Wilson Lea:

El Comprador ha cometido el delito de estafa. El automotor no ha podido salir a la

calle por la negligencia del seor y yo me encuentro estafado en la compra del automotor.
Se tipifica como se puede El delito de estafa segn el abogado autor del siguiente artculo
Por: Miguel Bolvar Acua
En este delito a diferencia de lo que ocurre en los otros delitos contra la propiedad, el
delincuente no recurre a la violencia sobre los bienes, ni a la amenaza ni al
constreimiento contra las personas, sino que su conducta se ejecuta a travs del engao
que ejerce sobre la vctima.
El Cdigo Penal tipifica la estafa cuando se obtiene provecho ilcito para s o para un
tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de
artificios o engaos.
Tiene as la estafa algo del hurto, porque con ella se lesiona la propiedad ajena, y de la
falsedad por lo del engao, de all que se diga que el engao constituye la esencia de la
estafa, ya que mediante l el delincuente obtiene provecho econmico ilcito.
En concepto de la honorable Corte Suprema de Justicia, el engao va desde la mentira,
las afirmaciones mendaces, hasta las maquinaciones fraudulentas. Sin embargo el
aprovechamiento del error existente en la vctima no estructura la estafa siempre que el
agente no lo acompae de conducta artificiosa.
La conducta delictiva en el delito de estafa consiste en el empleo de artificios o engaos
utilizados para inducir en error a la vctima y como consecuencia de ese error obtener un
provecho econmico ilcito. Sin embargo para que se tipifique el delito de estafa, no basta
cualquier clase de error es necesario que el error tenga la capacidad de mover el
consentimiento de la vctima para que haya una representacin falsa o equivocada sobre
la cosa objeto del delito, y no como producto de la simple ignorancia de la vctima.
Segn Carrara el artificio o engao en el delito de estafa, puede ser personal o real. Es
personal cuando el agente por ejemplo se finge rico, se cambia el nombre o se hace pasar
por titulado en determinada carrera, o finge ejercer una profesin que no ostenta, o
cuando se presenta como portador de un mandato que no tiene, con el fin de inducir a la
vctima a que le entregue algo. Es real cuando la ficcin recae sobre una cosa o sobre
alguna de sus cualidades, por ejemplo cuando se vende una casa ajena como si fuera
propia, cuando se vende cobre por oro. Cuando vende un bien mueble o inmueble y no lo
entregue a su nuevo propietario.
Casos en los cuales tanto cuando la simulacin es personal como real se induce en error a
la vctima, precisamente mediante los artificios engaosos que utiliza el agente. De tal
manera que la estafa exige que el delincuente debe conocer y querer que emplea artificios
engaosos en su conducta para inducir en error a su vctima. Es decir debe actuar
dolosamente. Por ltimo, no basta que como consecuencia del engao se produzca el dao,
sino que adems se requiere que el delincuente obtenga un provecho ilcito para s o para
un tercero, por cuanto la estafa es un delito de dao, de all que sea necesario que se
produzca un perjuicio econmico en el patrimonio de la vctima.
Este delito es comn en nuestra sociedad y generalmente se ocupan de l los llamados
delincuentes de cuello blanco, que valindose precisamente de su posicin y de sus
influencias polticas, mediante engao obtienen provecho ilcito cercenando el patrimonio
econmico de vctimas inocentes que resultan afectadas precisamente por la conducta de
estos delincuentes que como se dijo pululan en nuestra sociedad.
Especies bsicas de defraudacin: estafa y abuso de confianza:
La defraudacin comprende una serie de delitos; pero a gran mayora de ellos quedan
comprendidos dentro de 2 especies bsicas de defraudacin: la estafa y e abuso de
confianza. La diferencia entre ambos reside en el momento en que el sujeto obre
dolosamente: en la estafa, el dolo es anterior a la obtencin de la cosa; en el abuso de
confianza, por el contrario, el dolo es posterior.
En la estafa, la vctima entrega la cosa a raz del fraude anterior (ardid o engao)
empleado por el estafador. La voluntad de la vctima esta viciada desde el comienzo por la
actividad fraudulenta del actor.
En el abuso de confianza, la voluntad de la vctima no esta viciada y la entrega de la cosa
es valida y licita; pero luego de la entrega, el delincuente abusa de la confianza de la
vctima. Como se ve, en este caso la actividad fraudulenta es posterior a la entrega.
En sntesis: el dolo, la actividad fraudulenta, en la estafa, es anterior, en tanto que en el
abuso de confianza, es posterior.
En el art. 172, el C. Penal describe la figura bsica de la estafa, en tanto que el art. 173
(11 incisos) se refiere a casos especiales de defraudacin; dentro de estos, vamos a ver que
algunos contemplan verdaderos casos de estafa (ejs.: los incs. 3, 6, 8, 9, etc.), y otros, en
cambio, responden a la idea del abuso de confianza (ejs.: incs. 2, 7, 11 ).
3. Anlisis de la legislacin vigente
Art.172: (Texto original - fe de erratas ley 11.221, vigente por ley 23.077) Ser reprimido
con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes,
crdito, comisin, o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.
La estafa se caracteriza fundamentalmente por los medios empleados para defraudar.
Algunos Cdigos tal el caso de C. Francs, art. 405- enumeran taxativamente los medios
a emplear en la estafa. Otros Cdigos, directamente definen o dan una nocin genrica de
la estafa; as sucede en el C. Italiano (art. 640) para el cual la estafa consiste en el empleo
de artificios o engaos para inducir a error a otro a fin de procurar para si o para terceros
un provecho injusto en perjuicio ajeno. Por ultimo, otros cdigos, -tal el caso del C.P.
Argentino, art. 172- enumeran los medios que se pueden emplear para defraudar en la
estafa (nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, etc.), pero la enumeracin no es
taxativa sino meramente ejemplificativa, lo cual surge de la frase "o valindose de
cualquier otro ardid o engao".
El art. 172 dado que los medios que enumera son solo ejemplos- puede quedar reducido a
la siguiente formula: EL QUE DEFRAUDARE A OTRO MEDIANTE CUALQUIER
ARDID O ENGAO". De esta formula surgirn el concepto y los elementos de la estafa.
Defraudar es causar un perjuicio patrimonial mediante fraude. En la estafa, este
perjuicio consiste en lograr que la vctima haga una disposicin patrimonial, a raz de que
el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engao. Como vender un bien que se
encuentra fuera del Comercio.
Conforme a esto, se puede dar el siguiente CONCEPTO de la estafa: "disposicin
patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido logrado mediante ardid o
engao del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio indebido".1
De este concepto surge que los ELEMENTOS de la estafa son:
1) El perjuicio patrimonial;
2) El ardid o engao;
3) El error;
4) Elemento subjetivo.
1: Soler y Fontan Balestra dan conceptos similares en sus trabajos.
El perjuicio patrimonial:
El perjuicio para la vctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un
delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa.
El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y adems, debe existir realmente, es
decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el dao potencial.
Perjuicio patrimonial, significa que le dao debe tener un valor o significado econmico;
puede consistir en cualquier acto que afecte el patrimonio o el derecho a propiedad de la
vctima. Un ejemplo, puede consistir en que la vctima entregue sumas de dinero, cosas o
inmuebles, en que preste trabajos o servicios remunerados, en que renuncie a derechos
personales o reales, en que asuma obligaciones, etc. Como se ve, el concepto de propiedad
es tomado en sentido amplio, tal como es entendido en Derecho Penal.
Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el
perjuicio sufrido por la vctima. Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de
la estafa acte con e propsito de obtener "un beneficio indebido", pero no es necesario
que ese beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese fin.
El ardid y el engao:
El ardid y el engao son el punto central de la estafa. El art. 172, a manera de ejemplo,
enumera diversos medios para estafar: pero ellos pueden sintetizarse en los trminos
"ardid" o "engao". Ambos medios son equiparados por la ley pues ambos pueden inducir
a error ala vctima; pero conceptualmente son distintos.
Ardid: es todo artificio o medio empleado maosamente para el logro de algn intento. O
sea: es el empleo de tretas, astucias o artimaas para simular un hecho falso o disimular
uno verdadero.
ENGAO: es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer. O sea: es dar a
una mentira a apariencia de verdad, acompandola de actos exteriores que levan a
error.
La idoneidad del ardid o engao:
El ardid o engao deben ser IDONEOS para aprovechar el error de la vctima. El
problema reside en determinar cual es el criterio a seguir para saber cuando el ardid o
engao son idneos. Al respecto, se deben distinguir 2 criterios:
A) SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta a la
vctima (su discernimiento, su nivel intelectual, su actividad, etc.). Si conforme a las
condiciones de la vctima, el ardid o engao empleados no eran suficientes para
engaarla, el medio no ser idneo y por lo tanto no habr estafa.
B) OBJETIVO: Este criterio sostiene que el ardid o engao es idneo cuando ha logrado
xito en el caso concreto es decir, cuando ha servido para engaar a la vctima. Este es el
criterio seguido por nuestros tribunales; as la Cmara de Casacin en lo Penal ha
sostenido en varios casos "que la eficacia del medio empleado para la estafa, lo determina,
precisamente, el xito de la maquinacin".
La idoneidad del ardid o engao presenta importancia en los casos de tentativa.
La simple mentira:
Nuestra doctrina y jurisprudencia sostienen que "la simple mentira no constituye ardid o
engao; y por tanto no basta para configurar estafa. La simple mentira solo podr
configurar estafa si va acompaada de hechos exteriores del estafador tendientes a
corroborar su palabras, o si el actor esta jurdicamente obligado a decir la verdad. Esto no
significa exigir la "mise en scene" sostenida por la doctrina francesa y por Carrara.
La doctrina francesa, como requisito de la estafa exige la "mise en scene" (puesta en
escena; que el estafador prepare el terreno para la estafa), lo cual significa que el
estafador acompae sus palabras con un aparatoso o gran despliegue de actos tendientes
a engaar a la vctima. La mayora de las legislaciones dejan de lado este requisito.
La legislacin y la doctrina argentina no exigen la "mise en scene"; sin embargo se exige
cierta entidad objetiva en el ardid o engao, es decir, algunos actos externos que
demuestren que existe relacin causal entre el ardid o engao y el error de la vctima. Por
esta razn, se sostiene que la "simple mentira" no basta para configurar estafa, sino que
se requieren adems algunos hechos exteriores.
El silencio:
El problema consiste en determinar si el silencio o reticencia del actor bastan para
configurar la estafa. Nuestra doctrina se inclina por sostener que el silencio no es apto
para configurar la estafa, salvo que el actor tenga el deber jurdico de hablar.
Al respecto expresa NUEZ: "solo si el silencio, que ha causado el error, implica a
violacin de un deber jurdico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a titulo de
engao defraudatorio". En este caso de silencio engaoso habra comisin de una estafa
por omisin. FONTAN BALESTRA dice: "cuando la ley quiere dar carcter de ardid al
silencio, lo dice expresamente, crea el riesgo de transformar en delictuosa la mera falta de
lealtad en las convenciones civiles".
El error:
Sin error no existe estafa. El ardid o engao debe provocar el error de la vctima (error: es
el falso conocimiento; a vctima cree saber, pero sabe equivocadamente).
As como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe provocar en
la vctima la determinacin de entregar la cosa al estafador. Ntese, que en la estafa la
voluntad de la vctima esta viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la
actividad fraudulenta.
Si el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la vctima, no basta
para configurar la estafa. Con claridad expresa LEVENE (h): "Si el engao ya esta en la
mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa al procesado, y este no lo
saca de su error, no hay delito. La mayora, si no a totalidad de los autores, sostiene este
principio".
En estos casos, en que el actor se aprovecha del error ya existente, podra configurarse el
delito del art. 175 inc. 2 sancionado con multa, pero es necesario que se renan todos los
requisitos de esta figura.
Elemento subjetivo:
La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la
actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAAR, es decir, con el propsito de producir
error en la vctima.
No se puede hablar de ardid ni de estafa, cuando el propio autor del hecho es el primer
engaado, es decir, cuando el a su vez acta engaado por las circunstancias. Ejemplos:
sea porque cree que lo que dice a la vctima es real; porque cree que el negocio propuesto
es posible; porque esta convencido que solo hay que afrontar un riesgo que se podr
superar fcilmente, etc.
Tambin es necesario que el autor obre con el FIN DE OBTENER UN BENEFICIO
INDEBIDO. No es necesario que este fin se logre realmente, es suficiente con que haya
actuado con ese fin. Nuestra legislacin no pide expresamente este requisito, pero el
surge implcito de la idea de defraudar que implica que el ardid este vinculado al logro de
ese beneficio indebido.
Consumacin y tentativa:
La estafa es un delito instantneo, pues se consuma en el momento en que el sujeto
pasivo realiza la disposicin patrimonial. Es admisible la tentativa y ella comienza con el
despliegue de medios engaosos; dura mientras persista esta actividad. Es posible
tambin, la tentativa de delito imposible cuando el medio empleado (ardid o engao) no es
idneo o no existe la posibilidad de que la vctima sufra perjuicio patrimonial o realice la
disposicin patrimonial.
Los dems medios fraudulentos del art. 172:
El art. 172 enumera a titulo de ejemplo diversos medios fraudulentos, los cuales como ya
expresamos- se sintetizan en el concepto genrico de "ardid o engao". Dichos medios son:
4)INFLUENCIA MENTIDA: Consiste en que el autor prometa utilizar una vinculacin o
influencia que no tiene, para obtener algo de la vctima. En otras palabras, el estafador
obtiene algo de la vctima hacindole creer que para un fin determinado el va a usar sus
influencias sobre un tercero, influencias que en realidad no tiene.
Lo que aparenta, lo que se miente, es la existencia de la influencia. Si la influencia existe,
y el autor solo miente en cuanto promete que va a usarla, podr haber otra clase de delito,
pero no una estafa.
Este caso, se refiere a que se alegue influencia sobre un particular, pues si el autor alega
influencia sobre un magistrado o funcionario publico; estaramos ante el supuesto del art.
173 inc. 10.
5)ABUSO DE CONFIANZA: La confianza, es la seguridad, la fe, que se tienen en otras
personas y que hace que a su respecto no se tomen las precauciones normales. Abuso de
confianza consiste en que el autor se aproveche dolosamente de esa fe o seguridad que la
vctima deposito en el, para conseguir una disposicin patrimonial de ella.
Nosotros ya vimos que el "abuso de confianza" (junto con la "estafa") es una de las formas
bsicas de la defraudacin. A raz de ello, se sostiene que incluir el abuso de confianza
como medio para configurar la estafa, importa un manifiesto error. El razonamiento es el
siguiente: si la confianza ya exista, es decir, no fue creada especialmente por el autor,
existira el delito de defraudacin del art. 173 inc. 2. Si la confianza fue creada por el
autor, con el propsito deliberado de abusar de ella despus, estamos en presencia de un
ardid y el hecho encuadra en el art. 172 parte final cuando dice "cualquier otro ardid o
engao". De ac, se puede deducir, que la mencin del abuso de confianza, en cualquier
caso, es ociosa.
4. Aparentar bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin
Aparentar bienes:
Consiste en aparentar solvencia ante la vctima; solvencia que, en realidad, no existe.
Pero no basta la simple manifestacin o afirmacin de que se tienen bienes; la simple
mentira no es suficiente. Es necesario, adems, algunas maniobras del autor que hagan
creer a la vctima en la existencia de los bienes, de manera que esta forma su propio juicio
acerca de la existencia de ellos.
Materia de fallos doctrinarios, son los casos del que consume bebidas o comida que luego
no puede pagar; del que concurre a un hotel cuyo alojamiento no puede abonar; del que
viaja oculto y sin boleto; etc., SOLER manifiesta que ser estafa, si aparento tener dinero,
es decir, si se presento con "aires de millonario"; y en el ultimo de los casos dados, si el
autor presento un pasaje falso.
Dice la jurisprudencia que no hay estafa, si el autor, para pedir crdito a un Banco, solo
manifest que tenia bienes y ellos no estaban grabados. Ac solo hay una simple mentira,
y esta no basta. La doctrina seala que habra estafa, si el autor adems hubiese
presentado un falso titulo de propiedad. Tampoco hay estafa, "si un empleado para
obtener un crdito exhibe un de servicios autentico en el que consta que tiene su sueldo
libre de embargos, pero omite mencionar que exista una inhibicin general; o "si una
persona, en virtud de un contrato de compraventa, adquiere y recibe mercaderas que
ofrece pagar en el acto, pero que luego no paga".
Aparentar empresa o negociacin:
Art.173: (Segn ley 24,441) Sin perjuicio de la disposicin general del articulo precedente,
se consideraran casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que el establece:
1"El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le
entregue en virtud de contrato o de un titulo obligatorio;
2"El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo,
dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en deposito, comisin,
administracin u otro titulo que produzca obligacin de entregar o devolver;
3"El que defraudare, haciendo suscribir con engao algn documento;
4"El que cometiere alguna defraudacin abusando de firma en blanco, extendiendo con
ella algn documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5"El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su
poder, con perjuicio del mismo o de tercero;
6"El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos;
7"El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su
cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y
con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar dao,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al
titular de estos;
8"El que cometiere defraudacin, sustituyendo, ocultando o mutilando algn proceso,
expediente, documento u otro papel importante;
9"El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren
embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos;
10"El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros
empleados pblicos;
11" El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo, sea
mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenacin,
sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre que el derecho o la
obligacin hubieran sido acordados a otro por un precio o como, garanta.
12"(Inciso agregado por ley 24.441) El titular fiduciario, el administrador de fondos
comunes de inversin o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un
tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los cocontratantes.
13"(Inciso agregado por ley 24.441) El que encontrndose autorizado para ejecutar
extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que
el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos
establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial.
14"(Inciso agregado por ley 24.441) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del
deudor o de terceros omitiera consignar en el titulo los pagos recibidos,
NOTA: texto original, la ley 17.567 sustituyo los incisos 2", 5", 7", 9" y agrego el inciso
11", la ley 20.509 ratifico los incisos 7" y 11" y volvi a la vigencia anterior los incisos 2",
5" y 9", repuesto por ley 23.077, la ley 24.441 agrego los incisos 12, 13 y 14, quedando
como esta.
En efecto, se entiende que la Defraudacin es el Gnero y consiste en causar perjuicio
patrimonial por medio del fraude (ardid, engao o abuso de confianza). Las figuras de
defraudacin que estn tipificadas en los incisos 2; 4; 7 y 11 se caracterizan por el abuso
de confianza traducido en actos posteriores a la obtencin de la cosa. Por ley 24.441 se
agregaron los incisos 12; 13 y 14 que responden al mismo tenor.
La diferencia entre la estafa del art. 172 y sus tipos especiales de incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9 y
10 del art. 173 frente a las variantes del abuso de confianza enunciadas en el prrafo
precedente, consiste en que la estafa requiere un dolo anterior a la obtencin de la cosa.
En resumen: las 15 figuras que suman los arts. 172 y173 pertenecen al genero
defraudacin. El art. 172 y los incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9; 10 del art. 173 pertenecen a la
especie de estafa. Los incisos 2; 4; 7; 11; 12; 13; 14 del art. 173 pertenecen a la especie
abuso de confianza.
Las defraudaciones daosas:
Junto a esta esquematizacin de las defraudaciones, distintas figuras incorporadas por
las reformas del Cdigo Penal (leyes 17.567, 21.338 y 23.077) nos obligan a consignar otra
pauta clasificatoria. Tradicionalmente, el resultado de la defraudacin es un perjuicio
patrimonial que se irroga con miras a su conversin en beneficio para el agente o para un
tercero, pero ahora aparecen figuras que se conforman con ese perjuicio, sin que se haya
perseguido tal beneficio; son las defraudaciones que podemos calificar de daosas, en las
que es suficiente que el agente acte para daar el patrimonio de la vctima, como ocurre
en ciertos casos de la administracin infiel y quiz tambin, en determinados supuestos
de desbaratamiento de derechos.
Circunstancias del hecho:
Las particulares circunstancias que rodean el hecho, el escenario elegido para desarrollar
la maniobra o la especial situacin en que se encuentren los sujetos activo y pasivo entre
si, pueden ser factores de gran utilidad para determinar la idoneidad del ardid.
Relacin de dependencia:
La especial situacin de respeto, consideracin y confianza en que se encuentra un
subordinado respecto de su empleador o un contratista que ha sido contratado para
realizar un trabajo, puede ser una circunstancia propicia de que se valga este para
obtener un beneficio licito y fraudulento en perjuicio de aquel.
Estafa procesal:
Lo que caracteriza el modus operandi de la estafa procesal es la utilizacin de la
jurisdiccin judicial como medio para intentar o consumar un desapoderamiento
ilegitimo. Ello demuestra, asimismo, que el error, en la estafa, puede recaer en persona
distinta del damnificado. En efecto, en la estafa procesal, lo que se busca es un provecho
fraudulento a travs del juicio equivocado que pueda llegar a formarse el juez con motivo
de pruebas fraudulentas que constituyan, en si mismas, ardid o engao en los trminos
del art. 172 C.P. Es el magistrado a quien se induce en error, con el propsito de que dicte
una sentencia que, a favor de su imperium, concrete el despojo que inicialmente se
propuso al agente. La verdadera vctima no solamente no resulta engaada, sino que, por
el contrario y as ocurrir de ordinario procurar demostrar la falacia del sujeto
activo. La disposicin patrimonial perjudicial que pueda verse obligada a efectuar, no
ser, como en los dems casos de estafa, el producto de su propio error, sino que estar
basada en el del juez, quien, por su parte, resultar sorprendido en su recto juicio por un
artificio o maquinacin que rena los caracteres del ardid estafatorio.
5. Desbaratamiento de los derechos acordados
Estos son algunos casos que se presentan al estudiar el delito de desbaratamiento de
derechos acordados, el cual es una de las formas que configuran el delito de defraudacin
(art. 173, inc. 11, Cdigo Penal Argentino).
Para facilitar el entendimiento, utilizaremos tres ejemplos que corresponden a cuestiones
que se plantearon muy a menudo en el mbito judicial y que permitieron ofrecer
respuestas como las que ms adelante detallaremos.
A) Juan vende a Mara un Vehculo. El acuerdo se instrumenta en un boleto de
compraventa. Mara paga el 20% del precio y se fija una fecha cercana para realizar el
traspaso. Luego de ello, Juan vende nuevamente el mismo automvil a Juanita, quien
paga la totalidad del precio en la ocasin de la posesin que recibe y del traslado de venta
que se firma. El documento se inscribe en el Registro de Transito. Cuando Mara quiere
convertirse en propietaria, en los trminos convenidos, advierte que su derecho se ha
tornado imposible jurdicamente. El abogado defensor de Juan afirma que no ha existido
una venta, sino una mera promesa de venta.
B) Juan le alquila a Mara un automvil. Mara le paga a Juan el precio total del alquiler.
Mara recibe la tenencia del vehculo y luego, violando el contrato, no entrega el bien a su
propietario a su vencimiento y lo cede a un tercero de buena fe. El defensor de Mara
sostiene que ha pagado el precio y que no hay perjuicio.
La figura delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de derechos
acordados", proviene del proyecto de 1960 (art. 215, inc. 2), donde se estableca una
sancin penal sobre la base de considerar que es delictiva la conducta de quien desbarata
un derecho "prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho
mejor".
Esta idea se ampla en la figura que comentamos, pues no slo se castiga a quien otorga a
otra persona un derecho mejor del que originariamente otorg, sino que tambin se
sanciona a quien destruye las condiciones para que el derecho o la obligacin puedan ser
realizadas. Ejemplo: quien daa su propio inmueble hipotecado en beneficio de un
tercero.
La figura se proyect, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de quien
imposibilitara la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble en las
condiciones establecidas en el boleto de compraventa.
Decimos "en principio", porque ste fue el hecho que comnmente se presentaba a
consideracin de la Justicia sin poder ser alcanzado por las normas del Cdigo Penal. El
acto por el cual se imposibilita la transmisin era posterior al de la venta originaria y, en
consecuencia, no poda ser considerado el delito de estafa (C.N. Crim. y Correcc., en pleno,
13/11/65, "Cusel, E.", publicado en La Ley T121-419).
La figura que analizamos vino a resolver esa situacin, y tambin otras, ya que la
frmula que hemos visto abarca los casos siguientes: "retencin de lo que por un precio
recibido se prometi entregar o devolver, enajenacin o gravmenes ulteriores a un
compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustracin de
crditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderas
correspondientes, etc."
El criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no se pueden hacer
despus de haberse hecho ciertas cosas"
Para comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar y clasificar algunas de
las diversas condiciones que presenta el delito que analizamos.
La ley distingue dos casos diferentes:
1) "Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La expresin utilizada
es "sobre" y no "al bien". Se trata de un derecho real.
2) La otra hiptesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de las
condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo (bien)". En este caso, la
obligacin es en relacin al bien y no sobre el bien.
Cuando afirmamos que una persona tiene una obligacin en relacin a otra, referente a
un bien, sostenemos que debe ejecutar cierta conducta en relacin a esa persona y
respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles el
vendedor debe transmitir la posesin, recibir el precio y escriturar en favor del
comprador; en el contrato de locacin de cosas, el locador debe entregar la cosa al
locatario. Podemos describir esta situacin desde la perspectiva del locatario, diciendo
que tiene derecho a que el locador entregue lo que alquil. En este sentido, decir que un
individuo "A" tiene, en relacin a "B", una obligacin referente a un cierto bien, es lo
mismo que decir que "B" tiene un derecho a una conducta de "A" referente a ese bien.
En el lenguaje jurdico tambin se dice que "B" tiene en relacin a "A" un derecho
personal.
Estas dos hiptesis del tipo es necesario que se combinen con otros datos que la norma
menciona. El derecho o la obligacin debe haber sido acordado "por un precio o como
garanta".
A partir de esta presentacin, pueden construirse las siguientes alternativas:
1)que se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio;
2)que se desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como garanta;
3)que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro por un precio;
4)que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garanta.
La ley menciona varias clases de actos tpicos: el autor mediante un acto jurdico relativo
a un bien, aun cuando no importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo o
dandolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo. Es
suficiente que ejecute cualquiera de ellos, pues se trata de una disyuncin. El acto del
agente debe producir un estado de cosas determinado: tornar imposible, incierto o
litigioso el derecho o la obligacin.
No debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos acciones; por
ejemplo: daar y convertir en imposible el derecho. El slo tiene que daar el bien y por
ese dao producir el desbaratamiento.
La ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible, incierto o litigioso el
derecho o la obligacin que antes de la accin del autor no lo era. De todos los verbos
usados en la descripcin, el que plantea ms problemas es "retenindolo". No es fcil
detectar su significado si esta figura, como se ha dicho, no sanciona el mero
incumplimiento.
Por supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero si
"retener" es equivalente a "no entregar cuando se debe", entonces los lmites de esta
figura pueden alcanzar a quien slo incumple entregar cuando se espera jurdicamente
que lo haga.
Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a
realizar una sinfona y no la hacemos, slo incumplimos nuestro compromiso, pero no
diremos: "retuve la sinfona". Retenemos, adems, lo que se espera que se entregue. Si no
existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una
forma que as lo exija, no usaramos "retener".
Incumplimos hacer cosas, pero tambin incumplimos dar cosas. Como se ve, "retener"
implica "incumplir", pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos
entregar, incumplimos nuestra obligacin, pero no por eso decimos que hemos retenido.
Por eso, del deudor prendario que abandona el automvil sobre el cual se constituy la
prenda no puede decirse que comete el delito de desbaratamiento de derechos acordados.
En cambio, ste es un caso previsto como hiptesis autnoma en el rgimen penal de la
prenda (T.O. 897/95; anexo, Art. 45: "Ser reprimido con prisin de quince das a un ao
el deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con dao del acreedor").
Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retencin; quizs, a veces,
decimos que retenemos cosas propias: "el propietario retiene la posesin a pesar de los
requerimientos del comprador".
Debemos confesar que no es fcil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero
incumplimiento, y establecer un significado de "retener" que no sea equivalente a "no
cumplir la entrega de cosas que se deben entregar".
Quizs una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es
vincular el sentido del verbo con algunos resultados tpicos. Slo ser punible el autor que
reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado.
Por ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en ocasin en que est
prximo el vencimiento de su utilidad y no existen ms ejemplares en el mercado.
Son tres los posibles resultados que la ley menciona. El primero es "tornar imposible el
derecho ... o el cumplimiento de la obligacin".
Esto significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligacin, y que
luego, es decir en otro tiempo, se torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el
cumplimiento de la obligacin.
Cuando la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo posterior,
por accin del autor, las condiciones para ejercer el derecho o que se cumpla la obligacin.
Un ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garanta del crdito, el
acreedor no podr ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible.
Otro ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, tambin lo alquila a "C", a quien
le entrega la tenencia. El primer locatario se encontrar que el derecho a usar el bien
alquilado no puede ejercerlo, y deber contentarse con reclamar la reparacin de los
daos y perjuicios.
La imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene un derecho mejor que
el del primero. El bien ya ha sido entregado y es imposible que los dos al mismo tiempo
usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los contratos. En el
ejemplo presentado en A), el primer comprador por boleto de compraventa tendr una
imposibilidad jurdica de convertirse en propietario, ya que el segundo adquirente de
buena fe ha pagado, tiene posesin, escritura, e inscripto el dominio a su nombre.
Otro de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el derecho ... o el
cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligacin".
En este caso, el sujeto pasivo no podr decir que le es imposible, como en la hiptesis
anterior, el ejercicio de su derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el derecho real
no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realiz una accin, y por el estado de
cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que podr ejercer el derecho
acordado en la oportunidad convenida.
Ejemplo: "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un boleto. "A"
constituye hipotecas antes de transmitir el dominio, sin el consentimiento del comprador.
El monto de los crditos garantizados con ese derecho real es de tal magnitud, en relacin
a la capacidad econmica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. No es
ste un caso donde falta informacin de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la
base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la vctima. La accin del autor
proyecta un cono de sombra en relacin a las condiciones necesarias para que el derecho
pueda ser efectivo.
El otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o el cumplimiento
de las condiciones pactadas de una obligacin ...".
No es sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de establecer el significado de
"litigioso". Uno de los sentidos que esta expresin tiene es equivalente a juicio, proceso
contradictorio. Si adoptramos esta interpretacin correramos el riesgo de poder llegar a
castigar a quien slo por su conducta da lugar a que sus acreedores lo demanden. Esta
interpretacin, como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de la prisin
por deudas.
Otro de los posibles sentidos est vinculado al que esta expresin tiene en el art. 173, inc.
9. Sobre este punto se ha dicho que "litigioso" significa que se discute la existencia o
condicin del derecho de propiedad.
No es fcil decidir cul es la interpretacin que se debe adoptar. Por otra parte, es posible,
quizs, concebir otros sentidos de "litigioso". Un punto de partida es tener en cuenta que
paralelamente a la creacin de este delito se derogaron las figuras que castigaban ciertas
conductas de los deudores prendarios. La hiptesis legal que comento es, precisamente,
aplicable a esos casos. Por ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien
prendado y lo hace, y de esa manera torna litigioso el derecho del acreedor prendario.
Este tendr que hacer algo ms que requerir judicialmente el pago de la deuda. Tendr
que discutir con el comprador del bien la existencia o las condiciones de su derecho real.
Quizs podr pensarse que "tornar litigioso" significa eso, es decir, crear una situacin
por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo ms de lo que tendra que hacer, si slo fuese
necesario demandar el cumplimiento de la obligacin al deudor que originariamente se
comprometi.
Es importante tener en cuenta que la accin tpica debe ser ejecutada con posterioridad a
la creacin del derecho o a la constitucin de una obligacin. De esta manera, se puede
deslindar esta figura legal de la estafa, en la cual el perjuicio resulta de un acto de
disposicin motivado por un engao anterior. La accin que desbarata el derecho o la
garanta debe ser cumplida ulteriormente a la constitucin de la obligacin. Este derecho
no puede, pues, confundirse con el del art. 173, inc. 9, en el que se protege al comprador o
contratante ltimo, para el caso de que exista contra l un derecho preferente anterior
cuyo ejercicio lo despojar de la cosa o disminuir el valor sobre los cuales contrat.
En el inc. 11 el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior.
Retomemos la consideracin del ejemplo presentado en B), es decir, el asunto en el cual el
locatario violando el contrato le subalquila a un tercero no autorizado el departamento, y
en contra de la voluntad del locador.
Podemos analizar la cuestin de este modo: el contrato de locacin es un contrato en el
que intervienen dos partes: el locador y el locatario. Ambas partes se otorgan derechos y
se acuerdan obligaciones.
El locador, entre otras, tiene la obligacin de entregar la cosa, mantenerla en buen estado
y defender al locatario cuando ste sea demandado por terceros cuando reclamen, sobre la
cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a su vez, entre otras obligaciones
debe pagar al locador un precio, limitarse al uso estipulado y darle el destino que se
convino. Estas obligaciones que tiene son de carcter personal.
Pues bien, excluir la punicin en el caso que comento, sobre la base de sostener como
criterio general para la figura que slo puede ser autor el que ha otorgado un derecho
sobre un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas posibles observaciones
crticas.
El texto legal no dice, por lo menos de manera explcita, que el autor de este derecho slo
puede ser el sujeto que con anterioridad ha otorgado el derecho que luego se desbarata.
Si se lee con cuidado, se advierte que en el lenguaje de la ley el autor est mencionado al
comienzo de la descripcin a travs de "el que tornare imposible, incierto o litigioso ...".
Luego se modifica esta mencin directa al autor del hecho. En vez de continuarse con ella,
con una frmula tal como, por ejemplo: "siempre que el derecho o la obligacin los hubiere
acordado a otro por un precio o como garanta", se dice, en cambio, prescindiendo de la
referencia al autor: "siempre que el derecho o la obligacin hubieran sido acordados a otro
por un precio como garanta".
No se dice que el derecho u obligacin acordados a otro por precio o como garanta deben
haber sido condiciones constituidas por el autor. Se cambia la mencin directa al autor
("el que tornare") por una referencia impersonal: "siempre que el derecho o la obligacin
hubieran sido acordados a otro".
Nuestro objetivo, en primer trmino, ha sido destacar esta ambigedad que se presenta al
interpretar el delito del art. 173, inc. 11.
Es posible, quizs, encontrar una manera de entender la figura de modo que pueda
sostenerse que "el autor de este derecho slo podr ser el sujeto que con anterioridad ha
acordado el derecho que luego desbarata". Esta alternativa requiere razones.
Una de ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito enajenando un bien si,
de esa manera, se torna imposible el derecho acordado. Slo puede transmitir el dominio
quien es propietario. En este caso l, y slo l, puede desbaratar la promesa de venta
otorgada a una persona, enajenando luego el inmueble a un tercero. En esta hiptesis slo
puede ser autor quien ha otorgado el derecho.
En segundo trmino, se podra afirmar, aparentemente, que el locador ha acordado al
inquilino el derecho de habitar el inmueble.
Como esto es cierto, aplicando el criterio de que slo puede ser autor el que ha acordado
un derecho sobre el bien y no quien lo ha recibido, se podra concluir que el hecho es,
pues, atpico.
En el anlisis anterior no se ha dicho que en el contrato de locacin las dos partes se
obligan en relacin a la cosa. Decir que se obligan el uno respecto del otro, o sea, el
locador respecto del locatario y este ltimo respecto del primero, significa que cada uno de
ellos tiene derecho a una cierta conducta por parte del otro en relacin a un bien.
Se podra criticar la idea que analizamos, sobre la base de destacar que el locatario
tambin est obligado a una cierta conducta respecto del locador, en relacin a la cosa
locada.
Dicho en el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un derecho "referente a
un bien".
As las cosas, podra sostenerse que, por lo menos en principio, el locador tiene el derecho
a exigir una cierta conducta del locatario. Si ste, por un acto jurdico, torna imposible,
incierto o litigioso su derecho, habra cometido el delito de desbaratamiento de derechos
acordados. Sin embargo, hay un punto que he mencionado superficialmente y que ahora
voy a destacar con mejores fundamentos.
La figura delictiva exige que el derecho o la obligacin que se desbaratan deben haber
sido otorgados "por precio" o "como garanta".
La expresin "por precio" no es equivalente a "con precio". Con esta ltima se dice que se
ejecut un acto, en el caso, el acto de otorgamiento de un derecho, y que ese acto se realiz
satisfacindose una condicin, a saber: que una de las partes pag un precio.
Es distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido otorgado a otro por un
precio. Decir que se ha otorgado un derecho o contrado una obligacin por un precio,
significa que quien acuerda el derecho o contrae la obligacin lo hace a cambio de algo que
recibe. Como se advierte, la diferencia entre "con" y "por" nos permite encontrar un nuevo
fundamento para poder justificar la interpretacin. El locatario, al igual que el locador,
tiene un derecho, pero este derecho que ha otorgado al locador no ha sido "por" precio,
sino "con" precio.
Es por ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y subalquila el bien no puede
cometer el delito, no ya porque no haya convenido una obligacin en relacin a un cierto
bien, hecho que s hizo, (conservarlo y devolverlo libre de ocupantes al vencimiento), sino
porque ese deber jurdico u obligacin no fue acordado por un precio, pues en el contrato
de locacin el obligado a pagar el precio es el locatario. Dicho de otro modo: la regla
establece que slo puede ser sujeto pasivo del delito aquel en cuyo beneficio se hubiese
convenido el precio o establecido la garanta. Posible sujeto activo ser nicamente el que
reciba el precio o constituya la garanta (o sus sucesores).
Ahora bien, adentrndonos en la problemtica del segundo supuesto mencionado
precedentemente (utilizacin fraudulenta que constituye delito), es necesario dete-nernos
en primer lugar y sintticamente a esbozar una serie de conceptos que son bsicos para la
comprensin de este tema.
La estafa, requiere para su consumacin un ardid o engao, que traiga como consecuencia
directa, un menoscabo en el patrimonio del sujeto pasivo del atentado o vctima de la
maniobra, con el propsito ya planificado de obtener un beneficio ilegtimo para el
ejecutor del hecho delictivo.
A fin de ahondar en este concepto es oportuno traer a colacin una cita doctrinaria que
reza que: No se requiere que el beneficio pretendido se efectivice, pero si que el propsito
haya existido. Por otro lado es necesario que aqul sea ilegitimo.
La retencion indebida:
El art. 173 inc. 2 dice que: el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no
restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya
dado en deposito, comisin o administracin u otro ttulo que produzca obligacin de
entregar o devolver. En general solicitudes de tarjetas contienen clusulas expresando
que la tarjeta es de propiedad del emisor y deber ser restituida al mismo a su
vencimiento o cancelacin, aunque en muchos casos en la practica ello no se efectivice ni
se exija. Estimamos de suma utilidad la notificacin por medio fehaciente de la
cancelacin, con intimacin de devolucin, ya que las compras posteriores configuraran el
supuesto de retencin indebida toda vez que quien ha retenido ha desplegado a partir de
all actos positivos con perjuicio.