
1. Motivar una decisin significa poner las buenas razones que puedan encontrarse a favor de la
decisin en la forma adecuada para que sea posible la persuasin. Lo esencial, naturalmente, es que
la sentencia contenga buenas razones, razones que permitan justificar la decisin. Pero los aspectos
formales y pragmticos no carecen por ello de importancia. A ningn juez o a ningn proyectista le
gustara or que su decisin, o su proyecto de decisin es acertada pero que su fundamentacin
resulta oscura, desordenada, difcil de comprender, poco persuasiva, etctera.
2. El articulo 27 del cdigo Modelo Iberoamericano de tica judicial establece: Las motivaciones deben
estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisin
que sea compatible con la completa compresin de las razones expuestas. Se recogen, por tanto, las
tres recomendaciones clsicas en relacin con el estilo: claridad, precisin y concisin. Y se seala
algo as como un criterio para medir el grado de concisin. Las recomendaciones provienen justamente
de la tradicin retrica, de manera que bien puede decirse que claridad, precisin y concisin son
elementos fundamentales para lograr la persuasin.
3. Una buena sentencia (o un buen proyecto de sentencia) deben permitir identificar y comprender
con claridad:
a) El caso: los antecedentes (el relato de hechos brutos e institucionales) que llevan a plantear un
problema jurdico.
b) El problema que normalmente tiene naturaleza bivalente: aceptar o no un recurso, anular o no una
norma, etc.
c) La solucin del problema y, por tanto, la decisin.
d) Las cuestiones controvertidas, de las que depende la solucin del problema.
e) La respuesta a esas cuestiones.
f) Las razones (los argumentos) para las respuestas, en donde, a su vez, ha de poder distinguirse
entre las ratio decidendi y los obiter dicta.
4. El orden es un factor clave para lograr claridad. Por eso, una sentencia no debera empezar a
redactarse (en su forma definitiva) hasta haber encontrado el orden adecuado para la presentacin de
los problemas, de las cuestiones y de los argumento. En el transcurso de la deliberacin o de la
elaboracin de un proyecto pueden surgir elementos relevantes en los que el redactor de la sentencia
o del proyecto no haba pensado. Lo que procede entonces, es reescribir el texto y no limitarse a
aadir (intercalar) elementos a (en) lo ya escrito.
5. La precisin requiere anlisis conceptual, manejo adecuado de las clasificaciones, conocimientos de
dogmtica jurdica y, esencialmente, una buena formacin terica (de teora del Derecho). Ha de tener
en cuenta, de todas formas, que una buena teora no tiene por qu suponer (no lo supone, de
hecho, casi nunca) un alarde de tecnicismo. La buena teora a de servir para aclarar los problemas
relevantes y muchas veces pueden ser bastante simples. Hay, naturalmente, ocasiones en la que se
pueda surgir problemas de gran complejidad que requieren un esfuerzo terico mayor. Pero ni siquiera
la complejidad puede ser una excusa para la oscuridad. La oscuridad no es casi nunca seal de
profundidad, sino de confusin.

6. La tendencia (que en los tribunales de nuestros pases parece irrefrenable) a elaborar sentencias
cada vez ms largas es, a todas luces, equivocada, puesto que:
a. Incrementar las posibilidades de cometer errores.
b. Hace ms difcil la identidad de los elementos esenciales de las sentencias.
c. Exigir recursos de tiempo de los que casi nadie dispone.
d. Imposibilita su posible utilizacin con fines pedaggicos.
e. Pone en grave riesgo el funcionamiento de un sistema de precedentes.
7. El conocimiento de las tcnicas y de los esquemas de argumentacin ms usuales es, como cabe
suponer, de gran utilidad para argumentar con claridad y eficiencia. Conocer la forma (lgica) de la
reduccin al absurdo o de la analoga sirve, por ejemplo, tanto para argumentar persuasivamente a
favor de una tesis como (en su caso) para saber hacia donde dirigir las criticas (en relacin con
alguien que haya usado de esos dos tipos de razonamiento).
8. El derecho no es un genero literario (en el sentido estricto de esta ltima expresin) y, por ello,
los valores que ha exhibir el texto de una sentencia no son los caractersticos de la creatividad
literaria, sino los litigados a persuadir racionalmente acerca de la justicia de una decisin. Tanto los
textos literarios como los jurdicos (judiciales) han de estar bien escritos, pero ese sintagma puede
significar cosas distintas en uno y otro caso. Algunas recomendaciones tiles acerca de cmo redactar
bien una sentencia consiste en recordar cosas elementales (que todos sabemos, aunque a veces nos
empeamos en olvidar); por ejemplo: los puntos y coma y los puntos y seguido existen y para algo;
si se quiere designar un mismo concepto (y no crear confusin) es preferible utilizar tambin la
misma palabra: el prrafo corto facilita la redaccin y la comprensin de un documento, etctera.
9. Formalismo y activismo son el Escila y el Caribdis que han de procurar evitarse en el oficio de
juez. El formalismo se manifiesta en la tendencia a no tomar en consideracin las razones subyacentes
de las normas. Y el activismos, en la propensin a minusvalorar el valor de los textos, el imperio de
la ley y la divisin de poderes, en cuanto valores esenciales del Estado de Derecho y cuya razn de
ser no es otra que proteger a los individuos frente a la arbitrariedad judicial.
10. Seguramente la virtud ms importante de un juez (y de la que ha de quedar algn reflejo en
una sentencia) sea el equilibrio. Un equilibrio entre las dosis de imaginacin que se necesitan para
encontrar soluciones innovadoras que permiten hacer justicia y la exigencia de ser coherente y lealcon el sistema bajo (no sobre) el que opera; entre la capacidad de anlisis terico y de utilizacin
de categoras abstractas, y la conciencia de que todo ello debe resultar aplicable a la practica, al caso
que se trata de resolver, entre la modestia, la auto-restriccin y la resistencia al activismo judicial, y
el valor necesario en ocasiones para resistir todo tipo de presiones (provenientes del poder poltico,
econmico, de los medios de comunicacin o de los propios jueces); entre las convicciones morales
fuertes y la exigencia de no imponrselas a los dems, a no ser que lo que est en juego sean los
derechos fundamentales de los individuos.

REMARCANDO: LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS NO CONSTITUYEN UN DERECHO


Abog. Miguel Espejo Rosell
Dentro de un concepto unitario de interpretacin, la Presidencia del Poder Judicial, aprob una reciente
Resolucin Circular (Resolucin Administrativa N 297-2011-P-PJ) publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 17 de agosto de 2011 (Resolucin, en adelante); donde fija ciertas pautas o guas que
deben observarse con relacin a la naturaleza y alcances de los beneficios penitenciarios.
Es necesario subrayar, que los lineamientos contenidos en la Resolucin acotada, fueron materia de
pronunciamiento a travs de reiteradas sentencias emitidas por el Supremo Intrprete de la Constitucin
como se hace notar en la propia Resolucin , con la consecuente presencia de una fuerza
vinculante que obliga a los magistrados observar y aplicar tales jurisprudencias, atendiendo a las
circunstancias que definen el caso concreto; vinculacin que tambin viene justificada por una necesidad
de certeza, unidad y de coherencia del ordenamiento jurdico[1]; salvo el juzgador presente una
argumentacin que justifique suficientemente su apartamiento.
A pesar de las previsiones jurisprudenciales, el Poder Judicial, a travs de la Resolucin en referencia,
se ha visto constreido a precisar, establecer e instar a los magistrados observen los lineamientos
fijados para conceder o no lo beneficios penitenciaros. Pareciera ser, que una razn que ha impulsado
este esfuerzo institucional, ha sido el detectar erradas interpretaciones de las normas legales; y por qu
no decirlo, consecuencia de una aplicacin mecanicista de la ley; pues, se ha manifestado en la
propia Resolucin lo siguiente: Es lamentable constatar que, debido a algunas errneas comprensiones
actualmente utilizadas por ciertos jueces y juezas, muchos peligrosos delincuentes han obtenido libertad
anticipada sin haberse garantizado su readaptacin social, con lo que se propicia un clima de
inseguridad ciudadana, la consiguiente generacin de nuevos delitos y la prdida de la credibilidad de
nuestra poblacin en el Poder Judicial (nfasis agregado).
Valga esta previa introduccin para referirnos enseguida a las pautas antes aludidas; acotando las
jurisprudencias constitucionales que correspondan a cada tpico.
NATURALEZA JURDICA
De prima facie, se ha considerado, que de acuerdo a la naturaleza jurdica reconocida a los beneficios
penitenciarios, stos constituyen incentivos que se conceden a los internos para facilitar su readaptacin
social; ello en coherencia con lo previsto por el artculo 165 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin
Penal[2]; y es precisamente en este entender que la institucin de los beneficios penitenciarios no se
concibe como derechos del penado.
El Tribunal Constitucional, sobre el particular ha expuesto entre otros , en los Expedientes Ns.
0842-2003-HC/TC (Jess Pascual Ramos Ticona) y 2700-2006-PHC/TC (Vctor Alfredo Polay
Campos); que: [e]n estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino
garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, a fin de concretizar el principio constitucional de
resocializacin y reeducacin del interno. (...) En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales,
las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas
persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos
fundamentales a favor de las personas. (...) Por otro lado, no cabe duda que aun cuando los
beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin del acceso a
los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables(nfasis agregado).
PRESUPUESTOS FORMALES
Este punto, es de suma importancia, puesto que, el Juez al examinar el incidente de beneficios

penitenciarios, no puede limitarse a verificar el cumplimiento escrupuloso de los presupuestos formales


que determinan la admisibilidad y, en su caso, la procedencia del beneficio. Sobre este punto, el
Tribunal Constitucional ha considerado oportuno precisar en la sentencia recada en el Exp. N. 15942003-HC/TC: [] que el otorgamiento de beneficios no est circunscrito nicamente al cumplimiento
de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido como parte de ese proceso de ejecucin
de la condena. La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio
penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos
formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.).
En tal sentido, no basta el mero cumplimiento formal de los presupuestos que importan a los
beneficios penitenciarios, sino lo que se exige, es mayor rigor jurdico al momento de examinar: a).
La naturaleza del delito cometido; que implica la gravedad objetiva y la trascendencia social del
hecho punible. b). La personalidad del agente, esto es, sus caractersticas individuales, en atencin
al delito cometido, su nivel de insercin en el mundo criminal, y los valores que lo rigen, su conducta
en el Establecimiento Penitenciario; y, su actitud frente al delito perpetrado y la vctima, incluyendo las
acciones realizadas para reparar el dao generado (en sentido lato). c). As tambin, resulta
imperativo apreciar la peligrosidad del agente, valorando por citar algunos la predisposicin al
delito, historial criminal, as como, verificar las circunstancias cualificadas de la reincidencia y
habitualidad; a la luz del Cdigo Penal.
Conviene precisar que, bajo el sistema de nmerus apertus, al margen de los aspectos descritos en la
Resolucin, el rgano jurisdiccional est facultado para aproximarse a verificar otras circunstancias
igualmente negativas de nivel o jerarqua similar. Y, constatarse la concurrencia de alguna de ellas,
significar la exclusin de toda posibilidad de concesin del beneficio penitenciario. En trminos
prcticos, esta atingencia es determinante, por cuanto, con criterio normativo el juzgador se encontrar
premunido de mayor seguridad, al momento de resolver el beneficio puesto bajo su conocimiento.
OPININ DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO
Por ltimo, se ha dejado sentado que el Informe sobre el grado de readaptacin del interno, de
acuerdo a la evaluacin del Consejo Tcnico Penitenciario, no resulta vinculante para el juez de la
ejecucin, quien ejercitando sus implcitas potestades jurisdiccionales, de oficio puede ordenar ulteriores
diligencias que resulten indispensables para la justa decisin del beneficio penitenciario solicitado. Sobre
este punto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. (N 1594-2003-HC/TC) ha
expresado: En resumen, lo verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de
acogimiento a un determinado beneficio penitenciario, como la liberacin condicional, es la evaluacin
del juez, y no la opinin que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto
Nacional Penitenciario, la cual slo tiene un valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo
verdaderamente predominante para la concesin es el informe favorable expedido por el INPE en torno
a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar slo si se cumpli
el plazo que la ley exige como mnimo para su otorgamiento, entonces se desvinculara al juez de la
verificacin de una tarea que constitucionalmente le compete.
REFLEXIN FINAL
Estimamos que las previsiones sealadas tienen por objetivo suplir las deficiencias de apreciacin
estrictamente jurdicas, al momento de resolver los beneficios penitenciarios. Si esto es as, la
estimacin o desestimacin de tales beneficios, debe cumplir con la exigencia constitucional de una
debida motivacin (Art. 139.5 de la Constitucin);observando ponderadamente las circunstancias de
cada caso concreto; pues, es ah, en buena cuenta, donde surgen los elementos de juicio que harn
decidir en uno u otro sentido. Debe proscribirse la costumbre argumentativa de la simple remisin a las
normas legales o aplicacin mecnica de ellas, que con frecuencia se aprecia en las resoluciones

judiciales. Como anota PERFECTO ANDRS IBEZ: en estos casos la motivacin podra ser
sustancialmente eludida en la prctica mediante el empleo de motivaciones tautolgicas, apodcticas o
aparentes, o incluso a travs de la rutinaria repeticin de determinadas frmulas reiterativas de los
textos normativos, en ocasiones reproducidas mecnicamente en trminos tan genricos que podran
adaptarse a cualquier situacin[3].
Pensamos que para impartir justicia, se necesita ms que un operador u operario del derecho y
de la justicia, dado que amerita mayor reflexin, interpretacin y anlisis de las leyes, jurisprudencia y
doctrina jurdica; aplicndolas apropiadamente a cada caso en particular.
[1] CASTILLO CRDOVA, Luis: El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra,
Lima, 2008, p. 97.
[2] Los beneficios penitenciarios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo y
responden a las exigencias de individualizacin de la pena, considerando la concurrencia de factores
positivos en la evolucin coadyuvante a su reeducacin y reinsercin social [].
[3] Citado por: OR GUARDIA, Arsenio: Problemas de Aplicacin de las Medidas de Coercin
Personal en el Proceso Penal Peruano, Gaceta del Tribunal Constitucional N. 2, abril-junio 2006.En: http://gaceta.tc.gob.pe/.../arsenio_ore.pdf
LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Fernando Murillo Flores (*)
Las diez causales de improcedencia de las demandas constitucionales de la libertad, establecidas en
el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), son las nicas o existen otras?. De
hecho existen otras, son ejemplos de ello: i) lo establecido en el artculo 4 del CPConst., que
establece que no procede una demanda de amparo contra una resolucin judicial cuando sta ha sido
consentida y, ii) la improcedencia de la demanda de amparo en defensa del derecho al honor, a la
buena reputacin, intimidad personal y familiar, a la imagen o voz propias, si acaso no se agot la
va previa solicitando la rectificacin correspondiente, establecida en la ltima parte del artculo 47 del
CPConst.
A partir de esta constatacin, entonces, la pregunta correcta y completa es cules son las causales
de improcedencia de las demandas constitucionales de la libertad en el CPConst.? Intentemos
responderla. Las causales de improcedencia desde nuestra perspectiva son las siguientes: i) las
establecidas en el artculo 5, la establecida en el artculo 38 que, bsicamente, se sustenta en el
inciso 1 del artculo 5 y la segunda parte del primer prrafo del artculo 47 del CPConst., ii) la
establecida en el artculo 4 del CPConst., iii) la establecida en la ltima parte del artculo 47 del
CPConst. y, iv) la de la primera parte del artculo 47 del CPConst., que establece: Si el Juez al
calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarar
as expresando los fundamentos de su decisin.
Cabe decir, siempre desde nuestra perspectiva, que en la redaccin de las dos primeras partes del
primer prrafo del artculo 47 existen, en realidad, dos supuestos de improcedencia de la demanda de
amparo, el primero: Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los fundamentos de su decisin. Y, el
segundo: Se podr rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos
previstos por el artculo 5 del presente Cdigo. Este segundo supuesto, a pesar de ser claro en los

diez incisos que comprende, ellos son, en s mismos, de una complejidad tal que no pueden ser
tratados en estas cortas lneas, adems de que excede su propsito.
Entonces, debemos justificar nuestra afirmacin en el sentido que la primera parte del artculo citado
otorga al Juez Constitucional la posibilidad de declarar improcedente una demanda de amparo cuando
ella resulta manifiestamente improcedente, al margen de los supuestos del artculo 5 del CPConst.
Cuatro temas en boga nos permiten ejemplificar este supuesto, desde la perspectiva del propio
CPConst., siendo tres de ellos de mucha intensidad y que dejan poco margen al Juez Constitucional.
El primer tema es el que est dado por la declaracin de constitucionalidad del Rgimen de
Contratacin Administrativa (CAS) creado por el D.Leg. N 1057, al haberse declarado infundada la
demanda de inconstitucionalidad en el Exp. N 00002-2010-PI/TC. El segundo tema es la
improcedencia del amparo contra despidos injustificados en el marco de un contrato CAS al haberse
declarado conforme a la Constitucin el rgimen de eficacia resarcitoria (indemnizacin) en el Exp N
03818-2009-PA/TC. El tercer tema es la imposibilidad de desnaturalizacin del CAS, pues si el
trabajador continua laborando allende la conclusin del contrato CAS, ste nicamente se renueva por
un plazo similar al ltimo plazo contractual. El Cuarto y ltimo tema es la declaracin de infundadas
de las demandas de amparo contra despidos cuando lo que en realidad ocurri fue la conclusin del
contrato CAS, as ste haya estado precedido de otro rgimen pblico de contratacin.
Ejemplo 1.- Si una demanda de amparo sustenta la pretensin de reposicin en el empleo en el
pedido expreso de inaplicacin, al caso concreto, del rgimen especial de contratacin administrativa
(CAS) establecido por el D. Leg. N 1057. En este caso, el Juez debe ceirse, estrictamente, a la
sentencia del proceso de inconstitucionalidad contra el CAS (Exp.N 0000-2010-PI/TC) que establece
Declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia y el
indicado fundamento dice que dicho artculo debe ser interpretado de modo que toda actividad
interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que
dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el
mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. pues estamos
ante el segundo prrafo del artculo VI del ttulo preliminar del CPConst., que establece: Los Jueces
no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Sin ir al Cdigo Procesal Civil, es
jurdicamente posible pedirle al Juez Constitucional que, hoy, inaplique el CAS por inconstitucional?, la
respuesta es no. Ergo, una demanda as planteada es improcedente de plano.
Ejemplo 2.- Si durante la ejecucin de un contrato CAS ste se interrumpe por voluntad unilateral del
empleador e incluso si se interrumpe por un despido que el trabajador considera injustificado o arbitrario
y se presenta una demanda de amparo cuya pretensin es el restablecimiento del trabajo. En este
caso es de aplicacin lo establecido en la sentencia emitida en el Exp. N 03818-2009-PA/TC., en
la que se dice: La solucin de la reposicin desnaturalizara la esencia especial y transitoria del
contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este rgimen son a plazo
determinado y no a plazo indeterminado y que al rgimen laboral especial del contrato administrativo
de servicios no le resulta aplicable el rgimen procesal de eficacia restitutoria (readmisin en el
empleo), sino nicamente el rgimen procesal de eficacia restitutiva (sic) (indemnizacin). Sin ir al
Cdigo Procesal Civil, es jurdicamente posible pedirle al Juez Constitucional que hoy ordene una
reposicin en el marco de un contrato CAS?, la respuesta es no. Ergo, una demanda as planteada
es improcedente de plano.
Ejemplo 3.- Si luego de la conclusin de un contrato CAS, el trabajador contratado continua prestando

sus servicios, el contrato CAS no se desnaturaliza convirtindose en uno a tiempo indeterminado. Al


respecto la sentencia emitida en el Exp. N 03505-2010-PA/TC establece: este Tribuna considera
que el CAS se prorroga en forma automtica si el trabajador contina laborando despus de la fecha
de vencimiento del plazo estipulado en su ltimo contrato administrativo de servicios. Este hecho no
genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duracin
indeterminada, debido a que el artculo 5 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM prescribe que la
duracin del contrato no puede ser mayor al perodo que corresponde al ao fiscal respectivo dentro
del cual se efecta la contratacin. En esta misma lnea se puede consultar: Exps. Ns. 033772010-PA/TC; 03821-2009-PA/TC; 02626-2010-PA/TC; 04148-2010-PA/TC; 00662-2011-PA/TC;
etc. Sin ir al Cdigo Procesal Civil, es jurdicamente posible pedirle al Juez Constitucional que hoy
ordene una reposicin en el marco de un contrato CAS que se extendi en su plazo?, la respuesta
es no. Ergo, una demanda as planteada es improcedente de plano.
Ejemplo 4.- Si una demanda de amparo tiene como pretensin el restablecimiento al derecho al
trabajo, cuando lo que en realidad sucedi fue el trmino de un contrato CAS, aun cuando ste haya
estado precedido de otro rgimen de contratacin. En este caso el Juez debe atender al fundamento 6
de la sentencia en el proceso de amparo emitida en el Exp. N 03818-2009-PA/TC que establece:
Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta
innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripcin del contrato administrativo
de servicios el demandante haba prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos
civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situacin de fraude constituye un perodo
independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto,
dicha situacin habra quedado consentida y novada con la sola suscripcin del contrato administrativo
de servicios. En esta misma lnea se puede consultar: Exps. Ns. 01083-2010-PA/TC; 03344-2010PA/TC; 02498-2010-PA/TC, 02685-2010-PA/TC: 03434-2010-PA/TC; 03492-PA/TC; 05771-2009PA/TC: 01416-2010-PA/TC; 03308-PA/TC; 03748-2010-PA/TC; 03216-PA/TC; 02592-2010-PA/TC:
03205-2010-PA/TC; 01368-2010-PA/TC; 02662-2010-PA/TC; 01179-2010-PA/TC; 01479-2010-PA/TC;
01687-2010-PA/TC; 02163-2010-PA/TC; 01082-2010-PA/TC; 03295-2010-PA/TC; 03292-2010-PA/TC .,

etc. Si bien todos estos pronunciamientos en honor a la verdad , vienen mereciendo una
declaracin de infundada la demanda, no es menos cierto que de una lectura, comprensin y estudio
de las demandas similares a las que dieron a estos procesos, determinara no estoy diciendo
determina que puedan declararse improcedentes en razn a la jurisprudencia constitucional citada,
la misma que sin llegar a ser vinculante, como en los tres primeros casos, s permiten establecer que
si un ex trabajador contratado por servicios no personales o por locacin de servicios, suscribi luego
un contrato CAS que concluy en sus propios trminos, no puede dar lugar dicha conclusin del
CAS a un debate en el proceso de amparo sobre la contratacin anterior. Si una nueva demanda
se subsume en lo anterior puede admitrsela sin crear en el demandante un peligroso espejismo de
derecho? En este caso creo que estamos ante el ltimo prrafo del artculo VI del ttulo preliminar del
CPConst., que establece Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional., sin dejar de mencionar
que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional tiene la misma disposicin, con el aadido de que no
cumplirla es bajo responsabilidad.
Finalmente, creo que hay supuestos que no se subsumen en la jurisprudencia constitucional citada,
pero esos casos, como los expuse en un artculo anterior (Cf.

NI EL MOMENTO, NI EL LUGAR
Entre la teora y la prctica en la enseanza del Derecho
* Javier Andr Murillo Chvez
Desde mucho antes de formarse las escuelas clsicas o fundarse las universidades medievales exista
una de las ms grandes fuentes del conocimiento humano: la experiencia. La humanidad no hubiera
sobrevivido sin nuestra particular capacidad de aprender de lo vivido; sin embargo actualmente
muchos olvidan esto y tienden a querer ensear aquello que te brinda la prctica en el da a da. Es
el caso de incluir destrezas legales entre los cursos en las facultades de Derecho o de ensear la
aplicacin prctica en las escuelas de posgrado, dejando en un segundo plano algo que es muy
importante: el conocimiento terico.
No negamos que los aspectos prcticos en el Derecho son muy importantes; aunque,
paradjicamente,no es posible adquirir experiencia en esta carrera sin teora previamente aprendida en
las aulas.Entonces, se preguntar estimado lector, Qu est mal en ensear aspectos prcticos en las
facultades o escuelas? En nuestra opinin, creer que redactar un escrito, exponer ante una autoridad o
hacer bsquedas de registros de cualquier tipo se aprende en las clases detrs de una carpeta o al
frente del aula.
El Derecho, segn el profesor Marcial Rubio,es el sistema de regulacin de conductas sociales ms
completo que ha desarrollado el ser humano y, por esto, comprobamos queest compuesto por
diversos subsistemas con mbitos de aplicacinmuy distintos; adems,observamos que cada uno de ellos
cuenta con un lenguaje tcnico particular, mtodos variados de interpretacin y complejas herramientas
de aplicacin prctica. Adicionalmente, una complejidad comn a todo el sistema del Derecho es la
unidad o herramienta bsica que usa; puesa diferencia de cualquier otra profesin, los abogados
usamos diariamente normas jurdicas; es decir, enunciados con un lenguaje particular y significado
complejo a modo de reglas de juego que debemos utilizarante diversas instituciones pblicas o
privadas para satisfacer en la medida de lo posible los intereses de cada cliente segn las
necesidades que tengan.
Segn la clsica separacin de poderes del Estado de Montesquieu, el Poder Legislativo es el que
dicta las normas jurdicas, el Poder Judicial es el que resuelve los conflictos en la aplicacin de las
mismas y, finalmente, el Poder Ejecutivo es el que manda cumplir las normas y los mandatos del
anterior. As, como en una gran cantidad de pases, el Estado peruano est compuesto sobre la base
de estos tres pilares; siendo nuestro Congreso,compuesto poresas personas no expertas salvo
excepciones, el que promulga las normas que los abogados utilizamos da a da. De esta manera,
como podr imaginar Seor lector, nuestras leyes estn repletas de errores e incongruencias que no
pueden ser corregidas y que sufrimos, en la mayora de los casos, los abogados quienes aplicamos
estas.
Salvo por algunas delegaciones expresas al Poder Ejecutivo, donde las normas son elaboradas por
tecncratas especialistas de los Ministerios, casi todo nuestro repertorio de herramientas tiene defectos e
incluso estas ltimas tienen pequeos errores o cosas perfectibles; este es el principal motivo por el
cual creemos que la enseanza del conocimiento terico es muy necesaria.Es imperativo priorizar la
enseanza de instituciones sobre la enseanza de normas o aspectos prcticos.
Como lo hemos resaltado, las normas son simples herramientas; las cuales pueden ser reemplazadas
con el tiempo e incluso pueden ser derogadas y quedar en el olvido.Sin embargo, el razonamiento
detrs de las normas jurdicas y las instituciones tericas que representan siempre deberan estar

presentes, tanto en la cabeza de quienes elaboran estas herramientas as como los operadores jurdicos
quienes las aplicamos todo el tiempo. De igual manera, la experiencia que se adquiere en la prctica
es la que debe completar la enseanza terica brindada en facultades y escuelas de posgrado, no
desplazarla ni reemplazarla.
Si se dejara de lado la enseanza terica del Derecho mantendramos un status quo de defectos tanto
en la elaboracin como en la aplicacin de las normas. La existencia de teoras como parte de la
doctrina jurdica mantiene vivo el deseo de mejorar de todo el sistema; sin la enseanza de la teora
en las facultades de Derecho y en las escuelas de posgrado, slo se retroalimenta el sistema general
con los mismos defectos y errores previos; con la enseanza de aquello que sucede en la realidad
sucede lo mismo, se brinda a los nuevos estudiantes de Derecho las interpretaciones errneas y las
aplicaciones indebidas que da a da cometen algunos operadores y autoridades.
En este sentido, los estudios de pregrado a cargo de las facultades de Derecho de nuestro pas
deben ensear la base terica de la carrera y ayudar a que los jvenes abogados decidan en qu
subsistema del Derecho quieren especializarse; en este sentido, los planes de estudio deben tener
buena base y gran libertad para seleccionar los cursos electivos de las distintas reas del mismo. De
igual forma, los estudios de maestra encargados a escuelas de posgrado deben ensear las teoras y
normas forneas, as como doctrina especializada,en el rea que cada uno haya elegido; a fin de
comparar sistemas para mejorar el propio, adaptando las instituciones a las particulares circunstancias
de nuestra realidad.
As, las prcticas pre-profesionales se erigen como el escenario preciso donde se deben aprender las
destrezas legales y dems quehaceres de la vida diaria del abogado segn el rea especfica que
cada estudiante elija. Incluso, luego, una vez que un estudiante de Derecho cuenta con el
conocimiento terico de las instituciones jurdicas del subsistema que elige debe actualizarse en la
doctrina ms reciente y nunca dejar el espritu crtico hacia las normas jurdicas que componen el
sistema pues, como hemos recalcado, siempre sern perfectibles debido a la forma en que son
promulgadasy a quienes son los elaboradores de las mismas.
Concluimos que es importante tanto la enseanza del conocimiento terico del Derecho como la
adquisicin de experiencia que proporciona su aplicacin concreta, pero tanto el uno como el otro
deben ser realizados en los momentos y espacios adecuados. Igualmente, que la visin crtica hacia
las normas y el estudio de la doctrina no debe acabar ni con la promulgacin del mejor y ms
tcnico de los cuerpos normativos, ni con la finalizacin de los estudios bsicos, ni siquiera con la
adquisicin del ttulo; como ha puntualizado Leysser Len, nuestro gran profesor de Derecho Civil, No
hay nada que autorice a pensar, por lo menos fundadamente, que el trabajo de los juristas se frenar
por el dictado de una norma. Es previsible que a partir de dicho momento la creacin intelectual
cobrar predominantemente un tono crtico, pero la reflexin proseguir, saltando las incmodas vallas
de un texto legal.
* Asistente legal e investigador en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de
Investigacin del Instituto de Estudios de Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Asistente de Ctedra del curso Derecho de la Competencia 2 con el Profesor Ral Solrzano
Solrzano, y del curso Derecho Internacional Pblico con el Profesor Fabin Novak Talavera, ambos en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
LEN, Leysser El Sentido de la Codificacin Civil (2004). Lima: Palestra, p. 20.

DE COMPETENCIAS E INCOMPETENCIAS
Fernando Murillo Flores[1]
Empiezo estas reflexiones citando a Priori Posada[2]: Las reglas que rigen la competencia actan la
garanta constitucional del Juez natural, entendida sta como el derecho que tienen las partes a que el
conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica sean resueltos por un tercero imparcial e independiente
predeterminado por ley, derecho que, adems, integra el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Esa predeterminacin legal que forma parte del contenido de la garanta al Juez natural, se
expresa y acta a travs de la competencia.
Propiamente, las reglas que regulan la competencia deberan estar, todas, en la Ley Orgnica del
Poder Judicial, sin embargo, dichas reglas las encontramos en diversas normas pero, todas ellas, de
nivel legal, no en vano el Cdigo Procesal Civil en su artculo 6 dice: La competencia slo puede
ser establecida por la ley.
Entonces, una primera conclusin es que las reglas de la competencia todas y sin excepcin las
predetermina y determina la ley, una segunda conclusin, es que una norma infralegal no puede
determinar competencia alguna y mucho menos variar o sustraer aquella que por ley le corresponde a
un determinado rgano jurisdiccional (lase Sala Suprema, Sala Superior, Juzgados o Juzgados de Paz
Letrados).
Un ejemplo de lo dicho lo tenemos en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) que predetermina
y determina en su artculo 2, incisos 1 y 2, que a un Juzgado Especializado de Trabajo le
corresponde conocer (competencia por materia) los conflictos jurdicos relacionados a prestaciones de
servicios de carcter personal, pblicas o privadas, las primeras mediante la Ley Procesal del Trabajo
y, las segundas, mediante el D.S. N 013-2008-JUS (proceso contencioso administrativo). As es
como dicha ley ha predeterminado y determinado la competencia de un Juzgado Especializado de
Trabajo, esta norma, es bueno recordarlo, modific el artculo 51 del D.S. N 017-93-JUS (Ley
Orgnica del Poder Judicial) en los mismos trminos. La pregunta es, puede una norma infralegal
sustraerle a Juez Especializado de Trabajo una competencia predeterminada y determinada por ley, por
ejemplo, de conocer los procesos contencioso administrativos laborales? La respuesta es no
Una Sala Laboral, en principio, porque la Ley Procesal del Trabajo lo expresa, Conocen, en grado de
apelacin, de lo resuelto por los juzgados especializados de trabajo (Cf. artculo 4, 4.2, a), es
decir, una Sala Laboral de Corte Superior conoce, repito, porque la ley as lo predetermina y
determina, en sede de apelacin, de las decisiones de un Juzgado Especializado de Trabajo, ergo, los
conflictos jurdicos relacionados con las prestaciones de servicios de carcter personal, pblicas o
privadas. Qu quiere decir esto ltimo, sencillamente que cuando se crea o establece o reconvierte un
rgano jurisdiccional, la competencia le desciende y le es inherente por imperio de la ley, no de
ninguna norma infralegal. Dicho de otro modo, es al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a quien le
corresponde, pues as lo determina el artculo 82.24 del D.S. N 017-93-JUS (Ley Orgnica del
Poder Judicial), crear Salas y Juzgados y, cuando lo haga, a stos rganos les corresponde la
competencia que por ley esta predeterminada y determinada. Hasta aqu las competencias.
A partir de aqu, las incompetencias. Si bien hemos respondido que no, a la pregunta de que si una
norma infra legal puede sustraerle al Juez Especializado de Trabajo una competencia predeterminada y
determinada por ley (conocer los procesos contencioso administrativos laborales)?, en la realidad de
los hecho s se pudo, para ello slo basta leer la R.A. N 368-2010-CE-PJ del 5 de noviembre de
2010 que establece tres juzgados laborales en el Distrito Judicial del Cusco sustrayndoles, a uno, la
competencia para conocer los procesos contencioso administrativos laborales y a los otros dos, la de
conocer los procesos laborales privados, sin dejar de decir que a uno de ellos se le indic que todos
los procesos que ya haba prevenido y vena tramitando con la Ley N 26636, los transfiera a los
otros dos.

Como sabe nuestra comunidad, el da jueves 3 de noviembre de 2011 se public en el diario oficial
El Peruano (p. 452673) la Resolucin Administrativa N 236-2011-CE-PJ del 23 de setiembre de
2011 cuyo artculo primero establece:
Convertir a partir del uno de noviembre del ao en curso la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Cusco, en Sala Laboral con sede en la ciudad del Cusco, la misma que conocer
procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales.
La Sala constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en adicin a sus funciones,
liquidar los procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales( el subrayado nos
corresponde).
Si la Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley Procesal del Trabajo predeterminan y determinan la
competencia de una Sala Laboral creada conforme a sus atribuciones por el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, es obvio que es de su competencia conocer los procesos laborales regulados por la
Ley Procesal del Trabajo y la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Entonces, cmo entender
que se diga que la Sala Laboral creada conocer procesos contenciosos administrativos laborales y
previsionales?, sin duda como lo que es, y a semejanza de lo hecho con los juzgados especializados
de trabajo, una sustraccin de una competencia predeterminada y determinada por las leyes
mencionadas, nuevamente por una norma infra legal.
A partir de estas dos normas infra legales podemos apreciar que s ha sido posible sustraer de la
competencia predeterminada y determinada por la ley, aquellas que por ley le correspondan a juzgados
especializados de trabajo y ahora a la Sala Laboral en el Distrito Judicial del Cusco, aunque lo
consideremos incorrecto. Ahora bien, una norma administrativa puede desviar procesos judiciales que
vino conociendo un determinado rgano jurisdiccional, cuando ste ya asumi competencia sobre los
mismos?, es decir, enviarlos de un rgano jurisdiccional a otro? [5]. Al respecto la ley responde
La competencia se determina por la situacin de hecho existente al momento de la interposicin de la
demanda o solicitud y no podr ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran
posteriormente, salvo que la ley[6] disponga expresamente lo contrario y que en segunda instancia
previene[7] el rgano jurisdiccional que conoce primero el proceso (Cf. artculos 8 y 31 y del Cdigo
Procesal Civil). Sobre la base de estas dos normas de nivel legal, la respuesta cae por su propio
peso.
Otro caso similar a los descritos se dio cuando las Salas Civiles (cuando an no haba Sala
Constitucional y Social) conocan y venan conociendo como primera instancia, los procesos
contenciosos administrativos en el marco del artculo 9 de la Ley N 27584 (modificado por las leyes
Ns 27709 y 28531), cuando por efecto de la primera disposicin modificatoria de la Ley N 29384
(28 de mayo de 2009) dejaron de ser de su competencia, por ejemplo, las actuaciones impugnables
entre otros de los tribunales Fiscal, Registral y de rganos reguladores, y se dispuso, mediante la
R.A. N 059-2010-CE-PJ del 4 de febrero de 2010 (como si ello hubiese sido necesario), que las
Salas Civiles de Cusco, entre otras, continen conociendo los procesos contencioso administrativos que,
como primera instancia venan conociendo al 28 de mayo de 2009. Sin embargo, luego se dio la
R.A. N 212-2010-CE-PJ del 15 de junio de 2010 que dijo, de manera increble: Disponer que
() el Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco, asuman competencia de los
procesos a que se refiere el artculo 11 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, modificado por la
Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 29364 (sic); que eran de competencia, en primera
instancia, de las Salas () Civiles () de los referidos Distritos Judiciales. Y el Juez Natural?,
Y el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil?, Y la competencia asumida dixit artculo 9 de la Ley N
27584 y 11 del D.S. N 013-2008-JUS hasta el 28 de mayo de 2009?. Puede estar librada a
una decisin administrativa el envo de un proceso judicial que lo empez a conocer un Juzgado, a
otro y, an peor cuando empez en una Sala como primera instancia enviarse a un Juzgado para
que lo contine?

Como se ve, la competencia ha venido siendo establecida y sustrada por normas infra legales, tal vez
con un sentido pragmtico pero no del todo legal, pero ya que hemos descendido de nivel y ahora la
competencia se define por normas infra legales, mas no por las legales, sujetmonos a aquellas y que
la legalidad de la competencia y de su prevencin, as como el seor Juez Natural nos lo perdonen.
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia.
Priori Posada, Giovanni, La competencia en el proceso civil peruano, en Derecho & Sociedad,
Asociacin Civil, pp. 38-52
En otra oportunidad me ocupar de la competencia en adicin a las funciones.
Esta liquidacin debi haber sido de aquellos procesos contenciosos administrativos laborales y
previsionales que la Sala Constitucional y Social previno
No s si alguien haya reparado en analizar el tiempo de retraso que implican estos trasvases.
En este caso el trmino ley debe interpretarse literal y restrictivamente, es decir, la referencia es a la
ley como norma jurdica y no a otra de inferior o superior jerarqua.

UN ALEGATO EN DEFENSA DE LA ESPECIALIDAD, SI DE ALGO SIRVE CLARO ESTA


Fernando Murillo Flores[1]
Mediante la Ley N 29634[2] se modific el artculo 51 del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (D.S. N 017-93-JUS). Esta norma establece: Los juzgados de trabajo conocen de las
pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre: () inciso l) Demanda
contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social. Este es el inciso que se agreg
mediante la indicada modificacin.
Hay quienes sostienen que la competencia de los juzgados de trabajo, competentes desde su origen
(an cuando constituan fuero privativo de trabajo) para conocer nicamente todos los conflictos
jurdicos laborales en el marco de la relacin laboral privada, regulada por la legislacin laboral
correspondiente, se ha ampliado y ahora son competentes tambin para conocer los conflictos jurdicos
laborales en el marco de la relacin laboral pblica, regulada por la legislacin laboral correspondiente
a dicho sector.
No voy a ingresar al debate de ultramar sobre la existencia de similitudes o diferencias entre los
regmenes laborales pblico y privado, ni de tomar posicin por la unificacin o no de estos dos
regmenes laborales, eso, por el momento, lo dejo a la doctrina y a lo acadmico, mundos de los
que, por cierto, no formo parte.
Pero lo que s debo decir es que a lo Atila, saben quin es no?, no puede convertirse de la noche
a la maana a un Juez de Trabajo que, desde siempre, ha conocido conflictos jurdicos laborales
privados, en un Juez Contencioso Administrativo en lo laboral pblico, allanando y haciendo trizas la
especialidad de la que tanto habla la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) en sus artculos 17,
respecto a los magistrados y que yo pens era su derecho y, 46 respecto a los rganos
jurisdiccionales. Tngase en cuenta que esta norma dice: La Corte Suprema, atendiendo a las
necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros Juzgados de distinta
especialidad a los antes sealados, definiendo su competencia.
Esto quiere decir que, entre tanto en el mundo doctrinario y acadmico se pongan de acuerdo sobre
cmo separar la luz de las tinieblas, hemos unificado en un Juez Especializado en la Laboral Privado,
la competencia para conocer las actuaciones de la administracin pblica en materia laboral pblica.
Esto no creo que sea correcto y creo que adems de la interpretacin gramatical y literal del novsimo

inciso l) del artculo 51 de la LOPJ, que nos llevara a tal despropsito, existe otra posible en
armona con la especializacin de los rganos jurisdiccionales y el respeto por la especializacin de los
jueces que creo son pilares fundamentales de esta ley, en aras de la eficiencia de los procesos. Pero
eso no importa, sobre todo si Othar ya pas.
Empezar, mi exposicin, con una premisa ajena, no ma, la razn es que si fuese ma nadie la
tomara en serio y algunos podran valerse de ello para no tomar en cuenta estas lneas; esta premisa
es de Vinatea Recoba y es la siguiente: Las relaciones jurdicas reguladas por el sector pblico no
se parecen o lo hacen en muy poco a las del sector privado, que normalmente las conoce un juez
laboral. Pero adems, las reglas impuestas por el derecho pblico en una relacin de carcter pblico
estn normadas por el derecho administrativo, lo que implica que para su absolucin se requiere, por
lo menos, de un conocimiento especializado en esa materia, lo que no siempre concurre con el
conocimiento especializado de los jueces en materia laboral[3]
Cuando el Decreto Legislativo N 1069, vigente desde el 28 de junio de 2008, agreg a la Ley N
27584 la siguiente primera disposicin complementaria Las demandas contra actuaciones de las
Autoridades Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral,
siguiendo las reglas del proceso contencioso administrativo contenidas en la presente ley, me quedaron
en claro dos cosas:
La primera, que cuando la LOPJ habla de Juzgados de Trabajo, desde la norma citada, se refiere a
los jueces especializados en materia laboral y, la segunda, que a estos jueces, por razn de
especialidad, se les encarg conocer Las demandas contra actuaciones de las Autoridades
Administrativas de Trabajo que, como se sabe, recaen sobre sujetos (empleados, empleadores,
negociaciones y convenciones colectivas) de las relaciones laborales privadas. Dicho de otro modo, el
legislador (el Ejecutivo, en este caso) reconoce que los juzgados de trabajo son los especializados en
materia laboral privada, encargndoles conocer la impugnacin de las actuaciones de la administracin
pblica (Ministerio de Trabajo) en materia laboral privada.
Casi un ao despus el legislador (el Congreso esta vez) agrega el inciso l) al artculo 51 de la
LOPJ y dice que esos Juzgados de Trabajo, especializados en materia laboral privada, conocern la
Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social, desde mi perspectiva,
debemos interpretar que las demandas contencioso administrativas, a las que se refiere en materia
laboral, son aquellas que contengan pretensiones contra actuaciones de la administracin pblica en
materia laboral privada (del Ministerio de Trabajo), pero para quienes piensan que la unificacin lleg
desde ultramar un dato ms:
La competencia para conocer conflictos laborales privados se distribuye, jerrquicamente, entre los
Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados Especializados de Trabajo, Salas Especializadas de Trabajo de
las Cortes Superiores y, cuando quepa, las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema. Slo para hablar de los primeros, ntese que stos son competentes para varios temas
laborales privados: a) ante pretensiones de contenido econmico; b) impugnacin de sanciones
administrativas y, c) materia relativa al sistema privado de pensiones, incluida la cobranza de los
aportes retenidos por el empleador Qu pas?, acaso un empleado pblico no tiene pretensiones
econmicas derivada de derechos laborales pblicos (es tan comn en ellos asignaciones y
bonificaciones); acaso un empleado pblico no impugna las sanciones que se le imponen; acaso un
empleado pblico (un magistrado como yo, por ejemplo) no aporta al sistema privado de pensiones y
a otro su empleador puede ser que le retenga el aporte previsional pero ste no lo pague y haya que
cobrarle. Entonces, (rectius: unificadores y literalistas unos), por qu todas esas materias que estn
distribuidas entre jueces de paz letrados y jueces de trabajo o laborales, se lo han cargado a stos

ltimos y no distribuido, como sera coherente, las pretensiones laborales pblicas pares a las privadas
entre los jueces de paz letrados y los de trabajo o laborales?. Donde hubo especializacin no crecer
nuevamente... Othar dixit.
S que todo es relativo, lo aprend desde nio; de nio tambin aprend a pedir explicaciones cuando
escuchaba frases como eso es desvestir un santo para vestir otro, as entend que muchas veces en
decisiones que tomamos slo trasladamos el problema de un lugar y tiempo a otro lugar y tiempo,
pero seguimos teniendo el mismo problema. Ahora, el Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco, ha
decidido previa anulacin trasladar todos los procesos contenciosos administrativos en materia
laboral (pblica) que le ingresaron luego del 28 de mayo de 2009 al Juzgado Laboral de Cusco;
asimismo todas las demandas contencioso administrativas en materia laboral pblica irn tambin al
Juzgado Laboral de Cusco. Considerando que el 99.99% de los procesos contencioso administrativos a
cargo del Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco tratan sobre materia laboral pblica[4], es de
esperar que este Juzgado se seque, as, literalmente hablando. Entonces, ahora aprend, ya de viejo y
no pregunto porque s la respuesta, que el santo se desviste slo, no lo desvisten, queda calato y le
entrega toda su ropa al otro que muy bien vestido y alineado estaba.
Termino esta letana no es otra cosa ni lo pretende citando nuevamente a Vinatea Recoba: Es
evidente, de este modo, que si la modificacin de reglas competenciales trae como consecuencia la
incapacidad de un rgano para proveer servicios de justicia, tal modificacin importar una violacin del
deber de tutela judicial atribuido constitucionalmente al Estado y, por tanto, debe ser cambiada[5],
inaplicada digo yo, ah me olvidaba, mil disculpas, debo decir que ms all, Atila el huno y su
fiel caballo Othar descansan, la especialidad no crecer nunca ms.
[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Vigente desde el 29 de mayo de 2009.
[3] Vinatea Recoba, Luis, en Riesgos de las nuevas reglas competenciales publicado en el diario El
Peruano en su edicin del 23 de julio de 2009.
[4] Sera bueno conocer cul es el nmero de expedientes contencioso administrativos que versan
sobre materia distinta a la laboral pblica; como integrante de un Tribunal Civil encargado de revisar
dichos proceso dira que son como aguja en un pajar.
[5] Idem.
LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (2).
Ttulo Preliminar: mbito de la Justicia Laboral.
Fernando Murillo Flores
El artculo II de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) establece todos aquellos conflictos cuya
solucin, en sede judicial, se solucionarn mediante su aplicacin instrumental. En realidad el artculo
no hace una relacin de los mismos, sino, nicamente, una definicin de la fuente del conflicto.
El eje fundamental de la definicin se da de la siguiente forma, una prestacin de servicios de
carcter personal, de naturaleza laboral. Este eje conceptual sindica, sin duda, a la existencia de una
relacin contractual entre la persona que de manera personal presta un servicio a otra persona (natural
o jurdica), mediando dependencia y subordinacin, as como la contraprestacin econmica por el

servicio prestado, elementos stos que determinan que dicha relacin contractual sea de naturaleza
laboral.
Es usual que una relacin contractual tenga una existencia en el tiempo, el artculo que comentamos
precisa que los conflictos pueden estar referidos a aspectos () previos o posteriores a la prestacin
efectiva de los servicios. Lo primero, sin duda, est referido a los conflictos que podran presentarse
en la fase de ingreso al trabajo; lo segundo, relacionado a la fase de salida, vinculada principalmente
el derecho que podra existir respecto a las pretensiones de indemnizacin por despido arbitrario o, de
ser el caso la nulidad del despido.
No en vano la norma expresa que los conflictos pueden estar relacionados a las prestaciones de
servicios en un aspecto normativo (formacin laboral juvenil y prcticas pre profesionales);
cooperativista (servicios prestados por cooperativas o cooperativas de trabajadores), lo que tambin
implicar, aunque la norma no lo diga expresamente, a los servicios prestados por empresas de
servicios.
Resultan tambin comprendidos aquellos conflictos de naturaleza laboral cuya solucin est planteada no
solamente por prestadores de servicios en forma individual, sino que una pluralidad de prestadores de
servicios tambin podran acumular facultativamente sus pretensiones. La solucin de conflictos tambin
puede ser planteada en sede judicial por organizaciones sindicales cuando ellas tengan la facultad de
representacin conferidas a su favor, o cuando estn legitimadas a actuar en representacin de sus
agremiados como lo establecen los numerales 8.2 y 8.3 de la NLPT.
La norma tambin establece que los conflictos relacionados a la prestacin de servicios de naturaleza
laboral en el campo administrativo tambin es de competencia de la justicia laboral a cargo de los
Juzgados de Trabajo, aunque no mediante la NLPT, sino y como no poda ser de otro modo,
mediante la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, actualmente regulado por el D.S. N 0132008-JUS Texto nico Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, tal y conforme
lo establece el inciso 4, del artculo 2 de la NLPT, en concordancia con el artculo 51.l del D.S. N
017-93-JUS Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la Ley N
29364.
Dentro de esta temtica tambin se ve comprendida otra fuente importante de conflictos como es
aquella que representa la Contratacin Administrativa de Servicios, popularmente conocida como CAS,
que es un rgimen especial de contratacin de parte del Estado, cuyas normas que la regulan es el
Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N 075-2008.JUS
que, en conjunto, remiten la solucin de sus conflictos a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(D.S. N 013-2008-JUS), de acuerdo al artculo 16 del mencionado reglamento.
Todo lo anterior pareciera estar vinculado nicamente a la posibilidad de poner en funcionamiento de la
NLPT cuando el conflicto tenga como fuente una relacin contractual de naturaleza laboral, pero ello no
es as puesto que si al proceso le antecede o subyace una relacin contractual de naturaleza civil
(locacin de servicios) y sta es cuestionada de autenticidad, afirmndose de parte de quien tenga
inters en ello, que la misma no es una relacin de naturaleza civil, sino laboral, la determinacin de
la existencia o no de su desnaturalizacin deber ser ventilada y determinada en el marco de la
NLPT, ya sea porque la pretensin tenga tal fin especfico o de modo indirecto haya que determinar si
acaso la pretensin es una de impugnacin de despido, para declarar que se est ante un despido
arbitrario o nulo.
Es en consideracin a lo dicho que el artculo que venimos comentando expresa que estn excluidas

del mbito de la justicia laboral, las prestaciones de servicios de carcter civil, salvo que la demanda
se sustente en el encubrimiento de relaciones de trabajo.
Desde esa perspectiva, alguien que es contratado, formalmente hablando, mediante un contrato de
locacin de servicios, regulado por el Cdigo Civil, muy bien puede pretender ante un Juez de Trabajo
que se declare que dicha relacin contractual est desnaturalizada y que en realidad lo que vincula a
las partes es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado.
Lo propio suceder cuando alguien haya sido contratado laboralmente pero simulando una causa objetiva
que determine una contratacin, formalmente hablando, laboral temporal sujeta a modalidad, cuando en
realidad dicha relacin es de carcter permanente.
En ambos casos estamos en el escenario de la desnaturalizacin de un contrato civil o de uno laboral
temporal sujeto a modalidad, cuando en realidad de por medio existe una relacin de naturaleza laboral
y permanente. Como se ve ambos casos estaran excluidos de ser un caso justiciable en sede judicial
laboral, sin embargo, ello no ser as desde la naturaleza del principio de primaca de la realidad, que
ayudar a determinar la desnaturalizacin de contrataciones abiertamente celebradas contraviniendo las
normas laborales.
Creo que es una omisin de la norma no haber comprendido dentro de la justicia laboral a aquellas
demandas constitucionales de amparo, que contienen demandas cuya pretensin est vinculada al
derecho al trabajo y a su restablecimiento ante casos de vulneracin de tal derecho como es el caso,
por ejemplo, de los despidos incausados o fraudulentos que actualmente transitan por ese proceso
constitucional.
Si la norma ha establecido que los conflictos laborales pblicos sean de competencia de la justicia
laboral, aunque mediante su norma procesal correspondiente (Ley del Proceso Contencioso
Administrativo), no vemos razn alguna para que los conflictos laborales privados y el restablecimiento
del derecho al trabajo que actualmente encuentran eco mediante el proceso constitucional de amparo,
no sean tambin competencia de la justicia laboral, aunque claro est mediante el proceso establecido
en el Cdigo Procesal Constitucional. Continuar.
INEFICACIA S, NULIDAD NO.
Con motivo de la emisin de la Sentencia Casatoria N 953-2010-CUSCO .
* Pol David Medina Pinares
Abogado egresado de la UNSAAC
Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisin de la sentencia casatoria N 953-2010Cusco, de fecha 14 de octubre de 2010, en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha
definido que los supuestos contemplados en el artculo 161 del Cdigo Civil -caso de venta de bien
ajeno, caso del representante que excede los lmites de su representacin, denominado tambin por la
doctrina como falsus procuratur-, constituyen supuestos de ineficacia de actos jurdicos, pues la
mencionada sentencia refiere claramente que el caso que analiz conforme a la pretensin demandada
constituye un supuesto de ineficacia de acto jurdico y no de nulidad, aspecto establecido en la
siguiente cita: constituye un ejercicio lcito del iura novit curia entender que la demanda es una de
ineficacia de acto jurdico y no de nulidad, definiendo adems que la ineficacia es una solucin menos
extrema y menos gravosa que la nulidad(Fundamento dcimo tercero de la Sentencia Casatoria N
953-2010-CUSCO).

Con ello, por fin se deja en claro uno de los temas que ha originado constante discordia en los
jueces de las distintas instancias, quienes a raz de la publicacin de la citada sentencia debern
unificar criterios en aras de no afectar los derechos de los justiciables, debiendo aplicar las facultades
que otorga la Ley y decidir la norma a aplicar al caso concreto; es decir, aplicar el principio iura
novit curia, manifestacin concreta de la direccin y autoridad del Juez, quien al hacer uso de dicho
principio prescinde de la opinin de los particulares y privilegia el objetivo final; la paz social en
justicia. Por lo que, el Juez al momento de emitir el fallo debe tener en cuenta los conceptos
fundamentales respecto a la pretensin procesal a fin de aplicarlos a las situaciones distintas que se
presentan en la casustica, as como tambin debe tener clara la oportunidad de su aplicacin.
El aforismo Iura novit curia es un principio, que significa literalmente "el juez conoce el derecho",
utilizado para referirse al principio del derecho procesal, segn el cual el Juez conoce el derecho
aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en el litigio lo que dicen las normas.
El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede y debe ampararse de ser
el caso en este principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes al momento de
argumentar la causa. Nuestro ordenamiento jurdico, contempla este principio de la siguiente manera:
"Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada
en la demanda" (Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). Tambin est considerada con
mayor precisin de la siguiente manera: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir
ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes" (Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil).
Este principio tiene lmites, que pueden ser resumidos en: i) El juez no puede fundar su decisin en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, ii) El juez no puede ir ms all del
petitorio. Por otra parte, tambin existen reglas fundamentales que deben ser respetadas las que se
detallan a continuacin: a) el juez no puede iniciar de oficio el proceso; b) no puede tener en
cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; c) debe tener por
ciertos los hechos en que ellas estuviesen de acuerdo; d) la sentencia debe ser dictada conforme a
lo alegado y probado, y e) el juez no puede vulnerar el principio de congruencia procesal.
Sin embargo, es lamentable observar en nuestro medio el bajo nivel de compromiso y desempeo de
algunos jueces, quienes no utilizan los medios facultados por la ley para resolver de manera adecuada
el caso que se les presenta; ellos estn obligados a calificar en la etapa procesal correspondiente los
hechos expuestos por las partes y la relacin sustancial, debiendo prescindir de la calificacin efectuada
por los litigantes. El juez debe determinar la causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos
afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificacin de la
causa distinta a la que hicieron las partes.
Lo expuesto tiene que ser aplicado sin duda alguna a los casos concretos que se presentan en la
realidad, siendo los casos con mayor arraigo, los referidos al cuestionamiento del acto jurdico, que se
presenta cuando se demanda la nulidad del acto jurdico por persona que no tiene la representacin
que se atribuye (venta de bien ajeno), o en el caso del representante que excede los lmites de su
representacin (artculo 161 del Cdigo Civil) y en los casos en que se demanda la nulidad de acto
jurdico por disposicin de bienes sociales (artculo 315 del C.C.); por ello la sentencia casatoria
mencionada resulta siendo una gua que ha definido el tema respecto al caso previsto por el artculo
161 del C.C., aspecto que debe ser imitado para definir el tema de la disposicin unilateral de bienes
de la sociedad conyugal.
En la dogmtica civil, se puede identificar a la ineficacia como gnero, de la que son especies la
inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la inoponibilidad. As tambin la doctrina divide la ineficacia
del negocio jurdico en: a) aquella motivada por la invalidez del negocio jurdico (ineficacia
estructural), donde el acto jurdico no produce efectos porque al momento de su concertacin falta un

elemento de su estructura o existe algn vicio, por ejemplo la nulidad y anulabilidad del acto jurdico;
y b) aquella proveniente de causas extraas a la estructura del acto jurdico (ineficacia funcional),
donde el acto no obstante ser vlido no produce todos o algunos de sus efectos por una causal
extraa a su estructura como puede ser por una condicin o el plazo, la resolucin, la rescisin, el
mutuo discenso, la reversin, etc.
Dentro de la clasificacin del instituto de la ineficacia, tenemos entre otras a las siguientes: total o
parcial; absoluta o relativa, estructural y funcional, para el caso del presente artculo nos remitimos a
lo sealado por Lizardo Taboada Crdova, quien nos dice, que estaremos ante un supuesto de nulidad
cuando estemos comentando la ineficacia estructural, y ante un supuesto de ineficacia propiamente dicha
cuando abordemos el tema de la ineficacia funcional.
Estos dos temas son frecuentemente confundidos, lo que conlleva a que el instituto de la nulidad del
acto jurdico no sea adecuadamente regulado, agravado con la omisin de la regulacin de la estructura
del negocio jurdico, que ha originado que en la prctica se presenten divergencias en cuanto a la
determinacin del medio de saneamiento que les corresponden. Con la emisin de la sentencia que se
comenta ha quedado claro el tema de la aplicacin de la ineficacia cuando este referido a los
supuestos establecidos en el artculo 161 del Cdigo Civil, sin embargo an subsiste la duda -aunque
cada vez en menor nmero- respecto de los supuestos de venta unilateral de los bienes de la
sociedad conyugal, pues la confusin existente (en calificarla como nula o ineficaz) se acarrea
inclusive desde el rgano de ms alto nivel, la Corte Suprema, pues si bien es cierto cuando emiti
la sentencia casatoria N 111-2006-Lambayeque (publicada en el Peruano el 31 de enero del 2007),
se defini el tema considerando que en caso de disposicin de bienes sociales se deba aplicar la
institucin jurdica de la ineficacia y no la de nulidad, pues hasta antes de ella, el mismo rgano
Supremo los lleg a calificar como negocios jurdicos nulos, como en el caso de la sentencia casatoria
N 336-2006-Lima (emitida en fecha 28 de agosto de 2006), divergencia que merece pronto
pronunciamiento a fin de que sea adecuadamente tratada.
Para poder entender estos temas debemos remitirnos al gnesis del problema, la estructura del negocio
jurdico, y para entender el caso del instituto de la venta de bien ajeno, dentro de ella encontrar el
instituto jurdico de la legitimacin para contratar, para entender si la vulneracin de este instituto debe
sancionarse con la nulidad del negocio jurdico o con la ineficacia del mismo. La doctrina en general
considera que el negocio jurdico se estructura en base a: 1) Elementos, constituido por un elemento
estructural, en el que debe considerarse el elemento formal, que comprende a la declaracin o
manifestacin de voluntad, y el elemento funcional, que comprende a la causa o finalidad; 2)
Presupuestos, los que comprende tanto a los sujetos de la relacin y al objeto; 3) Requisitos que
vienen a ser los presupuestos y elementos para que el negocio jurdico sea vlidamente eficaz.
Se debe evaluar las cualidades que debe tener el sujeto, es decir la parte de la relacin jurdica
sustancial. En ese sentido se puede llegar a la conclusin de que el sujeto de la relacin debe tener
capacidad, legitimacin y determinabilidad. Es decir el acto jurdico debe cumplir con la estructura que
lo har realmente vlido, pues cuando se demanda la nulidad de acto jurdico por disposicin
unilateral de bienes de la sociedad conyugal, se est denunciando la carencia de legitimidad para
contratar del transferente, caso similar se presenta en los supuestos contemplados por el artculo 161
del Cdigo Civil. La legitimidad para contratar es: la competencia para obtener o para sentir los
efectos jurdicos de la regulacin de intereses que se ha tenido presente, competencia que resulta de
una especfica posicin del sujeto con respecto a los intereses que se trata de regular. (Emilio Betti,
citado por Franciso Messineo, en Doctrina General del Contrato, traducido por R.O. Fontanarrosa, S.
Sentis Melendo y Voltera, Ara. Lima. 2007, pgina 126-127). As tambin lo ha sealado la
sentencia casatoria N 111-2006, cuando seala: Es decir, la intervencin de ambos cnyuges supone
dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el
poder de disposicin que tiene el sujeto en relacin a una determinada situacin jurdica (Mximo
Bianca. Diritto Civile. Tomo 3. II Contratto. Giuffr Editore. Miln 1998, pginas 65-66).

Siendo as, podemos concluir en decir que la legitimacin para contratar es el poder para transferir un
bien del que se es propietario, por ello el negocio jurdico que vulnera la legitimacin para contratar,
es ineficaz, esto quiere decir, que siendo vlido el negocio no producir los efectos jurdicos
perseguidos por los contratantes. Conclusin que tiene sustento en lo expuesto por Massimo Bianca,
quien en cita de Morales Hervas, refiere que: La legitimacin es un requisito subjetivo de eficacia del
contrato. La ausencia de legitimacin no implica por tanto la invalidez del contrato sino su ineficacia
respecto al objeto de que la parte no es competente para disponer.(Estudios sobre Teora General
del
Contrato,
Rmulo
Morales
Hervas,
Editorial
Grijley,
2006,
Pg.
498).
Con lo expuesto podemos concluir que, los casos previstos por el artculo 161, as como el previsto
por el artculo 315 ambos del Cdigo Civil, cuando se cuestione la validez del acto jurdico, deben ser
abordados como supuestos de ineficacia de acto jurdico, y de ser el caso siempre y cuando no
sobrepase los lmites expuestos supra- cuando el demandante no lo precise de tal forma, el Juez tiene
la facultad-deber de aplicar el principio iura novit curia, cuando el caso concreto lo amerite, con la
finalidad de no afectar los principios recogidos por nuestro ordenamiento y no vulnerar los derechos de
todo justiciable.
Tramitacin de los delitos perseguibles por accin privada en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Elsa Zamira Romero Mndez (*)
1.- Introduccin
Recientemente , en el Distrito Judicial de Cusco desde el primero de octubre del dos mil nueve ha
entrado en vigencia el Cdigo Procesal Penal , el mismo que ha sido aprobado por Decreto Legislativo
N 957, norma que regula una nueva forma de administrar justicia en materia penal, cuya estructura
descansa sobre la base del modelo acusatorio, cuyas lneas directrices son :
a) Separacin de funciones durante la etapa de investigacin y Juzgamiento. As la investigacin del
hecho delictuoso en forma exclusiva y excluyente se encuentra a cargo del Ministerio Pblico, ayudado
por la Polica y las labores de Juzgamiento corre a cargo del Poder Judicial a travs de sus rganos,
en este caso Juzgados Unipersonales o colegiados de acuerdo a la cuanta de la pena.
b) Libertad del imputado durante el proceso, ya que como lo define la regla general es que el
proceso penal se sustancie teniendo al imputado en libertad y excepcionalmente se decida por su
prisin preventiva.
c) Desarrollo del Proceso conforme a las reglas de contradiccin e igualdad.
d) La oralidad como garanta del Juzgamiento.
e) Divisin del proceso penal en tres etapas o fases: Investigacin preparatoria, fase intermedia y fase
de juzgamiento.
Las fases o etapas mencionadas precedentemente corresponden a etapas del proceso penal comn, sin
embargo el Cdigo Procesal Penal ha regulado tambin otros tipos de procesos que denomina procesos
especiales como son: proceso inmediato, proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal,
proceso de terminacin anticipada, proceso por colaboracin eficaz, proceso de seguridad, entre otros.
En consecuencia el propsito del presente artculo ser analizar y establecer como se estructura la
tramitacin de los delitos perseguibles por ejercicio privado de la accin, cuales son sus requisitos, cual
debe ser la funcin de la parte acusadora.

2.-Accin penal
En la actualidad los conflictos jurdicos que se producen dentro de una sociedad son resueltos por el
Estado, encontrndose prohibido que sus integrantes hagan justicia por sus propias manos, quedaron
atrs pocas en que el ofendido ejerca su derecho de hacer justicia por si mismo, queda prohibida la
venganza privada, claro que existen excepciones a esta regla, y lo constituye la legtima defensa, y los
estados de necesidad justificante y exculpante; as se reconoce a todo ciudadano la atribucin de
requerir la intervencin del Estado, cuando sus derechos hayan sido conculcados, lesionados, infringidos,
violentados, esta atribucin es conocida como accin que no es mas que el requerimiento de tutela
dirigida hacia el Estado, el mismo que a travs de sus rganos jurisdiccionales es el titular exclusivo
de la funcin jurisdiccional.
En el campo del derecho privado, la accin es ejercitada en forma directa por cualquier ciudadano que
solicita acceso a la tutela judicial efectiva, aqu la puesta en moviendo del aparato estatal se rige bajo
el principio dispositivo.
En el campo penal, la accin penal se rige por el principio de oficialidad, es decir, que el rgano que
ejerce la pretensin penal es uno de naturaleza pblica, ente imparcial y ajeno al rgano decisor, que
por regla general se encuentra en manos del Ministerio Pblico, sin embargo existen situaciones o
casos en los que el Ministerio Pblico no interviene como parte , bajo ninguna circunstancia.
En atencin a ello la accin penal puede ser pblica o privada, segn quien sea el que requiera la
puesta en moviendo del aparato jurisdiccional, sea el Ministerio Pblico o el directamente ofendido o
agraviado por la comisin de un hecho delictuoso, en este ltimo caso, son caractersticas resaltantes:
a) Primaca de la voluntad privada en cuanto a la promocin de la accin penal, es el ofendido quien
decide si promueve o no la accin penal, por ello el Cdigo Procesal Penal tanto en el artculo 107,
como en el artculo 459 inciso 2 establece que el directamente ofendido por la comisin de un delito
perseguible por accin privada se constituir en querellante particular, lo que en buena cuenta significa
que slo a travs de la interposicin de la querella se har actuar el rgano jurisdiccional;
entendindose por querella al acto procesal consistente en una declaracin de voluntad dirigida al
rgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, adems de poner en conocimiento
de aqul la "notitia criminis" como noticia criminal, ejercita la accin penal.
b) La accin penal es renunciable, ya que cabe la posibilidad de desistirse o transigir, conforme as
lo establece en forma clara el inciso 2 artculo 464 del Cdigo Procesal Penal.
c) Se encuentra limitada a unos cuantos tipos penales, especialmente en delitos de escasa gravedad,
ya que la mayora de los delitos contemplados en el Cdigo Penal son perseguibles por ejercicio de la
accin penal pblica.
3.- Delitos perseguibles por ejercicio privado de la accin penal.
Los artculos 124, 138 y 158 del Cdigo Penal establecen que los delitos de lesiones culposas leves,
delitos de injuria, difamacin y delitos de violacin de la intimidad, son objeto de persecucin privada,
lo que significa que estos tipos de delitos son perseguibles slo a instancia de parte agraviada o su
representante.
Sin embargo en el caso de los delitos contemplados en los artculos 124 y 158 del Cdigo, si bien
estos para su procesamiento requieren de la denuncia de parte , esta denuncia tendr que efectuarse

ante el Ministerio Pblico , quien desde ese momento asume la conduccin de la investigacin como si
se tratase de un delito perseguible por accin pblica, antes de dicha denuncia , el Ministerio Pblico
no puede instar accin penal .
En el caso de los delitos contra el honor , el inicio del proceso se realiza a travs de la interposicin
de una querella dirigida al Juez, que de acuerdo al inciso 1 del artculo 459 del nuevo Cdigo
Procesal Penal la competencia recae sobre Juez Penal, Unipersonal; si ello es as entonces el
querellante particular se erige en acusador privado, situacin que le otorga determinadas facultades, as
tambin obligaciones.
4.- Etapas o fases en los procesos instados por accin privada
Del anlisis del Cdigo Procesal Penal, se advierte que en este tipo de procesos no se verifica
ntidamente la concurrencia de la etapa de investigacin preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento
como si sucede en el caso de los procesos comunes, as se advierte:
a) Etapa de Investigacin Preparatoria: No existe en este tipo de procesos una fase reglada de
recoleccin de elementos de conviccin, en la que participe el rgano jurisdiccional controlando los
actos del acusador privado como si sucede en el trmite de los procesos comunes; sin embargo en el
artculo 461 del Cdigo Procesal Penal, se establece que el Juez penal Unipersonal a pedido del
querellante podr ordenar que la Polica Nacional realice una investigacin en los trminos que fije el
querellante cuando:
- Se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se dirija la querella.
- Cuando se requiera describir en forma clara, precisa y circunstanciada el delito. Ello con
conocimiento del Ministerio Pblico, con la finalidad de que este de visos de legalidad a la
investigacin que efecta la Polica, ya que adems de ser director de la investigacin, tambin es
defensor de la legalidad.
b) Fase intermedia (control de acusacin): Esta fase tiene por finalidad debatir sobre la procedencia
o admisibilidad de las pretensiones planteadas por la parte acusadora. Esta fase tampoco se visualiza
con claridad en los procesos instados por accin privada, sin embargo de la interpretacin sistemtica
de los artculos 107, 108, 109, 459, 460 y inciso 1 del artculo 349 del Cdigo Procesal Penal se
puede colegir que dicha fase se presenta cuando el Juez efecta la calificacin del escrito de querella,
el mismo que tambin contiene un pedido de acusacin como se advierte del artculo 107 de la norma
citada, en el que el querellante particular insta al rgano jurisdiccional en forma conjunta la sancin
penal y el pago de la reparacin civil.
El Juez Unipersonal al efectuar la calificacin del escrito de querella, controla la concurrencia de
requisitos de admisibilidad y procedencia, es decir si existe legitimidad para plantear la pretensin
punitiva, si la accin no ha prescrito, si el hecho denunciado es delictivo, punible y no es perseguible
por accin pblica, si contiene la pretensin resarcitoria debidamente justificada, adems de los
requisitos establecidos en el inciso 1 del artculo 349 del Cdigo Procesal Penal, ya que de no
concurrir estos como, por ejemplo, se omita consignar datos que sirvan para identificar al imputado, no
se narre los hechos en forma clara y precisa, no se precise el artculo penal que tipifique el hecho,
cuanta de la pena, monto de la reparacin civil, medios de pruebas , entre otros, no ser posible
que se admita la querella; y que de presentarse las deficiencias y errores antes sealados, si se trata
de requisitos de admisibilidad, el rgano jurisdiccional ordenar la subsanacin correspondiente, para lo
cual emitir un auto de inadmisibilidad d e la querella, requiriendo se cumpla con subsanar los errores
o deficiencias en el plazo de tres das, caso contrario se tendr por no presentada la querella, de
acuerdo al artculo 460 inciso 1 de la norma acotada; y en caso de advertir la inconcurrencia de

requisitos de fondo, el Juez rechazar de plano la querella, conforme se tiene del artculo 460 inciso
3, tambin puede darse el caso que el escrito rena los requisitos de admisibilidad y procedencia, en
este caso se expide el auto admisorio de la instancia corriendo traslado al querellado por cinco das a
efectos de que ejerciendo su derecho de defensa pueda contestar la querella, ofrecer las pruebas que
estime pertinentes, alegar medios de defensa, y habiendo vencido el plazo para ello con o sin la
contestacin de la querella se dictar el auto de citacin a juicio conforme se tiene del inciso 1 y 2
del artculo 462 de la norma procesal anotada .
c) Etapa del Juicio oral .- Habindose cumplido con las exigencias antes anotadas, es procedente dar
inicio formal al juzgamiento, etapa dinmica, en la que necesariamente tienen que estar presentes las
partes (querellante y querellado), a efectos de que intervengan activamente en la audiencias,
presentando ante el rgano jurisdiccional su teora del caso, para interrogar a los testigos,
contrainterrogarlos, todo ello teniendo en cuenta los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y
publicidad. Esta etapa es similar a la de los procesos comunes, con la salvedad de que en los por
procesos instados por accin privada, instalada la audiencia del juicio oral, previamente se tiene que
cumplir la etapa de conciliacin en sesin privada como manifiesta el inciso 3 del artculo 462.
La conciliacin necesariamente debe ser instado por el rgano juzgador, quien debe invitar a las partes
a conciliar, tanto en inters de la paz que se busca con un arreglo consensuado como para evitar la
descongestin del trabajo de los tribunales.
Etapa que se instaura justamente como consecuencia privada del delito, la disponibilidad del derecho a
su persecucin y a la imposicin de la pena correspondiente, como seala acertadamente el maestro
Csar San Martn Castro en su obra Derecho Procesal Penal II Tomo, pgina 1377.
En caso las partes lleguen a un acuerdo conciliatorio, es decir conciliacin exitosa se emitir en ese
acto la resolucin correspondiente, sealando los trminos del acuerdo, dando por aprobada la misma,
acuerdo que comprende el desistimiento de la accin privada, que en unos casos puede por ejemplo
en delitos contra el honor, ser, el retiro de las frases injuriosas, rectificacin pblica y un convenio
sobre la reparacin civil, acuerdo que tiene ttulo ejecutivo. Ese acuerdo da por finalizado el proceso
en ese acto, si es que no existiere obligacin que cumplir en el futuro o tiene los efectos de que el
proceso ingrese a otra etapa que es el de ejecucin del acuerdo arribado; cuando dicha resolucin
quede firme, tendr la calidad de cosa juzgada, por tanto inamovible, invariable e inimpugnable; si no
se llegara a un acuerdo, entonces del juicio continua conforme a las reglas establecidas en la seccin
tercera, ttulos I al VI del Cdigo Procesal penal, artculos 356 y siguientes .
6.- Requisitos de admisibilidad y procedencia de la querella
Son aquellos elementos indispensables que debe reunir la querella, la misma que no es ms que un
acto procesal del accionante, consistente en una declaracin de voluntad, instrumento necesario que
viabiliza los procesos que se instan por accin privada.
El inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Procesal Penal establece los requisitos que deben contener el
escrito de la querella:
a) La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos
casos de su domicilio real, y de los documentos de identidad o de registro .- Pueden ser querellantes
tanto las personas naturales como jurdicas, en esto ltimo ya no cabe discusin , ya que el tribunal
Constitucional ha admitido la posibilidad de reconocer a una persona jurdica, derechos fundamentales,
como el de la buena reputacin, Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamento N 5.
El primer legitimado para ejercer la accin privada es el ofendido, si este no es capaz para actuar

procesalmente en el sentido procesal civil, el derecho a ejercer la accin privada corresponde, en su


lugar al representante legal, sea cuando el ofendido sea un menor o un incapaz para efectuar
contratos, as para constituirse en querellante particular es necesario que se tenga capacidad; cuando el
ofendido sea una persona natural, nada obsta para que, sin tener impedimento alguno pueda participar
en el proceso a travs de apoderado, con la salvedad de que necesariamente tendr que efectuar su
declaracin en forma personal durante el proceso conforme lo establece el inciso 2 del artculo 109
del norma procesal en mencin.
Existe la obligacin del querellante de sealar tanto el domicilio real y procesal, para efectos de poder
comunicrsele las citaciones y rdenes que expida el rgano juzgador, deber sealar su documento de
identidad o de registro ,es decir el documentos nacional de identidad o DNI, y ello con que finalidad
de poder ser identificado y verificar su capacidad civil.
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que
justifican su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra la que se dirige.Como se ha hecho referencia lneas precedentes, en los delitos instados por accin privada, quien se
constituye en acusador privado es el ofendido, es decir en este tipo de procesos el ofendido sustituye
al acusador pblico (Ministerio Pblico), por tanto tiene las mismas obligaciones de quien detenta la
persecucin penal pblica del delito, ya que la concrecin de su capacidad postulatoria se plasma a
travs de interposicin de la querella, la misma que debe de reunir determinados requisitos, como es
el la narracin de los hechos en forma clara, precisa, cronolgica, precisando las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, sin contradicciones y ambigedades, debiendo estar sometida a la mas estricta
legalidad, es decir que los hechos que se denuncian deben encontrarse establecidas en las normas
que conforman el derecho positivo, esto es que debe existir no slo una determinacin exacta del
hecho fctico, sino que debe establecerse en forma concreta la calificacin jurdico penal de la
conducta materia que permite establecer el grado de ejecucin de la conducta (tentativa o grado
consumado), el ttulo de imputacin ( autor directo, mediato o coautor) o partcipe (instigador,
cmplice primario o secundario), as tambin debe sealarse los aspectos subjetivos del tipo si el
delito imputado es doloso o culposo, todo ello con que finalidad?, pues con la finalidad de que el
querellado que es la persona contra quien se dirige la querella tenga reales posibilidades de ejercer su
derecho de defensa, derecho que evidentemente se ve relativizado y hasta vulnerado cuando la
imputacin se realiza en forma vaga, imprecisa, oscura y desordenada, derecho vital que el nuevo
Cdigo Procesal Penal contempla en el inciso 1 artculo IX del Ttulo Preliminar.
c) La precisin de la pretensin penal y civil que deduce , con la justificacin correspondiente.- Por
otra parte, tambin existe la obligacin de que el querellante precise y justifique la pretensin penal y
civil, ello tambin en concordancia con lo establecido en el artculo 107 de la norma procesal penal no
siendo suficiente que se seale en forma genrica que con la querella incoada se pretende castigar
penalmente al querellado y que el resarcimiento econmico consiste en un determinado monto de
dinero, siendo preciso que el querellante expresen la naturaleza y cuanta de la pena que pretende se
le aplique al infractor penal; en cuanto a la pretensin civil, esta de conformidad con lo establecido en
el artculo 93 del Cdigo Penal se encuentra compuesta por la restitucin del bien y la indemnizacin
de daos y perjuicios, siendo que en este ltimo caso resulta necesario que se seale la relacin
causal entre el hecho delictuoso y el dao efectivo causado, el mismo que adems debe encontrarse
sustentado objetivamente, dao que adems ha de ser consecuencia directa de la comisin del hecho
delictuoso, siendo as la reparacin y la indemnizacin de los daos y perjuicios sern establecidos de
acuerdo al conjunto de afectaciones sufridas por la vctima, dao que por lo dems puede ser dao
emergente, lucro cesante, dao a la persona y dao moral .
d) El Ofrecimiento pruebas correspondiente .- La etapa en donde se ofrecen los medios de prueba

que se actuaran en juicio oral, es al momento de interponer la querella, ya que dada la estructura de
este proceso no existe posibilidad de que estas pruebas se ofrezcan en otro momento, as, si de trata
de testigos, peritos, se indicar con precisin los nombres y sus domicilios y los puntos sobre lo que
declararn, y en el caso de otras pruebas se indicar una resea, todo ello con la finalidad de que la
contra parte tenga posibilidades de analizar y estudiar dichas pruebas y poder cuestionarlas
oportunamente, ello en garanta del derecho de defensa y del contradictorio.
Por otro lado el inciso 3 del artculo 460 del Cdigo Procesal Penal seala que el Juez se encuentra
facultado para rechazar de plano la querella cuando advierte: que el hecho no constituye delito, que el
delito ha prescrito o que versa sobre hechos punibles por accin pblica, y que si bien esta norma no
precisa que se trate de requisitos de procedencia, estimo que se trata de este tipo de requisitos, por
cuanto el rechazo, se asimila a la improcedencia en el mbito procesal civil.
Consecuentemente de advertir tales situaciones el Juez Penal Unipersonal, al momento de la calificacin
de la querella efectuando el control de admisibilidad, acto procesal que puede equipararse al control de
acusacin establecida en la etapa intermedia para los procesos comunes, est obligado a solicitar su
aclaracin o subsanacin en el plazo de tres das, de no cumplirse con el requerimiento se tendr por
no presentada la querella y se ordenar su archivo; por otro lado tambin el Juez podr rechazar de
plano la querella (lo que antes era la expedicin del auto de no ha lugar) cuando el hecho
denunciado no constituyera delito, la accin haya prescrito o los hechos punibles sean perseguidos por
ejercicio pblico de la accin, tal como se encuentra regulado en el artculo 460 del Cdigo Procesal
Penal .
7.- Se debe notificar al querellado el auto que resuelve tener por no presentada la querella o el auto
que rechaza de plano la querella?.
No existe norma especfica que ordene la notificacin de las referidas resoluciones , a la parte
querellada, sin embargo estando a la finalidad y razn de ser de esta nueva forma de administrar
justicia (celeridad y seguridad jurdica) y efectuando una interpretacin sistemtica del Cdigo Procesal
Penal vigente, sobre todo del artculo 334 inciso 1. Se colige que el rgano judicial se encuentra
obligado a poner en conocimiento dichas resoluciones a la parte que ha sido denunciada, en vista de
que existe prohibicin expresa para interponer querella sobre el mismo hecho punible, cuando esta ha
sido archivada, tal como lo prescribe el artculo 460 inciso 2. Ese acto de notificacin permitir al
querellado, controlar una eventual interposicin de querella por el mismo querellante, contra el mismo
querellado y por el mismo motivo, hecho que redunda tambin en el descongestionamiento de los
despachos judiciales, evitando as, procesar delitos cuyos archivamientos, fueron decretados
oportunamente.
8.- Medidas Coercitivas Personales
En los procesos que analizamos en este artculo, slo es procedente aplicar las medidas coercitivas
personales de comparecencia simple y con restricciones, esta ltima slo cuando exista peligro de fuga
o entorpecimiento de la actividad probatoria, as lo establece el artculo 463 del Cdigo Procesal Penal,
quedando proscrita la medida de coercin procesal mas grave establecida en el Cdigo (Prisin
preventiva), en este tipo de delitos.
9.- Abandono del proceso
Se entiende abandono como permanencia del proceso sin que se realice acto que lo impulse. En este
tipo de procesos para que proceda el abandono tiene que transcurrir un lapso de tres meses de
inactividad procesal, el que ser declarado de oficio por el rgano jurisdiccional, cuyos efectos si bien
no se encuentran expresamente regulado, se desprende del inciso 3 del artculo 464, que el
abandono pondr fin al proceso, afectando la pretensin, es decir abandonado un proceso y decretado

su finalizacin con el archivo correspondiente, no es posible incoar nuevamente otra querella, es decir,
que, en un futuro el querellante no podr instar nueva querella por el mismo motivo y contra el mismo
querellado.
10.- Desistimiento
El artculo 110 del Cdigo Procesal Penal establece que el querellante particular puede desistirse de la
querella sea en forma expresa o sea de forma tcita, en este ltimo caso cuando no concurra a las
audiencias, cuando no preste su declaracin, no presente las conclusiones finales y no exista causa
justificada para dichas omisiones. Efectuado el desistimiento, el querellante particular no podr intentar
nuevamente, por expreso mandato el inciso 3 del artculo 464 del Cdigo Procesal Penal, lo que
significa que se trata de un desistimiento de la pretensin, es decir, es la abdicacin o renuncia del
derecho material en el mbito del proceso, segn seala Marianella Ledezma Narvaez, en su libro
Comentarios al Cdigo Procesal civil Tomo II, Gaceta Jurdica, pgina 77.
11.- transaccin.
La transaccin es el acuerdo, convenio, a travs del cual las partes involucradas en dicho acuerdo,
mediante concesiones recprocas eliminan un litigio, pero siempre en la esfera de lo disponible, es decir
que no atente contra la moral y el orden pblico. As, en los procesos que se instan por accin
privada es factible que las partes puedan transigir en cualquier estado del proceso, conforme lo seala
el inciso 2 del artculo 464 del Cdigo Procesal Penal, con lo cual se dar por concluido el proceso.
12.- Que sucede si en pleno proceso muere el querellante o el querellado?
De acuerdo al artculo 465 del Cdigo Procesal Penal, si el querellante muere o queda incapacitado,
antes de que concluya el juicio oral, cualquiera de sus herederos podr asumir la calidad de
querellante particular, sin embargo dicha norma no hace mencin a la situacin del querellado que
fallece, en ese caso, no existiendo persona a quien imputar el delito y estando proscrita la
responsabilidad objetiva, es menester aplicar la norma contenida en el inciso 1 artculo 78 del Cdigo
Penal, que establece la extincin de la accin penal por muerte del imputado.
13.- Conclusiones
Luego de mas de cuatro siglos de cultura procesal penal inquisitiva, Per acoge, aunque en forma
progresiva, en todo su territorio una nueva forma de administrar justicia denominada proceso penal
acusatorio adversarial, en el que los sujetos procesales que intervienen: acusador y acusado se
confrontan en un plano de igualdad, con la participacin de un tercero imparcial que hace las veces
de rbitro, el juez .Modelo en el que tambin se incluye el procedimiento por accin privada, en el
que el acusador privado ostenta el lugar de la fiscala, por tanto el ofendido requeriente tiene un rol
protagnico, con obligaciones especficas que debe cumplir, ligado a tareas y compromisos en la
persecucin del delito privado, tareas que de no ser cumplidas no ser posible dar inicio un proceso
penal en forma vlida.
Este nuevo modelo procesal penal implica tambin separacin estricta entre la funcin de acusar y la
funcin decisoria, caracterstica que har eficiente la administracin de justicia penal, ya que se deja de
lado la figura del juez inquisidor, que investigaba y juzgaba. En este nuevo proceso es importante que
cada cual cumpla con las funciones y roles que la Constitucin y la norma procesal penal ha fijado,
ello con la finalidad de hacer viable la administracin de justicia penal, de modo que se desaparezca
esa percepcin de impunidad e iniquidad e injusticia, inseguridad del antiguo modelo inquisitivo.
(*)Juez de Paz Letrado de la Corte Superior de Cusco

ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO UNA DEMANDA DE AMPARO O UNA LABORAL DE REPOSICIN?

Fernando Murillo Flores[1].


Cuando se estudia la Ley Procesal del Trabajo, se encuentra en ella la pretensin de reposicin y
surgen dos preguntas: a) cul era el plazo para presentar una demanda laboral con dicha
pretensin? y, b) el proceso constitucional de amparo dejara de ser utilizado frente a un despido
arbitrario y es el proceso abreviado laboral, por el que transita la pretensin principal nica de
reposicin, una va procesal igualmente satisfactoria respecto al primero? Tratando de responder estas
interrogantes escribimos hace algn tiempo un par de artculos.
La primera pregunta an no tena respuesta, es por ello que recientemente se convoc a un Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral (Lima, 28 y 29 de setiembre de 2012) y en l se planteo la
siguiente pregunta: cul es el plazo prescriptorio o de caducidad para interponer la demanda de
reposicin? y en mayora absoluta la judicatura convocada (71 contra 3) respondi No existe plazo
prescriptorio, slo plazo de caducidad de treinta (30) das naturales de producido el despido. En
respaldo de tal respuesta, se dej establecida la siguiente fundamentacin:
b) El artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, establece lo siguiente: El plazo
para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a
los treinta das naturales de producido el hecho.

Entonces si la demanda es de reposicin al centro de trabajo, conlleva implcito a una pretensin de


impugnacin o nulidad de despido, ante un despido incausado cuyo derecho y accin est regido por
el plazo de caducidad que prev el citado artculo 36, por tanto el plazo para accionar judicialmente
en los casos de reposicin por despido incausado y fraudulento, en el proceso abreviado laboral de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, caduca a los treinta das naturales de producido un despido
Nuestra opinin es que la respuesta es equivocada, por las siguientes razones: a) la legislacin
laboral no reconoce la reposicin como pretensin ante un despido arbitrario, sino slo el pago de una
indemnizacin; b) dicha legislacin reconoce que un efecto de la declaracin de un despido como
nulo, a mrito de una demanda de impugnacin de despido por tal razn, es la reposicin en el
puesto de trabajo, mas no una pretensin, y siempre y cuando el demandante no decida dar por
terminada la relacin laboral, no retornando a su puesto de trabajo; c) si no esta reconocida la
pretensin de reposicin, no puede asimilarse sta a las pretensin declarativas de nulidad de despido
y de despido arbitrario, pues el plazo de caducidad que rige a estas pretensiones para hacerlas valer
en sede judicial, implican una limitacin al ejercicio del derecho de accin (demandar) y ello no es
posible por lo establecido en el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo Civil que establece: La ley
que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. Pero, en fin, as ha
quedado escrito por la judicatura especializada en materia laboral. Entonces, si el trabajador es
despedido arbitrariamente (lase inconstitucionalmente), tiene el plazo de 30 das calendario,
computado desde cuando se produjo el despido, para presentar su demanda laboral con la pretensin
de reposicin, en la va del proceso abreviado laboral con la Ley Procesal del Trabajo.
La segunda pregunta, ya ha sido contestada por el Tribunal Constitucional de una manera lgica: Que
en el precedente vinculante establecido en la STC N 00206-2005-PA/TC, se precis cules son las
pretensiones laborales susceptibles de proteccin a travs del proceso de amparo. En efecto, en la
referida sentencia se determin que el amparo es la va satisfactoria para dilucidar casos en los que

se alegue haber sido objeto de un despido arbitrario, como sucede en la demanda de autos y esto
lo dijo en un caso en el Que la presente demanda ha sido rechazada liminarmente tanto en primera
como en segunda instancia, argumentndose que la pretensin del demandante debe dilucidarse en el
proceso abreviado laboral, conforme al artculo 2, inciso 2, de la Ley N 29497, nueva Ley Procesal
del Trabajo, que constituye una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, en concordancia con el inciso 2, del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional; mas an cuando la controversia se centra en hechos controvertidos y
que requieren actuacin probatoria
Claro, adems el proceso de amparo siempre podr ser utilizado para enfrentarse a un acto lesivo
grave como es el despido arbitrario, incausado o fraudulento, pues en su utilizacin estar implcito el
tema de la urgencia habr algo ms urgente que ser repuesto en el puesto de trabajo?. Esta sola
razn impedir que un Juez Constitucional, que se precie de serlo, declare improcedente una demanda
de amparo laboral contra un despido arbitrario, incausado o fraudulento, por la existencia de una va
procesal igualmente satisfactoria, invocando para ello el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional
qu se lo impide? La urgencia de ser repuesto, el demandante, en su trabajo, precisamente, porque
la tutela que le corresponde es la de urgencia, ergo, la del amparo, pues ste se proceso se
adscribe, adems, a la tutela diferenciada (proteger un derecho constitucional). No debemos dejar de
mencionar que un despido arbitrario afecta, en primer lugar, el derecho a un debido proceso
administrativo disciplinario en una entidad pblica o corporacin privada (segn sea el caso) y en
segundo lugar el derecho al trabajo.
Ahora bien, si actualmente el proceso de amparo es uno idneo para enfrentarse a un despido
inconstitucional (arbitrario, incausado o fraudulento) por el tema de la urgencia, as como de los
derechos constitucionales afectados, tngase presente que el plazo para presentar una demanda de
amparo laboral, es de 60 das hbiles y, adems de prescripcin, considerando el trmino inicial de
dicho plazo, el momento en el que se produjo el despido. Entonces, cmo entender o, mejor dicho,
cmo explicar desde una perspectiva constitucional, que si un trabajador es despedido
inconstitucionalmente, y desea presentar su demanda laboral con la pretensin de reposicin en su
puesto de trabajo, para que transite por la va abreviada laboral, tenga un plazo de caducidad de 30
das calendario y, si desea presentar su demanda constitucional de amparo, con la pretensin del
restablecimiento de su derecho al trabajo (que no es lo mismo pero es igual), tenga un plazo de
prescripcin de 60 das hbiles. El siguiente cuadro trata de explicar la dicotoma a la que se enfrenta
el trabajador despedido cuando desea tutela jurisdiccional:
Despido
Inconstitucional

El
trabajador
despedido, antes de
demandar
debe
decidir

Demanda Laboral
(proceso abreviado)
Alternativas
Demanda Constitucional
(proceso de amparo)

30
das Pretensin
calendario
reposicin
(caducidad)
60 das hbiles Pretensin
(prescripcin)
reposicin

La respuesta no la encontraremos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, llevado a cabo en Lima,


los das 28 y 29 de setiembre de 2012, pero en la realidad suceder: i) que al demandante se le
venza el plazo de caducidad de 30 das calendario para presentar una demanda laboral con la
pretensin de reposicin, entonces emplee el plazo de prescripcin de 60 das hbiles para presentar
una demanda constitucional con la pretensin de reposicin, pues an estar a tiempo de hacerlo; ii)
que el Juez Constitucional, ante una demanda constitucional con la pretensin de reposicin, de repente

la declare improcedente por la causal establecida en el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional,
entonces: ii.a) algunos son de la opinin de que es viable derivar la demanda al Juez competente
(Laboral), lo que podra hacerse si la demanda fue presentada dentro de los 30 das calendario y si
de todos modos se deriva, el Juez Laboral tendr que examinar si la demanda fue presentada dentro
de dicho plazo; ii.b) quienes sostienen que no cabe la derivacin, tendran que declararla
improcedente, entonces el demandante tendra que volverla a presentar, pero si se le venci el
plazo?; iii) que la demanda laboral, con la pretensin de reposicin, se presente luego de los 30
das calendario para impugnar el despido, ante lo que el Juez Laboral la declare improcedente
ojo por haber caducado el derecho entonces como an no se venci el plazo para acudir al
Juez Constitucional, la demanda de amparo se presente ante ste dentro del plazo de prescripcin de
60 das hbiles, pero, al hacerlo habra consentido la declaracin de caducidad, entonces qu hacemos
con el artculo 123.2 del Cdigo Procesal Civil y, si la hubiese impugnado y obtuviese decisin de
segunda instancia e incluso casatoria en el mismo sentido, quedara an ms sellada la declaracin de
caducidad.
Entonces, el derecho al trabajo para hacer valer la pretensin de reposicin ante un despido
inconstitucional, para la justicia ordinaria caduca a los 30 das calendario de producido el despido, en
tanto que dicho derecho constitucional que habilita hacer valer la pretensin de reposicin (reponer el
estado de cosas a uno anterior a la violacin del derecho al trabajo) no caduca (los derechos
constitucionales no caducan), y la pretensin correspondiente prescribe a los 60 das hbiles de
producido el despido. En el tema planteado, no todos los caminos llevan a Roma.
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Magster en Derecho Civil y Procesal
Civil por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco y
Docente de la misma en las maestras de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Derecho
Registral y Notarial. Docente Contratado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Ley Ley N 29497
Cfr. Murillo Flores, Fernando La pretensin de reposicin en la nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley
N 29497) en RAE. Jurisprudencia, Tm: 31, Enero 2011. Ao 3. p. 143. y Y el plazo para
presentar la demanda de reposicin? A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia
Laboral en Soluciones Laborales N 57, setiembre 2012. de la Editorial Gaceta Jurdica. p. 64
SALIVA O PAPEL?: REGISTRO DE AUDIENCIAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.
Anbal Abel Paredes Matheus(*).
En los cursos impartidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal en el Cusco,
quienes se encargaban de llevar adelante las exposiciones sobre diversos tpicos manifestaban que en
el nuevo modelo procesal la figura del Secretario de Juzgado desapareca completamente y ello gener
que el personal auxiliar que laboraba en los entonces denominados Juzgados Penales muestren marcada
preocupacin sobre su futuro laboral a tal extremo que muchos de ellos manifestaban que seran
reubicados en juzgados existentes fuera de la sede de Corte.
La vigencia plena del nuevo Cdigo Formal en el Distrito Judicial del Cusco ha trado por tierra
aquellas afirmaciones. En efecto si bien es cierto que actualmente la labor jurisdiccional la realizan
exclusivamente los Jueces Especializados Penales (de Investigacin Preparatoria y Unipersonales),
Jueces Superiores y Jueces Supremos; tambin lo es, que existe un nutrido grupo de servidores que
permiten que el aparato de justicia en materia penal funcione a cabalidad.
De no existir materialmente los Especialistas Legales de Juzgado (anteriormente Secretarios Judiciales)

y los Notificadores, sera ilusorio llegar al estado de la respectiva audiencia en atencin a que
actualmente quienes dictan los decretos corriendo traslado de los requerimientos a los sujetos procesales
o fijan lugar, da y hora para el verificativo de la correspondiente audiencia entre otras labores- son
los primeros, mientras que los Notificadores son quienes cumplen con verificar las labores de
comunicacin ya sea en forma tradicional cual es entregando las respectivas cdulas o en todo caso
utilizando otros medios actualmente permitidos cuales son el uso del telfono y el correo electrnico.
En esta lnea de pensamiento, el Juez toma conocimiento de la audiencia que debe llevar adelante el
mismo da de su verificativo, en atencin a que se le comunica sobre el particular va correo
electrnico, por la publicacin que aparece en el diario judicial o mediante el impreso del rol de
audiencias del da que se le alcanza muy temprano y es por ello que llegada la hora, el magistrado
se constituye en la Sala programada a efecto de que el acto procesal se lleve adelante. Ello quiere
decir que el escenario natural de trabajo de los Jueces del nuevo modelo es la audiencia cuyo
contenido queda registrado en audio (artculo 361) y adems se levanta un acta como constancia de
su realizacin por el Especialista Judicial de Audiencias (artculo 121).
Ya en audiencia el Juez concede el uso de la palabra a la parte procesal requirente para que
sustente su pedido oralmente y luego corre traslado a los dems sujetos procesales para que
absuelvan el trmite tambin oralmente y de darse el caso hay derecho a la rplica y dplica
correspondiente y luego de escuchado la defensa material del investigado siempre que correspondadebe emitirse inmediatamente la respectiva resolucin. Sobre el particular debe precisarse que en el
Distrito Judicial del Cusco se ha hecho una buena prctica que despus de cerrado el debate oral, el
juez sin retirarse del ambiente que ocupa- proceda a clasificar la informacin recibida de las partes y
posteriormente dicte oralmente la resolucin del caso y as tambin se ha procedido en casos de
terminacin anticipada acogiendo el acuerdo al dictar sentencia o rechazando el mismo y ello ha
posibilitado que los justiciables ingresen a la Sala sabiendo perfectamente que es lo que van a pedir y
se retiren de sus ambientes conociendo perfectamente lo decidido por el Juez luego del debate,
pudiendo inclusive en el mismo acto interponer el recurso impugnatorio correspondiente. Como ya se
dijo, todo ello queda registrado en audio -el que est a disposicin de las partes gratuitamente- y
como constancia de su realizacin se levanta un acta la que se agrega a la carpeta que motiva el
desarrollo de la audiencia.
Hasta antes del 05 de Marzo del 2010 en que se dict la Casacin Nro. 61-2009 - La Libertad, no
exista ningn reparo sobre el contenido de las actas; esto es, que la misma era prcticamente una
mera constancia del verificativo del respectivo acto procesal, donde se precisaba slo el lugar, da y
hora de su realizacin, se identificaba tanto al magistrado que lo diriga como a los sujetos procesales
asistentes; se consignaba el pedido concreto efectuado por cada uno de estos ltimos con ocasin del
debate y se transcriba slo la parte resolutiva del mandato que se expeda oralmente y finalmente se
precisaba si aquellos haban impugnado o no lo resuelto. Sin embargo, en la mencionada casacin se
ordena que la resolucin oral prolada en audiencia sea transcrita ntegramente en la respectiva acta,
por que slo as dcese- es posible ejercer el control recursal, proceder al registro y archivo de las
resoluciones orales para su ordenacin interna y permite el acceso a la crtica jurdica y social;
sustento que no es valedero en atencin a que si en el sistema anterior se lea previamente la
resolucin impugnada para luego pronunciarse sobre su mrito, era por que nos encontrbamos en el
escenario del sistema inquisitivo donde predomina la escritura; mas ahora en que ya est vigente el
Cdigo Procesal Penal del 2004 que es acusatorio en el que prima la oralidad, nada impide que
actualmente con ocasin de la audiencia que genera la impugnacin se escuche a las partes,
igualmente se escuche el audio que contiene la resolucin cuestionada y luego se absuelva el grado,
por lo que el control recursal es perfectamente posible. Del mismo modo la consola con la que estn
dotadas todas las Salas de Audiencia donde operan los magistrados del Nuevo Modelo Procesal permite

registrar en audio el mas mnimo detalle de lo ocurrido en audiencia, desde el saludo inicial del Juez
a los presentes, hasta la despedida del magistrado y es en el mismo Sistema Integrado de Justicia
que se alimenta por los auxiliares judiciales el sentido de la resolucin y estado del respectivo
cuaderno luego de haberse verificado la audiencia, por tanto no es cierto que lo que consta en audio
no sea posible de registro, archivo y ordenacin interna. Finalmente quien desea hacer uso del derecho
a formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales conforme al artculo 139.20 de
la Constitucin Poltica del Estado, no est impedido de escuchar el audio donde consta no slo la
respectiva resolucin, sino todo el desarrollo de la audiencia y luego verificar el anlisis y crticas que
corresponda; dejndose constancia que la sentencia que se dicta por tratarse del producto final del
sistema de justicia oral que se imparte si se protocoliza; esto es, si tiene el soporte escrito
correspondiente.
Como se dijo en lneas anteriores, la Casacin 061-2009 fue expedida por la Suprema Instancia el
05 de Marzo del 2010; sin embargo, en puridad mal podra llamarse casacin por que no se
pronuncia sobre el fondo del asunto conforme al artculo 433 del Cdigo Procesal Penal con relacin
a la excepcin que la gener, sino slo por el aspecto formal; esto es, la omisin de remitir los
audios y el hecho de que en las actas de las audiencias verificadas por el Juzgado de Investigacin
Preparatoria y la Sala de Apelaciones no se haba copiado el ntegro de la resolucin impugnada.
Mucho antes del 05 de Marzo del 2010 en que se emiti la Casacin en comento, ya existan
pronunciamientos del Tribunal Constitucional dictadas sobre la base de resoluciones orales proladas por
magistrados del nuevo modelo procesal; pudiendo precisar entre otras la de fecha 27 de Mayo del
2009 que corre en el Exp. Nro. 05010-2008-PHC/TC - La Libertad en el que se solicita se deje
sin efecto la resolucin emitida por la Sala de Apelaciones en cuyo fundamento 6 el mximo
intrprete de la Constitucin precisa: que tal como consta en el audio y video registrados de dichas
audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio Nro. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en
el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces se han pronunciado por tales medios probatorios,
arribando a la conclusin de que estos no tenan la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos
originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado. Del mismo modo la de
fecha 25 de Septiembre del 2009 expedida en el Exp. Nro. 02937-2009PHC/TC dictada en el
marco de una demanda a efecto de que se declare nula las resoluciones dictadas por el Juez de
Investigacin Preparatoria y la Sala de Apelaciones por la que se revoca el mandato de comparecencia
restrictiva y confirma la misma respecto de un justiciable, el Tribunal Constitucional ha dicho en el
fundamento 2 lo siguiente: La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un
principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho
fundamental de los justiciables. Mediante la motivacin por un lado, se garantiza que la administracin
de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes y, por otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa; para posteriormente agregar
en el fundamento 4 que: En el presente caso, este Tribunal estima que la resolucin de fecha 5
de Diciembre del 2008 se encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones
para varias la medida de comparecencia restrictiva por la de prisin preventiva. En efecto, analizando
el audio de la audiencia de apelacin de la precitada resolucin, este Colegiado considera que los
supuestos del artculo 268, inciso 1 se encuentran debidamente motivados; es as que.
De las dos decisiones mencionadas anteriormente se puede concluir que el mximo intrprete de la
Constitucin a tono con la oralidad que regula el nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce que la
motivacin en hecho y en derecho de las resoluciones judiciales en el nuevo modelo procesal debe
hacerse oralmente, sin que sea necesario que el acta de la audiencia transcriba el ntegro de la
resolucin, por que quien revisa sus alcances est en plena posibilidad de escuchar el contenido del
soporte de audio respectivo y sobre ello emitir la decisin que corresponde. Si es que quedara algn

tipo de duda sobre el particular, despus que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica emitiera aquella Casacin 061-2009 en fecha 05 de Marzo del 2010, el
Tribunal Constitucional ha seguido dando pleno y absoluto valor a las decisiones orales tomadas por los
operadores judiciales del nuevo modelo procesal y de ningn modo ha exigido que las actas de las
audiencias transcriban el contenido ntegro de las resoluciones emitidas. As slo por mencionar una de
ellas, en el Exp. Nro. 05698-2009-PHC/TC procedente de Arequipa en fecha 04 de Junio del 2010
frente a una demanda interpuesta contra el Juez de Investigacin Preparatoria de Ilo por la que se
pide se declare nula la disposicin fiscal de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria
y de la medida de comparecencia con restricciones ha dicho lo siguiente en el fundamento 8: En
el presente caso, este Tribunal estima que la Resolucin de fecha 11 de noviembre de 2008 se
encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones por las que concluye con
imponer comparecencia restrictiva en contra de la favorecida. En efecto, examinando el audio que
contiene el citado pronunciamiento judicial, se aprecia que el rgano judicial emplazado ha cumplido con
la exigencia constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones
legales de la material, al expresar sus fundamentos que el peligro de obstaculizacin se manifiesta por
cuanto. En la misma resolucin, en el fundamento 9 el Tribunal Constitucional concluye:
resultando que la resolucin de la comparecencia restrictiva de los autos contiene una motivacin
suficiente que termina por validarla, esto conforme a la Constitucin y la normativa legal de la materia,
prevista en el artculo 287 del nuevo Cdigo Procesal Penal
De lo transcrito no queda la menor duda que acogiendo el principio de oralidad consagrado en el
artculo 1.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, el Tribunal Constitucional Peruano resuelve
los cuestionamientos de las decisiones judiciales adoptadas por los operadores del nuevo modelo
procesal, escuchando los audios de las decisiones orales que lo motivan, sin exigir que el acta
levantada al efecto contenga el ntegro de la decisin cuestionada.
Ahora bien el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional al hacer referencia al
control difuso e interpretacin constitucional refiere textualmente lo siguiente: Los Jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional. Si ello es as, cabe preguntarse: Existiendo implicancia entre lo
dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de transcribir en el acta el ntegro de
las decisiones orales tomadas en audiencia y la buena prctica puesta de manifiesto por el Tribunal
Constitucional de resolver sobre la base del contenido del audio sin exigir que el acta contenga el
ntegro de la resolucin oral cuestionada, por cual de aquellas debe optarse?. La respuesta es obvia y
es precisamente que habiendo quedado de lado el sistema inquisitivo del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 donde predomina la escritura, debe preferirse la oralidad del sistema acusatorio del
Cdigo Procesal del 2004, consiguientemente el expediente ya no est representado por un cmulo de
papeles, sino por un registro de audio y el acta es una mera constancia que el acto procesal se
realiz, sin que sea necesario transcribir el ntegro de la resolucin dictada en audiencia.
Desde la emisin de la Casacin 061-2009; esto es, desde el 05 de Marzo del 2010 mucha agua
ha corrido bajo el ro, existiendo posiciones encontradas al efecto; sin embargo, quien la gener, esto
es la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha omitido proponer
precisamente aquello como tema del V Plenario de Magistrados Supremos a llevarse adelante en el
mes de Noviembre del 2010 y ello hace que en varios de los distritos judiciales donde actualmente el
Cdigo Procesal Penal del 2004 ya se estn dando las primeras clarinadas de alerta no slo por que
el papel est tratando de reconquistar un supuesto rol protagnico frente al audio que es tpico en un
sistema acusatorio; sino tambin por que se est generando retraso en el trmite administrativo de los
cuadernos despus de verificada la audiencia y ya se visualiza que en un tiempo no muy lejano un

ejrcito de servidores se dediquen maana, tarde y noche a transcribir insulsamente lo que ya est
registrado en audio; todo pese a que ningn justiciable o el mas recalcitrante de los abogados hasta
la fecha haya cuestionado la atinada forma de impartir justicia en el marco de un sistema acusatorio.
(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria del Cusco.
ORALIDAD o ESCRITURA?: A PROPSITO DE LA CASACIN Nro. 61-2009.
Anbal Abel Paredes Matheus (*).
El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado al regular los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, en su inciso 20 reconoce: el derecho de toda persona de formular anlisis y crticas
de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley; motivo por el cual,
acogindome
a
sus
alcances
me
permito
escribir
el
presente
comentario.
Debo empezar precisando que en ms de 6 meses de vigencia del Cdigo Procesal Penal en el
distrito judicial del Cusco, las diferentes audiencias pblicas o privadas que se han llevado adelante,
estn registradas ntegramente en audio, habindose elaborado el acta de registro de la misma
nicamente con una sntesis de lo actuado. Aquella buena prctica judicial, no ha merecido reclamo
alguno de los sujetos procesales, sea intra proceso, va accin de amparo, habeas corpus o en el
rgano de Control, en atencin a que tienen la facultad de solicitar directamente la entrega de copias
del audio y/o del acta en la Oficina de Comunicaciones diseada al efecto por el Nuevo Despacho
Judicial.
As en el escenario imaginario de una audiencia pblica para tratar el requerimiento fiscal de prisin
preventiva respecto de un investigado, el equipo de grabacin instalado en la respectiva Sala de
Audiencias como parte del Sistema Integrado de Justicia Nacional, registrar en audio definitivamente
todo los pormenores de lo ocurrido, de tal suerte que el sujeto procesal que solicite copia, al
reproducirlo escuchar absolutamente todo; esto es, desde el toque de la campanita dando por iniciado
el acto procesal, el lugar, da y hora en que se verifica, el nombre del Juez que lo dirige, la
identificacin de los sujetos procesales, sus domicilios procesales, correos electrnicos, argumentos del
fiscal para solicitar la prisin preventiva y la posicin de la defensa en el marco del artculo 268 del
Cdigo Procesal Penal, la rplica y dplica; la decisin adoptada por el Juez de sus propios labios, si
se impugn la misma y a que hora concluy.
Hasta antes de la expedicin de la casacin a que se refiere el ttulo, el verificativo de aquella
audiencia se haca constar en un acta que contena una sntesis apretada de lo actuado, la que en el
peor de los casos se levantaba en dos folios, donde slo se consignaba el nombre del Juez y de las
partes, sus domicilios; quienes hicieron el uso de la palabra, la parte decisoria, si hubo impugnacin y
la admisin o no del recurso. Aquella acta se agregaba al cuaderno slo como constancia del
verificativo de la audiencia, ya que los pormenores como ya se dijo- estn perennizados en audio.
Estando a lo dicho, la pregunta que cae de madura es: Cul es el sustento para que el acta tenga
aquellos mnimos datos? y la respuesta motivada al efecto es:
a). La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, no ha requerido modificatoria constitucional
alguna; a tal extremo, de que han sido los propios tratadistas en la materia quienes han referido que
su Ttulo Preliminar no viene a ser sino la Constitucionalizacin del Proceso Penal.
b). La exposicin de motivos del Cdigo Procesal Penal del 2004 donde entre otros- expresamente

se reconoce que la estructura del nuevo proceso penal y sus instituciones se erigen sobre la base del
Modelo Acusatorio y la garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
c). El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, en cuyo artculo I inciso 2 dice: Toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de
este Cdigo; norma esta que rige no slo para la tercera etapa del proceso (juzgamiento), sino
preponderantemente para las dos primeras (investigacin preparatoria y etapa intermedia); a lo que
debe agregarse adems los alcances de su artculo X que dice: Las normas que integran el
presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como
fundamento de interpretacin.
d). El Tribunal Constitucional quien va Proceso de Habeas Corpus se ha pronunciado sobre los
alcances de una decisin dictada oralmente en audiencia, para cuyo efecto ha escuchado el registro del
respectivo audio manifestando que se ha motivado la resolucin cuestionada de forma razonada y
suficiente; sin que en ningn momento haya expresado que su tenor deba estar contenido en el
acta que motiva (Exp. Nro. 02937-2009-PHC-TC La Libertad; y
e). La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica va recurso de
casacin, ha emitido diferentes pronunciamientos, respecto de resoluciones orales dictadas en audiencia,
cuyo registro aparece en audio, los mismos que han sido escuchados oportunamente.
Aquella buena prctica en el distrito judicial del Cusco ha trado consigo -entre otros- los siguientes
beneficios:
a). La legitimidad del Poder Judicial en el concepto pblico ya que quienes operan en el nuevo
modelo y la poblacin en su conjunto se expresan positivamente sobre el cambio que advierten; esto
es que no va ms la toma de decisiones de magistrados encerrados entre cuatro paredes, sin
escuchar a las partes y con resoluciones contenidas en fros papeles y lo que advierten ahora es que
antes de decidir se escucha previamente los argumentos de las partes en audiencia pblica y bajo el
control social es el propio juez quien decide verbal e inmediatamente lo que corresponde conforme a
derecho sobre la base de lo escuchado.
b). Las quejas contra Magistrados por ante el rgano de Control se han reducido prcticamente a
cero; en atencin a que los justiciables son plenamente concientes que los pronunciamientos de los
operadores judiciales del Cdigo Procesal Penal del 2004, son el fiel reflejo de lo advertido en
audiencia pblica y oral su contrastacin con la ley de la materia.
c). La carga cero es una realidad objetiva en los Juzgados que operan en el nuevo despacho
judicial, en atencin a que los requerimientos del representante del Ministerio Pblico y de los dems
sujetos procesales son vistos en audiencia respetando plenamente los trminos y plazos establecidos por
ley.
d). Ahorro de tiempo, esfuerzo y dinero. Es innecesario transcribir en el papel todo lo que ya se
tiene registrado en audio y la costura de los expedientes ha quedado en el recuerdo. Ello motiva que
el Estado ya no invierta como antes- en la compra exagerada de papel, agujas e hilo y las horas
hombre que antes se dedicaban en esos menesteres (Magistrados y Personal Jurisdiccional), ahora
estn a la espera de atender dentro de la jornada laboral la mayor cantidad de audiencias que se
presenten; y
e). Permanencia en el nuevo modelo procesal slo del nmero necesario de Personal Administrativo,

habindose reasignado a parte de ellos a otros despachos judiciales.


Aquellos logros no son patrimonio exclusivo de la Corte Superior de Justicia del Cusco, sino
prcticamente de todos los distritos judiciales en donde ya est vigente el Cdigo Procesal Penal del
2004, de tal suerte que con motivo del Pleno Regional de Arequipa llevado adelante el ao pasado,
se ha llegado entre otros- a la conclusin plenaria siguiente: El nuevo modelo acusatorio privilegia
la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se
dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de
audiencia contienen una sntesis de lo actuado e igualmente con motivo del Conversatorio Nacional
llevado adelante en el Cusco en el mes de Diciembre del 2009 en el que participaron los
Administradores y Personal Administrativo de las diferentes Cortes Superiores de Justicia del Per, se
ha dicho: No debe permitirse como prctica la transcripcin de toda la audiencia. Slo debe haber
un documento que indique: la realizacin de la audiencia, sus intervinientes y la decisin jurisdiccional
tomada por el Juez; agregando luego que Las audiencias se deben perennizar mediante el
sistema de audio; que se debe desestimar la mala prctica de la transcripcin de toda la audiencia en
el acta; que la transcripcin de la audiencia conlleva a la asignacin de personal dedicado a ello, que
dedica mucho tiempo a la transcripcin de audiencias en acta, y que frecuentemente termina elaborando
la resolucin. Esta mala prctica permite realizar hasta dos audiencias diarias, retrasando la agenda y
manteniendo la delegacin de funciones.
Aquel ha sido el escenario anterior a la expedicin de la Casacin Nro. 61-2009 La Libertad dictada
por la Sala Penal Permanente en fecha 05 de Marzo del 2010. El antecedente se encuentra en una
audiencia de Control de Acusacin en la que el Juez de Investigacin Preparatoria de Trujillo oralmente
declara infundada la excepcin de prescripcin, cuyos pormenores se registran en audio, levantndose el
acta correspondiente en los trminos ya mencionados, la que est firmada por el Juez y el Auxiliar
Judicial. Impugnada que fue, luego del debate producido en audiencia, se dict oralmente la resolucin
en grado, de cuyos pormenores lgicamente existe el registro de audio y el acta levantada en la forma
explicada en lneas anteriores, acta que nicamente est suscrita por el Personal Auxiliar. Concedido el
recurso de casacin, se elev el respectivo cuaderno, habiendo omitido el personal auxiliar elevar copia
de los audios correspondientes.
La omisin de remitir copia de los audios ha motivado que la Sala Suprema refiera la imposibilidad de
calificar la procedencia o no del recurso de casacin formulado; sin embargo, pese a que ninguno de
los sujetos procesales puso en cuestin el contenido de aquellas actas, ha hecho serios reparos al
contenido de las mismas; precisndose entre otros:
a). Las actas levantadas con ocasin de la audiencia de control de acusacin por el Juez de
Investigacin Preparatoria y por el Colegiado en el marco de la Audiencia de Apelacin, no contienen
el ntegro de las decisiones; esto es, que no aparecen copiadas la parte expositiva, considerativa y
decisoria.
b). Esas omisiones en el acta impiden:
Ejercer el control recursal.
El registro y archivo de las resoluciones orales para su ordenacin interna; y
El acceso para la crtica jurdica y social.
c). En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 120.2, 123.1, 125 y 361.1 del Cdigo Procesal Penal,
tratndose de un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven una cuestin incidental referida a
la regularidad o viabilidad del proceso penal, cuya motivacin es indispensable, por el principio de
seguridad jurdica y escrituralidad, las resoluciones que se dicten deben estar contenidas ntegramente
en el acta.

d). El artculo 139.5 de la Constitucin exige que se consignen o transcriban ntegramente en acta y
as tambin lo reconoce el artculo 27.2 del Reglamento General de Audiencias del nuevo Cdigo
Procesal Penal; y
e). Las actas deben estar suscritas por el Operador Judicial que dirige la audiencia y por el auxiliar
judicial.
f). Sin embargo de todo lo expresado, la Corte Suprema expresamente ha reconocido que las
omisiones reparadas sin duda no han ocasionado indefensin ni vulnerado el derecho de las partes,
por lo que no es del caso anularlas.
En atencin a los fundamentos expresados la Corte Suprema orden:
1). Que la Sala de Apelaciones y el Juez de Investigacin Preparatoria cumplan en el da y bajo
responsabilidad con completar y, en su caso, subsanar las actas de la audiencia que dirigieron
conforme lo precisado y eleven los audios; y
2). Se transcriba lo decidido a las Cortes Superiores en los que ya rige el Cdigo Procesal Penal del
2004.
Sobre

los

alcances

de

la

casacin

en

mencin

quepan

los

siguientes

comentarios:

1). No estando an admitido el recurso de casacin, menos existiendo un pronunciamiento expreso


sobre la impugnacin de la decisin que ampara la excepcin de prescripcin, a la luz del artculo
433 del Cdigo Procesal Penal, no se trata de una sentencia casatoria; tanto mas que de su propio
tenor se advierte que no se ha invocado el inc. 3, menos ha determinando expresamente que lo
resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la
propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique;
consiguientemente sus alcances tienen validez slo intra proceso.
2). Del propio tenor de aquella decisin Suprema, se advierte que las omisiones que se reparan no
han sido invocadas como agravio por el impugnante, consiguientemente el pronunciamiento es extra
petita sobre un asunto no invocado.
3). Al invocar el artculo 139.5 de la Constitucin; esto es, a la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias; se hace una interpretacin literal de la norma, la que
conforme a abundante doctrina es completamente insuficiente. Sobre el particular, sobre la base de lo
postulado por el tratadista alemn Hesse, la Magna Lex peruana sera una Constitucin Estatua; esto
es, completamente rgida, con normas inmutables y ya diseadas que deben cumplirse sin discusin
alguna; a diferencia de la Constitucin Viviente que pregona que el texto constitucional se transforma
y recrea constantemente. A todas luces, consideramos que estando a la reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano, que al momento de interpretar la Constitucin armoniza y pondera sus
normas, nos encontramos en el mbito de la Constitucin Viviente, no de otro modo se explica que
entre otros- se haya dicho que la observancia del debido proceso no es una obligacin que compete
slo a los jueces de la justicia ordinaria, sino a toda aquella autoridad administrativa que resuelve de
un asunto que le es sometido por cuestin de su competencia. Si ello es as, nada obsta para
concluir que una resolucin dictada en audiencia por un Juez que despacha con el Cdigo Procesal
Penal del 2004 sea verbal y quede registrada en audio; sin que sea necesaria su transcripcin en la
respectiva acta, todo a la luz de la interpretacin viviente del artculo 139.5 de la Constitucin Poltica
del Estado, concordante con lo dispuesto por el artculo I.1.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal; motivo por el cual, cualquier implicancia que podra presentarse con otras normas de desarrollo
contenidas en el mismo cuerpo de normas adjetivo invocadas por la Suprema Instancia-, en aplicacin

del artculo X del mismo ttulo, hacen que prevalezca la oralidad tantas veces resaltada.
4). No slo el Tribunal Constitucional sino tambin la propia Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, a la fecha han emitido pronunciamientos sobre los alcances de las resoluciones expedidas
oralmente en audiencia y registradas en audio en el marco del Cdigo Procesal Penal; para cuyos
pronunciamientos han optado por escuchar precisamente los respectivos audios, sin que se haya exigido
sobre el particular que el acta contenga la transcripcin de la respectiva resolucin, consiguientemente
como se dice en la propia casacin analizada sin duda no han ocasionado indefensin ni vulnerado
el derecho de las partes, por lo que no es del caso anularlas; por lo que es falso que el hecho
de que una audiencia quede registrada en audio y no se haya transcrito el ntegro de la resolucin en
el acta impida ejercer el control recursal, por lo que slo debi ordenarse la remisin de las copias de
los audios y luego de escuchar sus alcances pronunciarse sobre la admisin o no del recurso de
casacin formulado, resultando exagerado lo resuelto.
5). Los Jueces del nuevo modelo procesal despachan con un programa de ordenador llamado Sistema
Integrado de Justicia Nacional en el que se registra, con plenos mecanismos de seguridad, el ingreso
de todos los requerimientos que hacen los sujetos procesales con ocasin de un proceso y sus
incidentes y tratndose de audiencias se cuenta con un sofisticado equipo de grabacin rodeado de
todas las medidas de seguridad que no slo impiden su borrado sino tambin su alteracin, a tal
extremo que inclusive existen las llamadas copias espejo frente a cualquier eventualidad que pueda
presentarse. Se cuenta con variables que permiten conocer no slo la ubicacin exacta de la peticin,
sino tambin su estado actual, si ya fue resuelto y en que trminos, si ha sido impugnado o en todo
caso si ha quedado consentido o ejecutoriado y lo que es mas existe la Oficina de Administracin que
tiene -entre otras funciones- la de evacuar los informes que se solicitan no slo sobre el nmero de
ingresos, nmero de resoluciones y estado, sino de manera disgregada sobre las partes procesales,
delitos y agraviados. Tratndose de audios, los mismos pueden ser escuchados no slo por el Juez
que atiende del asunto, sino por el Asistente de Causas que despacha el asunto e inclusive por la
Sala de Apelaciones cuando se eleva en grado el respectivo cuaderno, sin necesidad de remitir copia
en CD del audio de la respectiva audiencia; consiguientemente mal podra arguirse que el registrar en
audio el total de la audiencia y en el acta slo el resumen de lo ocurrido impedira el registro y
archivo de las resoluciones orales.
6). Todos los sujetos de un proceso tienen el derecho irrestricto de solicitar copia no solo del audio,
sino tambin del acta correspondiente y nada obsta que cuando un proceso haya concluido cualquier
persona pueda solicitar copia del audio y la respectiva acta con las mnimas limitaciones establecidas
por ley. Si ello es as, nada impedir que al amparo del inciso 20 del artcculo 139 de la
Constitucin Poltica se pueda verificar la crtica jurdica y social sobre las decisiones adoptadas por los
Operadores Judiciales.
Por lo ampliamente expuesto en lneas precedentes, considero que en la casacin en comento resultaba
suficiente que la Suprema Sala Penal ordene slo la remisin de los audios para fines de calificar el
recurso, constituyendo una decisin extrapetita ordenar que se complete y subsane las actas de
audiencia copiando textualmente el tenor de las decisiones expedidas durante el trmite de la excepcin
de prescripcin, se eleven copia de los audios y lo que es mas que se transcriba su contenido a
todas las Cortes Superiores donde actualmente rige el Cdigo Procesal Penal del 2004.
Precisamente esto ltimo ha generado malestar en quienes actualmente operan en el nuevo modelo
procesal, as Victor Burgos Marios Presidente de la Sala de Apelaciones de Trujillo ha calificado a
aquella casacin como una tentativa de contrareforma en el proceso penal peruano. Por ello que
actualmente en cumplimiento de aquella decisin Suprema en las actas se estn copiando textualmente

el tenor de las resoluciones que se expiden o lo que es lo mismo la escrituralidad est hacindose
paso en el nuevo modelo procesal con los consiguientes perjuicios que genera, ya que el Estado
deber invertir mayores recursos no slo en papel, sino tambin en horas hombre y ahora es fcil
percibir como los Asistentes de Audio, despus de concluida la respectiva audiencia y por varias horas
con audfonos en las orejas intentan copiar textualmente en el acta la resolucin verbal que expidi el
Magistrado, quien a su vez invierte precioso tiempo en revisar si efectivamente el acta contiene de
manera fidedigna la resolucin verbal que expidi en audiencia.
Todo ello generar que a futuro -en atencin a que en el Cusco an el nmero de audiencias no es
considerable-, nuevamente se escuche hablar de morosidad procesal, campeen las quejas y el
descrdito del sistema, por lo que se ha considerado urgente que se convoque a un Pleno
Jurisdiccional en materia penal en el Distrito Judicial del Cusco para tratar urgentemente el tema y la
posicin que se adopte sea puesta en consideracin de un Pleno Jurisdiccional Nacional.
(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria del Cusco.
Fundamento para la titularidad de derechos por la persona jurdica
Por: Javier Andr Murillo Chvez
La titularidad de derechos por la persona jurdica es un tema aceptado por la mayora de la doctrina y
la jurisprudencia; sin embargo, el fundamento de la misma es algo que an es discutido y presenta en
posiciones unitarias an un leve sustento. Sin embargo, son estas posiciones excluyentes para
sustentar necesariamente de manera separada esta titularidad?
Para comenzar, el profesor Juan Espinoza define a estos entes de la siguiente manera:
la persona jurdica o colectiva es la organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se agrupan
en la bsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la formalidad
establecida por el ordenamiento jurdico para su creacin (que puede ser mediante la inscripcin en
Registros Pblicos o a travs de una ley) (Espinoza 2008: 711).
Concordando con esta definicin, encontramos que la persona jurdica es un sujeto de derecho definido
como centro de imputacin de un plexo de derechos y deberes; sin embargo, a diferencia del ser
humano, como sujeto de derecho, la persona jurdica es una creacin social o creacin del derecho.
Como sujeto de derecho, la persona jurdica tiene capacidad de goce (aptitud para ser titular de
derechos y deberes) de lo cual se desprende que es titular de derechos. A nivel general, el
fundamento de la titularidad de derechos por la persona jurdica es su categora jurdica como sujeto de
derecho que se basa, como seala Espinoza, siempre y en ltima instancia al ser humano. As, el
sujeto de derecho que conocemos como persona jurdica puede tener, entonces, todos los derechos
que corresponden a su naturaleza, esto es, aquellos que correspondan a su subjetividad (digamos, su
condicin de sujeto no persona) (Pazos 2005: 105).
Sin embargo, en un anlisis ms profundo del tema especfico en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol, ngel Gmez Montoro seala que la plena efectividad de los derechos
fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde slo a los individuos
aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se encuentren insertos en grupos y organizaciones,
cuya finalidad sea especficamente la de defender determinados mbitos de libertad o realizar los
intereses y los valores que forman el sustrato ltimo del derecho fundamental (Gmez 2000).

Con esto Gmez Montoro, seala que el fundamento de la titularidad de derechos por la persona
jurdica es la titularidad de los individuos insertos en grupos y organizaciones, lo cual se basa en el
derecho constitucional a la asociacin (Artculo 2 numeral 13 de la Constitucin). As, Gmez Montoro
seala luego que si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona
colectiva estn protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de la titularidad de aquellos
derechos acordes con los mismos, resulta lgico que se les reconozca tambin constitucionalmente la
titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecucin de
esos fines (Gmez 2000).
De la misma manera, nuestro Tribunal Constitucional seala que la titularidad de derechos por las
personas jurdicas se desprende implcitamente del artculo 2, inciso 17 de nuestra Carta Fundamental,
pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de cada persona de participar en forma
individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Este derecho,
adems de constituir un derecho fundamental por s mismo, es, a su vez, una garanta institucional,
en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual,
ya en forma asociada (T.C. 2002)
De esta manera, cambia el sustento jurdico del que desprende el fundamento del Tribunal
Constitucional Espaol del derecho a la asociacin (Artculo 2 numeral 13) al derecho a la
participacin asociada (Artculo 2 numeral 17); sin embargo, an sustenta la titularidad en los
individuos insertos en grupos y organizaciones. De esta manera, seala el Tribunal Constitucional
peruano: en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se construyen
con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y
sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de stos ltimos se extienden sobre las
personas jurdicas. (T.C. 2002).
Por otro lado, Gema Rosado y Javier Pazos tienen posturas distintas. Por un lado, Rosado seala que
la titularidad de derechos por las personas jurdicas en la dignidad humana de las personas asociadas;
de esta manera, seala que la dignidad humana no ha de entenderse, en exclusiva, como la del
individuo aislado, en soledad, sino en comunidad. () el hombre vive en sociedad y () tambin
en ella, y, a veces slo en ella, ejerce derechos y que se organiza y forma agrupaciones
precisamente para la defensa de sus intereses y derechos. As pues, bien puede decirse que la
efectividad de los derechos fundamentales de las personas fsicas tambin se realiza a travs de la
proteccin y garanta de los derechos de las organizaciones en que se integran. (Rosado 2004:
127-129)
De otro lado, Pazos seala: No debemos olvidar que las instituciones jurdicas son medios y no fines
en s mismos. Por ello, en tanto sirvan al hombre con cierta coherencia, sern bienvenidas. La
creacin de categoras jurdicas se justifica en la utilidad de las mismas. (Pazos 2005: 104).
Concordando con l, Solozbal citado por Rosado, seala que el derecho de asociacin corresponde
tambin a la propia asociacin, si bien esto no puede significar olvidar el carcter necesariamente
instrumental de este reconocimiento, inherente por lo dems a la propia tcnica de la personificacin,
que es un medio al servicio de las necesidades de los individuos, propsito que est detrs de la
titularidad colectiva de los derechos individuales. (Rosado 2004: 130)
As, observamos que ellos fundamentan la titularidad de derechos por las personas jurdicas en la
utilidad o funcionalidad de estos entes creados por el derecho. Es decir, si bien se le reconocen
derechos a las personas jurdicas siempre es debido a la utilidad que presten a los seres humanos
individualmente concebidos; podramos sealar que esta fundamentacin se basa en la naturaleza
artificial de la persona jurdica.

Definitivamente, como ya mencion nuestro Tribunal Constitucional, las personas jurdicas son titulares de
derechos fundamentales en cuanto sean compatibles con su naturaleza; es decir, como creacin del
derecho; sin embargo, la fundamentacin de esta decisin es discutible como hemos observado. Pese a
lo controversial, se puede encontrar un punto de equilibrio en la argumentacin.
En principio, las personas jurdicas, como sujetos de derecho, son titulares de derechos y deberes;
como sabemos, un componente del sustrato fundamental de una persona jurdica es la pluralidad de
personas individuales (u otras jurdicas) que la componen; estas, a su vez, son titulares de derechos
por la dignidad de la persona humana. De esta manera, estas personas, al constituir y formar
personas jurdicas, se encuentran ejerciendo su derecho a la asociacin (Artculo 2 numeral 13 de la
Constitucin) y su derecho a la participacin asociada (Artculo 2 numeral 17 de la Constitucin).
Otro elemento fundamental de la persona jurdica son sus fines u objeto social, los cuales siempre
buscan ser satisfechos por la pluralidad de personas que se asocian; por lo tanto, las personas
jurdicas son entes tiles creados por el derecho.
En conclusin, analizando cuatro posturas de la doctrina y la jurisprudencia, se observa que todas
estn relacionadas y son bastante cercanas; pero, lo ms importante es que no son excluyentes y se
complementan una a la otra para fortalecer el sustento. Sin embargo, no debemos dejar de lado que
estamos pensando en las personas jurdicas como fin de la argumentacin; de esta manera, cabe
reflexionar sobre qu son las personas jurdicas: un ente abstracto o una reunin de personas
naturales (en ltima instancia)?
Segn la primera (como sujeto de derecho) y la cuarta (como ente til) postura que hemos
analizado, la persona jurdica sera un ente abstracto que engloba diversas personas naturales (en
ltima instancia); sin embargo, segn la segunda (como personas naturales con titularidad de derechos
asociadas) y la tercera (como personas con dignidad humana asociadas) postura, la persona jurdica
es la agrupacin de personas naturales (en ltima instancia) con dignidad humana que es fundamento
para la titularidad de derechos.
En el tema de fundamentacin o sustento, las cuatro posturas son complementarias; sin embargo, en
el tema general sobre la naturaleza jurdica y concepcin, como advierte Genaro Carri, citado por
Monti:
Con frecuencia no est claro lo que se busca con estas indagaciones, aunque es posible que, como
observ Carri, al preguntar sobre la naturaleza jurdica se aguarde una respuesta que d una clave,
una pauta o criterio nico para la solucin de todos los casos que caen bajo un determinado conjunto
de reglas, tanto los que claramente estn abarcados por ellas como los dudosos. Aunque la intencin
puede ser comprensible, concluye el autor citado, tal bsqueda sera intil (Monti 2002: 25).
Discutir acerca de las dos ltimas posturas acerca de la naturaleza de las personas jurdicas que
hemos diferenciado: la primera postura es la denominada de la ficcin y la segunda, de la
realidad; como sealaba Carri, sera una bsqueda intil puesto que ambas posturas son correctas,
simplemente son diferentes.
Por otro lado, en nuestro ordenamiento, como ha sealado nuestro mximo interprete de la
Constitucin, se ha optado por segunda postura: considerar a la persona jurdica como la agrupacin
de personas naturales (en ltima instancia) con dignidad humana que se encuentran ejerciendo el
derecho a la participacin asociada (Artculo 2 numeral 17). En todo caso, a nivel de argumentacin
o sustento, las posturas se deberan usar de manera complementaria de manera que la argumentacin
sea eficaz para el fin buscado: la titularidad de derechos por las personas jurdicas.

Bibliografa
ESPINOZA Espinoza, Juan.2008 - Derecho de las Personas. Lima: RODHAS.
ROSADO Iglesias, Gema 2004 - La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurdica.
Valencia: Tirant lo Blanch.
PAZOS Hayashida, Javier. 2005 - La capacidad de la persona jurdica: apuntes indiciarios. En "Ius
et veritas". Ao 15, no. 31. Lima, pp. 102-112.
T.C. (Tribunal Constitucional peruano) 2002 - Sentencia Exp. 0905-2001-AA/TC: Caso Caja Rural
de Ahorro y Crdito de San Martn.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00905-2001-AA.html
GOMEZ Montoro, ngel. 2000 - La Titularidad de Derechos Fundamentales por personas jurdicas.
EL DESPIDO FRAUDULENTO EN LA JURISPRUDENCIA
Por: Omar Toledo Toribio(*)
Sala de derecho constitucional y social transitoria de la corte suprema de justicia de la repblica.
CASACiN N 3034 2009. HUAURA. Lima, veintisis de agosto de dos mil nueve.VISTA; la causa nmero tres mil treinta y cuatro guin dos mil nueve en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha; y, luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente
sentencia:
Recurso de casacin:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos setenta y siete por la demandada,
Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado SEMAPA Barranca Sociedad Annima, contra la
sentencia de vista contenida en la rsolucin nmero catorce de fojas doscientos cincuenta y seis, su
fecha veintisis de noviembre de dos mil ocho, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Huaura que confirmando la apelada, de fajas doscientos dos del catorce de julio de dos
mil ocho ha declara fundada la demanda; en los seguidos por Susan Janet Arteaga Zuiga, sobre
Nulidad de Despido.
Causales del recurso:
La entidad recurrente denuncia:
i) Aplicacin indebida del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97- TR, Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; y, ii) Contradiccin con
otros pronunciamientos emitidos por la Corte' Suprema de Justicia de la Repblica.
Considerando:
Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por la demandada, rene los requisitos de
admisibilidad establecidos en el artculo 57 de la Ley Procesal de Trabajo N 26636, modificada por
Ley N 27021.
Segundo.- Que, respecto al primer agravio denunciado, la impugnante denuncia la aplicacin indebida
del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97- TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
y fundamenta su recurso sealando que la norma aplicable al caso es el artculo 29 de la norma
precedentemente citada, al contener los nicos supuestos en que se puede fundamentar una demanda
de nulidad de despido.

Tercero.- Que, la causal de aplicacin indebida supone un error por parte del juzgador al momento de
elegir la norma que va a servir de sustento jurdico para declarar el derecho de las partes, por tanto
la norma seleccionada resulta impertinente a la cuestin fctica determinada en el proceso; en tal
sentido, al haber cumplido la recurrente con indicar cul considera es la norma que debi aplicarse en
lugar de la impertinente, este extremo del recurso cumple con el requisito de fondo previsto en el
inciso a) del artculo 58 de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que su denuncia deviene en
procedente.
Cuarto.- Que, en lo referente a la denuncia sobre contradiccin con otros pronunciamientos emitidos
por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la recurrente no ha cumplido lo dispuesto en el
inciso d) del artculo 56 de la Ley Procesal del Trabajo, en tanto, no precisa ni acompaa las
resoluciones casatorias que denuncia, as como tampoco seala la causal a la que estara referida la
contradiccin, esto es, la aplicacin indebida, interpretacin errnea o inaplicacin de una norma de
derecho material; por tanto. Esta denuncia casatoria resulta improcedente.
Quinto.- Que, emitiendo pronunciamiento de fondo respecto de la causal declarada procedente, es
preciso sealar que nuestro ordenamiento jurdico laboral, ha regulado legislativamente la proteccin del
trabajador contra un acto de despido ya sea motivado o inmotivado (arbitrario), estableciendo para ello
dos tipos de reparacin, una de ellas es la "Restitutoria" que se materializa con la "Reposicin" del
trabajador en su puesto de trabajo, y la otra es "Resarcitoria" que se materializa en una
"Indemnizacin por el despido".
Sexto.- Que, la reparacin restitutoria procede cuando el despido del trabajador obedece a una causa
o motivo que lesiona derechos de contenido constitucional, es por ello, que la reparacin contra ste
despido motivado, calificado como nulo, es la reposicin del trabajador, as como el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir, el cual adems, encuentra sustento en alguno de los supuestos
contenidos en el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que dispone: "Es nulo el despido
que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b)
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c)
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25; d) La discriminacin
por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido, ", se produce en
cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la
existencia/ de causa justa para despedir" (sic).
Stimo.- Que, la reparacin indemnizatoria o resarcitoria procede cuando existe un despido pero ste
no tiene motivacin, es decir, cuando no se expresa causa o si es expresada no puede ser
demostrada en juicio, de ah la arbitrariedad de ste y la reparacin establecida por rey consiste en
una indemnizacin pecuniaria que equivale a una remuneracin y media por cada ao de servicios,
segn lo dispone el artculo 38 del Decreto Supremo N 003-97-TR.
Octavo.-Que, de otro lado, cabe precisar que en base a la urgencia de los derechos involucrados y
por haberse producido una lesin de derechos constitucionales (de acuerdo al criterio adoptado en la
sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente nmero 206-2005-PA/TC, de fecha
veintiocho de noviembre de dos mil cinco, Caso: Csar Antonio Bayln Flores con la Empresa
Prestadora de Servicios - EMAPA Huacho Sociedad Annima) el proceso de amparo tambin resulta
procedente para solicitar una proteccin de carcter restitutorio (readmisin en el empleo), el cual no
slo se limita a los supuestos de nulidad de despido contenidos en el artculo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, sino tambin cuando se invoca un "Despido Incausado o

Fraudulento", lo que garantiza al trabajador afectado la consagracin de una tutela plenamente


restitutoria que permite reponer el goce integral y el ejercicio pleno de su derecho constitucionalmente
protegido, esto es, el derecho al trabajo; por tanto, la opcin respecto a la tutela restitutoria o la
tutela resarcitoria es un derecho que ejerce el trabajador despedido y lo expresa en el proceso judicial
optado.
Noveno.- Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por una proteccin de
carcter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la va ordinaria
laboral; en consecuencia, al haber escogido dicha va procesal, el pedido del demandante deber
necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los supuestos que en "numerus clausus" establece
el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, al ser stas las nicas posibilidades por las
cuales - en caso de ampararse su pretensin - se puede ordenar la reincorporacin de actor a su
puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que
los contratos de trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, toda vez que inicio su relacin
laboral bajo un contrato de naturaleza civil - locacin de servicios -,posteriormente celebr contratos de
trabajo modales, en los que no se seal el objeto de los mismos, y otros cuya modalidad y
funciones realizadas eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en consecuencia la extincin de
su vnculo laboral se asimila al "Despido Incausado"; sin embargo, ste no es un argumento que
califique como nulo el despido del que fu objeto al no encontrarse considerado dentro de las causales
de nulidad de despido, es por ello, que la desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal resultara
irrelevante cuando se pretende la declaracin de nulidad de una extincin del vnculo laboral en un
proceso ordinario laboral.
Dcimo.- Que, lo precedentemente sealado, permite concluir que las instancias de mrito al estimar la
demanda de Nulidad de Despido, por presentar la figura de desnaturalizacin de los contratos, han
incurrido en una indebida aplicacin del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en tanto,
dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que ello importe una trasgresin al
precepto constitucional contenido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto,
como bien se ha sealado en los considerandos precedentes, la adecuada proteccin frente al despido
arbitrario sta en funcin a la opcin del trabajador de obtener una tutela restitutoria o resarcitoria, la
que se ver expresada por el tipo de va procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del
proceso de amparo constitucional; consecuentemente, sta Suprema Sala determina que al no
encontrarse la demanda motivada el alguna de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, nos encontramos frente a una demanda improcedente.
Resolucion:
Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
setenta y siete por la demandada, Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado - SEMAPA
Barranca Sociedad Annima; en consecuencia, CASARON y declararon NULA la sentencia de vista
contenida en la resolucin nmero catorce de fojas doscientos cincuenta y seis, su fecha veintisis de
noviembre de dos mil ocho; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de
fojas doscientos dos, de fecha catorce de julio de dos mil ocho que declara fundada la demanda de
fajas noventa y dos; y reformndola declararon IMPROCEDENTE la misma; en los seguidos por Susan
Janet Arteaga Zuiga, sobre Nulidad de Despido; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial "El Peruano" conforme a ley; interviniendo como ponente el Juez Supremo seor
Yrivarren Fallaque; y, los devolvieron.Comentarios
La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario.

En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido
ilegal diseando un sistema de proteccin del trabajador de tal forma que en algunos supuestos
procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que
slo cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo N 728,
aprobado por el D.S. 03-97-TR) en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la
reposicin o reinstalacin del trabajador.
El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece
que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25
(despido por reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de maternidad) . A las
causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser
portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por las cuales se puede calificar
a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia,
no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida
norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad. Por otro lado, corresponde citar el artculo 34 del
mismo TUO que prev que en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin
establecida en el artculo 38 del TUO.
Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el
despido arbitrario, sealando su consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario
por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica
reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente.
Finalmente, el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta
por la terminacin de la relacin laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el
artculo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin
a que se refiere el Artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales
que puedan corresponderle.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP. N. 1124-2001-AA/TC
(Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que:
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N.
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que
frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la
posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria.
Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes
razones:

a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de
contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el
artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca
totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de
absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la
relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del
trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de
derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como
consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de
los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso
de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con
la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el
acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto
nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara
libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marc un antes y un
despus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carcter laboral, existe la
posibilidad de la tutela resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del
amparo invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una
modalidad del despido arbitrario.
Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la sentencia 1124-2001-AA/TC se
observ una tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario
y en el marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que
estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 de marzo
del 2003 en el Exp. N. 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, la misma que prev que
los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de
determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos
humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo ,b) Despido incausado y c)
Despido fraudulento.
En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del despido a efectos de su
evaluacin en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado
despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por
su participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condicin de
representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al
trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc, se
despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento
del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto), se despide al trabajador por
razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N. 26626 ) y se despide al trabajador por razones de
discapacidad (Cfr. Ley 27050). Por otro lado , se produce el Despido incausado cuando se despide
al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de la conducta o la labor que la justifique y por ltimo se configura el denominado despido
fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende,

de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con
la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta
no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad. (fundamento 15).
Finalmente, y ya con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional que ha consagrado el modelo de
amparo residual se ha expedido la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, en el expediente
0206-2005-PA/TC, Caso Bayln Flores, en la que se estableci, en calidad de precedentes
vinculantes, preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria (Juzgados y
Salas Laborales) buscando tutela restitutoria (Despido Nulo) y los casos en que se puede recurrir a
la va constitucional de amparo solicitando reposicin (Despido nulo, despido fraudulento y despido
incausado) consolidando en cierta forma los criterios ya adelantados y la nueva nomenclatura del
despido diseada en la sentencia expedida en el caso Eusebio Llanos Huasco. En efecto en la
sentencia se seala:
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o
eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones
especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el
proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.(fundamento 6)
El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia
para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin
embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 9762004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa
alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el
contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la
indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que
en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado,
el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen
laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos
mencionados.(fundamento 7)
Por otro lado, el Tribunal Constitucional en va de amparo se ha pronunciado por la reposicin del
trabajador cuando se ha producido la afectacin de los dems derechos constitucionales que el
trabajador mantiene inalterables no obstante la subordinacin en la que se encuentra respecto al
empleador. Esto significa que el trabajador ingresa a la relacin laboral conservando todo el bagaje de
derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, atributos que en doctrina se han dado en
denominar como derechos de titularidad general o inespecfica en el seno de la relacin laboral.
La proteccin de estos derechos se deriva del mandato constitucional contemplado en el artculo 23 de
la Carta Poltica segn el cual ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida con fecha once de julio de dos mil dos, en el
Exp. N. 1124-2001-AA/TC Lima, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y
Fetratel se ha referido a la proteccin de estos derechos en el seno de la relacin laboral como una
manifestacin de la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales
esto es, que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza
regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares (fundamento

6), y refirindose a la empresa demandada seala que Si bien aqulla dispone de potestades
empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad privada, aqullas deben
ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la
relacin laboral se configura una situacin de disparidad donde el empleador asume un status particular
de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en
sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley
reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo,
no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable (fundamento 7).
Posteriormente el mximo intrprete de la Constitucin ha emitido diversos pronunciamientos en los
cules ha dispensado la proteccin constitucional a los llamados derechos de titularidad general o
inespecfica. Tal es el caso de la sentencia de fecha 10/08/2002, expedida en el Exp. N 08952001-AA/TC, seguido por Lucio Valentn Rosado Adanaque con Essalud, en la que se ha tutelado la
libertad de Conciencia y Religin en la relacin laboral, la sentencia de fecha 18/08/2004, emitida en
el Exp. N 1058-2004-AA/TC., caso Rafael Francisco Garca Mendoza con Serpost, en la que se ha
protegido el derecho a la intimidad y a la Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la sentencia
de fecha 10/07/2002, recada en el Exp. N 0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernn Machaca
Mestas con Direccin Subregional de Salud de Moquegua y otros, referida a la libertad de expresin e
informacin, entre otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se tutelado el derecho
a la dignidad, el derecho de defensa, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la interdiccin de la doble persecucin o sancin por el mismo hecho
(ne bis in idem), etc.
DESPIDO FRAUDULENTO
El despido fraudulento ha sido definido por vez primera por el Tribunal Constitucional en el fundamento
15 de la STC N. 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, en los siguientes trminos:
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera
contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin
de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la
jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o
se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o
mediante la "fabricacin de pruebas".
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de
cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no
constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de
causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.
Posteriormente y en funcin a la secuencia antes precisada a travs de la STC N. 0206-2005AA/TC (fundamento 8) el Tribunal Constitucional estableci con carcter de precedente vinculante en
el caso del despido fraudulento que (...)slo ser procedente la va del amparo cuando el
demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar
la veracidad o falsedad de ellos(...).
Este precedente vinculante origin en primer lugar que muchos procesos de amparo en los que se

invocaba la configuracin de un despido fraudulento, pero que sin embargo exista controversia sobre
los hechos, fueron remitidos por el Tribunal Constitucional a la judicatura ordinaria laboral a efectos de
que se tramiten en esta va en aplicacin del punto 5 de la parte resolutiva de la STC 0205-2006PA/TC, que establece que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas
en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda segn la
Ley N. 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su
jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este
Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales.
Por otro lado, las demandas de amparo que son presentadas en fecha posterior a la expedicin de la
STC 0205-2006-PA/TC en las que se invoca un despido fraudulento, pero existe controversia sobre
los hechos, al ser declaradas improcedentes en la va de amparo son presentadas por los justiciables
por ante el Juez Especializado de Trabajo.
En los dos casos antes descritos resulta evidente que el justiciable pretende una proteccin restitutoria
en funcin a los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional en la STC 0205-2006-PA/TC. Sin
embargo esta posibilidad se ve afectada por estatuto que rige a la judicatura ordinaria laboral en
materia de despido ilegal pues conforme se ha expuesto las normas laborales solo otorgan la
proteccin restitutoria en los supuestos de despido nulo previstos numerus clausus en el artculo 29 del
TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en la ley 26626 referido al despido por ser
portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
En tal sentido, los jueces laborales al no poder admitir una demanda de impugnacin de despido
fraudulento y con el objeto de no afectar el derecho de acceso a la justicia, componente fundamental
del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional garantizada en el artculo 139, inciso 3 de la
Constitucin poltica del Estado, estn disponiendo, bajo una perspectiva pro actione, que los actores
adapten su demanda a alguno de los supuestos antes descritos lo cual definitivamente no es factible
en todos los casos, situacin que genera pronunciamientos que disponen el archivo de la demanda, lo
cual en muchos casos podra afectar el derecho constitucional citado.
Algunos consideran que la tramitacin de las acciones impugnatorias de despido fraudulento y la
estimacin de las mismas si es posible en la va ordinaria. Basan su afirmacin en la consideracin de
que los jueces laborales deben proceder conforme a los principios laborales que han establecido en su
jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el
Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales tal como el propio TC
ha dispuesto en el punto 5 de la parte resolutiva de la STC 0205-2006-PA/TC, en referencia a los
procesos de amparo que fueron remitidos a la judicatura ordinaria.
Sin embargo, esta tesis colisiona frontalmente con lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en el
dcimo septimo fundamento de la STC 0205-2006-PA/TC en el que se ha encargado de remarcar
con carcter de precedente vinculante que Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636.
prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de
Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen,
entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin) ().(lo resaltado es nuestro). Lo anterior, refuerza la
posicin de que con excepcin de los supuestos de despido nulo y lo dispuesto en las leyes 26626 y
27050 en la va ordinaria laboral no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido
fraudulento, en virtud del principio de la legalidad de la competencia e igualmente no podra estimarse
una demanda de esta naturaleza por no existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo
respalde.

El pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de


Justicia que nos suscita el presente comentario va en esta ltima direccin. Sin embargo, nosotros
consideramos que se debera ir a una solucin mas integral lo cual pasa por la modificacin de la
norma sustantiva laboral, esto es, el TUO del Decreto Legislativo N 728 de tal forma que se aperture
el artculo 29 del mismo y se considere despido nulo todo despido lesivo de derechos constitucionales
de tal forma que los jueces laborales sean competentes para su conocimiento y resolucin, quedando
la va del amparo con carcter residual.
(*)Magster en Derecho (UNMSM), estudios concluidos de Doctorado en Derecho (UNMSM), cuenta
con un Post-Ttulo en Derechos Fundamentales otorgado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP), ha aprobado el Curso de Maestra en Magistratura, para miembros del Poder Judicial del
Per en la Universidad de Buenos Aires (UBA) y Estudios de Formacin Judicial Especializada en el
Aula Iberoamericana, La Corua, Espaa- en el ao 2000. Vocal Superior Titular de la Segunda Sala
Laboral de Lima, Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura y Catedrtico de la Facultad de
Derecho (Seccin de pre y post grado) de la Universidad de San Martn de Porres. Asociado
Ordinario de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, y ha sido miembro titular del l Grupo
de Trabajo encargado de analizar y revisar el proyecto de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, creado
por R.M. N 006-2009-TR..

Qu ocurre si fallece el trabajador antes de que se ejecute su reposicin luego de un despido nulo?
Comentarios a una reciente sentencia de la Corte Suprema. Elmer Huamn
Pedro Camacho es trabajador de una importante empresa limea del rubro hotelera. Luego de haber
prestado servicios por 10 aos aproximadamente, es despedido por haberse afiliado al sindicato del hotel,
que se form debido a los continuos abusos que sufran varios de los trabajadores y, adems, a los bajos
salarios que reciban. Frente a este despido, el seor Camacho, asesorado por un abogado especialista en
temas laborales, inicia un proceso laboral de nulidad de despido, el cual gan en todas las instancias. Sin
embargo, cuando se iba a dar inicio a la ejecucin del fallo que ordenaba la reposicin, el seor Camacho
sufre, en la privacidad de su hogar, un paro cardaco y, lamentablemente, fallece al instante. Acaecida esta
desgracia, como puede imaginarse, la reposicin se convertira en un imposible jurdico, ya que la
prestacin de servicios slo podra efectuarse si se encontrara vivo nuestro protagonista.
La familia del seor Camacho, apenada por su muerte, se encuentra consternada por lo sucedido y, luego
de disminuir la angustia y depresin, se acerca a nuestro despacho y nos hace la siguiente consulta: ya
que nuestro querido Pedro ha muerto, y ya que no podr volver a trabajar para apoyarnos en nuestro
sustento, podramos demandar el pago de alguna indemnizacin por el despido del que fue vctima?
RESPUESTA
La muerte de toda persona, no podemos negarlo, constituye un acontencimiento que entristece a las
personas que rodearon al que dej de vivir. Ms an, en el caso de que esta persona sea un trabajador
y, adems, tenga carga familiar, la tristeza se ve acompaada de la crisis ecnomica que puede producirse
para las personas que, directa e indirectamente, dependen de l.
En el caso que se nos ha presentado, el Poder Judicial orden la reposicin de un trabajador afectado por
un despido nulo. Con este fallo judicial, al parecer, el seor Camacho iba a regresar a su trabajo (trabajo
que, por cierto, realizaba con pasin y un total entusiamo) y, con el sueldo que iba a volver a recibir,
podra volver a ser el principal sustento de su esposa y sus dos an pequeos hijos. No obstante, como
hemos narrado, don Camacho muri poco antes de que se produjera la reposicin. Qu ocurre en una
situacin como sta?
Para empezar, nosotros sealamos que una consecuencia de que se determine que un despido es nulo,

segn lo establece nuestro ordenamiento labolal, es que se ordenar el pago de todo lo que el trabajador
dejo de percibir mientras dur el despido. As, por ejemplo, si el trabajador fue despedido el 31 de
diciembre de 2008, inicio su proceso el 1 de enero de 2009, y es repuesto el 31 de diciembre de 2010,
se deber ordenar el pago de las remuneraciones y beneficios sociales que el trabajador debi percibir del
01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010 (2 aos para ser ms exactos). Si el trabajador
perciba unos 2000 soles mensuales, podremos calcular que lo que le corresponde de pago es algo de
60000 soles (entre las remuneraciones, pago de gratificaciones, y CTS) Bastante dinero, no?
Esto, creemos, no se pierde en este caso por la muerte del trabajador. Los 6000 soles seran un
acreencia de la que no se libera el deudor (el empleador), pues los beneficiarios de dicho pago seran
los familiares del trabajador.
Pero, y qu sucede con el acto lesivo del despido nulo que ha sufrido el trabajador? No se va a
resarcir de algn modo?
Para responder esta pregunta, que no es tan simple como la primera cuestin que hemos explicado,
consideramos pertinente sealar que, hace poco, la Corte Suprema de nuestro pas ha resuelto un caso
idntico. La plasmacin de estos hechos los podemos encontrar, para ser ms exactos, en la Casacin N
2930-2009-Lima, en la que se han establecidos criterios sumamente importantes para nuestro Derecho del
Trabajo. Detallamos, al menos brevemente, dichos fundamentos de nuestro supremo rgano jurisdiccional.
En la casacin mencionada, la Suprema ha sealado que, a pesar de que el trabajador fallezca antes de
ser repuesto, el despido nulo, como acto lesivo a los derechos fundamentales del trabajador, debe ser
resarcido. Para eso, se utiliza una herramienta que dispensa el ordenamiento jurdico conocida como la
interpretacin extensiva. En este caso, recuerda la Corte, debemos aplicar la regulacin de nuestra norma
laboral que faculta al trabajador, que es afectado mediante un despido nulo, a pedir que, en vez de ser
repuesto, se le pague una indemnizacin. Nuestro ordenamiento establece esta posibilidad, creemos, porque
puede darse el caso de que el trabajador haya conseguido otro trabajo mientras dur el proceso de nulidad
de despido y, en un caso como este, ya no sirve de nada ser repuesto. Ojo, que no sirva de nada ser
repuesto no quiere decir que no se brinden reparaciones frente a los actos antijurdicos. Por eso, se
establece la posibilidad sealada: si ya no quiero regresar al trabajo donde me han despedido, a pesar de
que el juez me concede la reposicin, puedo pedir que se me pague una indemnizacin al final del
proceso.
La voluntad del trabajador puede permitir que se produzca este cambio. No obstante, y si el trabajador
muri? Las tcnicas espirititas podran servirnos de algo, aunque no el mbito jurdico. De eso ha sido
conciente la Corte Suprema y, en el fallo que comentamos, seala que frente al fallecimiento del trabajador,
antes de repuesto, se debe ordenar el pago de la indemnizacin. Dicha indemnizacin ser aquella que
establece la norma laboral cuando se ha producido un despido arbitrario.
Razones de sobra hay para apoyar este fallo. No obstante, pensamos que es un fallo totalmente
revolucionario en nuestro medio, en donde estamos acostumbrados a encontrar solucin a toda controversia
a partir de lo que establezca la norma. Por eso, a veces, muchos abusos permanecen en el limbo de la
desproteccin y la indiferencia, a pesar de que existen mecanismos, no positivistas, que permitiran
tutelarlos. En esta ocasin, la Suprema nos ha mostrado algunos de ellos.