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Este documento discute a importância da processualidade administrativa como instrumento para democratizar a administração pública e estabelecer uma relação mais consensual entre o Estado e os cidadãos. Defende que a Constituição reconheceu o cidadão como sujeito ativo na política e que a participação popular no processo decisório é essencial para a democracia. Também argumenta que a processualidade administrativa garante transparência e contraditório, tornando a decisão administrativa mais legítima e aceitável.
Este documento discute a importância da processualidade administrativa como instrumento para democratizar a administração pública e estabelecer uma relação mais consensual entre o Estado e os cidadãos. Defende que a Constituição reconheceu o cidadão como sujeito ativo na política e que a participação popular no processo decisório é essencial para a democracia. Também argumenta que a processualidade administrativa garante transparência e contraditório, tornando a decisão administrativa mais legítima e aceitável.
Este documento discute a importância da processualidade administrativa como instrumento para democratizar a administração pública e estabelecer uma relação mais consensual entre o Estado e os cidadãos. Defende que a Constituição reconheceu o cidadão como sujeito ativo na política e que a participação popular no processo decisório é essencial para a democracia. Também argumenta que a processualidade administrativa garante transparência e contraditório, tornando a decisão administrativa mais legítima e aceitável.
REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX
REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 69 69 A processualidade administrativa como instrumento de densifcao da administrao pblica democrtica: a conformao da administrao pblica consensual Cristiane Schwanka Doutoranda em Direito Econmico e Socioambiental pela PUC/PR. Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil). Especialista em Gerenciamento de Obras pelo Cefet/PR. Professora licenciada do Curso de Graduao em Direito das Faculdades Opet (Curitiba/PR). Resumo: Aps adentrar o sculo XXI, o Direito Administrativo vivencia as contradies ideolgicas presentes no Estado contemporneo, deparando-se com o enfrentamento de novos temas, entre os quais ganha relevncia a adoo do consensualismo na esfera pblica. Assim, o Direito Administrativo constitucionalizado projeta-se de modo a conferir maior fexibilidade s relaes mantidas entre a Administrao Pblica e os particulares. Trata-se da conformao de uma Administrao Pblica Consensual que, em contraposio aos tradicionais antagonismo e autoritarismo do Direito Administrativo, inaugura uma nova era de relacionamento entre a Administrao Pblica e os cidados. Nessa transio de um modelo de gesto pblica autoritrio para um modelo aberto e democrtico, a atividade administrativa necessita utilizar-se da tcnica da ponderao dos interesses em confito, guiada pelo princpio da proporcionalidade, de tal forma a buscar o equilbrio das relaes jurdicas. Nesse novo cenrio, a processualidade administrativa se confgura meio hbil para a democratizao, transparncia e controle de legalidade da atividade administrativa. Propugna-se pelas vias consensuais como forma de assegurar aos colaboradores da Administrao Pblica, a tranquilidade e a segurana de que podero ver respeitados os seus legtimos direitos. Sem embargo, o atual quadro sociopoltico e econmico brasileiro requer profundas mudanas na confgurao da Administrao Pblica. Da decorre o desafo REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 70 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX que se coloca aos estudiosos do Direito Administrativo: torn-lo verdadeiramente moderno, transformado e simtrico com a Constituio. Palavras-chave: Direito administrativo. Processualidade administrativa. Administrao Pblica Consensual. 1 Introduo O presente trabalho tem a pretenso de oferecer uma anlise acerca da admissibilidade da conformao da Administrao Pblica Consensual, qualifcando-a como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais. A necessidade de modifcao da forma de relacionamento do Estado com o cidado, com vistas a retirar a arrogncia e onipotncia predominante da fgura estatal, pressuposto para permitir uma evoluo necessria e justa, temperada pelo atendimento dos direitos e garantias individuais consolidados no texto constitucional. Com efeito, deseja-se uma nova interao entre o cidado e a Administrao, pelo aperfeioamento do canal de dilogo, notadamente daquele voltado tomada de deciso, de tal forma a tornar as informaes mais acessveis e transparentes. No h dvidas de que, ao propiciar maior estabilidade nas relaes entre Estado e Sociedade, conferir-se- maior legitimidade ao estatal. Sem dvida, os grandes desafos dessa nova perspectiva de gesto pblica esto centrados na necessidade de uma adequada processualidade administrativa que permita sociedade atuar de forma direta e efetiva, capaz de afastar e minimizar os eventuais perigos de neutralizao da participao popular na esfera estatal. Para tanto, se faz imprescindvel revisar categorias luz das transformaes paradigmticas que conduzem ao controle mais dialgico, democrtico e conciliatrio, menos unilateral e preso legalidade estrita, visto que o efeito da moderna concepo do Estado-sociedade se traduz no mais na rigorosa separao do Estado e do cidado, mas em recproca coordenao, como incentivo ao esprito de colaborao e de pacfca coexistncia e participao. Convm registrar todavia que, embora se esteja em tempo de consensualismo e transparncia, com um direito administrativo cada vez mais dialgico e aberto aos cidados, no se ignora a impossibilidade de se abdicar da face autoritria da Administrao Pblica. Ambas as faces so complementares e no excludentes entre si. Assim, necessrio compreender que a face consensual da Administrao Pblica representa uma de suas faces e, na ausncia de consenso ou nas situaes de vedao legal expressa aos mtodos consensuais de gesto administrativa, a Administrao dever pautar-se de forma imperativa e unilateral com vistas maximizao do interesse pblico. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 71 D o u t r i n a Propugna-se que nova Administrao Pblica cabe o papel de desconstruir dogmas administrativos clssicos para permitir o avano dessa nova forma de gesto estatal em que a tutela do interesse pblico passe a ser compartilhada com a sociedade, sua real titular, mediante o processo administrativo que se afgura uma vertente da garantia associada a direitos fundamentais, uma vez que as informaes coletadas, os argumentos utilizados, propiciam ampla base objetiva para a deciso administrativa, bem como sua maior aceitabilidade. Repise-se, portanto, que o processo administrativo na Administrao representa uma garantia para a sociedade de que a competncia administrativa estatal ser exercida de modo responsvel e coerente. Trata-se de um instrumento vocacionado para atenuar a face arbitrria e autoritria da Administrao que se refuta por ser incompatvel com a nova ordem constitucional. 2 Processo administrativo 1 como garantia fundamental: um desafo perspectiva contempornea de gesto pblica Ao longo do texto constitucional, avanos foram consagrados com o intuito de democratizar a atuao administrativa estatal. Alguns, de forma expressa, outros, de maneira implcita. O importante compreender que diante da nova Carta [...] j no se admite a administrao pblica descumpridora de seus deveres. 2 Entre os mais importantes seno o maior deles destaca-se o reconhecimento do administrado erigido condio de cidado, termo esse adotado em sentido amplo, conforme destaca Clmerson Mrlin Clve, para alm das pessoas detentoras de direitos polticos, identifcando, a partir de ento, o sujeito como responsvel pela histria que o envolve: [...] sujeito ativo na poltica, reivindicante ou provocador da mutao do direito. 3
Nesse sentido, Vanice Regina Lrio do Valle leciona que [...] no h como se reconhecer a democracia sem a possibilidade real de interveno dos cidados no processo de defnio de seu destino. 4 1 Embora de extrema importncia, a problemtica envolvendo as defnies acerca da qualifcao da processualidade administrativa como processo ou procedimento no ser aqui enfrentada. Adota-se, para tanto, o posicionamento de Odete Medauar para quem o processo pressupe a colaborao dos interessados em contraditrio, traduzindo uma malha de vnculos mais rica do que o procedimento e com vertente da garantia associada aos direitos fundamentais. Leciona a autora: Alm do mais, no ordenamento ptrio, a Constituio Federal de 1988 adotou o termo processo, o que signifca no s a escolha terminolgica, mas o sobretudo reconhecimento do processo nas atividades da Administrao Pblica [...] (MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 445). 2 FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 76. 3 CLVE. Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio. Revista de informao legislativa, Braslia, ano 27, n. 106, abr./jun. 1990, p. 82. 4 VALLE, Vanice Regina Lrio do. Controle Social: promovendo a aproximao entre a administrao pblica e a cidadania. In: Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Prmio Serzedello Corra 2001. Monografas vencedoras: perspectivas para o controle social e a transparncia da Administrao Pblica. Braslia: TCU, 2002, p. 90. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 72 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Basicamente, luz dos ditames constitucionais necessrio redemocratizar a democracia 5
estabelecendo relao de cooperao entre Estado, Administrao Pblica e sociedade civil. 6 Conforme registra Marie Angle-Hermitte, hodiernamente, quaisquer que sejam as limitaes do exerccio democrtico, s se pode constatar a multiplicao das formas associativas entre os governantes e governados. 7 Em verdade, o momento histrico requer a busca da redemarcao do espao pblico com a insero das alteraes no modo como so desenvolvidas as relaes entre Estado e a sociedade civil. Busca-se o estreitamento dos laos entre Estado e sociedade civil, por meio de uma acentuada interseo entre o poder poltico (estatal) e os centros de poder social (sociedade). 8
Tal cenrio resultado da combinao do exerccio da cidadania com a efetiva participao direta dos cidados nos assuntos de interesse da sociedade, fundamentado na busca pela solidariedade entre os indivduos e nos ditames do texto constitucional. Com efeito, a forma de participao popular que mais interesse desperta aquela em que o cidado se insere nos planos decisrios da Administrao Pblica, seja porque foi consultado ou porque a ele foi outorgado o poder de deciso. 9 Assim, possvel colocar em evidncia que o aumento da participao popular vem conferir maior legitimidade aos atos da administrao e ampliar o controle sobre o governante, resultando em maior confabilidade na gesto administrativa. A legitimidade passar ento a estar focada no cidado, retratando o que Paulo Bonavides denomina de neocidadania governante. 10 Insta reiterar que ao aproximar o governo de seus cidados o Estado est, simultaneamente, reforando a participao popular e dividindo a responsabilizao que lhe cabe na conduo dos assuntos pblicos. A nova Constituio, ao completar duas dcadas de existncia, compromissada com a busca de equilbrio entre as foras polticas e sociais, abriu e pavimentou caminhos para esse fm, no qual Estado, Governo e Administrao Pblica constituem intermediadores e promotores constitucionalmente vocacionados. 5 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Participao administrativa. In: OSRIO, Fbio Medina; SOUTO, Marcos Jurena Villela, (Coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 406. 6 Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e a efetivao dos direitos fundamentais. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coords.) Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 309. Sobre a necessria base de cooperao Estado-sociedade, o autor destaca que: [...] a consolidao de uma Administrao Pblica Democrtica representa um inestimvel reforo para que o Estado contemporneo possa desincumbir-se daquela que a maior de todas as suas atribuies: a de responsvel primrio pela efetivao dos direitos fundamentais (Ibid., p. 310). 7 HERMITTE, Marie-Angle. Os fundamentos jurdicos da sociedade de riscos. In: Rede Latino-Americana-Europia sobre Governo dos Riscos. Governo dos riscos. Brasil: Centro Universitrio de Braslia, 2005, p. 29. 8 Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 11-36, p. 12, jan./jun. 2007. 9 CLVE. Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio. Revista de informao legislativa. Braslia, a. 27, n. 106, p. 81-98, abr./jun. 1990, Revista de informao legislativa. Braslia, a. 27, n. 106, p. 81-98, abr./jun. 1990, p. 90. 10 Cf. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia. Por uma nova hermenutica. Por uma repolitizao da legitimidade. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 19. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 73 D o u t r i n a Tal cenrio foi percebido por Christian Guy Caubet ao afrmar que estamos num contexto poltico e social de desconstruo, para no dizer de destruio, de estruturas relacionais que revigoraram por mais de um sculo e meio a partir da adoo dos cdigos de jurdicos que revelavam a religio positivista, no incio do sculo XIX. 11 Colocando em evidncia essa necessria mutabilidade, aduz Gustavo Justino de Oliveira que cumpre colocar em relevo ser primordial ao Estado permanentemente capacitar-se para evoluir em um processo de autorenovao, por meio de ajustes e transformaes, a serem concretizados de modo gradual. 12 Afnal, nos dizeres de Juarez Freitas, [...] o novo somente se impe se absorver elementos do paradigma anterior. 13 Processos administrativos transparentes, acessveis aos cidados, que permitam acompanhar a tomada de deciso administrativa e que mesmo na presena de incertezas e controvrsias permitam aferir que a deciso se mostra racional e justa. Tais medidas ou providncias estatais tendem a minimizar a insegurana jurdica e os riscos de violao aos direitos e garantias individuais dos cidados. 14 Nos dizeres de Odete Medauar, da a importncia dos momentos de formao da deciso como legitimao do poder em concreto, pois os dados do problema que emergem no processo permitem saber se a soluo correta ou aceitvel e se o poder foi exercido de acordo com as fnalidades para as quais foi atribudo. 15 Nesse aspecto, coloca-se em evidncia o que Jos Joaquim Gomes Canotilho denomina de democratizao da administrao e que implica, entre outros fatores, a transparncia ou publicidade do processo administrativo, bem como a gesto participativa dos cidados por meio de organizaes populares ou outras formas de representao na gesto da Administrao Pblica. 16 11 CAUBET, Christian Guy. O escopo do risco no mundo real e no mundo jurdico. In: Rede Latino-Americana-Europia sobre Governo dos Riscos. Governo dos riscos. Brasil: Centro Universitrio de Braslia, 2005, p. 43. 12 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento na Constituio brasileira de 1988. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 145-162, p. 148, jul./set. 2005. 13 FREITAS, op. cit., 2007, p. 19. 14 Sobre o tema, destaca-se: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e a efetivao dos direitos fundamentais. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coords.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 310. O autor, ao discorrer acerca dos efeitos positivos da participao administrativa, registra: [...] possibilita aos cidados maior e melhor informao e conhecimento sobre as diretrizes dos rgos administrativos, harmonizando-se com o preconizado no inc. XXXIII do art. 5 da Constituio da Repblica. Este carter informativo integra ainda as garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa, previstas no inc. LV do art. 5 da Carta Magna. Contudo, possvel afrmar que os mecanismos participativos exercem um duplo papel informativo. De um lado, propiciam a obteno de dados por parte dos cidados; de outro, habilitam o rgo administrativo decididor, tornando-o apto a emitir um provimento mais acertado e mais justo, pois estabelece um maior conhecimento acerca da situao subjacente deciso administrativa. 15 MEDAUAR, op. cit., p. 70. 16 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 1992, p. 421. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 74 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Insta registrar que, no perodo de formao e sistematizao inicial do Direito Administrativo, inexistia interesse pela matria do processo administrativo na doutrina e na legislao. 17
Trata-se de uma das linhas de evoluo da administrao pblica contempornea, que de forma transparente deve propiciar a abertura dos canais de interao com a sociedade de modo a possibilitar um confronto dialtico dos interesses pblicos e privados envolvidos no prprio ato, como instrumento para a objetivao do prprio poder administrativo. A via da participao dos cidados nas organizaes e nos procedimentos representa a legitimao do poder e controle de seu abuso. Com propriedade, enfatiza Odete Medauar: Atribui-se ao processo administrativo a condio de primeiro crculo de garantia das posies jurdicas do administrado, enquanto supe que a atividade administrativa tem de canalizar-se obrigatoriamente por parmetros determinados, como requisito mnimo para ser qualifcada de legtima. No esquema processual, o cidado no encontra ante si uma Administrao livre, e sim uma Administrao disciplinada na sua atuao. 18 Colocando em evidncia o emprego de mecanismos participativos na conformao das decises administrativas, Sabino Cassese aponta para a necessidade de criao de espaos de efetiva negociao sob a tica da reciprocidade de concesses, de forma a favorecer a obteno de um equilbrio de interesses originalmente contrapostos. 19 Nesse aspecto, Gustavo Justino de Oliveira pondera que: [...] o fm do Estado contemporneo parece ser o de constituir-se em canal e instrumento indispensvel para a promoo do desenvolvimento dos indivduos e da prpria sociedade. Eis uma leitura atualizada da consagrada expresso bem comum, entendida pela doutrina clssica como a fnalidade a ser perseguida pelo Estado. 20 incontroverso que os direitos fundamentais abarcam, de modo expresso ou s vezes de modo implcito, as garantias processuais. Todavia, h ainda algo mais a acrescentar: as novas bases dogmticas e exegticas do Direito Administrativo, tal como a sua interpretao ser sempre a favor dos direitos fundamentais. 21 Sinalizando para a atualidade e a pertinncia dessa temtica, emerge o direito fundamental a uma boa administrao; previsto no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (Carta de Nice, 2000), em que os cidados europeus tm direito de exigir dos rgos e entidades da Unio um conjunto de posturas, tais como a garantia do contraditrio em 17 MEDAUAR, op. cit., p. 58. 18 MEDAUAR, op. cit.,p. 66. (grifo do autor). 19 CASSESE, Sabino. La arena pblica: nuevos paradigmas para el Estado. In: CASSESE, Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, p. 101-160. 20 OLIVEIRA, op. cit., p. 162. 21 Cf. OLIVEIRA, op. cit., p. 310. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 75 D o u t r i n a processos que digam respeito a seus interesses e a efetiva reparao de danos eventualmente causados a si. 22 Maral Justen Filho aduz que a observncia de procedimentos democrticos, com a ampla participao da populao, um fator constitutivo da validade da atividade administrativa. 23 O referido autor defende a procedimentalizao como forma de garantia democrtica; a propsito, vale conferir suas colocaes: A procedimentalizao signifca a necessidade de que as decises administrativas surjam como concluso de uma srie ordenada de atos, estruturados entre si, de modo a propiciar a participao de todos os interessados, a ampla realidade dos fatos, a exposio dos motivos determinantes para as escolhas adotadas e a submisso reviso de entendimentos. 24 Por outro lado, a busca pelo equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos particulares por meio da processualidade administrativa traz a lume a constatao de que h direitos e deveres tanto para a Administrao como para os demais sujeitos. Todos relevantes e merecedores de respeito. Em verdade, atribui-se tambm Administrao uma tarefa de justia, 25 no somente pela observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa estendidos ao cidado, mas porque, seno principalmente, a funo administrativa no mais pode permanecer alheia aos direitos dos indivduos. Hoje o esquema processual representa um dos meios para que a vontade do administrador e a vontade dos administrados se encontrem na fase de deciso. 26 A perspectiva evolucionista da Administrao Pblica, com a efetiva participao do particular na conformao de atos estatais a partir do processo, possibilita o acompanhamento e conhecimento da dinmica da atuao estatal ao mesmo tempo em que atende, substancialmente, ao disposto no art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal no que se refere ao respeito ao contraditrio e ampla defesa dos cidados, legtimos interessados no processo. 27 A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um ncleo comum de processualidade que representa um verdadeiro direito garantia que repudia a opacidade e a omisso estatal aos reclames dos cidados. 22 Sobre o tema conferir a obra de: FREITAS, op. cit., 2007. 23 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 64. 24 Id. 25 A expresso adotada de autoria de Odete Medauar. In: MEDAUAR, op. cit., p. 71. 26 Ibid., p. 73. 27 Adriana da Costa Ricardo Schier afrma que o direito de participao no mbito administrativo representa um meio de democratizao da esfera do Poder Pblico, determinando uma maior contribuio dos cidados na tomada das decises estatais. (SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na administrao pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.74). REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 76 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Sob tal perspectiva, Juarez Freitas destaca: Faz-se necessrio apagar o regalismo, de ordem a cuidar dos interesses existenciais legtimos dos cidados, na marcha para uma performance administrativa tendente a honrar poderes-deveres. [...] No exerccio das competncias administrativas (discricionrias e vinculadas), o agente pblico, em ltima anlise, precisa zelar pela efccia direta e imediata do direito fundamental boa administrao pblica, sob pena de responsabilizao do Estado. Apresenta-se condenvel toda e qualquer ao ou omisso despida de motivos plausveis. [...] entendido como o direito fundamental administrao pblica efciente e efcaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. Nessa releitura o direito administrativo assume uma pertinente postura adaptativa, de sorte a retifcar o que tiver resultado de equvocos, fbulas e defasagem conceitual. 28 Tem-se, portanto, que o processo administrativo se apresenta como um instrumento vocacionado para atenuar a face arbitrria da gesto administrativa, a qual no apresenta simetria com a ordem constitucional. Dito de outro modo, a imposio constitucional de atuao administrativa processualizada possui dupla potencialidade: por um lado, torna possvel o controle, pelo interessado ou por qualquer cidado, da discricionariedade estatal nos devidos termos, permitindo a verifcao de limites e medidas; e, por outro lado, demanda uma atuao mais dialgica da funo administrativa, conferindo-lhe maior legitimidade. Nos dizeres de Juarez Freitas, o Estado Constitucional prescreve uma espcie de controle efetivo da constitucionalidade dos atos administrativos, cuja tarefa deve ser cumprida de ofcio pela Administrao Pblica, como meio de aprofundamento do controle e oposio discricionariedade sem freios. O direito administrativo dominado pela fnalidade, e somente uma exegese guiada por princpios constitucionais tende a impedir que prejuzos e danos juridicamente injustos afetem direitos de terceiros. 29 Colocando em evidncia a mudana de forma de atuao do Estado, Joan Prats i Catal registra que estamos assistindo mais a uma mudana por reequilbrio do que a uma alterao por abandono das funes estatais tradicionais. H um incremento do vis do governo como scio facilitador e cooperador. Porm, isso no determina a obsolescncia das funes tradicionais. 30 28 FREITAS, op. cit., p. 77-79. (grifo do autor). 29 Ibid., p. 24-59. 30 PRATS I CATAL, Joan. La construccion social de la gobernanza. In: PRATS I CATAL, Joan; VIDAL BELTRN, Jos Mari (Coords.). Gobernanza: dilogo euro-iberoamericano sobre o buen gobierno. Madrid: Inap, 2005, p. 66. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 77 D o u t r i n a Nessa linha, a preocupao com a melhoria das relaes entre a Administrao e os particulares inclui a necessria horizontalidade no trato das relaes entre ambos os sujeitos, conformando uma nova face da Administrao Pblica, a Administrao Pblica Consensual. 3 A Administrao Pblica democrtica como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais A administrao pblica no um valor em si mesmo e o ncleo do Direito Administrativo no o poder, mas a realizao dos direitos fundamentais. Esse entendimento apresentado por Maral Justen Filho sedimenta a diretriz constitucional da atividade administrativa que deve ser pautada pelo respeito democracia e aos direitos fundamentais. Trata-se da personalizao do Direito Administrativo, 31 que pretende buscar sua legitimao como via de realizao dos interesses de todos os indivduos. 32 Celso Antnio Bandeira de Mello, com preciso, sedimenta a necessidade de mudana de paradigma no Direito Administrativo: Existe uma impresso, quando menos difusa, fuida, mas nem por isto menos efetiva, de que o Direito Administrativo um Direito concebido em favor do Poder, a fm de que ele possa vergar os cidados. Conquanto profundamente equivocada e antitica razo de existir do Direito Administrativo, esta a suposio de que de algum modo repousa na mente das pessoas. 33 O exerccio da atividade administrativa envolve a necessidade de selecionar e compor diferentes interesses pblicos e privados, no raro com grau de complexidade elevado e diante de centro de interesses contrapostos. Tem-se que buscar, sempre, a soluo que realize mais intensamente todos os interesses, inclusive na acepo de no produzir a destruio de valores de menor hierarquia. 34 Assim registra Juarez Freitas: O sistema apresenta-se, por assim dizer, dotado de conformao plstica, derivada de imbricao dos princpios, ainda naquelas hipteses em que a rigidez aparenta sugerir soluo cabalmente vinculada. S aparenta. A vinculao do administrador se d em face da totalidade das diretrizes supremas enfeixadas no direito fundamental boa administrao pblica. 35 31 O termo personalizao do Direito administrativo, adotado por Maral Justen Filho, retrata a rejeio supremacia da burocracia sociedade civil. Representa a assuno, pelo Estado, da dignidade humana e dos direitos fundamentais na execuo da atividade administrativa. Segundo o autor, deriva da proposta de superao de concepes meramente tcnicas para assumir a prevalncia de enfoque tico, por meio do qual se reconhece a supremacia dos direitos fundamentais e a consagrao dos procedimentos democrticos de formao e manifestao da vontade estatal (Cf. JUSTEN FILHO, op. cit., p. 47). 32 Ibid., p. 46. 33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 36. 34 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 61. 35 FREITAS, op. cit., 2007, p. 52. (grifo do autor). REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 78 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX E complementa o autor: o agente pblico est obrigado a sacrifcar o mnimo para preservar o mximo dos direitos fundamentais. Esta mxima rigorosamente indescartvel em sede de responsabilidade do Poder Pblico se se quiser que o Estado assegure a proteo efetiva do ncleo indisponvel dos direitos fundamentais de todas as dimenses e a efccia dos princpios constitucionais. 36 Administrao Pblica cumpre, por intermdio de seus rgos, a realizao dos direitos fundamentais, seja por meio de abstenes, restries ou prestaes positivas, bem como a consecuo de objetivos de interesses difusos ou coletivos. Nesse novo contexto, os administradores pblicos e juzes devem ponderar e interpretar os ditames constitucionais irradiando os contedos e valores neles contidos para a legislao infraconstitucional. Em poucas palavras, o direito administrativo moderno apresenta-se sob novas formas de legitimao da ao administrativa. 37 Gustavo Binenbojm considera que o reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais erigidos na Carta Magna, aliado ao reconhecimento da estrutura malevel dos princpios constitucionais, obriga a existir em seu lugar o dever de ponderao proporcional como fator de legitimao do Estado democrtico de direito e como princpio reitor da atividade administrativa. 38 Por demais provocadora, inevitvel a transcrio, ainda que extensa, da ideia central do autor para a melhor compreenso de sua proposta: De modo anlogo s Cortes Constitucionais, a Administrao Pblica deve buscar utilizar-se da ponderao, guiada pelo princpio da proporcionalidade, para superar as regras estticas de preferncia atuando circunstancial e estrategicamente com vistas formulao de standards de deciso. Tais standards permitem a fexibilizao das decises administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que a acentuada incerteza jurdica provocada por juzos de ponderao produzidos sempre caso a caso. Veja-se que tal raciocnio ponderativo funciona como verdadeiro requisito de legitimidade dos atos da Administrao Pblica, traduzindo postura mais objetivamente comprometida com a realizao dos princpios, valores e aspiraes sociais expressos no documento constitucional. [...] o agente pblico no livre para decidir por um ou outro caminho. Chamado a realizar um interesse de ndole difusa, para cuja implementao se depare, frontalmente, com um interesse particular juridicamente protegido, deve o administrador, luz das circunstncias peculiares ao caso concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcanar a soluo tima que realize ao mximo cada um dos interesses pblicos em jogo. Como resultado de um tal raciocnio de ponderao, tem-se aquilo que 36 Ibid., p. 64. 37 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 76-77. 38 Ibid., p. 103-104. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 79 D o u t r i n a se poderia chamar de melhor interesse pblico, ou seja, o fm legtimo que orienta a atuao da Administrao Pblica. 39 Nesse contexto, a ponderao elevada a verdadeiro princpio formal do direito e de legitimao dos demais princpios estruturantes do Estado Democrtico de Direito que, segundo entendimento de Binenbojm um Estado de ponderao. 40 Ademais, no atual cenrio jurdico constitucional, os direitos fundamentais so regras de nus de argumentao que jogam em desfavor das intervenes restritivas da liberdade que os poderes estatais pretendam levar a cabo para a consecuo de suas atividades. Assim analisado, eventual imposio estatal sobre o interesse privado poder implicar restries aos direitos fundamentais 41 dos cidados, o que vedado pelo ordenamento jurdico. Conforme leciona Romeu Felipe Bacellar Filho, a interveno estatal necessria na esfera privada no torna o interesse privado em interesse sem proteo jurdica. 42 Segundo o autor, uma vez que a cidadania e a dignidade da pessoa humana constituem fundamentos republicanos, [...] no possvel que o interesse perseguido com o exerccio da funo administrativa no encontre seu princpio e fm no interesse dos prprios cidados, tanto numa perspectiva individual quanto coletiva. 43 A esse respeito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, com propriedade, registra: [...] o conceito de direitos fundamentais foi o fator determinante na promoo do reequilbrio das relaes entre sociedade e Estado no direito contemporneo [...] que desfrutamos neste sculo XXI, o primado dos direitos fundamentais, sem espao para o arbtrio ou imposies polticas, por mais justifcadas que se apresentem. 44 Em consonncia com tal posicionamento, Daniel Sarmento aduz que na medida em que os direitos fundamentais exprimem os valores nucleares da ordem jurdica democrtica, seus efeitos ultrapassam a limitao jurdica do poder estatal. Em outras palavras, seus valores convertem-se em diretrizes da atuao estatal e deixam de ser apenas limites para o Estado. 45 A Administrao Pblica, no sculo XXI, instrumento de realizao dos direitos fundamentais dos administrados, agora erigidos ao status de cidado. 39 BINENBOJM, op. cit., p. 105-106. 40 Ibid., p. 108. 41 Sobre a temtica de controle material nas relaes restritivas entre lei e direitos fundamentais, muito embora no seja objeto deste trabalho, confra-se, entre outros: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 639-820; CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Madrid: CEPC, 1994, p. 125-207. 42 Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 46. 43 Idem, op. cit. 44 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito pblico, 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 64-65. (grifo nosso) 45 Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de janeiro: Lumem Juris, 2006, p. 106. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 80 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Nesse novo contexto, a ordem jurdica constitucionalizada impe uma abertura da argumentao racional, transparente, que gere estabilidade e previsibilidade, que no quebre a ideia do direito como pacto social de uma determinada comunidade e seja voltada para a promoo dos valores constitucionais democraticamente escolhidos. Tal cenrio pode ser alcanado, de forma plena, por meio de uma adequada processualidade administrativa. Ademais disso, a confgurao do sistema constitucional brasileiro, resultante da abertura democrtica conferida pelo constituinte de 1988, consagrou, em vrios momentos do texto constitucional, mecanismos que instrumentalizam a participao popular na conduo dos assuntos de interesse geral. Assim, a natureza democrtica do Direito Administrativo contemporneo induz que esse direito especializado dever estar apto a possibilitar a garantia da existncia de um efetivo Estado Democrtico, assegurando, adequadamente, a participao dos interessados na produo da vontade estatal. 46 Como bem observou Jos Joaquim Gomes Canotilho, a exigncia de um procedimento juridicamente adequado para o desenvolvimento da atividade administrativa considera-se como dimenso insubstituvel da administrao do Estado de direito democrtico. 47 Insta enfatizar que o dever de motivar as decises representa a exteriorizao do processo de concretizao do Direito. Nesse nterim, o processo administrativo passa a ser o instrumento do controle da discricionariedade do Estado. No se admite uma discricionariedade inteiramente livre da carta. 48 Embora a Administrao Pblica goze de prerrogativas por mera legitimidade funcional 49 , com o crescimento substancial do Estado Democrtico, gradativamente precisam ser revistos vrios conceitos com vista ao controle principiolgico do bom desempenho da funo administrativa que deve ser marcada pela preponderncia da boa-f e confana em suas relaes com o particular. Propugna-se pela atenuao de uma gesto administrativa fundamentada por atos administrativos e pela consequente gesto administrativa processualizada, acessvel a todos os cidados interessados e/ou afetados pela deciso a ser tomada. 4 Administrao Pblica Consensual: concepo torica e fundamentos dogmticos 50 A presena dos cidados no interior da Administrao Pblica sob o nome de participao administrativa se apresenta como efeito da moderna concepo da relao Estado-sociedade, 46 Cf. JUSTEN FILHO, op. cit., p. 237. 47 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 318. 48 FREITAS, op. cit., 2007 p. 24. 49 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e princpios fundamentais, 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 37. 50 Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWANKA, Cristiane. A administrao consensual como a nova face da Administrao Pblica no sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, ano 3, n. 10, p. 271-288, abr/jun 2008. A temtica foi profundamente enfrentada por Gustavo Justino de Oliveira na obra: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: RT, 2008. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 81 D o u t r i n a em que se vislumbra no rigorosa separao, nem fuso, mas recproca coordenao entre os atores. 51 Essa nova perspectiva de relao Estado-sociedade demanda a mudana paradigmtica do direito pblico de forma a permitir uma nova forma de gesto pblica, propiciando uma gesto horizontalizada, fexibilizada e concertada, na qual as decises passam a ser tomadas de acordo com o resultado das negociaes entre Estado e sociedade civil. A cooperao mtua entre Estado e sociedade passa a ser pressuposto para o atingimento dos fns do Estado, bem como para a sua legitimao democrtica. Da a razo da necessidade do estabelecimento do dilogo do Estado com a sociedade, que , hodiernamente, complexa, plural e democrtica, por meio de mecanismos ordenadores da participao democrtica que devem ser levados a srio. 52 Eis as razes pelas quais Odete Medauar leciona que elabora-se novo paradigma em lugar do antigo, no qual dominava a centralizao, o monolitismo de centros de poder. Com a participao, forma-se ponte entre um mundo administrativo muito fechado e cidados muito esquecidos. 53 Trata-se, sem dvida, de uma moderna tendncia posta ao exerccio do poder estatal, qual seja, a atuao por cooperao, com grande nfase consensualidade, que se torna, sobretudo, legtima. Todavia, cedio que, ao longo da histria, na Administrao Pblica brasileira, o administrador exerceu suas prerrogativas, por longo perodo, de modo hegemnico e verticalizado, em seu relacionamento com os particulares, acobertado pelo manto incontestvel da supremacia do interesse pblico sobre o particular, arrogando-se o privilgio de surpreender a boa-f daqueles que confam em suas palavras ou nas suas promessas. Tal posicionamento refetia uma perspectiva unidimensional Estado-sdito, no qual o indivduo no era possuidor de direitos frente ao Estado, mas unicamente de deveres para com o Estado, concepo que pretende a superao, a partir do novo texto constitucional, pela perspectiva bidimensional Estado-cidado que proclama direitos e deveres tanto para o Estado quanto para o cidado. 54 Ao possuir como escopo central a pessoa humana, a Constituio Federal de 1988 tem o homem, em todas as suas dimenses, como principal destinatrio. 55 O desenvolvimento sustentvel, 51 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2003, p. 229. 52 CLVE, Clmerson Merlin. Direito constitucional, novos paradigmas, constituio global e processos de integrao. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques de; BED, Fayga Silveira. Constituio e democracia: estudos em homenagem ao Professor J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 39. 53 MEDAUAR, op. cit., p. 229. 54 OLIVEIRA, op. cit., 2006, p. 401-427. 55 Ao discorrer acerca das dimenses do homem, Canotilho alude ao que denomina de trade mgica na Constituio portuguesa de 1976: homem como pessoa, como cidado e como trabalhador (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 347). Entende-se que tal perspectiva pode ser perfeitamente aplicada no direito brasileiro a partir da Carta de 1988. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 82 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX centrado na pessoa humana, envolve como elementos essenciais o respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, incluindo, entre outros, o sistema de governo transparente e responsvel, bem como a observncia dos princpios democrticos que presidem a organizao do Estado e se destinam a assegurar a legitimidade da sua autoridade e a legalidade das suas aes. 56 Marca, sobretudo, o que Norberto Bobbio denomina de era dos direitos, no sentido de um Estado dos cidados que privilegia o indivduo sujeito de direitos e no mais objeto de poder. 57 Ora, se um dos pilares do Estado de Direito a fxao de um regime jurdico administrativo, possvel afrmar que com a Constituio de 1988 fcou identifcada a presena de um regime jurdico constitucional-administrativo fundado em princpios constitucionais expressos 58 , outros de modo explcito 59 e muitos outros que se extraem implicitamente, tais como o da prescritibilidade, da lealdade e da boa-f, da segurana das relaes jurdicas, da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros. Conforme leciona Canotilho, tais princpios no so mais do que expresses do eterno combate contra a opacidade e arcana praxis das organizaes de poder e estmulos para uma nova interrogao sobre as formataes organizativas do Estado (e outras constelaes polticas). 60 Afrme-se, desde logo, que eventuais discrepncias de qualquer norma com os princpios explcitos e implcitos do texto constitucional podero ser resolvidas por meio de uma interpretao conforme com a Constituio. Desse modo, para a resoluo de controvrsias, a Administrao Pblica Democrtica conduzida a adotar formas mais dinmicas em sua relao com o cidado, com vistas a conciliar e equilibrar os interesses do particular e da Administrao, relativos boa, correta e justa governana dos contratos submetidos gide do Direito Administrativo, verdadeiras ferramentas institucionais nos dizeres de Selma Lemes 61, para a consecuo das atividades- fm do Estado. Almeja-se uma nova interao entre o cidado e a Administrao, por meio do aperfeioamento do canal de dilogo e transaes mltiplas das partes, de tal forma a propiciar maior estabilidade 56 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucionalismo e good governance. In: ________. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 329. 57 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 57-59. 58 Cuida-se dos princpios elencados no art. 37, caput, da Constituio. 59 Tais como o da presuno da inocncia (art. 5, inciso LVII), do juiz natural (art. 5, inciso LIII), do devido processo legal (art. 5, inciso LIV), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV). 60 CANOTILHO, op. cit., p. 332. 61 LEMES, Selma. Arbitragem na administrao pblica: fundamentos jurdicos e efcincia econmica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 54. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 83 D o u t r i n a nas relaes entre Estado e sociedade e pr fm a litgios que, em regra, arrastam-se por anos at o pronunciamento do Poder Judicirio. Ao longo desse tempo, no raro, o atendimento ao interesse pblico postergado e a Administrao condenada a indenizar os danos causados ao particular por violao ao compromisso negocial assumido. nesse cenrio que o processo administrativo se insere, possibilitando uma atuao transparente da gesto administrativa apta interveno do cidado na tomada de deciso, que poder atingi-lo. Baptista Machado elucida que o consenso entre os representantes do Estado Administrao , e seus parceiros sociais cidados vem a representar uma segunda via de legitimao para a atuao estatal, traduzindo-se numa espcie de interpenetrao do Estado com a sociedade. Assim, o fenmeno da concertao retrata a participao dos poderes privados no exerccio das funes pblicas. Nesse contexto, o Estado passa a ser, ao mesmo tempo, representante e instrumento da sociedade para o atingimento do bem comum. 62 Odete Medauar destaca a importncia do consensualismo no mbito da administrao contempornea afrmando que a Administrao passa a ter a atividade de mediao para dirimir e compor confitos de interesses entre vrias partes ou entre essas e a Administrao, de tal forma a possibilitar um novo modo de agir, no mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de defnio e atendimento do interesse pblico. Nesse momento, passa a ter relevo o momento do consenso e da participao. 63 No mesmo sentido, Almiro do Couto e Silva aduz que esse fenmeno relativamente recente nas relaes entre o Estado e os indivduos na realizao de fns de interesse pblico tem sido a busca de decises administrativas por meios consensuais; trata-se da denominada administrao concertada, administrao consensual, soft administration, que representam expresses que refetem formas de democracia participativa, em que o Poder Pblico, ao invs de decidir unilateralmente utilizando-se desde logo do ato administrativo, procura ou atrai os indivduos para o debate de questes de interesse comum. 64 Em monografa dedicada ao tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto assevera que, em [...] um Estado de Justia, no pode prescindir dessa interao horizontal e sadia com a sociedade, o que dever refetir-se em sua atuao, de modo que aes suasrias sempre precedam aes dissuasrias e estas, as sancionatrias: a face imperativa do Poder s deve aparecer quando absolutamente necessrio e no que for absolutamente indispensvel. 65 62 MACHADO, Joo Baptista. Participao e descentralizao. Democratizao e neutralidade na Constituio de 76. Coimbra: Almedina, 1982, p. 46-108. 63 MEDAUAR, op. cit., p. 211. 64 COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, jul./set. 1997, p. 64-65. 65 No Brasil, o autor vem dedicando grande ateno ao tema do consensualismo no direito administrativo. Em trabalho diverso, sustenta que a consensualidade uma alternativa prefervel se comparada imperatividade, sempre que possvel, ou em outros REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 84 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Por isso, consoante Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a consensualidade um enriquecimento do Direito Administrativo que a ele incorpora-se permanentemente. 66
Odete Medauar apresenta uma sntese dos principais fatores que provocaram a abertura da Administrao Pblica para as variaes consensuais como forma de exerccio de suas atividades, no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as medidas ou reformas que pretende adotar, na tomada de decises da autoridade administrativa, seja sob a forma de atuao em conselhos, comisses, grupos de trabalho no interior dos rgos pblicos, seja sob a forma de mltiplos acordos celebrados, os quais passam a ser alcanados de modo mais fcil quando h consenso sobre o teor das decises. 67 Nesse contexto, a busca pelo consenso representa um novo mtodo de governar ou administrar que fomenta uma maior integrao das foras sociais com vistas estabilidade social e poltica, eliminando a m vontade e resistncia que costumam acompanhar as intervenes agressivas da Administrao. Com efeito, demonstra ser uma via hbil a impedir que as funes sociais do Estado se convertam em funes de dominao, representando uma verdadeira reestruturao da democracia com o despertar das comunidades naturais dos cidados que surgem como limite ao poder da administrao centralizada. 68 Nos dizeres de Nuria Cunill Grau, tornar a Administrao Pblica efetivamente publicizada signifca fazer convergir para ela o reforo de uma institucionalidade de representao e participao social, que torna patente o propsito de uma esfera pblica, cujo assento e destino ltimos so a prpria sociedade. 69 A participao suscita o tema da legitimidade pelo procedimento, que consiste na legitimidade da deciso emitida pelo rgo ou autoridade decididora ter considerado, previamente emisso do procedimento administrativo, o resultado do emprego de instrumentos participativos. A deciso administrativa que possua o respaldo da participao popular ter maior efccia e efetividade, obtendo-se, por consequncia, maior efcincia na gesto administrativa e maior justia na deciso. O fenmeno da administrao participativa ou concertada uma tcnica essncia de efcincia, que visa substituir a tradicional Administrao autoritria. 70 Merece destaque a assertiva de Cunill Grau: A participao dos cidados, orientada pelos princpios da legitimidade democrtica, expressa a possibilidade de que processos horizontais de termos, sempre que no seja necessrio aplicar o poder coercitivo [...] (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, 3.ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 37-48). 66 Ibid., p. 41. 67 MEDAUAR, op. cit., p. 210. 68 MACHADO, op. cit., p. 46-108. (grifo do autor). 69 GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. Braslia: Enap, 1998, p. 272. 70 OLIVEIRA, op. cit., 2006. p. 401-427. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 85 D o u t r i n a articulao poltica possam infuir nas decises do aparelho administrativo estatal, de modo a refetir a aglutinao da vontade pblica. Neste contexto, a accountability da administrao revela seu carter multidimensional, com uma expresso tanto vertical como horizontal, em tenso, mas complementares; mais que isso, quase em relao recproca. 71 Gustavo Justino de Oliveira afrma que a conformao da Administrao Pblica consensual no resulta na superao da administrao imperativa, mas seguramente diminui seu campo de incidncia. Segundo o autor, a expanso do consensualismo para considervel parcela das atividades perpetradas pela Administrao provoca uma mudana de eixo do Direito Administrativo, que passa a ser orientado pela lgica da autoridade continuamente permeada e temperada pela lgica do consenso. 72 Exsurge ntido, portanto, que o dever do Estado evitar qualquer tipo de exagero no sacrifcio nos direitos do cidado, notadamente que as medidas estatais que, sob o discurso de serem simplesmente adequadas e necessrias, restrinjam direitos fundamentais para alm daquilo que a realizao do objeto perseguido seja capaz de justifcar. Signifca perseguir a busca do ponto timo de equilbrio e harmonia institucional dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, por meio da persecuo da realizao e proteo dos direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna. Diga-se ainda, por derradeiro, que com o advento da administrao prestacional do Estado Social, a Administrao Pblica prestadora tende, cada vez mais, a fexibilizar e diversifcar seus modos de atuao, afastando-se dos meios autoritrios em prol de outras formas de atuar mais consensuais, uma vez que necessita buscar a colaborao do particular para a consecuo do interesse pblico. Merece destaque o posicionamento de Sabino Cassese: [...] o avano da consensualidade e dos consequentes mecanismos de coordenao a cooperao e a colaborao leva valorizao dos resultados da ao administrativa, ou seja, passa-se a considerar que to importante quanto a administrao submissa legalidade (a busca da efccia), deve ser a boa administrao, fel legitimidade (a busca da efcincia), em que defnem ambas, tanto a efccia como a efcincia distintos e covalentes direitos subjetivos pblicos do administrado. 73 Seguindo a tendncia de aumento de mecanismos de estabilizao das relaes que ganha impulso a ideia de confana legtima, que pretende a estabilizao das relaes jurdicas envolvendo a administrao pblica e os administrados. Embora, no Brasil, o princpio da confana legtima no se encontre expressamente positivado, a difuso do conceito j 71 GRAU, op. cit., p. 272. 72 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.) Parcerias pblico- privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 569. 73 CASSESE, op. cit., 2003, p. 131. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 86 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX integra o contedo de legislao esparsa, como por exemplo, na previso de decadncia contra a Fazenda Pblica na Lei de Processo Administrativo Federal, a qual tem sido utilizada por doutrinadores ptrios para a fundamentao baseada na confana. Almiro do Couto e Silva enfatiza a necessidade de compreender o princpio da confana legtima como sendo um princpio de contedo autnomo. A propsito, vale transcrever as suas esclarecedoras ponderaes a respeito: Por vezes encontramos, em obras contemporneas de Direito Pblico, referncias a boa-f, segurana jurdica, proteo confana como se fossem conceitos intercambiveis ou expresses sinnimas. No assim ou no mais assim. Por certo, boa-f, segurana jurdica e proteo confana so ideias que pertencem mesma constelao de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das outras. 74 As ponderaes de Almiro do Couto e Silva evidenciam o reconhecimento da existncia do interesse pblico em se proteger a boa-f e a confana dos administrados, tema j amplamente debatido e reconhecido pelo direito alemo. 75 Sustenta o autor que a introduo de elementos novos, ao identifcar, na dimenso formal do Estado de Direito, a proteo da boa-f ou da confana (Vertrauensschutz), consiste na imperiosa necessidade de se resguardarem os particulares dos rumos tomados pelo Poder Pblico, a produzirem perturbaes no estado de coisas sedimentado em face de um direcionamento persistente do mesmo poder. 76 Na lio de Juarez Freitas, [...] sobressai-se o papel desempenhado pelo instituto do devido processo como impositivo de justia para alm do textualismo e como barreira atuao do Estado [...] v-se que o princpio do devido processo legal, numa leitura tpico- sistemtica, pode ser traduzido como proteo constitucional de processo justo (devido) e proporcional, inclusive nos seus resultados. 77 Sem embargo, uma Administrao Pblica efcaz requer um equilbrio razovel e ponderado entre autoridade e liberdade, o qual poder ser alcanado mais satifastoriamente por meio do processo administrativo que contemple as exigncias da publicidade e transparncia, para que eventuais interessados possam usufruir de igual tratamento. 78 74 COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 04 dez. 2008. 75 Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n. 84, p. 50-67. out./dez. 1987, p. 55. 76 COUTO E SILVA, op.cit., out./dez. 1987, p. 55. 77 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 3. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 261-262. 78 Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas: um contributo ao estudo do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgio e como alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 552. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 87 D o u t r i n a Pela processualidade, os juzos de convenincia e oportunidade tornam-se constitucionalmente limitados pelo direito fundamental boa Administrao Pblica, que, segundo Juarez Freitas, deve ser assim compreendido: Trata-se do direito fundamental administrao pblica efciente e efcaz, proporcional, cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administrao pblica obervar, nas relaes administrativas, a cogncia da totalidade dos princpios constitucionais que a regem. 79 Por esse ngulo, a boa Administrao comporta um universo de condutas eticamente exigveis dos administradores pblicos. Hodiernamente, ningum duvida da existncia de um princpio essencial da boa gesto pblica nas constituies democrticas, o qual suporta uma srie de deveres de boa gesto, deveres imanentes ao sistema e no necessariamente explcitos. 80 Insta assinalar que o Parlamento Europeu, na data de 6 de setembro de 2001, aprovou uma resoluo acerca de um Cdigo de Boa Conduta Administrativa, no qual encontram-se descritas diretivas em que as instituies e os rgos da Unio Europeia, incluindo as suas administraes e respectivos funcionrios, devero respeitar nas suas relaes com o pblico. O Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa 81 esclarece o que na prtica signifca o direito fundamental a uma boa administrao e, de forma concreta, o que os cidados europeus podem esperar de uma Administrao europeia. O art. 41 da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais prev, como direito fundamental dos cidados da Unio, o direito a uma boa administrao. 82 79 FREITAS, op. cit., 2007, p. 20. 80 Cf. OSRIO, op. cit., p. 43. 81 O Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa possui 27 artigos, cujos enunciados so assim denominados: Art. 1 Disposies Gerais; Art. 2 mbito pessoal de aplicao; Art. 3 mbito material de aplicao; Art. 4 Legalidade; Art. 5 Ausncia de discriminao; Art. 6 Proporcionalidade; Art. 7 Ausncia de abuso de poder; Art. 8 Imparcialidade e independncia; Art. 9 Objectividade; Art. 10 Expectativas legtimas, coerncia e consultoria; Art. 11 Equidade; Art. 12 Cortesia; Art. 13 Resposta a cartas na lngua do cidado; Art. 14 Aviso de recepo e indicao do funcionrio competente; Art. 15 Obrigao de transmitir ao servio competente da Instituio; Art. 16 Direito de ser ouvido e a prestar declaraes; Art. 17 Prazo razovel para a adoo de decises; Art. 18 Dever de indicar os motivos das decises; Art. 19 Indicao das possibilidades de recurso; Art. 20 Notifcao da deciso; Art. 21 Proteco de dados; Art. 22 Pedido de informao; Art. 23 Pedidos de acesso do pblico a documentos; Art. 24 Conservao de registros adequados; Art. 25 Publicidade do Cdigo; Art. 26 Direito de apresentar queixas ao Provedor de Justia Europeu; Art. 27 Reviso. (CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001). 82 Assim dispe o art. 41 da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais: 1 Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituies e rgos da Unio Europeia de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2 Esse direito compreende nomeadamente: o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente; o direito de qualquer pessoa ter acesso aos processos que lhe se refram, no respeito dos legtimos interesses da confdencialidade e do segredo profssional e comercial; a obrigao, por parte da administrao, de fundamentar suas decises. 3 Todas as pessoas tm o direito a reparao, por parte das instituies ou pelos seus agentes no exerccio das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-membros. 4 Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio numa das lnguas ofciais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma lngua. Cabe acrescentar que a defnio de m administrao dada pelo Provedor de Justia Europeu, a seguinte: A m administrao ocorre quando um organismo pblico no actua em conformidade com uma regra ou princpio a que est vinculado. (Cf. CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001). (grifo do autor). REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 88 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX As precedentes ilustraes do direito comparado denotam a reduo da via autoritria do Poder Pblico, o que, por si s, pode proporcionar uma sada para desgastantes impasses travados na esfera da Administrao Pblica. H de se ter presente, contudo, que o consenso no se coaduna com qualquer hiptese de conluio, embora, infelizmente, perdure o risco de situaes desse tipo. 83 Assim, a Administrao Pblica, ao se despir de seu carter de unilateralidade e imperatividade, no deve abdicar de seu papel de tutora do interesse pblico e renunciar s prerrogativas que lhe so conferidas para esse fm. 84 Nessa linha, preciso que o Estado mantenha sua disposio todos os meios de concretizao possveis para que, se necessrio, possa impor, segundo as disposies legais, o interesse pblico sobre os privados que com ele no sejam compatveis. 85 A renncia plena s prerrogativas conferidas pelo regime jurdico administrativo ao Poder Pblico poderia acarretar a submisso do Estado aos particulares que se tornariam cada vez mais fortes, em detrimento do interesse dos destinatrios da atividade pblica. 86 A propsito, vale conferir as ponderaes de Gustavo Justino de Oliveira, para quem [...] preciso esclarecer que a emergncia da administrao por acordos no resulta nem poderia resultar no aniquilamento da administrao por atos; a administrao consensual no supera a administrao imperativa. 87 A razo da existncia da Administrao Pblica fazer com que os efeitos de determinadas normas jurdicas se concretizem; Administrao Pblica o Direito em um de seus momentos: o de sua dinmica. 88 essa a razo pela qual possvel afirmar que o direito fundamental boa Administrao Pblica vincula, no somente o administrador para que desempenhe suas funes de forma eficiente e eficaz, mas tambm todo o aparato governamental para torn-lo substancialmente mais legtimo e democrtico, na busca do consenso para a democratizao de sua atuao. 89 83 FREITAS, op. cit., 2002, p. 230. 84 BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 277. 85 NETTO, Luisa Cristina Pinto e. Interesse pblico e administrao concertada. Revista de Direito Municipal, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, jan./mar. 2003, p. 173-182 e p. 181. 86 Nesse ponto, imprescindvel trazer colao a advertncia de DI PIETRO: No tema da parceria encontram-se no direito brasileiro inmeros exemplos de situaes que ou so frontalmente ilegais ou, pelo menos, esto em zona fronteiria com a ilegalidade e moralidade administrativa. Isto sempre em nome da efcincia. E precisamente em nome dessa efcincia que tais situaes vm sendo toleradas e mantidas. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. So Paulo: Atlas, 2002. p. 243). 87 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto, So Paulo: RT, 2008, p. 244.(grifo do autor). 88 Ibid., p. 81. 89 Cf. FREITAS, op. cit., 2002, p. 235. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 89 D o u t r i n a Conforme aduz Fbio Medina Osrio: O imperativo de boa gesto pblica se aplica, pois, a todos os Poderes de Estado, a todo setor pblico, no importando a natureza nem a qualidade do rgo ou de seus titulares. 90 possvel dizer que a juridicizao do dever de boa gesto pblica decorre de profundas mudanas na teoria poltica do Estado, a qual passa a assentar-se em novos paradigmas por fora dos comandos constitucionais. A boa gesto pblica pressupe respeito pelos direitos fundamentais da pessoa humana e das demandas de cidadania, cumprindo as exigncias do vnculo de confana que deve unir administradores e administrados, estes ltimos erigidos, constitucionalmente, condio de cidados. 91 Jos Joaquim Gomes Canotilho apresenta novos princpios a partir da noo de governana good governance dentre os quais merece destaque o princpio da conduo responsvel dos assuntos do Estado. Estes princpios, destinados a explicitar as dimenses materiais e processuais de uma estabilidade moderna, nada mais so do que expresses do eterno combate contra a opacidade e arcana praxis das organizaes de poder. 92 Todavia, o fato de se estar mergulhado em tempos ps-modernos, infuenciados por novos paradigmas, no signifca que os paradigmas anteriores estejam eliminados. 93 Nesse contexto, os novos paradigmas ainda seguem abertos e os antigos em permanente questionamento crtico. No mbito estatal, o equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos particulares pode ser nivelado por meio do processo, que implica a existncia de posies jurdicas de todos os sujeitos, para os quais h direitos e sujeies. No processo, ocorre o encontro do ponto de vista e interesses eventualmente diversos daqueles assumidos pelas partes no contrato, suscitando o aforamento de vrios interesses, posies jurdicas, argumentos, provas e dados tcnicos que obrigam considerao dos interesses e direitos copresentes de cada situao. 94
Por isso, razo assiste a Odete Medauar quando afrma que se mediante o processo administrativo direitos dos administrados obtm reconhecimento, evita-se nus da ao em juzo. 95 90 OSRIO, op. cit., p. 50. 91 OSRIO, op. cit., p. 45. 92 Os novos princpios propostos pelo autor so os seguintes: princpio da transparncia dos trabalhos das instituies, dos rgos e dos mecanismos do Estado [...]; o princpio da coerncia entre as diferentes polticas e aes que um Estado promove no mbito poltico, econmico, social, cultural, ambiental e internacional [...]; o princpio da abertura especialmente vocacionado para a procura de solues mltiplas de governo, desde as clssicas actuaes estatais at aos novos procedimentos de negociao e participao [...]; o princpio da efccia em que se coloca a questo central de um Estado promover polticas que dem resposta s necessidades sociais com base em objetivos claros, com avaliao do seu impacto futuro e tomando em considerao a experincia anterior; por fm, o princpio da democracia participativa em que as instituies polticas tm o dever fundamental de dialogar com os cidados e outras associaes representativas [...] (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucionalismo e geologia da good governance. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancoso e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 325-334). 93 Cf. OSRIO, op. cit., p. 135. 94 Cf. MEDAUAR, op. cit., 2008, p. 71. 95 Ibid., p. 67. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 90 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Nesse passo, o processo administrativo direciona-se realizao de justia por sopesar os vrios interesses que envolvem uma situao, representando um dos meios para que a vontade do administrador (contratante) e do cidado (contratado) se encontrem na fase da deciso. 96 Denota-se, portanto, que a processualidade administrativa que torna possvel a realizao da transao pela Administrao, uma vez que, ao possibilitar uma ampla base objetiva para decidir, gera um aumento da aceitabilidade da deciso por via da coparticipao do interessado. Alm do que, permite saber se a soluo correta ou aceitvel, bem como se o poder foi exercido de acordo com as fnalidades para as quais foi atribudo. Odete Medauar leciona que possvel, ento, falar de uma nova imperatividade, pois construda e buscada, superando a ideia de imperatividade unilateral. 97 Tal posicionamento sedimenta a ideia da concretizao do processo administrativo como ponto de convergncia de vrios princpios consagrados constitucionalmente, sinalizando forte tendncia de adoo de medidas, pela Administrao, por acordo, consenso, negociao, reduzindo seu carter imperial, em face do uso crescente de instrumentos contratuais na atividade administrativa que demandam abertura relao dialgica. Sem embargo, cada vez mais a atuao autoritria recua perante a tendncia de tecnicizao da atividade administrativa, j que a utilizao intensa de meios tcnicos acarreta necessidade de mudana no processo decisrio administrativo, o qual deixa de ser fundado em escolhas polticas para ser conduzido por escolhas tcnicas. 98 5 Consideraes fnais A Administrao Pblica, ao longo da histria, manteve uma considervel autonomia e conveniente distanciamento, tornando-se relativamente inacessvel a interferncias externas em suas atividades, at mesmo dos prprios cidados. 99 Assim, a dogmtica da disciplina destinada a submeter as atividades da Administrao Pblica lei foi construda sobre a ideia central de que o interesse pblico um interesse prprio da pessoa estatal, externo e contraposto aos dos cidados. 100 Devido enorme expanso da interveno do Estado, essa via autoritria no mais susceptvel de ser usada de forma exclusiva. Atualmente, no somente o cidado depende da Administrao, mas igualmente a Administrao Pblica depende da cooperao e parceria do cidado para o desempenho de suas atividades-fns. 96 Ibid., p. 73. 97 Ibid., p. 70. 98 Cf. BATISTA JNIOR, op. cit., p. 248. 99 Cf. MOREIRA NETO, op. cit., p. 10. 100 Ibid, p. 11. (grifo do autor). REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 91 D o u t r i n a A nova Carta, ao erigir o administrado condio de cidado, expande a viso clssica e unilateral do Direito Administrativo e pe em xeque a dogmtica administrativa clssica. O texto constitucional, ao dispor de forma expressa, no caput do art. 37, os princpios a serem observados por toda a Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa, modifca a perspectiva de um Direito Administrativo respaldado na lei e amplia o alcance e o sentido da legalidade. No sem razo, presencia-se, no Direito Administrativo brasileiro, intensa mudana e releitura de paradigmas, desencadeada, principalmente, como resposta necessidade de modernizao do aparelho estatal do qual se exige que seja, ao mesmo tempo, transparente e efcaz; participativo e imparcial; legal e efciente, cujas escolhas administrativas devam ser razoveis, equitativas, fundadas no consenso dos destinatrios e destinadas, sobretudo, otimizao do interesse pblico. A interpretao jurdica das instituies do Direito Administrativo passa a ser submetida a uma compreenso concreta e pragmtica dos valores constitucionais. 101 Confgura-se, por isso mesmo, um cenrio de transio de uma gesto pblica autoritria para uma gesto pblica democrtica, cujas margens discricionrias abrem um espao de valorao para que o administrador pblico, luz do comando constitucional da efcincia administrativa, persiga o melhor interesse pblico possvel, mediante uma soluo concertada com o administrado, tanto para prevenir, como para pr fm a controvrsias. A Constituio traa os preceitos basilares de desempenho da Administrao Pblica ao mesmo tempo em que determina sua democratizao. Nesse sentido, uma nova legitimidade fundada no consenso permite que se ultrapasse a crise atual da deciso autoritria, fazendo com que a Administrao Pblica persiga a implementao de um processo administrativo decisrio mais democrtico com a efetiva participao do interessado na construo da prpria deciso administrativa. Na relao jurdica administrativa concreta, subordinada ao regime jurdico administrativo constitucionalizado, a ponderao de princpios, bens e valores constitucionais que dever nortear a resoluo de eventuais confitos entre Administrao e cidado. Sem embargo, a satisfao das necessidades coletivas que determina que a Administrao adote, em cada caso concreto, a melhor soluo possvel, como resposta ao seu dever de boa administrao, com efcincia e economicidade. Atuar conforme o Direito atender aos fns de interesse geral, atentar para a boa-f, com observncia da adequao entre meios e fns na atuao administrativa. indubitvel que a Administrao Pblica no atende seus fns unicamente com a atuao imperativa, tampouco garante com isso a otimizao do interesse pblico; ela se realiza buscando solues que visem ao equilbrio e proteo dos interesses legtimos envolvidos em cada caso concreto. 101 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 14. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX 92 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX Assim, propugna-se pela gesto administrativa que reclama por um mecanismo de controle mais efetivo da tomada de deciso, de tal forma a garantir a transparncia e a legalidade do processo de negociao e composio de interesses, tanto para os interessados quanto para os rgos de tutela da prpria Administrao. Nesse sentido, o processo administrativo de tomada de deciso, alm de confgurar-se como meio compensatrio ao dfcit jurisdicional, uma vez que objetiva reduzir o recurso jurisdio estatal, ao mesmo tempo possibilita mais facilmente a implementao das decises administrativas, pois elas passam a ser tomadas de forma consensual. O consenso e o acordo surgem como legitimadores de todo o processo de tomada de deciso administrativa. Nesse contexto, uma perspectiva adequada de boa gesto pblica a ser perseguida deve estar centrada na processualidade administrativa, a qual permite acompanhar a tomada de deciso administrativa e aferir que ela se mostre racional e justa, ao mesmo tempo em que se apresenta como uma vertente de garantia associada a direitos fundamentais. Mesmo inserida na ideia de um Estado de Direito Democrtico, tendente a reduzir a atuao administrativa imperativa de tal forma a substitu-la por uma atuao de natureza consensual, repise-se que nenhuma conduta de rgo estatal pode escapar ao controle da sociedade, tampouco nenhuma atuao estatal pode realizar valores distintos consagrados pela ordem jurdica. Referncias BACELLAR FILHO. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Frum, 2007. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. 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Braslia: TCU, 2002. Abstract After entering the 21 st century, the Administrative Law has been forced to experience ideological contradictions of the contemporary State, facing new issues, for example, one of great relevance, the adoption of consensualism in the public sphere. Thus, the constitutionalized Administrative Law projects itself in such a way as to provide greater fexibility to relations maintained between the Government and individuals. Accordingly, that one is opposed to traditional authoritarianism and antagonism of Administrative Law, inaugurating a new era for the relation between Government and citizens. In this transition from an authoritarian model of governance to another that is open and democratic, the administrative activities need to use the technique of balancing the interests in confict, guided by the principle of proportionality, such a way as to achieve the equilibrium to get the balance of legal relations. Under this new environment, the administrative proceeding leads to democratization, transparency and legality control of administrative activity. Then, it is acceptable to advocate the consensual solution as a faster and successful method, ensuring the collaborators of the Public Administration that their legitimate rights are respected. However, the current Brazilian economic and sociopolitical context requires profound changes in the current Government framework. It leads to the challenge faced by the scholars of Administrative Law: to make it really modern, transformed and compatible with the Constitution. Keywords: Administrative Law. Administrative proceeding. Consensual public administration. Data de envio: 30 jun. 2011 Data de aceite para publicao: 25 jul. 2011