Está en la página 1de 28

43

ANLISIS JURDICO
C
I
V
I
L
T
E
M
A

R
E
L
E
V
A
N
T
E
Los contratos coligados,
la clusula penal y el argumento
contra proferentem a raz
de un caso judicializado
Jairo CIEZA MORA
*
El autor considera que pueden existir contratos conexos y coligados, sin embargo eso no
signifca que cada contrato integrante de la unidad econmica pierda su autonoma y, por
tanto, no se apliquen las clusulas que se han predispuesto para cada contrato en par-
ticular. Agrega que la interdependencia de los contratos conexos se presenta sobre todo
en los aspectos de inefcacia o invalidez y en aquellos elementos en donde se aprecie con
claridad su unidad funcional y econmica.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 1341, 1342, 1390, 1401 y 1419.
I. ANTECEDENTES
1
El 5 de agosto de 1997, TORCUATO
TASSO S.A celebr con EURPIDES
S.A. tres contratos:
- Contrato Marco de Arrendamiento
Operativo (Contrato Marco) teniendo
por objeto el que las partes regulen los
trminos y condiciones generales que
sern aplicables para todas las opera-
ciones de arrendamiento operativo de
bienes en que ambas partes participen.
- Contrato de Arrendamiento Ope-
rativo N 666 (Contrato de Arrenda-
miento) teniendo por objeto la entrega
en arrendamiento operativo, la pose-
sin y uso, entre otros, de dos unida-
des de transporte (tractos), con placas
N XXXX, YYY, para destinarlas al
transportes de carga.
- Contrato de Opcin de Venta N 777
(Contrato de Opcin) teniendo como
objeto el que TORCUATO TASOO
S.A. (TORCUATO) queda vinculado
a la celebracin en el futuro del con-
trato defnitivo, otorgndole el dere-
cho de opcin a EURPIDES S.A.
(EURPIDES) de celebrarlo o no,
* Docente de Derecho Privado en la Universidad de Lima. Docente de Derecho Privado en el Posgrado y pregrado en la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de Derecho y Literatura en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.
Socio del Estudio Capuay & Cieza abogados.
1 El presente caso ha sido variado en los sujetos intervinientes as como en los hechos para ser adaptado al presente trabajo
acadmico y proteger la reserva correspondiente.
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
44
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
segn lo estipulado en el artculo 1419
y siguientes del Cdigo Civil.
Se pact que una vez ejercitada la opcin
de venta, EURPIDES quedaba obliga-
da a cumplir con las obligaciones sea-
ladas en el contrato defnitivo, entre las
principales:
- La obligacin de enviar comunicacin
a TORCUATO dentro de los cinco das
de formalizado el pago, manifestando
el cambio de poseedor a propietario a
fn de perfeccionar la tradicin fcta.
- Realizar todos los actos y suscribir to-
dos los documentos necesarios para
que la compraventa de los bienes sea
vlida y efcaz.
- Mantener los bienes materia del con-
trato libre de todo gravamen o carga
que impida, prive o limite la disponi-
bilidad de los bienes.
El 7 de marzo de 2000 se produjo un ac-
cidente de trnsito en la ciudad de Tru-
jillo entre el vehculo propiedad de un
tercero (ZZZ) y uno de los camiones de
propiedad de EURPIDES (XXX) que
formaba parte de los bienes materia del
Contrato de Arrendamiento celebrado
con TORCUATO. EURPIDES contaba
con un seguro por la Compaa SFO-
CLES por responsabilidad civil frente a
terceros hasta por US$ 200,000.00.
Verifcada la conclusin del plazo de vi-
gencia del contrato de arrendamiento
operativo N 666, con fecha 5 de agos-
to de 2001, EURPIDES envi una carta
notarial a TORCUATO mediante la cual
le informa su intencin de ejercer el de-
recho de opcin de venta estipulado en
el contrato de opcin, solicitndole a este
ltimo el precio de venta pactado en di-
cho contrato, US$ 60,000.00 (Sesen-
ta mil y 00/100 dlares americanos), te-
niendo como ltimo da de pago el 5 de
setiembre del mismo ao.
El 1 de setiembre de 2001 TORCUATO
realiza el depsito correspondiente del
monto solicitado por concepto del precio
de venta de los bienes materia del Con-
trato de Opcin.
TORCUATO con fecha 20 de setiembre
enva la primera carta notarial a EUR-
PIDES exigindole el cumplimiento de
sus obligaciones al interior del contra-
to de opcin de venta, reiterndole que
tenan un plazo no mayor de cuarenta y
ocho (48) horas computadas a partir de
dicha notifcacin para suscribir todos los
documentos pblicos y/o privados nece-
sarios a fn de formalizar la transferencia
de propiedad de los bienes materia del
contrato.
El 30 de setiembre de 2001, TORCUATO
remite una segunda carta notarial a EU-
RIPIDES (luego se ver que esta carta es
lo que considero como reserva) en la
cual le solicita:
1. Se proceda a la entrega de la carta me-
diante la cual se formaliza la tradicin
fcta, as como a la frma de la docu-
mentacin notarial respectiva y la en-
trega del comprobante de pago.
2. Requerimiento del pago de la penali-
dad prevista en el artculo X del con-
trato 777 al haberse vencido el plazo
establecido en el contrato para el per-
feccionamiento y formalizacin de la
transferencia vehicular.
Recin con fecha 28 de julio de 2002, se
llev acabo el Acta de Transferencia de
Vehculos Automotores que otorga EU-
RPIDES a favor de TORCUATO.
El 26 de noviembre de 2002, TORCUA-
TO mediante carta notarial exige a EU-
RPIDES: los requerimos a fn que en
cumplimiento de la clusula X del con-
trato de opcin de venta nmero 777 pro-
cedan al pago de la penalidad ascendente
a USD 80,000.00.
45
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
Mediante carta notarial de fecha 25 de di-
ciembre de 2002, EURPIDES contes-
ta a TORCUATO preci-
sando que se suscribi
el Acta de Transferen-
cia de los Bienes a favor
de su representada ante
el Notario de Lima Wil-
mar Valencia, luego que
vuestra empresa y EU-
RPIDES llegaran a un
acuerdo respecto de las
obligaciones de TOR-
CUATO derivadas de la
ocurrencia de un sinies-
tro generado durante la vigencia del Con-
trato de Arrendamiento de los Bienes en
Trujillo. Seala tambin, que de acuerdo
a lo conversado con el Sr. Aristfanes, en
su calidad de representante de TORCUA-
TO (en adelante, la Arrendataria), re-
sultaba necesario que vuestra empresa y
los fadores intervinientes en el contra-
to de arrendamiento suscriban una car-
ta de compromiso, mediante la cual se
obliguen a hacerse responsables del pago
de los deducibles relacionados a la pli-
za contratada de los bienes objeto del re-
ferido accidente vehicular, as como al
pago de cualquier exceso sobre el mon-
to amparado por la respectiva cobertura
de responsabilidad civil frente a terceros
contratada a favor de los bienes. Es por
ello que como consecuencia de ese acci-
dente vehicular, seala EURPIDES, este
y el arrendatario se vieron en la necesi-
dad de entrar a negociaciones previas a
la transferencia de los bienes materia del
contrato de opcin, a efectos de llegar
a un acuerdo respecto de las obligacio-
nes de TORCUATO derivadas de dicho
accidente.
En fecha 20 de enero de 2003, EURPI-
DES responde a la carta notarial de TOR-
CUATO alegando que existi una modi-
fcacin consensuada del procedimiento
de transferencia descrito en el Contrato
de Opcin, motivado por las negocia-
ciones relacionadas al siniestro (carta de
compromiso), por ello re-
calca que carece de todo
sustento legal cualquier
posible reclamo tendien-
te a cobrar la penalidad de
US$ 80,000.00 prevista en
el Contrato de Arrenda-
miento Operativo.
Con fecha 10 de mayo
de 2003, TORCUATO
interpone demanda ju-
dicial contra EURPI-
DES teniendo como
petitorio:
- El pago de penalidad equivalente a
USD 80,000.00 prevista en la Clusu-
la X del contrato de opcin de venta
777, en tanto la demandada incumpli
su obligacin de formalizar la tradi-
cin fcta de los bienes en el tiempo
previsto contractualmente, as como
su obligacin de mantener los bienes
materia del contrato libres de todo gra-
vamen al momento de la transferencia
y celebracin del contrato defnitivo
de compraventa, es decir al momen-
to en que se ejercit la opcin de ven-
ta conforme a lo previsto en el con-
trato referido, generando as, adems,
una demora en la inscripcin del de-
recho de propiedad en los Registros
Pblicos.
- Intereses legales, as como costas y
costos procesales que se generen en el
presente procedimiento judicial.
Con fecha 12 de julio de 2003, EUR-
PIDES contesta la demanda JUDICIAL
sealando:
- Respecto de la naturaleza jurdica de
los contratos celebrados con TOR-
CUATO: El contrato Marco, el Con-
trato de Arrendamiento y el Contrato
Los contratos deben ser apre-
ciados unitariamente como
una operacin conjunta eco-
nmica y jurdica y no he-
mos de dejarnos llevar por el
aparente ropaje formal de la
operacin sino apreciar en
su integridad la construccin
del contrato.
46
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
de Opcin son partes de una nica
operacin econmica (contratos co-
nexos o coligados).
- La penalidad establecida en el contra-
to de opcin ha sido pactada exclusi-
vamente a favor de EURPIDES, se-
alando expresamente en ninguno
de los extremos del Contrato de Op-
cin, del Contrato de Arrendamiento,
ni en el Contrato de Opcin, se hace
referencia expresa o tcita al eventual
incumplimiento en el que pudiera in-
currir EURPIDES, lo cual no hace
sino corroborar que dicha penali-
dad fue pactada de manera exclusiva
y excluyente a favor de esta ltima
y no a favor de ambas partes como
en forma errada ha considerado
TORCUATO, siendo esta la razn
por la cual esta ltima no tiene de-
recho a exigir a EURPIDES el pago
de penalidad alguna
2
.
- Seala tambin las partes fnalmente
decidimos que la transferencia fcta de
los bienes operara (no con la entrega
de la carta a la que se refere la clusu-
la 2.1 del Contrato de Arrendamiento),
sino a la frma de la respectiva Acta
de Transferencia Vehicular, cuya for-
malizacin condicionamos (sin esta-
blecer plazo alguno para la frma de la
misma) a la entrega de la garanta que
respalde los eventuales daos y perjui-
cios derivados del referido siniestro.
Con fecha 5 de agosto de 2003, se llev
acabo la audiencia de fjacin de puntos
controvertidos. Esta cuestin materia de
anlisis es:
I. Determinar si corresponde ordenar a
EURPIDES cumplir con pagar a TOR-
CUATO una penalidad equivalente a
la suma de US$ 80,000.00, prevista en
la clusula X del contrato de opcin de
venta 777.
II. CUESTIN MATERIA DE ANLI-
SIS JURDICO
i. Determinar si corresponde a EUR-
PIDES cumplir con pagar a TOR-
CUATO una penalidad equivalente a
la suma de US$ 80,000 (ochenta mil y
00/100 dlares americanos), prevista
en la clusula x del contrato de opcin
de venta 777.
Para determinar esta cuestin materia de an-
lisis, es necesario desarrollar los siguientes
aspectos de inters:
1.1. Naturaleza de los contratos conexos
y su aplicacin o no al caso en con-
creto. Clusula penal, su alcance en
cuanto a las partes del Contrato, su
naturaleza jurdica y el momento en
que se comprueba
SOBRE LA CALIDAD DE CON-
TRATOS CONEXOS
Se ha argumentado por parte de EUR-
PIDES que estamos ante contratos co-
nexos o coligados y por lo tanto la clu-
sula penal solamente sera aplicable o
exigible a TORCUATO y no a EU-
RPIDES. El argumento central para
esta argumentacin es que lo seala-
do en el contrato marco con referen-
cia a eventos de incumplimiento se
aplica al contrato de opcin de venta y
en particular a la clusula penal y estos
eventos de incumplimiento son sola-
mente y nicamente los de TORCUA-
TO. Y esto en funcin a que al ser con-
tratos coligados (el contrato marco y el
contrato de opcin 777) la clusula so-
bre eventos de incumplimiento del
2 Este es el motivo que me sugiri escribir sobre Contratos Coligados tomando un caso judicial como marco para desarro-
llar algunas ideas al respecto.
47
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
Contrato marco se aplica tambin a los
eventos de incumplimiento del Con-
trato de opcin.
La clusula dcima del contrato marco
de arrendamiento operativo seala lo
siguiente:
DCIMA: Eventos de incum-
plimiento
La ocurrencia de los siguientes hechos
efectuados por el arrendatario consti-
tuir un evento de incumplimiento del
contrato de arrendamiento operati-
vo: () (resaltado mo).
Por su parte, la clusula sptima del
Contrato de Opcin seala:
VII. INCUMPLIMIENTO
Ante un evento de incumplimiento,
sin perjuicio del derecho de la parte
afectada para solicitar a la autoridad
competente la ejecucin de la obliga-
cin incumplida o la resolucin del
mismo, dicha parte que incumpli de-
ber pagar una penalidad ascendente a
US$ 80 000 (ochenta mil dlares ame-
ricanos) dentro de los diez (10) das
hbiles de requerido el pago.
Como se ha mencionado el argumen-
to central de EURPIDES para evitar la
aplicacin de la clusula penal es que
estamos ante contratos conexos y por lo
tanto cuando la clusula penal del con-
trato de opcin hace mencin a even-
tos de incumplimiento se refere a los
mismos eventos de incumplimiento
del contrato marco de arrendamiento
operativo.
Sobre la defnicin de contratos coliga-
dos autorizada doctrina nacional seala
lo siguiente:
Los contratos coligados son aquellos
contratos que estn en una relacin de
recproca dependencia entre uno y
otro, en el sentido que son contratos
vinculados no solamente en su ejecu-
cin o inejecucin (efcacia o inefca-
cia funcionales), sino tambin en su
validez o invalidez (efcacia o inef-
cacia estructural) por la existencia de
una relacin de interdependencia y en
una unidad teleolgica ()
3 4
.
Sin embargo la misma doctrina recono-
ce la autonoma de cada contrato inte-
grante de la relacin de interdependen-
cia. As se seala:
3 MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre Teora General del Contrato. Prlogo de Giovanni B. Ferri, Grijley, 2009,
p. 357.
4 Sobre la nocin de Contratos coligados indicados por el autor que vengo citando se pueden revisar: LORENZETTI, Ri-
cardo Lus. Derecho Contractual, Nuevas formas contractuales, Contratos de larga duracin, Contratos de crdito y f-
nancieros, Leasing, Fideicomiso. 1 edicin, Palestra Editores, 2001, p. 23; ALTERINI, Anibal Atilio. Contratos civiles,
comerciales y de consumo, Teora General. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 198, p. 194. GIORGIANNI, Michele. Nego-
zi giuridici collegati. En: Revista italiana per le scienze giuridiche. Fondata da Franceso Schupfer e Guido Fusinato, Di-
rettore Pietro De Francisci. Soc. ed. Del Foro italiano, Anno XII, 1937, Tomo XV, p. 330; DI NANNI, Carlo. Colega-
mento negoziale e funzione complessa. En: Rivista de Diritto commerciale e del diritto generale delle obligazioni. Parte
Prima, Casa editrice Dottor Franceso Villardi, Anno LXXV, Miln, 1977, pp. 302-304; MARIANI, Paola. Il colegamento
negoziale nel diritto privato. En: Rivista de Diritto Privato. N 2, Anno III, Aprile-Giugno, Ipsoa Editore, Miln, 1998,
p. 254; FERRANDO, Gilda. I contratti collegati. En: Nuova Giurisprudenza civile commentata. Parte seconda. Rivista
bimestrale delle nuove leggu civil comentate a cura di Guido Alpa e Paola Zatti, Anno II CEDAM, Padua, 1986, pp. 271-
272; GRISSNI, Alessandra. Sulla defnizione di colegamento contrattuale (Nota a Cass. Sez. I 25 agosto 1998, n. 5387).
En: I contratti, Rivista di dottrina e giurisprudenza. Anno VII, Aprile, N 4, 1999, p. 341; MINUTILLO TURTUR, Rober-
to. I negozi collegati. En: Giustizia civile. Rivista mensile di giurisprudenzia. Direttore Mario Stella Richter. Tomo II,
Giuffr Editore, Anno XXXVII, Miln, 1987, p. 261.
Sobre contratos conexos en Amrica Latina se puede ver la obra de MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos Conexos,
Grupos y redes de contratos. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999. Este autor refere entre otros a los si-
guientes juristas en materia de contratos coligados: MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contratto. Milano,
1952, Contratto collegato. En: Enciclopedia del Diritto, Milano, 1962, vol. X, p. 80 y ss.; GASPERONI, N. Collegamento
48
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
En efecto, la vinculacin entre los
contratos no impide que cada con-
trato mantenga su propia indivi-
dualidad y autonoma. Asimismo,
son queridos y concebidos como co-
nectados entre s por un nexo de re-
cproca interdependencia
5
.
Los contratos coligados, por ejemplo,
tienen mucha presencia en los contra-
tos de consumo, por eso se ha sealado:
Por este camino, abierto a los crdi-
tos de consumo, se llega a caracterizar
el contrato vinculado: un contrato de
compraventa est vinculado a un con-
trato de crdito cuando el crdito sir-
ve para la fnanciacin del precio de la
empresa y los dos contratos tienen que
considerarse como una unidad econ-
mica. Vemos que la vuelve la idea de
unidad econmica como base de la
conexidad. Tiene que admitirse esta
unidad cuando el prestamista se sirve
de la colaboracin del vendedor, en la
preparacin o en la conclusin del con-
trato de crdito
6
.

Sobre los contratos conexos o coliga-
dos autorizada doctrina espaola
7
ref-
rindose al contrato de arrendamiento
fnanciero (pero, que reconociendo las
diferencias, se puede aplicar al contra-
to de arrendamiento operativo, materia
del presente caso) seala:
Segn el nmero primero de la dis-
posicin adicional citada tendrn
la consideracin de operaciones
de arrendamiento fnanciero aque-
llos contratos que tengan por ob-
jeto exclusivo la cesin del uso de
bienes muebles o inmuebles, adqui-
ridos para dicha fnalidad segn las
especifcaciones del futuro usuario,
a cambio de una contraprestacin
consistente en el abono peridico de
las cuotas a que se refere el nme-
ro 2 de esta disposicin. Los bienes
objeto de cesin habrn de quedar
afectados por el usuario nicamente
a sus explotaciones agrcolas, pes-
queras, industriales, comerciales, ar-
tesanales, de servicios o profesiona-
les. El contrato de arrendamiento
fnanciero incluir necesariamen-
te una opcin de compra a su tr-
mino, en favor del usuario (re-
saltado mo).
Recordemos que en el caso hipotti-
co propuesto no se trata de una opcin
de compra sino de una opcin de ven-
ta que es caracterstica del contrato de
arrendamiento operativo. En el caso
de la opcin de compra es el usua-
rio (arrendatario fnanciero) el optan-
te para celebrar o no la compraven-
ta del bien cedido en uso. En el caso
econnesionetranegozi. En: Rev. Dir. Comm. T. I, 1955, p. 357 y ss.; GANDOLFI. Sui negozi collegati. En Riv. Dir.
Comm. Tomo II, 1962, p. 342 y ss.; VENDITI A. Appunti in tema di negozi giuridici collegati. En: Gist. Civ. 1954,
p. 259 y ss.; DI SABATO, F. Unit e pluralit di negozi (contributo alla dottrinadel colegamento negoziale). En: Riv. Dir.
Civ. Tomo I, 1959, p. 412 y ss., DI NANNI, C. I negozi collegatinella recente giurisprudenza. En: Dir y Giur. 1976,
p. 130 y ss.; MACIOCE, F. Un interesante caso di collegamento negoziale. En: Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1979, p. 1586 y
ss.; MARELLA, M. R. Contratto unitario e collegamento negoziale nella vendita di hardware e software: L esperienza
tedesca. En: Riv. Crit. Dir. Priv. 1985, p. 81 y ss.; PONZANELLI, G. La tutela del consumatore di servizi fnanziari in
Diritto Comparato. En: Riv. Dir. Comm. Tomo I, 1989, p. 591 y ss.; SCHIZZEROTTO, G. Il collegamento negoziale. Na-
poli, 1983; FUBINI, L. Constribucin al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos). En: Revista de Derecho
Privado. 1931, p. 1 y ss., CIRILLO, G.P. Sul collegamento funzionali di contratti. En: Riv. Giur. Ital. Tomo I, 1984,
p. 1459 y ss. Entre otros autores incluidos los franceses y espaoles.
5 MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. cit., p. 354.
6 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos conexos, Grupos y redes de contratos. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 1999, p. 29.
7 LPEZ FRAS, Ana. Los contratos conexos. Editorial Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994, p. 110.
49
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
de la opcin de venta es el arrendador
operativo el optante para vincular al
arrendatario para celebrar la venta del
bien materia del contrato.
Del mismo modo la doctrina que ven-
go siguiendo y refrindose especf-
camente al leasing mobiliario y a su
vinculacin con el contrato de opcin
seala:
Que en el leasing no hay transmi-
sin automtica de la propiedad al
usuario del bien cuando paga la l-
tima cuota, dado que la adquisicin
del dominio solo se produce me-
diante el ejercicio de la opcin de
compra
8
.
Asimismo incidiendo sobre la opcin
que deriva del contrato de leasing se
seala:
Que el usuario del bien no tiene
como propsito esencial obtener su
propiedad, dilatando en el tiempo el
pago del precio, pues lo que preten-
de es conseguir su goce durante un
tiempo determinado. En este senti-
do, a la extincin del contrato pue-
de ejercitar o no la opcin de com-
pra pactada
9
.

Asimismo la doctrina espaola cita-
da se pronuncia sobre la predisposi-
cin de las clusulas en los contratos
de leasing mobiliario manifestando:
- En este sentido, la principal fuen-
te de regulacin del arrendamiento
fnanciero es (y de hecho est sien-
do en la prctica) lo dispuesto por
las mismas partes contratantes. En
concreto, son las condiciones ge-
nerales que redacta la sociedad
de leasing y que suscribe el usua-
rio las que determinan las obliga-
ciones y los derechos derivados
del contrato. Por tanto, a ellas han
de atenerse los contratantes, aun-
que, claro est, siempre que no in-
frinjan los lmites de la autonoma
privada
10
.
Ahondando en la adherencia del usua-
rio (nuestro arrendatario fnanciero en
la ley nacional) se ha escrito:
() se deduce la vinculacin exis-
tente entre la compraventa del bien
y el arrendamiento fnanciero: la
entidad crediticia compra el ob-
jeto para ceder su uso, el usuario
se adhiere al contrato de leasing
porque su contraparte ha adquiri-
do o va a adquirir el material que
necesita
11
.
Resulta importante resaltar lo que se
seala con respecto al incumplimiento
en estos contratos que pueden ser co-
nexos y qu sucede cuando es el usua-
rio (el arrendatario fnanciero) quien
se ve perjudicado con el incumpli-
miento de la otra parte. As se mani-
festa la doctrina espaola:
La determinacin de algunos de
los efectos que puede producir en
la operacin de leasing el nexo en-
tre los contratos es, segn creemos,
el aspecto de mayor inters plantea-
do por dicha conexin
12
.

Las vlidas interrogantes se plantean
de la siguiente manera:
8 LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 113.
9 dem.
10 Ibdem, p. 115.
11 Ibdem, p. 116.
12 Ibdem, p. 118.
50
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
() si el contrato de compraventa
no llega a cumplirse o se cumple
defectuosamente, surgen algunos in-
terrogantes: qu proteccin puede
otorgarse a los que no son responsa-
bles de la falta de ejecucin de las
obligaciones contradas, y, en par-
ticular, al usuario?, qu relevan-
cia jurdica puede tener la conexin
contractual en estos casos? (...)
13
.

La respuesta de la doctrina es la
siguiente:
Por tanto, para precisar los efec-
tos de la situacin a que ahora aludi-
mos, habr que distinguir segn que
se haya incorporado o no tal pacto
al contrato de arrendamiento fnan-
ciero. (Si existe clusula de exone-
racin de la sociedad de leasing por
la ausencia de entrega del bien). Ri-
vero Hernndez considera que tal
clusula es nula y ha de tenerse por
no puesta, por aplicacin de la re-
gla prohibitiva del abuso de dere-
cho puesta en relacin, en cuanto al
concepto de abuso de derecho, con
el artculo 10,1,c), nmeros 3 y 6 de
la L.G.D.C.U.
14 15
.

De la doctrina antes citada podemos
sealar que pueden existir contra-
tos conexos y coligados, es ms, el
contrato de leasing mobiliario (el
de arrendamiento operativo calza
en este tipo de contratos tambin)
se estudia doctrinariamente den-
tro de tales contratos, sin embargo
eso no signifca que cada contrato
integrante de la unidad econmi-
ca pierda su autonoma y por tanto
no se apliquen las clusulas que se
han predispuesto para cada contra-
to en particular. Los contratos co-
nexos tienen interdependencia pero
esta se presenta sobre todo en los as-
pectos de inefcacia o invalidez (por
ejemplo si se resuelve el contrato
de arrendamiento fnanciero, es l-
gico que no sobreviva el contrato
de opcin de venta o de compra) y
en aquellos elementos en donde se
aprecie con claridad su unidad fun-
cional y econmica pero, dicho esto,
no implica de ninguna manera que
las clusulas de cada contrato no
sean aplicables cuando son estruc-
turadas para surtir efectos en las
relaciones obligatorias del contrato
particular que mantiene su autono-
ma independientemente de su cali-
dad de coligado.
Tal como se puede apreciar de la lec-
tura de la clusula dcima del contrato
marco, los supuestos ah enumerados
se consideraban eventos de incum-
plimiento del Contrato de Arren-
damiento Operativo. No se ha se-
alado nicamente como evento de
incumplimiento aquel que podra
operar para cualquier tipo de contra-
to sino que especifca que se da en la
relacin jurdica que nace del contrato
de arrendamiento operativo.
Por ende, independientemente de que
los contratos suscritos entre EURPI-
DES y TORCUATO puedan ser con-
siderados contratos conexos o coliga-
dos, esto no implica que las clusulas
de un contrato puedan ser utilizadas
exclusivamente para interpretar otro
13 dem.
14 Ibdem, p. 119.
15 Sobre el abuso del Derecho en sede nacional se puede revisar por su rigor acadmico: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los
principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984 (Anlisis doctrinario, legislativo y juris-
prudencial). Editorial Grijley, 2011, p. 104 y ss.
51
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
contrato, mxime cuando la clusu-
la dcima que se pretende incluir para
la interpretacin del contrato de op-
cin, seala claramente que es aplica-
ble para el contrato de arrendamiento
operativo y no indi-
ca que sea para cual-
quier otro contra-
to con el que pueda
confgurar una opera-
cin econmica nica
como sera su aplica-
cin interpretativa al
contrato de opcin.
Esta conclusin en-
cuentra soporte, ade-
ms, si consideramos
que los eventos de in-
cumplimiento del con-
trato marco de arrendamiento operati-
vo y las del contrato de arrendamiento
operativo tienen sus propias pena-
lidades, en el caso hipottico plan-
teado, que son diferentes a la pena-
lidad a que se refere el contrato de
opcin. As, podemos observar lo
siguiente:
Contrato marco:
NOVENA: Resolucin
9.1- En caso de producirse un even-
to de incumplimiento en la ejecu-
cin del contrato de arrendamiento
operativo, Eurpides podr optar en-
tre: ()
Contrato de arrendamiento operati-
vo:
Numeral 14.- Penalidad a que se
refere el numeral 7.1.1 del con-
trato marco
2% sobre el monto de la cuota con
un mnimo de US$ 100.00 por cada
da calendario de retraso.
Se aprecia que tanto el contrato mar-
co como el contrato de arrendamien-
to operativo contienen sus
propias penalidades en caso
del evento de incumpli-
miento que seala la clu-
sula dcima del contrato
marco.
Por lo antes expresado, se
colige que aquellos even-
tos de incumplimiento del
contrato de opcin no estn
determinados por la defni-
cin del evento de incum-
plimiento de la clusu-
la dcima del contrato marco, por lo
tanto, consideramos que el contrato de
opcin es autnomo con respecto al
contrato marco y al contrato de arren-
damiento operativo, independiente-
mente de la unidad econmico fun-
cional antes expresada.
SOBRE LA PERSPECTIVA DE
VER EL CONTRATO COMO
OPERACIN ECONMICA Y EL
CONTRATO FRACCIONADO
Debo incorporar en esta parte de la in-
vestigacin el concepto de operacin
econmica y el denominado con-
trato fraccionado a fn de ampliar la
comprensin que, sobre el fenmeno
de los contratos conexos o coligados,
existe.
Quien de una manera enjundiosa estu-
dia estos conceptos de la perspectiva
moderna del contrato, es el profesor
Enrinco Gabrielli
16
quien partiendo de
16 GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teora General del Contrato. Traduccin, revisin y notas de Rmulo Morales Her-
vias y Walter Vsquez Rebaza. Jurista Editores, Lima, 2013. Tuvimos la suerte de escuchar al profesor Gabrielli, en el
evento organizado a fnes de 2013 por la Facultad de Derecho de la PUCP.
El ordenamiento reconduce
a la unidad a la operacin
econmica y ello a los fines
y en los lmites de la regu-
lacin que se quera violar
o eludir; de modo que los
contratos fraccionados per-
manecern autnomos y di-
versos para todos los otros
aspectos.
52
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
la jurisprudencia de su pas desarrolla
con amplitud el tema de los contratos
coligados, sealando: Dos encomia-
bles resoluciones de la Corte de Casa-
cin (una puntual y bien motivada de-
cisin y una articulada resolucin de
remisin al Tribunal de Justicia de la
Unin Europea) confrman, con la so-
lidez de su planteamiento argumenta-
tivo, aquella tendencia que en los l-
timos tiempos ha ganado crdito en la
jurisprudencia de legitimidad que va-
loriza la nocin de operacin econ-
mica como categora ordenadora del
derecho de los contratos
17
.

Sobre la nocin de operacin econ-
mica del contrato la doctrina que ven-
go siguiendo ha sealado: La nocin
de operacin econmica identifca
una secuencia unitaria y compues-
ta que comprende en s al reglamen-
to, a todos los comportamientos que
se vinculan con este para la consecu-
cin de los resultados queridos, y a la
situacin objetiva en la cual el com-
plejo de las reglas y los otros compor-
tamientos se colocan, puesto que tal
situacin tambin concurre a defnir la
relevancia sustancial del acto de auto-
noma privada
18
.

Uno de los trabajos ms difundidos
sobre contrato y operacin econmi-
ca
19
seala en referencia a los nego-
cios coligados (negozicollegati): Si-
multneamente, y como veremos, la
jurisprudencia en materia de nego-
cios coligados (negozicollegati) re-
curre frecuentemente a consideracio-
nes centradas en la estructura negocial
y en la unidad de la operacin eco-
nmica (el subrayado es nuestro). El
autor que sigo ahora seala con crite-
rio, y superando otras miradas que his-
tricamente primaron, indica: Es as
como madura una concepcin distinta,
segn la cual el contrato es una ope-
racin econmica: esta ltima existe
en cuanto es un contrato: Si el contra-
to tambin es consentimiento, la ope-
racin misma no llega a existir sin el
acuerdo: ante este solo existe un pro-
yecto de negocio. Y si el contrato es
tambin un acto normativo, la misma
operacin econmica extrae su propio
modo de ser, su propia estructura de
aquella regulacin convencional. La
17 GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., p. 139. Las casaciones a las que se refere el profesor de la Universidad de Roma Tor Ver-
gata son: la Cass. 23 de abril de 2005, N 8565, en CED Cassazionen. 580637, segn la cual en tema de sub contrato de
obra, el artculo 18 de la ley de 19 de marzo de 1990, N 55 (que determina nuevas disposiciones para la prevencin de la
delincuencia de tipo mafoso y de otras graves formas de amenaza social), que ha impuesto (inciso 4) a la empresa adjudi-
cataria del contrato de obra aplicar, para los trabajos y las obras confadas en el subcontrato de obra, los mismos precios
unitarios resultantes de la adjudicacin, con un descuento no superior al 20%, tendiendo as a impedir un excesivo frac-
cionamiento de la operacin econmica con fnalidades de disfrute del trabajo, es inaplicable (inciso 1) a los subcontratos
de obra o a los contratos de trabajo a destajo [cottimi] relativos a los contratos adjudicados o confados antes de la entra-
da en vigor de la ley (7 de abril de 1990). En efecto, para evitar efectos elusivos de la normativa que posee fnes de orden
pblico, el lmite temporal establecido por el citado inciso 1, debe referirse solo a la fecha de estipulacin de los subcon-
tratos que han surgido o que han repetido su fundamento econmicosocial del contrato de obra principal o de los otros ac-
tos de los cuales ha iniciado la operacin econmica entera o se ha derivado el contrato de obra inicial, y no a la fecha de
formacin de estos ltimos. (En aplicacin de tal principio, la Corte ha confrmado la sentencia de mrito y ha rechazado
el recurso del contratista que solicitaba la anulacin, en cuanto el inicio de la operacin econmica-constituida por la con-
cesin-contrato-haba tenido lugar en una fecha anterior a la entrada en vigor de la ley; sin embargo la Corte ha observado
que, en consideracin del hecho que el subcontrato de obra, al cual haba dado lugar el contratista, haba sido negociado en
una fecha posterior a aquella, deba ser aplicada la nueva regulacin limitativa de la reduccin del precio, tal como haba
establecido el juez del mrito).
18 Sobre los trabajos del autor sobre la operacin econmica vase las citas 178 y 179 en GABRIELLI. Ob. cit., pp. 139-140.
19 DANGELO, Andrea. Contrato y operacin econmica. En: Estudios sobre el Contrato en general, por los sesenta aos
del Cdigo Civil Italiano. Seleccin, traduccin y notas de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 1998, p. 592 y ss.
53
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
operacin sera amorfa, y ni siquiera
sera concebible, sea en trminos eco-
nmicos, sea en trminos jurdicos,
sin el orden concretizado por la regu-
lacin convencional. Debe reconocer-
se en consecuencia, que la regulacin
contractual es un elemento imprescin-
dible del plano econmico, y que la
regulacin jurdica de la relacin no es
el ropaje formal con que se viste el ne-
gocio, sino el esqueleto de la estructu-
ra misma de la operacin
20
.

Con respecto a la sentencia citada se
ha indicado por la doctrina que sigo
que: En efecto, las resoluciones ob-
jeto de las presentes anotaciones em-
plean la aludida construccin concep-
tual una de manera directa y la otra,
indirecta mediante la utilizacin de
la nocin de fraccionamiento negocial
(que representa un necesario corola-
rio de la idea de operacin econmi-
ca como categora conceptual, como
instrumento interpretativo para la re-
construccin y la califcacin de de-
terminados hechos concretos [fattis-
pecie concrete] y para aplicar a estos
ltimos la relativa imposicin fscal,
debida a causa de la efectiva realiza-
cin de un resultado econmico, va-
lorado en sus efectos. Se trata de una
tendencia que valora los efectos con-
cretos del resultado econmico con-
seguido por las partes, independiente-
mente del aparente ropaje formal y de
los instrumentos negociales mediante
los cuales aquel resultado es persegui-
do y que por tanto acoge la idea de que
ms all del esquema formal del tipo,
el contrato es operacin econmica, es
decir, concreta disciplina del autore-
glamento de los privados intereses
21
.
La casacin materia de comento es in-
teresante y sugestiva pues nos permite
tomar nota de la utilizacin o uso del
fraccionamiento contractual para lo-
grar benefciarse no pagando determi-
nado impuesto o tributo que s debera
ser pagado de califcarse al contrato
como una nica operacin econmica.
Si de lo que se trata al construir tcni-
camente un fraccionamiento contrac-
tual es eludir el pago de tributos es-
taramos ante un Fraude a la Ley en
donde existira una norma de cobertu-
ra (justifcacin normativa del fraccio-
namiento o anlisis individualizado de
los contratos) frente a la vulneracin
de una norma imperativa (normas tri-
butarias) de donde se concluye la tras-
cendencia de morar al contrato como
una unidad u operacin econmica.
Sobre el fraccionamiento contrac-
tual se ha sealado por la doctrina
citada que: En efecto, la autonoma
formal del concepto de operacin eco-
nmica tambin halla confrmacin en
la consideracin de aquel fenmeno,
sealado por algunas normas especia-
les diseminadas en el sistema, defni-
ble como fraccionamiento contrac-
tual. En virtud de este ltimo, con el
20 DANGELO. Ob. cit., p. 610, siguiendo a CARBONE y al propio D ANGELO. Contratti di coperazione e responsabili-
t delle imprese (La pratica del comercio internazionale e lordenamento italiano). En: Giur. Comm. 1984. El trabajo que
vengo citando es fundamental para comprender aspectos como: a) El valor normativo de la operacin econmica, b) Ne-
gocio como valor y negocio como hecho, c) Buena fe y orden econmico, d) atribucin a la operacin econmica de natu-
raleza normativa propia, e) Criterio de congruencia e interpretacin del contrato, f) Enunciados de las clusulas, reglas de-
ducibles de la operacin econmica y normas legales, g) alteracin de la operacin econmica, h) examen de congruencia
de la operacin econmica, i) El papel del juez en la aplicacin de congruencia. La equidad.
21 GABRIELLI, Enrinco. Ob. cit., pp. 140-141. Se cita a GABRIELLI, Enrinco, voz Tipo Contrattuale. En: Enciclopedia
Giuridica. Aggiornamento, vol. VIII, Roma, Istituto della enciclopedia italiana (ahora tambin en ID., Studi sui contratti.
Turin, 2000, p. 699). Este estudio integra el libro que citamos precedentemente.
54
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
fn de eludir una determinada regula-
cin normativa, lo que por naturaleza
y circunstancias sera o podra ser un
nico contrato, es fraccionado en una
multiplicidad de contratos que poseen
un contenido idntico o heterogneo,
pero coincidente, en la sumatoria, con
el contrato fraccionado
22
. Por lo tan-
to el anlisis del intrprete del moder-
no Derecho de los contratos, en pre-
sencia de hiptesis de fraccionamiento
negocial, debe tener por objeto la va-
loracin global de la operacin econ-
mica puesta en marcha por las partes
con la tcnica del fraccionamiento
23
.

Un particular caso es comentado por
la doctrina que vengo siguiendo para
tratar el problema de la unidad de la
operacin econmica: Una empresa
transfere la propiedad de un hotel y de
los muebles del mismo pero de mane-
ra separada para lo cual la gestin de la
venta de los muebles se hace a travs
de la empresa arrendataria. Ms tcni-
camente se seala: Por tal cesin, la
sociedad vendedora emiti una factu-
ra con la cual aplic a la cesin la al-
cuota del 4% sobre el importe corres-
pondiente al conjunto de inmuebles y
una alcuota del 19% sobre el importe
(de menor cuanta) relativo a la em-
presa hotelera-arrendamientos, bienes
accesorios y valor global
24
. Aparen-
temente esta cesin se efectu con la
fnalidad de eludir el Impuesto de Re-
gistro y pagar el IVA (Impuesto al va-
lor agregado), sin embargo: La of-
cina IVA territorialmente competente
califc a la venta como un contra-
to cuyo objeto era un nico conjun-
to empresarial y, por consiguiente,
dispuso su rectifcacin para someter-
la al impuesto de registro en vez de al
IVA; rechazando adems que la socie-
dad adquirente pudiese detraer cuan-
to hubiese correspondido al ttulo de
IVA (el subrayado es nuestro). Aqu
se puede apreciar las dos perspectivas
distintas: la primera de la empresa ce-
dente que fracciona la operacin en
ms de un contrato y la perspectiva de
la administracin tributaria que consi-
dera la operacin como una de carc-
ter nico y por lo tanto ve al fraccio-
namiento como una frmula elusiva.
As las cosas la Corte deba defnir la
califcacin tipolgica de la opera-
cin en palabras de Gabrielli. Si tal
construccin legal es entendida como
operacin econmica unitaria, es de-
cir como cesin de empresa, la impo-
sicin tributaria est sujeta a la regu-
lacin del impuesto de registro. Por el
contrario, si se trata de cesiones au-
tnomas aunque unidas entre s por
un nexo de coligacin, ocasional, o
en todo caso, que no est en capaci-
dad de incidir sobre el plano de la re-
gulacin tributaria entonces la impo-
sicin es aquella de la tasa de registro
y en parte aquella relativa al IVA, con
la consiguiente posibilidad de obtener
la recuperacin
25
.
La Corte resuelve de la siguiente ma-
nera descrita por la doctrina seguida:
La Corte, con una motivacin digna
de ser apreciada por la claridad argu-
mentativa y la concatenacin lgica
de su razonamiento siguiendo a una
consolidada jurisprudencia (Cass. 7
de junio 2003, N 10660, Cass. 25
22 GABRIELLI. Ob. cit., p. 142.
23 dem.
24 Ibdem, p. 143.
25 Ibdem, pp. 144-145.
55
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
de febrero de 2002, en Diritto e pra-
tica tributaria, Padua, 2003, N 2,
p. 1007, con nota de Giuliani), pre-
cisa que, en la bsqueda de la natu-
raleza intrnseca y de los efectos ju-
rdicos de los actos que representa
el presupuesto y el criterio fjado por
la ley para la aplicacin del impues-
to de registro debe atribuirse rele-
vancia preeminente a su causa real
y a la reglamentacin de los intere-
ses efectivamente perseguida por los
contratantes, aunque mediante una
pluralidad de pactos no contextua-
les y que donde la operacin eco-
nmica es unitaria, ms all de las
formas jurdicas con las que se le
haya revestido no puede darse valor
preeminente a la diversidad de obje-
to y de causa relativos, por ejemplo,
a dos contratos, para negar su coliga-
cin y permitir un propsito elusivo
de un hecho jurdico hipottico [fat-
tispecie] tributario
26
.
As fnalmente se seala, sobre el par-
ticular, lo siguiente: En defnitiva, la
Corte confrma, enunciando el relati-
vo principio que ms all del aparen-
te tipo contractual o de la coligacin, o
del fraccionamiento entre contratos, o
de la consideracin de circunstancias
parciales o de algunos comportamien-
tos negociales, lo que cuenta sobre
el plano de la interpretacin del acto
de autonoma, es la consideracin de
la unidad de la operacin econmica
creada por las partes y del efecto que
en concreto se ha querido realizar con
esta
27
.
Como se aprecia el concepto del
contrato como operacin econmi-
ca unitaria y el concepto del contra-
to fraccionado permiten observar dos
perspectivas de cmo afrontar situa-
ciones jurdicas diversas y que infu-
yen, en este caso, en el escenario tri-
butario. El autor citado, en este caso,
nos seala que los contratos deben ser
apreciados unitariamente como una
operacin conjunta econmica y ju-
rdica y no hemos de dejarnos llevar
por el aparente ropaje formal de la
operacin, sino apreciar en su integri-
dad la construccin del contrato y sus
efectos para de esta forma resolver un
caso de acuerdo a criterios no sola-
mente jurdicos parciales sino con una
visin integral del contrato. El fraccio-
namiento contractual como en el caso
mencionado puede ocultar una prcti-
ca elusiva tributaria que, en este caso,
la Corte no ha dejado pasar. Puede este
caso ser comprendido desde la mirada
del fraude a la ley en donde la norma
de cobertura es la libertad de contrata-
cin y la norma imperativa vulnerada
es la norma tributaria
28
.
Analizado el caso desde la mirada del
abuso del derecho, entendido como la
contradiccin entre el derecho subjeti-
vo y el legtimo inters se ha sealado:
Por consiguiente, en el intento de ve-
rifcar la posibilidad de reconducir el
fraccionamiento contractual elusivo al
cauce del principio de abuso del dere-
cho de fuente comunitaria, la Corte de
Casacin solicita al Tribunal de Jus-
ticia de la Unin Europea esclarecer,
26 GABRIELLI. Ob. cit., p. 145.
27 Ibdem, p. 146.
28 Esto se refeja cuando se seala: En sede de aclaracin, la Guarda de Finanzas hipotetiza que la operacin as estructura-
da, constituye a los fnes del IVA un negocio unitario, en el cual la contraprestacin global debida al lessor (concedente)
es artifciosamente fraccionada para reducir la base imponible. Con tal fn se afrma viene creado un mecanismo por el
cual en lugar de uno son estipulados diversos contratos, cuyas funciones, sin embargo, son reconducibles al leasing y son
desarrolladas por sociedades del mismo grupo empresarial, con la fnalidad de sustraer el componente fnanciero del lea-
sing. GABRIELLI. Ob. cit., p. 148.
56
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
por un lado, si el fn elusivo debe ser
exclusivo o prevalente y, por el otro,
si de cara a la aplicacin del IVA pue-
de ser considerado abuso del derecho
(o de formas jurdicas) con la consi-
guiente falta de percepcin de ingre-
sos comunitarios propios derivados
del impuesto al valor agregado la
celebracin separada de contratos de
arrendamiento fnanciero (leasing), de
fnanciamiento, de seguro, de interme-
diacin, que tuvo como resultado la
sujecin al IVA nicamente de la con-
traprestacin por la concesin en uso
del bien. Ello mientras la conclusin
de un nico contrato de leasing, segn
la praxis y la interpretacin de la juris-
prudencia nacional, tendra como ob-
jeto tambin el fnanciamiento, y por
ende, comportara la imposicin IVA
de la contraprestacin entera
29
.

Aspecto interesante sobre el fraccio-
namiento contractual y su relacin
con la coligacin contractual enten-
dida como una nica operacin eco-
nmica se seala de la siguiente ma-
nera: La novedad que presenta la
resolucin bajo comentario consiste
en que la intuicin de que la alternati-
va califcadora, ms que entre contra-
to unitario y como tal dotado de una
nica causa concreta y coligacin
de contratos, debe ofrecerse entre el
fraccionamiento ilcito del contrato de
leasing y coligacin lcita de contra-
tos (de arrendamiento no fnanciero y
de fnanciamiento y garanta), quedan-
do frme por tanto, la circunstancia de
que el hecho jurdico concreto [fattis-
pecie] est compuesto por una plurali-
dad de contratos autnomos y distin-
tos
30
.

Sobre el particular fnalmente
se indica: En ese sentido, segn la in-
dicada doctrina, se debera conside-
rar que el ordenamiento reconduce a
la unidad a la operacin econmica y
ello a los fnes y en los lmites de la
regulacin que se quera violar o elu-
dir; de modo que los contratos frac-
cionados permanecern autnomos
y diversos para todos los otros as-
pectos y continuarn desenvolvien-
do cada uno su propia funcin eco-
nmica
31 32
.

En sede nacional poco se ha tratado
sobre la operacin econmica en la
teora del contrato, sin embargo la
doctrina italiana que venimos siguien-
do lo ha desarrollado en extenso y con
una bibliografa amplia
33
.

Sobre el contrato como operacin eco-
nmica con claridad conceptual se ha
sealado: De ah que el contrato,
como hecho jurdico concreto, debe
ser reconsiderado, segn el prisma
29 GABRIELLI. Ob. cit., p. 153.
30 Ibdem, p. 156.
31 GABRIELLI. Ob. cit., p. 158. Ibdem, p. 158. Sobre las tcnicas de fraccionamiento y coligacin se ha sealado: Por lo
tanto se trata de tcnicas negociales con las cuales se quiere en un caso, unir fguras negociales tpicamente distintas; en el
otro fraccionar una fgura tpicamente unitaria.
En ambos casos, se utiliza con tal propsito una pluralidad de contratos con la nica, relevante, diferencia que en la coli-
gacin el poder de autonoma incidira en la regulacin de los tipos correlativos; en el fraccionamiento, el poder de auto-
noma incide, modifcndolo, en el esquema del tipo fraccionado.
32 Autora relevante en el tema de fraccionamiento es AZARO, Andrea Mara. Frazionamento contrattuale e autonoma pri-
vata. Turn, 2004, p. 107 y ss. Citada por GABRIELLI. Ob. cit., p. 141.
33 GABRIELLI, Enrinco. La operacin econmica del contrato. En: Estudios sobre Teora General del contrato. Ob. cit.,
p. 171 y ss. A nivel de Amrica Latina aparte de los trabajos de Mosset Iturraspe, Morales Hervias citados, se puede revisar
el enjundioso trabajo de LORENZETTI, Ricardo Lus. Redes contractuales y contratos conexos. En: Contratacin con-
tempornea, contratos modernos, derecho del consumidor. Tomo II, Palestra Editores, Editorial Temis, Colombia, 2001,
p. 114 y ss.
57
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
por la nueva y diversa dimensin de
la realidad en la cual est destinado a
producir sus efectos, para confgurarlo
segn una nocin que se encuentre en
aptitud de dar cuenta, en toda su com-
pletitud y complejidad, de la multi-
plicidad y el conficto de los intereses
que en cada hecho jurdico concreto
singular concurren en la construccin
del acto y de la actividad de la cual la
autonoma privada es expresin: vale
decir, en la dimensin de la ope-
racin econmica (el resaltado es
nuestro)
34
. Con claridad se manifesta
que: En tal contexto es que la opera-
cin econmica expresa, ms all de
las frmulas empleadas por las par-
tes para defnirla del aspecto exterior
del esquema adoptado, el signifcado
ms profundo del poder de autonoma
reconocido a los privados
35
. Es inte-
resante revisar en la doctrina segui-
da la llamada superacin de la teora
de la causa como funcin econmico
social que no voy a desarrollar en el
presente trabajo pero que queda como
tema pendiente para quienes admira-
mos la completitud conceptual de la
dogmtica en aspectos tan relevantes
y motivadores como el planteado
36
.

Sobre la nocin de operacin econ-
mica como categora conceptual se
seala que identifca una secuencia
unitaria y compuesta que comprende
en s al reglamento, a todos los com-
portamientos que se vinculan a este
para la consecucin de los resulta-
dos queridos, y a la situacin objeti-
va en la cual el conjunto de las reglas
y los otros comportamientos se colo-
can, puesto que tal situacin tambin
concurre a defnir la relevancia sus-
tancial del acto de autonoma priva-
da
37
. Asimismo se seala que: El ne-
gocio, as como es construido por los
privados, debe ser considerado en su
unidad formal, esto es como opera-
cin econmica, independientemen-
te del tipo individual o del conjunto
de tipos aun cuando se encuentren
coligados entre ellos o sean depen-
dientes que las partes han utiliza-
do para construir su organizacin de
intereses
38
.

En el sentido favorable entender el
contrato como operacin econmica
se ha dicho: las situaciones, las re-
laciones, los intereses que constitu-
yen la sustancia real de todo contrato
pueden resumirse en la idea de opera-
cin econmica, de modo que con el
trmino contrato no se hace referen-
cia tanto a las operaciones econmicas
concretamente realizadas en la efecti-
va experiencia del trfco, sino ms
bien a aquella que podramos llamar
34 GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., p. 179. Con claridad seala: En efecto es tarea del intrprete asegurar el necesario re-
cambio de los conceptos y de las categoras ordenantes (ASCARELLI, Tullio. Ilnegozioindiretto e le societcommerciali.
1930, p. 5 y ss.) con el fn de evitar el peligro de que el apego a la tradicin impida la comprensin de los nuevos y concre-
tos fenmenos sobre los cuales el derecho comn de los contratos est llamado a operar, de modo que los institutos, aun-
que permaneciendo feles a los valores y a la lgica del ordenamiento, se modifcan en consonancia con la modifcacin de
la realidad que ellos estn llamados a organizar y regular conceptualmente.
En efecto, ms all del tipo opera la regulacin del autorreglamento de los inters privados: esto es, la concreta operacin
econmica en su unidad formal.
35 Ibdem, p. 180.
36 Al respecto vase: 3. La superacin de la teora de la causa como funcin econmicosocial. En: GABRIELLI. Ob. cit.,
pp. 180-182.
37 Ibdem, p. 188.
38 dem.
58
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
su formalizacin jurdica, por lo cual
la regulacin del negocio encuentra,
en la estructura del contrato, su punto
de directa infuencia formal
39
.

SOBRE LA APLICACIN DE
LA CLUSULA PENAL A AM-
BAS PARTES EN LA RELACIN
OBLIGATORIA
Ahora bien, cabe analizar la natura-
leza de la clusula penal estipulada
en el contrato de opcin y la posibi-
lidad que podra tener aquella parte de
solicitar el cumplimiento de la presta-
cin adems de solicitar la penalidad
por el incumplimiento de la presta-
cin o su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso.
E artculo 1341 del Cdigo Civil re-
gula la Clusula Penal de la siguiente
manera:
Artculo 1341.- El pacto por el que
se acuerda que, en caso de incum-
plimiento, uno de los contratantes
queda obligado al pago de una pena-
lidad, tiene el efecto de limitar el re-
sarcimiento a esta prestacin ya que
se devuelva la contraprestacin, si la
hubiere; salvo que se haya estipula-
do la indemnizacin por dao ulte-
rior. En este ltimo caso el deudor
deber pagar el ntegro de la penali-
dad, pero esta se computa como par-
te de los daos y perjuicios si fueran
mayores.
Queda claro que la funcin de la Clu-
sula Penal (cuando no se pacta dao
ulterior) es limitar cualquier resar-
cimiento al monto previsto en esta
clusula.
De otro lado, el artculo 1342 del C-
digo Civil, el que regula la Clusu-
la Penal Moratoria, se refere al de-
recho que tiene el acreedor a exigir
el cumplimiento de la prestacin de-
bida adems de solicitar el pago de
la penalidad prevista en la clusula
penal. As, se seala lo siguiente:
Artculo 1342.-
Cuando la clusula penal se estipula
para el caso de mora o en seguridad
de un pacto determinado, el acreedor
tiene derecho para exigir, adems de
la penalidad el cumplimiento de la
obligacin.
En la exposicin de motivos de este
artculo en nuestro Cdigo Civil de
1984 se indica que:
El artculo 1342, que reprodu-
ce conceptualmente el artculo 341
del Cdigo Civil alemn, contiene
idnticos principios que el artculo
1341. Se refere a la estipulacin
de la clusula penal para los casos
de mora o en resguardo de un pacto
determinado. En estas hiptesis, el
acreedor tendr el derecho de exigir,
adems de la obligacin principal, el
ntegro de la clusula penal y el re-
sarcimiento del dao ulterior, si as
lo hubiera pactado y si tal dao ulte-
rior existiera
40
.

Como se puede apreciar, la inspira-
cin de nuestro Cdigo Civil con res-
pecto a la Clusula Penal morato-
ria se basa en el BGB alemn, el que
es comentado por autorizada doctri-
na alemana, sealando al respecto lo
siguiente:
39 Ibdem, p. 195.
40 CDIGO CIVIL, Exposicin de motivos y comentarios, Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil.
Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. Tomo V, p. 465.
59
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
Pena Convencional
I. Una de las modalidades ms im-
portantes de la promesa condiciona-
da es la pena convencional o clusula
penal. Es el acto por el cual el deu-
dor promete al acreedor una presta-
cin (consistente por lo general en
dinero) para el caso de que deje in-
cumplida o no cumpla debidamente,
sobre todo puntualmente, una obli-
gacin, a la que suele darse el nom-
bre de obligacin principal (art. 160
Cdigo Civil alemn)
41
(el resalta-
do es nuestro).
Como se aprecia, Von Tuhr defne bre-
vemente a la clusula penal o pena
convencional.
La pena convencional es una pro-
mesa accesoria que se incorpora
como sancin a la obligacin prin-
cipal. Por eso no existe pena con-
vencional sino obligacin alterna-
tiva (art. 72 Cdigo Civil alemn)
cuando alguien promete una suma
de dinero dems de otra prestacin,
a eleccin suya o del acreedor
42
.

La pena convencional vence al
cumplirse la condicin bajo la cual
ha prometido el deudor abonar la
pena, es decir cuando al deudor
no cumpla, o no cumpla debida o
puntualmente el crdito principal. El
momento decisivo es aquel en que la
deuda principal vence. Para el ven-
cimiento de la pena no es necesa-
rio que el deudor se constituya en
mora (mediante intimacin con arre-
glo al artculo 102 del CC alemn) ni
que medie el plazo supletorio del ar-
tculo 107 (CC alemn)
43
.
Debe resaltarse de lo antes glosado
que la clusula penal se debe aplicar
desde el mismo momento en que el in-
cumplimiento en ella regulado se ve-
rifque. Es decir, desde el momento
del incumplimiento de la prestacin
debida.
De otro lado, otro de nuestros referen-
tes en materia de clusula penal mo-
ratoria es el Cdigo Civil italiano,
que la regula en sus artculos 1382 al
1384 del Cdigo Civil, de la siguiente
manera:
SECCIN II del Cdigo Civil
italiano
De la clusula penal y de la sea
1382. Efectos de la clusula penal.-
La clusula por la que se convenga
que en caso de incumplimiento o de
retardo en el cumplimiento uno de
los contratantes quedar obligado
41 VON TUHR. Tratado de las obligaciones. Traducido del alemn y concordado por W. Roces. Tomo II, Editorial Reus, Ma-
drid, 1934.
42 VON TUHR. Ob. cit., p. 236.
43 Sobre la clusula penal desde una perspectiva comparatstica, vase, GORLA, Gino. El Contrato, problemas fundamenta-
les tratados segn el mtodo comparativo y casustico. Traduccin y notas de comparacin y adaptacin al derecho espa-
ol VILELLA Jos Ferrandis, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, pp. 282-308. Se ha sealado por el distinguido au-
tor que los fnes de la clusula penal (en sentido amplio) pueden distinguirse como sigue: 1. Liquidacin convencional del
dao resarcible segn las reglas jurdicas sobre la materia; 2. Creacin convencional de una sancin de resarcimiento o con
carcter de satisfaccin, junto a otra sancin preestablecida por el ordenamiento jurdico, pero considerada insufciente por
el estipulante; 3. Creacin convencional de una sancin con carcter no de satisfaccin sino de pena; 4. Creacin conven-
cional de una sancin absolutamente ausente en el ordenamiento jurdico, por lo que sin la clusula la promesa quedara
privada de sancin. De estos fnes el referido a la clusula penal en estricto es el previsto en el numeral 3). As se sea-
la por el autor que sigo: En todos estos casos existe una pena privada, en sentido propio, que solamente tiene por objeto
presionar sobre la voluntad del deudor para inducirles a cumplir. Si se quiere hablar de clusula penal o de pena en sentido
propio, este trmino corresponder solamente a los casos que estamos examinando. GORLA, Gino. Ob. cit., p. 290.
60
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
a efectuar determinada prestacin,
tiene el efecto de limitar el resarci-
miento a la prestacin prometida, si
no se hubiera convenido la resarci-
bilidad del dao ulterior. La pena se
debe independientemente de la prue-
ba del dao.
1384.- Reduccin de la pena.- La
pena podr ser disminuida equita-
tivamente por el juez, si la obliga-
cin principal hubiera sido ejecuta-
da en parte o si el monto de la pena
fuese manifestamente excesivo, te-
niendo siempre en consideracin el
inters que el acreedor tena en el
cumplimiento.
Como es de verse, la redaccin de
los artculos arriba citados es muy si-
milar a la de nuestro ordenamiento
jurdico.
Comentando el Cdigo Civil italiano,
la ms autorizada doctrina se pronun-
cia sobre la clusula penal moratoria,
de la siguiente manera:
La clusula penal, prevista en
los artculos 1382-1384 del Cdi-
go Civil italiano vigente consiste,
a nuestro parecer, en una fattespe-
cie compleja de formacin sucesiva,
constituida por un acto de voluntad
y por un comportamiento humano:
por un contrato unilateral, obliga-
torio, con el cual las partes apuntan
a aplicar una sancin punitiva con-
tra la falta de observancia por par-
te de un sujeto (el deudor en la re-
lacin obligatoria principal o un
sujeto obligado a la observancia de
la prohibicin del alterum non lae-
dere), de una regla de conducta legal
o convencional; y por un comporta-
miento humano consistente en una
actividad o en una omisin opues-
tas al comportamiento debido, que
resulta atrado a la fattispecie por la
voluntad de las partes, como punto
de referencia y antecedente inmedia-
to de la efcacia de toda la fattispe-
cie. Tiene como presupuesto una re-
lacin jurdica o un deber jurdico,
cuya falta de realizacin u observan-
cia es prevista. Su caracterstica es
una funcin jurdica (objetiva) pe-
nal o punitiva: el deber de resarcir
el dao (eventualmente causado por
la inobservancia de la obligacin o
del deber), se mantiene autnomo,
pero puede ser o no tomado en con-
sideracin, concretamente, a travs
del rgimen (aplicado con la clusu-
la) de su relacin con el efecto tpi-
co (penal o punitivo) de la clusula
misma
44
.

Con respecto a la hiptesis tpica por
retraso de la prestacin a cargo del
deudor se seala lo siguiente:
Si se considera la hiptesis lmi-
te, en la cual falte totalmente o sea
descartada (convencionalmente o de
hecho la consideracin del aspec-
to del resarcimiento del dao, es po-
sible identifcar una clusula penal
pura. En la cual la penalidad es pre-
vista (o conminada) solo como san-
cin por el incumplimiento o por el
retraso. Esta es, ciertamente, la hi-
ptesis tpica. El artculo 1382 del
CC (italiano) no permite que se pue-
da ver en la clusula penal una clu-
sula de liquidacin anticipada del
dao
45
.
44 TRIMARCHI, Vincenzo Michele, voz Clausula penale. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. III, Utet, 1959, pp. 351-
352. LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Jurista Editores, Lima, 2007.
45 Ibdem, p. 443.
61
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO

En particular, y con respecto al retraso
en el cumplimiento de las obligacio-
nes y su relacin con la clusula pe-
nal, otro sector de la doctrina italiana
seala:
La penalidad por el retraso
Si la penalidad ha sido estipula-
da para el simple retraso, el acree-
dor puede demandar a la vez la pres-
tacin principal y la penalidad (art.
1383 CC italiano).
La previsin de una penalidad para
el retraso no es obstculo para la in-
terposicin de una demanda de reso-
lucin, cuando exista un plazo esen-
cial o cuando el retraso supere la
tolerabilidad normal.
De por s, la aceptacin de la pres-
tacin tarda no descarta que se
pueda hacer valer la clusula penal
estipulada especfcamente para el
retraso.
Si el retraso es proseguido por el in-
cumplimiento, el acreedor podr ob-
tener, adems de la penalidad, el re-
sarcimiento del dao consiguiente al
incumplimiento
46
(el resaltado es
nuestro).
En el presente caso, la clusula penal
en el contrato de opcin se encuentra
regulada, como ya se ha indicado, de
la siguiente manera:
VII. INCUMPLIMIENTO
Ante un evento de incumplimiento,
sin perjuicio del derecho de la par-
te afectada para solicitar a la auto-
ridad competente la ejecucin de la
obligacin incumplida o la resolu-
cin del mismo, dicha parte que in-
cumpli deber pagar una penalidad
ascendente a US$ 80 000 (ochenta
mil dlares americanos) dentro de
los diez (10) das hbiles de reque-
rido el pago.

Como se puede apreciar de la clu-
sula penal invocada, esta se apli-
ca a cualquiera de las partes que se
encuentre en una situacin de retar-
do en la ejecucin de su prestacin,
por lo tanto puede ser atribuida tanto
a EURPIDES como a TORCUATO
y no solamente al arrendador operati-
vo, de lo contrario no habra estipula-
do: el perjuicio a la parte afectada
ni se habra pronunciado sobre di-
cha parte que incumpli. Un anli-
sis sistemtico del contrato de opcin
nos convence de que esta clusula es
oponible a cualquiera de las partes
que haya incumplido con una presta-
cin derivada de la inejecucin de la
obligacin o del cumplimiento par-
cial, tardo o defectuoso de la misma.
Una interpretacin diferente no sera
proporcional ni atendera al principio
de equilibrio contractual
47
. Indepen-
dientemente de lo antes sealado, que
bastara para afrmar una posicin so-
bre la aplicacin de la clusula en co-
mento a cualquiera de las partes y no
solamente a una, y de manera com-
plementaria considero que en el caso
concreto una de las partes ha predis-
puesto las clusulas del referido con-
trato de opcin de venta por lo que es
de aplicacin la interpretacin objeti-
va regulada el artculo 1401 del Cdi-
go Civil que establece:
46 DE NOVA, Giorgio, voz. Claosola Penale. En: Digesto delle dicipline privatistiche, Sezione civile. Tomo II, Utet, Turn,
1988, pp. 377-383. LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 444.
47 Sobre el concepto de equilibrio contractual revsese lo trabajos de Gabrielli y Dangelo aqu citados.
62
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
Artculo 1401.- Las estipulaciones in-
sertas en las clusulas generales de
contratacin o en formularios redac-
tados por una de las partes, se inter-
pretan, en caso de duda, en favor de la
otra.
En este sentido nos encontramos ante
una clusula penal moratoria en
donde el punto que venimos diluci-
dando se refere a establecer si hubo
incumplimiento por parte de EUR-
PIDES en alguna de las prestaciones
dentro del contrato de opcin.
De esta manera concluimos este pun-
to sealando que la clusula penal es
aplicable a ambas partes de la relacin
contractual ante un evento de incum-
plimiento presentado por cualquiera
de ellas
48
.
1.2. Sobre el ejercicio de la opcin en un
contrato de opcin de venta (en el
caso analizado) y el momento de la
celebracin del contrato defnitivo
El artculo 1419 del Cdigo Civil
seala:
Artculo 1419.- Por el contrato de
opcin, una de las partes queda vincu-
lada a su declaracin de celebrar en el
futuro un contrato defnitivo y la otra
tiene el derecho exclusivo de celebrar-
lo o no.
Cuando se seala que una de las par-
tes queda vinculada a su declaracin de
celebrar en el futuro un contrato defni-
tivo, la norma hace referencia al con-
cedente de la opcin; es decir, la par-
te que no ejercer la opcin pero que
queda vinculada a celebrar un contrato
defnitivo por la sola declaracin del
optante. En el presente caso, dentro del
contrato de opcin de venta celebrado
entre las partes, queda claro que quien
quedaba vinculado (quien era el conce-
dente de la opcin) era TORCUATO,
El Cliente.
De otro lado, cuando se indica que la
otra tiene el derecho exclusivo de cele-
brarlo o no se refere a quien ejercer
la opcin; es decir, el optante. En este
caso, el optante era EURPIDES.
As, el numeral 3.1 de la Clusula III
precisa cul es el objeto del contrato de
opcin de la siguiente manera:
III. OBJETO
3.1. Por el presente contrato, el clien-
te queda vinculado a la celebracin en
el futuro del contrato defnitivo, y le
otorga el derecho de opcin a Eurpi-
des de celebrarlo o no, segn lo estipu-
lado en los artculos 1419 y siguientes
del Cdigo Civil.
Como se puede apreciar, la redaccin
del numeral 3.1 es idntica a la prevista
en el artculo 1419 del Cdigo Civil.
Manuel de la Puente desarrolla este ar-
tculo y seala, dentro de las defni-
ciones en doctrina comparada la de-
sarrollada por Massimo Bianca, quien
defne la opcin como el contrato pre-
paratorio que atribuye a una de las par-
tes el derecho de constituir la relacin
contractual fnal mediante una propia
declaracin de voluntad
49
.

Es decir, con la sola declaracin del op-
tante ya se habra constituido la relacin
48 Para un anlisis ms amplio de la clusula penal, revsese KEMELMAJER DE CARLUCCI. La clusula penal, su rgi-
men jurdico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal. Editorial Depal-
ma, Buenos Aires, 1981.
49 BIANCA, Massimo. Il Contratto. Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1984, citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE. El
Contrato en General. Tomo II, 1 reimpresin, 2 edicin, Palestra Editores, Lima, agosto de 2003, p. 227.
63
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
contractual defnitiva, signifca que se
habra celebrado el contrato defnitivo.
De otro lado, De la Puente cita a Mes-
sineo en cuanto a las consecuencias que
generan esta investidura de poder que
tiene el optante. Como se podr obser-
var, las acciones solo pueden ser efec-
tuadas por el optante, quedando el con-
cedente sometido a su voluntad:
Sobre el particular, considera Mes-
sineo que de la potestad del op-
tante () se deducen las siguientes
consecuencias:
a) Que depende del inters y de la vo-
luntad del optante dar lugar o no al
nuevo contrato () mientras que
el concedente, en cuanto queda a
la merced del primero, asume a in-
vestidura de sometido ().
b) Que cualquier iniciativa al respecto
parte solamente del optante.
c) Que la aceptacin del optante bas-
ta para perfeccionar el nuevo con-
trato
50
(el resaltado es nuestro).
Una de las consecuencias de investir
con esta potestad al optante es que con
la sola aceptacin de este se perfeccio-
na el contrato defnitivo.
Se habla de una aceptacin del optan-
te (EURPIDES) por cuanto se consi-
dera que el concedente (en este caso,
TORCUATO) ha formulado una oferta
irrevocable y queda en potestad del op-
tante (EURPIDES) el aceptar la ofer-
ta y con ello, quedar ambos vinculados
por el contrato defnitivo que sustitu-
ye al contrato de opcin desde este mo-
mento. Sin embargo, lo aqu expresa-
do no implica que estemos simplemente
ante una oferta irrevocable toda vez que
esta ltima, adems de solo ser unilate-
ral, tiene diferencias con el contrato de
opcin.
Como se ha podido observar tanto la le-
gislacin como la doctrina sealan que
al momento del ejercicio de la opcin
por parte del optante queda celebrado el
contrato defnitivo.
Ahora bien, es importante en este punto
referirnos a lo expresamente estipulado
en el contrato de opcin de venta. As,
el numeral 4.1. del contrato seala:
IV. CONDICIONES Y PROCEDI-
MIENTO DEL EJERCICIO DE LA
OPCIN
4.1. Para la celebracin del contrato
defnitivo bastar nicamente la co-
municacin mediante carta simple o
notarial de Eurpides, en el sentido de
haber ejercido el derecho de opcin de
venta.
El contrato defnitivo se entender ce-
lebrado en el momento en el cual la
comunicacin llegue al domicilio del
cliente, no pudiendo el cliente sus-
traerse a sus efectos ni incumplir di-
cha situacin.
()
Tal como expresamente se indica en
este numeral, el contrato defnitivo se
entender celebrado en el momento en
el cual la comunicacin llegue al domi-
cilio del Cliente [TORCUATO].
De esta manera, queda claro que el con-
trato defnitivo de compraventa de bie-
nes muebles (tractos) haba quedado ce-
lebrado desde el momento en que se
50 DE LA PUENTE Y LAVALLE. El Contrato en General. Tomo II, Palestra Editores, 1 reimpresin, 2 edicin, Lima, agosto
de 2003, p. 236.
64
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
notifc en el domicilio de TORCUATO
el ejercicio de la opcin por parte de
EURPIDES.
Esta afrmacin se ve tambin corrobo-
rada por lo estipulado para el momen-
to de pago de los bienes. El numeral 6.4
del contrato de opcin de venta seala:
6.4. Fecha de pago de los bienes: den-
tro de cinco (5) das hbiles siguientes
a la celebracin del contrato defnitivo
o del otorgamiento de escritura pbli-
ca y/u otra formalidad, segn dispon-
ga Eurpides.
TORCUATO cumpli con el pago de
los bienes el dentro del plazo estipula-
do contractualmente. Es decir, ya para
la fecha del pago de los tractos, se ha-
ba celebrado el contrato defnitivo de
compraventa de bienes muebles.
Ahora bien, la tradicin de los vehcu-
los era una de las obligaciones del con-
trato defnitivo y esta se realizara de
acuerdo con lo previsto en el numeral
6.7 de este Contrato:
6.7. Momento de la tradicin de los
bienes: dentro de los cinco (5) das
hbiles siguientes de ocurrido lo se-
alado en el numeral 6.5 precedente,
Eurpides deber: (i) enviar una co-
municacin por escrito al cliente ma-
nifestando el cambio de su ttulo po-
sesorio a propietario, en caso que el
cliente tenga la posesin de los bie-
nes, o (ii) enviar una comunicacin
por escrito al tercero que tenga la po-
sesin de los bienes, manifestando la
transferencia efectiva de propiedad de
los bienes a favor del cliente, en caso
sea un tercero quien tenga la posesin
de los bienes.
Desde el momento de notifcadas tales
comunicaciones se entender que ha
habido tradicin fcta en los trminos
del artculo 902 del Cdigo Civil, y
en consecuencia, que se ha perfeccio-
nado la transferencia de la propiedad
de los bienes, sin necesidad de ningn
acto adicional por parte de Torcuato.
Este numeral concuerda con lo precep-
tuado en el numeral 1 artculo 902 del
Cdigo Civil. As, se confgurara la f-
gura de la traditio brevi manu; es de-
cir, se da la tradicin cuando cambia
el ttulo posesorio de quien est pose-
yendo. En este caso, esta tradicin se
constituira mediante la comunicacin
por escrito que EURPIDES realiza-
ra dentro de los 5 das hbiles siguien-
tes al pago de los bienes por parte de
TORCUATO.
De lo antes sealado podemos afrmar
que el contrato defnitivo de compra-
venta ya haba quedado celebrado con
la notifcacin a TORCUATO de la in-
tencin de optar por la venta que efec-
tu EURPIDES y lo que genera son las
obligaciones que se detallan dentro de
la Clusula VII, siendo una de ellas, la
tradicin de los vehculos.
1.3. Con respecto a la interpretacin de
la clusula sexta del contrato de op-
cin de venta. Interpretacin contra
proferentem
Como se mencion precedentemen-
te sin perjuicio de los argumentos has-
ta aqu planteados un argumento de re-
fuerzo, aunque no imprescindible para
el anlisis, es la evaluacin de los con-
tratos analizados para ver si cumplen las
caractersticas esenciales de ser contra-
tos con clusulas predispuestas.
De acuerdo al artculo 1390 de nuestro
Cdigo Civil:
Artculo 1390.- El contrato es por ad-
hesin cuando una de las partes, colo-
cada en la alternativa de aceptar o re-
chazar ntegramente las estipulaciones
65
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
fjadas por la otra parte, declara su vo-
luntad de aceptar.
La doctrina nacional ms autorizada re-
frindose a los contratos por adhesin
seala:
El primer elemento que tipifca el
contrato por adhesin es que una de
las partes fja unilateralmente las es-
tipulaciones contractuales, sin partici-
pacin de la otra. Esta fjacin, pue-
de ser, en teora, previa a la oferta,
aunque debe tomarse en considera-
cin que la predisposicin de las esti-
pulaciones no es una caracterstica del
contrato por adhesin (como s lo es
de las clusulas generales de contrata-
cin), de tal manera que normalmen-
te el oferente fja sus estipulaciones al
momento de declarar su oferta. De to-
das maneras, aun si fueran fjadas pre-
viamente, para que las estipulaciones
resulten operativas deben incorporar-
se a la oferta, desde que, como se ver
enseguida, estn destinadas a que, me-
diante su aceptacin se forme el con-
trato. Esto solo es posible tcnicamen-
te si las estipulaciones constituyen la
oferta, que es la declaracin contrac-
tual en la cual recae la aceptacin. No
sera dable que las estipulaciones fue-
ran expresadas mediante una decla-
racin distinta de la oferta, pues ello
dara lugar a que el destinatario tuvie-
ra que aceptar dos declaraciones dis-
tintas, la que contiene las estipulacio-
nes (para adherirse) y la que contiene
la oferta (para contratar), lo cual est
en contra del procedimiento de forma-
cin del contrato (tanto paritario como
por adhesin) que requiere nicamen-
te la aceptacin de la oferta. Resulta
ineludible, pues, que en el contrato
por adhesin las estipulaciones for-
men parte de la oferta
51
.
Asimismo esta misma doctrina con res-
pecto a la predisposicin o estipulacin
unilateral de las clusulas en este tipo de
contratos seala lo siguiente:
Puede observarse que lo que, en rea-
lidad, caracteriza al contrato por ad-
hesin no es tanto que el destinata-
rio se vea en la alternativa de aceptar
o rechazar ntegramente la oferta,
lo cual vemos que no es totalmen-
te cierto, sino que las estipulacio-
nes que constituyen la oferta son f-
jadas unilateralmente por el oferente
y no surgen como fruto de tratativas
previas
52
.
De las caractersticas y operatividad de
este tipo de negocios jurdicos (arrenda-
miento operativo) y de la revisin de los
contratos aqu analizados considero que
se cumplen los requisitos para ser cata-
logados como contratos por adhesin en
donde una de las partes (el arrendador)
estipula de manera unilateral las clusu-
las del contrato por la celeridad del trf-
co y por los usos comerciales en este tipo
de contratos. Eso me parece bien pues
permite un desarrollo fuido de las tran-
sacciones comerciales y el desarrollo del
negocio en el mercado. Ahora, eso im-
plica tambin establecer determinados
cnones interpretativos en algunas cir-
cunstancias en que las clusulas de di-
chos contratos sean ambiguas o discuti-
das controversialmente en un caso como
el presente.
Desde esta perspectiva el artculo 1370
del Cdigo Civil italiano ha sealado:
51 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil, Tomo I, Editorial Palestra, p. 652.
52 Ibdem, p. 677.
66
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
1370. Interpretacin contra el au-
tor de la clusula.- Las clusulas in-
sertas en las condiciones generales del
contrato o en formularios dispuestos
por uno de los contratantes se inter-
pretarn, en casos de duda, a favor del
otro.
Nuestro artculo 1401 del Cdigo Civil
importando esta norma del Cdigo italia-
no precepta:
Artculo 1401.- Las estipulaciones
insertas en las clusulas generales de
contratacin o en formularios redac-
tados por una de las partes, se inter-
pretan, en caso de duda, en favor de la
otra.
El reconocido y recordado profesor a
quien vengo citando al respecto seala:
Consecuentemente, interpretar las es-
tipulaciones redactadas por el predis-
ponente para incorporarse a las clu-
sulas generales de contratacin y a las
ofertas de los contratos tipo por ad-
hesin (que es el campo de accin del
artculo 1401) es necesariamente tra-
tar de encontrar cul es el sentido que
el propio predisponente les ha querido
dar
53
(el resaltado es nuestro).
Con respecto a la estipulacin contra
stipulatorem el profesor De la Puente
seala:
No es criticable, como se ha visto, la
regla contra stipulatorem. Por el con-
trario, es loable que se exija al pre-
disponente un deber de expresar-
se claramente y que se sancione el
incumplimiento de este deber esta-
bleciendo que la estipulacin que,
por su oscuridad o ambigedad, da
lugar a dudas sobre su verdadero
sentido, se aplique a favor de la con-
tra parte. Lo censurable es que a este
procedimiento se le llame interpreta-
cin
54
(el resaltado es nuestro).
De lo sealado hasta aqu y como argu-
mento de refuerzo, la interpretacin que
ha de darse a la clusula respectiva del
contrato de opcin es una interpretacin
que sea ms favorable a quien no esti-
pul las clusulas de manera unilateral,
es decir a TORCUATO.
1.4. Con respecto a la modifcacin del
contrato de opcin de venta por la
carta fanza personal presentada por
los representantes legales de Torcua-
to y la reserva
Del anlisis de los hechos descritos
debo sealar que el contrato de opcin
de venta no fue modifcado, pues no
hubo voluntad de las partes para mo-
difcarlo. Tampoco se debe dejar de
mencionar la reserva efectuada por
TORCUATO en la que requiere a EU-
RPIDES el cumplimiento de la penali-
dad. Esta reserva se expresa en la car-
ta enviada por TORCUATO y de la que
no se rectifca en ningn momento. Por
lo que, los actos tendientes a la suscrip-
cin del acta de transferencia vehicular
no enervan el derecho de TORCUATO
a exigir la penalidad por el retardo pro-
ducido por EURPIDES. As lo estable-
ce la doctrina ms autorizada:
La penalidad por el retraso
Si la penalidad ha sido estipulada para
el simple retraso, el acreedor puede
demandar a la vez la prestacin prin-
cipal y la penalidad (art. 1383 del CC
italiano).
53 Ibdem, p. 828.
54 Ibdem, p. 829.
67
CIVIL
|
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
La previsin de una penalidad para el
retraso no es obstculo para la inter-
posicin de una demanda de resolu-
cin, cuando exista un plazo esencial
o cuando el retraso supere la tolerabi-
lidad normal.
De por s, la aceptacin de la presta-
cin tarda no descarta que se pueda
hacer valer la clusula penal estipu-
lada especfcamente para el retraso.
Si el retraso es proseguido por el in-
cumplimiento, el acreedor podr ob-
tener, adems de la penalidad, el re-
sarcimiento del dao consiguiente
al incumplimiento
55
(el resaltado es
nuestro).
De otro lado es importante en este extre-
mo hacer mencin a lo que seala acredi-
tada doctrina sobre la reserva:
La pena convencional prometida por
la inobservancia de la fecha o lugar de
incumplimiento de la obligacin pue-
de segn el artculo 160 ap. 2 (CC ale-
mn), reclamarse adems del cumpli-
miento toda vez que con ella se trata
simplemente de reparar el dao causa-
do al acreedor por no haberse cumpli-
do la obligacin en el momento o lugar
oportunos. Sin embargo, el acree-
dor solo puede exigir que se le resar-
za este dao, sobre todo el dao mo-
ratorio, cuando exceda a la cuanta de
la pena convencional y pruebe la exis-
tencia de una culpa por parte del deu-
dor (art. 161, ap. 2 del CC alemn). La
pena por inobservancia de la fecha o
lugar del cumplimiento desaparece
cuando el acreedor renuncia expre-
samente a ella o cuando acepta sin
reservas la prestacin que se le ofre-
ce tardamente o en lugar que no es
el indicado. La reserva es una decla-
racin de voluntad dirigida por el
acreedor o su representante al deu-
dor o al representante de este, de-
claracin que debe formularse antes
de aceptar la prestacin o en el mo-
mento mismo de aceptarla o a ms
tardar inmediatamente despus de
aceptada esta, para impedir, que se
produzca. Con arreglo a las normas
legales, la prdida del derecho a re-
clamar la pena. Si se omite la reser-
va el crdito penal se extingue, aun
cuando estuviese muy lejos del ni-
mo del acreedor renunciar a l. En
cambio el acreedor solo pierde el de-
recho a reclamar la indemnizacin
de los daos moratorios cuando la
aceptacin sin reservas del cumpli-
miento tardo envuelva la renuncia
tcita a la indemnizacin
56
(el resal-
tado es nuestro).
Los contratos se crean, modifcan o regulan
de acuerdo a la comn intencin de las partes
y en este caso ni un compromiso de fanza so-
lidaria ni menos un correo electrnico pueden
considerarse como elementos idneos para su
modifcacin o variacin. Debo recalcar que
en ningn momento TORCUATO expres
su voluntad ni expresa ni tcita para modif-
car el contrato y el hecho de propender y exi-
gir la variacin de la titularidad por los daos
que se le estaban generando al no contar con
todos los atributos del derecho de propiedad
no signifca de ninguna manera la renuncia a
la exigencia de una clusula penal que esta-
ba plenamente vigente y que se orientaba a la
aplicacin de la prestacin tarda.
55 DE NOVA, Giorgio, voz, Claosola Penale. En: Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile. Tomo II, Utet, Tu-
rn, 1988, pp. 377-383. LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 444.
56 VON TUHR. Ob. cit., p. 240.
68
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
Debo sealar que el siniestro ocurrido y des-
crito precedentemente antes que EURPI-
DES comience a exigir la carta de compro-
miso, es un evento que resulta no relevante
para el anlisis de las consecuencias jurdi-
cas del contrato de opcin, pues en primer
trmino exista un seguro por responsabili-
dad civil frente a terceros hasta por una suma
considerable (US$ 200.000.00) y en segun-
do lugar, la carta compromiso no es ms que
una mera ratifcacin de los fadores solida-
rios de su obligacin en caso que el resar-
cimiento a los terceros sobrepase el monto
coberturado por el seguro. Esto de ninguna
manera justifca la modifcacin de los tr-
minos contractuales del contrato de opcin.
Como puede apreciarse, la formalizacin de
la tradicin ocurri meses despus de efec-
tuado el pago cuando, de acuerdo al con-
trato de opcin de venta debi efectuarse
unos das despus de realizado el pago por
parte de TORCUATO.
Asimismo y como hemos sealado el hecho
de desear el cumplimiento de la obligacin
por parte de EURPIDES para efectuar la va-
riacin de titularidad a favor de TORCUA-
TO no enerva su potestad de esta empresa
para exigir la clusula penal por la presta-
cin tarda.
1. La Carta de Compromiso presentada al
proceso por EURPIDES no establece
en ninguno de sus numerales una modi-
fcacin al contrato de opcin, mxime
cuando ni siquiera lo menciona sino que
se presenta en el contexto del contrato de
arrendamiento operativo.
2. De otro lado, no se aprecia del expediente
algn otro documento que pueda acredi-
tar la modifcacin de mutuo acuerdo del
contrato de opcin.
3. Otro aspecto que es importante sealar es
el hecho de que el siniestro que supuesta-
mente era el motivo central para modif-
car el contrato de opcin de venta suce-
di ms de un ao antes que EURPIDES
exigiera la carta de compromiso para que
se acceda a celebrar la transferencia de-
fnitiva. Es decir, EURPIDES no exigi
ninguna carta de compromiso por el si-
niestro durante ms de un ao y recin
cuando se le exige a esta empresa el cum-
plimiento de la clusula penal en la co-
municacin efectuada por TORCUATO
solicitan la denominada carta de compro-
miso. Esta actitud de la demandada da a
entender que habra incorporado este re-
querimiento para justifcar el cumpli-
miento inoportuno de su prestacin y la
neutralizacin de la ejecucin de la clu-
sula penal.
Considero que no hubo modifcacin al con-
trato de opcin de venta en cuanto al momen-
to para formalizar la tradicin fcta, pues no
hubo voluntad de las partes para modifcar-
lo, por lo que el plazo para ejecutar la presta-
cin por parte de EURPIDES fue largamen-
te superado, siendo pasible de ejecucin de
la clusula penal prevista contractualmente.
Como ya seal los contratos descritos pue-
den ser catalogados como contratos conexos
o coligados aunque su especifcidad no des-
aparece y la aplicacin de las clusulas de
cada uno de los contratos que forman par-
te de una operacin econmica unitaria son
aplicables a cada contrato en particular, salvo
que sean, por su propia naturaleza, inevita-
blemente aplicables a todos los contratos co-
nexos, situacin que considero no se presen-
ta en el caso analizado. El presente anlisis
me ha servido tambin para esbozar el mar-
co de los contratos coligados, y la perspecti-
va del contrato como operacin econmica.
69
CONSULTAS
CONTRATOS Y ACTO JURDICO
C
I
V
I
L
Un contrato se puede
celebrar sin aceptacin
previa si se prueba
la costumbre
CONSULTA:
Fiomoda vende calzado a tiendas minoristas,
para lo cual contrata a El Can, empresa con-
feccionadora, con quien mantiene una relacin
comercial de hace aos. Incluso basta con el re-
querimiento de mercadera sin necesidad de una
aceptacin expresa. No obstante, Fiomoda no ha
recibido el ltimo pedido, ante lo cual la provee-
dora seala que no estaba obligada a efectuar
el envo, ya que no acept en ningn momento.
Surge la consulta legal sobre si podra entenderse
que la prctica constante del envo sin aceptacin
previa podra dar por entendida la aceptacin.
RESPUESTA: Podra entenderse que
existe un contrato pese a que no
hubo una aceptacin previa si se
prueba que haba una costumbre de
celebrar el contrato de esa manera,
por ejemplo por la prctica constan-
te surgida en una relacin comercial.
FUNDAMENTACIN:
El contrato tiene una funcin importante en
la regulacin de las operaciones comercia-
les, por lo que en su defnicin se indica que
crea, regula, modifca o extingue relaciones
patrimoniales.
En gran nmero de casos surge por un acuer-
do entre dos partes, entendindosele enton-
ces como un acto bilateral, que requiere de
oferta y aceptacin para su confguracin.
Sin embargo, existen situaciones en las cua-
les no se percibe con claridad que existan

manifestaciones de voluntad de las partes in-


tervinientes en el contrato.
Es as que se ha regulado la fgura del silen-
cio, solo si la ley o el convenio le atribuyen
ese signifcado, segn indicacin del artculo
142 del Cdigo Civil.
Al respecto en el caso concreto se da el su-
puesto de una relacin comercial de larga
data entre empresas, con el fn de que una de
ellas provea a la otra de calzado para su venta
posterior. La proveedora sola enviar el cal-
zado con el solo pedido de mercadera efec-
tuado por la otra.
Sin embargo, no surge de la descripcin del
caso concreto un convenio entre ellas que
lleve a la aplicacin del artculo citado, para
entender que, pese a la falta de aceptacin
previa por la proveedora, surgi un contrato
que la obligue a efectuar el envo.
Pero en el mismo Cdigo Civil existe una
norma especfca en materia contractual que
se refere a la formacin del contrato sin
aceptacin expresa previa. Esta norma es el
artculo 1381 del Cdigo Civil.
En este se establece que si en la operacin no
se acostumbra la aceptacin expresa o si el
destinatario ha hecho una invitacin a ofre-
cer, se considera concluido el contrato si la
oferta no fue rehusada sin dilacin.
Para el caso de la consulta, interesa destacar
el extremo referido a la costumbre, pues con-
forme a la descripcin se verifca que en mu-
chas ocasiones se haba procedido a efectuar
los envos del calzado sin aceptacin pre-
via, bastando solo con el requerimiento de la
mercadera.
Esta conducta constante sealara la exis-
tencia de una prctica comercial entre las
70
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 8

FEBRERO 2014
partes, de modo que estaramos ante una
operacin en que no se acostumbra acepta-
cin expresa.
Ahora bien, habra que acreditar esta cos-
tumbre, lo que corresponde, segn indica el
mismo artculo, al oferente.
De esta manera, cabra que Fiomoda exija
a su proveedora que le efecte el envo en
cumplimiento del contrato celebrado, pues
El Can debi rechazarlo con prontitud, si
no quera verse obligado a efectuar el envo
del calzado. O, en todo caso, le corresponde-
ra una indemnizacin por el incumplimien-
to contractual.
Base legal:
Cdigo Civil: arts.142 y 1381.