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DERECHO PROCESAL ORGANICO

PARTE GENERAL

CAPITULO I.-


EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.

1.- INTRODUCCIN.

El hombre es un ser social, puesto que debe relacionarse con los dems para los efectos de poder lograr
su plena realizacin material y espiritual.

El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir ms que en sociedad con
sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en manera alguna producto o
resultado de la voluntad humana (Duguit).

La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una ordenacin
como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un da que sigue a la noche, la luna se ve ms
grande o ms pequea, las estaciones se suceden.

El hombre para poder mantener su vida en comn ha debido autolimitarse de manera ms o menos
acentuada, configurndose un conjunto de normas que regulan su conducta externa e incluso interna,
espiritual.
As hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religin y del derecho.
Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreido por una orden del Estado, exento de toda
sancin civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento tico de la sociedad en
que vive, es decir, acta en conformidad con las leyes de la honestidad por libre determinacin interna
de la conciencia.

Obedece a normas jurdicas aqul que conforma su conducta a las reglas emanadas del Estado, a
aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado, constituidos a este fin segn
una peculiar ordenacin, como mandato que se impone necesariamente a la voluntad y a la accin del
particular; y que puede adoptar la forma de un precepto negativo cuando es prohibicin; o permisivo,
en cuanto es declaracin de una pura facultad de hacer o no hacer (Roberto de Ruggiero)
En las sociedades primitivas, todas las normas estn confundidas, acentundose las morales en forma
especial.

Las normas jurdicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de las otras desde dos
puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza coercitiva; de otro lado,
mientras las otras (ticas, religiosas, de etiqueta), slo imponen normalmente deberes, las normas
jurdicas imponen deberes, pero tambin otorgan pretensiones (derechos).-

Las normas jurdicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.

Una vez que una norma de conducta adquiere carcter jurdico no interesa al Derecho si figura al
mismo tiempo en la esfera de otras normas, aunque muchas veces coinciden. As por ejemplo, es norma
tica, religiosa y jurdica el no matar, el alimentar a los hijos, etc.

Luego Derecho es norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organizacin
soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.
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Surge como un producto de la vida social y como creacin del espritu humano, por los hombres es
creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigindolo al fin supremo que es la
realizacin del bien y en todos los idiomas evoca la idea de direccin. Se descubre ello en la raz
etimolgica de la palabra: regare, dirigere, recht (alemn), right(ingls), diritto(italiano),
drept(rumano).

Estos vocablos dan la idea de direccin, de rectitud, de disciplina: es la regla social obligatoria
(Josserand).
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En general, atendido el carcter social del ser humano, puede surgir un conflicto de intereses, el que se
produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. En otras
palabras, cuando se produce una confrontacin de intereses.

Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categoras: conflicto interno y conflicto
externo de intereses.

El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a
satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan tambin conflictos entre
intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del
inters menor en beneficio del inters mayor. As, por ejemplo, si una persona siente la necesidad de
comer o de divertirse, normalmente, frente a la alternativa, optar por satisfacer la de alimentarse, pero,
evidentemente, puede darse el caso inverso, lo que resulta armnico con el concepto subjetivo de
necesidad. Ellas son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los
bienes disponibles, slo podr satisfacer aquellas que signifiquen un mejor inters.

El conflicto interno as descrito nunca ser regulado por el derecho, y, por ende, carecer de
relevancia jurdica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la forma de actuar del
sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, logrndose una educacin y orientacin en la fase interna de
la decisin de las personas, se podra, por esa va, evitar la generacin de conflictos externos. Un buen
ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con
resultados externos y, por consiguiente, esa conducta no provoca sancin. Slo podr tenerla cuando la
decisin de actuar se exterioriza transformndose en una accin u omisin o en la ejecucin de actos
preparatorios.

El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o ms
personas que se manifiestan mediante una accin u omisin que produce un cambio en el mundo
externo.

Este conflicto puede surgir en diversos mbitos segn quien acte, dnde y frente a quin, pudiendo
distinguir confrontacin de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo social, el estado, varios
estados o el mundo.

Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto externo, ste puede
producirse por la accin de un sujeto sobre otro, dentro del grupo familiar o social, en su relacin con
el Estado, entre los estados y conflagrados en el mundo. Las guerras mundiales han sido un buen
ejemplo de estos ltimos. Quizs si en algn tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos.

Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos externos de
relevancia jurdica y en aquellos que no la tienen. Los primeros (conflictos externos de relevancia
jurdica) se generan cuando un sujeto, con su accin u omisin, produce como resultado el
quebrantamiento del ordenamiento jurdico, esto es, la infraccin de la ley, o mejor dicho de la norma
reguladora de su conducta, ya sea sta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos

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Apuntes Esquemticos para Gua de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgnico. Parte General. Mario
Mosquera Ruiz.
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externos que carecen de relevancia jurdica) son aquellos que, siendo tambin externos, carecen de
relevancia jurdica porque no conllevan la violacin del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el
orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando en este trabajo mencionemos al
conflicto debemos nosotros leer que se trata del conflicto de intereses de relevancia jurdica.
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Este conflicto externo de relevancia jurdica que requiere de ser compuesto para la mantencin de la
paz social se le ha denominado litigio.

Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensin de uno
de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.

De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio, entendiendo por tal el
conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y
caracterizado por la existencia de una pretensin resistida..
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2.- FORMAS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS.

El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad y alguno de sus
miembros origina un estado de insatisfaccin individual o colectiva. La paz social se ha alterado y urge
equilibrar los intereses en pugna. Para ello han surgido en la historia de las instituciones procesales y
coexisten en el momento presente tres mtodos o posibles medios de solucin: la autotutela, la
autocomposicin y la heterocomposicin.
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2.1. LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-

La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composicin de los conflictos la
ms primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir a nadie, directamente, e
incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados.

Etimolgicamente significa defenderse o cuidarse a s mismo. Representa la forma ms primitiva y
arbitraria de solucin.

Se denomina tambin autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el
conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, la ms de las veces,
injusta, de poner trmino a un conflicto.
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Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por
su fuerza propia la solucin del litigio. Consiste en la reaccin directa y personal de quien se hace
justicia con manos propias.
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Representa el imperio de la ley del ms fuerte, en que resulta triunfador
no siempre quien tiene efectivamente la razn, sino que quien cuenta con medios coercitivos para
imponer su decisin
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Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a las propias partes y la
imposicin coactiva de la decisin por una de ellas a la otra, resultando indiferente el que la solucin se
adopte a travs de un procedimiento preestablecido.




2
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 3 a 5.Editorial Jurdica de Chile. Primera
Edicin. 1991.
3
Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Pgina177. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1987.
4
Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 22. Editorial Civitas .Madrid. 1981.
5
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 8.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
6
Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pg.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.
7
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 8.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
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Expresa la autotutela la natural reaccin del sujeto lesionado en su inters que al acudir a ella se deja
llevar por consideraciones emocionales y egostas prescindiendo de toda idea de solidaridad social.
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La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una
persona jurdica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con
otro sujeto (o los dos a la vez), a travs de una accin directa en lugar de dirigir el instrumento
apropiado hacia un tercero que lo dirima. El brocardo hacerse justicia por su mano responde a ello;
aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta.
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Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque que no existe en
varias de sus formas, ni la inexistencia de un determinado procedimiento que a veces se observa, sino
la concurrencia de dos elementos:

a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y
b) La imposicin de la decisin por una de las partes a la otra
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La natural evolucin social y jurdica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa, podemos
identificar la evolucin con el rechazo de la solucin mencionada. Por eso los derechos - y las
sociedades - que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el mbito internacional,
mantienen an soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso tambin, resulta indudable que
todas las soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad.

En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia regulacin de la fuerza
como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del talin (ojo por ojo, diente por
diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra
(proscripcin de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque
existan.

Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situacin
(o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida de la reaccin en el
sistema de la composicin (wergeld) germano, donde se permita la reaccin individual (o familiar, o
de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervencin de la colectividad
para determinar el modo de sancin ante el violador.

En la evolucin del derecho vamos a ver que la ltima etapa es la moderna, en la cual el Estado se
apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohbe la justicia por la propia mano, llegando a
tipificar como delito esa conducta, en el Cdigo Penal. Tal es la importancia que en nuestra poca se
reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurdica), que si no lo realiza prcticamente se
considera que no existe
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La autotutela est reida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y
ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solucin. Por tal razn, puede
afirmarse que el derecho positivo chileno prohbe la autotutela y, ms an, la sanciona criminal y
civilmente como regla general.

En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Poltica, al consagrar el principio que los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como mtodo
de trmino de los conflictos. Esta disposicin, concordada con el artculo 19 en sus numerales 1, 2 y

8
Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
9
Vctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pg. 20. Librera Bosch. 1990
10
Nelson Rojas Preter. Forma de solucin de los conflictos. Autodefensa, Autocomposicin, Proceso.. Facultad de Derecho.
Universidad de Chile. Mayo 1989.
11
Enrique Vescovi. Teora General del Proceso. Pgina 4.Temis.1984.
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3, que contemplan los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la
Constitucin asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos, est eliminando el empleo de este mtodo arbitrario de solucin.

Estas disposiciones deben concordarse con el artculo 76 de la Carta Fundamental, que establece que
todo conflicto debe ser resuelto a travs de un proceso del cual conocer el tribunal establecido por la
ley. Siendo as, se excluye el juzgamiento de una parte por la contraria.

Finalmente, y dentro del mbito de estas nociones, podemos aadir que el texto del citado artculo 76
dispone en su inciso 1 que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, como
consecuencia de lo cual est prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho
principio se reitera en el art. 1 del C.O.T.-

En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1 del artculo primero del NCPP que ninguna
persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas
en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda
persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas
de este cuerpo legal.

En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solucin de sus conflictos
se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera, dependiendo de
la forma y actividad de quien haga uso de ella.

En efecto, el Cdigo Penal y su legislacin complementaria establecen una serie de tipos delictivos que
sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el
homicidio, segn el cual sea el bien jurdicamente resguardado.

Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara anulables todos
aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artculo 1456 del Cdigo Civil, que
expresa: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza
de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte
o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Dentro del mbito procesal debemos recordar, a va solamente ejemplar, que la confesin como medio
de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontnea; si se obtiene por fuerza o coaccin no
produce efecto alguno. En general, la ritualidad del procedimiento est consagrada, entre otros motivos,
para garantizar la libre disposicin de los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coaccin
de los sujetos.
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Clasificacin de la autotutela

La autotutela o autodefensa en atencin al reconocimiento positivo del legislador se divide en:

a) Lcita o autorizada (P. ej. legtima defensa)
b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)
c) Prohibida (P. ej. Exclusin de la usurpacin, de las amenazas, del pacto comisorio)


12
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 9 a 11. Editorial Jurdica de Chile. Primera
Edicin. 1991.
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La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios:

a) Como reaccin a una agresin, siendo su ejemplo tpico la legtima defensa contemplada en el art.10
N 4 del Cdigo Penal;

b) Como accin que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus casos ms
destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el artculo 233 del Cdigo Civil, la
persecucin de animales domsticos contemplada en el artculo 620 del Cdigo Civil, el corte directo
de races de rboles plantados en suelo ajeno conforme al artculo 942 del Cdigo Civil, y los casos de
autotutela cautelar contemplados como derecho de retencin respecto del arrendatario (Art. 1.937 del
C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162 del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del
depos0itario (Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C. Civ);

c)Como imperativo ante situaciones de excepcin, siendo sus casos mas destacables el estado de
necesidad previsto en el N7 del artculo 10 del Cdigo Penal, y la obediencia debida y cumplimiento
de un deber contemplada en los artculos 10 N 10 del Cdigo Penal y 334 y 335 del Cdigo de Justicia
Militar,.

d)Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la guerra defensiva conforme a
lo establecido en el Captulo VIII de la Carta de Naciones Unidas, el Captulo V de la Carta de
Organizacin de Estados Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Ro de Janeiro de 1947;

e) Como coaccin unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el lock out regulados en el
Ttulo VI del Libro IV del Cdigo del Trabajo.

Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobacin judicial respecto de la
concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los casos de legtima
defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se seala que nos encontramos ante
una autodefensa homologada, puesto que con posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere
que ella se convalide dentro de un determinado proceso.

En la autodefensa ilcita no existe una solucin el conflicto, sino que por el contrario, con ella se agrava
el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas conductas la comisin de delitos
civiles y penales. Las formas lcitas de autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces
se requiere de la existencia de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solucin
alcanzada a travs de la autodefensa.

2.2. LA AUTOCOMPOSICIN.

2.2.1 Concepto.

La palabra composicin equivale a solucin, resolucin o decisin. El concepto auto composicin
revela la solucin del conflicto por obra de los partcipes en este.

La autocomposicin es la forma mediante la cual, bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien
una de ellas, deciden poner termino al litigio planteado.
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Si bien en la autodefensa tambin la solucin del conflicto puede provenir de las partes, el rasgo
peculiar de la autocomposicin es el carcter reflexivo, renunciativo o altruista frente al signo
instintivo, impositivo, a veces violento, egosta de la autodefensa.
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13
Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pg 194
14
Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
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2.2.2. Caractersticas.

La autocomposicin se caracteriza por:

a) Ser una forma de solucin de conflictos, ya sea que se hayan llevado o no al proceso para su
decisin.

b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de terceros, determinan
las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.

c) Slo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la capacidad o las facultades
suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se encuentra regulada por las normas del Cdigo
Civil, y las facultades para autocomponer dentro del proceso requieren del mandatario judicial
facultades especiales de conformidad a lo establecido en el inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

d) Es una forma pacfica de solucin de los conflictos que emana de una decisin voluntaria de las
partes, por lo que la concurrencia de la fuerza fsica o moral la invalida.

2.2.3.-Evolucin y ventajas.

Durante estas ltimas dcadas se ha puesto nfasis en la solucin del conflicto por esta va
autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solucin en diversos pases, generndose
nuevos mtodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolucin Alternativa de Litigios.
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Todos los esfuerzos realizados para la bsqueda de nuevos mtodos de resolucin de conflictos, hasta entonces dispares,
coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convoc a la Conferencia de
Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administracin de justicia de Saint Paul.
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Burger
expres su temor de que podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como
una plaga de langostas, y brigada de jueces, mas numerosos que nunca , y aadi luego que estamos llegando a un punto
en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo.
La reunin atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparicin de nuevos
casos que comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma
de las instituciones pblicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeas sumas de dinero.
Tambin estaban presentes en la reunin algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles,
junto a abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos
estos extraos compaeros estaban unidos por el propsito acadmico comn de encontrar mejores soluciones a los
problemas sociales y cientficos cada vez ms complejos.
A raz de la Conferencia de Pound, la proliferacin de tcnicas conciliatorias y la aparicin de nuevos profesionales e
instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenmeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para
elaborar un nuevo sistema de resolucin de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronizacin
1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociacin, para aprender a tratar directamente con sus empleados,
clientes y competidores. Tambin asisten a seminarios sobre negociacin. Las ofertas de las escuelas empresariales estn
variando, lo que refleja la nueva orientacin de los ejecutivos.
En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores,
insisten, cada vez mas, en resolver la cuestin a travs de la negociacin, la mediacin o el proceso simplificado, para
reducir los costes legales, ganar tiempo y apaciguar los nimos.
2.- Las familias con problemas solan acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediacin de
sus propios terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para
tomar decisiones, que ayude a limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en
trmite de divorcio. Algunos psiquiatras han relatado en sus informes que el grueso en su prctica profesional se ha
desplazado de la terapia a la resolucin de los conflictos jurdicos.
Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intencin de divorciarse que intenten la
mediacin antes de presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediacin obligatoria piensan que, gracias a la
comunicacin abierta y el carcter de solucinelo usted mismo, la mediacin es el proceso ideal para llegar a acuerdo en
los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona
mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.
3.- En los ltimos quince aos se han creado ms de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan
dispares como tiendas, escuelas pblicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediacin o
juntas vecinales se valen de voluntarios de la comunidad que actan como conciliadores en conflictos entre arrendadores
y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las
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Como nos seala Andrs Bordali hoy en da, con la sigla ADR (Alternative Dispute Resolution) se
designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliacin, mediacin o cualquier otra instancia privada
o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la Jurisdiccin; me refiero a lo
mtodos alternativos de solucin de conflictos.

El auge en su utilizacin se produce en los Estados Unidos de Norteamrica, especialmente en los
aos sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliacin al menos en sede procesal civil, ya fue
conocida y ampliamente utilizada en el derecho europeo desde el siglo XIX




vctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia. Slo en Nueva York se solucionan ms de 14.000
conflictos cada ao a travs de la mediacin.
4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisin de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales
de defensa del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la
investigacin de las reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo.
5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente nmero de las escuelas empresariales, de
planificacin y de poltica pblica, incluyen cursos de resolucin alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las
editoriales jurdicas incluyen en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La
mitad de los abogados, jueces y profesores de Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de
Formacin Jurdica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen asignaturas sobre mediacin y negociacin.
6.- Un nmero, cada vez mayor, de institutos de enseanza media de todo el pas - seguidos por los colegios de bachillerato
elemental - organizan cursos sobre resolucin de conflictos. Los estudiantes hacen prcticas, resuelven las disputas de otros
estudiantes y evitan que se diriman las diferencias a puetazos, lo que es causa de expulsin. Tambin trabajan en grupos,
dirigidos por profesores especializados en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente.
7.- En 1990 el Congreso aprob la Ley de Resolucin de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos
federales a desarrollar polticas de utilizacin de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados
necesarios, con una formacin adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los
organismos federales que utilizasen la negociacin o la intervencin de un tercero siempre que fuese procedente y que el
gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron gran variedad de mtodos de ADR para negociar
con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas.
8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pblica e, incluso, los centros sanitarios locales estn
dictando una nueva normativa a travs de la llamada reglamentacin negociada.- En este nuevo proceso se sientan a
negociar las reglas gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a
organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El
comit negociador que tuvo que establecer las multas que deban pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley
de No Contaminacin del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e importadores de los
motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Direccin de Proteccin del Medio ambiente y la
Oficina de Administracin y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza especficamente a los agentes federales a aplicar
este procedimiento.
9.- En un proceso similar, denominado estrategias negociadas de inversin, los negociadores fueron los representantes de
organismos federales, estatales y locales que tenan intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para
servicios sociales y proyectos de obras pblicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios
sociales de Conneticut, establecieron prioridades para la consolidacin de las obras pblicas en Saint Paul y ofrecieron una
ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana.
10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exiga a todos los juzgados de distrito que se crearan comits
asesores para analizar la reduccin de los costes y los retrasos de los litigios. La legislacin peda concretamente a cada
comit asesor que estudiase la utilizacin de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio
en los comits, varios (aunque no la mayora) juzgados federales estn instituyendo algn tipo de programa de mediacin,
arbitraje o valoracin imparcial (muchos de ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus
costes.
11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se alquilancomo
mediadores. Gran cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en
el sector de la resolucin de los conflictos, animados por el inters que despiertan en el pblico eventos como las Semanas
del Acuerdo, en las que se paraliza toda actividad judicial para que los jueces y voluntarios acten de mediadores entre las
partes litigantes, y las Semanas de Resolucin de Litigios, de mbito estatal, la primera de las cuales la instituy en 1985
el gobernador de Texas.
12.- La ADR se ha extendido desde Amrica del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudfrica, Rusia, varios pases
centroeuropeos, Sri Lanka y Filipinas. Todos estos pases estn desarrollando programas innovadores, acoplados a sus
propias caractersticas culturales, que van desde la mediacin en causas civiles a la proteccin del medio ambiente. Los
pases tambin recurren a la mediacin para resolver sus conflictos con otros pases. El Tratado de Libre Comercio de
EE.UU y Canad y el Tratado de Libre Comercio de Norteamrica contienen clusulas expresas de resolucin de
controversias Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer.
Pginas 19a 27. Editorial Paids. Primera Edicin 1996.
9





Se trata de mtodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone un
proceso. Por ello, habra que decir que lo alternativo tendra dos perspectivas fundamentales. La
primera es externa al proceso y comprendera los medios de tutela que excluyen el proceso y, que de
este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez interna y comprendera aquellos
medios tcnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso,
en cuanto implican ya su existencia y promocin, pero si aparecen configurados como optativos a su
curso ulterior y, sobre todo, como alternativos a la decisin judicial final. En todo caso, la alternativa
por antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la
jurisdiccin y al proceso que se desarrolla por y ante ella.

Los mtodos alternativos de solucin de controversias suponen sustraer del Estado la aplicacin de la
ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su resolucin a individuos o
entidades sociales. En este sentido, suponen una privatizacin del proceso de creacin y aplicacin del
derecho, rompiendo as con uno de los pilares bsicos de la construccin moderna del Estado de
Derecho de tipo occidental.
16


Las motivaciones para la bsqueda de lograr establecer vas alternativas para la resolucin de conflictos
seran las siguientes:

1.- Permite dar una solucin a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos por resolver ante
los juzgados, constituyendo as una va alternativa que permitira mejorar la eficacia de aquella;

2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza y menor costo para
arribar a la solucin a los conflictos de una manera no confrontacional, sino que ms bien en un plano
colaborativo por las partes

3.- Constituye una nueva forma de solucin a los conflictos que se ajusta al bien o derecho respecto del
cual se suscita el conflicto
17


Como muestra de la extensin de los mtodos de ADR a nuestro continente tenemos el caso de
Argentina en la que mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletn Oficial de 27-X-1995, se
instituy con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio, aclarndose que por tal
procedimiento se promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la
controversia.
18


En nuestro pas, la mediacin se ha introducido lentamente como un mecanismo de solucin de los
conflictos.

Mediante la Ley 19.966 se estableci un procedimiento previo de mediacin obligatorio y no
confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente
convenientes, que permitan reparar el dao ocasionado con motivo de una atencin en salud.

No se podr recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediacin ante el Consejo de
Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la Superintendencia de Salud, en caso de que el
dao haya ocurrido en prestadores privados.
19


Con posterioridad, el artculo 7 transitorio de la Ley 20.286 establece entrada en vigencia de normas
que modifican mediacin previa ante los Tribunales de Familia, las cuales comenzarn a regir en tres
etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009.

16
Bordali Salamanca, Andrs. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versin on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-
186.
17
Vase en este sentido Bordali Salamanca, Andrs. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versin on-line. 2004.
Volumen 16. pp.165-186.
18
Mediacin y conciliacin. Juan Carlos G. Depuis. Pgina 83. Abeledo Perrot.1997 .
19
Vase pgina web: cde.
10
10





Finalmente, dentro de los procesos de negociacin colectiva laboral se contempla la intervencin de
buenos oficios de la Direccin del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las
partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duracin de los buenos oficios de la
Direccin del Trabajo es de cinco das, prorrogables de comn acuerdo por cinco das, debiendo
hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Cdigo
del Trabajo)

La Cmara de Comercio de Santiago
20
y el Centro Nacional de Arbitrajes
21
han promovido como
instituciones privadas la utilizacin de la mediacin para la solucin de los conflictos civiles y
comerciales.

2.2.4.-Diversos mtodos existentes de heterotutela en el derecho comparado.

a.- En materia civil.

Dentro de los nuevos mtodos alternativos a acudir a los tribunales para la solucin de los litigios se
han sealado los siguientes:


a) Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia
en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quien resuelva la disputa.

Se encuentra establecido en nuestra legislacin, pero concibe al rbitro ms que como un mtodo
autocompositivo como un caso de heterotutela, puesto que es el rbitro quien impone la decisin a las
partes mediante el ejercicio de la funcin pblica de la jurisdiccin.

b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia
en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quien les proponga la forma en la cual
debera ser resuelta la disputa.

La decisin del rbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden disear desestmulos para aquel que
acudiendo al proceso no obtenga una satisfaccin de su pretensin en la sentencia mejor a la propuesta
por el rbitro, como podran ser gravarlo con los honorarios del rbitro y el pago de multas.

En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposicin, puesto que las partes deben aceptar lo
propuesto por el rbitro consultivo

c) Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un rbitro elegido por ellas, generalmente
con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quien les indique la
forma en la cual debera ser resuelva la disputa, teniendo que optar solo por una de las proposiciones
que le hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin que pueda el rbitro idear ninguna otra
forma de decisin.

d) Evaluacin neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado elegido por ellas,
generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que una vez agotado
el periodo de discusin del proceso les indique en forma no vinculativa cual debera ser la decisin del
conflicto.

e) La Mediacin.





20
Vase http://www.camsantiago.com/
21
Vase http://www.cna.cl/
11
11



b.- En materia penal

Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociacin opera incluso dentro del
proceso penal, pudiendo reconocer dentro de l dos clarsimas instituciones en que opera la
negociacin para la solucin de los litigios como son el guilty plea y el plea bargaining.-

El guilty pleao declaracin de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres modalidades
siguientes :


a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su culpabilidad bien porque es
tan evidente que un juicio carecera de sentido, bien por remordimientos de conciencia o porque no ve
ventaja alguna en negarla ;

b) estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad para aquel que fuera
condenado tras un juicio, o por el comn conocimiento de que el Juez ser clemente con las personas
que renuncian a su derecho a juicio ; y

c) negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusacin y defensa acerca de la
imputacin, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrir el camino a lo que se ha denominado
plea bargaining.
22


La doctrina ha compartido tradicionalmente una visin conceptual restringida del plea bargaining:
acuerdo suscrito entre la acusacin y defensa por el cual el inculpado se compromete a declararse
culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado
23


El acuerdo suscrito entre la acusacin y la defensa podr revestir dos formas fundamentales, aunque
el objetivo final ser coincidente. Tal objetivo, Inmediato, es el de influir en el contenido de la
sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaracin de culpabilidad. As el acuerdo o plea
agreementpodr afectar a los cargos, constituyendo lo que se ha denominado charge concessiono
charge bargaining, de modo que se permitir al acusado declararse culpable de un delito de menor
entidad que el que fuera objeto de acusacin inicial, aunque propicindose el que guarde una ms
estrecha relacin con ste. En otras hiptesis, la transaccin versar no sobre la calificacin, sino sobre
la disposicin final del caso, la sentence conccessiono sentence bargaining, que entraar la
asuncin por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algn tipo de promesa del
Ministerio Pblico sobre la condena a imponrsele.
24
Es evidente que el juez no est vinculado por el
acuerdo que hayan concluido las partes, sin embrago, si est obligado a dar a ste la consideracin que
se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la aceptacin de culpabilidad convenida por
el rgano jurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.-
25


2.2.5.-Importancia actual de la heterotutela.

De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez ms se est poniendo mayor nfasis en la
negociacin para los efectos de obtener la solucin de un conflicto, sin perjuicio de que ella es una
tcnica mucho ms general, puesto que no es utilizada slo con ese propsito de componer conflictos
jurdicos.


22
El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez.
Pgs64 y 65.- Editorial Comares. Granada. 1996
23
El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg.
67.- Editorial Comares. Granada. 1996
24
.El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg.
77.- Editorial Comares. Granada. 1996.
25
.El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg.
174.- Editorial Comares. Granada. 1996.
12
12





Cada vez ms son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria en crecimiento.
Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez ser menos las personas que
aceptarn las decisiones dictadas por alguien ms. La gente difiere, utiliza la negociacin para arreglar
sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la gente toma la mayora de las
decisiones a travs de la negociacin. Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian
un acuerdo antes del juicio.

A pesar de que la negociacin se lleva a cabo todos los das, no es fcil realizarla bien. Las estrategias
comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o enemistada, y a menudo,
experimenta las tres cosas.

La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o dura. El
negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace concesiones de inmediato
para llegar a un acuerdo. Desea una resolucin amigable; sin embrago, con frecuencia termina
explotado y sintindose amargado. El negociador duro ve cualquier situacin como una contienda de
voluntades, en donde la parte toma las posiciones ms extremas y las mantiene firmes durante mas
tiempo, obtiene ms. No obstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura,
que lo agota a l y a sus recursos, y que daa la relacin con la otra parte. Otras estrategias comunes de
negociacin se ubican entre la rigidez y la moderacin, pero cada una incluye el intento de un trato para
conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente.

Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero s ambas a la vez. El mtodo de
negociacin de principios desarrollado en el Proyecto de Negociacin de Harvard, consiste en resolver
sus asuntos por sus mritos y no a travs de un proceso tajante enfocado en que cada parte dice qu
har y qu no har. Sugiere buscar beneficios mutuos siempre que sea posible, y que donde hay
intereses en conflicto, stos deben resolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad
de cada parte. El mtodo de negociacin de principios es rgido respecto de los mritos y benigno
respecto de las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociacin de principios propone como
obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de
aquellos que quieren aprovecharse de esto.
26


La negociacin directa entre las partes constituye la primera alternativa para la composicin del
litigio
27


La autocomposicin presupone la existencia de un conflicto, a cuya solucin se arriba por una accin
voluntaria de sus partes.

La autocomposicin es indiferente a la pendencia del proceso en cuenta puede existir aquella sin ste, o
bien, puede existir aquella durante el proceso o despus de ste en la ejecucin de la sentencia. Como
medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de concluir el proceso. Desde este
punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso.

En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal instrumento para la
resolucin de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda operar el sistema en forma
eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner trmino o suspender los procesos penales
durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las
dos medios autocompositivos ms trascendentes los de suspensin condicional del procedimiento (arts.
237 a 240 del NCPP) y los acuerdos reparatorios (arts. 241 a 245 del NCPP).

26
.Obtenga el Si. El arte de negociar sin ceder. Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Pg. XVI .Compaa Editorial
Continental. Mxico. Segunda reimpresin. 1995.
27
Alternativas para la resolucin de las disputas. Una gua critica. Dany Ertel y Roger Fisher. - Negociacin 2.000. Pg.
68.Mac Graw Hill.1996.-
13
13





Otra va autocompositiva de carcter unilateral consiste en el nuevo proceso penal en el ejercicio del
principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del NCP, en virtud del cual los fiscales del
ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de
un hecho que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al
delito excediere de la de presidio o reclusin menores o se tratare de un delito cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. La decisin del fiscal se encuentra sujeta al control
del juez de garanta, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley.

Finalmente, en el nuevo proceso penal se prev que la solucin de los conflictos puede lograrse no a
travs de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento abreviado siempre
que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los dems requisitos previstos en la
ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP).

Debemos hacer presente que todas esas vas deben ser aprobadas por parte del juez de garanta, puesto
que en caso contrario debera necesariamente alcanzarse la solucin del conflicto mediante la
celebracin del un juicio oral.

De conformidad con las estadsticas del Ministerio Pblico desde el inicio de la reforma procesal
penal a partir del 16 de diciembre del ao 2000 en la IV y IX Regin y hasta junio de 2008, los
principales tipos de termino han sido los siguientes: sentencia definitiva condenatoria 12,2%, sentencia
definitiva absolutoria 0,2%, suspensin condicional del procedimiento 6,7%, acuerdo reparatorio 1,4%
y principio de oportunidad 12,4%.
28


Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a la fecha respecto
de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en las respectivas
Regiones del pas rige el principio de la legalidad y no de la oportunidad, por lo que no reciben
aplicacin ninguna de las salidas alternativas mencionadas precedentemente para la solucin del
conflicto penal.

De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas
autocompositivas de solucin del conflicto respecto de los delitos de accin penal pblica, las que slo
se reconocen en el antiguo proceso penal a travs del perdn de la parte ofendida, la renuncia y
conciliacin respecto de los delitos de accin penal privada.

2.2.6. Clasificacin

Desde el punto de vista de su relacin con el proceso la autocomposicin se clasifica en:

a) Extraprocesal o pre-procesal: Tendr uno u otro carcter segn se discuta su validez en el proceso.


b) Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea por iniciativa y
acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del rgano jurisdiccional.(conciliacin)

c) Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la ejecucin de sta, ya
sea en la ejecucin singular como en la colectiva.

La autocomposicin intraprocesal requiere resolucin judicial que no tiene carcter de decisin
jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una funcin homologadora en el caso del
avenimiento, y da lugar ms a un acta que a un pronunciamiento en el caso de la conciliacin. Su
carcter esencial es que en virtud de esa resolucin o formalidad la autocomposicin adquiere
imperatividad.



28
Vease http://www.ministeriopublico.cl
14
14



Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la autocomposicin, es
menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien pretende y aquel de quien se
pretende la satisfaccin de una pretensin) y no tres como ocurre en las partes del proceso en que
tambin debe intervenir el rgano jurisdiccional imponiendo la decisin por medio de una sentencia a
las partes, la conducta por medio de la cual se puede arribar a la solucin del conflicto por la va
autocompositiva puede provenir de una de las partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del
conflicto (bilateral), logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero.

En general, podemos sealar que las diversas formas autocompositivas no se encuentran
suficientemente reguladas en nuestra legislacin. Al efecto, se ha sealado con razn que nuestro
sistema procesal legisla tmidamente sobre la autocomposicin.
29


Para que se llegue a una solucin autocompositiva se requiere que las partes puedan disponer de la
pretensin o de sus derechos, puesto que en caso que con ello se mire slo al inters individual del
renunciante o est prohibida la renuncia deber ser resuelto el conflicto slo a travs del proceso.

2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES.

Las formas autocompositivas de carcter unilateral que se contemplan en nuestra legislacin son las
siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la pretensin se le denomina renuncia o
desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto que se opone a la satisfaccin de la pretensin se
la denomina allanamiento.

A.- LA RENUNCIA.

En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvencin renuncie a su
pretensin antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en el artculo 12 del
Cdigo Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal
que miren al inters individual y no est prohibida su renuncia.

Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artculo 28 del Cdigo
de Procedimiento Penal y con el artculo 56 del Cdigo Procesal Penal, en adelante NCPP, segn los
cuales la accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.-

De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la accin penal pblica por la parte
ofendida, pero ella importa que slo el ofendido y sus sucesores no podrn hacer valer dicha accin,
puesto que el acto abdicativo afecta slo al renunciante y sus sucesores y no a las otras personas a
quienes correspondiere el ejercicio de la accin penal pblica (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP),
pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra persona que rena los requisitos contemplados en el
artculo 15 del Cdigo de Procedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que
exista una renuncia a la accin penal pblica, no se produce la extincin de la accin, sino que tan slo
la prdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad.

En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla que los oficiales
del Ministerio Pblico tienen la obligacin de ejercer la accin penal pblica con respecto a todo delito
que deba perseguirse de oficio en el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Penal.

En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de la oportunidad, al
permitirse a los fiscales del ministerio pblico no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya
iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico. Dicho


29
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 13.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
15
15



principio de oportunidad reviste los caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan
los casos en los cuales es procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Pblico y se encuentra
sujeta a revisin por parte del juez de garanta, la que puede ejercer de oficio o a peticin de cualquiera
de los intervinientes en el proceso.

Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratndose de la accin penal privada
y de la accin civil, se establece expresamente su extincin con motivo de la renuncia efectuada por la
parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artculo 28 del Cdigo de
Procedimiento Penal y en el inciso 2 del artculo 56 del NCPP.

Incluso el legislador contempla la renuncia tcita de la accin penal privada en caso que se hubiere
ejercido primeramente la accin civil que emanada del delito antes que la accin penal privada en el
artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el art.66 del NCPP.

Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el perdn de la parte
ofendida en el artculo 93 N 5 del Cdigo Penal en relacin con los artculos 408 N 5 del C.P.P. y 250
letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto incluso despus de encontrarse ejecutoriada la
sentencia condenatoria.

B.- EL DESISTIMIENTO.-

Una vez hecha valer la pretensin en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, que
consiste en la renuncia que efecta el demandante de la pretensin hecha valer en su demanda o el
demandado de la pretensin hecha valer en su reconvencin dentro del proceso.

El desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no requiere aceptacin el demandado, sin
perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado (arts 140 y 150 del Cdigo de Procedimiento
Civil).Sin embargo, es menester que el tribunal d a la solicitud de desistimiento la tramitacin de un
incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que
se ponga trmino al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensin que hubiere
hecho valer de acuerdo a lo establecido en el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse de la accin penal
pblica, pero ste no produce la extincin de la accin penal, sino que slo genera el efecto de dejar el
querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del
artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a
comparecer al proceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa accin
penal conforme a lo establecido en los artculos 31 y 34 del Cdigo de Procedimiento Penal y 119 del
NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Pblico no puede
desistirse de la accin penal de conformidad a lo previsto en el artculo 36 del Cdigo de
Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolucin del
procesado cuando as lo estimare de derecho. Excepcionalmente, se contempla la extincin de la
responsabilidad penal en caso de matrimonio del participe en los delitos de rapto, violacin y otros en
el inciso 4 del artculo 369 del Cdigo Penal.

En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oportunidad reglado, pudiendo el Ministerio Pblico
si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la accin penal que hubiere iniciado (art. 170 del
NCPP).

Tratndose de la accin penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el
desistimiento del querellante que es el nico titular para el ejercicio de la accin produce la extincin
de la pretensin penal y el proceso termina mediante la dictacin de un sobreseimiento definitivo de
conformidad a lo establecido en el artculo 32 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el artculo 401
del NCPP, sin perjuicio de quedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el
16
16





ejercicio de esa accin penal conforme a lo establecido en los artculos 34 del Cdigo de Procedimiento
Penal y 119 y 401 del NCPP.

En los artculos 575 del Cdigo de Procedimiento Penal se contempla un caso de desistimiento tcito
por el legislador respecto del querellante en los delitos de accin penal privada de injuria y calumnia
para el evento en que el querellante no comparezca al comparendo de conciliacin En el artculo 402
del NCPP se contempla el mismo principio en caso de inasistencia a la audiencia, pero hacindolo
extensivo a todos los delitos de accin penal privada.

C.- EL ALLANAMIENTO.

El allanamiento consiste en una manifestacin de voluntad por parte del demandado por el cual
reconoce y se somete a la satisfaccin de la pretensin hecha valer en su contra por el actor.-

En efecto, el demandado despus de haber optado por apersonarse a los autos, puede contestar la
demanda, formulando incluso reconvencin, o puede dejar de contestar; y cabe tambin que
abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los pedimentos de la
demanda, lo que constituye el allanamiento.
30


Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el allanamiento del
demandado en nuestro derecho slo importa eliminar la fase probatoria del procedimiento civil de
conformidad a lo previsto en el artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo el tribunal
dictar una sentencia definitiva para los efectos de acoger la pretensin que se hubiere hecho valer y
respecto de la cual se ha efectuado el allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio
ordinario civil se allana a las pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a
or sentencia definitiva luego de concluido el periodo de discusin (artculo 313)

Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado con lo pedido por
el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia. As, en el supuesto de
allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusin de que lo que se pide en la demanda no es
imposible o contrario al ordenamiento jurdico, no es necesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un
anlisis o valoracin de la prueba,.............
31


En los casos en que exista un inters de orden pblico, como se ha sealado por nuestra jurisprudencia
en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento para excluir la etapa de
prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el proceso para que pueda ser acogida la
pretensin del demandante. En consecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el
efecto de eliminarse la etapa de prueba, no pudindose citar a las partes para or sentencia luego del
concluido el perodo de discusin.

En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos de obviar el
trmite de prueba, puesto que la contestacin de la acusacin es un trmite esencial conforme a lo
previsto en el inciso 3 del artculo 448 del Cdigo de Procedimiento Penal, y el reconocimiento de los
hechos que configuran la pretensin penal hecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su
participacin en la medida que cumpla con los requisitos del artculo 481 del Cdigo de Procedimiento
Penal, pero no permite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artculos 110 y
111 de ese cuerpo legal. En el nuevo proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio
oral, porque de darse esta situacin lo que cabra sera aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del
NCPP) o las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento o de acuerdos
reparatorios.




30
Pedro Mrques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Pgina 17. Granada 1992.
31
Pedro Mrques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Pgina 153. Granada 1992.
17
17



2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES.

Las formas autocompositivas de carcter bilateral que se contemplan en nuestra legislacin son las
siguientes:

Extrajudicial
Asistida Mediacin
No Asistida Transaccin
Judicial
Asistida Conciliacin
No Asistida Avenimiento
Suspensin condicional
del procedimiento
Acuerdos reparatorios



Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de mtodos no adversariales, por lo que:

a) Las partes actan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un tercero
b) Mantienen el control de las conversaciones
c) Acuerdan la propia decisin, que resuelve el conflicto, sin importar la solucin jurdica o los
precedentes judiciales.

El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza por tratarse de
un mtodo adversarial, por lo que:

a) Las partes estn enfrentadas y son contendientes ;
b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisin ;
c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y
d) La decisin que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se
resuelve el conflicto satisfaciendo el inters de las partes.

A.- LA TRANSACCIN.-

Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a precaver un
litigio eventual o a poner termino a un litigio pendiente, hacindose las partes concesiones reciprocas.

La transaccin se encuentra regulada en los artculos 2446 y siguientes del Cdigo Civil. En materia
penal, el querellante puede en los juicios de accin penal privada de consuno con el querellado poner
trmino al juicio mediante el contrato de transaccin conforme a lo previsto en el artculo 30 inciso 3
del Cdigo de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal entendemos que tambin ello es posible
conforme a lo previsto en el art. 403 del NCPP.

La transaccin se caracteriza por ser:

a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende precaver un litigio eventual,
esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso, o poner trmino a un litigio
pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. As lo establece el inciso
segundo del artculo 2446 al sealar: no es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un
derecho que no se disputa.
32




32
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 14. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
18
18



b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que
asesore a las partes en su celebracin

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para
establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se pone termino a un litigio
pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su respecto se encuentran contenidas
en el Cdigo Civil a su respecto.

d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respecto del proceso, ya sea
impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o ponindole trmino en caso que el litigio se
encontrare pendiente dentro de un proceso.

e) Es un contrato que pone trmino a un litigio eventual o precave un litigio pendiente, exigiendo que
las partes se hagan concesiones recprocas.

La transaccin supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola de las partes
quien cede o accede, habr renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o totales, pero no una
transaccin. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios consentidos o concesiones
otorgadas, de manera que no se requiere que la solucin contemple el otorgamiento entre las partes de
concesiones que tengan una igualdad matemtica

f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.

g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que slo puede ser celebrado en los casos que ella
contempla.

h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme al inciso 2 del
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habindose entendido que la facultad
de transigir comprende la de avenir y conciliar.


i) Es una excepcin perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestacin de la demanda en el
juicio ordinario. Adems constituye una excepcin mixta, por lo que puede hacerse valer como
excepcin dilatoria antes de contestar la demanda conforme al artculo 304 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y una excepcin anmala por lo que puede hacerse valer en cualquier estado del
proceso hasta antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y la vista de la causa en
segunda conforme a lo previsto en el artculo 310 de ese cuerpo legal.

j) Es un contrato de carcter consensual.-

Sin embargo, la transaccin constituye ttulo ejecutivo perfecto slo cuando ella se celebra por escritura
pblica de conformidad a lo establecido en el artculo 434 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.


k) La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia de conformidad a lo
previsto en el artculo 2.460 del Cdigo Civil.

B.- LA MEDIACION.-

Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un
litigio eventual o a poner trmino a un litigio pendiente.-

La mediacin se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda
a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
33



33
En nuestro pas, la mediacin se ha introducido lentamente como un mecanismo de solucin de los conflictos.
19
19





En la mediacin nos encontramos con la intervencin de un tercero aceptado por las partes, imparcial,
que carece de poder de decisin, pero que se encuentra facultado para ayudar a las partes contendientes
para que ellas determinen voluntariamente las condiciones bajo las cuales podran celebrar un acuerdo
que ponga termino a un conflicto.
34


La mediacin se caracteriza por ser:

a) Un mtodo autocompositivo igualitario y voluntario, puesto que a travs de ella se pretende por
las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar actuando en forma igualitaria y voluntaria a
determinar las condiciones que les permitan llegar a un acuerdo destinado a precaver un litigio eventual
o poner termino a un litigio pendiente.
35



b) Es un medio autocompositivo de negociacin asistida, puesto que se contempla la asistencia de
un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes a fin de que sean ellas las que
determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar a poner trmino al conflicto.

La mediacin es un procedimiento de negociacin asistida, por el cual las partes del conflicto pretenden
encontrar una solucin que las satisfaga a ambas, recurriendo a la colaboracin de un tercero neutral,
que carece de poder de decisin y cuya funcin ser de ayudarlas en arribar a un acuerdo.


c) El mediador no cumple una funcin decisoria respecto del conflicto, sino que es un colaborador
de las partes para que arriben a un acuerdo.

En la mediacin la funcin del mediador es acercar a las partes y facilitar la comunicacin entre ellas a
fin de que lleguen por s mismas a la solucin del conflicto, sin que al mediador le corresponda un
papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultad radicada exclusivamente en las partes.

De all que el mediador no es un juez al no corresponderle decidir la controversia, sino que ejerce una
funcin colaborativa para las partes en la solucin del conflicto, transformndose en un puente entre
los afectados para que las partes se comuniquen entre s y lleguen por s mismas a la solucin del
conflicto.

d) El proceso de mediacin es confidencial, tanto para las partes, el mediador y terceros.

El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le ha confiado en
sesin privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el proceso de mediacin.
36



Mediante la Ley 19.966 se estableci un procedimiento previo de mediacin obligatorio y no confrontacional entre
usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el dao
ocasionado con motivo de una atencin en salud.
No se podr recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediacin ante el consejo de defensa del estado o
ante mediadores registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el dao haya ocurrido en prestadores privados.
33

Con posterioridad, el artculo 7 transitorio de la Ley 20.286 establece entrada en vigencia de normas que modifican
mediacin previa ante los Tribunales de Familia, las cuales comienzan a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y
Diciembre de 2009.
Finalmente, dentro de los procesos de negociacin colectiva laboral se contempla la intervencin de buenos oficios de la
Direccin del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de
acordada la huelga. La duracin de los buenos oficios de la Direccion del Trabajo es de cinco das, prorrogables de comun
acuerdo por cinco das, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374
bis Cdigo del Trabajo)
La Cmara de Comercio de Santiago
33
y el Centro Nacional de Arbitrajes
33
han promovido como instituciones privadas la
utilizacin de la mediacin para la solucin de los conflictos civiles y comerciales.
34
En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia.
35
En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de Familia.
36
En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de Familia
20
20





e) El proceso de mediacin puede ser establecido con carcter voluntario, obligatorio u optativo.

Nos encontramos en presencia de un proceso de mediacin voluntario, cuando son las partes de comn
acuerdo quienes optan por acudir a la mediacin, sin que se encuentren compelidas a ello por norma
alguna.

El proceso de mediacin ser obligatorio cuando las partes se encuentran obligadas a acudir a ella por
mandato de una norma legal, como acontece en la Repblica Argentina de acuerdo a la ley 24.573,que
establece la mediacin previa y obligatoria a todo juicio, con las salvedades que ella establece.-

En Chile, el artculo 106 de la Ley de Tribunales de Familia
37
establece que en las causas relativas al
derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relacin directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de
divorcio o separacin judicial, debern someterse a un procedimiento de mediacin previo a la
interposicin de la demanda, el que se regir por las normas de esta ley y su reglamento.



Finalmente, la mediacin ser optativa cuando la decisin de una parte de acudir a la mediacin obliga
a la otra parte a participar en ella.

No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia dentro del proceso
de mediacin es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellas darlo por terminado.
38


f) El proceso de mediacin se caracteriza por ser de una informalidad relativa y flexible.

A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el rgano jurisdiccional
para resolver un conflicto, la mediacin se caracteriza por no tener etapas preestablecidas, teniendo el
mediador libertad para convenir las partes las diversas etapas que debe contemplar dicho proceso.
39


g) El proceso de mediacin se caracteriza por ser creativo.

En el proceso de mediacin, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante los tribunales, el
mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas soluciones a travs de las
cuales se puede llegar a componer el conflicto

En el proceso de mediacin, el mediador debe suavizar los nimos encrespados, actuar como un gua
imparcial de la discusin y asegurar que todas las partes tengan oportunidad de hablar, ayudar a
diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partes para idear soluciones creativas que cubran
sus respectivas necesidades, ganarse la confianza de las partes de modo que compartan con l
informacin confidencial sobre sus intereses y alternativas, trasladar de uno a otro una seleccin de
informacin, traducindola de un lenguaje negativo a uno positivo, actuar como un representante de la
realidad y ayudar a las partes a ser mas realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer,
ocasionalmente, una opinin objetiva sobre el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la
negociacin cuando las partes estn dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lo
piden, y actuar de cabeza de turco cuando las cosas van mal.
40





37
Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.2008
38
En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia
39
En este sentido, los artculos 108 y siguientes regulan en lneas generales el procedimiento de mediacin ante los
tribunales de Familia
40
Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 36
y 37. Editorial Paids. Primera Edicin 1996
21
21



De all que se ha sealado que el mediador precisa de la paciencia de Job, la sinceridad y tenacidad de
los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia fsica de los corredores de la maratn, la
habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de ftbol americano, la astucia de Maquiavelo, la
tcnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un
mudo, la piel de un rinoceronte, y la sabidura de Salomn.
41


h) El proceso de mediacin puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo recproco acerca de la
forma de resolver el conflicto.

En el proceso de mediacin el modo ms comn de asegurar el compromiso con un acuerdo consiste
en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde la justicia. Los convenios se
caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa o un acto en el sentido de que una
parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos de la otra.
42 43


En nuestro derecho, lo normal ser que el acuerdo alcanzado durante un proceso de mediacin se
materialice mediante la suscripcin de un contrato de transaccin
44


C - EL AVENIMIENTO.

Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a poner
trmino a un litigio pendiente.-

El avenimiento ha sido definido como el acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual
le ponen trmino a su conflicto pendiente de resolucin judicial, expresndoselo as al tribunal que est
conociendo de la causa.
45
.

El avenimiento se caracteriza porque:

a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende poner trmino a un litigio
pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que
asesore a las partes en su celebracin

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para
establecer las condiciones bajo las cuales se pone termino a un litigio pendiente.

d) Es un contrato procesal, puesto que esta destinado a producir efectos respecto del proceso, que no
es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las pretensiones hechas valer, o
parcialmente, en caso que verse slo sobre algunas de las varias pretensiones respecto de las cuales se
encontrare pendiente su resolucin dentro de un proceso.

e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del proceso, pero
deben dar cuenta de ste al tribunal para que se produzca el trmino del proceso.

f) Es un contrato no regulado sistemticamente en la ley.



41
William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos
empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pgina 39. Editorial Paids. Primera Edicin 1996
42
El proceso de Mediacin. Cristopher Moore. Ediciones Granica. 1995.
43
En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia
44
.Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas
19a 27. Editorial Paids. Primera Edicin 1996
45
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 20. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991
22
22





Nuestro legislador no ha reglamentado sistemticamente el avenimiento, y muchas veces cuando utiliza
la expresin se esta refiriendo ms bien a la conciliacin.
El avenimiento se encuentra contemplado en el artculo 434 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
cual otorga mrito ejecutivo al acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por
un ministro de fe o por dos testigos de actuacin.

De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser ttulo ejecutivo requiere:

1.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que hubieren convenido en
su celebracin;

2.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin; y

3.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal competente.
Acerca del trmino pasada ante tribunal competente se han sustentado dos posiciones:
El Profesor Mario Mosquera considera que la expresin "pasada ante tribunal competente quiere
significar que debe existir constancia de la agregacin material del avenimiento en el expediente.

En la prctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolucin que apruebe derechamente el avenimiento,
ya que la resolucin que aquellos dictarn ser "tngase presente". Con esa resolucin se tiene que el
avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente.

En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que
se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobacin por parte del tribunal en el
artculo 2.451 del Cdigo Civil.

Por otra parte, el profesor Colombo ha sealado que la expresin pasada ante tribunal competente
significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente discutible
y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos aos, significa cual es la posicin del
tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con que tenga presente este avenimiento o si
tiene que dictar una resolucin que tenga por aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de
avenimiento sea ttulo ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada
por este tribunal. de donde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda
controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y cuando el tribunal podra
oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando sta contenga derechos indisponibles y que,
por lo tanto, el juez no est obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga trmino a
su proceso. De ah entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el ttulo es el acta presentada
por las partes y la resolucin del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo
apruebe expresa, y yo podra llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tcita, dependiendo ya de la
resolucin que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener
presente el avenimiento, yo creo que ste sera vulnerable por la excepcin del artculo 464".-
46


De acuerdo con ello, se ha sealado que el juez, conociendo del contenido del avenimiento, debe dictar
una resolucin al respecto, aceptndolo o rechazndolo, facultad que miramos como inherente a la funcin
jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen
el camino de la transaccin legislado minuciosamente por el Cdigo Civil.
47





46
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 18 y 19. Conosur Ltda.
47
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 21. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
23
23



g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para avenir conforme al inciso 2 del
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se entendido que la facultad de transigir
comprende la de avenir y conciliar.
h) El avenimiento pasado ante tribunal competente pone trmino al proceso y produce el efecto de
cosa juzgada.

D - LA CONCILIACION.

Es un medio autocompositivo de carcter judicial, bilateral y asistido, destinado a poner trmino a un
litigio pendiente.-

La conciliacin ha sido definida como el acto jurdico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a
iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo
acuerdo.
48


La conciliacin se caracteriza porque:


a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende poner trmino a un litigio
pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

Se ha sealado que la conciliacin no es un mtodo autocompositivo puro, ya que precisa de la
existencia de un proceso y, en su momento, de la actividad personal del juez de la causa.
49


b) Es un medio autocompositivo asistido, puesto que se contempla la asistencia del juez que conoce
de la causa en su celebracin, llamado que debe ser efectuado en forma obligatoria y facultativo.

En la conciliacin le corresponde al juez un papel activo, puesto que ste debe tratar de poner a las
partes de acuerdo para los efectos de poner termino al proceso, ya sea en forma total o parcial, no
constituyendo causal de inhabilidad las opiniones que emita el juez para los efectos de poder seguir
conociendo de la causa de conformidad a lo previsto en el artculo 263 del Cdigo de Procedimiento
Civil. El juez acta como un amigable componedor, y puede proponer bases de arreglo a las partes,
quienes son libres para aceptarlas o no.

Sin embargo, es menester tener presente que la funcin del mediador o del conciliador es aproximar
a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solucin; pero la composicin definitiva del litigio la
realizarn las propias partes, a travs del acuerdo o la resignacin. El tercero acta inter partes, no
supra partes.
50


A partir de la dictacin de la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1994, se
introdujo a continuacin del periodo de discusin y antes de la recepcin de la causa a prueba, en todo
juicio civil a excepcin de los casos establecidos en la ley, el tramite obligatorio o necesario para el
tribunal del llamado a conciliacin.

Sin perjuicio de ello, el tribunal puede adems para llamar a conciliacin en forma facultativa, en
cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trmite de contestacin a la demanda. (art.262 del
C.P.C).-

Debemos hacer presente que tambin se contempla el trmite del llamado a conciliacin en forma
obligatoria en el procedimiento laboral (art. 442 del Cdigo de Trabajo), en el procedimiento ante los


48
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 16 y 17. Editorial Jurdica de Chile. Primera
Edicin. 1991.
49
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 17. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
50
Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 24. Editorial Civitas .Madrid. 1981.
24
24





juzgados de polica local respecto de las acciones civiles, de manera que producida la conciliacin se
sigue adelante el proceso respecto del aspecto contravencional (Art. 11 Ley 18.287 sobre
procedimiento ante juzgados de polica local, y respecto slo de los delitos de injuria y calumnia en el
artculo 574 del Cdigo de Procedimiento Penal y respecto de todos los delitos de accin penal privada
en el art. 404 del NCPP.

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para
establecer las condiciones bajo las cuales se pone termino a un litigio pendiente.

La conciliacin supone necesariamente el acuerdo de las partes, sin perjuicio de la intervencin que le
corresponde al tribunal.


d) Es un contrato procesal, puesto que esta destinado a producir efectos respecto del proceso, que no
es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las pretensiones hechas valer, o
parcialmente, en caso que verse slo sobre algunas de las varias pretensiones respecto de las cuales se
encontrare pendiente su resolucin dentro de un proceso.

En la materia, cabe tener presente que se ha sostenido que en la conciliacin existe una limitacin
respecto a la competencia especfica sobre lo que puede versar la conciliacin. Ello significa que las
partes slo pueden autocomponer por la va de la conciliacin las pretensiones y contrapretensiones
debatidas, sin poder hacer concesiones ajenas a los sustentos del proceso. Esta posicin resulta
discutible, pero en opinin de quien la sostiene se ajusta exactamente a la reglamentacin que de ella
formula el Cdigo de Procedimiento Civil.

Si se desea llegar a una solucin sobre la base de prestaciones no discutidas, deber recurrirse a la
transaccin, que para tal efecto, no tiene lmites.
51


e) Es un contrato judicial, puesto que las partes lo celebran dentro del proceso y en presencia del
tribunal, dejndose constancia en un acta que debe consignar slo las especificaciones del acuerdo, la
cual deben suscribir el juez, las partes que lo deseen y el secretario del tribunal.(art.267 del C. P.C.)

f) Es un contrato regulado en la ley.

Nuestro legislador ha reglamentado sistemticamente la conciliacin en el Titulo II del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil, estableciendo adems que el llamado a conciliacin obligatorio por el
tribunal constituye un tramite esencial en la primera instancia de conformidad al artculo 795 N 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil, cuya omisin faculta para deducir el recurso de casacin en la forma
en contra de la sentencia que se dicte conforme a lo prescrito en el artculo 768 N 9 de ese cuerpo
legal.


g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para conciliar conforme al inciso 2 del
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se ha entendido que la facultad de transigir
comprende la de avenir y conciliar.

h) El acta de conciliacin se estima como una sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales de conformidad al artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil, y en consecuencia, produce
el efecto de cosa juzgada de acuerdo a lo prescrito en el artculo 175 de ese Cdigo, y constituye un
ttulo ejecutivo perfecto conforme a lo prescrito en el artculo 434 N1 de ste.

E.- LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

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Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 18. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
25
25





Es un medio autocompositivo de carcter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el fiscal y el
imputado dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de
garanta, y se celebra con el fin de suspender el procedimiento y conducir al trmino del litigio penal
pendiente respecto de un delito de accin penal pblica en caso de cumplirse los requisitos establecidos
en la resolucin que concede el beneficio.-

La suspensin condicional del procedimiento se caracteriza porque:

a) Es mtodo autocompositivo, puesto que para poder ser decretada la suspensin condicional del
procedimiento por el juez de garanta se requiere que exista un acuerdo entre el fiscal y el imputado.

b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo entre el fiscal y el
imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien teniendo presente dicho acuerdo quien fija las
condiciones en las cuales debe verificarse la suspensin provisional del procedimiento.

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo del fiscal y del imputado
para que pueda ser decretado por el tribunal.

La suspensin condicional del procedimiento supone necesariamente el acuerdo de las partes, sin
perjuicio de la intervencin que le corresponde al tribunal para su aprobacin, dado que si no existiera
dicho acuerdo y se decretare la suspensin, nos encontraramos ante una violacin a la existencia del
juicio oral que se requiere que exista para establecer alguna medida de seguridad y el cual slo puede
dejar de existir en los casos en los cuales se cuente con la voluntad del imputado para renunciar a ese
derecho. De acuerdo con ello, es que se prev que la asistencia del imputado a la audiencia en que se
analice la solicitud de suspensin condicional del procedimiento es un requisito de validez de ella.

Para que se decrete la suspensin condicional del procedimiento no es necesaria la concurrencia del
querellante, dado que slo se contempla el derecho para que ste sea odo en la audiencia antes de ser
decretado en caso de haber asistido, sin perjuicio de poder impugnar posteriormente la resolucin que
lo decrete, al igual que el fiscal y el imputado.( art. 237 incs. 4 y 6 NCPP).

d) Es un contrato procesal, puesto que esta destinado a producir efectos respecto del proceso penal,
que no es otro que suspender el procedimiento penal durante un determinado plazo, debiendo cumplir
el imputado con las condiciones que haya determinado el tribunal y que pueden consistir en una o mas
de las medidas establecidas en el art. 238 del NCPP. Dicha suspensin del procedimiento podr ser
total en caso que verse sobre todos los imputados, o parcial, en caso que decrete slo respecto de
alguno de los imputados. art. 239 del NCPP .La suspensin condicional del procedimiento no produce
la extincin de las acciones civiles de la vctima o de terceros, sin perjuicio que si como una de las
condiciones que deben cumplirse para que sea decretado consistiere en pagar una determinada suma de
dinero a la vctima, dicha suma pagada se imputar a la indemnizacin de perjuicios que
posteriormente pudiere ser determinada por un juez civil. arts. 237 inc. final y 240 del NCPP.

Transcurrido el plazo de la suspensin provisional del procedimiento sin que ste hubiere sido
revocado por haberse incumplido las condiciones determinadas en la resolucin que lo hubiere
dispuesto o haberse verificado una nueva formalizacin de una investigacin respecto del imputado
por hechos distintos se extingue la pretensin penal, debiendo el juez de garanta, de oficio o a peticin
de parte, dictar el sobreseimiento definitivo. Art. 240.NCPP.


e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garanta puede decretar la suspensin slo si ste se
hubiere acordado en una audiencia celebrada ante l por el fiscal y el imputado.

f) Es un contrato regulado en la ley.
26
26





Nuestro legislador ha reglamentado sistemticamente la suspensin condicional del procedimiento,
estableciendo claramente los casos en los cuales puede llegar a ser decretado y el procedimiento que
debe llevarse a cabo para poder ser decretado en el artr. 237 del NCPP, as como las medidas de
seguridad que puede disponer y el periodo de vigencia que ellas pueden tener.

E.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS.

Es un medio autocompositivo de carcter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el imputado y
la vctima dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de
garanta, y se celebra con el fin de convenir la reparacin de las consecuencias causadas por el delito y
poner termino al litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bienes jurdicos disponibles
de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.

El acuerdo reparatorio se caracteriza porque:

a) Es mtodo autocompositivo, puesto consiste en un acuerdo entre la vctima y el imputado que
requiere ser aprobado por parte del juez de garanta. Art. 242 del NCPP.

b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo entre la vctima y el
imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien debe aprobar dicho acuerdo para que se produzca
el trmino del proceso penal.

c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de la vctima y el
imputado, debiendo dicho acuerdo ser aprobado por el tribunal.

El acuerdo reparatorio supone necesariamente el acuerdo de slo la vctima y el imputado, sin perjuicio
de la intervencin que le corresponde al tribunal para su aprobacin

Para que se celebre o apruebe el acuerdo reparatorio no es necesaria la concurrencia del fiscal, dado
que slo se contempla el derecho para que ste sea odo en la audiencia antes de ser aprobado.( art. 241
inc. final NCPP).

d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respecto del proceso penal,
que no es otro que ponerle trmino mediante un sobreseimiento definitivo al generarse la extincin de
la responsabilidad penal. art. 242 del NCPP. Dicho termino del procedimiento podr ser total en caso
que el acuerdo reparatorio aprobado verse sobre todos los imputados, o parcial, en caso que se hubiere
celebrado el acuerdo reparatorio slo por alguno de los imputados. art. 242 del NCPP .

El acuerdo reparatorio produce la extincin de las acciones civiles de la vctima o de
terceros, pudiendo pedirse su cumplimiento al juez de garanta a travs del procedimiento incidental,
sin que pueda ser dejado sin efecto a travs del ejercicio de ninguna accin civil. art. 243 NCPP.

d) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garanta debe aprobar el acuerdo reparatorio en una
audiencia, en la cual verificar que este se ha alcanzado libre y conscientemente por las partes y en los
casos en los cuales es procedente su celebracin. Art. 241 NCPP.

e) Es un contrato regulado en la ley.

Nuestro legislador ha reglamentado sistemticamente los acuerdos reparatorios, estableciendo
claramente los casos en los cuales pueden celebrarse y el procedimiento que debe llevarse a cabo para
poder ser aprobados Artculo 241 NCPP, as como el procedimiento que debe llevarse a cabo para
lograr su cumplimiento. Art 243 NCPP.
27
27





En la actualidad por efectos pragmticos la va autocompositiva se ha ido abriendo camino para
constituirse cada vez ms en una va necesaria de ser utilizada para la composicin del litigio antes que
acudir al proceso, el cual no puede constituirse en la actualidad en el nico instrumento que sea capaz
de permitirnos llegar siempre y respecto de todos los conflictos que se presentan en la sociedad a una
pronta, eficiente y justa solucin.

Es as, como sobre la va ideal para solucin del conflicto, se nos ha sealado por Carnelutti que ni en
el campo sociolgico ni en el jurdico existe igualdad y s solo equivalencia, entre la solucin
contractual y la judicial del litigio. En principio, sta es bastante ms cara que aquella; hablo de costo
en sentido amplio, como suma de las desventajas que el proceso lleva consigo, tanto desde el punto de
vista de la duracin del litigio, como en cuanto al dispendio de energas necesarias para su
desenvolvimiento. En compensacin, si en un determinado rgimen de organizacin del proceso fuese
apta para lograr plenamente su finalidad, al mayor costo correspondera un mayor rendimiento, puesto
que la va del proceso asegurara la composicin justa y, de ese modo, la mejor satisfaccin a las partes
y a la sociedad.

En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organizacin del proceso agravan su
costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solucin contractual predomine
notablemente en el balance, sobre la solucin judicial. Esta consideracin explica la inclinacin de los
prcticos del foro a favorecer las transacciones: ms vale una mala transaccin que un buen pleito.
52


2.2.7. Crticas a los mecanismos de auto composicin.

Debemos sealar que hoy en da, el movimiento de la Resolucin Alternativa de Conflictos est
firmemente establecido. Comenz a ganar fuerza a finales de los 70 y principios de los 80.
53


Sin embargo, ha sido objeto de crticas la generalizacin del sistema de Resolucin Alternativa de
conflicto para concebirlo como una segunda va frente al proceso como un mecanismo adecuado para
la solucin de los conflictos

En este sentido se ha sealado por Owen Fiss que no creo que la conciliacin, como prctica genrica,
sea preferible a una decisin judicial o deba ser institucionalizada de una manera general
indiscriminada. Por el contrario, esta prctica debera ser concebida como una tcnica altamente
problemtica de reducir la carga de trabajo de los despachos judiciales. En mi opinin, la conciliacin
es equivalente en materia civil de la negociacin entre fiscal y acusado en el mbito penal. En ambos
casos, el consentimiento es, con frecuencia, el resultado de la coercin; el acuerdo puede ser negociado
por quien carece de autoridad para ello; la ausencia de un juicio y una sentencia dificulta una posterior
vinculacin de los jueces al asunto; y, aunque la carga de trabajo de la rama judicial ciertamente se
reduce, el resultado obtenido puede ser injusto. Tal como ocurre en la negociacin entre fiscal y
acusado, la conciliacin es una capitulacin ante las condiciones de la sociedad de masas que no
debera ser alabada ni auspiciada.
54


En el proceso penal, las soluciones negociadas han sido cuestionadas porque conduce a una
disminucin de las garantas del imputado al generar una ausencia del control judicial respecto de la
legalidad y el mrito de los medios de prueba
55
, habiendo llevado a algunos incluso a afirmar que los
mecanismo de plea berganing, que en Estados Unidos han conducido por abolir sustancialmente el
juicio por jurados, por su estructura esencialmente coercitiva pueden ser comparables con el
mecanismo de la tortura propios de los sistemas inquisitivos imperantes en la Edad Media.
56


52
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pgs.202 y 203.Uteha.1944.-
53
Owen Fiss. El derecho como razn pblica. Contra la Conciliacin. Pg 127.Marcial Pons. Madrid. Espaa. 2007.
54
Owen Fiss. El derecho como razn pblica. Contra la Conciliacin. Pg 130.Marcial Pons. Madrid. Espaa. 2007.
55
Ferrajoli, Luigi. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal. Pg 48. Libro El procedimiento
Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores.Ediciones del Puerto. Beunos Aires .
56
Langbein, John. Tortura y Plea Berganing. Pg 14. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto.
Compiladores. Ediciones del Puerto. Buenos Aires.
28
28





Las razones por las cuales se han cuestionados los mecanismos de ADR son bsicamente las siguientes:

a.- Las desigualdades que existen entre las posiciones de las partes de un conflicto demuestra la
existencia de desequilibrios de poder, los que conducen a soluciones negociadas que no son siempre las
ms beneficiosas para el ms dbil, situacin que no se presenta en un fallo judicial que se encuentra en
una posicin de autonoma frente a las desigualdades distributivas que pudieran existir entre las partes
del proceso.
57


Por ello, ellos ADR deben ser siempre plenamente voluntarios para las partes en el proceso civil, lo que
pasa por establecer un nmero de jueces y sistemas procesales modernos, para que sea as siempre el
consentimiento voluntario de las partes y no la coercin que ejercera un sistema judicial ineficiente el
que haga acudir a vas alternativas al proceso.

b.- En muchos procesos, especialmente en los que actan representantes de intereses o de grupos o en
la defensa de intereses difusos, las partes de los mismos no prestan un consentimiento dotado de
autoridad a la solucin del conflicto que se alcanza por la va negociada
58


c.- La solucin negociada del conflicto conduce alcanzar mas una paz social que la justicia en la
composicin del mismo, dado que se ha sostenido que conciliar una cuestin consiste en aceptar una
situacin menos favorable que la ideal
59


d.- Las vas negociadas ponen nfasis solamente en la solucin de conflictos, sin importarle
mayormente el proceso que se sigue para ese efecto como el resultado alcanzado, lo que puede resultar
incompatible con un pleno respeto del Estado de Derecho, que requiere promover el respecto y la
proteccin de los derechos fundamentales.

El proceso, que es el instrumento concebido para la proteccin de derechos, no slo pone nfasis en la
solucin del conflicto, sino que respecto del mtodo, en cuanto deben respetarse los procedimientos
que se prev en trminos igualitarios para la intervencin de las partes, y en cuanto al resultado, por
cuanto requiere que se resuelva el conflicto teniendo en cuenta los hechos y aplicando la ley vigente.
60


Como conclusin, se rechaza la solucin alternativa de conflictos concebida en trminos generalizados
porque sera un pobre sustituto de la resolucin judicial y, aun ms conducira a una retirada de la
jurisdiccin, la que solo puede ser admitida por quienes tiene una concepcin privada del proceso de
adjudicacin consistente en solamente la solucin de conflictos, basada en el individualismo, la
competencia y el xito, lo que no debe ser admitido por quienes tienen una concepcin pblica del
proceso, destinado a alcanzar los fines generales del derecho.
61


As, cabria concluir que no cabe oponerse radicalmente a las vas de ADR, sin perjuicio que deba
actuarse con cautela frente a ellos, de manera que se configuran siempre en forma voluntaria y con
acceso para todos, sin que pueda existir imposicin alguna para acudir a ellos, y estableciendo clara y
expresamente el legislador los casos en los cuales no puede acudirse a esos mecanismos para la
solucin de conflictos por referirse a derechos fundamentales, los que sabemos que revisten el carcter
de indisponibles para las partes.

2.3. EL PROCESO.




57
Owen Fiss. El derecho como razn pblica. Contra la Conciliacin. Pg 131.Marcial Pons. Madrid. Espaa. 2007.
58
Owen Fiss. El derecho como razn pblica. Contra la Conciliacin. Pg 133 y sgtes.Marcial Pons. Madrid. Espaa. 2007
59
Owen Fiss. El derecho como razn pblica. Contra la Conciliacin. Pg 141.Marcial Pons. Madrid. Espaa. 2007
60
Vase en este sentido Bordali Salamanca, Andrs. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versin on-line.
Volumen 16. Julio 2004.
61
Owen Fiss. El derecho como razn pblica. Contra la Conciliacin. Pg 144.Marcial Pons. Madrid. Espaa. 2007
29
29



La heterocomposicin es aquel medio de solucin de conflicto en el cual las partes acuden a un
tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quien se compromete o est obligada en razn de su
oficio (tribunal), luego de la tramitacin de un proceso, a emitir una decisin para la solucin de un
conflicto, cuyo cumplimiento debern acatar las partes.
En consecuencia, en la heterocomposicin no son las partes, sino que un tercero a quien acuden las
partes y que acta supra partes, a quien le corresponder brindar la solucin al conflicto mediante la
decisin que emita.

La razn por la cual el tercero imparcial a quien acuden las partes para la resolucin del conflicto acta
sobre las partes para la solucin del conflicto radica en que se le ha investido para el ejercicio de una
funcin pblica denominada jurisdiccin, la que reconoce su fuente Constitucional en el artculo 76 de
nuestra Constitucin Poltica .

En este sentido, se ha sealado que la jurisdiccin es el poder deber que tienen los tribunales para
conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de
relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica y en
cuya solucin les corresponda intervenir.
62


Para que se ponga en movimiento el ejercicio de la funcin jurisdiccional es menester que se ejerza por
la parte activa interesada en obtener la solucin del conflicto una accin.

De all que la accin ha sido conceptualizada como el derecho subjetivo pblico, de carcter
constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del
Estado(Nicols Fairen Guillen.) o como la posibilidad jurdicamente encuadrada de recabar los
proveimientos jurisdiccionales necesarios para obtener el pronunciamiento de fondo y, en su caso, la
ejecucin respecto de la pretensin litigiosa(Niceto Alcal Zamora).

El actor ejerce la accin para los efectos de obtener la satisfaccin de una pretensin, a lo cual se opone
la persona en contra de quien se hace ella valer.

Debemos entender por pretensin como la exigencia de subordinacin de un inters ajeno al inters
propio
63
El mximo estudioso de este concepto y - quien lo desarrolla largamente, el espaol Jaime
Guasp lo define como una declaracin de voluntad por la cual se solicita la actuacin de un rgano
jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaracin.

Accin y pretensin son conceptos bsicos en el Derecho Procesal y se renen en el acto procesal
demanda que se presenta al rgano jurisdiccional. La pretensin es el cordn umbilical que une la
accin con el derecho material en litigio.

Ahora, frente a la accin sobrevendr normalmente, la reaccindel sujeto pasivo o demandado.
Hay otra posibilidad, como el simple silencio del demandado, el que decide no hacer nada, que se ver
ms adelante, pero lo normal es que el demandado se defienda, acte, reaccione.

Por ello, habitualmente el proceso se desarrolla a travs de acciones y reacciones.- La reaccin
destinada a obtener el rechazo de la demanda por el tribunal puede consistir en la oposicin por el
demandado de defensas(simple negativa de los hechos en que se funda la pretensin) o
excepciones(todos los otros medios destinados a restar eficacia a la pretensin del actor).

Sin embargo, es necesario, para evitar errneas interpretaciones, establecer que a la voz excepcin se
le da o puede drsele tres significados:



62
Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 41. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin.
1991.
63
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pg.7.Uteha.1944.-
30
30





a) En el sentido ms amplio es toda defensa que el demandado oponga a la pretensin del actor,
cualquiera sea su naturaleza (negativa de los hechos, hechos impeditivos (nulidad), hechos extintivos
(pago), etc. Frente al ataque la defensa.

b) Slo cuando se configura a travs de hechos impeditivos o extintivos, que excluyen la razn de lo
que el actor pretende.

c) En sentido estricto, es toda defensa fundada en hechos extintivos o impeditivos que el rgano
jurisdiccional slo puede declarar, acoger, por regla general, cuando el sujeto pasivo la hace valer, la
invoca. (prescripcin).

En la situacin contemplada en la letra b) se contendran las llamadas excepciones procesales(en
nuestro derecho excepciones dilatorias) que se refieren a defectos de mero procedimiento, de mera
forma.

Las ideas de accin y reaccin son bsicas en sus vinculaciones con la marcha del proceso y para
que el sujeto pasivo est en condiciones de defenderse debe ponerse en conocimiento la pretensin del
demandado a travs de una notificacin vlida. As se entera que ha sido demandado y que se pide a su
respecto. A raz de esa notificacin se cumple con un principio bsico en el llamado debido proceso de
ley(en el derecho angloamericano : due process of law) cual es el principio de audiencia, o de
bilateralidad de la audiencia o audiencia bilateral. Este principio es el trasunto del nadie puede ser
condenado sin ser odo, pero en el Derecho Procesal debe entenderse como nadie puede ser
condenado, sin saber legalmente que existe un proceso respecto de l y de tener la posibilidad cierta de
intervenir en ese proceso.

El principio de audiencia es, pues, un principio formativo bsico del procedimiento y salvo escasas y
calificadas excepciones, ha de integrar el debido proceso de ley que constituye una garanta emanada
de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas y
reconocido expresamente por la Constitucin Poltica Vigente(artculo 19 N 3, inciso 5).
64


La oposicin a la satisfaccin de esa pretensin por la otra parte es la que genera el conflicto o litigio,
entendido ste como el conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, reglado por el
derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensin resistida.-
65


No habiendo sido posible obtener la solucin del conflicto a travs de la autocomposicin, es menester
que el titular de la pretensin accione para que se ejerza la funcin jurisdiccional, lo que debe realizarse
a travs del proceso.

Al efecto, se establece en nuestra Constitucin Poltica del Estado en el artculo 19 N 3 que la
Constitucin asegura a todas las personas: 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio de los
derechos.

La forma en la cual se verificar la solucin del conflicto ser mediante una decisin de la autoridad
jurisdiccional, la que se manifiesta a travs de la sentencia que debe ser dictada al final del proceso. Al
efecto, se establece en el citado precepto de nuestra Carta Fundamental que toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.

Debemos entender por proceso, una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.
66



64
Apuntes Esquemticos para Gua de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgnico. Parte General. Mario
Mosquera Ruiz.-
65
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pg. 177 .Editorial Jurdica de Chile.1987.
66
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires
.1985
31
31





La sentencia que se debe dictar en el proceso por el rgano jurisdiccional resulta eficaz para la solucin
del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una
funcin pblica, y porque dicha decisin se torna en inmutable e inimpugnable una vez pasada en
autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la cualidad de los efectos que adquieren ciertas y determinadas resoluciones una vez
firmes y ejecutoriadas. Al efecto, se establece en el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que las sentencias definitivas o interlocutorias producen la accin o la excepcin de cosa juzgada.

La accin de cosa juzgada es aquella que permite exigir el cumplimiento forzado de los resuelto en la
sentencia, en caso de no ser cumplida por el afectado la decisin contenida en el fallo.

La excepcin de cosa juzgada es aquella que se genera a partir de la preclusin de los recursos
procesales en el proceso en el cual se dict la resolucin (inimpugnable), y que impide iniciar otro
proceso con posterioridad con la finalidad de modificar la decisin contenida en la sentencia firme o
ejecutoriada (inmutabilidad).

El proceso como forma de solucin de los conflictos es susceptible de ser abordado con tres preguntas:
Cmo es el proceso? Qu es el proceso? y Para qu sirve el proceso?

CMO ES EL PROCESO?

Con dicha pregunta estamos evocando el desarrollo o la forma de ser externa del proceso.

El proceso es una idea abstracta y teleolgica vinculada a las partes y al tribunal y asentada en una
dinmica de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto, independientemente de las formas, de las
instancias y los recursos.

La forma externa en la cual se debe desarrollar esta idea abstracta que es el proceso compuesta de una
secuencia o serie de actos que permite arribar a la sentencia que solucionar un conflicto es el
procedimiento.

Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trmites y ritualidades
establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso.

Al efecto, se establece en el artculo 19 N 3 de nuestra Carta fundamental que corresponder al
legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos

Para el desarrollo del proceso nos encontramos con diversos procedimientos, pudiendo distinguir en
cuanto a su contenido entre procesos civiles y penales; en cuanto a su objetivo, nos encontramos con
procesos declarativos y ejecutivos, pudiendo distinguir dentro de los declarativos los meramente
declarativos, constitutivos, de condena y cautelares; y respecto de la formas de los procedimientos
penales se han distinguido los procedimientos penales inquisitivos, acusatorios y mixtos.

QU ES EL PROCESO?

Con esta pregunta estamos indagando acerca a la naturaleza jurdica del proceso. Para explicar la
naturaleza jurdica del proceso nos encontramos con las teoras privatistas, la que nos explican el
proceso primeramente como un contrato, y luego a travs de la figura del cuasicontrato; y
posteriormente surgen las teoras publicistas, las que nos explican el proceso como una relacin
jurdica, como una situacin jurdica, como una relacin jurdica compleja, como una institucin, a
todas las cuales nos referiremos con posterioridad durante el curso del ao.
32
32









PARA QU SIRVE EL PROCESO?

Con esta pregunta pretendemos inquirir acerca de cuales son los fines a los cuales sirve el proceso.

La idea de proceso es necesariamente teleolgica, pues slo se explica por su fin. El proceso por el
proceso no existe.
El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los rganos de la jurisdiccin.
Ese fin es privado y pblico, segn trataremos de demostrarlo. Satisface al mismo tiempo, el inters
individual comprometido en el litigio, y el inters social de asegurar la efectividad del derecho
mediante la obra incesante de la jurisdiccin.
67


De acuerdo a lo sealado por dicho destacado procesalista uruguayo, es posible concluir que el proceso
como medio destinado a resolver los conflictos de intereses jurdicamente trascendentes cumple una
doble funcin: privada y pblica.

La funcin privada del proceso, consiste en que es el nico medio en materia penal, y el medio
residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de lograr la satisfaccin de los intereses
jurdicamente trascendentes por las partes de un conflicto.-

Al efecto, se nos ha sealado que desprovisto el individuo, por virtud de un largo fenmeno histrico,
de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el instrumento idneo para obtener la
satisfaccin de su inters legtimo por acto de la autoridad.

La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues, una concepcin
eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el
individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idneo para
darle la razn cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habra
desaparecido.

Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su carcter privado se
presenta todava ms acentuado que desde el punto de vista del actor.

Configurado como una garanta individual, el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo
defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saa de los
perseguidores.

No puede pedirse una tutela ms directa y eficaz del individuo. Difcilmente puede concebirse un
amparo de la condicin individual ms eficaz que ste.
68


Tanta razn tienen las palabras del notable procesalista uruguayo, que el proceso aparece contemplado
como uno de los ms preciados derechos humanos en diversas declaraciones, tratados y convenciones,
pudiendo resear al efecto los siguientes preceptos:

- Artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:




67
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 145 y 146. Ediciones De Palma. Buenos Aires
.1985.
68
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 145. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.
33
33





Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

- Artculo 14.1 del Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos :

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a
ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal
formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil. La
prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
orden moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el
inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o
a la tutela de menores.

Artculos XVI I I y XXVI de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre:

- Artculo XVIII: Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo
ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.

- Artculo XXVI: Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se
pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser
juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le
imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos:

Artculo 8. Garantas judiciales.

1.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carcter.

La funcin pblica del proceso, consiste en asegurar la efectividad del derecho mediante la obra
incesante de la jurisdiccin.

El proceso sirve al derecho como un instrumento de creacin vivificante, como una constante
renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza da a da en la
jurisprudencia. Satisfecho el inters individual, queda todava un abundante residuo de intereses no
individuales que han quedado satisfechos.

El proceso es el medio idneo de asegurar la lex continuatis del derecho, su efectividad en la
experiencia jurdica. Ese es, sin duda, su fin social, Proviene de la suma de los fines individuales.
69






69
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 147. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.-
34
34





Respecto del proceso, se ha sealado que la finalidad ltima, es por consiguiente, la realizacin del
derecho (sera admisible afirmar que la actuacin de la ley) para, en definitiva, asegurar la paz social y
la justicia..
70


3- LOS SISTEMAS PROCESALES. MODELOS JERRQUICOS Y EL PROCESO COMO
IMPLEMENTACIN DE POLTICA VERSUS LOS MODELOS PARITARIOS Y EL
PROCESO COMO RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

El profesor de la Universidad de Yale, Mirjan Damaska, en su obra Las Caras de la Justicia y el Poder
del Estado
71
, nos ha propuesto para distinguir los sistemas procesales atender a la estructura del Poder
Judicial distinguiendo entre aquellos de carcter jerrquico y paritarios, los que conducen a la
existencia de procesos como implementador de poltica o como resolucin de conflictos.

Ninguno de los modelos es puro, dado que los sistemas que operan en la realidad de los diversos pases
reciben elementos de cada uno de los modelos, por lo que ms bien se caracteriza un sistema por la
mayor o menor cantidad de factores que concurran a su respecto.

Las principales caractersticas del modelo ideal jerrquico y paritario de organizacin estatal seran los
siguientes:

Ideal jerrquico de organizacin estatal Ideal paritario de organizacin estatal

1.- Funcionarios permanentes, organizados
jerrquicamente con sentido de identidad.

1.- Legos que son llamados a realizar
funciones de autoridad ad hoc.

2.- Rutina, uniformidad y especializacin de
tareas.

2.- Falta de rutina y de especializacin.

3.- Decisiones institucionales, que incentiva
la inexistencia de disidentes.

3.- Decisiones son personales.

4.- Decisiones de orientacin tecnocrtica o
legalista.

4.- Decisiones de justicia substantiva.

La estructura del Poder Judicial afecta al proceso legal, por lo que resulta equivocado centrarse en el
atractivo de la forma procesal, sin preguntarse si tal forma es compatible con el aparato judicial
particular. La pregunta no es slo qu tipo de procedimiento queremos, sino tambin qu tipo de
organizacin del Estado poseemos.

Las principales caractersticas del proceso jerrquico y paritario seran las siguientes:

Proceso jerrquico Proceso paritario

Ya que la jerarqua posee muchas etapas, los
procesos deben componerse de varias etapas.

Procedimientos centrados en torno al primer
Juez y presumiblemente el ltimo.



Al ser partidario de la especializacin
funcional se asignan tareas metdicas.



Las actividades de informacin y reunin de
material se encuentran en manos privadas.
Ellas estn dirigidas a recabar informacin
til para obtener las pruebas, ms que a las
pruebas mismas.


70
Enrique Vescovi. Teora General del Proceso. Pgina 107.Temis.1984
71
Mirjan Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurdica de Chile. 2000
35
35






La revisin de la decisin por el superior es
un evento ordinario y extenso al cubrir
aspectos de hechos, derecho y lgica de la
decisin.

La revisin de la decisin por los superiores
es de naturaleza extraordinaria e
independiente.

Las correcciones de la decisin slo pueden
ser hechas por los superiores.

Las mociones para reconsideracin son tan
normales y prevalentes como la apelacin en
el sistema jerrquico.

Dado el control de calidad por los superiores
de la toma de decisin del inferior, sta tiene
un aura de provisionalidad.

La revisin de superiores es de naturaleza
extraordinaria e independiente.

Todas las fuentes de decisin deben ser
incorporadas a un expediente.

Maquinaria poderosa para asegurar la
presencia de testigos, ms que en la
conservacin de archivos de declaraciones
anteriores de stos.

Existe preferencia por un procedimiento
fragmentado en etapas ms que en uno
concentrado.

A day in court, dado el carcter de
funcionarios legos.

La delegacin de los pasos procesales es
considerada como abandono de
responsabilidad. No existen testigos
expertos, la investigacin no se realiza por
los abogados, etc.

Los abogados pueden hacer citaciones,
tomar declaraciones, pedir asistencia del
sheriff local, e incluso ser responsables de
preparar rdenes y sentencias que firme el
juez.

Proceso regulado por una red interna
coherente de reglas inflexibles. La
conviccin de la evidencia no puede ser
determinada libremente por el juez.

Los funcionarios paritarios estn autorizados
para crear sus propios reglamentos en cuanto
a los procedimientos en su tribunal.

En cuanto a la finalidad del proceso como implementador de polticas pblicas o de resolucin de
conflictos o adversarial puro, se presentan respecto de cada uno de ellos las siguientes caractersticas:


El proceso como implementador de
polticas pblicas.
Proceso como resolucin de conflictos o
adversarial puro.

El proceso se encuentra regulado por normas
rgidas no disponibles por las partes

Existe regulacin del proceso, pero
modificable por las partes, salvo casos muy
excepcionales como sera contratarse a s
mismo como esclavo o ir directamente a una
institucin penal.

El proceso debe permitir que el Juez llegue
al resultado preciso, y las partes son slo
colaboradoras de l para tal efecto.

El proceso es una competencia entre partes,
con armas iguales, con un Juez pasivo, en el
cual la forma de llegar a la decisin cuenta
tanto como lo que dice.


4.- PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LOS DIVERSOS SISTEMAS.
36
36





En cuanto a los principios que concurren respecto de cada modelo de proceso podemos sealar que:

1.- A nivel mundial, los procesos se encuentran actualmente estructurados sobre la base del principio
de la oralidad.

Lo anterior, necesariamente implica que deben aplicarse los principios del contradictorio, publicidad,
concentracin, continuidad, inmediacin y de la sana crtica.

2.- No cabe duda que con anterioridad a la implementacin de los actuales sistemas procesales orales, la
estructura de los tribunales estaba diseada pensando en la operatoria bajo principios de la
escrituracin.

3.- Los procedimientos escritos se establecieron pensando en una estructura jerrquica, dado que el
expediente es aquel que permite la revisin posterior de lo obrado por el tribunal de alzada.

Adems, dado que son procesos que no revisten un carcter concentrado, sino que de lato
conocimiento, permiten la revisin de la mayora de las resoluciones que se dictan a lo largo del
proceso, y no slo de las sentencias definitivas.

La revisin general por el tribunal jerrquico hace perder importancia a las sentencias de los
tribunales inferiores, dado que como regla general se cumplen sentencias ejecutoriadas y la regla es la
apelacin en ambos efectos.

4.- En el procedimiento escrito se privilegia la comunicacin formal y el orden legal para su avance,
lo que conduce a la inadmisibilidad formal de los escritos y a la preclusin por falta de respeto en cuanto
a las formalidades procesales.

5.- En el proceso oral, lo que se privilegia es el contradictorio, en cuanto son las partes las que tienen
la carga de formular adecuadamente sus peticiones y rendir las pruebas para acreditarlas, siendo el juez
un conductor del debate.

Para que el debate sea fructfero debe haber un juez o jueces que estn presentes durante el juicio y
que conduzcan el debate y rendicin de pruebas para permitir que se rindan las pruebas sobre las
cuales se debe justificar objetivamente la conviccin alcanzada.

La misin del tribunal inferior es la solucin del conflicto, siendo de esperar la inexistencia de
sentencias posteriores, limitndose siempre la funcin del tribunal superior a una labor meramente
revisora y jams a la repeticin de una nueva instancia, en la cual se contemple la reanudacin del
debate y rendicin de pruebas.

Resaltando esta labor de la primera instancia, es que la sentencia da lugar a la ejecucin provisional
como regla general.

6.- Los jueces no son espectadores del juicio oral, sino que conductores del debate para que las
partes no se alejen y puedan adoptar conductas dilatorias o impertinentes en el proceso. El juicio se
caracteriza no slo por su centralidad, sino que por la concentracin, continuidad y eficacia en su
desarrollo.

La firma del juez no es una farsa, sino un certificado de autenticidad que l ha participado en el dilogo
del cual depende su autoridad.

7.- Esta distinta concepcin de lo que es la instancia hace que necesariamente deban cambiarse la
concepcin de los recursos.
37
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Ellos deben ser siempre concebidos como medios excepcionales y no ordinarios, de ocurrencia
excepcional y centrada contra resoluciones de trmino y las cautelares, sin que se trate de una revisin
que proceda por naturaleza en atencin a la estructura jerrquica, sino que ms bien como una situacin
de rara ocurrencia y para velar por el respeto de los derechos fundamentales y de la ley en la solucin de
los conflictos.

En otras palabras, los recursos deben existir para los efectos de permitir la existencia de una
coordinacin colegiada dentro de la organizacin judicial en la defensa de la ley y los derechos
fundamentales, ms que para consagrar la existencia de organizaciones jerrquicas y
burocrticas.

8.- En su funcionamiento los tribunales de la instancia dejan de poseer funciones administrativas, y se
les atribuye una funcin plenamente jurisdiccional.

En el orden jurisdiccional, los jueces no tienen funcionarios en quien delegar sus funciones, rigiendo en
forma plena el principio de la inmediacin y de la identidad entre aquel que presencia el juicio y quien
dicta sentencia.

En realidad, si lo miramos desde la ptica del juez nos encontramos ante procesos individuales que no
deben ser afectados por la burocracia. En otras palabras, lo que se quiere decir es que no debe existir en
la instancia gran cantidad de actores, no se debe concebir una divisin de funciones y responsabilidad
entre diversos actores y no cabe acudir a la jerarqua como mecanismo central de coordinacin de sus
actividades.

En consecuencia, debe impedirse la existencia de funcionarios en los cuales puedan delegarse funciones
jurisdiccionales por los jueces. En otras palabras: Ms jueces y menos funcionarios en la instancia.
Mejor preparacin, seleccin e incentivos para los jueces, por ser la eficiencia en el ejercicio de la
funcin la nica que puede garantizar su justicia, eficacia y prontitud.

Toda esta estructura de la instancia necesariamente debe incidir en la estructura de los tribunales
superiores, su competencia, los recursos y la forma en que debe estructurarse la vista de un asunto.

5.- PRINCIPIOS RECTORES DE UN NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL.

5.I.- INTRODUCCIN.

Los principios nos permiten describir el sistema procesal y ver su funcionalidad con los derechos
fundamentales contemplados en la Constitucin y en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Chile.

Desde un punto de vista positivista deberamos sostener una naturaleza eminentemente tcnica del proceso,
pero desde una perspectiva histrica se puede apreciar una relacin entre los cambios polticos y sociales y el
proceso.

Desde un punto de vista socio econmico se pueden apreciar los principios dispositivo y oficial, apreciando
que si se reconoce la disposicin de la propiedad privada fuera del proceso, no cabe ms que aceptar que ello
pueda hacerse tambin dentro del mismo.

Por otra parte, desde una perspectiva liberal se reconoce la primaca del principio de aportacin de partes
sobre el de la investigacin judicial, segn la cual el juez es un conductor del debate.

La doctrina ha distinguido entre los principios del proceso, que son los que determinan el comportamiento de
las partes dentro del proceso, sus posibilidades y cargas en el mismo, formacin y apreciacin del objeto
procesal; y los principios del procedimiento que son los que aluden a las formas de los actos procesales, a la
38
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comunicacin de los sujetos procesales entre s y con la sociedad, a los diferentes tipos de relacin del rgano
jurisdiccional con el material fctico y la sucesin temporal de los actos procesales.

Principios del proceso:

a.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradiccin e Igualdad.

b.- Principios relativos a la accin y el derecho material subyacente: Dispositivo e inquisitivo.
c.- Principios referentes a la formacin del material de hecho: Aportacin e investigacin.
d.- Relativos a la valoracin de la prueba: Sana crtica.

Principios del procedimiento:

a.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad - escrituracin.

b.- Relativos a la relacin entre el tribunal y el material fctico: Inmediacin- mediacin
c.- Otros principios del procedimiento: Concentracin, preclusin, publicidad.

5.II.- PRINCIPIOS DEL PROCESO

1.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradiccin e Igualdad.

1.1. Contradiccin.

El enfrentamiento de dos partes: Una que sostiene una pretensin y otra parte que se opone a ella es de la
esencia para la existencia del proceso, debiendo reconocerse dentro del mismo el derecho de defensa.

En el proceso penal, el principio de la contradiccin requiere de una presencia fsica o contienda, dado que la
ausencia del imputado dentro del proceso general genera la suspensin del mismo.

Por ello, es de la esencia que se asegure el debido emplazamiento de las partes y se le brinde la oportunidad de
ejercer la defensa de sus derechos.

1.2. Igualdad.

Debe otorgarse a las partes en el proceso posibilidades de ataque y de defensa equivalentes.

2.- Principios relativos a la accin y el derecho material subyacente: Dispositivo e inquisitivo.

Las principales manifestaciones del principio dispositivo las encontramos en:

a.- Poder de disposicin sobre el derecho material, por lo que el proceso slo puede iniciarse a peticin de parte.
Donde no hay demandante no hay juez. Nemo iudex sine actore.

Como consecuencia de ello, nadie puede ser obligado en el proceso civil como regla general a demandar, al
demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el tribunal no puede hacer valer una pretensin
para generar un proceso entre las partes.
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El deducir un derecho en va jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el
condicionar la tutela jurisdiccional a la peticin del interesado es una consecuencia lgica de la autonoma
negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurdica.

b.- La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita de los rganos jurisdiccionales es facultad
exclusiva de las partes, configurndose el objeto del proceso por la pretensin del demandante y por la
resistencia del demandado.

c.- Poder de disposicin sobre la pretensin.

Las partes pueden disponer no slo del derecho material mediante el ejercicio de la accin para su proteccin,
sino que puede disponer del proceso mismo como son el allanamiento, la renuncia, la transaccin, la
conciliacin, el avenimiento, el desistimiento, todos los cuales ponen trmino anormal al proceso antes de la
sentencia definitiva.

d.- Vinculacin del tribunal o congruencia de la actuacin del tribunal con las pretensiones hechas valer por las
partes.

El Tribunal no puede otorgar en su decisin final ms de lo solicitado por el actor, ms de lo resistido por el
demandado, otorgar cosa distinta a lo pedido por ambos (ultrapetita) o en un recurso gravar ms de lo que ya
estaba el recurrente (imposibilidad de reformatio in peius). El tribunal slo debe pronunciarse sobre la
pretensin, la resistencia solo a la peticin concreta formulada en la apelacin.
72


e.- Una vez dictada la providencia judicial solamente interesadas en ello, o en algn caso los terceros (privados)
tambin interesados, pueden impugnar aquellas providencias.

El poder de impugnacin no les corresponde a los jueces y ellos deben decidir dentro de los lmites de la
impugnacin misma.
73


3.- Principios referentes a la formacin del material de hecho: Aportacin e investigacin.

Por aportacin entendemos el dominio de las partes sobre el material procesal que es aportado como
fundamento de hecho para la decisin del tribunal.

Un proceso se rige por el principio de aportacin cuando en la constitucin del objeto del proceso concurren las
siguientes notas:




72
En el proceso penal, cabe ms bien hablar de la existencia de un principio acusatorio, consistente en que la funcin de investigar y
de fallar debe estar encomendada a rganos distintos y el tribunal no pude extender su conocimiento a hechos y personas distintas a las
reflejadas en los respectivos escritos de acusacin y de defensa.
Las manifestaciones de este principio acusatorio seran:
a.- El proceso penal debe comenzar a instancia de una parte distinta al propio juez y no puede en caso alguno ser responsabilidad de
ste sostener la accin penal.
b.- El juicio oral debe no debe corresponder a quien haya llevado a cabo la investigacin
c.- En el proceso penal rige el principio de la necesidad o legalidad en el que se entiende que con independencia de la accin ejercitada
por las partes, el juez puede o ha de ser satisfecha la pretensin cuando concurran los supuestos materiales que la determinan,
asumiendo el juez el dominio del proceso.
En el proceso civil tiene lugar el principio de la oportunidad respecto de la solucin del conflicto, no siendo ello mas que una
consagracin del principio ne procedat iudex ex officio.
d.- En el proceso civil la congruencia de la sentencia esta limitada a su adecuacin a las pretensiones hechas valer por las partes, no
pudiendo el juez resolver mas all o fuera de lo pedido por las partes.
En el proceso penal, no existe una vinculacin del juez con la conformidad del acusado, la cual solo puede contemplar limites para su
decisin como acontece en el procedimiento abreviado y monitorio.
En cambio, en el juicio oral la conformidad del acusado no obliga al tribunal, sin olvidar que la prueba de los hechos ya viene
determinada por la resolucin de preparacin de juicio y por la formalizacin y acusacin formulada en contra del acusado.
73
Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pg 44.Ara Editores. 2006. Per.
40
40





a.- A las partes corresponde la introduccin de los hechos en el proceso, pudiendo el tribunal fundar su decisin
sobre los hechos afirmados por las partes, reconocindose como excepcin los hechos ocasionalmente aducidos
por alguna de las partes que benefician a la contraria, o en la ficta confessio.

El proceso civil se basa en que slo el demandante puede aportar los hechos que fijan la causa de pedir del
proceso civil. La parte es as la nica que puede decidir si acude al proceso (por el ejercicio del derecho de
accin) y la nica que decide los trminos de la pretensin que ejercita; elemento determinante de esa pretensin
es lo que pide y el por qu lo pide; ese por qu han de ser hechos y los mismos slo puede aportarlos la parte. El
juez no puede tener nunca la facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la
peticin, y tampoco podr apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensin.
74


Si el juez pudiera aportar hechos atentara a la esencia misma de lo que es un proceso civil, pues con ello se
estara convirtiendo en parte. Juez y parte y juez y testigos son papeles incompatibles.
75


b.- El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han aportado, siendo innecesaria la prueba
respecto de hechos no afirmados por las partes o que han sido admitidos por ellas. Iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium.

Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y los hechos afirmados por las dos partes, o
afirmados por una y admitidos por la otra, existen.
76


c.- El tercer aspecto es el que ha sido objeto de mayor debate en la doctrina.

Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la prueba de los hechos
alegados.

Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de manifiesto el deber y facultad
del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en el caso concreto que juzga la norma adecuada.
Esta facultad y deber no est sujeta a discusin doctrinal y no lo est porque las normas jurdicas no sirve para
delimitar el objeto del proceso. Las normas existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la
conformidad entre ellas no puede crearlas.
77


La mxima de aportacin se cie a los hechos, nunca al derecho o calificacin jurdica, que en virtud del
principio de la sustentacin corresponde siempre al rgano jurisdiccional (da mihi factum, dabo tibi ius)

La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, segn la cual el juez no debe disponer
la apertura del proceso a la prueba como ordenar la realizacin de un medio de prueba si no ha sido propuesto
por alguna de las partes, pues de este modo se est afectando a la existencia de los derechos subjetivos
reconocidos en la norma material.
78


Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no debe admitirse que un juez
posea facultades probatorias son las siguientes:

a.- El juez que ordena pruebas de oficio estara realizando un acto que corresponde a las partes y por ello se
perdera su garanta de la imparcialidad o calidad de tercero ajeno a las partes.

b.- La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea implcita de que el abogado de la
parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo puede entenderse por una concepcin autoritaria del proceso.



74
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.75. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
75
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.76. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
76
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
77
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
78
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
41
41





c.- El otorgamiento de facultades al juez civil no es armnico con la disminucin de los poderes del juez penal.

d.- Al juez frente a la inexistencia de pruebas respecto de un hecho le corresponde aplicar las reglas de la carga
de la prueba, puesto que para dar por acreditado el hecho no acreditado no le corresponde desplegar actividad
probatoria alguna como tampoco puede utilizar para ello su conocimiento privado.

e.- No existe comprobacin emprica alguna de que la sentencia dictada por un juez que pueda disponer pruebas
de oficio tenga un grado directamente proporcional a los poderes del juez como tampoco se ha probado que las
partes acten y resistan en juicio movidas solamente por el deseo de la injusticia.

g.- Las pruebas decretadas por el juez no puede como finalidad ms que dar o negar fundamento a las demandas,
excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes.

h.- Deben separarse poderes de proposicin, admisin y prctica de la prueba, debiendo concederse al juez
poderes para la proposicin y admisin de prueba en virtud de la direccin formal, pero slo excepcionalmente
debera poder practicar pruebas de oficio porque se rompe el equilibrio en el proceso en beneficio del juez y en
perjuicio de una de las partes. Esta situacin de excepcin se dara en caso que las partes hayan sido diligentes
en la proposicin y prctica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada por causas ajenas a su
voluntad, el juez debera hacer lo necesario para la prctica in extremis como diligencias finales- de los
medios de prueba fallidos.

Nadie discute que la afirmacin de los hechos debe seguir siendo siempre un acto de parte, porque ellos son los
que integran una pretensin disponible para las partes, pero se sostiene por algunos que siguiendo la doctrina de
los europeos luego de la primera guerra mundial y apartndose de la concepcin de los postulados liberales,
debe al rgano jurisdiccional concedrsele facultades para ordenar la prueba, aunque las partes no la hayan
propuesto.

Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso
79
defienden las facultades del juez para
decretar pruebas de oficio basado en las siguientes razones:

a.- El proceso es una institucin pblica diversa de la relacin jurdica privada entre el demandante y el
demandado, cuidndose el inters del Estado en la persecucin ordenada del derecho mediante la direccin del
proceso y el conocimiento por parte del juez.

b.- El principio de aportacin de parte es completamente separable del principio dispositivo, siendo aquel un
expediente tcnico del procedimiento que corresponde a un particular modo de concebir el desarrollo del
proceso jurisdiccional.

c.- El proceso como institucin pblica debe ser veraz, legal y justo, debiendo poseer el juez poderes para
acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un derecho o ocultar al juez o engaar al juez con pruebas
aparentes u omisiones de otras. La jurisdiccin es una funcin destinada a hacer justicia mediante una actuacin
del derecho objetivo en forma igualitaria y tutelar los derechos fundamentales y no una funcin concebida en
beneficio de los particulares destinada a resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos.

d.- El poder del juez ser tanto mayor cuanto ms contenido tenga el objetivo de justicia que se intenta
conseguir en la forma ms rpida y eficaz.

Por ello se ha sealado por un autor norteamericano que hasta en la rbita ms dictatorial del Derecho civil, el
hombre pequeo ha tenido de muchas maneras, un acceso ms rpido al juez y la justicia que en este pas.
80




79
La publicizacin del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal es un derecho pblico, aunque sea
un instrumento de tiutela de derechos privados. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pg 53.Ara Editores.
2006. Per.
80
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pg 77.Ara Editores. 2006. Per.
42
42





e.- An cuando el proceso encuentre su justificacin en fines privados como la propiedad, an ella debe cumplir
con un fin social, por lo que en una institucin pblica no cabe ms que reconocer que el bien social puede
justificar que para el logro de la justicia se le entreguen poder probatorios al juez.

A fin de cuentas los frutos de la victoria deberan corresponder, no a la parte que cuente con el mejor abogado o
con el investigador ms diligente, sino a la parte que sostenga la causa ms justa.
81


f.- El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo justo, por lo que no puede ser
negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes que la ley le otorga, con la prudencia necesaria para no
lesionar las garantas de defensa ni los valores superiores.

g.- La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello se proveen al tribunal un rol
activo en la clarificacin y en la definicin apropiada de las materias de hecho y en la presentacin de prueba.

h.- El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma, sino la libertad de stas de
utilizar todos los medios probatorios para lograr la conviccin del juez, lo que no significa privar al rgano
jurisdiccional de disponer medios probatorios ex officio, ambas iniciativas son plenamente compatibles;

i.- El axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en consecuencia nadie mejor que ellas
pueden conocer los medios de prueba acreditadores de sus alegaciones fcticas aun cuando fuera cierto, no
explica que deba omitirse toda iniciativa probatoria del juez;

k.- La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha regla se aplica al momento de
dictar sentencia, y no con anterioridad que es cuando debe decretar la prueba de oficio.

l.- En el proceso rige el deber de lealtad y de probidad de las partes y defensores en el proceso, y en particular a
la introduccin de un deber de verdad: esto es, el deber de la parte y su defensor de no alegar hechos que sepa
que son falsos y de no negar hechos (alegados por el adversario) que sepa que son verdaderos.
82


m.- El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto:

m.1. Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce luego de la rendicin de la
prueba;

m.2. Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que ellos seran parciales cuando
ejercen esas facultades.

m.3. No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un juez opte por renunciar a su
imparcialidad.

m.4. Existe contradiccin en sostener un juez activista en la prctica de diligencias probatorias y pasivo en el
aporte de material probatorio, puesto que en ambos casos perdera su imparcialidad;

m.5. La situacin consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas decretadas por l se limita con
la motivacin de la sentencia, los recursos jurisdiccionales y una limitada iniciativa probatoria.

m.6. La imparcialidad no es sinnimo de neutralidad (juez cruzado de brazos y con la boca cerrada), por lo que
un juez que decreta pruebas para alcanzar la justicia de su decisin no realiza labor de parte, sino que cumple
como tercero con su funcin pblica de ejercicio jurisdiccional.


81
Withehead, R. citado por Bodin. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pg 76.Ara Editores. 2006. Per.


82
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pg 85.Ara Editores. 2006. Per.
43
43





No se debe propiciar ni un juez meramente espectador como tampoco un juez dictador. Debemos tener como
seala Alcal Zamora un juez director que interviene cuando hay abusos, omisiones o desviaciones evidentes
entre las partes, a un tiempo como jurisperito y jurisprudente. En otras palabras, deberamos reconocer la
existencia de un principio de investigacin judicial que operara solo en forma complementaria del de aportacin
de parte y sin desconocer la contradiccin e igualdad que debe regir al debido proceso.

Por ello se ha sealado que aun cuando el juez puede disponer de oficio un medio de prueba, no lo puede hacer
ms que con el objeto de indagar si hechos espontneamente y libremente alegados por las partes son
verdaderos. No puede en cambio disponer de oficio medios de prueba al objeto de descubrir hechos jurdicos
diversos a los alegados por las partes, no puede por ejemplo llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de
descubrir si un derecho del actor ha prescrito ya, a menos que la prescripcin haya sido hecha valer
espontneamente por el demandado.
83


m.7. La potestad probatoria del tribunal no resulta contraria a la imparcialidad, debiendo analizar cada
ordenamiento jurdico para emitir un juicio en tal sentido.

n. El atribuir al juez facultades probatorias conlleva connotaciones ideolgicas que no se trata del contraste entre
ideologas vagamente liberales e ideologas genricamente autoritarias, sino que en cuanto a determinar si la
nica funcin del proceso es la de resolver controversias, poniendo fin al conflicto existiendo entre las partes, o
si adicionalmente debe exigirse tambin al proceso que conduzca a una aplicacin correcta y racionalmente
justificada del derecho.
84


4.- Relativos a la valoracin de la prueba: Sana crtica.

El fin de la prueba el lograr generar una conviccin objetiva del juzgador acerca de la exactitud de los hechos
afirmados por las partes.

Tres sistemas se han sealado que existen para que el juez valores las pruebas rendidas por las partes para
determinar la existencia de los hechos afirmados por las partes:

a.- El sistema de prueba legal o tasada, segn el cual el legislador le preestablece tarifas probatorias o serie de
reglas al juzgador, mediante las cuales debe aceptar determinadas afirmaciones o discriminar otras.

b.- La libre valoracin de la prueba o sana crtica segn el cual debe ser el juez quien debe formar su conviccin
de forma objetiva y razonada en la fundamentacin del fallo, basado en las reglas de la lgica, mximas de la
experiencia y principios cientficamente afianzados, para determinar conforme a la prueba rendida la existencia
de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por las partes.

c.- La ntima conviccin segn la cual debe ser el juez que debe formar su conviccin subjetiva interna acerca
de la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por las partes, la que muchas veces ni
siquiera es exteriorizada como acontece con el jurado.

En el sistema de la prueba legal o tasada fundada en motivos de seguridad jurdica, existe una sustitucin del
juez por el legislador en el que ste le seala a aquel de un lado, un numerus clausus de medios probatorios con
arreglo a los cuales la partes deben persuadir al juez, y le establece, de otro, un conjunto de reglas para la
valoracin de los mismos.

En los nuevos sistemas se ha invertido la actual situacin en que la regla general es el sistema de prueba legal y
como excepcin la sana crtica.


83
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pg 84.Ara Editores. 2006. Per.

84
Taruffo, Michele. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. La prueba. Pgs 159 a 183.Marcial Pons.2008.
Madrid.
44
44





En los nuevos sistemas la regla general es la sana crtica, sin perjuicio de haberse mantenido algunas reglas del
sistema de la prueba legal, como lo es el consistente en que los contratos solemnes se prueban por su
solemnidad, y que un hecho presumido de derecho no admite prueba en contrario.

5.III.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO.

1.- Generalidades.

Los principios del proceso obedecen en ltima instancia a una determinada concepcin econmico-poltica de la
sociedad.

Los principios del procedimiento tiene explicacin remota en la concepcin econmico poltica de la sociedad,
interviniendo en su instauracin ms bien motivos de efectividad, seguridad o rapidez, sin perjuicio de ser
muchos de ellos ser necesarios para la real eficacia de algunos principios del proceso.

Es as, como por ejemplo la sana critica no puede existir sin una oralidad, inmediacin, concentracin,
continuidad y publicidad del procedimiento.

2.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad -escrituracin.

2.1. Generalidades.

Siendo que se ha identificado al derecho procesal como una actividad formalista es que se pone gran
trascendencia a estos principios, y se d la paradoja que siga siendo en doctrina uno de los ms oscuros.

Para algunos, la oralidad es un concepto metaprocesal, mientras que para otros dichos conceptos no merecen
atencin alguna, siendo por ello ignorado por diversos autores en sus distintos tratados y manuales.
85


En todo caso, por proceso oral no cabe entender aquel en el que todos los actos procesales son realizados en
forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas pocas de la historia no pueden ser reclamadas
en la actualidad.
86


Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que durante los siglos XVIII y principalmente en el XIX, en un primer
momento en el ordenamiento francs y, despus, en la mayor parte de los Estados europeos se desplaza y
sustituye el principio de la escritura por el de la oralidad, rigiendo casi en plenitud en la actualidad tanto en
materia penal como civil.

En la actualidad, se seala que la maniquea contraposicin entre oralidad buena y escritura mala se ha
mostrado falsa, o al menos inexacta, ante la experiencia prctica.
La realidad prctica ha demostrado la conveniencia y hasta la clara necesidad de abandonar las formulas puras
para dar paso a esquemas mixtos que con sentido prctico, bien aprovechen las ventajas de una y otra forma. Si
antes se pretendi imponer una frmula desde la doctrina, desde hace un tiempo es la realidad prctica la que
impone a la doctrina un nuevo enfoque de la cuestin, mucho ms pragmtico, devolviendo la oralidad y la
escritura al lugar que les corresponde, que nunca debieron abandonar.
87


2.2. Ventajas y desventajas de la escritura

Las ventajas de la escritura se han sealado que consisten en:




85
Gimeno Sendra, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg. 221. Civitas. Madrid 1981.
86
Gimeno Sendra, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg. 222. Civitas. Madrid 1981
87
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo espaol. Pg 61.Librotecnia. 2008. Santiago. Chile
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45





a.- Facilita una mayor precisin y seguridad en la expresin de las ideas, por las garantas que los escritos
ofrecen a las partes y al juez.

b.- Disponibilidad permanente para su consulta.

c.- Permite atender varios asuntos a la vez, sin dedicacin exclusiva.

d.- Favorece conocimiento de asuntos complejos como ocurre en la actualidad con muchos asuntos civiles
e.- Permite al juez una reflexin ms reposada a la hora de fallar.
f.- Asegura una mayor imparcialidad, al considerarse la escritura como un escudo para el juez al permitir al juez
juzgar solo sobre la base de un expediente, sin entrar nunca en contacto directo y por consiguiente oral con las
partes, con los testigos y con los peritos.
88


g.- Aleja la retrica forense.

h.- Facilita revisin del juicio por parte del tribunal superior.

Los problemas de la escritura que se ha sealado que consisten en:

a.- Se cae en el exagerado formalismo procesal;

b.- Produce dispersin de los actos procesales, conduciendo a procesos de lato conocimiento con trayectos
lentos y cansadores, atentando contra la pronta solucin de los conflictos;

c.- Falta de inmediacin, atentando en contra de la acertada valoracin de las pruebas.

d.- Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte del proceso.

2.3. Ventajas y desventajas de la oralidad

Las ventajas del procedimiento oral se han sealado que son:

Mxima general: El papel engaa sin ruborizarse.

1.- Mayor simplicidad procesal y formal.

2.- Mayor celeridad, gracias al diseo concentrado de los procedimientos.

3.- Mayor eficacia. El dilogo permite descubrir rpidamente el asunto de hecho, as como puede esclarecerse
ms rpidamente mediante las preguntas directas y espontneas que practiquen in continente los sujetos
procesales.

4.- Facilita la inmediacin, impidiendo la delegacin de funciones por parte del juez en la prctica de la prueba.
Impide que la figura del juez quede reservada solo para el fallo como ocurre en procedimientos escritos.

5.- La presencia fsica del juez en la aportacin de los hechos favorece un mejor convencimiento sobre la
credibilidad de los mismos al poder apreciar datos no exentos de importancia como son los gestos de turbacin,
sorpresa y anlogos de las partes y testigos.

6.- La oralidad permite la publicidad considerada como uno de los medios de control pblico ms eficiente de la
actividad jurisdiccional.

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Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pg 57.Ara Editores. 2006. Per.
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7.- Evita, o a lo menos dificulta, las tcticas tinterillas o conductas dilatorias que no se duda en materializar
sobre el papel.

Las desventajas del procedimiento oral se han sealado que son:

a) Exige implementacin seria, puesto que en caso contrario el resultado puede ser an ms deficiente que el
peor proceso escrito;

b) El abuso de suspensiones se convierten o traducen en prdidas de tiempo para los intervinientes.
c) Implica mayor inversin en recursos humanos y materiales.
d) Es til y conveniente para solucin de controversias de escasa complejidad, pero requiere de forma escrita
tratndose de asuntos ms complejos.

e) Genera tentacin para los ejercicios de retrica forense.

f) En los casos en que no existe respaldo ntegro se dificulta revisin del juicio por el tribunal superior.

2.4. Modelo que se ha considerado ms conveniente.

Atendidas esas ventajas y desventajas es que se ha sealado que el proceso solo debe ser siempre
predominantemente oral, debiendo delimitar cuales partes deben ser escritas y cuales orales.

Debemos inclinarnos por la oralidad respecto de la aportacin del material de hecho y la posible prueba del
mismo.

Nos inclinamos por la forma escrita respecto de los actos de postulacin de la pretensin y la resistencia, la
prueba documental, las sentencias alcanzadas fuera de audiencia y los medios de impugnacin en su contra.

En este sentido, se seala que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral
diramos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en
relacin directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta
audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la
pretensin.
89


2.5. Las audiencias en el sistema oral.

La principal audiencia que debe ser llevada a cabo en forma eficaz para materializar el principio de la oralidad
es la audiencia previa, preliminar o preparatoria, permitiendo que el juez pase a asumir su carcter de
protagonista en la direccin del proceso. En otras palabras, debemos estar ante un juez que se incorpora
activamente al desarrollo del juicio desde el inicio del mismo.
90


La audiencia previa es necesaria y obligatoria en todo caso para la posterior realizacin del juicio.

La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pblica, luego de concluidas las alegaciones en el periodo de
discusin, debiendo regir plenamente el principio de la inmediacin, sancionndose la delegacin con la nulidad
de pleno derecho e insanable de la actuacin.






89
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.61. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
90
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo espaol. Pg 193.Librotecnia. 2008. Santiago. Chile
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La inmediacin en su sentido lato y la publicidad revisten importancia trascendental ya que tiene incluso un
efecto moralizador, puesto que las cosas que el abogado de la parte no tendra problemas en escribir, no osa
decirlas oralmente en pblico y en presencia judicial.

La mediacin en su sentido estricto rige plenamente en cuanto a que el juez que debe dictar las resoluciones
sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no debe ser otro que aquel que ha participado
en la audiencia.

En cuanto a la mediacin en sentido estricto entre el juez que dirige la audiencia previa y aquel que ha de llevar
a cabo la audiencia de juicio y dictar sentencia no se ha exigido.

Sin embargo, lo ideal sera que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa, la de juicio y dicta
sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo eficazmente la audiencia previa en cuanto a la determinacin del
objeto del juicio y las pruebas que han de rendirse debe ser recompensado con la cosecha de los frutos por l
eficientemente plantados.

La audiencia debe ser grabada, evitndose con ello el dictado de actuaciones o escritos de las partes,
permitindose as a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella persigue con un mayor nivel de
espontaneidad, profesionalismo y simplicidad.

A esta audiencia tcnica procesal no se debe exigir la comparecencia personal de la parte, sin perjuicio de que
pueden asistir si quieren. Si no comparece el demandante o ninguna de las partes se pone trmino al proceso. Si
no comparece el demandado se lleva a cabo en su rebelda.

Los objetivos de la audiencia previa son los siguientes:

a.- Intentos de conciliacin.

Se duda de la posibilidad de llegar a alcanzar el acuerdo de partes que ya estn en posicin de beligerancia y
con un juez que insta por acuerdos que muchas veces hacen que ejerza presiones no compatibles con la
mantencin de su imparcialidad. Hasta la misma grabacin de la audiencia le resta eficacia a esta oportunidad
para alcanzar una conciliacin.

En Espaa, en la prctica se limita a comprobar el juzgador si subsiste el litio entre ellas y si existe posibilidad
de llegar a un acuerdo.

b.- Examen de cuestiones procesales que impediran su terminacin con una sentencia sobre el fondo.

Esta es la conocida funcin saneadora de la audiencia previa, para as evitar al mximo las sentencias
absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del asunto y se limitan a resolver cuestiones de orden
procesal.

Estas cuestiones pueden conducir al trmino del juicio cuando sea imposible de subsanar o prepara el juicio
mediante el saneamiento de la cuestin procesal.

c.- Fijacin y delimitacion precisa del objeto del juicio.
d.- Proposicin y admisin de prueba.

3.- Relativos a la relacin entre el tribunal y el material fctico: Inmediacin- mediacin.

La oralidad del procedimiento exige la inmediacin del juez, pero ambos trminos no se identifican
absolutamente. Si un tribunal resolviera en base del resultado de las actas, el procedimiento sera inmediato
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pero escrito; contrariamente una prueba testifical realizada por un juez comisionado, mediante la va del auxilio
judicial, es mediatamente oral.

Para calificar un proceso de inmediato o mediato lo fundamental es la fase probatoria. Un proceso est
presidido por la inmediacin si es el juez quien conoce del proceso presenciando y dirigiendo la audiencia en
que se practica la prueba, sin delegar esa facultad en persona alguna.

Pero la inmediacin de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecucin, puesto que no de menor
importancia resulta la inmediacin para la apreciacin de la prueba, y consiguientemente para la dictacin de la
sentencia en el proceso.

El principio de la inmediacin exige que el juez que deba pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica de
las pruebas sobre las cuales construye su convencimiento, y haya entrado, por tanto, en relacin directa con las
partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las
declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios fundndose en la impresin inmediata recibida de
ellos y no en referencias ajenas.

Por ello se dice que debe haber identidad fsica de las personas que constituyen el tribunal durante el juicio,
debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el tribunal en pleno y no ante un juez delegado, si se practica
ante un juez delegado por circunstancias que impongan esta circunstancia, este debe participar en la decisin de
la causa.

Para tal efecto, se debe tener presente que la inmediacin es enemiga de la dilacin, por lo que debe cumplirse
con la concentracin y continuidad para que la dictacin de la sentencia se aproxime lo ms prximamente a la
rendicin de la prueba.

Por ello, lo ideal es la concentracin de la sustanciacin de la causa en un periodo nico, que se desenvuelva en
una audiencia nica o en el menor nmero posible de audiencias prximas. Para realizar la oralidad y la
concentracin se requiere que la decisin sobre incidentes no pueda impugnarse por separado de la cuestin de
fondo, de modo que la regla general es la inapelabilidad de las interlocutorias.
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La inmediacin es enemiga de la dilacin. Los resultados favorables de aquella, las impresiones y los recuerdos
se borran o desaparecen en la medida en que el lapso de tiempo que pueda transcurrir entre la prctica y la
apreciacin de la prueba sea excesivamente dilatado. De aqu que resulte necesario pronunciar la sentencia
inmediatamente tambin en el tiempo, acto seguido a la finalizacin del juicio oral.
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4.- Relativos al sujeto en quien recae el impulso del proceso: Impulso del tribunal e impulso de parte.

La direccin formal del proceso atiende a quien asumir en el mismo las facultades de controlar la regularidad
formal o tcnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento para que ste se desarrolle pasando de
una fase a otra.

En otras palabras, la direccin formal no se refiere ni afecta al contenido del proceso; afecta al proceso en s
mismo considerado y bsicamente ha de resolver quin, si el juez o las partes:

1) Debe controlar la admisibilidad de la pretensin, y por tanto, si es posible dictar o no una sentencia de fondo
al concurrir los presupuestos necesarios para ello (no el contenido de la sentencia, sino su misma existencia o
presupuestos procesales ) y;

2) Debe impulsar el proceso hacindolo avanzar por las fases previstas legalmente hasta llegar a la dictacin de
la sentencia (impulso procesal).
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91
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.49. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
92
Gimeno Sendra, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg. 228. Civitas. Madrid 1981
93
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.78. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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La doctrina ha estimado que no hay obstculo alguno en aumentar las facultades procesales (y de ah que nadie
se oponga a convertir el tradicional impulso de parte en impulso de oficio) y con ello puede entenderse que se
prima el inters pblico sobre el privado.
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En el juicio oral, el juez ha de estar en condiciones de dirigir el proceso y conducirlo hasta su resolucin con la
mayor celeridad posible compatible con una decisin acertada.
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Al juez corresponde controlar la observancia
de las reglas del fair play y conducir el proceso en forma ordenada y rpida hacia la dictacin ms pronta de la
sentencia definitiva.

Al radicarse el impulso del proceso en el tribunal, no cabe sancionar a las partes por su inactividad con el
abandono del procedimiento, sin perjuicio de poder castigadas con el abandono por no sobrellevar actuaciones
especficas, como sera la incomparecencia del actor a la audiencia de preparacin de juicio oral, o la del
recurrente a la audiencia de vista del recurso.

En el procedimiento escrito, el impulso del proceso se radica en las partes, y principalmente en el actor, siendo
su inactividad permanente durante el periodo establecido en la ley sancionada, a peticin del demandado, con el
abandono del procedimiento.

5.- Otros principios del procedimiento: Concentracin, preclusin, publicidad.

La concentracin permite la pronta solucin de conflicto, haciendo posible que no se materialice la mxima:
que justicia que se tarda es justicia que se deniega.

La aceleracin del proceso se logra con la concentracin de las actividades en el menor espacio de tiempo
posible, para lo cual se requiere la preparacin del juicio a travs de la audiencia preliminar, permitiendo con
ello sanear el proceso, evitar pruebas impertinentes, sobreabundantes, ilcitas y nulas, evitndose con ello que se
dilate la audiencia de juicio a celebrarse con posterioridad.

La finalidad de la nica o dos o ms audiencias prximas es no perder, a causa de un proceso diluido en el
tiempo, las ventajas de la inmediacin de la relacin entre el juez y los elementos de prueba, que es conditio
sine qua non para una valoracin racional de la prueba.

La preclusin permite ir clausurando etapas en el desarrollo del proceso, para permitir su avance en forma
directa hacia la decisin del asunto, sin maniobras dilatorias e impugnaciones que lo aparten de ese objetivo.

La publicidad, al revs de la concentracin y preclusin que tienen carcter tcnico, si tiene una impronta
poltica de raigambre liberal, que se consolid como medio de fortalecer la confianza del pueblo en los
tribunales y como un instrumento de control de la Justicia.

Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden establecer la publicidad,
pero son normas de imposible cumplimiento en la prctica. Slo un proceso oral y concentrado permite la
publicidad y con ella la fiscalizacin popular del funcionamiento de la justicia. En la actualidad la publicidad no
puede dejar de atender a los medios de comunicacin social (prensa, radio y televisin) y ha de entenderse que
proceso pblico es aquel al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de
representantes del pblico, y como tales tienen todos los derechos del pblico, pero no ms.
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No podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al de todos los otros pueblos
civilizados. Palabras de Chiovenda, pronunciadas en 1909, promoviendo la implantacin de procedimientos
orales en Italia.




94
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
95
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.50. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
96
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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6.- SISTEMAS PROCESALES PENALES.

Finalmente, algunos han distinguido en el proceso penal los modelos de disputa y el modelo de la
investigacin oficial.

Segn el modelo de disputa, el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes, acusador y acusado,
desarrollada ante un tercero -el juez o rbitro- que se encuentra en una posicin relativamente pasiva. La
relacin entre las partes y el juez puede representarse como un tringulo equiltero o issceles, con el juez o
rbitro ocupando el vrtice superior; y las partes ocupando, en el mismo nivel, los dos vrtices inferiores. En
este modelo, las partes son las dueas de la contienda y son ellas las que, mediante su actividad, llevan adelante
el procedimiento. Como es claro, responde de un modo bastante ajustado a ciertas definiciones que se han dado
de lo acusatorio como tipo ideal o puro.

Segn el modelo de investigacin oficial, el proceso penal es una investigacin realizada por uno o ms
oficiales estatales, con el objeto de determinar si es verdad que el imputado ha cometido un delito. Los oficiales
estatales pueden ser ms de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya que ellos no tienen un inters
predeterminado en cmo debe resolverse el proceso. Su trabajo es determinar, de modo imparcial, la verdad
real ocurrida, estando tan interesados en que se condene a los culpables como en que se absuelva a los
inocentes. Es por ello, que si se representa grficamente la relacin entre los oficiales estatales y el imputado,
aquellos son representados por encima de ste. Ya que l es, por definicin, parcial, en el sentido que s tiene un
inters propio en cmo se resuelva el proceso. Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla
mediante la actividad de partes de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de disputa-
sino mediante la actividad de oficiales del Estado. Es fcil reconocer en l a un buen nmero de los elementos
que muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecucin penal pblica y la averiguacin
de la verdad como meta del proceso.

La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigacin oficial es que nos permiten entender
algunas de las principales diferencias entre la concepcin de proceso penal propia del derecho anglosajn y la
correspondiente al derecho continental-europeo y latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos
de estas dos tradiciones no se ajustan exactamente a cada uno de los tipos ideales recin desarrollados. Pero, sin
duda, se aproximan mucho a uno u otro de ellos.
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Mximo Langer. La Dicotoma Acusatorio- inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica
anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. Pgs 115 a 117. Libro El procedimiento Abreviado.
Julio B. J. Maier y alberto Bovino ( Cmps). Ediciones Del Puerto 2001. Buenos Aires. Argentina.