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UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES

VELSQUEZ
FACULTAD DE CIANCIAS JURICAS Y POLITICAS
CARRERA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO






LA COAUTORA EN EL DERECHO PENAL
ES EL CMPLICE PRIMARIO UN COAUTOR?

TESIS PRESENTADA POR:

NOE QUISPE CHOQUE

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO


JULIACA PER
2014



INDICE
INTRODUCCION
I. El problema de Investigacin
1. Presentacin y formulacin del problema
a. Problema principal
b. Problemas especficos

2. Antecedentes
II. Objetivos, justificacin, hiptesis y tipo de investigacin

1. Objetivos de la investigacin
a. Objetivo general
b. Objetivos especficos

2. Justificacin, importancia y delimitacin del tema de investigacin
a. Justificacin de la investigacin
b. Importancia de la investigacin
b.1. Importancia a nivel terico
b.2. Importancia a nivel prctico
b.3. Importancia a nivel metodolgico
c. Delimitacin de la investigacin
c.1. Delimitacin espacial
c.2. Delimitacin temporal
c.3. Delimitacin cuantitativa

3. Formulacin de hiptesis
a. Hiptesis principal (general)
b. Hiptesis secundarias (especficas)

4. Tipo y nivel de investigacin
a. Tipo
b. Nivel de Investigacin

MARCO TEORICO
a. Teoras del dolo
b. Teora del inters

3. Concepto Restrictivo de Autor
a. Teora objetivo-formal
b. Teora objetivo-material
c. Teora del dominio del hecho

4. Autora como competencia por la configuracin del hecho


CONCLUSIONES

















INTRODUCCIN

Son diversas las formas en las que el comportamiento humano se puede
estructurar a fin de configurar una autora criminal. sta no termina con la
realizacin directa y de propia mano de los hechos descritos en los tipos
penales de la Parte Especial del Cdigo Penal (autora inmediata por dominio
de la accin), ni tampoco con la ejecucin de stos por intermedio de una
persona que lleva adelante la voluntad del hombre de atrs al haber sido
reducida por ste a la categora de instrumento (autora mediata por dominio de
la voluntad). La fenomenologa de la codelincuencia nos muestra que el
quebrantamiento de las normas penales, puede realizarse tambin a travs de
la actuacin conjunta de varias personas (coautora como dominio del hecho
funcional).

Esta ltima forma de vulneracin de la norma penal se suele denominar en
el Derecho penal como coautora. Tanto de su regulacin en los Cdigos
Penales como de su propia naturaleza, la coautora se explica como una figura
de intervencin en el delito mediante la cual la determinacin del sujeto del
hecho contenido en los tipos penales se extiende a aquellos que toman parte
del dominio colectivo del hecho y su ejecucin, con el fin que todos ellos
puedan ser considerados como autores del hecho conjunto. En este sentido, la
coautora es una forma de extensin de la responsabilidad, siendo este el
motivo para que se haga referencia a ella como modalidad impropia o
imperfecta de participacin, en contraste con sus manifestaciones propias:
instigacin y complicidad.

Ahora bien, una de las consecuencias que trae consigo esta interpretacin
de la coautora como extensin de la responsabilidad o forma imperfecta de
participacin sera la demanda por implementar los parmetros que coadyuven
a delimitar entre lo que es coautora y lo que es complicidad. En efecto,
usualmente el principal inconveniente en el campo de la intervencin delictiva
se ha asociado a la diferenciacin entre coautores y cmplices.


















I. El problema de Investigacin.

1. Presentacin y formulacin del problema.
En la doctrina de la intervencin en el delito es clsico traer a colacin una cita
realizada por CLAUS ROXIN en su Poltica Criminal y Sistema del Derecho
Penal: la teora de la participacin es el captulo ms oscuro y confuso de la
ciencia del Derecho penal. Esta expresin que como bien reconoce ROXIN
procede de HERMANN KANTOROWICZ, se ha convertido en una frase
histrica.

Efectivamente, el problema nuclear de la teora de la intervencin delictiva
(codelincuencia) se ha centrado tradicionalmente en la distincin entre autora y
participacin. Sin embargo, los esfuerzos para lograr tal delimitacin se
multiplican, por ejemplo, cuando a nivel de legislaciones penales como la
peruana se regula la complicidad primaria.

En efecto, en los arts. 23, 24 y 25 del CP peruano junto a las tres formas de
autora y a la induccin se considera una clasificacin de la complicidad en
primaria y secundaria. Ambas, conforme la redaccin del art. 25, se distinguen
por la eficacia del aporte para la realizacin del hecho punible: es cmplice
primario quien presta un aporte sin el cual no se hubiera perpetrado el ilcito;
mientras que es cmplice secundario quien colabora en la realizacin de la
infraccin con un aporte que no incide en la posibilidad de produccin del
injusto.

Tal distincin la podemos encontrar tambin en el Derecho comparado. As, por
ejemplo, el CP espaol diferencia entre cooperador necesario (que aparece en
el CP de 1848 y tiene como antecedente ms cercano a la doctrina medieval
de la causa necesaria) y cmplice.

Esta clasificacin de la complicidad en una de tipo esencial y otra no esencial
para la materializacin del hecho punible, demanda el desarrollo de un proceso
de delimitacin doble: primero, determinar el lmite mximo de la complicidad
primaria a partir del establecimiento de sus fronteras frente a la coautora, y
segundo, establecer su lmite mnimo a partir de su demarcacin respecto a la
complicidad secundaria.

A nivel de la doctrina penal, los intentos destinados a conseguir tales
delimitaciones se han llevado a cabo fundamentalmente en la dogmtica penal
espaola. Sin embargo, estos esfuerzos nicamente han alcanzado a aportar
criterios de solucin vlidos slo para algunos casos y no para la generalidad
de los mismos, tornndose la distincin entre las referidas formas de
intervencin criminal en un debate con continua actualidad.

Esta ausencia de criterios generales que permitan distinguir entre coautora,
complicidad primaria y secundaria, tiene como consecuencia que en la
aplicacin del Derecho penal, por ejemplo, por los jueces peruanos, no slo no
existan parmetros fijos y determinados a efectos de definir el ttulo de
imputacin que se le asigna a los intervinientes en un hecho punible, sino
incluso que supuestos similares se califiquen de forma distinta, ocasionndose
con ello el quebranto de la seguridad jurdica y las garantas establecidas en
favor de los ciudadanos frente al ius puniendi estatal.

En tal sentido, como la regulacin de la complicidad primaria trae consigo ms
inconvenientes que ventajas debido a su naturaleza intermedia entre la
coautora y la complicidad secundaria, nos preguntamos si Es necesario
seguir manteniendo la regulacin de la complicidad primaria en el CP peruano
o es preferible suprimirla, trasladando los supuestos englobados bajo ella a la
regulacin legal de la coautora?

La validez de esta interrogante se desprende tambin a partir del desarrollo de
modernas formulaciones dogmticas en las que se plantea la necesidad de
reformular los alcances de la comisin conjunta del hecho punible (coautora)
desde criterios normativo-valorativos, con lo que la complicidad primaria
acuada por una perspectiva terica ya superada- quedara sin sustento terico
y en la prctica funcionara slo como una figura residual.

Debo precisar que tanto la pregunta formulada como su respuesta tienen lugar
en el marco de los denominados delitos comunes (desde mi perspectiva:
delitos de infraccin de deberes generales negativos) de comisin dolosos y,
adems, que la previsin realizada por nuestro CP en el sentido que el castigo
para el coautor es el mismo que para el cmplice primario, no le quita
legitimidad a la pregunta planteada

a. Problema principal.
A diferencia de una interpretacin normativo-objetiva de las formas de
estructuracin del comportamiento humano a ttulo de autora y participacin,
los tradicionales esquemas de explicacin de la intervencin en el delito sobre
todo a nivel de coautora y complicidad- no permiten captar las distintas formas
en las que se puede configurar la comisin conjunta del hecho punible. Por ello,
surge el interrogante: debe seguir recurrindose a una explicacin
ontolgica de la intervencin criminal o debe optarse por una
interpretacin normativo-valorativa?

b. Problemas especficos.
ttulo de coautora?


2. Antecedentes.
En la doctrina nacional son escasos los trabajos que tratan, de forma general,
el problema que se suscita en torno a la coautora y complicidad primaria. As
tenemos bsicamente el artculo de CASTILLO ALVA: La complicidad como
forma de participacin criminal, publicado en el nmero 9 de la Revista
Peruana de Ciencias Penales, en donde postula ser partidario de la tesis por la
que debe suprimirse la distincin entre complicidad primaria y secundaria,
remitiendo la importancia del aporte del primero a los principios de
determinacin judicial de la pena.

La situacin es distinta en la literatura penal extranjera, en particular en Espaa
pues como ya indicamos la cooperacin necesaria espaola es fuente directa
de nuestra complicidad primaria. As tenemos el trabajo de PREZ ALONSO,
La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, publicada en 1998.
Tambin destaca BOLEA BARDON con su trabajo sobre La cooperacin
necesaria: Anlisis dogmtico y jurisprudencial del ao 2004. Asimismo, existen
artculos cientficos sobre el tema como el de DAZ Y GARCA CONLLEDO
titulado Es necesaria la cooperacin necesaria?, aparecido en el Libro
Homenaje a Don Jos Cerezo Mir en el 2002. En estas obras se puede
apreciar un variado tratamiento del tema de investigacin.

II. Objetivos, justificacin, hiptesis y tipo de investigacin.

1. Objetivos de la investigacin.

a. Objetivo general.
Posibilitar una interpretacin de la coautora desde criterios normativo-
valorativos que sea compatible con nuestro sistema jurdico-positivo y con las
exigencias poltico-criminales del Estado social y democrtico de Derecho.

b. Objetivos especficos.
normativo-valorativos, permite captar mejor la esencia de la comisin conjunta
del hecho punible.
ar la naturaleza residual de la complicidad primaria.

2. Justificacin, importancia y delimitacin del tema de investigacin.

a. Justificacin de la investigacin.
La presente investigacin se justifica en: a) la necesidad de demostrar que la
regulacin de la complicidad primaria es superflua, pues se trata de una figura
residual que sirve para recoger todos aquellos comportamientos que no
pueden ser calificados como coautora por carecer los sujetos que los llevan a
cabo de un dominio o poder sobre el hecho al no tomar parte en la fase
ejecutiva del delito; b) la necesidad de demostrar que la complicidad primaria
debe ser suprimida de nuestro Derecho penal, por estar sustentada en
consideraciones meramente causales; c) la necesidad de evitar que en las
decisiones judiciales sobre coautora y complicidad se sigan observando fallos
confusos y contradictorios ocasionados por la poca claridad que existe
alrededor de la complicidad primaria, pues en la mayora de oportunidades la
justicia nacional resuelve en funcin de las circunstancias concretas de cada
caso, ocultando muchas veces las razones que llevaron a una u otra
calificacin.

b. Importancia de la investigacin.

b.1. Importancia a nivel terico.
Relacionada con la solucin de los interrogantes que estructuran la formulacin
del problema.

b.2. Importancia a nivel prctico.
Vinculada a la utilidad que debe representar para los operadores del Derecho,
la re-fundamentacin de la composicin de la coautora. En efecto, si
pretendemos tener eficacia poltico-criminal (no dejar lagunas de impunidad) y
buscamos formular imputaciones coherentes y garantistas, debemos partir de
perspectivas normativas y no de una mera ontologa.

b.3. Importancia a nivel metodolgico.
Responder a un modelo fundado en la epistemologa y tipos de investigacin
(por ejemplo, investigacin de sntesis para revisar el material existente y
evaluar qu se ha tratado sobre nuestro tema, investigacin operativa para
mejorar la traduccin de las hiptesis en operaciones de investigacin e
investigacin epistemolgica que persigue hacer un anlisis del lenguaje
penal), as como al impacto social del estudio. En ese sentido, no se pretende
solamente una investigacin dogmtica, sino jurdico-social (esto ltimo implica
partir de nuestro modelo de sociedad y no de lo existente en otros pases y
las responsabilidades que detentamos como personas).
c. Delimitacin de la investigacin.
La presente investigacin se circunscribe al campo del Derecho penal. En ese
sentido, cabe precisar que las referencias que realizamos en esta investigacin
a filosofa y sociologa se orientan a enriquecer el objeto de estudio: coautora
en una comprensin normativo-valorativa del injusto penal.

c.1. Delimitacin espacial.
Se ha tomado en consideracin tanto doctrina nacional como extranjera,
decisiones de la Corte Suprema y legislacin nacional y extranjera que versan
sobre coautora y complicidad.

c.2. Delimitacin temporal.
En lo que concierne al anlisis de la doctrina, cabe sealar que sta abarca la
existente aproximadamente desde el siglo XIX hasta la actualidad. Por su
parte, en relacin al anlisis de la jurisprudencia, sta corresponde
fundamentalmente a los aos 2000 a 2010.

c.3. Delimitacin cuantitativa.
En este rubro, aproximadamente se han empleado cien (100) libros de teora y
un importante nmero de decisiones de la Corte Suprema.

3. Formulacin de hiptesis.

a. Hiptesis principal (general).
Una correcta interpretacin de la comisin conjunta del delito -coautora- se
sustenta en el abandono del modelo terico que se inspira en categoras del
ser y opta por la aplicacin de frmulas normativo-valorativas.

b. Hiptesis secundarias (especficas).
desde 1863 hasta el actual anteproyecto de CP, el legislador nacional ha
demostrado no tener en cuenta el presente de la ciencia penal y de la cultura
jurdica en el entorno europeo. Ha tomado partido por seguir conservando una
figura que corresponde a un ideario cientfico primitivo, de una dogmtica ya
superada.

asentada en la idea del dominio
funcional del hecho ejecutivo- no califica como coautor quien a pesar de la
importancia de su aporte para la materializacin del ilcito slo participa durante
los actos preparatorios y no en la ejecucin del hecho punible. En ese tipo de
casos se debe acudir a la complicidad primaria.

4. Tipo y nivel de investigacin.

a. Tipo.
El tipo de investigacin es esencialmente terica, pues se realizar sobre la
base de conceptos terico-dogmticos.

b. Nivel de Investigacin.
Las pautas de la presente investigacin son: descripcin, explicacin y
construccin. Descriptiva, porque en ella se exponen detalladamente los
postulados tericos ms importantes sobre coautora y complicidad.
Explicativa, porque se formula un anlisis crtico de las posturas tericas
elaboradas en la dogmtica penal, lo cual permite dar respuesta a algunas
interrogantes que subyacen en dichos postulados. Constructiva, porque se
proponen planteamientos personales sobre coautora y complicidad desde una
comprensin normativo-valorativa del suceso criminal, lo cual hace posible
fundamentar y explicar bajo qu criterios de aplicacin general el Derecho
penal debe calificar a un sujeto como coautor o cmplice.






I. Planteamiento.
Por lo general las descripciones contenidas en los tipos de la PE de los
ordenamientos jurdico-penales aluden a la intervencin de un nico sujeto en
la comisin de un hecho delictivo. As, por ejemplo, en los conocidos
tradicionalmente como delitos comunes, la redaccin de los tipos penales
comienza con la locucin impersonal El que, a partir de lo cual se puede
sostener que es autor quien realiza el tipo legal correspondiente: el que hurta,
el que falsifica, el que lesiona; siempre y cuando concurran en l y en su
comportamiento las restantes caractersticas del delito.

Empero, que la conducta tpica descrita en los tipos penales haga referencia a
un autor individual no necesariamente significa que el ilcito debe ser cometido
por un solo individuo, ya que puede suponer incluso la intervencin de varios
sujetos (pinsese, por ejemplo, en los delitos de robo o secuestro con el
concurso de dos o ms personas), pues tanto en el campo de lo conforme
como en el de lo contrario a Derecho el hombre no acta solo, sino que junto a
l actan otros.

En este contexto, cuando varias personas toman parte en la realizacin de una
infraccin penal, ineludiblemente se formula el interrogante en torno a cmo es
que se debe tratar a cada uno de ellos a efectos de determinar el ttulo de
imputacin y los grados de responsabilidad penal que se les debe asignar en
base a sus aportaciones al hecho.

Para el tratamiento del fenmeno de la codelincuencia o intervencin en el
delito, existen bsicamente dos posibilidades: o todas las clases de
colaboracin deben ser llevadas bajo el denominador comn de un concepto
de autor que las comprenda o debe distinguirse entre las diferentes formas de
colaboracin segn el grado o la importancia material del aporte al hecho8.
Slo desde este ltimo punto de vista, es posible diferenciar al autor del
partcipe, atribuyndole al primero el carcter de figura central del delito.

Ahora bien, reconociendo que la gran mayora de los Cdigos Penales no
definen quin es autor y que siguiendo en esto a JESCHECK- la divisin de
las formas de manifestarse la intervencin en una accin punible no es una
materia que pertenezca a la libertad del legislador o a la discrecionalidad
judicial sino est determinada por slidas estructuras de relaciones sociales
de las que no puede alejarse la valoracin jurdica si es que la aplicacin del
Derecho no quiere perder su fuerza de conviccin, debe repararse que el
concepto de autor no ha sido siempre el mismo durante todos los estadios de
evolucin de la dogmtica penal. En ese sentido, han sido fundamentalmente
tres los conceptos mantenidos por la ciencia del Derecho penal, unas veces
teorizando sobre el mismo concepto de autor, otras siguiendo la orientacin
marcada por las distintas legislaciones positivas. Estos conceptos son el
unitario, el extensivo y el restrictivo.

En lo que sigue, vamos a exponer las aportaciones ms relevantes de cada
uno de ellos, valorando crticamente sus argumentos principales.

La crtica se sustenta en la idea conforme a la cual la construccin e
interpretacin de los diversos institutos y categoras jurdicas -en general- y
jurdico-penales -en particular- no se puede hacer a partir de criterios pre-
jurdicos, sino de elementos netamente normativos pues slo stos son
compatibles con la metodologa teleolgico-funcional del Derecho penal
moderno y el entendimiento del Derecho como producto cultural fundado en
parmetros axiolgicos.

Los desaciertos del concepto unitario tambin han sido planteados desde la
dogmtica penal. En tal sentido, se critica que con este concepto habra que
considerar como autores en los delitos especiales a sujetos que no renen las
condiciones exigidas por el tipo penal. Lo mismo valdra para los denominados
delitos de propia mano. Por otro lado, en tanto este concepto se basa en la
frmula de la conditio sine qua non, los autores de delitos omisivos quedaran
impunes pues no se podra comprobar el nexo de causalidad. Otra falencia
relacionada con el planteamiento unitario es graficada por JAKOBS cuando
seala que ste en lugar de referir las aportaciones a la ejecucin y determinar
el injusto de la participacin a partir del injusto de la ejecucin del hecho,
atomiza las causalidades que por s solas no constituyen el comportamiento
punible; la teora del autor unitario no conoce una intervencin comn, sino slo
aislada. Esta falta en la determinacin del alcance del tipo slo muy
imperfectamente cabe compensarla en la determinacin de la pena.

A nivel doctrinal, GIMBERNAT ha graficado esta concepcin de la siguiente
manera: Se parte de la teora causal de la condicin y, en base a ella, se niega
toda distincin objetiva entre la actividad del autor y la del cmplice: ambos no
hacen ms que colocar una condicin del resultado, y una condicin no es
posible distinguirla de otra condicin. El razonamiento a que entonces se acude
es ste: la ley positiva distingue entre autor y cmplice; las actividades de autor
y cmplice no se distinguen objetivamente; luego la distincin -impuesta por la
ley- ha de hallarse en el terreno subjetivo.

En efecto, segn el concepto extensivo ni la autora ni la participacin se
pueden diferenciar desde el plano objetivo, debido a que al fundarse el referido
concepto sobre la teora de la equivalencia de condiciones, todo el que ha
contribuido a causar el resultado es autor aunque no haya realizado una accin
tpica, pues consideradas como condiciones del resultado tpico, las
contribuciones del autor y del cmplice no pueden diferenciarse.
Consecuentemente, la delimitacin entre autora y participacin no se puede
llevar a cabo a partir de criterios situados en el mundo exterior (objetivos), ya
que en el aspecto objetivo del delito no es posible distinguir entre las diversas
formas de intervencin delictiva. En tal sentido, para la diferenciacin -y por eso
no es concepto unitario de autor- se debe tomar en consideracin el aspecto
subjetivo, atendiendo a datos intra-psquicos tales como la voluntad, la
intencin, los motivos y actitudes de los partcipes31. De esta forma, el
concepto extensivo resulta siendo una teora subjetiva de la participacin, la
misma que en la actualidad goza de poca aceptacin doctrinal como
jurisprudencial y que tradicionalmente se ha manifestado a travs de dos
corrientes formadas por las teoras del dolo y del inters. Las primeras
distinguen entre los intervinientes en funcin de la clase de voluntad; mientras
que las segundas centran su atencin en establecer si el hecho se realiz en
inters propio o ajeno.

a. Teoras del dolo.

De acuerdo con estas teoras, en los hechos delictivos donde intervienen varios
sujetos es posible reconocer la concurrencia de dos voluntades distintas: de
autor y de partcipe. Sin embargo, sus defensores renuncian a profundizar en la
diferencia existente entre dichos aspectos volitivos, resultando poco claro el
porqu de tal delimitacin.

Entre todas las teoras del dolo destaca aquella que atribuye al partcipe una
voluntad dependiente o subordinada. El defensor ms destacado de este
planteamiento fue v. BURI quien afirmaba: Lo distinto del autor con respecto al
partcipe slo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad de autor
y la dependencia de la del partcipe. El partcipe quiere el resultado slo si el
autor lo quiere, y si el autor no lo quiere, tampoco l. La decisin de si el
resultado se va a producir o no debe, pues, dejarla a criterio del autor.

A este planteamiento se le ha criticado que traza los lmites de modo
exclusivamente subjetivo sin correspondencia con los sucesos externos, lo cual
conlleva a soluciones inaceptables como la siguiente: si dos personas realizan
conjuntamente un hecho, dejando internamente cada una la ejecucin a criterio
de la otra, tendran que ser ambas slo partcipes y faltara el autor. En esa
misma lnea, se le reprocha considerar como partcipe y no como autor a quien
ejecuta la accin tpica, pero lo hace internamente subordinado a otro. Como
se puede apreciar, el taln de Aquiles de la teora subjetiva de la
participacin radica en su rechazo a la importancia del elemento externo del
hecho delictivo37.
Al margen de las crticas expuestas, un sector de la doctrina asociada al
planteamiento de la teora del dominio del hecho opina que la concepcin
ahora en estudio ofrece interesantes aportes para la distincin entre autores y
partcipes. Por un lado, considera que sta logra abarcar los distintos puntos de
partida de las teorasobjetivas bajo la frmula del dejar a criterio. En tal
sentido, el contenido material de las concepciones objetivas es lo que la teora
del dolo resume cuando seala que el autor no reconoce otra voluntad
superior a la suya, mientras que el partcipe deja a criterio (del autor) si el
hecho va a llegar o no a la consumacin. Por otro lado, tomando en cuenta
que las teoras subjetivas al introducir el concepto de voluntad de dominio del
hecho permiten apreciar en los casos concretos que quien de manera objetiva
tiene el dominio del hecho, por regla, tendr tambin la voluntad de poseerlo.

b. Teora del inters.
De acuerdo con esta teora, cuando varios sujetos toman parte en la realizacin
de un delito se calificar como autor a quien obr con nimo de autor (animus
auctoris) y como partcipe a quien lo hizo con nimo de partcipe (animus socii).
En tal sentido, la distincin entre los diversos intervinientes se convierte en un
asunto de reproche de sus motivaciones internas.

Naturalmente esta formulacin subjetiva ha sido objeto tambin de mltiples
crticas. As, desde puntos de vista poltico-criminales, se ha cuestionado que la
importancia concedida al contenido de la voluntad y la actitud mental del sujeto
por encima de los elementos objetivos del hecho pueda ser determinante para
la calificacin de los intervinientes como autores o partcipes. Ello se observa,
por ejemplo, en el llamado caso de la baera (se consider cmplice a la que
en inters y a instancias de la madre, ahog en una baera, por su propia
mano y sin colaboracin de ninguna otra persona, al hijo ilegtimo de la que le
solicitaba que cometiera el asesinato) y en el denominado caso Staschynskij de
1962 (se consider tambin cmplice de asesinato al agente Staschynskij,
quien por encargo de una potencia extranjera, mat alevosamente, sin
cooperacin alguna, a dos polticos exiliados que vivan en Alemania, utilizando
para ello una pistola con municin envenenada). En estos
casos, sobre la base de la teora subjetiva los Tribunales alemanes castigaron
como simples partcipes a quienes realizaron por s mismos todos los
elementos del tipo y consideraron autores a los que no haban tenido ningn
tipo de intervencin material en el hecho.

Empero, la principal crtica contra el planteamiento del inters es aquella que
pone de relieve la vulneracin del principio de legalidad, pues es claro que los
tipos penales establecen un lmite objetivo al concepto de autor, el mismo que
no puede ser traspasado con el nimo del sujeto interviniente (funcin de
garanta de los tipos legales). Los postulados de las teoras subjetivas
pretenden remplazar la comisin objetiva del hecho por el subjetivo querer el
hecho como propio, lo que en un Estado de Derecho no est permitido. Como
ha afirmado GIMBERNAT con contundencia: (u)na teora que puede justificar
la calificacin de cmplice, de un sujeto que realiza todo el tipo de un delito es
una aberracin, es incompatible con la ms elemental sensibilidad jurdica y
tiene que ser, por ello, tcnicamente incorrecta.

Tambin la posicin en comento ha sido reprobada desde el Derecho procesal,
pues se seala que sta provoca un subjetivismo exacerbado que adems de
las dificultades probatorias que entraa como cualquier prueba referida a
procesos mentales, tiene por sencillas, distinciones psicolgicas casi
irrealizables. En tal sentido, como han sealado acertadamente OCTAVIO DE
TOLEDO y HUERTA TOCILDO, el emplear elementos subjetivos para la
distincin, tan escasamente fiables y carentes de significado material, supone
utilizar criterios que, a la postre, constituyen otras tantas puertas abiertas para
la arbitrariedad judicial.

Por ltimo, como reprobacin comn al fundamento de las teoras subjetivas
del dolo y del inters, se ha manifestado que stas no explican por qu, desde
el punto de vista objetivo, las actividades de autor y cmplice han de ser
consideradas nicamente como condiciones. As, si un sujeto entrega a otro
una pistola para que ste mate a otra persona, es posible que la actividad de
quien entrega el arma y quien dispara sean consideradas como condiciones del
resultado y, entonces, desde el punto de vista subjetivo, no existira entre ellas
ninguna diferencia objetiva. No obstante, si se parte desde otro enfoque, s que
se podran presentar distinciones, pues no es lo mismo entregar el arma que
dispararla.

3. Concepto Restrictivo de Autor.
De acuerdo con el concepto restrictivo de autor, no todos los intervinientes que
causan el delito son autores. En tal sentido, el establecimiento de formas
especiales de participacin como la induccin y la complicidad, supone la
presencia de causas de extensin de la punibilidad (en sentido amplio) a
acciones que se encuentran fuera del tipo, pues con ste tan slo sera
castigado quien por medio de su propia persona, por ejemplo, mata o roba. Los
otros participantes, quienes tan slo determinan o ayudan al autor, quedaran
impunes de no ser por las disposiciones penales relativas a las formas de
intervencin distintas a la autora (induccin y complicidad). En esta misma
lnea, la adopcin de un concepto restrictivo de autor consecuentemente
desarrollado, no puede aceptar mayores extensiones al mismo que las que
estando materialmente justificadas, encuentran un apoyo positivo en la ley.

Ahora bien, ser por medio del principio de accesoriedad que se establecer la
relacin entre autores y partcipes (como causas de extensin de lo tpico).
Dicho principio se asienta como elemento esencial del sistema de la autora
restrictiva y hace que ste se constituya como preferente al ser ms cercano a
las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho.

El concepto restrictivo de autor no es nuevo, pues surgi con el sistema
neoclsico de la teora del delito. En este sistema, la metodologa que se sigui
para la configuracin del concepto de autor fue de naturaleza binaria: por un
lado, se utiliz la causalidad adecuada y, por otro, el juicio de previsibilidad
objetiva. Con ello se busc obtener un resultado diferente al conseguido por el
concepto de autor elaborado por el sistema clsico (concepto unitario de autor).

Ese resultado distinto consisti en restringir la causalidad pura -propia de la
teora de equivalencia de condiciones- como nico elemento determinante de la
autora y construir sta slo en funcin de la causalidad adecuada. Con esto, la
autora no se configur en virtud de cualquier causa o condicin, sino
nicamente en base a las causas o condiciones que ex post eran
objetivamente idneas para producir un resultado lesivo, lo que significa que la
produccin del resultado tena que ser objetivamente previsible. Para ello se
recurri, precisamente, al juicio de valor conocido como pronstico-posterior,
segn el cual el juez debe tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto
cognoscibles por una persona inteligente (hombre medio), ms las conocidas
por el autor (saber ontolgico), as como la experiencia comn de la poca
sobre los nexos causales (saber nomolgico). La consecuencia dogmtica
derivada de este planteamiento, fue la posibilidad de restringir el campo de
imputacin de los delitos calificados por el resultado en calidad de autora con
la ayuda de la teora de la causalidad adecuada. Ello signific que no siempre
que se comprobara el nexo de causalidad entre un resultado lesivo y el
comportamiento de un sujeto estaramos, sin ms, ante la configuracin de la
autora.

Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por emplear como elementos
estructurales de la autora criterios como el del hombre medio y el de la
previsibilidad objetiva. Efectivamente, se critic que mediante su utilizacin se
llegaba al extremo de homogeneizar a todos los individuos como si fueran
instrumentos o maquinarias robotizadas y, por ende, a imputar en forma
automtica e injusta la realizacin de un injusto de autora a todas las
personas que no se han comportado, en forma abstracta, como ciudadanos
medios o normales. Asimismo, se reproch el que se atribuya la causacin de
un resultado en calidad de autora, nicamente desde un punto de vista exante
y sin tomar en cuenta los factores de diversa ndole concurrentes en el caso
concreto.

A pesar de lo expresado en el prrafo precedente, en los ltimos tiempos esta
concepcin propia del sistema neoclsico ha sido objeto de ciertas
matizaciones que han transformado su rigidez originaria y la han hecho
aceptable por la mayora. En su formulacin actual se sostiene que no todo el
que es causa del delito es autor, porque no todo el que interpone una condicin
causal del hecho realiza el tipo58, pues para ello es preciso algo ms que la
causacin. En esta misma lnea de argumentacin, si el simple apoyo a la
realizacin de la accin tpica resulta siendo algo objetivamente distinto que la
realizacin de la accin tpica, es evidente que tanto autora como participacin
deben ser diferenciadas de acuerdo con criterios objetivos: segn la clase de
contribucin al hecho. Ello significa que el carcter determinante de la
diferenciacin se encuentra en los aspectos externos de la conducta, en su
entidad material. Precisamente, la bsqueda de esta entidad ha dado lugar a
que se formulen las siguientes teoras de base objetiva:

a. Teora objetivo-formal.
La principal caracterstica de la teora objetivo-formal es que en ella toma
importancia la literalidad de las descripciones tpicas. De esta manera, ser
autor quien ejecuta todo o algunos de los elementos de la accin tpica descrita
en los tipos de la PE; mientras que ser partcipe quien realiza acciones
meramente de auxilio, durante la preparacin del delito o durante la ejecucin
del mismo. Ello significa que la distincin entre autor y partcipe radica en el
aspecto exterior de los respectivos comportamientos, es decir, segn si la
accin se puede subsumir (lgico-) formalmente bajo el tipo penal.

Este planteamiento objetivo-formal que tiene a BELING como exponente ms
connotado, ha pretendido ser justificado desde diversas perspectivas. Por un
lado, se sostiene que el ejecutar el delito revela una mayor peligrosidad y
reprochabilidad que el cometer un mero acto preparatorio o de colaboracin.
As, por ejemplo, en un delito de asesinato con intervencin de varias
personas, no sera ajeno al sentido comn - sostienen los defensores de esta
postura- castigar con mayor dureza a aquellos que han atentado contra la vida
de la vctima que a quienes slo actuaron como vigilantes. Por otro lado, como
ha expresado ROXIN, esta teora -atendiendo a su ncleo, al margen de sus
variantes- no solamente pretende evitar los defectos del planteamiento causal -
concepto nico de autor-, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el
modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de
sentido.

Si bien la teora en estudio presenta la ventaja de poner de relieve la
vinculacin entre autora y tipo interpretado ste de un modo estricto, este
planteamiento ha sido criticado y abandonado en la doctrina y legislacin (por
ejemplo, la alemana). Desde el punto de vista dogmtico, la objecin ms
importante y contundente65 que se le ha planteado y que ha sido determinante
para dejarla de lado en la discusin penal, seala que con ella se deja fuera de
la autora los supuestos de autora mediata (pues en sta, el sujeto de atrs
no realiza actos tpicos, sino que stos son realizados por otro, al que se
designa como instrumento) y los casos de coautores66 que no realizan un
hecho tpico, por ejemplo, los hechos en los cuales nos encontramos frente al
jefe de una banda encargado nicamente de dirigir la realizacin de los delitos.
Adems, las objeciones al planteamiento objetivo-formal han sido deducidas a
partir de las soluciones que ste ha planteado en determinados casos. As, en
el supuesto en el cual A y B deciden envenenar a C, consistiendo la conducta
de A en mezclar el veneno en el caf de C; mientras que ste es distrado por
B para que no capte el extrao sabor de la bebida; para la doctrina en comento
A sera autor y B cmplice(!).
Empero, ser en el siguiente supuesto donde se podr apreciar con mayor
notoriedad los resultados contingentes y formales a los que arriba la frmula
objetivo-formal: si en la realizacin de un delito de hurto agravado (art. 186 del
CP peruano), dos sujetos penetran en una vivienda no cerrada con llave y uno
de ellos toma la caja fuerte; mientras que el otro cubre las salidas, ste ser
slo cmplice; pero si, en el mismo hecho, ambos han escalado por la ventana,
sern coautores, porque entonces el segundo ha realizado un elemento del tipo
(escalamiento).

Asimismo, se le reprocha al planteamiento objetivo-formal el conducir a una
expansin del comportamiento que fundamenta la autora, pues si se reconoce
la equiparacin de todos los elementos tpicos, habra que sealar como autor
a un sujeto aun cuando slo haya intervenido configurando un elemento
subjetivo del tipo. De esta manera, por ejemplo, todo aqul que interviene en
un hurto y que tiene nimo de apropiacin debera ser calificado como autor a
pesar que su conducta en s no implique una cooperacin activa en la
sustraccin.

Se critica tambin que el concepto objetivo-formal resulta ilimitado en los
delitos meramente resultativos (sin medios legalmente determinados para
producirlo) y, en cambio, excesivamente limitado en los delitos de medios
determinados. As, por ejemplo, en el delito de homicidio (art. 106 CP
peruano) el tipo slo describe el resultado que se ha de producir, pero no hace
referencia alguna a los actos o medios que pueden llevar a aquel. Segn la
teora en comento, se tendr que declarar autor del homicidio a todo aqul que
ha contribuido causalmente al mismo con algn acto ejecutivo, aun cuando no
sea tpico.

Finalmente, se afirma tambin que la concepcin objetivo-formal presenta
inconvenientes en los supuestos de delitos especiales propios, en los que la
realizacin corporal de la accin tpica no es suficiente para la tipicidad de la
accin y, por lo tanto, para la autora.

b. Teora objetivo-material.
La teora objetivo-material surgi como alternativa al planteamiento objetivo-
formal que, como se pudo apreciar supra, presenta varias falencias. Si bien
ambas teoras tienen como caracterstica comn el buscar la distincin entre
autores y partcipes en funcin a las aportaciones objetivas, la frmula objetivo-
material no toma en consideracin el criterio de la contribucin ejecutiva tpica
(forma misma del comportamiento), sino el de la ms importante71. En tal
sentido, esta propuesta se encuentra en la lnea de las concepcionesque
defienden la idea de la causalidad eficiente, es decir, aquellas que distinguen
entre condicin y causa, considerando, en el viejo sentido de las teoras
restrictivas de la causalidad, que slo ciertas condiciones especialmente
importantes son causa de un resultado.

Sin embargo, tampoco la concepcin objetivo-material ha sido ajena a las
crticas. As, se le reprocha que sus defensores no sealan de qu modo se
puede determinar la mayor o menor importancia del aporte de cada
interviniente, pues puede ser que en algunos supuestos la contribucin ms
relevante sea la de un cmplice o tenga la misma intensidad que la del autor.
En tal sentido, la frmula de la mayor importancia objetiva del aporte termina
siendo vaga e imprecisa y no es vlida como criterio delimitador de autora y
participacin. Adems, como ha sealado MIR PUIG, una distincin precisa
entre causa y condicin, o entre causas ms o menos importantes no
puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad. Hoy se admite
generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son
igualmente causales (teora de la equivalencia).

Ahora bien, son diversas las variantes que tiene la concepcin objetivo-
material. Entre ellas, siguiendo lo expresado por DAZ Y GARCA CONLLEDO,
resalta la teora de la necesidad conforme con la cual ser autor el sujeto cuya
actuacin se configure como condicin necesaria e imprescindible del
resultado. Destaca tambin la teora de la simultaneidad por la cual sern
autores todos los que actan en la fase de ejecucin del delito. Tenemos
asimismo a la teora de la supraordinacin segn la cual se debe atender a las
circunstancias de cada caso concreto, a fin de determinar si un sujeto est en
posicin de superioridad frente a otro o de inferioridad o existe una posicin de
igualdad.

Empero, la principal variante de la formulacin objetivo-material es la
denominada teora del dominio del hecho. Sin embargo, su estudio en un
apartado distinto al planteamiento objetivo-material -pese a ser sustancialmente
tal- se debe, por un lado, a la importancia que ha conseguido en la ciencia
penal moderna y, por otro, a que no se apoya fundamentalmente en criterios
causales, lo que s ocurre en el resto de propuestas. En esta misma lnea,
GIMBERNAT ha sealado la necesidad de diferenciar entre una moderna
teora objetivo-material75, que incluye a la teora del dominio del hecho; en
contraposicin a una vieja teora objetivo-material, que engloba a las primeras
frmulas de dicho planteamiento.

c. Teora del dominio del hecho.
Si bien fue AUGUST HEGLER el primero en utilizar la expresin dominio del
hecho, el contenido que bajo ella se formul nada tiene en comn con su actual
significado. Para HEGLER, el control del hecho se configuraba como un
elemento del sujeto del delito (el autor), en tal sentido slo era vlido en
referencia a los requisitos materiales de la culpabilidad jurdico-penal, es decir,
a la imputabilidad, dolo e imprudencia, as como a la ausencia de causas de
exculpacin. En tal sentido, HEGLER sostena que actuaba culpablemente
slo el que tiene en este sentido pleno dominio del hecho, esto es, quien
como autor imputable y no coaccionado ha sido seor del hecho en su
concreta manifestacin.

Fue con ADOLF LOBE que tuvo lugar la primera formulacin de la idea del
dominio del hecho en sentido estricto. En su Einfhrung in den allgemeinen Teil
des Strafgesetzbuches (Introduccin a la PG del Cdigo penal) de 1933, LOBE
deja apreciar una exposicin concisa de las ideas bsicas, an vlidas, de la
teora del dominio del hecho. Postula que lo esencial para la autora no es
slo la existencia de una voluntad con el contenido de cometer el hecho como
propio, sino que la realizacin de esta voluntad debe tener lugar de manera que
el hecho se ejecute bajo su dominio; que la voluntad tambin domine y dirija la
ejecucin tendente a su realizacin Quin es autor se determina, por tanto,
con arreglo a estos dos elementos subjetivo-objetivos Se posibilita as
tambin una delimitacin suficiente de la participacin con respecto a la
autora. En la participacin falta el dominio de la accin ejecutiva, encaminada
a realizar el resultado, siendo esta accin ms bien desencadenada y
dominada por la voluntad de otro.

A pesar de lo interesante de la propuesta de LOBE, su propuesta no ejerci
influencia alguna en su tiempo. Es recin con WELZEL que la doctrina del
dominio del hecho comienza propiamente su desarrollo evolutivo,
convirtindose posteriormente en la teora dominante. El punto de partida
metodolgico del planteamiento welzeniano radica en su alejamiento del
normativismo neokantiano (con su separacin del ser y el valor) y el giro hacia
lo ontolgico, a la concepcin de la autora y la participacin como
manifestaciones caractersticas del actuar final dentro del mundo social. En tal
sentido, el dominio final del hecho se convierte en la caracterstica general de
la autora.
Esta propuesta de WELZEL aparece en sus Estudios sobre el sistema de
Derecho penal de 1939. En ella, por vez primera se enlaza la idea del dominio
del hecho con la doctrina de la accin de la que surge una autora final basada,
precisamente, en el criterio del dominio del hecho. Como el mismo WELZEL
precis: Autora final es la forma ms abarcadora de dominio final. De esta
manera, el autor es el seor sobre el hecho, en cuanto l tiene el dominio
sobre la decisin y su ejecucin; quien lo instiga o lo ayuda en eso contribuye
en el acto, pero no lo domina. Sin embargo, ello nada tiene que ver con la
autora en los delitos imprudentes, pues para la perspectiva welzeniana, en
aquellos casos no se diferencia entre autores y participes87, porque toda clase
de concausacin en la produccin no dolosa de un resultado mediante una
accin que lesiona el cuidado conforme al mbito de relacin, es ya autora88.
Sobre la base de esta comprensin, WELZEL expres que un concepto de
autor conjunto para el tipo penal doloso e imprudente es dogmticamente
imposible.

Debemos resaltar que de la idea formulada por WELZEL en el sentido que la
voluntad final de realizacin (el dolo de tipo) es el momento general del dominio
sobre el hecho90, se puede verificar una aproximacin de su teora sobre el
dominio del hecho con las teoras del dolo, pues la exigencia que el autor
posea una voluntad incondicionada de realizacin del suceso equivale a
sostener el no reconocimiento de una voluntad superior a la suya91.
Precisamente, ROXIN ha manifestado al respecto que: por su contenido
material, la teora del dominio del hecho de WELZEL se presenta, pues, como
evolucin ulterior de la teora del dolo, lo que ha reconocido el propio WELZEL
al llamar al principio a su concepcin teora subjetiva ampliada.

Aun cuando el desarrollo de la teora del dominio del hecho ha sido posible
debido a los planteamientos de HANS WELZEL y a partir de l con las obras de
REINHART MAURACH, WILHELM GALLAS y RICHARD LANGE, es con
CLAUS ROXIN, desde la publicacin de su obra titulada Autora y dominio del
hecho en 1963, que tal doctrina se ha impuesto en la dogmtica, las
legislaciones y la jurisprudencia penales.

La teora del dominio del hecho de ROXIN parte por considerar al autor como
figura central del acontecer en forma de accin. Este es el criterio orientador
para determinar el concepto de autor e implica el recurso a un dato pre-jurdico:
el autor, coautor y autor mediato se encuentran en el centro del hecho, del
acontecimiento, en tanto el inductor y el cmplice estn al margen.

Segn la propuesta de ROXIN, en los delitos de dominio (tradicionalmente
llamados delitos comunes) la intencin del legislador es tipificar el dominio
material del sujeto sobre las configuraciones fenomenolgicas en las que se
manifiesta el delito, con lo cual es autor quien tiene el dominio. En este
planteamiento, la idea del dominio del hecho debe ser entendida como un
concepto abierto caracterizado por:

a) optar por una descripcin en lugar de una definicin exacta o de un concepto
indeterminado del dominio del hecho. Este procedimiento tiene la ventaja de
ajustarse a los cambiantes casos concretos, es decir, se amolda al contenido
de sentido de los casos divergentes. De esta manera, seala ROXIN, como la
descripcin no delimita el concepto de autor mediante frmulas, nunca est
definitivamente concluida; y

b) la inclusin de principios regulativos, esto es, cuando en la determinacin
del concepto de autor en cualquier mbito vital que ha de captarse mediante la
descripcin, la multitud de elementos del supuesto de hecho con relevancia
para la determinacin del dominio del hecho es tan grande que se sustrae al
enjuiciamiento anticipado generalizador, el legislador o bien el creador del
concepto tienen que conformarse en este lugar con una directriz y para lo
dems dejar al encargado de aplicar el Derecho el enjuiciamiento del caso
concreto de la mano del principio regulativo dado, el cual slo si tiene
adecuadamente delimitado su mbito de aplicacin, permite en ste una
solucin lo suficientemente segura, incluso cuando dependa de la
consideracin del suceso concreto.

Ahora bien, segn ROXIN el dominio del hecho se manifiesta de tres formas: i)
en el dominio de la propia accin tpica, lo que ocurre cuando un sujeto realiza
el hecho por s solo; ii) en el dominio de la voluntad de otro que realiza la
accin tpica, es decir, supuestos en los que el hecho delictivo se comete
sirvindose de otro que acta como instrumento, ya sea porque el sujeto de
atrs tiene el dominio de la voluntad mediante coaccin, por aprovechamiento
del error de otro, por la incapacidad de culpabilidad del instrumento, porque se
utiliza un aparato organizado de poder, etc.; y, iii) en un dominio funcional del
hecho, caso en el cual el ilcito es realizado de manera conjunta.

A pesar que la teora del dominio del hecho constituye un importante avance en
materia de autora y participacin, ello no significa que nos encontramos ante
una tesis infalible para identificar al autor en todos los casos, aunque pueda ser
til en muchos99. A esta doctrina se le ha reprochado que si bien permite
explicar la autora mediata, tiene dificultades para determinar la autora en los
delitos imprudentes, pues en stos no existe control del curso causal de
manera consciente y la responsabilidad proviene de la infraccin de un deber
de cuidado. En tal sentido, la capacidad limitada del criterio del dominio del
hecho supondra la necesidad de contar como mnimo con dos conceptos de
autor, uno para los delitos dolosos y otro para los culposos.
Por otro lado, existen reparos contra la doctrina del dominio del hecho cuando
se intenta relacionar la coautora con la definicin que hace ROXIN del autor
como figura central de la accin determinante del suceso, sobre todo cuando
se pone atencin a la ejecucin de propia mano como ejemplo prximo a sta.
En la coautora no puede establecerse la presencia de una figura central, pues
como correctamente seala LESCH, en la ejecucin delictiva en forma de
divisin de trabajo no existe, por principio, varios hechos de cada uno de los
(co)autores, sino un nico hecho que se imputa a todos los intervinientes en
conjunto.

Tambin se le puede criticar al planteamiento del dominio del hecho de ROXIN,
el empleo de un concepto abierto como mtodo de verificacin de la autora,
pues ello supone que el contenido del dominio no se obtiene desde clusulas
generales, sino a partir de las respuestas que se brinden a los casos
particulares. Como el mismo ROXIN sostiene, no podemos dominar la
problemtica desarrollando por anticipado desde la directriz de la figura
central un concepto de dominio del hecho; por decirlo as, no podemos, sin
conocer el contenido del parntesis, sacar el concepto delante del parntesis y
despus aplicarlo a los casos concretos. Ms bien tenemos que internarnos
desde el principio en la diversidad de la materia, registrar las distintas formas
de la intervencin en el suceso delictivo que se encuentran empricamente y
describir para cada grupo de casos individualmente cmo surte efecto la idea
del dominio del hecho. Si despus estas descripciones muestran algn modelo
estructural ello debe resultar del trabajo sobre la materia jurdica y ponerse de
manifiesto al final de la investigacin dedicada al concepto del dominio del
hecho.

A mi juicio, esta aseveracin de ROXIN no es de recibo, pues toda solucin
dogmtica entraa elaborar un sistema con perspectiva global a partir del cual
resolver los problemas que se presentan y no actuar en sentido contrario, esto
es, intentado encontrar la respuesta adecuada a partir de un grupo de casos.
FEIJO SNCHEZ ha criticado acertadamente estas formas cientficas de
proceder, porque no se trata de resolver casos particulares con criterios ad
hoc, sino resolver problemas generales de imputacin mediante fundamentos
materiales que ofrezcan soluciones generales y, por consiguiente, cierta
seguridad a la hora de aplicar el Derecho a todos los casos concretos que
obedecen a un problema general comn, en esta medida, el sistema es un
elemento irrenunciable de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho
y la renuncia al pensamiento sistemtico supone un retorno al pensamiento
tpico, al casuismo y a la solucin ocasional; en definitiva, un retorno a la
arbitrariedad, irracionalidad, improvisacin e inseguridad jurdica, posibilitando
con ello que hechos y situaciones valorativamente iguales sufran un trato
desigual o viceversa. Esto significa que con pura tpica y sin sistemtica no se
puede alcanzar seguridad jurdica.

A pesar de las crticas a las que ha sido expuesta la teora del dominio del
hecho, su adopcin en la doctrina y los rganos jurisdiccionales es mayoritaria.
En la justicia peruana, por ejemplo, la autora y la participacin en los delitos
comunes o de dominio se encuentra en funcin a dicho planteamiento, pues las
diferencias entre las formas de intervencin en el hecho punible se establecen
a partir de elementos objetivos y materiales, en tanto stos constituyen la
esencia de la teora del dominio del hecho106. De esta manera, ser autor
quien domina el desarrollo del injusto (art. 23) y partcipe quien no tiene tal
dominio (arts. 24 y 25).
Lo dicho en el prrafo precedente, puede corroborarse con las innumerables
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las que se reconoce dicho
planteamiento. Por ejemplo, una de ellas seala:
Que los procesados (), se encuentran en calidad de autores del hecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo
que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que los
citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la
direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el
resultado.
As, tambin, en otra decisin judicial se indica:

Para la vigente, clsica y mayoritaria doctrina denominada teora del dominio
del hecho, que surge de las determinaciones fundamentales de la teora final
de la accin y del concepto personal de lo injusto para la accin dolosa, autor
es solamente aquel que mediante una conduccin consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin
del tipo; en trminos generales, considera que la voluntad determinante de la
realizacin del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho,
entonces ser autor slo el que tiene el dominio del hecho, vale decir aquella
persona que tiene capacidad y poder de direccin de todos los actos y
circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de encausarlos
hacia la consumacin y agotamiento del delito.

Tambin, en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano se sigue la
teora del dominio del hecho:

es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya
contribucin, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado
total le es atribuible independientemente de la entidad material de su
intervencin; y es partcipe aquel cuya intervencin est condicionada al
resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye
decididamente a la ejecucin del delito, sino que su intervencin se limita a
coadyudar en su ejecucin.

En efecto, para el mximo intrprete de la Constitucin peruana:
el partcipe est supeditado a la actuacin del autor, pues su intervencin
solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de
tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigacin. Consecuentemente, el
partcipe no tiene dominio del hecho.

4. Autora como competencia por la configuracin del hecho.
La teora del dominio del hecho, en especial desde su formulacin por ROXIN,
ha conseguido un importante nivel de aceptacin en la doctrina110 y justicia
penales. Empero, en los ltimos tiempos han surgido posiciones tericas
contrarias a aceptar dicho planteamiento como criterio delimitador de la autora
y la participacin criminal. Dichas posturas concuerdan en sostener que con la
doctrina del dominio del hecho se pretende calificar a un sujeto como autor,
basndose en categoras ontolgicas como el dominio material del hecho.
Efectivamente, aun cuando de forma mayoritaria se considera que la tesis del
dominio del hecho tiene un carcter objetivo-subjetivo, dicha doctrina -como
encontramos ya en WELZEL- representa una continuacin de las teoras
subjetivas (lo que no necesariamente significa que la naturaleza de este
planteamiento se haya podido fijar con claridad).

Uno de los mayores crticos del dominio del hecho es GNTHER JAKOBS,
quien se muestra contrario a determinar la autora en el Derecho penal
mediante un dominio (hecho) y un deber. En ese sentido, plantea que detrs
del dominio del hecho se ocultan elementos normativos como los que hay en la
infraccin del deber, es decir, que la atribucin normativa es de superior
jerarqua que el dominio; ste en todo caso determina la cantidad de una
intervencin delictiva. De esta forma, para la calificacin de la intervencin
propone dejar de lado todo aquello que se encuentra orientado fcticamente y
optar por un criterio netamente normativo: la competencia, pues segn
JAKOBS, el dominio sin competencia no es de inters ni jurdico-penalmente
ni en los dems aspectos de la vida social, y al determinarse sta a travs del
sinalagma: libertad por el comportamiento y responsabilidad por las
consecuencias, se constituye en una institucin social que abarca, en principio,
a todas las personas.

En efecto, la fijacin de la competencia no es la misma en todos los contactos
sociales, pues sta se encuentra en estricta dependencia del tipo de roles que
poseen los sujetos: en primer lugar tenemos el rol general, por el cual los
ciudadanos se deben organizar libremente sin afectar a otras personas. En la
propuesta de JAKOBS, la vulneracin de este rol es calificada como delito de
dominio o de organizacin, pues se trata del mbito de la organizacin del
comportamiento en general y del quebrantamiento o ruptura de un rol comn.

Frente al rol comn o general se encuentran los denominados roles especiales,
es decir, aquellos que solamente pueden ser infringidos por quienes estn
vinculados institucionalmente al poseer un determinado estatus (por ejemplo,
un padre de familia o un juez). La infraccin de estas relaciones especiales de
deber, da lugar a los delitos de infraccin de un deber o por competencia
institucional.

De esta manera, para JAKOBS, la referencia a la infraccin de ambos roles
supone que al principio de la imputacin no est un dominio fctico, sino una
institucin y ello debe ser as no slo en los delitos de infraccin del deber,
sino tambin en los -por l
denominados- delitos en virtud de competencia por la organizacin. A partir de
tal comprensin objetivo-normativa, para JAKOBS se corrobora que el dominio
del hecho expresa nicamente la cantidad de intervencin en el delito. En tal
sentido, los intervinientes no pueden ser clasificados en funcin a la cantidad
de dominio del hecho, sino del significado social del aporte: el interviniente
ajusta su aporte de modo que conserva el sentido de posibilitar la ejecucin o
bien el aporte tiene desde un principio ese sentido.

Entonces, como cada interviniente sera competente respecto a la totalidad del
hecho, la diferencia entre autora y participacin recaera slo sobre los grados
de gravedad que sirven para la medicin de la pena. De esta forma, los
intervinientes en los delitos de dominio responderan en razn de la comunidad
con los dems y en relacin con el hecho en su conjunto, pues a cualquiera de
ellos como miembro del colectivo le incumbe la ejecucin del delito.

Como expresa JAKOBS, se trata de una infraccin colectiva del deber, la
misma que debe ser entendida en un sentido normativo y no ontolgico, porque
puede suceder que la ejecucin fctica del delito no implique un mayor dominio
del hecho y si bien hacia afuera puede configurar el quebrantamiento del
Derecho (la arrogacin de organizacin ajena), hacia adentro sigue siendo una
prestacin ms -aunque sea la ltima- junto con otras que la han precedido en
el tiempo. Ello no significa que en la mayora de supuestos delictivos el autor
no configure el delito con un dominio del hecho cuantitativamente mayor, esto
suele ser as, y por eso aqul tiene una competencia preferente por el hecho.

Esta idea de JAKOBS de caracterizar la distincin entre autora y participacin
como una mera cuestin de medicin de pena a la que no corresponderan
diferenciaciones concebibles cualitativamente ha sido duramente criticada por
SCHNEMANN para quien con ella se pretende un regreso terico al concepto
unitario y extensivo de autor y slo sera una reformulacin de la teora
subjetiva en la que igualmente la diferenciacin entre los intervinientes se
trasladaba al mbito de determinacin de pena. En esta misma lnea, se
sostiene que JAKOBS estara siguiendo el camino marcado por la clsica
distincin entre animus auctoris y animus socii, pero no concibindola
psicolgicamente, sino a partir de una observacin valorativa determinada por
el significado del comportamiento que, a su vez, es comunicado mediante la
estructura normativa de la sociedad.

Ahora bien, SCHNEMANN tambin refuta el uso del trmino significado
social, pues con ste se remite ociosa- y nuevamente al Derecho penal habida
cuenta que la sociedad ya ha expresado en aqul lo que considera penalmente
relevante. Adems, pone de manifiesto que en la sociedad actual posmoderna
no existen atribuciones fijas de significado, sino una infinidad que dependen de
la forma de vida que respectivamente se prefiera, y que en su variedad no
poseen para el Derecho significacin.

Finalmente, para SCHNEMANN en la propuesta de JAKOBS sera notoria su
reticencia a abandonar toda perspectiva ontolgica, pues cuando distingue
conceptualmente entre el interviniente que aporta slo alguna contribucin al
hecho y el ejecutor que lleva a cabo la verdadera ejecucin, partira
involuntariamente de una gradacin de esencia ontolgica.

Por otro lado, la desaprobacin de la formulacin propuesta por JAKOBS
obedece a que en su bsqueda por hacer responsable al partcipe de un injusto
propio y no ajeno, se manipula el principio de accesoriedad, pues ste ya no es
considerado como una relacin de dependencia del partcipe respecto del
autor, sino de todos los intervinientes con el hecho principal (el delito) en su
conjunto. En este sentido, se le reprocha a la concepcin jakobsiana sobre la
accesoriedad el concebirla como una relacin de sentido de carcter objetivo y
normativo que se produce entre los distintos intervinientes y que permite hablar
de un nico hecho que se imputa no individualmente, sino como colectivo, lo
cual poseera una estrecha relacin con un sistema unitario de autor o uno
extensivo, pues al fundamentar la responsabilidad de los intervinientes no se
establece entre ellos ninguna diferencia cualitativa, incluso, cada uno de ellos
posee una relacin directa con el tipo. En tal sentido, la nica posibilidad de
diferenciar entre autores y partcipes radicara en el plano cuantitativo al
momento de imponerse la pena124.

En esta misma lnea, se seala que la propuesta de JAKOBS sera contraria a
la adopcin mayoritaria en los ordenamientos jurdico-penales del concepto
restrictivo de autor y, por medio de ste, del principio de accesoriedad
conforme al cual la imputacin del partcipe debe ser de tipo indirecto, es decir,
a travs de los preceptos de la PG (extensin de la responsabilidad penal), lo
que permite resguardar el principio de responsabilidad por el propio injusto para
los intervinientes en el delito (autores y partcipes).

Precisamente, el principal reparo que se le dirige a planteamientos como el de
JAKOBS realza el exiguo valor que se le otorga a la delimitacin de los mbitos
de responsabilidad al momento de fundamentar la competencia de los distintos
intervinientes. Se sostiene que en formulaciones como la de JAKOBS, apenas
se toma en consideracin que interviene un tercero autorresponsable, pues lo
importante es que el sujeto sea considerado competente del riesgo
desaprobado.

Al margen de las crticas dirigidas contra la propuesta de JAKOBS, si bien su
propuesta sustentada en el criterio normativo-objetivo de la competencia
muestra una construccin muy prolija con parmetros generales a partir de los
cuales es posible sustentar una adecuada imputacin y determinacin de la
responsabilidad penal a ttulo de autor o partcipe, no goza del mismo nivel de
aceptacin que tiene la doctrina del dominio del hecho de ROXIN en la justicia
y doctrina penales. Empero, ello no desmerece su validez cientfica.

















CONCLUSIONES

1. Han sido diversos los escenarios por los cuales ha transitado el concepto de
autor. En un primer momento, se entendi desde el plano de la causalidad que
quien ocasionaba el hecho tpico se converta automticamente en autor
(conceptos unitario y extensivo). Posteriormente, se vincul a la idea de
causalidad un criterio de corte formalista, en el entendido que no poda
calificarse como autor a todo el que causar el resultado ilcito, sino slo a
quien ejecutaba la accin descrita en el correspondiente tipo penal (concepto
objetivo-formal). Luego, el desarrollo terico alrededor de la codelincuencia
permiti entender que la configuracin de la autora no dependa ni de la
causalidad ni de la ejecucin personal del hecho tpico, sino de la verificacin
de quin entre todos los intervinientes tiene en sus manos las riendas del
acontecer causal tpico (dominio del hecho).


2. Con la ayuda del criterio del dominio del hecho, autor de un delito de
infraccin de deberes generales negativos es todo sujeto que tiene tal dominio
(dominio de la accin, de la voluntad o funcional), es decir, quien puede decidir
sobre los aspectos esenciales de la ejecucin del hecho punible; mientras que
partcipe (cmplice e instigador) es todo aqul que no posee tal dominio y que
al no poder conforme la opinin dominante- lesionar el bien jurdico tutelado,
su responsabilidad penal se justifica en tanto contribuye a la realizacin de un
hecho ajeno.

3. Si bien la doctrina del dominio del hecho ha alcanzado notoria y amplia
preferencia tanto a nivel doctrinal como en la justicia penal; las bases,
estructura y composicin de la autora y participacin han comenzado a
interpretarse en los ltimos tiempos desde otra perspectiva: a partir de imputar
la realizacin del hecho segn pautas normativas.

4. En efecto, desde posiciones como la planteada en la presente investigacin,
se considera que a pesar de la aceptacin mayoritaria del concepto restrictivo
de autor en los ordenamientos jurdico-penales y de la teora del dominio del
hecho en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es posible preguntarse -
sobre la base de las modernas construcciones sistemticas de la dogmtica
penal- si es conveniente seguir con dicho concepto o si es preferible retomar -
con matices- la idea de un sistema en el cual no cabe tal diferenciacin, esto
es, replantear la concepcin de la autora, alejndola de cualquier
fundamentacin causalista y reconociendo que entre autores y partcipes no
existe una diferencia cualitativa, sino meramente cuantitativa. En esencia, se
trata de seguir aceptando un tratamiento fenomenolgico como lo propone la
teora tradicional de la intervencin en el delito o tomar partido por una solucin
de esencia normativo-valorativa.

5. La propuesta que se defiende en la presente tesis, descansa a decir de
ROXIN en referencia a la posicin de JAKOBS sobre la coautora- en una
consideracin ms normativa del dominio del hecho, es decir, entendindola
ms como responsabilidad jurdica no como dominio real509. Parafraseando
a SCHNEMANN, se trata aqu de reemplazo de realidad y estructuras de la
realidad por significado y atribucin5.

6. En efecto, a mi juicio, el dominio del hecho de bases ontolgicas no es el
criterio idneo para determinar la autora y participacin criminales, en tanto, en
la realizacin del hecho delictivo con pluralidad de agentes, todos ellos tienen
de alguna manera cierto dominio del hecho. De ah que para JAKOBS, el
dominio es una cuestin de la medida de la calificacin de la intervencin, una
cuestin cuantitativa, mientras que la
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cuestin cualitativa -quin responde?- no se determina en funcin de la
concurrencia de dominio, sino en funcin de la atribucin del comportamiento y
de las consecuencias

7. Puede notarse claramente la diferencia entre una y otra perspectiva, cuando
se analiza el ejemplo propuesto en la doctrina espaola por BLANCO LOZANO
al referirse a la cooperacin necesaria (sucednea de nuestra complicidad
primaria):

8. Como se puede apreciar en el ejemplo, la solucin planteada obedece a una
interpretacin ontolgica del suceso desde el momento en que recurre al
criterio del dominio para caracterizar al autor del delito y restringir el campo de
la complicidad en el delito.