I. A MODO DE INTRODUCCIN.

Los derechos reales de prenda e hipoteca son derechos reales accesorios.

Es a partir de la revolucin francesa en que el nfasis ha se coloca exclusivamente
en la organizacin econmica de la produccin y en la facilitacin de un sistema de inte
rcambios privados.
El sistema econmico actual se centra en:
a. Propiedad privada
b. Libre intercambio de bienes y servicios
Para ello el Derecho reacciona ante esas necesidades:
a. Reconociendo titularidades erga omnes
b. Incentivando el intercambio patrimonial de bienes.
II. INTERVENCIN DEL DERECHO PARA CREAR TITULACIONES ERGA OMNES E INCENTIVAR LA LI
BRE TRANSFERENCIA DE BIENES.
1. OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS.
Ej.
A: propietario de un bien.
C: tiene dinero
Opciones de "C":
* Guardarlo en casa
* Prestarlo a "A" con un inters anual del 10%
Que comportamiento es ms eficiente, es decir, asigna mayor valor al dinero?
El prestarle el dinero a "A"
Temor de "C": que "A" no reconozca la existencia del contrato.
Cmo interviene el Derecho?
Artculo 1361 y 1363. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos", y, " producen efectos entre las partes y sus herederos" (principio d
e relatividad contractual).
2. LOS COSTOS DE TRANSACCIN.
Ahora "C" ya sabe que el contrato suscrito con "A" es obligatorio, pero, ser esto
suficiente para reconocer titularidades erga omnes e incentivar la transferenci
a libre de bienes?
Concepto de Costos de transaccin.
Son los costos de celebrar un contrato y que segn las circunstancias son tan alto
s que pueden evitar que se celebre un contrato o que se perfecciones en trminos
ineficientes.
Cuando se quiere celebrar un contrato se realizan una serie de gastos: antes, du
rante y despus de su celebracin, lo que ocasiona costos que se suman al valor intrn
seco de las prestaciones pactadas.
Por ello el Derecho debe intervenir para reducirlos y proceder una atribucin de d
erechos que lleve consigo elecciones posteriores eficientes.
Este rol lo cumple, entre otros, reglamentando los contratos tpicos; as las parte
s no tendrn que sentarse a negociar cada clusula, ya que ante la falta de pacto op
erar la presuncin contenida en el artculo 1356 del Cdigo Civil, segn el cual, "Las dis
posiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las part
es, salvo que sean imperativas".
En el caso del ejemplo se regula el contrato tpico de mutuo, (arts. 1648 y ss) y a
nte la falta de pacto entre las partes operarn las normas dispositivas contenidas
en l.
3. CONTRATOS DONDE LAS PRESTACIONES NO SE VAN A CUMPLIR SIMULTNEAMENTE.
"C", recibe una oferta de "B" por la cul ste "B" le ofrece en venta un auto que "C
" podr utilizarlo como taxi.
Evaluacin de "C". El auto utilizado como taxi le generar un rendimiento menor que
el inters que "A" le ofrece, pero mientras el auto le ser entregado de inmediato,
en cambio si le presta a "A" el plazo para el pago es de un ao.
Qu es lo ms eficiente?. Que "C" le preste a "A", pues con este comportamiento se d
inamizar la economa. "A" invierte el dinero en su fbrica, genera trabajo. "C" gana
con los intereses pactados.
Quin tiene la ventaja estratgica? "A" pues debe cumplir su prestacin con posteriori
dad al de la de "C".
El Derecho vuelve a intervenir a fin de eliminar esta ineficiencia.
4. LA GARANTA DEL PATRIMONIO UNIVERSAL DEL DEUDOR.
Para recomponer la ventaja estratgica de "A", y la consiguiente desventaja de "C"
, el sistema jurdico le concede a "C" el derecho de perseguir todo el patrimonio
de "A", para que en caso de incumplimiento pueda cobrarse la deuda. Lo que se de
nomina prenda genrica o acreedor quirografario.
Ser suficiente para satisfacer el inters de "C"?
Costos que tendr que cubrir "C":
* Antecedentes crediticios de "A"
* Estar pendiente en todo momento sobre el movimiento patrimonial de "A"
Aun as, el riesgo es inevitable pues de un da a otro el patrimonio de "A" puede ca
mbiar sustancialmente.
* Le concede la accin revocatoria. (Fraude del acto jurdico).
Como se ve, ello ocasionar que los costos se eleven de tal forma que "C" se tenga
que cubrir ante un eventual fraude de "A".
El derecho vuelve a intervenir.
5. GARANTA DEL PATRIMONIO DE UN TERCERO.
Crea las garantas personales, fianza y aval; mediante los cuales terceras persona
s se obligan frente al acreedor a responder con todo su patrimonio respecto de l
as obligaciones contradas por el deudor.
Si bien es cierto, estas figuras jurdicas mejoran la posicin de "C", sin embargo a
un no logran ser del todo eficientes, pues ahora "C" tendr un doble trabajo y por
tanto dobles costos: vigilar tambin el movimiento patrimonial del tercero.
6. GARANTA MEDIANTE LA AFECTACIN DE BIENES ESPECFICOS.
Ante tal situacin el Derecho crea las figuras de prenda (ahora garanta mobiliaria)
y de hipoteca, para que ciertos bienes del deudor (o constituyente), debidament
e identificados, sirvan de garanta para asegurar el cumplimiento de una obligacin,
afectndolos al cumplimiento de la obligacin garantizada, de tal forma que quedan
sustrados del patrimonio del constituyente ante el eventual incumplimiento del de
udor.
As el artculo 3.1) de la Ley 28677 seala que, "La garanta mobiliaria es la afectacin
de un bien mueble mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento
de una obligacin (...)". Su antecedente, el artculo 1055 del Cdigo Civil deca, "La pr
enda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin". Mientras que el artculo 1097 rec
onoce similar finalidad respecto de los inmuebles, "Por la hipoteca se afecta un
inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un terce
ro".
De tal manera que los costos de transaccin se reducen significativamente ya que a
hora "C" ya no tendr que vigilar todo el patrimonio y movimiento patrimonial de "
A", sino solamente los bienes afectados.
Ahora el comportamiento de "C" deber:
* vigilar solo los bienes afectados.
* Que los bienes no se enajenen
* Que no sean afectados al cumplimiento de otra obligacin
Pero, ser suficiente ello?
Aun en estos caso, "C" sigue teniendo problemas con el acceso a la informacin res
pecto de los bienes otorgados en garanta, y no se resuelve plenamente la ventaja
estratgica en la que "A" se encuentra.
El Derecho vuelve a intervenir.
A "C" le interesan dos cosas:
* Que el Sistema Jurdico le proporcione informacin rpida, oportuna y poco costosa s
obre los bienes afectados.
* Que el Sistema Jurdico corrija la ventaja estratgica de "A", reconociendo que
los bienes afectados en garanta mobiliaria o hipoteca sean preferentes a cualquie
r otra obligacin contrada. Titularidad erga omnes a su derecho real.
6.1. Creacin de mecanismos de publicidad.
El derecho debe establecer cules sern los mecanismos que servirn para publicitar la
constitucin de relaciones jurdicas sobre los bienes.
Dos son estos mecanismos: La posesin y el Registro.
6.2. La posesin.
Si bien la posesin es un hecho fctico antes que jurdico, pero el derecho lo utiliza
como mecanismo de informacin. As si alguien quiere comprar una computadora por ej
emplo, o quiere recibirla en prenda, le bastar verificar si el supuesto propietar
io tiene o no la posesin, ya que conforme lo seala el artculo 912 del Cdigo Civil, "E
l poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario".
As en el caso del ejemplo, si "C" encuentra que el bien mueble est en posesin de "A
", y aqul, "A" le entrega la posesin, (a "C") (prenda con entrega fsica), entonces
"C" estar debidamente cautelado y a su vez generar nueva informacin para otros terc
eros, ya que el derecho lo premia con la oponibilidad erga omnes una vez que ha
ya tomado la posesin de los bienes porque su posesin permitir que los dems terceros
interesados puedan acceder de manera rpida, segura y poco costosa a informacin ver
az respecto de la situacin legal de los bienes de "A".
As si el bien se entrega a "C" y "A" quisiera volverlo a otorgarlo en garanta el n
uevo acreedor diligente tendr que ver previamente el bien, el cual al encontrarse
en posesin del primer acreedor "C", tomar conocimiento que ya est prendado.
De esta manera la posesin contribuye a crear titularidades erga omnes y de incent
ivar el libre intercambio de bienes. No obstante, acarrea una serie de costos in
directos:
* Impide la constitucin de varios derechos concurrentes, ya que si el bien es gra
vado con varias prendas, solo el primer acreedor acceder a la posesin fsica del bie
n, y los dems no. Por tanto, solo la primera acreencia ser pblica, y las dems clande
stinas, razn por la cual estas segundas y posteriores acreencias no podrn generar
de oponibilidada erga omnes, al no generar informacin para terceros.
* Genera altos costos por la entrega del bien, ya que ste puede ser una maquinari
a necesaria para que el deudor genere riqueza con la cual pueda pagar el prstamo,
y si la prenda, la tendra que entregar al acreedor, impidiendo su explotacin.
* La posesin no siempre demuestra propiedad, ya que como se ha visto, la presuncin
del artculo 912 admite prueba en contrario. En tal caso la prueba puede ser de ta
l naturaleza que desvirte la presuncin de la norma.
6.3. El Registro.
Es la respuesta, aunque parcial, a las limitaciones de la propiedad.
Acceso al crdito mediante la reforma de la legislacin sobre garantas reales, Libro
Homenaje a Jorge Avendao (2004)
Trabas legales al crdito en el Per: garantas mobiliarias (2000)