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Captulo VI

La imputacin
en los delitos de actividad
43
LOS ELEMENTOS DEL TIPO DOLOSO DE COMISION:
TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
483. La primera de las formas de lo ilcito que se expondr es la del delito doloso de
comisin. Se puede decir que ste ha constituido hasta ahora el prototipo del delito desde el
punto de ista do!mtico. Las restantes formas "delitos de omisin o culposos# suelen estudiar se
en relacin con l.
484. $omo %a hemos adelantado& los delitos dolosos se caracteri'an por la coincidencia
entre lo que el autor hace % lo que quiere. (llo nos permite afirmar que resulta adecuado "como
hemos isto# anali'ar separadamente el aspecto o)*etio del comportamiento "ti po o)*etio# % el
su)*etio "tipo su)*etio#.
485. +ctualmente& como se di*o& existe una clara tendencia a no tomar como punto de
partida la distincin entre comportamiento activo % omisivo, sino a reempla'ada por otra, la de
la -responsabilidad por la libertad de organizacin, en cu%o marco la distincin entre accin %
omisin tiene reducida trascendencia& % -la responsabilidad por incumplimiento de deberes
institucionales
1
.
44
EL TIPO OBJETIVO
a El autor de la a!"#. La $o%!!"# de &ara#te
48'. $omo se ha isto (supra 4.& b) los tipos penales pueden ser tipos comunes % tipos
especiales "propios#. (n los primeros no se esta)lece una especial caracteri'acin del autor, la
le% simplemente se refiere "al que..." reali'are una determinada accin. /or el contrario& en los
delitos especiales "propios#& en los que la reali'acin del tipo slo puede ser lleada a ca)o por
una persona especialmente cualificada por su relacin con el )ien *urdico& es decir por su
posicin estatutaria& el tipo penal descri)e tam)in esta cualificacin del autor. 0na parte de la
doctrina admiti que en estos 1ltimos delitos era tam)in de si!nificacin el deber de garanta,
que se ena utili'ando& en la prctica % en la teora& slo en el marco de los delitos de omisin
para caracteri'ar al autor de los mismos
2
. 3e esta manera es posi)le reconocer en el delito del
art. 245 del $d. /enal "administracin desleal# un tipo en el que slo puede ser autor quien sea
garante en los trminos que all se esta)lecen.
48(. (n la actualidad se a)re camino un punto de ista que extiende la posicin de garante a
todos los tipos penales& sean stos omisios o actios& especiales o comunes. La posicin de
!arante resulta de esta manera un elemento !eneral de la autora tam)in en los delitos activos
de resultado
3
. La posicin de !arante en los delitos comunes actios se fundamenta en la
.
6a7o)s& Die strafrectlice !urecnung van "un und #nterlassen, 1$$%.
2
Schmidhauser& &trafrect, 'llgemeiner "eil, () ed.& .485& n9 :;:5.
3
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2a ed.& .44.& n9 8;5< % SS.& Snche'= >era& en -+nuario de 3erecho /enal % $iencias
/enales?& t. @L>AAA& .445& p. .:8 % si!uientes.
2 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
reali'acin misma de la accin& dado que todo ciudadano de)e responder como !arante de que
sus acciones no producirn lesiones en los )ienes de otros ciudadanos. (n los delitos especiales
"delitos de infraccin de de)er#& como se di*o& se fundamenta en el de)er emer!ente de la
posicin estatutaria del autor "por e*emplo& funcionario& administrador& etctera#
4
. (n un sentido
acaso similar otros autores inclu%en en todos los tipos de ilicitud un elemento caracteri'ado
como "la lesin de un deber de evitar", que tam)in alcan'ara a los tipos actios
5
.
488. +simismo en la teora -ne!atia de la accin?
<
la posicin de !arante es un elemento
esencial de la imputacin. 3e una manera implcita tam)in Coxin admite al!una funcin para
la posicin de !arante en los delitos actios cuando considera los casos de imputacin a un
*mbito a+eno de responsabilidad
8
.
48). * (n todo caso& slo forman parte del tipo penal las circunstancias que determinan el
sur!imiento del de)er "por e*emplo& el nom)ramiento del funcionario& no los de)eres que se
inculan al e*ercicio del car!o, el nom)ramiento como administrador& pero no los de)eres que
de l sur!en#.
+ La a!"#
. Desarrollo istrico,dogm*tico
:
4),. (l concepto de accin tiene la funcin de esta)lecer el mnimo de elementos que
determinen la relevancia de un comportamiento umano para el dereco penal. 3icho con otras
pala)ras& la caracteri'acin de un comportamiento como accin o como no accin determina si
el comportamiento es o no releante para el derecho penal. (n este sentido& el concepto de
accin se de)e referir a comportamientos de los que eentualmente se pueda predicar la
culpa)ilidad del autor "si concurren los elementos que la fundamentan
4
#.
4)-. 3urante arias dcadas la teora de la accin fue el centro de las discusiones relatias a
la estructura del delito. (l enfrentamiento entre los partidarios de las teoras causal - finalista
de la accin termin con la imposicin de las transformaciones sistemticas propu!nadas por la
1ltima. 3esde el punto de ista ms superficial la polmica se manifesta)a en el lu!ar
sistemtico del dolo& que la.
teora causal considera)a como una forma de la culpa)ilidad& mientras la teora finalista
propona su incorporacin "como simple dolo de hecho& es decir& sin incluir en el concepto de
dolo la conciencia de la anti*uridicidad# a lo ilcito. /or otro lado& tam)in un aspecto de la
imprudencia "la infraccin de un de)er o)*etio de cuidado# de)a ocupar su lu!ar en lo ilcito&
permitiendo as que el dolo % la culpa "as entendidos# dieran lu!ar a dos formas diersas de lo
ilcito en lu!ar de a dos formas de la culpa)ilidad& como lo sostena la teora causal.
4).. 3esde un punto de ista profundo esta discusin se refera al pro)lema del sentido de
los comportamientos humanos. Iientras la teora causal identifica)a la accin humana con su
4
/re' del >alle& .. espa/ola, e*emplar del 10121$3, p. . % ss.& en relacin con la prearicacin del a)o!ado.
5
Gtto& 4rund5urs &trafrect. 'llgemeine &trafrecsleere, .48<& p. 55 % ss.& aunque con alcances diferentes en una estructura
de la teora del delito de dos nieles.
<
Jer')er!& 3ie 0nterlessun! im Strafrecht und das Faranten prin'ip& .482& p. .<4 % si!uientes.
8
Coxin& &trafrect, 'llgemeiner "eil, .442& t. .& ..;.K4.
:
$fr. 6an >alle*o& 6l concepto de accin en la dogm*tica penal, .444, >ies +ntn& 7undamentos del sistema penal, 1$$%.
4
Eaci!alupo& 8rincipios de dereco penal espa/ol, .4:5& p. ..3, 6an >alle*o& 6l concepto de accin en la dogm*tica penal, p.
43.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L 3
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
aspecto causal naturalstico& la teora final de la accin se desarroll en un contexto cientfico=
social en el que el sentido social de la accin dependa de la direccin dada por el autor a su
accin %& por lo tanto& de la direccin su)*etia de la misma.
4)3. La disputa entre am)os conceptos desem)oc en el concepto social de accin que
procur sinteti'ar aspectos de los otros dos. 3e acuerdo con ste -accin es conducta umana
socialmente relevante
19
, es decir que la accin puede consistir tanto en el e+ercicio de una
actividad final, se!1n postula)an los finalistas& como en la causacin de determinadas
consecuencias "de acuerdo con los causalistas#& en la medida en la que el suceso hu)iera podido
ser conducido de acuerdo con la finalidad del autor. /ero este concepto ha sido tam)in
fuertemente criticado por su carencia de contenidoM una conducta =se dice en este sentido= es
socialmente releante o no& si se su)sume o no )a*o un tipo penal
..
.
4)4. /aralelamente& se ha desarrollado una tendencia que considera que el concepto de
accin tiene -un papel completamente secundario?
.2
o que nie!a toda funcin al concepto de
accin en la estructura de la teora del delito
.3
. (stos criterios& en realidad& operan con un
concepto in!enuo de conducta humana& pues consideran que no se necesita una teora de la
accin& dado que es suficiente con compro)ar -la posi)ilidad de la persona de eitar la conducta
prohi)ida?.
2 : .os conceptos negativos de accin
445. = 0na opinin minoritaria& pero cu%a influencia en el moderno concepto de accin es
difcilmente oculta)le& pone en duda el punto de partida tradicional& se!1n el cual el omitente
de)e ser conce)ido se!1n los criterios existentes para el autor actio
.4
. (l camino correcto&
desde esta perspectia& es el contrarioM -ha% que partir de la omisin % sta de)e ser )uscada
tam)in en el hecho actio?. /or lo tanto& lo decisio no consistira en el momento en el que un
su*eto da una puNalada a otro causndole la muerte& sino en no ha)erlo omiti do en el momento
decisio. +s& al autor se le imputar un resultado cuando no lo ha%a eitado& ha)iendo podido
hacerlo % estando ello impuesto por el derecho. (l fenmeno de la accin se de)e expresar& por
lo tanto& en forma ne!atia& de tal forma que en todo comportamiento actio se er -un no,
evitar evitable en posicin de garante
10
. (n este sentido se seNala que -el hom)re se encuentra
en el centro de un crculo de dominio& que& al mismo tiempo& es una esfera de responsa)ilidad.
$uanto ms se extiende al exterior& menor es la intensidad de dominio % ms dudosa es la
responsa)ilidad del !arante "...#. /or el contrario& cuanto ms se acerca al centro& ms o)ia
resulta la posicin de !arante. O cuanto ms se reple!a a su interior constitu%e sin duda la
persona misma& en su unidad de cuerpo % alma?
.<
.
4)'. 3e ello se deduce que -tam)in el autor actio tiene que ser tratado como !arante&
pues la caprichosa e*ecucin de una conducta nada modifica respecto del hecho de la
actuali'acin de la persona como fuente de peli!ros potencial que se da en el moimiento
corporal delictio?
.8
. Si quien sufre una hemorra!ia nasal no impide a sa)iendas la mancha del
tapi'ado de un silln o si lo ace oluntariamente& es& desde esta perspectia& *urdicamente
.K
6eschec7& .erbuc des &trafrects, 'llgemeiner "eil, 3P ed.& .48:& 23=A>& con amplia indicacin )i)lio!rfica.
..
Gtto& 4rund5urs &trafrect. 'llgemeine &trafrecsleere, .48<& p. <2.
.2
Schmidhauser& &trafrect, 'l;gemeiner "eil, 2Q ed.& .485& nR :;2K.
.3
Gtto& Frund7urs Strafrecht. +lA!emeine Strafrechslehere& .48<& p. <3.
.4
Jer')er!& Die #nterlessung im &trafrect und das 4aranten prinzip, .482& p. .8K % si!uientes.
.5
Jer')er!& Die #nterlessung im &trafrect und das 4aranten prinzip, .482& p. .82 % si!uientes.
.<
Jer')er!& 3ie 0nterlessun! im Strafrecht und das Faranten prin'ip& .482& ps. .8K % .83.
.8
Jer')er!& 3ie 0nterlessun! im Strafrecht und das Faranten prin'ip& .482& p. .83.
4 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
indiferente
.:
.
4)(. /or otra parte& procurando reducir los momentos normatios de los conceptos de
accin % dando ma%or releancia a los elementos empricos ")sicamente psicoanalticos#& se ha
propuesto excluir del concepto ne!atio de accin la posicin de !arante
.4
. 3e acuerdo con
ello& el concepto ne!atio de accin de)e reempla'ar la posicin de !arante por el elemento
peli!ro. $onsecuentemente -se dar una accin cuando el autor& a la ista de una situacin de
peli!ro& no e*ecuta la accin que lo eite a pesar de su capacidad de accin?2K
2K
. (l peli!ro al
que aqu se hace referencia es el -impulso de destruccin?
2.
.
< .a crtica de los conceptos negativos de acci%n
4)8. = (n primer lu!ar& se ha sostenido que -el Sno=eitar eita)leT en s mismo carece de
sustancia?
22
& pues se puede referir tanto a la mera decisin de la que proiene el suceso& como al
resultado exterior del mismo. (n la medida en la que se trata de al!o eita)le& sera claro que
Utam)in los meros pensamientos son eita)les& por lo que el concepto ne!atio de accin no
permitira distin!uir entre las conductas penalmente releantes % las que no lo son. La crtica no
resulta conincente si se tiene en cuenta que StratenVerth& mal que le pese& tam)in propone un
concepto ne!atio de accin cuando reconoce el carcter de accin a -la posibilidad de
conexin consciente en la propia conducta que se desarrolla inconscientemente?. (s claro que a
partir de estas consideraciones sern acciones las omisiones de conectar un mecanismo
consciente de direccin de la accin cuando ello era posi)le. (l carcter ne!atio del concepto
no parece discuti)le. (n realidad& la tesis de StratenVerth tam)in podra ser expresada como
-lo conduci)le no conducido?.
4 = .a accin como comportamiento e=terior evitable
4)). (n la medida en la que el concepto de accin se limita a esta)lecer el mnimo com1n
denominador de todas las formas de delitos "dolosos % culposos& actios % omisios# su
contenido no a)arca todos los elementos de un comportamiento humano& sino slo aquellos que
siren a su funcin como elemento del delito. (n este sentido la teora de la accin parte de una
distincin esencial> la direccin o dirigibilidad de la accin % la direccin o dirigibilidad de los
impulsos. 3icho con un e*emploM la posi)ilidad o imposi)ilidad del autor de motiarse se!1n las
normas del derecho no es una cuestin que ten!a releancia en el marco de la teora de la
accin. (sta distincin fue formulada inicialmente como consecuencia del concepto
-ontol!ico? de accin "Wel'el#. /ero en la actualidad este punto de ista no es aceptado % la
distincin tiene una fundamentacin diersa. /or un lado& se sostiene que -es el resultado del
intento de formular la especie de las expectatias *urdico=penalmente releantes % sus !arantas
en el contacto social?
23
. /or otro& se afirma que la distincin slo tiene su fundamento en la
decisin del le!islador
24
. Xinalmente& tam)in se piensa que se trata de una distincin paralela a
la existente entre el contenido descriptio de la norma % el de la inculacin al alor motiadora
de la imposicin de la norma que en cada caso se de)e determinar interpretatiamente
25
. (n todo
caso esta distincin =cualquiera sea su fundamento 1ltimo= es necesaria en un sistema en el que
se reconocen dos especies de error "de tipo % de prohi)icin# con diferentes consecuencias
.:
Jer')er!& Die #nterlessung im &trafrect und das 4aranten prinzip, .482& p. .8K % si!uientes.
.4
$fr. Eehrendt& Die #nterlassung im &trafrect, 1$3$.
2K
Eehrendt& Die #nterlassung im &trafrect, .484& ps. .3K % .43=.44.
2.
Eehrendt& Die #nterlassung im &trafrect, .484& p. .2..
22
StratenVerth& 7estscrift f?r @ans Aelzel, .484& p. 248.
23
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2U ed.& .44.& n9 <;22.
24
Coxin& en -YStW?& 84& p. 5.5 % si!uientes.
25
Yielins7i& @andlungs,und 6rfolgsunBert im #nrectsbegriff, .483& p. ..4 % si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L 5
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
*urdicas "exclusin del dolo % exclusin de la culpa)ilidad#& como ocurre con el art. .4 del $d.
/enal. (s decir& al menos resulta impuesta por el le!islador, si adems responde a una distincin
o)*etia es& eidentemente una cuestin mu% pro)lemtica.
5,,. La accin& por lo tanto& es todo comportamiento e=terior evitable, es decir& un
comportamiento que el autor ha)ra podido eitar si hu)iera tenido un motio para hacerlo. /or
e*emploM el autor que dispara so)re su ctima % le produce la muerte ha)ra podido eitar esa
accin si hu)iera querido, el que& como consecuencia de una fuer'a irresisti)le "por e*emplo&
una aalancha de personas# que lo empu*a contra otra persona& le causa lesiones& no hu)iera
podido eitar lesionar a otro. (n el primer caso existe una accin, en el se!undo no. Slo una
conducta eita)le puede ser e=presiva del sentido social que interesa al derecho penal.
5,-. : La evitabilidad no tiene que ser conocida por el a!ente pero s de)e referirse a sus
concretas capacidades de accin. /or tales ra'ones no parecen acertadas las crticas que el
criterio de la eita)ilidad ha merecido de parte de la doctrina espaNola
2<
& en la que se confunde
la eita)ilidad con la motiacin del su*eto. /or e*emploM el autor que comprue)a que su
ehculo no responde al freno& pero ignora que el mismo est equipado con un freno de
emer!encia que& si hu)iera sido accionado& ha)ra podido eitar atropellar a un peatn& e*ecuta
una accin indiidualmente eita)le& pues hu)iera podido detener el ehculo % no atropellar al
peatn. /or el contrario& si el autor enciende fue!o sin poder calcular que una tormenta
inesperada lo desiar hacia unas casas que lue!o se incendian& no ha)r accin& pues su
capacidad indiidual de detener el iento es nula.
5,.. (ste concepto de accin tiene la funcin principal de elimi nar del m)ito del derecho
penal todo hecho totalmente irreleante.
5,3. (s opinin dominante =cualquiera sea la fundamentacin del concepto de accin que
se adopte= que no ha% accin cuando se da al!una causa de exclusin de la misma. Las causas
de exclusin de la accin seranM
a) Los actos refle*os "por e*emplo& las reacciones producidas por un estornudo& que hacen
imposi)le controlar el moimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro#.
b) La fuer'a fsica irresisti)le "e*emploM el caso %a anali'ado del que se deria la muerte de un
niNo& al ser iolentamente despedido por una aalancha inconteni)le de personas#
28
.
e# Los estados de inconsciencia a)soluta "el supuesto de la madre que& dormida& aho!a con su
cuerpo al niNo que duerme a su lado#
2:
.
5,4. 3e)e adertirse& sin em)ar!o& que la funcin atri)uida a las -causas de exclusin? de
la accin por la teora dominante no tienen carcter a)soluto. La denominacin que se les da
induce eidentemente a la falsa creencia de que en estos supuestos la accin resul ta excluida en
todos los casos. (n realidad& lo 1nico que quiere decirse es que& a los efectos de la tipicidad& no
puede tomarse en cuenta el moimiento refle*o o el acto reali'ado en estado de inconsciencia
a)soluta aisladamente % por s mismosM no puede fundarse la tipicidad de la muerte del niNo en
el moimiento con el que la madre dormida lo aho!a
24
. /ero ello no quiere si!nificar que sea
2<
/aredes $astaNn& 6l riesgo permitido en el dereco penal, .445& p. 248.
28
$orrectamente eliminado del $di!o /enal& al ser considerada innecesaria la especfica re!ulacin del anti!uo art. :.49, cfr.
Sila $astaNo& Cdigo 8enal comentado, coordinado por L. Codr!ue' Camos % 6. Lpe' Ear*a de Duiro!a& .44K& p. 4< % si!uientes.
2:
$ere'o Iir& Curso de dereco penal espa/ol. 8arte general, .4:4& t. .& p. 355 % ss., $o)o del Cosal=>ies +ntn& Dereco
penal. 8arte general, t. AA p. 2.< O ss., Fim)ernat Grdei!& ;ntroduccin a la parte general del dereco penal espa/ol, .484& p. 3:,
6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, 3U ed.& .4<5& t. AAA& p. 8K4 % ss., 6imne' de +s1a& .a le- - el delito, p.
2.4 % ss., Duintero G liares& ;ntroduccin al dereco penal. 8arte general, .4:.& p. .:4 % ss., Sain' $antero& .ecciones, t.AA& p. 255
% ss., Codr!ue' 3eesa& Dereco penal espa/ol. 8arte general, 5P ed.& .48<& p. 48: O ss., Codr!ue' Iourullo& Dereco penal.
8arte general, t. A& p. 23. % ss., 6eschec7& .erbuc des &trafrects, 'llgemeiner "eil, p. .8: % si!uientes.
24
Gtter& D7un5tionen des @andlungsbegriffs im EerbrecensaufbauF, .483& p. .:K.
< (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
irreleante para el derecho penal la accin de la madre de poner al niNo a su lado para dormir o
=para usar el e*emplo de Zaufmann=
3K
que no de)a tomarse en cuenta que -el epilptico fue por
s mismo al lu!ar en el que tuo el ataque que produ*o el daNo?.
5,5. La exclusin de la accin& por tanto& en los supuestos de las llamadas -causas de
exclusin de la accin? no puede afirmarse sin erificar preiamente si la accin
inmediatamente anterior es releante para el derecho penal& es decir& si fue eita)le. La accin
de la madre de poner al niNo a su lado para dormir con l es eita)le % por ende releante para el
derecho penal. /or el contrario& el hecho de)era *u'!arse de otra manera "exclu%endo la accin
de la madre# si el niNo hu)iera sido puesto al lado de la madre %a dormida por el padre o por un
tercero. (n este 1ltimo supuesto es la accin del que puso al niNo *unto a la madre dormida la
que constituira el fundamento de la tipicidad.
5,'. /ro)lemticos resultan tam)in los casos en que el autor o)ra en un estado de alta
excitacin emocional& en los supuestos de las llamadas acciones en -corto circuito?
3.
, aqu el
elemento oluntario se mantiene& pero se e*ecuta a una elocidad tal que el a!ente carece de la
posi)ilidad de moili'ar reacciones inhi)idoras del comportamiento. G en el de los
comportamientos automati'ados& so)re todo los que tienen lu!ar en el trfico rodado. (n estos
supuestos la opinin dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos& so)re
la )ase de que es posi)le que ten!an lu!ar en forma consciente
32
o )ien de que es posi)le
interponer la oluntad consciente orientadora del comportamiento
33
.
5,(. La circunstancia de que entre las llamadas -causas de exclusin de la accin? % las
-causas de inimputa)ilidad? o de -exclusin de la capacidad de culpa)ilidad? "como es
preferi)le denominar a es tas 1ltimas# ha%a slo una diferencia de !rado o de intensidad& hace
suponer que la teora de la accin est estrechamente inculada a la idea de culpa)ilidad % que&
en erdad& representa ante todo un aance de pro)lemas de sta en el m)ito de lo ilcito
34
.
5,8. = $omo se ha isto& la discusin en torno a la teora de la accin no tiene incidencia
respecto de las causas que la -exclu%en?& pues en cualquiera de los sistemas stas son las
mismas. (llo pone de manifiesto que en la resolucin de casos la toma de posicin respecto de
la accin no tiene trascendencia en este aspecto concreto& es decir& en la compro)acin de si
hu)o o no una accin. /or lo tanto& es coneniente no confundir el concepto de accin como
)ase del sistema do!mtico de la teora del delito& % la compro)acin de la accin tpica en la
resolucin de los casos.
0 6l concepto de accin en la dogm*tica espa/ola
5,). = (n lo que concierne a la caracteri'acin de la accin en la do!mtica espaNola& reina
una notoria falta de consenso terico. (n las consecuencias prcticas& por el contrario& existe una
considera)le unidad& aunque no faltan oces discrepantes.
5-,. = Cespecto del concepto de accin se sostienen puntos de ista seme*antes a los de la
teora finalista de la accin& aunque& en parte& con diersa fundamentacin
35
. /or otra parte& se
3K
Zaufmann& +rmin& en 7estscrift f?r @ans Aelzel, .484& p. 344.
3.
Iaurach& Deutsces &trafrect, 'llgemeiner "eil, 4Q ed.& .48.& p. .::.
32
StratenVerth& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 3Q ed.& .4:.& nros. .4: % .5K.
33
Cudolphi& en &-stematiscer Gommentar zum &trafgesetzbuc, <Q ed.& .445& preio al .& nros. .4 % 2K, Zr[mpelmann& en
7estscrift f?r @ans Aelzel, p. 33< ss., ScheVe& Hefle=beBegung,@andlung, Eorsatz, 1$3(.
34
Eaci!alupo& en -$uadernos de /oltica $riminal?& .4:K& p..5K % ss.& n9 ...
35
$fr. 6an >alle*o&(l concepto de accin en la dogm*tica penal, .444, $ere'o Iir& Curso de dereco penal espa/ol. 8arte
general, .4:4& t. A& p. 33< % ss., Iir /ui!& Dereco penal. 8arte general, 4P ed.& .44<& p. .83& partiendo de la idea de (stado social %
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L 8
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
defiende el concepto causal de accin con ciertas modificaciones en lo relatio a exi!encia de
oluntariedad
3<
o en su sentido tradicional
38
. Gtra ariacin del concepto causal de accin ha
sido propuesta desde la perspectia del control del moimiento o inmoilidad por la oluntad
humana
3:
. +simismo tam)in se encuentran representantes de la teora social de la accin
34
.
3esde otro n!ulo se nie!a tam)in el inters de un concepto de -comportamiento en a)stracto
o !eneral? % se propone reempla'ado por el )ien *urdico -como concepto !eneral % inculante
para el in*usto?
4K
.
c La real!/a!"# del t!$o o+0et!1o e# lo% del!to% de re%ultado le%!1o
1: Hesultado, causalidad e imputacin ob+etiva
5--. La adecuacin tpica en los delitos de lesin depende de que la reali'acin de la accin
ha%a producido un resultado lesio que le sea o)*etiamente imputa)le. (n estos delitos el *ue'
de)e compro)ar& para dar por acreditada la reali'acin del tipo o)*etio& no slo la reali'acin
de la accin& sino tam)in la produccin de un resultado de lesin % la existencia de una
relacin especfica entre ste % aqulla "imputacin o)*etia#. (stos delitos estn en las
antpodas de los que se a!otan en la sola reali'acin de una accin "delitos de pura actiidadM
por e*emplo& la in*uria =art. 2K:& $d. /enal=#, los delitos de lesin presuponen el resultado de
lesin de un o)*eto determinado. (ste o)*eto se denomina o)*eto de la accin % puede ser una
cosa o una personaM es una cosa& por e*emplo& en el delito de daNos "art. 2<3& $d. /enal#, es una
persona& en el de lesiones "art..48& $d. /enal#. (n este 1ltimo caso puede tam)in consistir en
la creacin de un determinado estado interno de la persona
4.
.
5-.. (l resultado en sentido estricto importa& por lo tanto& una lesin del o)*eto de la accin
% no cualquier consecuencia inculada a sta "por e*emplo& no es resultado del delito de
homicidio el dolor ocasionado a los familiares de la ctima#
42
. (sta lesin del o)*eto de la
accin de)e distin!uirse de la lesin del o)*eto de proteccin& que est constituida por la lesin
del )ien *urdico. Lodo delito "inclusie los de pura actiidad# se puede caracteri'ar como lesin
de un )ien *urdico "la in*uria& por e*emplo& lesiona el )ien *urdico del honor#& pero no todo
delito requiere la lesin de un o)*eto determinado. Los delitos de lesin seran& entonces&
aquellos en los que la lesin del )ien *urdico tiene lu!ar a tras de la lesin de un o)*eto
prote!ido.
5-3. La tipicidad de una accin respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la
compro)acin de que el resultado tpico se encuentra en una relacin tal con respecto a aqulla&
que permite afirmar que es la concrecin de la misma, que es =en otras pala)ras= producto de
ella. 3e lo dicho se deduce que en los delitos de actiidad este pro)lema no se presentaM por
e*emplo& en la in*uria no se requiere un resultado material %& por lo tanto& la cuestin de la rela=
cin entre la accin % el resultado no puede presentarse.
5-4. Las teoras cl*sicas afirmaron que la relacin que permite considerar un resultado
acaecido como producto de la accin es una relacin de causalidad, es decir& una relacin de
democrtico de derecho.
3<
Fim)ernat Grdei!& en 4edactnisscrift f?r 'rminGaufmann, .4:4& p. .54 % si!uientes.
38
$o)a del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, p. 242 % si!uientes.
3:
Lu'n /eNa& Curso de derecho penal, .44<& t. A& p. 2<5 % si!uientes.
34
Codr!ue' Iourullo& Dereco penal. 8arte general, t. A& .48:& p. 2.. % si!uientes.
4K
Eustos = Jorma')al& Ianual de derecho penal, 4P ed.& .444& p. 234.
4.
Elei& &trafrect, 'llgemeiner "eil, .:P ed.& .4:3& t. .& p. 8K % si!uientes.
42
$fr. Lauren'o& 6l resultado en dereco penal, .442& que distin!ue acertadamente resultado % disalor de resultado.
: (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
causa a efecto idntica a la de los sucesos de la naturale'a. Sin em)ar!o& se distin!ui con
precisin entre ser causal % ser responsa)le por la produccin del resultadoM am)as cate!oras no
se superponen. /uede afirmarse que la causalidad esta)lece un lmite mnimo de la
responsa)ilidad& pero no toda causalidad implica& sin ms& responsa)ilidad. La causalidad
requiere una limitacinM entre los comportamientos causales de un resultado tpico slo al!unos
culminan en la responsa)ilidad penal. La teora de la causalidad se completa mediante
correctios de naturale'a no causal& sino normatia& es decir& correctios que se deducen de la
naturale'a de lo ilcito penal. (ste con*unto de correctios de la causalidad da lu!ar a la teora
de la imputacin o)*etia. (l desarrollo de la cuestin muestra que !ran parte de los pro)lemas
que se presentan se relacionan con el lu!ar sistemtico en el que de)e practicarse la correccin
de la causalidad "en el momento de la adecuacin al tipo o)*etio& en el del dolo o en el de la
culpa)ilidad#.
5-5. 3esde un punto de ista puramente causal& tam)in los padres del homicida seran
causa del resultado de muerte& pero sus comportamientos no interesan al derecho penal. La
teora de la imputacin o)*etia procura& por el contrario& determinar el fundamento % el lu!ar
donde de)e llearse a ca)o una correccin de los resultados de las teoras naturalistas de la
causalidad& so)re la )ase de principios deducidos de la naturale'a de la norma % del fin de
proteccin del derecho penal.
( : .as teoras de la causalidad
516. = (n el desarrollo de la do!mtica penal han sido muchas las teoras que han intentado
responder a la pre!unta por la relacin de causalidad
43
. 3e ellas slo han su)sistido en la
prctica dosM la teora de la equialencia de las condiciones (conditio sine qua non) % la teora de
la causalidad adecuada. Lo que diferencia un punto de ista del otro es que& mientras la primera
postura considera como releante para el derecho penal una conexin causal conce)ida en el
sentido de las ciencias naturales& la se!unda trata de limitar los resultados de una consideracin
meramente natural inclu%endo puntos de ista aloratios que restrin!en el concepto de
causalidad a la causalidad *urdico=penalmente releante.
; .a teora de la equivalencia de condiciones
5-(. (sta teora renuncia a la determinacin de una causa del resultado % afirma que todas
las condiciones de ste tienen idntica % equialente calidad causal. $ausa del resultado de
muerte de la ctima es tanto la accin que le produ*o una lesin lee como el incendio del
hospital en el que muri mientras se haca curar.
5-8. /artiendo de esta concepcin de la causalidad se ela)or la llamada frmula de la
teora de la condicin& cu%a finalidad es la de permitir una aplicacin prctica sencilla de los
principios causales de sta. /ara ello es preciso distin!uir las condiciones positias "acciones en
sentido estricto# de las ne!atias "omisiones#.
5-). (n el primer caso& cuando se trata de condiciones positias& la frmula esta)lece que
una accin es causa del resultado si& suprimida mentalmente su reali'acin& aqul no se hu)iera
producido. /or e*emploM -+? dispara un arma de fue!o contra -(? % ste muere, si se suprime
mentalmente "hipotticamente# la accin de -+?& -(? no morira de esa manera % en ese
momento, por tanto& la accin -+? es causa de la muerte de -(?.
5.,. (n el se!undo supuesto& el de las llamadas condiciones ne!atias& la frmula prescri)e
43
6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, t. AAA& p. 5.K % SS., +ntolisei,;l rapporto di causalita nel diritto
penale, 1$<2.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L 4
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
un procedimiento inerso de erificacin de la causalidad. Se!1n ste& una omisin sera causa
de un resultado si& supuesta mentalmente la reali'acin de la accin omiti da& aqul hu)iera sido
eitado. /or e*emploM -@?& que es un )uen nadador % no tiene impedimento al!uno para salar a
-O?& que no sa)e nadar % ha cado en la parte ms profunda de la piscina& no reali'a el menor
intento de salado& por lo que -O? muere aho!ado. Si se supone mentalmente la accin de
salamento omitida por -@?& -O? no hu)iera muerto& ra'n por la cual la omisin de -@? sera
causal de la muerte de -O?.
521. La aplicacin de esta frmula requiere tomar en cuenta ciertas adertencias. (n primer
lu!ar& es necesario no suponer ecos no ocurridos realmente "nexos causales hipotticos#. /or
e*emploM -+? % -E? de*an cada uno su )astn en el perchero de una ta)erna en la que desean
)e)er al!o, ms tarde& -$? % -3? comien'an una a!ria disputa& en la que -$? echa mano al
)astn de -+? % !olpea con ste a -3? causndole heridas de consideracin. 0na correcta
aplicacin de la frmula sera la si!uienteM si -+? no hu)iera de*ado el )astn all& -$? no
hu)iera podido !olpear a -3? con l, por tanto& la accin de -+? es causa "\lo que no si!nifica
todaa que -+? sea responsa)le]# de la lesin sufrida por -3?& en forma equialente a la accin
de -$?. /or el contrario& sera incorrecto afirmar que -+? no sera la causa toda e' que&
suprimida mentalmente su accin de de*ar el )astn& el resultado no desaparecera& %a que -$?
hu)iera tomado el )astn de -E? % producido el mismo resultado de lesiones a -3?. La in=
correccin de esta 1ltima aplicacin de la frmula de la teora de la condicin se funda en que se
supone una condicin meramente hipottica "que -$? hu)iera utili'ado el )astn de -E?#.
5... = (n se!undo lu!ar& se de)e tener en cuenta que& una e' puesta una condicin por un
su*eto& puede interenir otro u otros. Si la interencin del tercero no es intencional& ser causa
del resultado la accin del que puso la primera condicin tanto como la del que puso las
restantes. /or e*emploM -+? de*a un arma de fue!o car!ada so)re una mesa, -E? toma el arma %
comien'a a *u!ar con ella, el arma se le dispara % mata a -$?. Las acciones de -+? % -E? son
causa del resultado de muerte de -$? porque& suprimida mentalmente cada una de ellas en
forma alternatia& la muerte de -$? no se hu)iera producido. Las opiniones no son unnimes&
sin em)ar!o& cuando la interencin del tercero es intencional. Los partidarios de la -teora de
la proibicin de regreso
44
estiman que& si la condicin ha sido puesta en forma li)re %
consciente por el tercero& no de)en tomarse en consideracin las condiciones anteriores a tal
accin li)re % consciente. (n el e*emplo anterior& entonces& si -E? toma el arma % mata
intencionalmente a -$?& la accin de + no de)era tomarse en cuenta desde el punto de ista
causal
45
.
5.3. La teora de la condicin o de la equialencia de condiciones tiene dificultades para
separar& como irreleantes& las contri)uciones al hecho que estn mu% ale*adas del momento de
la accin "por e*emplo& el o)rero que interiene en la fa)ricacin del arma resultara tam)in
causa del homicidio cometido con ella#. /or ese motio& quienes parten de esta teora restrin!en
lue!o la puni)ilidad a los ne=os Jrelevantes +urdicamente
4<
.
5.4. La frmula de la teora de la condicin& es decir& la frmula de la supresin hipottica
de la accin& es en realidad en!aNosa. (n erdad& slo es posi)le sa)er si con la supresin
hipottica de la accin desaparecera el resultado& si se conoce %a de antemano la causalidad. (n
otras pala)ras& para responder a la pre!unta de si el resultado no ha)ra tenido lu!ar en caso de
suprimirse mentalmente la accin reali'ada es preciso sa)er preiamente si la accin ha causado
44
Xran7& Das &trafgesetzbuc f?r das Deutsce Heic, p. .< % si!uientes.
45
(n contra de esta distincin % consecuentemente de la teora de la prohi)icin de re!resoM 6eschec7& .erbuc des
&trafrects, 'llgemeiner "eil, p. 4<5.
4<
Ie'!er& &trafrect, ein .erbuc, 3P ed.& .444& p. .22 % ss., 6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, 3P
ed.& .4<5& t. AAA& n9 .K45 % si!uientes.
.K (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
el resultado. Duien no sepa que el disparo de un arma de fue!o puede producir la muerte de una
persona no puede sa)er tampoco si& al suprimirse mentalmente la accin de disparar& el
resultado no se ha)ra producido. La frmula de la teora de la condicin& por lo tanto& no resulta
apta para inesti!ar la existencia de la causalidad.
5.5. /or esta ra'n& en la actualidad las preferencias se inclinan por la llamada teora de la
le% de la causalidad natural. Se!1n ella& la causalidad de una accin respecto del resultado
depende de que la conexin de am)os est respaldada por la existencia de una le% causal natural
!eneral& de la que el caso concreto sea una expresin particular. +m)os pro)lemas de)en
mantenerse estrictamente independientes uno del otro. 3e)e afirmarse en primer trmino una
le% causal natural !eneral "por e*emplo& que las heridas en el cuerpo )a*o ciertas condiciones
producen infecciones& que a su e' pueden conducir a la muerte de la ctima# % lue!o que el
caso que se *u'!a se su)sume )a*o ella "por e*emplo& que la ctima ha%a sido herida % que la
herida ha%a producido la muerte#. $uando se dice -le% causal natural? quiere si!nificarse que se
ha compro)ado un n1mero estadsticamente representatio de casos en los que se repite el
mismo resultado % que permite& en consecuencia& suponer una relacin causal !eneral.
5.'. La cuestin referente a la existencia de esta le% causal natural no es suscepti)le de ser
apreciada Use!1n la concienciaU del tri)unal "art. 84.& .6Cr.#& sino que requiere una
constatacin pericial fundada en conocimientos especiali'ados.
5.(. (l Lri)unal Supremo en su sentencia del 23;4;42 "caso del -sndrome txico? o del
enenenamiento masio con aceite de col'a desnaturali'ado# ha discutido las diferentes
posiciones que existen respecto de la si!nificacin normatia de la le% natural de causali dad. (n
ella "fundamento *urdico .R# se ha esta)lecido que -existe una le% natural de causalidad cuando&
compro)ado un hecho en un n1mero mu% considera)le de casos similares& sea posi)le descartar
que el suceso ha%a sido producido por otras causas?. +l mismo tiempo& el Lri)unal Supremo
tom distancia respecto del punto de ista sostenido anteriormente en la &"& <43;:<& del
.2;5;:<& en la que& a propsito de los all llamados -cursos causales no erifica)les?& se
afirma)a que la -demostracin propia del derecho es distinta de la cientfico=natural en tanto no
supone una certe'a matemtica % una erifica)ilidad exclu%ente de la posi)ilidad de lo
contrario& sino simplemente la o)tencin de una certidum)re su)*etia?. +simismo el Lri)unal
Supremo se distanci de los criterios aplicados para la determinacin de la le% natural de
causalidad en la &"C .K5;:3& al seNalar que sta no se poda fundamentar en el -com1n sentir de
las !entes?& % el error de concepto que su)%ace en esta sentencia "% en la &"& del 24;2;:3# al
confundirse un pro)lema de motiacin con una cuestin de causalidad material
48
.
5.8. Cesulta coneniente transcri)ir parcialmente el fundamento *urdico primero de la &"&
del 23;4;42 en el que =como se di*o= se exponen las ra'ones de la decisin de una manera
detalladaM
........................................................................................................................................................................................................................................................................
c# (l recurrente ha sido condenado por -un delito de imprudencia temeraria profesional del
artculo 5<5& en relacin con los artculos 4K8& 42K& 422 % 52:? "fundamento *urdico 3.. de la
sentencia recurrida#. Lanto el homicidio como las lesiones imprudentes requieren que la accin
ha%a producido causalmente los resultados de muerte o de lesiones. La doctrina % la *urisprudencia
coinciden ampliamente en la actualidad en esta)lecer que la relacin de causalidad se de)e admitir
48
So)re estas cuestiones erM Loro Lpe'& en -+nuario de 3erecho $iil % $iencias /enales?& t. @@@>A& .4:4& p. 4:4 % ss., de
la $uesta +!uado& Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, .445, Fme' Eente'& Causalidad, imputacin - cualifica,
cin por el resultado, .4::. .
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L ..
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
slo si se ha compro)ado una le% causal natural % el hecho concreto se puede su)sumir )a*o esta
le% causal natural. Bo falta en este sentido un difundido punto de ista se!1n el cual los delitos de
resultado comportan una especie de -le%es penales en )lanco? que se de)en completar con otra
-^le%?& la le% natural de causalidad. /or tanto& la compro)acin de una le% natural de esta clase
sera presupuesto de la aplicacin de la le% penal.
La exi!encia de la causalidad natural no se e afectada por la teora de la imputacin o)*etia a la
que con frecuencia ha recurrido la *urisprudencia& pues los criterios que proporciona esta teora no
reempla'an& sino que limitan la causalidad *urdico=penalmente releante.
$ualquiera que sea el punto de ista que se profese so)re el si!nificado do!mtico de la exi!encia
de la causalidad& lo cierto es que tanto la doctrina como la *urisprudencia en (uropa se han tenido
que plantear la cuestin de las condiciones )a*o las cuales los tri)unales pueden tener por pro)ada
la relacin de causalidad. (n particular& el tema adquiere especial si!nificacin en los casos en los
cuales la existencia de una le% causal natural no es aceptada de una manera !eneral por los
cientficos. 3icho con pala)ras de uno de los autores de ma%or peso en esta materiaM -_$onduce el
non liquet de las ciencias naturales a la li)ertad del *ue' para afirmar o ne!ar la existencia de una
le% natural`?.
Las respuestas a esta cuestin son diersas.
aa) /or un lado& se sostiene que la certe'a su)*etia del *ue' no puede reempla'ar el
reconocimiento !eneral del que carece una determinada proposicin cientfica entre los
especialistas. /or tanto& las proposiciones !enerales de las ciencias naturales slo pueden
fundamentar una decisin cuando !o'an de un reconocimiento !eneral entre los especialistas. 0na
distincin entre -prue)a *urdico=penal? % -prue)a cientfico=natural? de la causalidad no sera
procedente se!1n este punto de ista. (n consecuencia& la formacin de la coniccin de los *ueces
se de)era limitar a la cuestin del reconocimiento de afirmaciones emprico=cientficas. 3esde
esta perspectia& la -causacin? resulta ser un elemento tpico que inte!ra en la norma *urdica las
le%es causales& ra'n por la cual stas pertenecen& en el silo!ismo clsico de la su)suncin& a la
premisa ma%or& )a*o la cual se de)e su)sumir& elemento por elemento& el hecho concreto& es decir&
la premisa menor. 3e all se deduce que la existencia de la le% causal natural de)e ser
-o)*etiamente se!ura?& dado que de lo contrario nada se podra su)sumir )a*o la misma.
$onsecuentemente& en este contexto non liquet si!nifica que no existe una le% causal reconocida
)a*o la que se pueda practicar la su)suncin. (n opinin de quienes defienden este criterio& de
todos modos& son aplica)les las -le%es causales incompletas?& entendiendo por tales aquellas en las
que est experimentalmente demostrado que un determinado factor produce una determinada
consecuencia )a*o ciertas circunstancias& pero stas no son conocidas en su totalidad. Sin em)ar!o&
se postula que la estadstica no constitu%e una prue)a suficiente de una le% causal a)stracta. (n
todo caso& el resultado 1ltimo de estas consideraciones& -la le% natural temporal& se sustrae a la
formacin de la coniccin *udicial?.
bb) La cuestin de la diersidad de opiniones entre los especialistas ha sido anali'ada tam)in
desde otro punto de ista que recha'a la explicacin normol!ica que se aca)a de exponer. (n este
sentido se afirma& en primer lu!ar& que si las le%es naturales de causalidad fueran elementos del
tipo penal& no se podra explicar por qu ra'n los *ueces de)eran remitirse a la opinin de peritos&
dado que =como elementos de una forma *urdica= se tratara de componentes normatios
sometidos al principio iura novi curia.
3e todos modos& quienes si!uen este punto de ista no lle!an a una consecuencia prctica diersa.
Lam)in aqu los *ueces careceran de la facultad procesal de esta)lecer cul es el dictamen de
ma%or plausi)ilidad& pues careceran de los conocimientos necesarios para hacerlo. La decisin
*udicial en una situacin seme*ante priara a la sentencia de acepta)ilidad& pues la cuestin de la
causalidad ha)ra sido decidida sin los conocimientos necesarios. (n tales casos& por tanto& el
Lri)unal slo podra aplicar el principio in dubio pro reo.
cc) La tesis& que postula una limitacin de la decisin *udicial so)re los hechos cuando existen
discrepancias entre los peritos so)re la existencia de una le% !eneral de causalidad& ha sido
contestada en los 1ltimos tiempos desde distintas perspectias& tanto tericas como prcticas. /or
un lado& se ha sostenido que -el apartamiento de la opinin de unos peritos % la aceptacin de otros
depende de que el Lri)unal ha%a tenido ra'ones plausi)les para no tomar en cuenta a ciertos
especialistas?& aunque se estima difcil que tales ra'ones puedan aparecer en el -m)ito nuclear de
.2 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
las ciencias naturales?.
/or otra parte& se sostiene que los tipos de resultado de lesin no estn constituidos por
proposiciones so)re la causalidad % que stas no son requisitos tpicos. Lo que estos tipos penales
requieren es la causalidad misma en el caso concreto. 3e acuerdo con ello& la causalidad& como tal&
es el o)*eto tanto de la prue)a como de la coniccin del Lri)unal. /or tanto& los *ueces podrn
admitir determinadas proposiciones so)re la causalidad en la medida en que su coniccin so)re
las mismas se manten!a dentro de los lmites que se han esta)lecido para la formacin de la con=
iccin en conciencia. $uando en el proceso no se ha podido alcan'ar por los peritos un consenso&
pero no o)stante ello el Lri)unal tiene la coniccin de la existencia de la causalidad& es induda)le&
se afirma& que no se puede suponer una ulneracin del principio in dubio pro reo, pues ste slo
exi!e que el *ue' no ha%a tenido dudas. $onsecuentemente& si el Lri)unal no tiene dudas ser li)re
de aceptar la causalidad& so)re la que los peritos no han lo!rado aunar sus opiniones& en la medida
en que ello no implique apartarse de conocimientos cientficos o principios !enerales de la
experiencia. Baturalmente que si no existe una tesis reconocida como lida por los especialistas
ser induda)le que el *ue' que admita la causalidad en el caso concreto no ha)r i!norado
conocimientos cientficos reconocidos ni principios !enerales de la experiencia. La aceptacin de
la causalidad depender& en realidad& de la ma%or o menor capacidad explicatia que ten!an las
diferentes propuestas de los especialistas& es decir& de estndares que pueden diferir en las ciencias
naturales % en el proceso penal& aun cuando& de todos modos& no se considera adecuada una
distincin entre -prue)a cientfico=natural? % -conocimiento de las ciencias del espritu?. $uando
=se conclu%e= la diferencia de opiniones entre el Lri)unal % los peritos no tiene fundamentos
empricos& sino que radica en la utili'acin de distintos criterios respecto de lo adecuado de un tipo
de explicacin& el *ue' que admite una determinada explicacin causal se!1n sus criterios no
decide so)re cuestiones para las que carece de conocimientos especficos.
dd) (n trminos !enerales& un estudio comparado de la *urisprudencia europea permite afirmar que
los tri)unales han se!uido criterios similares a los expuestos en el 1ltimo prrafo.
/rcticamente en todos los casos conocidos de caracteres similares al que aqu se de)e resoler los
tri)unales se han encontrado con el pro)lema de las dificultades de determinacin de los
mecanismos causales % de la sustancia que en concreto produ*o el resultado tpico.
(n este sentido se perci)e& en los aproximadamente einte aNos que han transcurrido desde la
aparicin de esta pro)lemtica& un cierto acercamiento entre los puntos de ista defendidos en la
teora % los sostenidos por los tri)unales. Anicialmente la *urisprudencia distin!ui radical mente
entre la prue)a -en sentido *urdico? % la llamada prue)a en el sentido de las ciencias naturales&
que presupone un conocimiento de certe'a matemtica& exclu%ente de toda posi)ilidad contraria&
es decir& un conocimiento a)solutamente se!uro. La 1nica prue)a decisia en materia *urdico=
penal =se di*o= se tendr por acreditada cuando el Lri)unal& se!1n el contenido del *uicio oral&
ten!a completa coniccin respecto de ella. 3e acuerdo con este criterio se entendi que la prue)a
de la causalidad en el proceso penal se ri!e por los principios del conocimiento propio de las
ciencias del espritu& ra'n por la cual se apo%a -en el peso del *uicio so)re el contexto !eneral del
suceso o)tenido ponderando los elementos fundamentales? "confr. .andgerict 'acen =Lri)unal
de +quis!rn=& auto de .: de diciem)re de .48K& -caso $onter!an?#.
So)re estas )ases& el Lri)unal de +quis!rn conclu% que -para la prue)a de la causalidad carece
de influencia que el mecanismo causal de la thalidomida "...# en particular no sea conocido?.
La diferenciacin de una prue)a cientfico=natural % una prue)a *urdico=penal& sin em)ar!o& choc
con un recha'o !enerali'ado de parte de la doctrina. (n la actualidad esta fundamentacin no
resulta apo%ada por el consenso cientfico& pero ello no ha si!nificado la puesta en duda de la tesis
fundamental en referencia a lo innecesario de aclarar el mecanismo causal preciso. (n este sentido&
el Lri)unal Supremo alemn (K4@) ha sostenido en una reciente sentencia de < de *ulio de .44K&
confirmatoria en este aspecto de una decisin del .andgerict Iainz =Lri)unal de Ia!uncia= "caso
-(rdal? o -Lederspra%?#& que -si se ha compro)ado de una manera *urdicamente ino)*eta)le que
la composicin del contenido de un producto =aunque no sea posi)le una ma%or aclaracin= es cau=
sante de los daNos& no ser requisito para la prue)a de la causalidad que adems se comprue)e por
qu dicho producto pudo ser causal de los daNos& es decir& cul ha sido& se!1n un anlisis % los
conocimientos cientfico=naturales& el fundamento 1ltimo de esa causalidad?. Sin em)ar!o& se ha
exi!ido que& en el caso en el que no se pueda determinar de esta manera& o sea& de acuerdo con
mtodos % conocimientos cientfico=naturales& el desarrollo del mecanismo causal& los tri)unales
-tendrn que ha)er podido excluir toda otra causa del daNo que entre en consideracin mediante
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
.3
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
una ponderacin de la prue)a *urdicamente ino)*eta)le?.
3esde esta perspectia -el nexo causal entre la composicin de un producto % el daNo a la salud de
sus consumidores se de)e considerar compro)ado de manera *urdicamente ino)*eta)le& aunque
quede a)ierta la cuestin de cul es la sustancia que ha desencadenado los daNos& siempre %
cuando quepa excluir otras causas de stos que entren en consideracin?.
ee) La *urisprudencia de esta Sala ha hecho referencia tam)in a la cuestin de la prue)a de los
llamados -cursos causales no erifica)les? "no suscepti)les de demostracin cientfico=natural# en
la &"& del .2 de ma%o de .4:< "n9 %$<1L%). (n este pronunciamiento la Sala ha sostenido que -la
demostracin propia del derecho? es -distinta de la cientfico=natural en tanto no supone una
certe'a matemtica % una erifica)ilidad exclu%ente de la posi)ilidad de lo contrario& sino
simplemente la o)tencin de una certidum)re su)*etia?. /ero precisando este punto de ista
sostuo la Sala que -en todo caso se requiere una actiidad pro)atoria que condu'ca racionalmente
a dar por ciertos unos hechos determinados "...# que no sean simples sospechas o datos de los que
no se desprenda otra cosa que icios o apariencias ms o menos acusadoras de que una persona ha
cometido un delito?. /or tanto& ha)r que admitir la prue)a cuando se ha%a lo!rado -la o)tencin
de la nota de pro)a)ilidad propia de las ciencias del espritu& con deduccin que se muestre "...#
como la racional % las relaciones de causalidad de estructuras sencillas % cotidianas respecto de las
que existe un importante material emprico conocido por la !eneralidad de las personas "por
e*emplo& relacin de causalidad entre el hematoma producido % la accin de !olpear a otro con los
puNos#& constitu%en una materia que los tri)unales pueden apreciar so)re la )ase de los principios
de la experiencia& se!1n las re!las ha)ituales en materia de prue)a?. Lal ha sido el caso en la &"&
del .2 de ma%o de .4:<& en la que la relacin de causalidad se refiere al nexo existente entre la
accin de prender fue!o a pocos metros de un )osque % el incendio proocado en el mismo.
3istinta es la cuestin en la &"& del ($1(1L< % en la &"C 1901L<. (n ellas se trata& en erdad& de un
pro)lema a*eno a la causalidad natural& pues se discute la relacin existente entre las pu)licaciones
de un periodista % las motiaciones que la conducta de ste pudo ha)er !enerado en sus lectores.
(s eidente que este 1ltimo supuesto no puede ser considerado dentro de la pro)lemtica de la
relacin de causalidad& pues sta se refiere a las relaciones que explican los fenmenos del mundo
fsico& propias de los o)*etos& pero en modo al!uno& a los efectos motiadores de las conductas de
unas personas so)re otras que o)ran li)remente. Slo dndole a la causalidad una extensin
extraordinariamente amplia es posi)le ha)lar en tales circunstancias de un nexo causal natural "cfr.
&"& del 3K;4;4.& rec. n9 <.54;::#. Lal amplitud& sin em)ar!o& no resulta plausi)le& pues importa
una !enerali'acin de fenmenos % situaciones que no parece adecuado tratar con idnticos
criterios. /or ello& en estos casos es preferi)le hacer referencia a relaciones de motiacin "cfr. &"&
del 3K;4;4.& rec. n9 .<45;:4#. $onsecuentemente& dada la diferencia esencial entre las cuestiones
tratadas en la &"C .K5;:3 % en la &"& del 24;.;:3 % las que se plantean en el marco de la
causalidad& resulta claro que los principios que stas esta)lecen respecto de la prue)a no se de)en
extender a los supuestos de la causalidad en sentido estricto.
(l pro)lema& de todos modos& adquiere otra dimensin cuando el tri)unal de)e resoler la prue)a
de nexos causales complicados& respecto de los que& en principio& son insuficientes los
conocimientos empricos !enerales % se requieren conocimientos especiales que el tri)unal no
puede adquirir por s mismo. (n casos de estas caractersticas se requerir la a%uda de peritos en la
materia. /ero no es difcil que en tales casos las opiniones de los cientficos difieran
considera)lemente& so)re todo porque no existe un consenso cientfico total so)re el concepto de
le% causal natural ni so)re las condiciones de su formulacin. (n las ciencias naturales se puede
compro)ar la existencia de opiniones mu% diersas que lle!an incluso a afirmar que no es en modo
al!uno claro& dentro de su propio m)ito& cmo se decide cundo se est ante una le% natural %
cundo no. /or tanto& sin un concepto de -le% natural? % de -le% !eneral de causalidad? no ser
posi)le resoler el pro)lema planteado. (ste concepto de le% natural de causalidad a)stracta de)e
completar el tipo penal de los delitos de resultado& pues )a*o dicho concepto a)stracto de le%
causal natural se de)er su)sumir la le% causal concreta postulada por los cientficos& % a tras de
sta& la causalidad del caso concreto. 3e todo lo anterior& es posi)le deducir que en el marco de las
ciencias naturales la cuestin de cules son los mnimos requeridos para que una sucesin
temporal % reiterada de hechos similares pueda ser considerada como una le% causal natural es una
cuestin normatia so)re la que no existe unanimidad. La determinacin del concepto de le%
natural que inte!ra el tipo penal& en consecuencia& requiere una operacin hermenutica.
.a e=istencia de una le- causal natural en general, es decir, las condiciones que se deben dar
.4 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
para su formulacin aceptable, depende de las exi!encias )a*o las que sea posi)le excluir una
atri)ucin ar)itraria del resultado de la accin del autor.
+ estos efectos se de)e distin!uir entre la cientificidad natural de los datos % la cuestin normatia
de las condiciones )a*o las cuales es posi)le admitir que la le% causal ha sido correctamente
formulada. Si se admite que los tipos penales de los delitos de resultado constitu%en una especie de
-le% en )lanco? que se de)e completar con la opinin de los especialistas de un determinado
m)ito cientfico& ser preciso admitir que& al menos respecto de la cuestin normatia implcita en
la le% natural de causalidad& no es posi)le excluir la tarea interpretatia de los tri)unales como una
autntica cuestin de derecho& dado que este aspecto normatio admite mu% diersas
determinaciones en las ciencias naturales.
(n la doctrina este punto de ista ha sido& sin em)ar!o& cuestionado afirmando que de la conexin
de la le% causal con la norma *urdica sur!e que sta se sustrae a una disponi)ilidad se!1n la
coniccin su)*etia& dado que -su existencia tiene que ser o)*etiamente cierta& pues de lo contra=
rio nada se podra su)sumir )a*o ella?. /ero& en realidad& no se trata de una cuestin de pura
coniccin en conciencia& sino de una tarea hermenutica en la que se de)e esta)lecer
fundadamente qu exi!encias de)e cumplir una conexin para ser considerada causal. /or otra
parte& este criterio presupone que el concepto de la le% causal natural& como tal& es 1nico&
co!nosci)le % cierto. /or el contrario& la realidad de las ciencias naturales demuestra que ello no es
as. Is a1nM en la medida en que el elemento !entico del antecedente causal no se puede perci)ir
sensorialmente& empricamente slo es posi)le esta)lecer correlaciones de sucesos. Si esta
conexin es o no causal depende de las condiciones que se esta)le'can como presupuesto de tal
afirmacin. /or tanto& -explicar un suceso como causal si!nifica deducir de le%es % condiciones
mar!inales "causas# una proposicin? en la que esto se exprese& pero ello presupone esta)lecer
cundo una correlacin permite creer en una -le%? de causalidad. (sta situacin posi)ilita&
inclusie& que se formulen con induda)le seriedad cientfica tesis se!1n las cuales -la causalidad
es al!o inaccesi)le al conocimiento humano? o que afirman que -la idea de causalidad estricta se
de)e a)andonar % las le%es de la pro)a)ilidad de)en pasar a tomar el lu!ar que al!una e' ocup la
causalidad?. (n los nexos causales de cierta comple*idad siempre existe la posi)ilidad de aumentar
las exi!encias de los presupuestos de formulacin de una le% causal natural hasta lmites que
prcticamente ha!an imposi)le superar el non liquet.
(n este contexto se debe considerar que e=iste una le- causal natural cuando& compro)ado un
hecho en un n1mero mu% considera)le de casos similares& sea posi)le descartar que el suceso ha%a
sido producido por otras causas. Lales condiciones son suficientes para !aranti'ar una decisin
racional del caso desde el punto de ista del derecho penal.
/or el contrario& resultan criterios claramente insuficientes el -com1n sentir? de las !entes (&"C
.K5;:3# o la simple -posi)ilidad cientfico natural del nexo causal? postulada aisladamente en la
doctrina. (s induda)le que los sentimientos& por !enerales que sean& no constitu%en una fuente de
racionalidad acepta)le& as como que la -posi)ilidad cientfico natural? es un concepto que nada
puede aportar a la solucin del pro)lema planteado& dado que no explica cules son las
condiciones de la posi)ilidad& ni qu se de)e entender por -posi)ilidad cientfico=natural?.
..............................................................................................................................................................
e# (n el caso que ahora se *u'!a la afirmacin de la relacin causal por parte de la +udiencia
satisface aquellos requisitos& pues permite descartar que los resultados tpicos ha%an sido
producidas por otras causas diersas de la accin del recurrente.
aa) La +udiencia ha podido compro)ar mediante la prue)a pericial un n1mero importante de casos
de caracteres similaresM 33K muertos % ms de .5.KKK afectados en los que ha sido posi)le
constatar la similitud de sntomas % la in!estin del aceite. La +udiencia ha entendido "cfr. funda=
mentos *urdicos 2.3..# que estos hechos han quedado acreditados en el proceso por las
declaraciones testificales. La o)*ecin del recurrente respecto de esta prue)a no puede prosperar en
el marco de la casacin& toda e' que su aloracin se apo%a en la percepcin directa de los
testimonios que slo permite la inmediacin. (n numerosos precedentes esta Sala ha esta)lecido
que no puede *u'!ar la credi)ilidad de la prue)a testifical que no ha isto con sus o*os ni odo con
sus odos % so)re la que slo existen constancias en las actas del proceso.
bb) (sta compro)acin& por otra parte& ha sido o)tenida mediante prue)a pericial que& en lo
referente a la correlacin existente entre el antecedente de la in!estin % las consecuencias de la
muerte o las lesiones& no ha sido puesta en duda. (n todo caso& los peritos que han ne!ado la rela=
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
.5
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
cin de causalidad no han cuestionado& en !eneral& la correlacin misma. /ero& adems& si se
prescinde de al!una hiptesis aislada que el recurrente no defiende como alternatia cierta& no han
podido proponer nin!una causa alternatia que explique ra'ona)lemente el suceso. /or el
contrario& en erdad& la discusin !ira en torno a las condiciones de la le% de causalidad natural
a)stracta& que al!unos peritos conci)en de una manera extremadamente ri!urosa % so)re la )ase de
exi!encias que qui' difcilmente cumpliran la ma%ora de las le%es causales aceptadas.
(l cuestionamiento del recurrente& por el contrario& considera que dicha correlacin es insuficiente
para demostrar la existencia de una le% causal natural& dado que no se ha podido demostrar la
existencia de nin!una Umolcula con si!nificacin toxicol!icaU % los resultados de las experi=
mentaciones reali'adas han sido ne!atios. +m)as exi!encias son& en realidad& slo dos maneras
diferentes de expresar la misma idea& se!1n la cual no existe causalidad mientras no se cono'ca el
mecanismo causal. /ero nin!una de estas o)*eciones es decisia. /ara la determinacin de una le%
causal natural& al menos en el sentido del derecho penal "es decir& en la premisa ma%or del
silo!ismo#& no es necesario =como se di*o= que se ha%a podido conocer el mecanismo preciso de la
produccin del resultado "en este caso la toxina que ha producido los resultados tpicos# en tanto se
ha%a compro)ado una correlacin o asociacin de los sucesos releantes % sea posi)le descartar
otras causas que ha%an podido producir el mismo.
Lampoco la reproduccin experimental del fenmeno es decisia cuando existen compro)aciones
cu%a fuer'a de coniccin no puede ser conmoida por la sospecha de otras causas posi)les del
resultado. /or otra parte& en este caso no slo se ha erificado la produccin de numerosos sucesos
similares con resultados )sicamente seme*antes. Se ha podido compro)ar& adems& que la
interrupcin del eno del aceite al mercado ha coincidido con la desaparicin de casos de
sndrome txico. (l alor experimental del crecido n1mero de casos ocurridos % la si!nificatia
coincidencia de la supresin real del aceite de consumo con la no reproduccin de los sntomas %
las lesiones en nueos casos& por tanto& refuer'a de una manera esencial la exclusin de toda
sospecha respecto de otras posi)les causas.
La tesis defendida por el recurrente& al exi!ir el descu)rimiento de la -molcula de si!nificacin
toxicol!ica? % la reproduccin experimental del fenmeno& se )asa en exi!encias propias de
especialidades cientficas cu%o principal inters es la reproduccin de los fenmenos& con miras a
su utili'acin prctica& % no simplemente la causalidad. Si lo que un cientfico natural persi!ue
como inters fundamental de su inesti!acin es la reproduccin del fenmeno& pues ello es
condicin esencial de la utili'acin prctica del conocimiento expresado en la -le% natural de
causalidad?& es induda)le que slo encontrar una explicacin satisfactoria con el conocimiento
detallado del mecanismo causal. (llo demuestra que& en realidad& nin!una de las dos exi!encias
son esenciales para una demostracin de la causalidad "requerida por una aplicacin no ar)itraria
de la le% penal# entre la accin de introducir en el consumo un determinado producto % el resultado
que su in!estin ha tenido para las personas.
Baturalmente& si fuera posi)le la identificacin de la molcula % la reproduccin experimental del
fenmeno tendramos una prue)a 1ltima del mecanismo causal. /ero ni siquiera en todas las
concepciones existentes en las ciencias naturales so)re las condiciones conceptuales de las le%es
naturales la existencia de stas depende de la posi)ilidad de su utili'acin como fundamento de la
prediccin del resultado de los experimentos. Lal utili'acin de los conocimientos en la prediccin
de sucesos futuros& pro)a)lemente& no sea la 1nica posi)ilidad de alcan'ar una -explicacin
satisfactoria? de la realidad emprica. /or lo pronto& como es sa)ido& en la epistemolo!a de estas
ciencias es por lo menos discuti)le que la simple repeticin de la percepcin de un fenmeno
pueda ser el 1nico fundamento de la formulacin de una le% natural de causalidad. +s lo reconoce
el propio recurrente cuando afirma que las asociaciones de fenmenos compro)ados no tienen
suficiente fuer'a de coniccin. Los criterios de los que se deria esta fuer'a de coniccin& como
es claro& no se -leen? en la repeticin perci)ida de los fenmenos. /or ello& induda)lemente& se ha
podido afirmar en la ciencia del derecho penal que la exi!encia de fundamentar la le!alidad causal
de la sucesin de los fenmenos -en los hechos? requiere -que stos no slo se den como
adecuados a la percepcin& sino como adecuados a la experiencia?.
La sola repeticin experimental& por otra parte& no puede proporcionar todos los casos posi)les en
el tiempo %& fundamentalmente& slo puede proporcionar una -repeticin aproximatia? o -ms o
menos similar?& como han hecho notar autores de !ran si!nificacin en la materia. La pretensin
del recurrente& por tanto& de hacer depender la existencia de una le% natural de causalidad del
resultado de experimentos )asados en la repeticin& en circunstancias diersas de las de los casos
que dieron lu!ar a este proceso& no aparece como una exi!encia adecuada para conmoer la fuer'a
.< (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
explicatia de las correlaciones compro)adas % la ausencia de otras causas que ha%an producido el
resultado.
5.). (n la doctrina se han expresado al!unas reseras respecto de la &"& del (<121$(,
aunque sin er -inconenientes en aceptar esta tesis? para la determinacin de la causalidad
4:
.
Las reseras se refieren en realidad ms que a la causalidad % su determinacin& a la atri)ucin
de responsa)ilidad por el resultado reali'ada en la sentencia. Las ra'ones expuestas para esta
crtica& de todos modos& no son claras& pero& en todo caso& parece que se refieren al pro)lema de
la aplicacin del art. 34: del $d. /enal de .483 % que carecen de !eneralidad.
;; : .a teora de la causalidad adecuada
53,. : (l intento ms difundido de neutrali'ar la amplitud de los resultados a que conduce la
aplicacin estricta de la teora de la conditio sine qua non es la teora de la causalidad adecuada.
/ara ella no toda condicin es causa& en el sentido del derecho penal& sino solamente aquellas
que& de acuerdo con la experiencia !eneral& ha)itualmente producen el resultado. /or e*emploM
una dosis de arsnico es causa del resultado de muerte porque& ha)itualmente % se!1n la ex=
periencia !eneral& tal dosis de arsnico causa la muerte. /or el contrario& una )ofetada no es
adecuada para producir el resultado de muerte, si como consecuencia de ella se deria la muerte
de la ctima porque sta es hemoflica % la )ofetada produ*o una prdida de san!re de efecto
letal& este resultado no podra considerarse& se!1n la teora de la causalidad adecuada& como
causado por aqulla. La teora de la equialencia de las condiciones admitira la relacin causal
inclusie en el caso del hemoflico que aca)amos de considerar. $on el criterio de que slo son
causas las que ha)itualmente producen el resultado se!1n la experiencia !eneral& la accin de
dar la )ofetada slo es causa de lesiones& pero no del resultado de muerte.
53-. La teora de la causalidad adecuada es critica)le primeramente porque& para *u'!ar
so)re la adecuacin de la causa& parte del conocimiento !eneral. /or lo tanto& cuando el
conocimiento del su*eto concreto es ms amplio que el conocimiento !eneral "por e*emplo& un
qumico que ha descu)ierto propiedades de una sustancia que no son !eneralmente conocidas#
de)era ne!arse la causalidad.
53.. Sin em)ar!o& la teora de la causalidad adecuada puede responder a esta crtica
admitiendo la releancia del conocimiento e= ante de la situacin por parte del autor. Lal es el
caso cuando se toma en cuenta la posesin por el su*eto de la accin de conocimientos es=
peciales so)re una cierta materia& que no pertenecen a la !eneralidad. /or e*emploM una )ofetada
sera causalmente adecuada para producir la muerte si el autor supiera que el a!redido es
hemoflico.
533. /ero& de todos modos& la teora de la adecuacin no puede superar otras crticas que
son suficientes para inalidarla. +nte todo& a partir de su premisa )sica& se!1n la cual la
condicin de causa depende de nuestra experiencia& de la experiencia !eneral& no es posi)le
eliminar los nexos causales no adecuados& dado que se!1n dicha experiencia !eneral los
resultados son tam)in producidos por nexos causales inadecuadosM se sa)e que )a*o ciertas
circunstancias tam)in una )ofetada o un !rito pueden producir la muerte de otro. (n
consecuencia& la teora de la causalidad adecuada no de)era conducir a soluciones ms
limitadas que la teora de la condicin.
;;; : .a teora de la relevancia tpica
4:
+s& IuNo' $onde& en Jassemer = IuNo' $onde& .a responsabilidad por el producto en dereco penal, .445& p. 43 %
si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
.8
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
534. La correccin de la causalidad natural para adaptarla a las necesidades del derecho
penal fue intentada por la llamada teora de la releancia. 3e acuerdo con ella& una e'
compro)ada la causalidad natural es preciso erificar la releancia tpica de dicho nexo causal a
partir de -una correcta interpretacin del tipo penal?
44
. -Slo cuando la causalidad % la
releancia estn compro)adas& es decir& cuando consta la tipicidad de la accin& puede
plantearse la cuestin de la culpa)ilidad por el resultado?
5K
.
535. (sta teora es correcta en su punto de partida& en tanto propone reempla'ar la
causalidad por la imputacin o)*etia a los efectos de erificar la tipicidad en los delitos de
resultado& es decir& en tanto propone decidir la inculacin entre la accin % el resultado so)re la
)ase de criterios de imputacin que se derian del concepto de ilcito "in*usto# penal. (l
desarrollo de estos criterios& sin em)ar!o& es de mu% reciente ela)oracin % da lu!ar a la teora
de la imputacin o)*etia.
3 .a imputacin ob+etiva
53'. (sta teora& que tiende a imponerse ampliamente en la actualidad& reconoce sus
or!enes =como aca)a de erse= en la teora de la releancia. Su punto de partida es el reempla'o
de la relacin de causalidad& como 1nico fundamento de la relacin entre la accin % el
resultado& por otra relacin ela)orada so)re la )ase de consideraciones *urdicas % no naturales.
(n este marco la erificacin de la causalidad natural ser un lmite mnimo& pero no suficiente
para la atri)ucin del resultado.
/or lo tantoM compro)ada %a la causalidad natural& la imputacin del resultado requiere
adems erificarM
1. Si la accin del autor ha creado un peli!ro *urdicamente desapro)ado para la produccin
del resultado,
(. Si el resultado producido por dicha accin es la reali'acin del mismo peli!ro
=*urdicamente desapro)ado= creado por la accin.
53(. +m)os *uicios son deducidos de la funcin del derecho penal. (ste slo tiene por
o)*eto acciones que crean para el )ien *urdico un ries!o ma%or que el autori'ado % la
produccin de un resultado que se hu)iera podido eitar. 3e ello se pueden deducir criterios que
permiten eliminar& %a en el niel de la tipicidad& comportamientos que son irreleantes para el
derecho penal.
538. $omo es claro& no toda creacin de un ries!o del resultado puede ser o)*eto de una
prohi)icin del derecho penal& pues ello si!nificara una limitacin intolerable de la libertad de
accin
5.
. /or ello existen riesgos permitidos, que exclu%en la tipicidad de la conducta que los
crea& aunque de ellos se pueda deriar un resultado tpico. /or e*emploM el que conduce un coche
dentro de los lmites de elocidad % con respeto de las dems re!las del trfico crea un peli!ro&
pero permitido. Si como consecuencia de ello& porque un peatn inesperadamente se cru'a por
un lu!ar no autori'ado& ste resulta con lesiones "resultado del delito del art. .48& $d. /enal#&
no ha)r dudas de que se ha causado el resultado& pues si el conductor no hu)iera circulado por
ese lu!ar& no se ha)ra producido el mismo& pero ese resultado no ser o)*etiamente imputa)le.
La suposicin de que el ries!o permitido slo podra operar como una causa de *ustificacin&
implcita en la tesis de quienes piensan que el ries!o permitido no exclu%e la imputacin
o)*etia
52
& implica una extensin del tipo penal de una manera intolera)le para la li)ertad.
44
Ie'!er& &trafrect, ein .erbuc, 3a ed.& .444& p..24.
5K
Ie'!er& &trafrect, ein .erbuc, 3a ed.& .444& p. .2<.
5.
Xrisch& "atbestandsma+<iges Eeralten und !urecnung des 6rfolgs, .4::& p. 82 % si!uientes.
52
+s& Lu'n /eNa& Curso de dereco penal, .44<& t. .& p. 3:2.
.: (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
53). Lo mismo ocurre con la realizacin del riesgo en el resultado producido& que no se
de)e confundir con el nexo causal& pues se trata de una exi!encia adicional a la causalidad& de
acuerdo con la cual -en el resultado se de)e actuali'ar aquel ries!o que es la ra'n de la
prohi)icin de la conducta?
53
.
54,. Los principios de la imputacin o)*etia sur!en =como se di*o= en primer lu!ar del fin
del dereco penal, de !aranti'ar expectatias normatias. 3e aqu se deduce que las conductas
socialmente adecuadas, es decir& que se desarrollan dentro del orden social& no pueden ser
alcan'adas por el tipo penal o& con otras pala)ras& nunca sern tpicas. 3el fin del derecho penal
se deducen especialmente los criterios del riesgo permitido, el principio de confianza, la
proibicin de regreso % la comisin en posicin de garante. La otra fuente de los principios de
la imputacin o)*etia concierne a la reali'acin del ries!o creado por la accin en el resultado
producido % proiene de la estructura de los tipos de resultado, que requieren que slo el resul=
tado que sea la concrecin del peli!ro creado por la accin d lu!ar a la consumacin del
delito
54
.
54-. (n todo caso es necesario su)ra%ar que la secuencia de la compro)acin de la
imputacin o)*etia requiere que en primer lu!ar se esta)le'ca una relacin de causalidad entre
un resultado tpico "por e*emplo& interrupcin del estado de em)ara'o& en el delito de a)orto del
art. .44& $d. /enal# % una determinada accin. + continuacin se de)e erificar 1M) si esta
accin en el momento de su e+ecucin constitua un peli!ro *urdicamente desapro)ado "si era
socialmente inadecuada# % (M) si ese peli!ro es el que se ha reali'ado en el resultado tpico
producido.
;, 6l riesgo permitido
54.. La imputacin o)*etia se exclu%e cuando la accin que causalmente ha producido el
resultado no supera los lmites del ries!o permitido. (llo si!nifica que tales acciones no son
tpicas. Cies!os que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo
social no pueden ser alcan'ados por la tipicidad& que implica un primer elemento que caracteri'a
una pertur)acin intolera)le del orden social. La instalacin de un reactor atmico conllea
serios ries!os& pero en modo al!uno puede ser considerada una accin tpi ca& dado que la
sociedad "a pesar de todas las polmicas al respecto# las considera necesarias para su
desarrollo
55
.
543. (l ries!o permitido puede ser una consecuencia de las enta*as que de todos modos
produce& aunque no necesariamente. 0na !ran parte de los ries!os actualmente permitidos slo
tienen una le!itimacin tradicional& dado que no es posi)le asi!narles un carcter realmente
positio para el desarrollo social "por e*emplo& ciertas fiestas populares que importan
considera)les ries!os para la ida de las personas o para los )ienes& como incendios& etctera#.
544. (n ocasiones el ries!o permitido est normatiamente re!ulado "por e*emplo& las
re!las le!ales so)re circulacin de ehculos de motor, las referidas a la se!uridad en el tra)a*o&
53
Xrisch& "atbestandsma+<iges Eeralten und !urecnung des 6rfolgs, .4::& p. 55, en i!ual sentidoM $orco% Eidasolo& 6l delito
imprudente, .4:4& p. 384 % ss., Iartne' (scamilla& .a imputacin ob+etiva del resultado, .442& p. .<5 % si!uientes.
54
6a7o)s& Strafrecht& +ll!emeiner Leil& 2a ed.& .44.& n9 8;4& ), Ce%es& Amputacin o)*etia& .444& p. 5K % ss., Lpe' 3a'&
Antroduccin a la imputacin o)*etia& .44<, Ionteale!re L%nett& La culpa en la actiidad mdica "Amputacin o)*etia % de)er de
cuidado#& .4::.
55
So)re las relaciones de ries!o permitido % la adecuacin social& er $ancio Ieli& .os orgenes de la teora de la adecuacin
social, .445& p. 4.5 % si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
.4
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
etctera#& Las re!las contenidas en estos re!lamentos son& de todos modos& criterios orientadores
para la ponderacin de los lmites del ries!o autori'ado. (n todo caso& la determinacin del
ries!o permitido& cuando no existe una autori'acin re!lamentaria expresa& proiene de una
ponderacin de bienes
5<
, es decir de un *uicio por el cual -no slo es calcula)le la ma!nitud del
ries!o& sino tam)in la utilidad o daNo como enta*a o prdida se!1n criterios *urdicamente
inculantes?
58
.
545. 3entro de la pro)lemtica del ries!o permitido se de)en tratar tam)in los casos de
disminucin del riesgo
5:
, en los que el autor o)ra causalmente respecto de un resultado
realmente ocurrido& pero eitando a la e' la produccin de un resultado ma%or. /or e*emploM
-+? desa un a!n que& de se!uir su tra%ectoria& podra matar a arios tra)a*adores, como
consecuencia del deso el a!n se estrella contra arios coches a los que produce
considera)les daNos. (n este caso el resultado de daNo no es imputa)le al que ha creado un
ries!o menor que el ori!inariamente amena'ante.
54'. La cuestin de la exclusin de la imputacin o)*etia en los casos de disminucin del
ries!o es pro)lemtica. Xundamentalmente se hace referencia en este contexto a los casos en los
que el autor conscientemente no ha reducido el ries!o todo lo que para l era posi )le "/or
e*emploM -@? tiene la posi)ilidad de eitar que -O? sufra al!una lesin& pero& dada la poca
simpata que le tiene& reduce el riesgo slo en parte para que& de todos modos& el resultado se
produ'ca aunque resulte con una lesin ms lee#. (n tales supuestos el autor ha omitido
optimi'ar sus posi)ilidades de proteccin
54
. (s preciso hacer al!unas distinciones. La
imputacin del resultado precisamente por esta omisin& cuando el autor no es garante, de la
proteccin del )ien *urdico& no parece la solucin ms adecuada& pues no existe un fundamento
para exi!ir tal optimi'acin. Si el autor& por el contrario& es garante, la solucin sera diersa&
dado que el de)er de !aranta se extiende a todos los daNos que puede sufrir el )ien prote!ido o
que pueda causar la fuente de peli!ros que ase!ura. /or lo dems& en los casos en los que se
imputara el resultado& de todos modos& de)era operar el consentimiento presunto.
54(. (l *uicio so)re el carcter permitido del ries!o se de)e practicar e=,ante, es decir& en el
momento en el que el autor emprende la accin ries!osa. (ste *uicio ser ob+etivo %& por lo tanto&
no depende del +uicio del autor.
548. Duienes piensan que estos casos se de)eran resoler en el niel de *ustificacin
<K
se
en o)li!ados a extender& como se di*o& el m)ito de la tipicidad hasta extremos& formalmente
posi)les& pero materialmente incompati)les con el derecho a la li)ertad.
;; : 6l principio de confianza
54). 3e acuerdo con este principio no se imputarn o)*etiamente los resultados
producidos por quien ha o)rado confiando en que otros se mantendrn dentro de los lmites del
peli!ro permitido. /or e*emploM -+? atraiesa un cruce con el semforo en erde& sin tomar
medidas de precaucin para el caso en que al!uno de los que circulan en la otra direccin de
cruce no respete el semforo ro*o que le cierra el paso& producindole la muerte en la colisin,
5<
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& n9 8;35, Iartne' (scamilla& .a imputacin ob+etiva del resultado, .442&
p..2: % ss., /aredes Casta/n,6l riesgo permitido en el dereco penal, .445& p. 4.5 % si!uientes.
58
6 a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& nR 8;35.
5:
Gtro punto de istaM Ce%es& ;mputacin ob+etiva, .444& p. 38K % si!uientes.
54
$fr. so)re estas cuestiones Zaufmann& +rmin& Festschrift fr Nescec5, .4:5& p. 25. % si!uientes.
<K
Lu'n /eNa& Curso de dereco penal, .44<& t. .& p. 3:2.
2K (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
este resultado no se imputa o)*etiamente por efecto del principio de confian'a
<.
.
55,. La suposicin de que el principio de confian'a slo operara en los delitos
imprudentes
<2
& limitando el de)er de cuidado& es producto de la concepcin del tipo penal %a
criticada ms arri)a& que se satisface a los efectos de la tipicidad en los delitos de resultado con
la sola causalidad de ste. + la crtica formulada se de)e a!re!ar ahora que la moderna teora del
tipo penal reconoce que tam)in en el delito doloso se dan los elementos del delito culposo& en
tanto se requiere una accin que realice un peli!ro *urdicamente desapro)ado. Frficamente lo
dicen inclusie quienes cuestionan la teora de la imputacin o)*etia de manera radicalM -no
ha% dolo sin culpa?
<3
& es decir& sin infraccin de un de)er de cuidado o& lo que es lo mismo& no
ha% dolo sin la produccin de un ries!o desapro)ado.
55-. (l principio de confian'a es necesario -cuando el que confa de)e responder por un
desarrollo causal aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha diri!ido al
resultado daNoso?
<4
.
;;; : .a proibicin de regreso - la posicin de garante
552. La prohi)icin de re!reso es un criterio para limitar la imputacin de un resultado a
ciertos comportamientos que pueden ha)er resultado causales& pero que estn fuera del inters
del derecho penal. Anicialmente se sostuo que -no son causas las condiciones preias de una
condicin?
<5
. (n su ersin moderna la teora de la prohi)icin de re!reso %a no se formula
como una ne!acin del carcter causal de las -precondiciones de una condicin?& dado que en
estos casos la causalidad es inne!a)le. +hora se trata de excluir la imputacin en aquellos casos
en los que la causa "o la -precondicin? en el sentido de Xran7# ha sido puesta por al!uien que
no tiene por qu responder por el resultado que produce directamente un tercero o que es
imputa)le a la propia ctima. 3icho con otras pala)rasM la imputacin slo alcan'a a quien es
garante de la evitacin del resultado "se trate de un autor actio u omisio, er supra, 44#
<<
.
553. (n particular& las consecuencias que sur!en de este punto de ista se manifiestan en los
si!uientes supuestos
<8
M
1. La imputacin de un resultado se exclu%e en relacin a las acciones de un autor que son
causales del mismo por mediacin de un tercero que no obra con+untamente con el autor.
/or e*emploM el endedor le!almente autori'ado de armas que ende al autor el reler
con el cual ste mata a otro pone una condicin del resultado sin la cual ste no se ha)ra
producido "por lo tanto& es causa del mismo#. Sin em)ar!o& en la medida en la que no le
incum)a custodiar que los compradores de las armas& para cu%a enta est autori'ado& no
cometan con ellos delitos& no es garante % no ca)e la imputacin del resultado direc=
tamente=ocasionado por el tercero.
(. Lam)in se exclu%e la imputacin del resultado cuando ste es consecuencia de la
conducta o de la situacin de la propia vctima. +l respecto ca)en arios e*emplosM
a) $asos en los que el autor interrumpe acciones que permitan mantener intacto un bien
+urdico, pero que no esta)a *urdicamente o)li!ado a mantener. /or e*emploM -+?
<.
Iartne' (scamilla& .a imputacin ob+etiva del resultado, .442& p. 333 O SS.& con reseras, $orco% Eidasolo& 6l delito
imprudente, .4:4& p. 328 % si!uientes.
<2
Iartne' (scamilla& La imputacin o)*etia del resultado& .442& p. 333.
<3
Iarinucci& en&tudi in memoria di 8ietro Ouvolone, t. .& .44.& ps. 33. % ss. % 3<K.
<4
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed..& .44.& n9 8;52.
<5
Xran7& Das &trafgesetzbuc f?r das Deutsce Heic, .8a ed.& .42<& p. .<.
<<
$fr. con reserasM Xrisch& "atbestandsmii+<iges Eeralten und !urecnung des 6rfolgs, .4::& p. 233 % si!uientes.
<8
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2a ed.& .44.& n9 8;54 % si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
2.
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
derri)a& con las correspondientes licencias& un muro dentro de su propiedad& que
ampara)a del sol a ciertas mercancas de su ecino -E?, el daNo "resultado del delito
del art. 2<3 del $d. /enal# que el sol lue!o produ'ca so)re las mercancas no le es
imputa)le a -+?& pues no tena o)li!acin de impedir "manteniendo el muro# daNos
so)re las mercancas de -E?. (n todo caso el daNo sera imputa)le al propio -E?& que
de)a cu)rirlas del sol si quera eitar los daNos.
b) $asos en los que el autor retracta una accin de salvamento que la ctima %a podra
utili'ar para salarse. (n tales supuestos& el autor que retira a la ctima el salaidas
que preiamente le arro* % que sta esta)a por alcan'ar& ocasionndole la muerte&
respondera se!1n los principios de los delitos actios como autor de sta& se!1n el art.
.3: del $d. /enal "homicidio# % no de acuerdo con el art. .45.. de dicho cuerpo le!al
"omisin del socorro de)ido#. +l!unos autores para suai'ar esta solucin proponen
aplicar las re!las de los delitos omisios& lo que les permitira aplicar el art. .45.. en
todos los casos en los que el a!ente no fuera !arante "por e*emplo& no estuiera
cu)riendo la funcin del socorrista en una pla%a#. Se piensa que& en realidad& sin per=
*uicio de la accin preia de arro*ar el salaidas& el autor slo omiti& en 1ltima
instancia& prestar auxilio en el sentido del art. .45... /ero esta solucin& as
fundamentada& es o)iamente inconsistente porque el autor que retira el salaidas
reali'a un comportamiento actio % no uno omisio. Sin em)ar!o& la extensin de la
posicin de !arante a los delitos actios permite en estos casos lle!ar a la misma so=
lucin& % aplicar el art. .45.. pues el autor no esta)a o)li!ado ms que al socorro& es
decir& no era !arante ms que del socorro& no de la ida "solucin discuti)le que
depende de la indiferencia del comportamiento actio u omisio#
<:
.
c) $asos en los que el agente incumple un deber de tolerar emergente de la situacin de
necesidad de un tercero. /or e*emploM -+? impide el uso de su coche para trasladar al
hospital al enfermo -E?& que no puede ser trasladado de otra manera& lo que determina
una a!raacin de su estado. -+? reali'a un comportamiento omisio que no impide
una lesin& aunque no est o)li!ado a prestar auxilio en los trminos del art. .45.. del
$d. /enal. Sin em)ar!o& la posicin de garante de -+? proiene de su de)er de
tolerar la accin en estado de necesidad "art. 2K.59& $d. /enal#. /or lo tanto& de)e
responder de las lesiones "art. .48..& $d. /enal#& aunque& en el caso concreto no se
dieran las condiciones del art. .45.. "omisin del socorro de)ido#& que hu)ieran
o)li!ado a prestar a%uda
<4
.
d) $aso del mdico que desconecta un respirador cuando %a no existe un de)er de
continuar el tratamiento intensio. +unque esta accin cause preisi)lemente la
muerte del paciente& este resultado no es imputa)le al mdico& dado que en el estado
del paciente %a no es indicado continuar el tratamiento "por e*emplo& porque la lesin
cere)ral que pria al paciente de todo contacto consciente con su mundo exterior es
irreersi)le#& su posicin de !arante se ha extin!uido % el resultado de su
comportamiento actio no le es imputa)le por aplicacin de la prohi)icin de re!reso.
<. La imputacin del resultado se exclu%e cuando el peli!ro de su produccin ha sido creado por un
tercero "sin participacin del a!ente#. /or e*emploM un terrorista instala un dispositio explosio
que estallar cuando un ecino a)ra la puerta de su propio piso. +l ecino que a)re la puerta =sin
ha)er tomado la precaucin de compro)ar la posi)ilidad de que se produ'ca la explosin==^M no
le es imputa)le el resultado& toda e' que no es !arante respecto de su no produccin. La
cuestin tiene cierta similitud con el principio de confian'a& aunque en estos casos no es el que
<:
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2U ed.& .44.& n9 8;<2.
<4
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& n9 8;<3.
22 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
infrin!e el cuidado de)ido el que sufre el resultado
8K
.
2. La imputacin del resultado que es consecuencia de la prdida de capacidad de actuar
ocasionada por el propio a!ente "delitos de omisin por comisin), slo ca)e si ste se
encontra)a en posicin de !arante de la no produccin de tal resultado. /or e*emploM el
!uarda de se!uridad se pone en un estado de inconsciencia total in!iriendo alcohol % no
puede eitar& lle!ado el momento& que se introdu'ca en la casa un terrorista que mata al
dueNo de la misma. La doctrina coincide en que en estos casos el autor reali'a un
comportamiento activo "in!estin del alcohol# que es una condicin del resultado "si
hu)iera estado consciente ha)ra podido impedir que el terrorista actuara& et ctera#. (ste
resultado slo ser imputa)le si =como ocurre en este e*emplo= el a!ente era !arante de su
no produccin. 3iersa es la situacin si el a!ente in!iere tanto alcohol que le impide
escuchar que unos ecinos an a matar a un tercero %& por lo tanto& denunciar el hecho a
las autoridades& que lo hu)ieran podido impedir. Lam)in aqu su accin es una condicin
de la muerte e*ecutada por los ecinos& pero el autor no esta)a en posicin de !arante %&
consecuentemente& el resultado no le es imputa)le.
;E : .a realizacin del riesgo
554. (l se!undo de los nieles en el que se trata la cuestin de la imputacin o)*etia es el
de la exi!encia de que el ries!o "no permitido# creado por la accin sea el que se reali'a en el
resultado. (sta cuestin es pro)lemtica cuando el resultado aparece como el producto de
ries!os concurrentes. /or e*emploM -+? produce una lesin a -E?, ste es trasladado a un
hospital "al que no ha)ra ido si -+? no le hu)iera lesionado# en el que muere a causa de un
incendio. La muerte _de)e ser atri)uida a la lesin o al incendio` _cul es el peli!ro que se ha
reali'ado en este resultado en el que han concurrido el ries!o de la accin de -+? % el incendio`
La experiencia demuestra que& en !eneral& todos los sucesos o)edecen a un comple*o de
condiciones. (n el e*emplo propuesto la muerte est condicionada por la lesin sufrida& que le
o)li!a a ir al hospital& tanto como por el incendio.
P a P
555. (n la reali'acin del ries!o no se de)e tomar en consideracin la hipottica produccin
del resultado por la amena'a de otro ries!o distinto del que inmediatamente lo prooc. 3icho
de otra manera& la prdida del )ien *urdico que hipotticamente ha)ra tenido lu!ar& si el autor
no hu)iera causado el resultado& no de)e ser tenida en cuenta. /or e*emploM -+? dispara un tiro
mortal so)re -E? que %a esta)a herido de muerte por -$? =caso de la &"& <<<;::& de fecha
22;..;::, aunque en ella se reconoce que -no es posi)le determinar la precisa incidencia que en
el fallecimiento "de la ctima# pudo tener el primer disparo?=. (n este caso no ca)ra excluir la
imputacin sosteniendo que -E? ha)ra muerto de todos modos& toda e' que las normas no
limitan su pretensin de alide' a los casos en los que el )ien *urdico no se encuentre %a
perdido
8.
.
3e cualquier manera& en los casos en los que el )ien prote!ido esta)a irremedia)lemente
perdido el hecho tiene la estructura de un delito de peligro abstracto. (llo de)era conducir a la
correspondiente atenuacin de la pena en el momento de la indiiduali'acin
82
. Lal atenuacin
se fundamentar en el art. 2..<P del $d. /enal& pues el contenido de la ilicitud ser en estos
8K
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& nR 8;<5& a.
8.
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2U ed.& .44.& n9 8;84, Xrisch& "atbestandsmQRiges Eeralten und !urecnung des 6rfolgs,
.4::& p. 5<3.
82
(n este sentidoM 6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& nR 8;42 % si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
23
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
casos menor.
P+ P
55'. (l ries!o no permitido no se reali'a en el resultado cuando ste se produce por un
ries!o !eneral normal& es decir& de una manera sorprendente. Se trata de situaciones en las que el
resultado se produce fuera del m)ito de dominio del autor. /or e*emploM la cti ma de las
lesiones del e*emplo propuesto (supra, n9 554# que muere en el incendio del hospital. (ste
resultado es consecuencia de un riesgo general normal para todo el que se encuentra en un
edificio. (sta constelacin de casos se resuele tam)in recurriendo al *mbito de proteccin de
la norma, sosteniendo que la norma slo extiende su proteccin al primer resultado
ocasionado
83
.
P P
55(. (l ries!o no permitido no se reali'a en el resultado cuando la ctima contri)u%e
decisiamente a su produccin por su comportamiento contrario al de)er o a sus intereses. /or
e*emploM la ctima de una herida no cumple con el tratamiento para preenir una infeccin %
muere de septicemia. (l resultado de muerte& que no se ha)ra producido sin la causacin de la
herida& no es o)*etiamente imputa)le al autor de sta& pues su posicin de garante no se
extiende al comportamiento de la ctima.
Pd P
558. Lampoco se reali'a en el resultado el ries!o no permitido cuando se produce ms tarde
so)re una ctima que en el momento de la creacin del ries!o no esta)a amena'ada. /or
e*emploM -+? atraiesa un cruce con el semforo en ro*o, quinientos metros ms adelante
atropella a -E? causndole lesiones& cuando conduca en forma re!lamentaria. Si se hu)iera
detenido en el semforo el resultado no se ha)ra producido& pues al lle!ar al lu!ar de la colisin
la ctima %a ha)ra pasado por el lu!ar. Sin em)ar!o& en el momento en el que la ctima es
atropellada el ries!o *urdicamente desapro)ado de cru'ar con el semforo en ro*o %a se ha)a
a!otado sin concretarse en resultado al!uno. Lam)in en estos casos se suele recurrir a la termi=
nolo!a del m)ito de proteccin o del fin de proteccin de la norma.
Pe P
55). (xiste desacuerdo so)re la solucin de casos de consecuencias tardas. /or e*emploM
-+? produce a -E? una lesin que le ocasiona a ste la prdida de una pierna, arios aNos ms
tarde -E? no puede huir& por la dificultad que le produce la amputacin de la pierna& de unos
asaltantes que lo matan. Si -+? no lo hu)iera lesionado& -E? ha)ra podido escapar % no hu)iera
muerto a manos de sus a!resores.
5',. (n estos supuestos la doctrina se diide. /or un lado se propone una solucin en el
marco del derecho material % se sostiene que& en estos casos& a diferencia de lo que ocurre& por
e*emplo& en los ries!os de infeccin& el se!undo resultado no debe ser imputado al autor del
primero, pues se produce -despus de ha)er concluido el tratamiento curatio?
84
& + ello se
a!re!a que la pena que se aplique por la primera lesin llea en s la retri)ucin de los ries!os
83
Coxin& &trafrect, 'llgemeiner "eil, ..;<: O ss. craticamente respecto de esta terminolo!aM 6 a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner
"eil, 2P ed.& .44.& n9 8;84, Xrisch& "atbestandsma(Niges Eeralten und !urecnung des 6rfolgs, .4::& p. :K % si!uientes.
84
Cudolphi& en &-stematiscer Gommentar zum &trafgesetzbuc, <P ed.& .445& .;88, Coxin& 7estscrift f?r 4allas, .483& p.
253 % si!uientes.
24 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
futuros que la ctima de)era afrontar como consecuencia de la misma
85
& (sta 1ltima solucin
podra ser apo%ada en el derecho espaNol en la fuerte a!raacin de la pena de las lesiones que
pre el art. .5K del $d. /enal para las lesiones que producen amputacin. Sin em)ar!o& se
de)e adertir que por este camino slo se resoleran los casos de lesiones con prdida de un
miem)ro& pero no otros casos ima!ina)les.
5'-. /or otro lado se sostiene que& desde el punto de ista del derecho material& el
transcurso de un lar!o tiempo entre la reali'acin de la accin que produ*o el primer resultado %
la reali'acin del se!undo es totalmente irreleante. /or lo tanto& se afirma& el mdico que
infecta al paciente con el irus del sida en una transfusin de san!re& responder de la muerte de
ste aunque sta se produ'ca seis meses o doce a/os despuSs. Sin em)ar!o& se sostiene que
pr*cticamente esta responsa)ilidad no se podr efectii'ar porque& por re!la& la sentencia
condenando por el primero de los resultados ha)r adquirido fuer'a de cosa *u'!ada
8<
.
5'.. .o correcto es e=cluir la imputacin en los casos de consecuencias tardas del hecho
cuando stas no sean perci)idas como parte del conflicto social !enerado por la primera lesin
%& consecuentemente& no conmuean la confian'a en la norma que proh)e el se!undo resultado.
(llo no de)e excluir& sin em)ar!o& la consideracin en la indiiduali'acin de la pena de las
consecuencias futuras posi)les que tendr la lesin. La solucin es& de todos modos& discuti)le.
P2 P
5'3. B o impiden la reali'acin del peli!ro los llamados ne=os causales desviados, Se trata
de supuestos que la teora tradicional trata)a como supuestos de error "irreleante# so)re el nexo
causal. /or e*emploM -+? arro*a a -E? desde un puente al ro para que ste muera aho!ado, -E?
muere& pero como consecuencia de ha)erse !olpeado con la ca)e'a en uno de los pilares de
piedra del puente. (n estos casos la cuestin no afecta& en realidad& al error& sino a la reali'acin
del ries!o en el resultado. Lo que importa& por ello& es si el suceso se desarroll dentro de los
m*rgenes del riesgo que o)*etiamente existan en el momento de reali'ar la accin& no lo que
ha%a ima!inado el autor so)re el futuro desarrollo del suceso. Anclusie la solucin tradicional
recurra a este criterio& a pesar de considerar estos casos como supuestos de error irreleante
so)re el desarrollo causal& pues exclua la releancia del error cuando ob+etivamente el suceso
ha)a discurrido dentro de un nexo causal adecuado "lo que quiere decir se!1n la experiencia#.
5'4. Lam)in se de)en resoler con el criterio de los mr!enes normales de ries!o los casos
de e=trema rareza del acontecer, como el de un eneno que de)a hacer efecto %a en el
estma!o& pero& dadas las caractersticas del su*eto pasio& slo lo hace en el intestino
88
. (n
efecto& en estos supuestos se trata de un desarrollo causal que transcurre dentro de los mr!enes
de ries!o creados por el autor con su accin.
P& P
5'5. (l peli!ro no se reali'a en el resultado cuando otro suceso acelera la produccin del
mismo. /or e*emploM -+? da a -E? un eneno que le producir la muerte en unas horas,
inmediatamente despus -E? es atropellado por un coche que le ocasiona la muerte. (l peli!ro
de la accin de enenenamiento& es decir& la muerte por eneno& no ha lle!ado a reali'arse. (l
85
Sch[nemann& 6uristische +r)eits)liitter& .485& p. 82K, StratenVerth& Strafrecht& +ll!emeiner Leil& 3P ed.& .4:.& nR 344, Xrisch&
Lat)estandsmaf3i!es >erhalten und Yurechnun! des (rfol!s& .4::& p. 444 % si!uientes.
8<
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2U ed.& .44.& nR 8;:..
88
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2U ed.& .44.& n9 8;:5.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
25
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
autor slo ser puni)le por tentatia "art. .<& $d. /enal#. (stos casos se diferencian de los
tratados "er supra, n9 555#& porque en aqullos el resultado de la primera accin %a no puede
ser eitado por al!una circunstancia& mientras que en stos todaa es posi)le eitar la muerte
por el eneno "por e*emplo& por un tratamiento especial& un antdoto& etctera#.
P 3 P
5''. Bo resultan de fcil solucin los casos de sobredeterminacin del resultado. Son
supuestos en los que coinciden arias condiciones que& por s solas& hu)ieran producido el
resultado. /or e*emploM -+? car!a un montacar!as mu% por encima del lmite de peso au=
tori'ado& lo que en cualquier caso producira su cada % las lesiones del operario -E?& que
acompaNa la car!a, de todos modos& aunque hu)iera respetado el lmite de se!uridad el
montacar!as ha)ra cado& pues& dado el mal estado en el que se encontra)a& slo ha)ra podido
transportar la mitad del peso autori'ado
8:
. La cuestin tiene eidente releancia prctica cuando
las personas competentes para cada uno de los ries!os "el mal estado del montacar!as % la
so)recar!a del mismo# no coinciden.
5'(. /or un lado se sostiene que la acumulacin no es admisi)le& dado que cuando un
ries!o %a es perfecto "es decir& es suficiente para producir el resultado antes de la produccin del
se!undo#& -las normas destinadas a impedir el otro ries!o pierden su sentidoM un mandato de no
superar el lmite de se!uridad sera a)surdo& desde el momento en el que ese lmite %a carece de
eficacia?
84
.
5'8. Sin em)ar!o& la acumulacin no se de)era excluir& dado que el cumplimiento de las
normas tiene sentido& inclusie cuando no ponen en peli!ro )ienes *urdicos "como en el caso de
los delitos de peli!ro a)stracto o en las tentatias inidneas#.
P ! P
569. Lam)in existen diersos puntos de ista respecto de la solucin que se de)e dar a los
casos en los que e=isten dudas respecto a si una conducta alternativa adecuada al deber abra
impedido que se produ+era el resultado. /or e*emploM el famoso caso del ciclista e)rio que cae
)a*o las ruedas de un camin que se le adelanta sin de*ar la distancia re!lamentaria. /or una
parte& se exi!e para la imputacin del resultado que exista la pr*ctica seguridad de que el
resultado no se ha)ra producido si el autor hu)iera actuado de acuerdo con su de)er. $on este
fundamento el Lri)unal Supremo Xederal alemn exclu% la imputacin del resultado de muerte
del ciclista en el caso antes expuesto& pues no era posi)le determinar si un adelantamiento
correcto no hu)iera producido el mismo resultado
:K
. (llo se fundamenta en el principio in dubio
pro reo
:.
. /or otro& se afirma la posi)ilidad de imputar el resultado en casos de dudas so)re si
ste no se hu)iera producido con un comportamiento adecuado a derecho& siempre % cuando el
autor hu)iera aumentado el ries!o con su comportamiento
:2
. $ontra el primero de los criterios
se sostiene que& en realidad& en todo caso de ries!o permitido "por e*emplo& una manio)ra de
adelantamiento# queda un resto de ries!o. /or ende& el criterio de la teora de la elevacin del
riesgo es preferible, dado que mientras existe la posi)ilidad de que el resultado no se produ'ca&
8:
6a7o)s& &trafrect, 'l;gemeiner "eil, 2a ed.& .44.& n9 8;:3& a.
84
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2a ed.& .44.& n9 8;:3& a.
:K
K4@&t ..& p. 4 % si!uientes.
:.
SchGn7e = Schroder = $ramer& &trafgesetzbuc, Gommentar, .5& n9 .8..
:2
Leora del aumento del ries!oM Coxin& &trafrect, 'llgemeiner "eil, ..;82 % ss., crticamente so)re esta teoraM
Na5obs,&trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& n9 8;4: % ss., Xrisch& "atbestandsmii1Niges Eeralten und !urecnung des 6rfolgs,
.4::& p. 538 % si!uientes.
2< (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
toda contri)ucin al peli!ro existente per*udica la situacin del o)*eto de la accin.
P 0 P
5(,. Lampoco se concreta en el resultado "*urdicamente releante#& ni crea un peli!ro
*urdicamente desapro)ado& la accin cu)ierta por el consentimiento del titular de un )ien
*urdico disponi)le
:3
.
5(-. (l derecho penal espaNol carece de una disposicin !eneral referente a la eficacia del
consentimiento. (n particular& el art. 2K del $d. /enal& que contiene los supuestos !enerales de
exclusin de la puni)ilidad "causas de *ustificacin& de exclusin de la culpa)ilidad# no hace
referencia al consentimiento del lesionado. /or el contrario& desde la introduccin del texto del
art. 42: del $d. /enal por la le% de 2: de mar'o de .4<3& el $di!o /enal contiene una
disposicin especfica en relacin al delito de lesiones dolosas& que ha sufri do diersas
modificaciones por las le%es :;:3 % 3;:4.
Los pro%ectos de reformas no han innoado en esta materia. /ero tanto el /ro%ecto de .4:K
como la /ropuesta de +ntepro%ecto de .4:3 procuraron dar releancia al consentimiento en las
lesiones& aunque con diersa amplitud. (l art. .88 del /ro%ecto de .4:K slo exclu% la
releancia del consentimiento en las lesiones cuando stas fueran -socialmente reprocha)les?.
(l art. .58 de la /ropuesta de .4:3 fue ms le*os& dando en principio releancia al
consentimiento& salo cuando ste estuiere afectado por ha)er sido o)tenido iciadamente
"precio& promesa& recompensa o incapacidad#& (l $di!o /enal i!ente reitera en sus arts. .55 %
.5< el contenido del anti!uo art. 42: del $di!o de .483& con lees modificaciones de estilo.
5(.. (s discutido& ante todo& cul es el m)ito en el que de)e operar el consentimiento. 0n
sector de la teora distin!ue entre el consentimiento que exclu%e la tipicidad % el que exclu%e la
anti*uridicidad& esta)leciendo diersos presupuestos para la eficacia de cada uno de ellos.
5(3. (l consentimiento excluir %a la tipicidad cuando el tipo descri)e una accin cu%o
carcter ilcito reside en el o)rar contra la oluntad del su*eto pasioM por e*emplo& en el
allanamiento de morada del art. 2K2 del $d. /enal "-mantenerse contra la oluntad del
morador en morada a*ena?#&
5(4. (l consentimiento excluira& por el contrario& la anti*uridicidad cuando el
comportamiento del autor importe %a una lesin de un )ien *urdico. /or e*emplo en el caso del
delito de daNos "art. 2<3 % ss.& $d. /enal#.
5(5. La distincin entre un consentimiento que exclu%e la tipicidad % otro que excluira la
anti*uridicidad es& sin em)ar!o& cuestionada por un sector de la teora
:4
. (ste punto de ista % el
anterior se diferencian& en realidad& en la concepcin del )ien *urdico. Duienes distin!uen entre
el alor prote!ido % el sustrato material pueden admitir que ha% %a lesin del )ien *urdico
cuando la accin recae so)re el sustrato material de steM por e*emplo& cuando se hu)iese daNado
una cosa a*ena se ha)ra reali'ado la accin tpica& por lo que ca)ra pre!untar a continuacin
:3
So)re estas cuestiones cfr.M Eaci!alupo& -/oder 6udicial?& fascculo especial so)re la reforma penal de .4:4 ".44K#& p. .48 %
ss., Eerdu!o& en U$/$r.U& .4 ".4:.#, $asas Earquero& 6l consentimiento en el dereco penal, .4:8, Earreiro& en -$/$r.?& .< ".4:2#&
p. 5 % ss., Farca +ran& @omena+e al 8rofesor &ainz Cantero, en -Ceista de la 0niersidad de Franada?& .2 ".4:8#& p. :. % ss.,
Fim)ernat Trdeig,@omena+e al 8rofesor &ainz Cantero, en -Ceista de la 0niersidad de Franada?& n9 AA ".4:8#& p. .K8, Comeo
$asa)ona& en -$/$r.?& .8 ".4:2#& p. 2<3 % ss., Yu!alda (spinar& @omena+e al 8rofesor &ainz Cantero, en -Ceista de la
0niersidad de Franada?& n9 AA ".4:8#& p. 2:., de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin ob+etiva, .445& p.
<8 % si!uientes.
:4
/or todosM Schmidhbuser& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2: ed.& .485& p. 2<: % si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
28
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
por el consentimiento del titular de la cosa.
5('. = 3iersa es la postura de quienes entienden que& en realidad& en los )ienes *urdicos
disponi)les& es decir& respecto de los que el consentimiento puede excluir la imputacin& la
accin slo reali'a el tipo en la medida en que importe una lesin del m)ito de dominio
autnomo del su*eto pasioM la lesin de su oluntad respecto de la conseracin del )ien
*urdico. 3esde este n!ulo la lesin del sustrato material del mismo es& como tal& irreleante.
(n consecuencia& el consentimiento& si tiene releancia "lo que depende del poder de decisin
so)re el mantenimiento del )ien que el orden *urdico otor!ue al particular#& excluir en todos
los casos el tipo penal.
(s preferi)le el se!undo criterio& es decir& aquel que en todos los casos e=clu-e la tipicidad.
(n los comien'os de lo que podramos llamar la do!mtica espaNola moderna& la teora ha)a
seNalado que el pro)lema del consentimiento slo se plantea)a en diersos tipos penales que
hacan referencia expresa a esta cuestin "particularmente& los arts. 3<.&45K& AA % 44K del $d.
/enal en su ersin de .444# % por lo tanto& como una circunstancia exclu%ente de la tipicidad
:5
.
Las cuestiones referentes al tratamiento mdico=quir1r!ico % las lesiones deportias constituiran
en este marco pro)lemas que se de)eran tratar en el m)ito de la *ustificacin suprale!al o de la
interpretacin -teleol!ica % pro!resia del concepto del delito?
:<
.
Is tarde& con miras a ensanchar el m)ito de eficacia del consentimiento& principalmente en
relacin con el tratamiento mdico % con las lesiones deportias
:8
& se ha desarrollado una teora
diferenciadora& que lo reconoci tam)in como presupuesto de la autori'acin le!al de accin !e=
nrica que contiene el art. 2K.89 del $d. /enal& por lo tanto& como causa de *ustificacin.
(ste tratamiento del consentimiento tuo una do)le fundamentacin terica& decidida& en principio&
por el texto de la le%. (n todo caso& en los supuestos en los que la actuacin contra la oluntad del
su*eto pasio no estuiera expresa en el texto& slo sera posi)le tomar en cuenta la releancia del
consentimiento como resultado de una estricta interpretacin de las disposiciones le!ales en
cuestin. $onsecuentemente& el consentimiento slo se de)era considerar como una circunstancia
exclu%ente de la tipicidad expresamente esta)lecida por el le!islador
::
.
/or otro lado& se recurri a la autori'acin !enrica del art. :9... "c art. 2K.89 del $d. /enal
i!ente# con el o)*eto de resoler la cuestin de la releancia del consentimiento& particularmente
en materia de tratamiento mdico % lesiones deportias& as como en todos los casos en los que la
le!itimidad del e*ercicio de un oficio requiriera una autori'acin de actuar del su*eto pasio
:4
. (n
tales casos el mdico& el a)o!ado& el deportista& etctera& o)tendran& mediante la expresin del
consentimiento& un derecho su)*etio de actuar& cu%o e*ercicio le!timo operara como una causa
de *ustificacin& dado que el consentimiento sera fuente de una autori'acin con fuer'a para
leantar una prohi)icin de interenir en una esfera de derechos propia del su*eto que consiente& es
decir& dentro de la cual ste puede confi!urar li)remente sus relaciones *urdicas
4K
.
3e una manera implcita este punto de ista se apo% en la llamada -teora del negocio +urdico.
Sin em)ar!o& la cuestin de los requisitos del consentimiento& que la teora del ne!ocio *urdico
extrae de las re!las que ri!en para ste en el derecho priado& qued a)ierta& %a que& inicialmente&
este tema no fue tratado expresamente. + pesar de ello no parece que se pueda ne!ar que recurrir al
e*ercicio de un derecho para resoler aquellos casos en los que la *ustificacin del autor requiera
:5
6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, 3: ed.& .48<& t. A>& n9 .434& con indicaciones )i)lio!rficas.
:<
6imne' de +s1a& .a le- - el delito, .: ed.& citado se!1n la 5: edicin de .4<8& p. 3.3 % si!uientes.
:8
6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, 3: ed.& .4<5& t. AAA& nR .42., +ntn Gneca& Dereco penal. 8arte
general, ".P ed.& .444#&2P ed.& inariada& .4:<& p. 2:8 % ss., $uello $aln& Dereco penalU $o)o del Cosal& en -+nuario de 3erecho
/enal % $iencias /enales?& .4<4& fascculo AA, $o)o del Cosal= Codr!ue' Iourullo& Dereco penal espa/ol. 8arte especial, .4<2&
p. 438.
::
6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, 3: ed.& .4<5& t. AAA& n9 .42:.
:4
+s& implcitamenteM Cobo del Cosal& en -+nuario de 3erecho /enal % $iencias /enales?& .4<4& fascculo AA, $o)o del Cosal=
Codr!ue' Iourullo& Dereco penal espa/ol. 8arte especial, .4<2& p. 438, pro)a)lemente tam)in Codr!ue' Camos& Compendio
de dereco penal, 4: ed.& .4::& p. .:4.
4K
/aralelamente en +lemania& aunque con diferencias en lo referente a las condiciones del consentimiento lido& Yitelmann&
'ussclufN der Aiderrectlic5eit, en -+c/?& 44 ".4K<#& p. .. % ss., Xischer& Die HectsBidrig5eit mit besonderer Ker?c5sictigung
des 8rivatrects, .4..& p. 28. % ss. (n Atalia& Ian'ini& "rattato di diritto penale italiano ".44:=.452#& t. A& p. 5.8, $arnelutti,
.ezioni di diritto penale, .443& p. 55.
2: (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
una autori'acin del su*eto pasio& implica)a necesariamente adoptar tam)in como condiciones
de alide' del consentimiento las impuestas por el derecho "priado# para los ne!ocios *urdicos
que fundamentan la autori'acin. (llo se pone de manifiesto ahora cuando los representantes de
este punto de ista admiten que si -.a renuncia % la correlatia adquisicin del derecho se
encuentran re!uladas por el derecho priado& ser necesario que concurran en el titular % en el acto
las condiciones esenciales que el ordenamiento requiere para otor!arle alide'?
4.
& aunque nie!uen&
al mismo tiempo& el carcter de ne!ocio *urdico de la autori'acin
42
.
(stos puntos de ista se han mantenido prcticamente inalterados hasta ahora& aunque con al!unas
modificaciones en su fundamentacin.
La concepcin que entiende al consentimiento como una circunstancia que slo exclu%e la
tipicidad se apo%a& por una parte& en meros ar!umentos exe!ticos
43
& mientras que& por otra& se
fundamenta en una diferente concepcin de los )ienes *urdicos prote!idos en los supuestos de
releancia del consentimiento
44
.
(l punto de ista exe!tico tiene su punto de partida pro)a)lemente en el entendimiento del
Lri)unal Supremo del texto del art. 49.3 del $d. /enal espaNol (&"& del .5;3;5<# que& interpretado
de forma paralela al art. <5 del Code 8Snal francs o al 8: del Code 8Snal )el!a& excluira la posi=
)ilidad de recurrir a causas de *ustificacin no preistas por el art. 2K del $d. /enal. Se!1n Iir
/ui!
45
& -el art. 2& AA "cart.49.3 i!ente# del $d. /enal impide de*ar sin casti!o a los hechos que
resultasen penados en )ase a la ri!urosa aplicacin de las disposiciones de la le%& aun cuando
a*uicio del Lri)unal no de)era serlo?. Lal disposicin impedira& entonces& -crear eximentes para
las que ni siquiera la analo!a con otras ofrece una )ase le!al?
4<
.
/or lo tanto& -en el derecho espaNol el consentimiento slo podr resultar efica' en cuanto pueda
entenderse que impide la reali'acin del tipo de la /arte (special?
48
.
(n realidad& el aporte de este punto de ista a la concepcin del consentimiento como
circunstancia que en todos los casos exclu%e la tipicidad es mu% discuti)le& dado que se apo%a en
dos conceptos necesariamente imprecisosM la analo!a % la Uaplicacin ri!urosa de la le%U. La
cuestin de si el consentimiento es o no anlo!o a las otras causas de *ustificacin depende del
punto a partir del cual se realice la comparacinM si sta se hace& como parece ms aconse*a)le& a
partir de los principios *ustificantes& entendiendo que entre stos se encuentra el principio de la
ausencia de inters "Ie'!er#& o el de la definicin del inters por la ctima "6a7o)s#& o de la
*ustificacin se!1n la aloracin del lesionado "Boll#& es induda)le que el consentimiento tendr
con las otras causas de *ustificacin en com1n una analo!a fundamentalM el efecto *ustificante. /or
otra parte& la aplicacin ri!urosa de las disposiciones de la le% no se de)era identificar con la
aplicacin de la le% so)re la )ase de una interpretacin !ramatical de los textos& como lo propone
Iir /ui! en relacin al consentimiento. 3e hecho& si se acepta& por e*emplo& que la adecuacin
social no afecta la aplicacin ri!urosa de la le%
4:
no parece que admitir el consentimiento como
causa de *ustificacin pueda contradecir el art. 4K.3 del $d. /enal. (l art. 4K del $d. /enal& por
lo dems& no ha impedido que el Lri)unal Supremo recono'ca la posi)ilidad de inocar el
consentimiento como causa de *ustificacin
44
.
(n sumaM este punto de ista& ms que una posicin faora)le al tratamiento unitario del
consentimiento como circunstancia que exclu%e la adecuacin tpica& constitu%e una
fundamentacin de la exclusin del consentimiento como causa de *ustificacin.
4.
$o)a del Cosal=>ies +ntn& Derecho penal. 8arte general, 2a ed.& .4:8& p. 33:.
42
$o)a del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, p. 334& nota 3. /or el contrario adhiere a la teora del ne!ocio
*urdico sin reseras la Xiscala Feneral del (stado& cfr. Iemoria del 7iscal 4eneral del 6stado, .4:<& p. 434 % si!uientes.
43
Iir /ui!& Dereco penal. 8arte general, .4:4& p. 44: % si!uientes.
44
Eaci!alupo& /rincipios de derecho penal espaNol& .4:5& p. :2 % ss., Fme' Eente'& Leora*urdica del delito& .4:4& p. 422 %
ss., Eustos& Ianual de derecho penal. /arte !eneral& 3a ed.& .4:4& p. .44, de la Fndara >alle*o& $onsentimiento& )ien *urdico e
imputacin o)*etia& .445& p. .KK % si!uientes.
45
Iir /ui!& Dereco penal. 8arte general, .4:4& p. 444, otro punto de ista $ere'o Iir& 7estscrift f?r Nescec5, t. .& .4:5& ps.
44. % ss. % 442 % si!uientes.
4<
Iir /ui!& Dereco penal. 8arte general, .4:4& p. 444.
48
Iir /ui!& 3erecho penal. /arte !eneral& .4:4& p. 444.
4:
Iir /ui!& Dereco penal. 8arte general, .4:4& p. 4<K, otro punto de istaM Eaci!alupo& en -+nuario de 3erecho /enal %
$iencias /enales?& .445& p. :44 % si!uientes.
44
+s expresamente& &"& del 28;3;4K "rec. .8<<;:8#.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
24
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
3esde otra perspectia metodol!ica& la concepcin del consentimiento como una causa que
exclu%e en todos los casos la tipicidad "Eaci!alupo& Eustos& Farca >itoria& Fme' Eente'# se
apo%a& por el contrario& en una diferente concepcin del )ien *urdico prote!ido postulada en
+lemania por Coxin& entre otros
.KK
. 3e acuerdo con este punto de ista el consentimiento efica'
exclu%e en todos los casos la adecuacin tpica& pues en tales supuestos los )ienes *urdicos estn a
disposicin de su titular %& dado el acuerdo de ste para su menosca)o& no ca)e pensar en una
lesin necesitada de *ustificacin.
$ontra la posi)ilidad de aplicacin de este punto de ista en el derecho espaNol se ha pronunciado
recientemente $ere'o Iir
.K.
. (l ar!umento central de su opinin se apo%a)a en los arts. 5<2 "c art.
2:4 del $d. /enal i!ente# % 42: "c art. .5< del $d. /enal i!ente# del $di!o penal. (stos
demostraran que no siempre que el consentimiento es efica'& el )ien *urdico prote!ido ser la
li)ertad de disposicin& pues de acuerdo con el art. 5<2 del anti!uo $d. /enal el daNo de la cosa
propia es puni)le& cuando sta es de utilidad social. +simismo& se sostiene& en los delitos de lesio=
nes corporales el consentimiento slo exime de responsa)ilidad de un modo excepcional& lo que se
deducira del art. 42: del anti!uo $d. /enal "c art. .5< del $d. /enal i!ente#.
Bin!uno de estos ar!umentos afectan& a mi modo de er& la tesis del consentimiento como
circunstancia que exclu%e en todos los casos la tipicidad. (l art. 5<2 del anti!uo $d. /enal& como
es claro& no prote!e la autodeterminacin del autor en el e*ercicio de la propiedad& sino
precisamente lo contrarioM la o)serancia de los lmites a la li)re disposicin de las cosas propias.
/or otra parte& si se admitiera que en las lesiones el consentimiento puede tener un rol slo
excepcional& lo cierto es que de esta premisa no se deduce nada respecto del si!nificado
sistemtico del consentimiento en el m)ito en el que ste es efica'.
$ere'o Iir
.K2
estima& por otra parte& que la exclusin de la tipicidad en todos los casos en los que
el consentimiento es releante se apo%a en una concepcin insosteni)le del )ien *urdico. La idea
de que en tales supuestos se prote!e la autodeterminacin del titular del )ien *urdico es consi=
derada por $ere'o Iir incompati)le con un derecho penal en el que se esta)lecen lmites a la
eficacia del consentimiento& como es el caso del art. 42: del anti!uo $di!o /enal.
Sin em)ar!o& el concepto de )ien *urdico& en s mismo& no depende en nada de la proteccin penal
del mismo ni tampoco& por lo tanto& del alcance con que el titular pueda disponer so)re ella. Ja%
)ienes *urdicos que carecen de proteccin penal % adems casi todos los )ienes *urdicos tienen
una proteccin penal limitada. /or ende& no es posi)le deriar de los lmites de la disponi)ilidad
so)re la proteccin penal nin!1n ar!umento contra el concepto de )ien *urdico. Duienes proponen
que el consentimiento efica' de)e excluir en todos los casos la tipicidad& en realidad& no pretenden
modificar el concepto de )ien *urdico& sino extraer de la disponi)ilidad un criterio para esta)lecer
en qu niel de la estructura del delito de)e tener eficacia la renuncia del titular a la proteccin
*urdico=penal.
La teora diferenciadora mantiene& por su parte& la inculacin del consentimiento *ustificante con
el art. 2K.89 del $d. /enal. Sin em)ar!o& sus representantes procuran ahora distanciarse de la
teora del ne!ocio *urdico& que era =como se di*o= el soporte terico implcito para explicar que el
consentimiento otor!a a quien reali'a el hecho tpico un derecho para o)rar de este modo
.K3
. (n
este sentido se sostiene que -el consentimiento *ustificante no es un ne!ocio *urdico& ni precisa de
una expresa declaracin para surtir efectos& a menos que la le% as lo requiera?& aunque se
reconoce& al mismo tiempo& su calidad de -acto *urdico?
.K4
. La finalidad perse!uida con esta nuea
confi!uracin terica del pro)lema del consentimiento es la de refor'ar el carcter o)*etio de la
exclusin de la anti*uridicidad& que estos autores hacen depender exclusiamente de la oluntad
unilateral del que consiente la lesin de sus )ienes *urdicos. /ero el carcter o)*etio de la
exclusin de la anti*uridicidad depende de la si!nificacin que se atri)u%a al disalor del resultado
en el concepto de lo ilcito. So)re esta cuestin nada dice la teora del ne!ocio *urdico que& en
.KK
Coxin& Zriminalpoliti7 und Strafrechtss%stem& .48K& p. 25& nota 58, dem& -YSt W? :5 ".483#& .K., (studos em homena!em
ao /rof 3outor (duardo $orreia& .4:4& p. 38 % ss., Xestschrift f[r Jans Wel'el& .484& p. 444, Schmidhauser& Strafrecht& +ll!emeiner
Leil& 2: ed.& .485& p. 2<: % ss. $fr. tam)in Zaufmann& +rmin& en Xestschrift f[r Jans Wel'el& .484& p. 348& nota 4& % en Xestschrift
f[r Zlu!& .4:3& t. AA& p. 2:2.
.K.
$ere'o Iir& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& t. A& p. 2.K.
.K2
$ere'o Iir& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& t. A& p. 2.2.
.K3
$o)o del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, 2P ed.& .4:8& p. 335.
.K4
$o)o del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, p. 334& nota 3.
3K (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
realidad& pretende explicar la naturale'a *urdica del consentimiento& cualquiera que sea el
concepto de lo ilcito
.K5
.
La teora diferenciadora es sostenida en (spaNa tam)in sin referencia al art. 2K.89 del $d. /enal
% a partir de una concepcin material de la *ustificacin apo%ada en la ponderacin de )ienes
.K<
.
3esde este punto de ista se afirma& con apo%o en la opinin de Boll
.K8
& que -el consentimiento
opera como causa de *ustificacin cuando el derecho conceda prelacin al alor de la li)ertad de
actuacin de la oluntad frente al desalor de la accin % del resultado de la a!resin o lesin del
)ien *urdico?
.K:
.
/ero precisamente el principio de la ponderacin de )ienes no resulta ser una )ase slida para
mantener la teora diferenciadora del consentimiento& dado que& en estos casos& el orden *urdico
otor!a alor preponderante a la li)re determinacin %& en consecuencia& %a es dudoso que en el los
se pueda ha)lar de una colisin entre la li)re disposicin % el supuesto sustrato material del )ien
*urdico prote!ido& en la que ten!a preponderancia el alor de la li)re determinacin so)re el
inters social en el mantenimiento de dicho sustrato material. (n realidad& la existencia del
consentimiento exclu%e& desde el principio& una interencin a*ena en la esfera de los )ienes
*urdicos prote!idos del que ha consentido& dado que la decisin li)re so)re )ienes *urdicos
propios exclu%e una interencin a*ena. 3e todos modos& ello no exclu%e que el criterio de la
ponderacin de )ienes se pueda emplear correctamente en el derecho espaNol para esta)lecer el
lmite de la li)re autodeterminacin en los casos en los que la disponi)ilidad so)re el )ien *urdico
no es ilimitada "por e*emplo& en el delito de lesiones =art. .55 del $d. /enal=#& pero esta cuestin
es diferente.
(1)
5((. dm)ito de eficacia del consentimiento. (l consentimiento no tiene eficacia !eneral.
(sta depende =como se adelant= del poder de decisin que el orden *urdico otor!ue so)re el
mantenimiento del )ien *urdico al particular que es titular del mismo. (n principio este poder
de decisin slo se le reconoce al particular con respecto a la posesin& la propiedad % el
patrimonio en !eneral& la li)ertad personal % la inte!ridad corporal "en el sentido del delito de
lesiones#. (l art. .55 del $d. /enal otor!a al consentimiento en el delito doloso de lesiones
slo un efecto atenuante. Iientras la disponi)ilidad de los )ienes de contenido patrimonial en
!eneral no tiene lmites& en el caso de la li)ertad personal % de la inte!ridad corporal aqulla
depende de que el consentimiento no implique acuerdo en la tolerancia de acciones lesias de la
di!nidad de la persona "art. .K..& C6). (sta no es renuncia)le % est ntimamente li!ada con la
li)ertad % el respeto del cuerpo. Bo es lido el consentimiento& por e*emplo& para ser torturado
por funcionarios policiales.
(2)
5(8. Cequisitos del consentimiento efica'. $uando se trata de al!uno de los )ienes *urdicos
que admiten la disponi)ilidad por parte de su titular& la eficacia del consentimiento depender de
los si!uientes requisitosM
a) $apacidad del su*eto pasio de comprender la situacin en la que consiente. (l
su*eto de)e poder comprender la si!nificacin de su consentimiento respecto de la
accin que lesionar el o)*eto de la misma. Bo se requiere la capacidad esta)lecida
por el derecho ciil para reali'ar ne!ocios *urdicos. (s suficiente con la -capacidad
natural de comprender o *u'!ar?.
.K5
Joni!& Die 6inBilligung des Eerletzten, .4.4& ps. .34 % ss. % .5: % ss., Yitelmann,'usscluR der Aiderrectlic5eit, en
-+c/?& 44 ".4K<#& nota ..
.K<
$ere'o Iir& (studios de derecho penal % criminolo!a en homena*e a Codr!ue' 3eesa& .4:4& p. 2.. % ss., Comeo
$asa)ona& (l mdico % el derecho penal& t. A& p. 3K8, pro)a)lemente tam)in IuNo' $onde& Leora !eneral del delito& 2P ed.& .4:4&
ps. 4K& ..4 % si!uientes.
.K8
Boll& "atbestand und HectsBidrig5eit> Die AertabBiigung als 8rinzip derHectfertigung, en UYStWU 88 ".4<5#& ps. . % ss. %
.4 % si!uientes.
.K:
$ere'o Iir& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& p. 2.3.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
3.
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
b) (l consentimiento de)e ser anterior a la accin. 0n -consentimiento? a posteriori slo
es perdn. (l consentimiento& por otra parte& se de)e ha)er mantenido hasta el
momento de la accin& es decir& es retracta)le.
c) (l consentimiento no de)e proenir de un error ni ha)er sido o)tenido mediante
amena'a. Slo )a*o esta condicin el consentimiento es un acto autnomo %& por lo
tanto& slo de esta manera elimina la lesin del )ien *urdico.
5(). La eficacia del consentimiento depende& por lo tanto& ante todo& del conocimiento
correcto del que consiente respecto de la extensin del daNo. (llo tiene sin!ular importancia en
el caso de la interencin mdico=quir1r!ica % en el tratamiento mdico en !eneral& pues es el
fundamento del de)er del mdico de informar al paciente so)re el tratamiento o interencin %
sus consecuencias.
(n principio& los requisitos del consentimiento efica' se de)eran relacionar con los puntos de ista
do!mticos sostenidos so)re la naturale'a del consentimiento. La clasificacin sistemtica del
consentimiento& sin em)ar!o& no incide en estos requisitos. +s& quienes admiten la distincin entre
consentimiento exclu%ente del tipo % consentimiento de efecto *ustificante coinciden en que am)as
formas del consentimiento dependen de idnticos requisitos
.K4
. + su e'& quienes sostienen que el
consentimiento slo exclu%e la adecuacin tpica entienden los requisitos del consentimiento de
forma similar a los que representan el otro punto de ista
..K
.
a) La capacidad de consentir efica'mente es identificada por la opinin dominante con la llamada
-capacidad natural?
...
. /or capacidad natural& asimismo& se entiende& de una manera uniforme&
pero con diferentes formulaciones& la capacidad para comprender la trascendencia de la decisin
por medio de la cual se renuncia a la proteccin penal del )ien *urdico& que no de)e coincidir con
la capacidad exi!ida por el derecho ciil para la cele)racin de ne!ocios *urdicos.
0n punto de ista diferente adoptan& consecuentemente& los que postulan la aplicacin del art.
2K.89 del $d. /enal como fundamento de la fuer'a *ustificante del consentimiento "especialmente
en relacin a las interenciones mdicas#.
(n tanto el que consiente de)e trasmitir al autor un derecho& -es preciso =afirman= que concurran
todas las condiciones necesarias para transferir& a quien reali'a el tipo& el derecho a e*ecutarlo?
..2
.
3e todos modos& no parece que con ello se quiera hacer referencia a las exi!encias esta)lecidas en
el derecho priado o en el derecho p1)lico& dado que& al mismo tiempo& se sostiene que el derecho&
a cu%o e*ercicio se refiere el art. 2K.89 del $d. /enal& -se halla confi!urado a la medida de las
necesidades de la materia punitia en la que surte efecto?
..3
. /arece& sin em)ar!o& que si el
mencionado art. 2K.89 hace referencia a derechos que proienen de m)itos no penales del
ordenamiento *urdico& el consentimiento de)era estar condicionado por las re!las propias del
sector de derecho priado o p1)lico del que sur!e el derecho acordado. (n la medida en que esto
no sea as como lo proponen $o)o=>ies es induda)le que no ser fcil concretar las diferencias
con respecto a los otros puntos de ista )asados en la capacidad natural.
Slo 6imne' de +s1a
..4
sostiene una posicin se!1n la cual el consentimiento referente a )ienes
patrimoniales de)era requerir =a diferencia del referido a otros )ienes *urdicos=la capacidad
exi!ida por el derecho priado.
+ diferencia de lo que ocurre en una parte considera)le de la do!mtica alemana& en la espaNola no
.K4
$ere'o Iir& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& p. 2.3, IuNo' $onde&
"eora general del delito, .4:4& p. ..5.
..K
Eaci!alupo& /rincipios de derecho penal espaNol& p. :4, Eustos& Ianual de derecho penal. /arte !eneral& p. .45, 6imne' de
+s1a& Lratado de derecho penal. /arte !eneral& t. A>& n9 .424, Iir /ui!& 3erecho penal. /arte !eneral& 4P ed.& .44<& p. 455.
...
(xpresamente& Eaci!alupo& /rincipios de derecho penal espaNol& .4:5& p. :4, $ere'o Iir& (studios de derecho penal %
criminolo!a en homena*e a Codr!ue' 3eesa& .4:4& p. 2K8, Iir /ui!& 3erecho penal. /arte !eneral& 43 ed.& .44<& p. 455,
implcitamente& Eustos& Ianual de derecho penal. /arte !eneral& 33 ed.& .4:4& p. .45, 6imne' de +s1a& Lratado de derecho penal.
/arte !eneral& t. A>& n9 .424, IuNo' $onde& Leora !eneral del delito& p. ..5, de la Fndara >alle*o& $onsentimiento& )ien *urdico e
imputacin o)*etia& .445& p...4.
..2
$o)a del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, p. 33:.
..3
$o)a del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, ps. 335 % 334& nota 3.
..4
6imne' de+s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, t. A>& nR .424.
32 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
se admite que en los casos del consentimiento que exclu%e slo la tipicidad (6inverstandnis) sea
suficiente una conformidad puramente fctica en los tipos penales en que la consumacin requiere
o)rar contra o sin la oluntad del lesionado "por e*emploM allanamiento de morada =art. 2K2=,
iolacin =art. .84=, hurto =art. 234& $d. /enal=& etctera#
..5
. Is a1n& en la do!mtica espaNola
predomina la opinin que exclu%e en !eneral la eficacia del consentimiento o la conformidad
cuando ha mediado en!aNo o coaccin
..<
.
+ pesar de la !eneralidad de la afirmacin& es claro entonces que esta premisa no puede tener alor
a)soluto& pues no en todos los casos en los que el consentimiento o la conformidad sean producto
de en!aNo& aqul resultar totalmente irreleante. (n este sentido& el consentimiento o la con=
formidad& aunque sean o)tenidos por en!aNo& excluirn en todos los casos la iolencia %& por lo
tanto& la reali'acin de los tipos penales que la requieran "por e*emplo& iolacin =art. .84=,
coacciones =art. .82=, ro)o=art.238=#
..8
.
Ia%ores discusiones !enerar en (spaNa la cuestin de si la conformi dad o)tenida mediante
en!aNo exclu%e la tipicidad en los casos en los que el tipo penal exi!e que el autor ha%a o)rado
contra la oluntad del titular "por e*emplo& arts. 2K2 % 234 del $d. /enal#. (n tales supuestos&
aunque el consentimiento se ha%a o)tenido mediante en!aNo& en realidad& el autor podra no ha)er
o)rado contra la oluntad del titular del )ien *urdico en la forma exi!ida por el tipo penal. (l
Lri)unal Supremo no excluira& pro)a)lemente& la tipicidad en los casos de allanamiento de
morada& %a que ha admitido que el delito de allanamiento de morada se consuma tam)in actuando
contra la oluntad presunta del titular
..:
. (n el mismo sentido& en el delito de hurto "art. 234 del
$d. /enal# el Lri)unal Supremo ha entendido que la apropiacin de dinero& cu%a entre!a est mo=
tiada por el en!aNo del autor& es contraria a la oluntad del su*eto pasi o
..4
. Sin em)ar!o& esta
1ltima decisin es mu% pro)lemtica& dado que la su)suncin del hecho )a*o el tipo del hurto
presupone una distincin extremadamente dudosa entre este delito % el de estafa "art. 24: del $d.
/enal#. La cuestin de la influencia de las amena'as so)re el consentimiento o la conformidad& por
su parte& ha tenido especial trascendencia en el delito de iolacin "art. .84& $d. /enal#
.2K
. (n la
*urisprudencia se ha considerado& en !eneral& que las amena'as pueden no excluir la conformidad
referente al acceso carnal& cuando no sean suficientes para cumplir con las exi!encias del concepto
de intimidacin& es decir& cuando no sean !raes
.2.
. (n los casos en que se ha considerado que la
amena'a no tuo entidad suficiente para excluir la conformidad& sin em)ar!o& el Lri)unal Supremo
no ha aplicado los arts. .<4 .8. del $d. /enal& como pro)a)lemente hu)iera correspondido.
b) (n la do!mtica espaNola existe un acuerdo mu% difundido respecto de la caracteri'acin
!eneral de los )ienes *urdicos so)re los que al titular se le reconoce un poder de disposicin.
/rcticamente se sostiene& de una forma unnime& que el consentimiento& en principio& slo puede
afectar a )ienes *urdicos cu%os titulares sean particulares& quedando excluidos aquellos que
pertenecen a la sociedad o al (stado o tienen carcter supraindiidual
.22
. (sta cuestin tiene
..5
Feerds& en 4oltdammerVs 'rciv f?r &trafrect, .454& p. 2<2 % ss., dem& en -YStW? 82 ".4K4#& p. 42 % ss., crticamente&
Jirsch& .eipziger Gommentar, .KP ed.& .4:5& er 32& n9 .KK& con indicaciones )i)lio!rficas.
..<
Eaci!alupo& /rincipios de derecho penal espaNol& .4:5& p. :4, Eustos& Ianual de derecho penal. /arte !eneral& 3P ed.& .4:4&
p. .45, $ere'o Iir& (studios de derecho penal % criminolo!a en homena*e a Codr!ue' 3eesa& .4:4& p. 2K8, $o)o del Cosal=>ies
+ntn& 3erecho penal. /arte !eneral& p. 33:, 6imne' de +s1a& Lratado de derecho penal. /arte !eneral& t. A>& n9 .424, Iir /ui!&
3erecho penal. /arte !eneral& 4P ed.& .44<& p. 45<. 3iferenciando se!1n se trate de coaccin o error % en!aNo, IuNo' $onde& Leora
!eneral del delito& 2P ed.& .4:4& p...5, $asas Earquero& (l consentimiento en el derecho penal& .4:8& p. 8. % ss., Comeo $asa)ona&
(l mdico % el derecho penal& t. A& .4:.& p. 3K: % ss., de la Fndara >alle*o& $onsentimiento& )ien *urdico e imputacin o)*etia&
.445& p. .3. % si!uiente.
..8
(n el resultado tam)in Iir /ui!& Dereco penal. 8arte general, 4P ed.& .44<& p. 458& % Comeo $asa)ona& 6l mSdico - el
dereco penal, nota 32& p. 3K:, de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin ob+etiva, .445& p. .3..
..:
&"& de..5;<;58.
..4
&"& del 23;3;<:.
.2K
$fr. &&"& del .8;...5<, .8;.K;<., .:;2.:3, .4;2.:4, 2.8;:4, .2.<;:5, 3;.;:<, .8;3;:8, ..;3;::, 24;.K;::.
.2.
$fr.&&"& del .2.<;:5, 33;.;:<, .K;.2.:<, .8;3;:8. La *urisprudencia ms reciente ha reducido considera)lemente las
exi!encias de la iolencia en el delito del actual art. .84 del $d. /enal "iolacin#.
.22
Eaci!alupo& /rincipios de derecho penal espaNol& .4:5& p. :3 % ss., Eustos& Ianual de derecho penal. /arte !eneral& 3P ed.&
.4:4& p. .44, $ere'o Iir& (studios de derecho penal % criminolo!a en homena*e a Codr!ue' 3eesa& .4:4& p. 2K2, $o)o del
Cosal = >ies +ntn& 3erecho penal. /arte !eneral& p. 33<, Fme' Eente'& Leora *urdica& p. 422, 6imne' de +s1a& Lratado de
derecho penal. /arte !eneral& t. A>& n9 .424, Iir /ui!& 3erecho penal. /arte !eneral& 4P ed.& .44<& ps. 45K % 45., de la Fndara
>alle*o& $onsentimiento& )ien *urdico e imputacin o)*etia& .445& p. ..., pro)a)lemente& tam)in IuNo' $onde& Leora !eneral
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
33
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
carcter polmico& sin em)ar!o& principalmente en los delitos de homicidio % en los de lesiones& en
los que son particularmente discutidos los alcances posi)les de la disponi)ilidad del )ien *urdico
en relacin al tratamiento mdico& respecto del cual slo una opinin minoritaria e en el
consentimiento del paciente el fundamento de la ausencia de la tipicidad o& en su caso& de la
anti*uridicidad del mismo. (n el delito de lesiones& por otra parte& la nuea re!ulacin del art. .55
del $d. /enal permite& acaso& sostener que la no disponi)ilidad slo tendra carcter
excepcional
.23
.
c# /or el contrario ha% diersidad de opiniones en lo referente a si el efecto exclu%ente de la
puni)ilidad del consentimiento "sea por falta de tipicidad o por *ustificacin# depende del
conocimiento que el autor ha%a tenido de l. Las discrepancias no slo afectan a la exi!encia del
conocimiento& sino tam)in a las consecuencias de la ausencia.
0na parte de la teora sostiene que los efectos del consentimiento no dependen de que el autor
ten!a conocimiento del mismo
.24
. Iientras la ma%ora de quienes participan de este punto de ista
se pronuncian por la exclusin de la adecuacin tpica sin ms& Iir /ui! sostiene tam)in que -no
es preciso que el autor ten!a conocimiento del consentimiento?& pero propone& de todos modos&
que en tales casos el autor que no supo del mismo sea sancionado -por tentatia inidnea? "art. 52&
$d. /enal#. (sta solucin de Iir /ui! resulta& sin em)ar!o& difcilmente compati)le con su punto
de partida& dado que la sancin de este hecho como tentatia inidnea slo sera posi)le
precisamente si se exi!e que el autor ha%a de)ido conocer el consentimiento como condicin para
la exclusin de la tipicidad.
/or el contrario& otro sector de la teora hace depender el efecto exclu%ente del conocimiento del
consentimiento por parte del autor
.25
. 3esde este punto de ista es consecuente considerar que el
consentimiento o la conformidad no conocidos por el autor no exclu%en la puni)ilidad % de*an
su)sistente el carcter de tentatia inidnea de la reali'acin del tipo.
(3)
58,. (l pro)lema del consentimiento presunto. Lam)in con fundamento en el derecho
consuetudinario& se reconoce el mismo efecto al consentimiento presunto que al consentimiento.
Baturalmente& ello slo ri!e en el m)ito dentro del cual el consentimiento es *urdicamente
efica'. Sin em)ar!o& el consentimiento presunto slo puede ser una causa de *ustificacin
apo%ada en la idea del ries!o permitido& dado que la falta del consentimiento real impide la
exclusin de la tipicidad.
58-. (l consentimiento es presunto cuando no es expreso& es decir& cuando el titular del
)ien *urdico no ha podido emitirlo o no es posi)le reca)rselo.
58.. Los requisitos de eficacia del consentimiento presunto son los si!uientesM
La accin de)e ser reali'ada en inters del titular del )ien *urdico. /or e*emploM es preciso
que la iolacin del domicilio en ausencia del titular ha%a sido para reparar la tu)era del a!ua %
eitar una inundacin. /or el contrario& ha% autores que piensan que& cuando el consentimiento
esperado % el inters pudieran no coincidir& de)e darse prioridad al primero. +dems de)en
concurrir las restantes condiciones del consentimiento. /ara la determinacin del
del delito& 2P ed.& .4:4& p. ..4 % si!uientes.
.23
Eaci!alupo& en -/oder 6udicial?& fascculo especial so)re la reforma penal de .4:4=.44K& nota .& con indicaciones
)i)lio!rficas.
.24
Eustos& Ianual de dereco penal. 8arte general, 3a ed.& .4:4& p. .45, $ere'o Iir& 6studios de dereco penal -
criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, 1$L$, p. 2K8& respecto del consentimiento que exclu%e el tipo& pero al contrario
respecto del consentimiento *ustificante "p. 2.4#, $o)o del Cosal=>ies 'ntn, Dereco penal. 8arte general, p. 334, Iir /ui!&
Dereco penal. 8arte general, 4a ed.& .44<& p. 45<.
.25
Eaci!alupo& 8rincipios de dereco penal espa/ol, .4:5& p. :4, 6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, t.
A>& n9 .424, IuNo' $onde& "eora general del delito, 2a ed.& .4:4& p. ..5, de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e
imputacin ob+etiva, .445& p. ..5 % si!uientes.
34 (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
consentimiento presunto es decisio que& se!1n un *uicio o)*etio& el consentimiento hu)iera
sido de esperar en el momento de la accin (e=,ante). Lal *uicio o)*etio se refiere al de un
tercero ra'ona)le en el lu!ar del autor.
583. (n la doctrina las opiniones no son unnimes respecto de la posi)ilidad de acordar
efecto *ustificante al consentimiento presunto cuando ste opere en faor del autor o de un
tercero % no en faor del titular del )ien *urdico.
La opinin prcticamente unnime en la do!mtica espaNola reconoce la necesidad de una
solucin diferenciada en un !rupo de casos en los que no e=iste un consentimiento real del
afectado, pero en los que la accin a sido e+ecutada en interSs del mismo, lo que ace presumir
que, de aber conocido la situacin, Sste abra consentido en la lesin del bien +urdico.
(n tales casos se da& sin duda& un amplio acuerdo respecto del inmerecimiento de pena& pero
tam)in una considera)le dier!encia en la fundamentacin de la impunidad de estos
comportamientos. $omo es claro& el consentimiento presunto slo puede ser considerado como
causa de *ustificacin& dado que& en principio& la conformidad exclu%ente de la tipicidad de)e ser
real
.2<
.
3esde un primer punto de ista se nie!a directa % expresamente la posi)ilidad de admitir un
consentimiento presunto como fundamento de la exclusin de la puni)ilidad
.28
. $onsecuentes con
su punto de partida& $o)o=>ies afirman que en el consentimiento presunto no se puede
fundamentar -la transferencia de derechos operada por la oluntad del titular? % que no es posi)le
en el derecho espaNol una causa de *ustificacin suprale!al
.2:
. /or lo tanto& desde esta perspectia&
la no puni)ilidad de los casos de consentimiento presunto se de)eran resoler por medio de las
re!las del error so)re la existencia del consentimiento real& lo que& en el sistema clsico se!uido
por $o)o = >ies& si!nifica mediante la exclusin de la culpa)ilidad
.24
.
La propuesta de solucin de $o)o = >ies puede resultar mu% estrecha para las necesidades de la
prctica& pues los casos que han !enerado la teora del consentimiento presunto se caracteri'an
porque en ellos el autor tiene un conocimiento se!uro de la ausencia del consentimiento real del
lesionado. /or ello no se trata en tales casos de si hu)o o no consentimiento& sino de si el titular de
los )ienes *urdicos que colisionan hu)iera consentido. Dui' por estas ra'ones $o)o=>ies no
parecen excluir totalmente la aplicacin de la -!estin de ne!ocios a*enos? "art. .:::& $d. $iil
espaNol# o del estado de necesidad
.3K
. La opinin qui' dominante& por el contrario& se inclina por
la solucin de esta pro)lemtica a tras del estado de necesidad "art. :9.8& $d. /enal#
.3.
.
$ere'o Iir ha condensado recientemente los ar!umentos en faor de esta posicin %a postulada
por +ntn Gneca. /or un lado se sostiene que -los supuestos comprendidos en esta causa de
*ustificacin son intrascendentes % no compensan los ries!os que para la se!uridad *urdica supone
la presuncin del consentimiento?, -^la causa de *ustificacin podra dar lu!ar?& a!re!a $ere'o Iir&
-a a)usos?
.32
.
(ste punto de ista es una consecuencia de dos suposicionesM que el reconocimiento de causas de
*ustificacin no escritas pone en peli!ro la se!uridad *urdica % que los casos releantes para el
consentimiento presunto se pueden resoler mediante el estado de necesidad. /ero& en realidad& no
.2<
Sin em)ar!o& en la *urisprudencia& como se io& no siempre es as, er &&"& del .5;<;58 % 23;3;<:.
.28
$ere'o Iir& 6os& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& p. 23<, $o)o del
Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, p. 334, Fme' Eente'& "eora +urdica del delito, .4:4, 6imne' de +s1a&
"ratado de dereco penal. 8arte general, t. A>& n9 .424, prcticamente& en el mismo sentido& +ntn Gneca, Dereco penal, 2P ed.&
.4:<& p. 242.
.2:
$o)o del Cosal=>ies 'ntn, Dereco penal. 8arte general, p. 334.
.24
$o)o del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte general, 2P ed.& .4:8& p. 334. /arece& sin em)ar!o& que $o)o del Cosal %
>ies +ntn admitiran tam)in el estado de necesidad en los casos en los que se diera una !estin de ne!ocios a*enos. (n el mismo
sentido 6imne' de +s1a& "ratado de dereco penal. 8arte general, t. A>& n9 .424 % +ntn Tneca,Dereco penal, 2: ed.& .4:<& p.
242.
.3K
$o)o del Cosal=>ies 'ntn, Dereco penal. 8arte general, 2P ed.& .4:8& p. 34.& nota 2<.
.3.
$ere'o Iir& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& p. 23< % ss., IuNo' $onde&
"eora general del delito, 2P ed.& .4:4& ps. ..4 % ..5, pro)a)lemente tam)in Gctaio de Loledo = Juerta Locildo& Dereco penal.
8arte general, 2P ed.& .4:<& p. 225 "aunque slo mencionan el pro)lema del tratamiento mdico sin consentimiento#, implcitamente
+ntn Gneca& Dereco penal, 2P ed.& .4:<& p. 242, Eustos& Ianual de dereco penal. 8arte general, 3P ed.& .4:4& p. .4<& dado que
remite a la ponderacin de )ienes en conflicto.
.32
$ere'o Iir& 6studios de dereco penal - criminologa en omena+e a Hodrguez Devesa, .4:4& p. 23<.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
35
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
se perci)e de qu manera el reconocer el consentimiento presunto como causa de *ustificacin
podra afectar a la se!uridad *urdica % dar lu!ar a a)usos. (llo slo sera de temer si los
presupuestos de la *ustificacin no se pudieran determinar con la precisin do!mtica desea)le. Bo
ha)iendo reseras en este sentido& la se!uridad *urdica no se er ni ms ni menos afectada que en
cualquiera de las otras causas de *ustificacin. (n este punto es sumamente 1til la comparacin con
la situacin alemana. (l reconocimiento del consentimiento presunto desde los aNos T2K
.33
no
parece ha)er desem)ocado en una situacin de inse!uridad *urdica& ni que se ha%an re!istrado
a)usos.
La otra suposicin que explica el recha'o del consentimiento presunto es la referida a la
posi)ilidad de aplicacin del estado de necesidad en los casos releantes en este marco. 3e esta
manera& prcticamente todos los supuestos que !eneraron la fi!ura del consentimiento presunto
tendran una solucin adecuada en el m)ito de la *ustificacin. Sin em)ar!o& ha% por lo menos
dos ra'ones que impiden la aplicacin del estado de necesidad. (n primer lu!ar& se de)e seNalar
que el estado de necesidad no tiene la funcin de una clusula !eneral que neutralice las re!las de
la *ustificacin preistas le!almente para la solucin de conflictos particulares. $onsecuentemente&
en aquellos casos en los que colisionan intereses *urdicos disponi)les pertenecientes a un mismo
titular=que son los casos de ma%or trascendencia=las re!las del consentimiento "real o presunto#
tienen preferencia& en principio& so)re las del estado de necesidad
.34
. Se trata de conflictos en los
que el ordenamiento *urdico de)e respetar la decisin li)re del titular& sin asumir la tutela de una
decisin -correcta? externa so)re m)itos reserados al li)re desarrollo de la personali dad
.35
. (n
se!undo lu!ar& en estos casos resultara claramente inexplica)le una *ustificacin apo%ada en el
principio de solidaridad pues no ca)e ha)lar de solidaridad& con uno mismo
.3<
.
(n suma& no parece adecuado tratar estos casos del consentimiento presunto en el m)ito del
estado de necesidad& dado que en dichos supuestos no estamos frente a situaciones de conflictos
ineludi)les en los que se sala el )ien que el orden *urdico declara ms alioso a costa del menos
importante
.38
. /or el contrario& en estos casos el autor asume el ries!o de resoler el conflicto de
los intereses del afectado se!1n la hipottica oluntad de ste
.3:
% ello requiere re!las especficas.
$ualquiera que sea la amplitud que se quiera dar a la frmula le!islatia del art. 2K.59 del $d.
/enal& es induda)le que estos supuestos no se podran resoler por la a del estado de necesidad.
(n este contexto sern sin duda pro)lemticos& desde el punto de ista del consentimiento& los
casos en los que colisionen la ida ")ien no disponi)le# con la inte!ridad corporal ")ien disponi)le
dentro de ciertos lmites#& que sern frecuentes en el m)ito de la actiidad mdica.
/ero& ni siquiera en estos casos es posi)le una aplicacin del estado de necesidad sin ms& pues en
la medida en que se trata de colisiones de )ienes *urdicos altamente personales& la *ustificacin
por medio del estado de necesidad depender no slo de la *erarqua a)stracta de tales )ienes
"como lo sostiene en !eneral la do!mtica espaNola#& sino& % mu% especialmente& del inters
indiidual del afectado
.34
. (n estos casos& una decisin sin tomar en cuenta el inters del titular en
la proteccin o su -^oluntad de tolerar?
.4K
no resultara amparada por la *ustificacin. /or lo tanto&
ca)e pre!untar si en la colisin de )ienes personales pertenecientes al mismo titular no se de)era
dar directamente preferencia a las re!las del consentimiento presunto inclusie cuando colisionan
)ienes *urdicos disponi)les % no disponi)les. (ste punto de ista sera acepta)le para quienes en
(spaNa su)ra%an la si!nificacin que tiene en este m)ito el derecho constitucional al li)re
desarrollo de la personalidad
.4.
.
.33
Ie'!er& Die sub+e5tiuen #nrectselemente, en -FS?& :4 ".424#& ps. 2K8 % ss. % 2:8 % si!uientes.
.34
Seelmann& Das Eeraltnis vor 34 &t4K zu anderen Hectfertigungsgr?nden, .48:& p. <4 % ss., Schen7e = Schreder =
$ramer& &trafgesetzbuc, Gommentar, 34& nros. < % :, Samson& &-stematiscer Gommentar zum &trafgesetzbuc, 34& <, Lac7ner&
&traf gesetzbuc, Gommentar, 34& 2& c, StratenVerth& &trafrect, 'llgemeiner "eil, t. A& 3P ed.& .4:.& n9 45K.
.35
$fr.& en el mismo sentido& Ho=in,7estscrift f?r @ans Aelzel, .484& p. 45., otro punto de ista& +ntn Gneca& Dereco
penal, p. 242& nota 34.
.3<
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& ps. 2:8& 38K.
.38
Coxin& 7estscrift f?r @ans Aelzel, p. 453.
.3:
Coxin& 7estscrift f?r @ans Aelzel, p. 453, Lenc7ner& 7estscrift f?r @. Ia-er, .4<<& p. .:., confr. tam)in ps. .85& .88 %
si!uientes.
.34
Lenc7ner& Der rectfertigende Ootstand, .4<5& p. 4: % ss., Eaci!alupo& 8rincipios de dereco penal espa/ol, .4:5& p. :K.
.4K
6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .44.& p. 35:.
.4.
Eerdu!o& en -$/$r.? .4 ".4:.#& p. 2K3 %ss., $o)o del Cosal= $ar)onell& en $o)o del Cosal =>ies +ntn& Dereco penal.
8arte especial, p. 534 % ss., 3e' Cipolls& en -$/$r.? 3K ".4:<#& p. <K3 % ss., de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico
e imputacin ob+etiva, .445& p. .4: % si!uiente.
3< (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
La cuestin no resulta diferente en los casos en los que el autor o)ra en propio inters o en el de un
tercero& casos que una parte de la doctrina alemana inclu%e en el m)ito de releancia del
consentimiento presunto
.42
. (n este !rupo de casos se suelen citar como e*emplos el de quien toma
la )icicleta de un ami!o sin autori'acin para alcan'ar el tren que de)e tomar para poder cumplir
una importante actiidad& el de quien rompe el )otiqun de un ami!o para tomar un medicamento
"sin estar en un estado de necesidad#& el de quien en un aNo de a)undante cosecha se apodera de
frutas cadas de r)oles a*enos % el de la empleada que re!ala a un mendi!o un tra*e ie*o del
dueNo de la casa
.43
. +qu es posi)le& naturalmente& ne!ar la posi)ilidad de la *ustificacin en s
misma de estos supuestos por la a del consentimiento presunto
.44
& pero& en todo caso& no parece
que se pueda aplicar el estado de necesidad& dado que en estos casos o el autor no es a*eno a la
creacin del conflicto de intereses& o )ien no se da una situacin de erdadera necesidad& con lo
que desaparece la posi)ilidad de aplicar el art. 2K.59 del $d. /enal. + ello se de)e a!re!ar que
tampoco aqu se perci)e que sea posi)le apo%ar la *ustificacin en el principio de solidaridad en el
que se )asa el estado de necesidad.
La *ustificacin de estos casos de consentimiento presunto en los que el autor o)ra en propio
inters o en el de un tercero puede encontrar& sin em)ar!o& una explicacin adecuada en el derecho
espaNol admitiendo que el consentimiento presunto reconoce la estructura de una causa de *ustifi=
cacin fundada en el ries!o permitido& de la misma manera en que se propone en +lemania
.45
. (llo
tendra consecuencias en relacin al error % al derecho de defensa de la persona cu%os )ienes
*urdicos son afectados. Sin em)ar!o& este punto de ista encontrar se!uramente el recha'o de los
que suponen que los casos de ries!o permitido tam)in tendran solucin por medio del estado de
necesidad
.4<
. (sta opinin se funda& nueamente& en la amplitud que tendra el estado de necesidad
en la le!islacin espaNola. /ero lo cierto es que esa -amplitud? no es tal& dado que slo se
manifiesta en la no puni)ilidad de los casos de conflicto de )ienes de i!ual *erarqua& lo que& en la
opinin ma%oritaria& tiene lu!ar en la forma de exclusin de la culpa)ilidad& *unto al estado de
necesidad *ustificante& en el que& por el contrario& se requiere salar un )ien de ma%or *erarqua que
el sacrificado.
(n lo dems el estado de necesidad re!ulado por el art. 2K.59 del $d. /enal requiere en todos los
casos =como se io= que ha%a un conflicto de intereses que exi*a necesariamente el sacrificio de
uno de ellos& para salar el restante& % que el autor ha%a sido a*eno a la creacin del conflicto "art.
2K.59.2#. Bin!uno de estos extremos se presentan en las causas de *ustificacin estructuradas so)re
el principio del ries!o permitido& pues stas se inculan con casos en los que el autor& por re!la&
crea el peli!ro con una accin que no es necesaria& pero que est autori'ada
.48
. /or lo dems& en
casos mu% si!nificatios& el ries!o permitido autori'a& inclusie& a poner en peli!ro )ienes
*urdicos de ma%or importancia que los intereses implicados en las acciones peli!rosas autori'adas
"por e*emplo& autori'a el trfico automotor que crea peli!ros para la ida % la inte!ridad corporal
de los ciudadanos#. (llo impide %a inicialmente la aplicacin del art. 2K.59 del $di!o /enal.
3e todos modos& el recurso a la fi!ura del ries!o permitido no permite& dado su carcter formal&
explicar si el consentimiento presunto de)e excluir la pena como consecuencia de una autntica
apro)acin del orden *urdico o simplemente de una atenuacin de lo ilcito. (n este 1ltimo caso su
clasificacin podra tener lu!ar fuera del m)ito de la *ustificacin
.4:
. /ero no es posi)le tratar aqu
este aspecto de la cuestin& pues su extensin a ms all de los lmites de este tra)a*o.
.42
6eschec7& .erbuc des &trafrects, 'llgemeiner "eil, 4P ed.& .4::& p. 348.
.43
(l e*emplo de la )icicleta carece de releancia en el derecho espaNol& pues el art. 44 del $di!o /enal a diferencia del
24:& b, &t4K: no se refiere a las )icicletas.
.44
+s& Schmidhauser& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2a ed.& .485& p. 3.:, 6a7o)s& trafrect, 'llgemeiner "eil, 2a ed.& .44.& p.
38K& notas .: % 38..
.45
6eschec7& .erbuc des &trafrects, 'llgemeiner "eil, p. 3<K % ss., Lenc7ner& en Sche7e = Schreer& &trafgesetzbuc,
Gommentar, 23a ed. ".4::#& 32& 5<, Coxin& 7estscrifi f?r @ans Aelzel, p. 448 % ss. $rticamente al respecto& Jirsch& .eipziger
Gommentar, .KP ed.& 32& 3K& 5K % .32, Schmidhauser& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2P ed.& .485& p. 3.:. (specialmente so)re el
ries!o permitido& IaiVald&7estscrift f?r Nescec5, t. A& .4:5& p. 4K5 % si!uientes.
.4<
Iir /ui!& adiciones a la traduccin espaNola de 6eschec7& "ratado de dereco penal. 8arte general, t. A& .4:.& p. 558 %
si!uientes.
.48
6eschec7& .erbuc des &trafrects, 'llgemeiner "eil, p. 3<., 6a7o)s& &trafrect, 'llgemeiner "eil, 2: ed.& .44.& p. .8K,
Lenc7ner& en Schen7e = Schreder& &trafgesetzbuc, Gommentar, 32&.K8& a.
.4:
Eaci!alupo& Fediichtnisschrift f[r +rmin Zaufmann& .4:4& p. 454 % ss., F[nther& StrafrechtsVidri!7eit und
Strafunrechtsausschluss& .4:3& p. 35. % si!uientes.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
38
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
Lodo esto demuestra& a mi modo de er& que en la do!mtica espaNola el reconocimiento del
consentimiento presunto como causa de *ustificacin especfica requiere& en primer lu!ar& aclarar
ciertos puntos referentes a la do!mtica del estado de necesidad. (s necesario reali'ar una profun=
da discusin so)re las relaciones del estado de necesidad % las otras causas de *ustificacin& so)re
los elementos particulares del estado de necesidad % especialmente so)re la exi!encia de que la
*ustificacin )asada en el estado de necesidad dependa de la adecuacin de la accin de sala=
mento a las concepciones de la !eneralidad so)re una interencin tolera)le en )ienes a*enos
.44
.
Xuera de ello sera desea)le tam)in una discusin relatia a la funcin do!mtica del ries!o
permitido& que posi)lemente no sera una fi!ura in1til en el derecho penal espaNol& si se admite
que el estado de necesidad no puede ser la solucin para todo.
P 4 P
584. Las situaciones en las que la ctima no se expone consintiendo al peli!ro de la accin
de otro "casos donde se discute la cuestin del consentimiento#& sino en las que aqulla se
e=pone a un peligro que proviene directamente de su propia accin& de)en ser tratadas
separadamente& pues el resultado producido se imputar se!1n el -principio de la
autorresponsabilidad del lesionado o de la -autopuesta en peligro o -principio de la propia
responsabilidad. Se trata de esta)lecer los casos en los que la participacin "causal# en la pe=
li!rosa conducta de la propia ctima no resulta imputa)le al autor "meramente partcipe#& sino a
la situacin& pues sta ha tenido una interencin decisia
.5K
. Los casos que ponen de manifiesto
estos pro)lemas se refieren a la imputacin de las lesiones o la muerte al que entre! un
estupefaciente a una persona plenamente responsa)le de los daNos& lesiones o muerte que ha%a
sufrido el que& con pleno conocimiento acepta ia*ar en un coche conducido por otro que est
isi)lemente alcoholi'ado& o de las lesiones consecuencia de relaciones sexuales lleadas a ca)o
con otra persona infectada por el irus del sida& etctera.
585. (n la +urisprudencia esta pro)lemtica ha tenido un planteamiento mu% limitado a
tras de la fi!ura de la -compensacin de culpas, que slo opera& como es o)io& en los
delitos imprudentes. La cuestin tiene& de todos modos& anti!uo reconocimiento en la *uris=
prudencia del Lri)unal Supremo =er& por e*emplo& la &"& del 2<;4;.::4& en la que se exclu%e la
responsa)ilidad del dueNo de un perro que mordi a una persona que -inadertidamente? pis al
animal. (n este sentido la &"& del 5;..;4K esta)lece que -para cali)rar la respectia releancia
de las conductas interinientes "...# ha)r de tenerse en cuenta que si uno de los factores o
condiciones se muestra como causa decisia % eficiente del resultado& ha)r de reputarse la
actuacin de los dems interinientes como accidental % fortuita& como i!ualmente& si am)as
conductas se manifiestan con la misma potencia % irtualidad causatia& ha)r lu!ar a imputar
como imprudentes las dos& si )ien adecuando el !rado de culpa a la ma%or o menor eficacia de
la interencin de cada uno "imprudencia temeraria o simple# en el mismo sentidoM &&"& del
.4;4;82, 24;3;:2, 24;3;:3, 2:;5;:4, .:;2;:<, 25;.K;::, 24;5;4.. (n forma similar se manifiesta
la Sala de lo $iil del Lri)unal Supremo en la aplicacin del art. ..K3 del $d. $iil "cfr. &"&
".P# del .2.8;:4 con cita de otros precedentes#. 3e todos modos& en la &"& del .8.8;4K se
sostuo que -no ca)e esta)lecer una total equialencia entre la autopuesta en peli!ro % el
consentimiento de la accin peli!rosa a*ena?. (n la misma lnea& aunque recurriendo al confuso
ar!umento de la compensacin de culpas& la &"& del 2K;2;43 exclu% la imprudencia "`]# del
autor porque la ctima "que muri por so)redosis de herona# asumi -el ries!o preisi)le en el
consumo de dro!as& en una imprudencia no !rae& pero prxima a la del autor?.
58'. (s eidente que en los casos de autopuesta en peli!ro %& por consi!uiente& de
.44
$fr.& en este sentido& Fim)ernat Grdei!& @omena+e al profesor &ainz Cantero, en -Ceista de la Xacultad de 3erecho de la
0niersidad de Franada?& n9 . ".4:8#& ps..K8 % ss. % .K4 % si!uientes.
.5K
3e la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin ob+etiva, .445& p..33 % ss., $ancio Ieli& Conducta de
la vctima e imputacin ob+etiva en el dereco penal "tesis doctoral& 0+I& .448#.
3: (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
autorresponsa)ilidad del lesionado& la participacin de un tercero no de)e ser puni)le& aunque
no se den las condiciones del consentimiento %& en ese sentido& la cuestin tiene un m)ito
mucho ma%or que el que le proporciona la compensacin de culpas. /or lo dems& la solucin
de esta pro)lemtica por la a de la -compensacin de culpas? puede ser adecuada& acaso& en el
m)ito de la responsa)ilidad ciil& donde se pueden *ustificar ciertos *uicios de equidad& pero
carece del ri!or conceptual necesario para distin!uir una conducta tpica de la que no lo es. (n
efecto& tanto la citada &"& del 2K;3;43& como tam)in la &"& .4<.;4. del 24;5;4.& que declara
equialente la culpa del que enciende un fue!o cu%o humo impide la isi)ilidad en una carretera
% la culpa de la conductora de un turismo que se interna en la humareda a 8K Zm;h.& a pesar de
no poder er& estrellndose contra un camin que circula)a en sentido contrario al inadir el
carril de ste& demuestran la !ran inse!uridad que caracteri'a la solucin. (n am)os casos se
perci)e que en el marco de la llamada compensacin de culpas no existen criterios claros que
*ustifiquen la determinacin del quantum de la culpa de cada interiniente. +l menos nin!una de
las dos sentencias hace la menor referencia a las )ases del *uicio so)re la ma!nitud de la culpa
de cada uno de los interinientes.
58(. +l!unos autores piensan que en los casos en los que la ctima de)e responder por su
autolesin no se trata de la exclusin de la imputacin o)*etia& sino de supuestos de -conductas
que %a inicialmente estn excluidas del tipo penal?& pues en tales supuestos el orden *urdico %a
no prote!e los )ienes de la ctima
.5.
.
588. (n la doctrina se distin!uen supuestos diferentes& pero en los que ca)e aplicar los
mismos principios para distin!uir los casos en los que la ctima se auto lesiona % los que
constitu%en una lesin imputa)le al tercero& a pesar de la accin causal de la ctima.
a) $asos de participacin en la autopuesta en peligro voluntaria de otro. /or e*emploM
-+? entre!a a -E?& para que ste se aplique a s mismo una dosis de estupefaciente que
produce la muerte de -E? cuando l mismo se la aplica "-+? no en!aNa a -E? so)re la
cantidad de dro!a que le entre!a#, -@? conence a -Y? de escalar un monte mu%
peli!roso, -Y?& que no es lo suficientemente experto& cae % sufre lesiones !raes.
(n los casos en los que el propio tipo penal requiere una eterolesin "por e*emplo& en
el delito de lesiones> el art. .48.. del $d. /enal requiere -causar a otro una lesin?#
la autolesin excluir la releancia *urdica de la participacin& pues toda participacin
presupone que el autor directo ha%a o)rado al menos tpicamente& cosa que no ocurre
en los casos de autolesin corporal& porque no son tpicas. 3e una autolesin ca)e
ha)lar siempre que el que sufre la lesin ha%a sido el que puso la 1ltima condicin
para la produccin del resultado criterio de la comisin en 1ltimo lu!ar
.52
. 3icho
con pala)ras de 6a7o)sM -se tratar de una autolesin siempre cuando la
responsa)ilidad de la ctima respecto de su autoproteccin no sur*a antes de la
fundamentacin de la responsa)ilidad de otros partcipes, pues en estos casos la
ctima decide so)re el si de la reali'acin del hecho?
.53
.
Baturalmente este criterio no puede ser aplicado en los tipos penales que por s
mismos sancionan la induccin a la autolesin "por e*emploM art. .43..& $d. /enal=
induccin % a%uda al suicidio=, art. 24:& $d. /enal=estafa=#.
La autolesin& sin em)ar!o& no excluir la responsa)ilidad del partcipe "por re!la
como autor mediato# cuando ste ten!a un conocimiento completo o ms completo
que la ctima del peli!ro al que sta se expone o cuando la ctima est personalmen=
.5.
Xrisch& en -BStY?& .442& p. 5 % si!uientes.
.52
3e la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin ob+etiva, .445& p. .53 % si!uientes.
.53
6a7o)s& Die Trganisation von &elbst und 7remdverletzung, insbesondere bei "otung, manuscrito de la conferencia sostenida
en la 0niersidad +utnoma de Iadrid el .4;5;42, cfr. tam)in de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin
ob+etiva, .445& p. .55.
3(C($JG /(B+L. /+CL( F(B(C+L
34
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
H
te incapacitada para decidir responsa)lemente "en los casos de los arts. 2K.. a& 2a % 3a
% .4 del $d. /enal#.
Jasta qu punto es posi)le admitir un principio general de autorresponsabilidad del
lesionado que el orden *urdico de)e reconocer en ra'n de la si!nificacin
institucional de la li)ertad
.54
& es todaa una cuestin discutida. Se trata de si en todos
los tipos penales =inclusie en aquellos en los que la heterolesin no es un requisito
expreso= es posi)le excluir la imputacin o)*etia cuando el resultado es consecuencia
de la accin de la ctima. La cuestin puede adquirir especial releancia prctica en
el caso del controertido art. .43 del $d. /enal "induccin % a%uda al suicidio#.
(n efecto& si se admite el principio !eneral de autorresponsa)ilidad del lesionado& este
tipo penal no alcan'ara a los supuestos en los que el suicida toma % e*ecuta la decisin
en forma autorresponsa)le
.55
% se limita slo a aquellos en los que el suicida o)ra con
una cierta disminucin de su capacidad de decisin de acuerdo al sentido& la aplicacin
del art. .43 del $d. /enal quedara limitada a estos 1ltimos casos. $on esta
interpretacin las o)*eciones a la constitucionalidad de este artculo
.5<
quedaran
completamente desanecidas& aunque resultara mu% difcil *ustificar la exclusin de la
autora mediata.
b) $asos de e=posicin voluntaria a un peligro proveniente de la accin de otro. (n estos
supuestos el lesionado ha consentido en la e=posicin al peligro, pero, en modo
alguno en el resultado. $onsecuentemente& por la a del consentimiento no es posi)le
excluir la tipicidad de la accin del que reali' la accin ries!osa con el resultado no
deseado& dado que la ctima no ha consentido en el resultado"]#
.58
. /or e*emploM -+?
acepta que -E?& que dice mane*ar con especial destre'a su reler& demuestre que es
capa' de dar& desde una cierta distancia& en la )otella de cere'a que l mantiene en su
mano. -E? dispara % da en el pecho de -+?& proocndole la muerte "&"& del
.8;8;4K##
.5:
. (n dicha sentencia el Lri)unal Supremo consider que la exposicin
consciente a un peli!ro proeniente de la accin peli!rosa de otro exclu%e la
imputacin o)*etia del resultado al autor de dicha accin peli!rosa cuando esta
exposicin es equialente a la autolesin
.54
. La autonoma conceptual de estos casos
ha sido puesta en duda
.<K
con cierta ra'n. (n realidad se trata de casos en los que se
de)e distin!uir entre la autolesin % la eterolesin
.<.
. 3icho de otra maneraM la
imputacin o)*etia del resultado que afecta al que se expuso al peli!ro
oluntariamente depende de si su lesin puede serle imputada a l mismo o si& por el
contrario& constitu%e un caso de autora mediata de la lesin, puesto que& en erdad& el
autor mediato act1a en 1ltimo trmino %& en todo caso& responde por su posicin de
superioridad en la direccin del suceso.
(sta autora mediata se puede apreciar aunque la propia ctima ha%a o)rado en 1ltimo
trmino& en los si!uientes supuestosM
.54
.54 $fr. Yac'%7& &trafrectlices #nrect und die &elbsverantBortung des Eerletzten, .443& p. .: % ss., crticamente al
respecto $ancio Ieli& Conducta de la vctima e imputacin ob+etiva en el dereco penal "tesis doctoral& 0+I& .448#& p. 45. %
si!uientes.
.55
+s con respecto a la participacin omisiaM Eaci!alupo& en Tmisin e imputacin ob+etiva en el dereco penal, ed. por
Fim)ernat = Sch[nemann = Wolter& .444& p. 25 % ss. 0na solucin similar pro)a)lemente& aunque desde otra perspectiaM Sila Sn=
che'& en -+nuario de 3erecho /enal % $iencias /enales?& .4:8.
.5<
$ar)onell& en $o)o del Cosal=>ies +ntn& Dereco penal. 8arte especial, 1$$<, p. 558 % si!uientes.
.58
$fr. Coxin& Strafrecht& +ll!emeiner Leil& ..;4: % ss., Yac'%7& Strafrechtliches 0nrecht und die Sel)serantVortun! des
>erlet'ten& .443.
.5:
$rticamente so)re la solucin de esta sentenciaM de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien+urdico e imputacin ob+etiva,
.445& p..43, sin em)ar!o& la crtica contradice su propio punto de ista )asado en el criterio del que o)r en 1ltimo trminoM no ca)e
duda que ese fue el que dispar.
.54
(n i!ual sentido que Coxin& &trafrect, 'llgemeiner "eil, ..;.KK.
.<K
3e la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin ob+etiva, .445& p. .45.
.<.
6a7o)s& Die Trganisation von &elbst und 7remdverletzung, insbesondere bei "Situng, manuscrito de la conferencia
sostenida en la 0niersidad +utnoma de Iadrid el .4;5;42.
4K (BCAD0( E+$AF+L0/G
HHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHHH
1. $uando la vctima desconoca la existencia del peli!ro al que se expona
(instrumento que obra de manera cuasi no,dolosa). /articularmente discutido en
este marco es el de la ctima que tiene relaciones sexuales con una persona i!no=
rando que sta est infectada con sida. Se sostiene que no abr* autora mediata,
aunque el infectado no ha%a dado ra'ones para confiar en que no lo esta)a& pues
una relacin como sta no !enera o)li!aciones de cuidado recproco hacia el otroM
el que mantiene relaciones sexuales ocasionales no depende de la aclaracin de
ries!os que el otro le proporcione
.<2
. (n todo caso& lo que de)e ha)er conocido el
lesionado para que el resultado le sea imputa)le a l es la lesin del )ien *urdico. +
la inersa& el resultado ser imputa)le al otro cuando el lesionado descono'ca dicha
lesin.
(. $uando la ctima& por enga/o, renuncia a determinados bienes de manera
irrazonable. /or e*emploM el resultado de muerte ser e=clusivamente imputado al
que en!aNa a otro so)re su estado de salud % lo!ra que ste le rue!ue que le
proporcione los elementos para quitarse la ida, en tal caso el resultado de muerte
no se imputar con*untamente "como coautora# al que participa % al que se
autocausa la muerte& se!1n el art. .43.4& sino al que en!aN a la ctima& por lo que
ser aplica)le el art. .3: del $d. /enal "homicidio& eentualmente art. .34..a=
asesinato=#.
<. $uando la ctima carezca de la capacidad de motivacin propia de una conducta
autorresponsa)le
.<3
.
.<2
$fr. Yac'%7& Strafrechtliches 0nrecht und die Sel)serantVortun! des >erlet'ten& .443& p. 5: % ss., 6a7o)s& 3ie
Gr!anisation on Sel)st und Xremderlet'un!& ins)esondere )ei Litun!& manuscrito de la conferencia sostenida en la 0niersidad
+utnoma de Iadrid el .4;5;42& p. .5, de la Fndara >alle*o& $onsentimiento& )ien *urdico e imputacin o)*etia& .445& p. .45,
Coxin& Strafrecht& +ll!emeiner Leil& ...
.<3
Yac'%7& &trafrectlices #nrect und die &elbsverantBorlung des Eerletzten, .443& p. 43, 6a7o)s& Die Trganisation von
&elbst und 7remdverletzung, insbesondere bei "otung, manuscrito de la conferencia sostenida en la 0niersidad +utnoma de
Iadrid el .4;5;42& p. .:. $ancio Ieli ha presentado recientemente el criterio se!1n el cual en los casos de or!ani'acin con*unta
del ries!o la imputacin del resultado de)e recaer en la ctima "p. 4:.#, la solucin coincide& en trminos !enerales& con la
sostenida aqu % con la %a expuesta por de la Fndara >alle*o& Consentimiento, bien +urdico e imputacin ob+etiva, .445& p. .5<.