Está en la página 1de 40

Propuesta de una Epistemologa Jurdica

(Los cinco tipos de conocimiento jurdico:


distincin y nexo)
Joaqun FERRER ARELLANO
Universidad de Navarra
I. Principios para una clasificacin de saberes jurdicos.
II. Los cinco tipos de conocimiento jurdico.
2.1. Conocimiento filosfico del Derecho.
2.2. Conocimiento teolgico del Derecho.
2.3. Conocimiento cientfico del Derecho.
2.4. El casuismo jurdico.
2.5. El conocimiento prudencial del Derecho.
III. La unidad existencial de los cinco grados de conocimiento
jurdico. Sugerencias didcticas.
I.Introduccin
II. El marco histrico
2.1. El pensamiento poltico.
2.2. El binomio Prncipe-Libertad.
2.2.1. Nerva.
2.2.1.1. Senatus.
2.2.1.2.. La competencia estatal para regular las condiciones bsi-
cas que garanticen la igualdad de todos los propietarios
del suelo en el ejercicio de su derecho de propiedad urba-
na: la distincin entre propiedad urbana y urbanismo.
2.2.1.3. Populus.
III. Bibliografa.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 161
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 162
1. Cfr. para esta cuestin, en Santo. TOMS, S. Th., I-II, 54,2; 54,3; 60,1; 63,4 y
otros lugares paralelos cit. en la edicin Leonina. Para todo este tema es fundamen-
tal la obra de MARTNEZ DORAL, J. M., La estructura del conocimiento jurdico, 2.
edicin, Pamplona 1997.
2. Cfr. BELDA, J., La Escuela de Salamanca, BAC, Madrid 2003.
Nos proponemos exponer las lneas generales de una epistemolo-
ga jurdica, inspirada en la filosofa clsica subyacente a la tradi-
cin jurdica espaola de la escuela de Salamanca de nuestros siglos
aureos, actualizada en el actual pensamiento personalista, en dilogo
con otras direcciones de pensamiento.
Segn ella, cabra distinguir hasta cinco planos epistemolgicos
de conocimiento jurdico distintos en la lnea de la especificacin
formal (tpica), como hbitos mentales y como actos cognoscitivos,
considerados en su naturaleza abstracta y esencial. Pero sujetos a
mutuas influencias en virtud de su necesaria complementariedad
en la lnea del ejercicio existencial, en cuanto todos ellos son conoci-
mientos orientados necesariamente a la direccin prctica de la con-
ducta humana en sociedad. Pero comencemos por un breve resumen
de las lneas fundamentales de una epistemologa bien fundada, apli-
cables al tema del conocimiento jurdico.
I. PRINCIPIOS PARA UNA CLASIFICACIN DE SABERES JURDICOS
Sabido es que, segn los principios de la filosofa de Toms de
Aquino que vertebran el pensamiento jurdico de la brillante Escue-
la de Salamanca fundada por F. de Victoria, los actos y los hbitos
(como las facultades de que proceden o cualifican), reciben su espe-
cificacin
1
de la esencia misma especfica de los objetos a que cons-
titutivamente se refieren
2
.
Concretamente, los actos de la inteligencia humana admiten una
distincin especfica segn los diversos aspectos del ser de la reali-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 163
164
JOAQUN FERRER ARELLANO
3. In Boet. de Trinit., 5, 3. Para la teora de la abstraccin tan menospreciada a
veces como desconocida debe acudirse ante todo, a las fundamentales precisiones
de S. M. RAMREZ, El concepto de Filosofa, Madrid 1954, pp. 99 ss.; 231 y ss. GAR-
CIA LPEZ, J., Lecciones de metafsica tomista, Pamplona 1996; p. 37.
4. De Veritate, 2, 2. Cfr. GREDT, Elementa Philosophia, Barcinone 8, 1961,
n. 366.
5. De veritate, 10, 8; S. Th. I, 75, 2.
6. In Boet. de Trinit., 5, 1. In Anal. post. I, 28, lec. 41, n.7, 10 ss.
7. Vid. la lcida exposicin de MARITAIN, J., Filosofa de la Naturaleza, ensayo
crtico..., trad. Club de los lectores, Buenos Aires 1952, pp.156-160.
dad que conocen. Pues la diversa profundidad en los aspectos inte-
lectualmente captados requiere una diversidad paralela en el grado
de intensidad de aquellos actos
3
.
Tales grados de penetracin intelectual suelen denominarse en la
escuela abstraccin formal o intensiva; o dicho de otra manera, de
separacin de la materia.
Recordemos brevemente por qu. El entendimiento humano slo
puede enfrentarse de manera directa (Nihil cadit in apprehensione
intellectus quin prius fuerit in sensibus) con realidades sensibles
que estn constituidas, como es sabido, por principios materiales
4
.
Pero en ellos, precisamente, radican las dimensiones de opacidad o
rebelda al conocimiento intelectual, que es, como la facultad (y el
alma humana en ltima instancia) de que proviene, inmaterial en s
mismo
5
.
De ah la necesidad de prescindir de aquellas condiciones mate-
riales de existencia singular de la realidad a conocer: ms o menos,
segn la mayor o menor intensidad de la penetracin intelectual.
(que desvelar paralelamente aspectos ms o menos profundos,
desde el punto de vista de la inteligibilidad)
6
.
De esta suerte, cada aspecto de la realidad que se desee conocer,
requerir un distinto enfoque en la mirada intelectual: un modo de
sintonizacin diverso con aqulla
7
.
Cabe distinguir con una distincin muy genrica tres grados
en este enfoque, que podramos denominar perspectiva mental
de consideracin (el objeto formal quo del tecnicismo esco-
lstico).
Los dos primeros, segn se prescinda de las condiciones materia-
les de individuacin grado fsico o de las sensibles grado mate-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 164
165
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
8. Cfr. textos de santo Toms, cit. en nota 84; y los comentarios de CAYETANO a
Santo Th. I, 9, 1 (en la ed. Leonina de la S. Th.). PALACIOS, L. E., cree que la abs-
traccin matemtica no prescinde propiamente de la singularidad, pues sera impo-
sible la construccin del concepto matemtico sin la referencia a una intuicin
pura de materia sensible, pero singular de espacio y de tiempo. Vid. Filoso-
fa del saber, Madrid 1962, 210 y ss.
9. Nos apartamos, pues, en parte, de aquella escuela tomista que sigue CAYETA-
NO en este punto. Cfr. por ejemplo, GREDT, J., o.c., n. 232.
10. Cfr. GEIGER, L. B., La participation dans la Philosophie de S. Thomas dA-
qun, Pars 1953 (vase en pp. 318-319 el comentario que hace el A. a la doctrina del
iudicium negativum que propone Sto. Toms en In Boet de Trinitate, 53). FABRO,
C., Participazione e causalit, Roma, Descle, 1961. La nozione metafsica di par-
ticipazione secondo S. Tomaso, Turn 1950. RAEYMAEKER, L., Filosofa del ser,
Madrid 1956, pp. 44 y ss. FERRER ARELLANO, J., Metafsica de la relacin y de la
alteridad, Pamplona 1998, C.I. Expongo ah las aportaciones del pensamiento dia-
lgico (Buber, Lvinas, Ebner, etc.) y de la filosofa personalista (Maritain, Nen-
doncelle, Mouroux, E. Stein, R. Guardini, Pryzwara, entre otros), integrados en la
metafsica de la participacin de Toms de Aquino.
mtico
8
. El otro grado, llamado metafsico, no es propiamente abs-
tractivo: pues ordinariamente se alude con este vocablo al procedi-
miento conceptual de praecisio obiectiva, propio de la primera
operacin de la mente simple aprehensin, que retiene unos conte-
nidos esenciales a costa de prescindir de sus condiciones materiales
de existencia real
9
.
Es concretamente aquel conocimiento referido a la existencia
misma en toda su amplitud trascendental (esse); que no puede ser
captada en su absoluta trascendencia y plasticidad sino mediante un
continuo negar; es decir, mediante juicios negativos en los que la
inteligencia declara que la existencia (esse), siendo el acto de los
actos y la perfeccin de todas las perfecciones, no es exclusivamen-
te solidaria de cada una de las realidades que sometemos a observa-
cin, pues participan todas de ella a su modo, sin identificarse con
ella. En las precedentes reflexiones se funda, en sustancia, la teora
tomista de la participacin
10
.
Cabe hablar, con todo, de abstraccin (refirindose al conoci-
miento metafsico) en cuanto es posible elaborar un concepto de ser
en cuanto ser que trasciende a toda posible realizacin segn cua-
lesquiera condiciones materiales. Pero no deber nunca perderse de
vista, a menos que nos resignemos a elaborar intiles disquisiciones
sobre el ms vaco de todos los conceptos (desde el punto de vista de
su comprehensin explcita), que ha de ser ste continuamente tras-
cendido mediante juicios de existencia, para no perder jams el con-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 165
166
JOAQUN FERRER ARELLANO
11. Cfr. GILSON, E., El ser y la esencia, Buenos Aires 1952, pp. 110 y ss.; 262 y
ss. MARITAIN, J., Breve tratado acerca de la existencia y de lo existente, Buenos
Aires, 1949, 38 ss. Bien entendido que los juicios de existencia no captan al esse
mismo (su captacin es progresiva a travs de todo el desarrollo de la metafsica
y siempre incompleta), pero s orientan el logos a l. Vid. MILLN PUELLES, A., El
logicismo platnico y la intuicin metafsica del ser, Madrid (C. Bermejo), 1959,
pp. 168 y ss. Lexico de Filosfico, Rialp, Madrid 1984, pp. 248 y ss. RAEYMAEKER,
L. de, Filosofa del ser, Gredos, Madrid 1956.
12. De P. 7, 7; La analoga (de proporcionalidad propia) que compete a la idea
trascendental del ser, no es sino la transposicin conceptual de la participacin en el
esse de cada ser particular finito segn la proporcin que conviene al modo de ser
(esencia individual) propio de cada uno de ellos. Cfr. parte II, introduccin.
13. Pues al aumentar la inmaterialidad crece paralelamente la inteligibilidad. El
modo propio segn el cual se enfrenta cada nivel de conocimiento con la realidad a
tacto con la realidad existencial que el esse constituye en todos sus
resquicios
11
. Es decir, con las existencias finitas que aquella concep-
cin mental connota implcitamente, pero que de hecho no cono-
ce. Y la abstraccin sera, en consecuencia, no precisiva, sino
como es natural denominarla confundens: pues rene implcita y
confusamente en unidad conceptual relativa todos los modos de
existir en virtud de su analoga
12
.
Es evidente, despus de los dicho, que el conocimiento de la rea-
lidad jurdica, que es distinta de otras realidades, no puede ser objeto
de la metafsica.
Pero tambin lo es que el conocimiento que a aqullas compete,
sea el que fuere, deber tener en cuenta esta superior sabidura del
ser (en toda su amplitud trascendental), para recibir de ella gua y
orientacin, y subordinarse, en consecuencia, a ella. Lo que digamos
acerca de los modos de ser estar radicalmente condicionado, en
su validez, por lo que hayamos establecido acerca del ser y sus
propios principios.
Pero, cmo distinguir en esa peculiaridad los diversos tipos de
conocimiento acerca de los modos de ser? Segn sabemos, habre-
mos de acudir necesariamente para ello a las diversas perspectivas
de consideracin, especificando ms todava aquella primera distin-
cin genrica. Si se trata de realidades no operables (cualquier
realidad dada en cuya posicin existencial no hemos intervenido),
podramos distinguir en la lnea genrica del primer grado fsico de
abstraccin niveles especficamente diversos de conocimiento,
segn que los aspectos que tratramos de desvelar en la realidad a
conocer fueran ms o menos profundos e inmateriales
13
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 166
167
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
conocer, constituye su objeto (aspecto de tal realidad), en un nivel paralelo de inma-
terialidad, y por consiguiente, de inteligibilidad. Este modo es, precisamente, la
manera tpica de conceptualizar el objeto y de construir las nociones definiciones: el
modus enuntiandi et definiendi. Tal es la doctrina de SANTO TOMS, J. de, Cursus
Phil, Lgica II, 27, 1 (basada en textos del Dr. Anglico), y expuesta con singular
brillantez por MARITAIN, J., Filosofa de la naturaleza, cit.
14. GILSON, E., El ser y la esencia, cit., ibid.
15. MARITAIN, J., Les degrs du savoir, Descle, Pars, 1932, 11.
16. Vide las razones lcidamente expuestas por LVAREZ, A., en Tratado de
metafsica. Ontologa, Madrid 1961, 10 ss.
17. Vide MARITAIN, J., Filosofa de la Naturaleza, cit. Tal es la tesis fundamen-
tal de la obra. Paniker, P., ha profundizado particularmente en este aspecto de la abs-
traccin fsica. Cfr. nota 47.
Cabe an distinguir en el conocimiento cientfico positivo de la naturaleza una
doble inflexin, segn que sea empleada o no la matemtica como regla de deduc-
cin: las ciencias matematizadas por ser formalmente matemticas y metarialmen-
te fsicas pueden ser llamadas con los antiguos scientiae mediae: estn como
cabalgando entre el primero y el segundo grado de la abstraccin; o con MARITAIN,
J., empiromtricas (subalternadas a las matemticas en cuanto usan de ella como
regla de deduccin). La acstica, por ejemplo, estudiara el numerus sonorus. Las
no matematizadas llamadas por este autor. empirioesquemticas se sienten ms
atradas que las anteriores por la filosofa: buscan esquemas generales y unitarios
a) Ontolgicos: a saber, su esencia o constitutivo inteligible
(adecuadamente alcanza, aunque imperfectamente conocida);
y su existencia (por una continua predicacin judicativa refle-
ja)
14
.
b) Fenomnicos: pues aunque la inteligencia, diramos parafra-
seando a Maritain, tiende a ser como real, prefiere a veces
asentarse sobre el fenmeno inteligible, desconfiando, por as
decirlo, de l como real (como ser) para describirlo en aqu-
llas peculiaridades, que escapan a un conocimiento abstractivo
universal de tipo ontolgico. Debe ste, en efecto, como una
prerrogativa de su nobleza, prescindir del detalle en beneficio
del conjunto, cuyo ltimo sentido intenta desvelar
15
.
Tendramos, de esta suerte, un conocimiento filosfico de natu-
raleza (entendiendo este ltimo vocablo en su ms amplia acep-
cin, de modo que comprendiera tambin al espritu humano y todas
sus manifestaciones): en este sector alojaramos las mal llamadas
ontologas regionales
16
y un conocimiento cientfico de los fenme-
nos. Bien entendido que, siendo distintos, se llaman mutuamente en
la lnea del ejercicio, en cuanto se condicionan de alguna manera en
su desarrollo y se complementan en orden a obtener un conocimien-
to suficiente de la naturaleza
17
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 167
168
JOAQUN FERRER ARELLANO
que, por depender del ncleo ontolgico a ellos inaccesible, deben subordinarse a la
filosofa, para recibir de ella gua y orientacin (o.c., pp. 120 y ss).
No empleamos la palabra ciencia en el amplio sentido tradicional de cognitio
certa per causas (pues con mayor razn lo seran las disciplinas filosficas), ni en
aqul otro propio del positivismo, que huye de toda referencia causal. Reservamos
este vocablo, como es usual despus del postivismo en la filosofa clsica, para sig-
nificar aquel conocimiento de las cosas obtenido no en funcin de su ltimas causas
sera conocimiento filosfico sino de aqullas ms prximas y aparentes (de ndo-
le, quiz, meramente cognoscitiva y formal, como en la matemtica). La indistin-
cin entre ambas acepciones del vocablo ciencia ha inducido a algunos autores
(RAMREZ, S. M., El concepto de Filosofa, Madrid 1954; PALACIOS, L. E., o.c., pp.
230 y ss.) a un indiscernimiento entre ciencias fsica y filosofa de la naturaleza
comn entre los antiguos, antes de que el desarrollo de las ciencias contribuyera a
una toma de conciencia de su tipicidad epistemolgica.
18. PALACIOS, L. E., pretende que los saberes morales y jurdicos carecen de una
dimensin directamente prctica. De suyo, escribe, no regulan ni dirigen nada, a dife-
rencia de la sindresis y de la prudencia. Pero, cmo no ver que los anlisis tericos
que ellas conducen se orientan de suyo a dirigir la conducta, aunque su cultivador no
tenga intencin de obrar? El cultivo de estas disciplinas sera , por cierto, mera especu-
lacin sin finalidad prctica: en realidad, tal manera de ver est paradjicamente condi-
cionada por una reaccin excesivamente antirracionalista que ha sustitudo los precep-
tos de la razn prctica por un puro sentimiento (o.c., pp. 415 y ss). Pero ello supone
una fatal confusin de facilidad que presta el modo connatural de lo que es en s for-
malmente intelectual, con la espontaneidad de la vida instintiva. Vid. notas 87 y 108. En
cuanto a la opinin de algunos escolsticos a favor del carcter exclusivamente terico
de aquellos saberes parece derivar de un falso principio: de la ndole exclusivamente
analtica de los mismos. Cfr. o.c., pp. 385 y ss, y nt. 68.
Aestos dos tipos de conocimiento corresponderan, respectivamen-
te dos hbitos, a saber: filosfico, el primero en funcin de sus causas
propias, y ltimas en su propio nivel, y cientfico, el segundo en fun-
cin de sus principios prximos (reales o cognoscitivos), o condicio-
namientos aparentes, por emplear la terminologa de Maritain.
La realidad jurdica, sin embargo, no es algo ya dado, indepen-
diente de la actividad del hombre, sino una realidad en cuya posicin
interviene de una manera decisiva. Es una de aqullas realidades jus-
tamente denominadas operables: un conjunto de normas, y la activi-
dad misma o conducta del hombre en relacin con aqullas.
Pero el conocimiento de tales realidades no puede ser, de suyo,
meramente especulativo. Los anlisis ms tericos que se conduzcan
a un plano de consideracin especulativa del Derecho jams debern
perder de vista si no quieren desnaturalizar su esencia que la reali-
dad a que se refieren est constitutivamente orientada a la ordena-
cin o mejor conformacin de la conducta humana social
18
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 168
169
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
19. Cfr. ARISTTELES, De An., III, 9, 432 a 15, ed. Bekker (Gigon-Bonitz), Ber-
ln 1960-1961. S. Th. I, 79, 11.
20. S. Th. II-II, 57, 1 ad 1; I-II, 55, 4.
21. UTZ, A. F., tica social, Trad. Herder, Barcelona 1962, p. 62.
De ah la conveniencia de recordar una vieja distincin
19
entre la
contemplacin terica de la verdad (en nuestro caso, de la realidad
jurdica), y una funcin prctica del mismo entendimiento, que si
teoriza, lo hace con el fin de dirigir mejor la conducta, extrayendo
consecuencias normativas, bien con vistas a la perfecta ejecucin
tcnica o artstica, bien con vistas a su rectitud tica.
(Segn la clsica distincin en el dominio de la prctica del sector
tcnico-artstico y aquel otro propiamente tico; gobernado el pri-
mero, en su instancia inmediatamente prctica, por el hbito inme-
diatamente prctico de la tcnica o arte, y por el de la prudencia, el
segundo)
20
.
II. LOS CINCO TIPOS DE CONOCIMIENTO JURDICO
Las precedentes distinciones nos han dejado en las manos un pre-
cioso instrumento para elaborar una pulcra distincin entre cinco
planos de diversa naturaleza epistemolgica en el conocimiento de
lo jurdico a que arriba hicimos alusin.
2.1. Conocimiento filosfico del Derecho
El conocimiento filosfico del Derecho comprendera, a su vez,
dos instancias especficamente diversas: especulativa una, que sera
a su vez una parte de la llamada ontologa social y prctico tica la
otra (Filosofa del Derecho en sentido estricto), que sera sustancial-
mente, por su parte, una de la divisiones de la tica especial, a des-
pecho de las diferencias que con la tica en su ms pura esencia
pudiramos advertir. Es decir: una ontologa y una axiologa jurdi-
cas, que deberan desarrollarse de manera conjunta y paralela.
Siendo el Derecho, en efecto, una realidad operable normas o la
actividad misma social a ellas referida, no se conseguir una adecuada
comprensin del ser de tal realidad esencialmente prctica, sin conside-
rar conjuntamente, y desde el primer momento, el fin que le da sentido
y las exigencias normativas que l impone con carcter vinculante
21
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 169
170
JOAQUN FERRER ARELLANO
22. Cfr. nota. 43.
23. Cfr. GRANERIS, J., o. c., Contributi tomistici alta Filosofa del Diritto, Tori-
no 1949, p. 85.
24. Sabido es que los filsofos del Derecho de inspiracin neokantiana sobre
todo sudoccidental (por ejemplo, Stammler, del Vecchio, Lask, Loewenstein, Rad-
bruch, etc...), niegan que pueda ser obtenido un concepto filosfico del Derecho
mediante una abstraccin a partir de los contenidos de experiencia: sera aqul en la
intencin de sus autores una forma pura, un universal lgico reducido a categora
innata de relacin a priori y condicin de toda experiencia jurdica posible. Tam-
bin la idea iusnaturalista de justicia sera mera forma vaca de contenido. Cfr. TRA-
VES, R., Il diritto come relazione, cit. (cap. I y V) y FERRER, J., Filosofa de las rela-
ciones jurdicas, 2. edicin, Pamplona 2003, parte I, cap. I de esta obra.
Resumamos sus caractersticas.
a) El tema (objeto material) con el que se enfrenta es la realidad
jurdica en su conjunto. Se ha pretendido, sin fundamento a
mi juicio, que la Filosofa del Derecho se identifica con el
Derecho natural, mientras que a la ciencia jurdica estara
reservado un estudio del Derecho positivo
22
. Sin embargo, la
especificacin de los niveles de conocimiento depende exclu-
sivamente de la perspectiva mental de consideracin, aunque
varios de ellos se enfrenten con una misma realidad diferir
esencialmente el grado de penetracin intelectual en ella, y en
consecuencia, tambin los saberes que de cada una resulten.
Por otra parte, muchas normas positivas tienen un contenido
netamente iusnatural; es ms, todas deben contener un ncleo
de juridicidad natural que les preste valor vinculante de la
conciencia
23
.
b) La perspectiva filosfica de consideracin del fenmeno jur-
dico estar condicionada por los aspectos inteligibles que pre-
tendamos descubrir en l: el ncleo esencial inteligible que le
da sentido, con todo el cortejo de proposiciones normativas
de deber ser que de aqul resulte. De ah que hayamos distin-
guido dos perspectivas diversas en el enfoque de la misma
realidad, que aun debiendo ejercerse de manera conjunta y
paralela por las razones aducidas fundan dos instancias
especficamente diversas en la lnea del primer grado onto-
lgico de abstraccin
24
: una ontologa y una axiologa jur-
dicas.
c) Esta diversidad epistemolgica en la perspectiva de considera-
cin ha de comunicar, lgicamente, los caracteres tpicos de
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 170
171
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
25. UTZ, A. F., o.c., pp. 60-61; FELLERMEIER, J., Abriss der katholischen Gesells-
chaftsehre, Friburgo, 1956 (trad. Herder, Barcelona 1960, pp. 16 ss). GALN y GUTI-
RREZ, E., Concepto y misin de la filosofa jurdica, Madrid 1944, pp. 107-125.
26. Una de las partes de la tradicionalmente llamada escuela lgica material (la
lgica demiostrativa). No aludimos, pues, aqu tanto a la lgica formal que parece
imprescindible para la constitucin de cualquier saber ordenado, filosfico o no
cuanto a la lgica material del raciocinio.
27. La Filosofa del Derecho no debe ser, pues, confundida con la Historia de
la filosofa del Derecho al menos con aquella Historia, segn la cual la tarea filo-
sfica se reduce al recuento de una confusa suma de opiniones en torno al Derecho,
desarrolladas en una sucesin temporal.
Una confusin semejante hara perder a la filosofa jurdica sus mejores posibi-
lidades: justamente las que desarrolla cuando entiende su tarea como profundiza-
cin en sus temas caractersticos. Debe elaborarse, sin embargo, tratando cada uno
cada una a todo el aparato nocional del saber que de ellas resul-
ta. Las nociones de la primera no estaran orientadas como tales
a la direccin de la conducta humana, sino a la captacin del ser
de la realidad jurdica en la vida social. Mientras que la segunda
constituira un conjunto de proposiciones normativas de deber
ser, fundamentada a su vez en el ser captado por la primera. Es
adems evidente, que estar la segunda subalternada esencial-
mente a la primera, como la tica general se subalterna a la psi-
cologa y la tica social a la ontologa de la sociedad
25
.
d) A estos dos sectores del nivel filosfico debera ser aadida
una gnoseologa jurdica: es decir, una metafsica del conoci-
miento aplicada al caso particular de la realidad jurdica y una
lgica jurdica
26
. Las reflexiones que estamos haciendo ahora
formaran el ncleo de aqulla.
e) Este nivel cognosctivo permite elaborar una definicin esencial
de lo jurdico, es decir, la comprensin de lo que sea el Derecho
en el vasto cuadro del universo, en sus relaciones con otras rea-
lidades conexas, de las cuales difiere del todo o en parte. Descu-
brir tambin lo jurdico donde quiera que se encuentre en el
ancho mbito de la vida social (bien por intrnseca constitucin,
o por contribucin extrnseca a aquellas realidades que guardan
con las anteriores una relacin de dependencia activa o pasiva).
Deducir, asimismo, las propiedades que lgicamente deben
acompaarle y har las divisiones fundamentales del Derecho;
fundar asimismo, su obligatoriedad, ejercer una funcin
valorativa de los ordenamientos histricos o vigentes y de las
conductas a que aqullos se refieren, etc...
27
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 171
172
JOAQUN FERRER ARELLANO
de sus temas con una perspectiva histrica. Vid., por ejemplo, WELZEL, Hans Natu-
rrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951; Archives de Phil. Droit num. 4 (1959),
Droit et histoire; ZUBIRI, X., Naturaleza, historia, Dios, 1955, pp. 107-117.
28. Officium ac munus theologi tam late patet, ut nullum argumentum, nulla
disputatio, nullus locus alienus videatur a theologica professione et instituto. As
escriba VITORIA, DE F., en las Relectiones de potestate civili, ed. Getino, Madrid
1934, II, 171, cfr. S. Th. I, 1, 7.
29. MUIZ, Introduccin a S. Th., I, I, 3, ed. bilingue, BAC, Madrid 1947, p. 33.
30. Cfr. BAEZ, D., De iure et iustitia, Proemium (en Comment. a la II-II, 1947,
33. cfr. MORALES,J., Introduccin a la Teologa, Pamplona 1992.
31. Radicalmente sobrenatural, pues la conclusin teolgica deriva de un prin-
cipio divino y otro humano. MUIZ, o.c., pp. 37, 54 y ss.
2. 2. Conocimiento teolgico del Derecho
Aunque slo a ttulo de digresin, las observaciones que siguen
escapan a un nivel filosfico jurdico, en el que se desea mantenerse
este estudio same permitido aludir a las caractersticas que compe-
ten a un conocimiento teolgico de la realidad jurdica.
La perspectiva de consideracin que requiere es netamente
diversa de la filosfica desde el punto de vista de su especificacin
formal, por serlo de las dimensiones mismas de la realidad que la
teologa aborda. Cualquier realidad que aloje en el mbito de su
mirada y todas pueden serlo
28
la considerar en orden a Dios
Uno y Trino
29
, en cuanto es slo cognoscible por la Revelacin
sobrenatural del misterio de su intimidad trinitaria que se autoco-
munica en la historia salvfica, cuya culminacin es la recapitula-
cin de todo en Cristo. Tales dimensiones de la realidad jurdica
en nuestro caso
30
por ser radicalmente sobrenaturales, exigirn,
lgicamente, una perspectiva de consideracin sobrenatural: el
asentimiento a la Revelacin en s misma es el caso del conoci-
miento propio de la fe, o en aquella misma en cuanto profundi-
zada en sus implicaciones por una penetracin intelectual de los
datos revelados (en la Sagrada Escritura y en la Tradicin); es
decir, la llamada Revelacin virtual, propia de la Teologa.
Para conseguir tal profundizacin intelectual en el dato revelado
una vez investigado ste en las fuentes teolgicas en la perspecti-
va de la historia de la salvacin nada mejor que servirse de una
filosofa bien fundada: pero, como es obvio, ser sta absorbida
por la superior dignidad epistemolgica (sobrenatural) de la Reve-
lacin, a la cual sirve y de la cual es instrumento para la elabora-
cin teolgica
31
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 172
173
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
32. Empleamos este vocablo en su significacin tradicional en la lgica de la
Escuela. Se dice que una ciencia en sentido amplio est subalternada a otra
(subalternante) cuando recibe conclusiones de sta como principios para su propia
argumentacin; y subordinada cuando no toma de ella elementos intrnsecamente
constitutivos de sus nociones, sino mera regulacin o extrnseca orientacin. Cfr.
Ciencia y sabidura, cit., pp. 111 y ss. Le siguen varios conocidos autores tomitas en
este punto, y como SIMN, Y., Critique de la connaissance morale, Pars 1934, 98;
JOLIVET, R., Trait de Philosophie, IV, Morale, Pars 1955, p. 38; GARRIGOU-
LAGRANGE, etc...
33. En su obra Philosophie morale (Pars 1960), parece que J. Maritain rectifi-
ca esta posicin (vid. especialmente Prface y 120-121). Cfr. PIOVANI, P., J. Mari-
tain di fronte ai grandi sistemi della filosofia morale, Napoli 1961.
34. Vid. las observaciones al respecto de RAMREZ, S. M., en Bulletin thomiste,
1935, 432 ss. y la contestacin de Maritain en la ltima edicin de Science et sages-
se (trad. esp., pp. 215 y ss).
No es ste el lugar adecuado para exponer el debatido tema de las
relaciones entre la Filosofa prctica, por una parte, y Fe y Teologa
por otra.
Baste decir que, a mi juicio, carecen de fundamento las pretensio-
nes de Maritain sobre la necesaria subalternacin de la Filosofa
Moral
32
(y tambin, por consiguiente, de la axiologa jurdica) a la
Sabidura Teolgica. Se funda, como es sabido, en la imposibilidad
en que aqulla se encuentra de ejercer una funcin orientadora de la
conducta hacia el ltimo fin, que es de hecho sobrenatural. Y ms
teniendo en cuenta las condiciones existenciales elevacin, cada y
Redencin que configuran la real situacin del hombre, inaccesi-
bles tambin a un conocimiento no sobrenatural. Tal situacin exis-
tencial exigira, pues, del filsofo puesto a la tarea de desarrollar una
Filosofa prctica, completar los principios estrictamente racionales
de que parte con otros que le suministrara la Sabidura Teolgica, si
quiere evitar que el fruto de sus afanes fuera ya no intil, sino inclu-
so perjudicial por desorientador
33
.
Debe decirse, sin embargo, que no habr tal desorientacin, en
virtud del paralelismo analgico entre el plano natural y el sobrena-
tural. Yse evita, rechazando este modo de proceder, una posible con-
fusin entre la filosofa moral completada con principios teolgi-
cos y la Teologa misma
34
.
Digamos, por ltimo, que es evidente la dificultad que encuentra
la inteligencia prctica del hombre como consecuencia del vulnus
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 173
174
JOAQUN FERRER ARELLANO
35. S. Th. I-II, 109, 1; II-II, 1, 2 y 6. Concilio Vaticano, D. B., 1795, 1786 y
2145. Vid. FUCHS, J., Du droit naturel; essai theologique, Pars 1960, Descle,
cap. VII, 4, pp. 139-159.
36. En Filosofa de las relaciones jurdicas, cit., dedico un amplio apartado a la
propuesta de AA. como E. Wolf, H. H. Walz, Knneth, Althaus y E. Brunner. Vid.
cap. III de la parte II (C. 2). Para el tema de las relaciones entre Derecho y Teologa,
vid. Archives de Phil. du droit, 5 (1960).
37. Cfr. WOLF, E., voz Naturrecht, en Staatlexikon, 6, Friburgo 1960, col. 966;
FERRERARELLANO, J., Luter y la reforma protestante, Palabra, Madrid 1998, pp. 47 y ss.
38. La filosofa cultivada en los medios cristianos, aun siendo de suyo neta-
mente racional en cuanto a su objeto especificador (la perspectiva mental de consi-
deracin), ha sido histricamente desarrollada, de hecho, en una situacin de exis-
tencial apertura a la teologa de la fe. Cfr. GILSON, E., Lesprit de la Philosophie
Mdivale, Pars 1935; La philosphie et la Thologie, Pars 1960, pp. 71 y ss.
En cuanto a la opinin en contra, vid. BREHIER, E., Histoire de la Philosophie,
Pars 1950, t. II-I, 73. Una sumaria exposicin de opiniones en torno a la controver-
sia acerca de la llamada filosofa cristiana suscitada por la inicial polmica
Brehier-Gilson puede verse en el apndice a la obra de este ltimo Lesprit, cit., y
bibliografa all recogida. Personalmente, suscribimos la opinin de este ltimo
autor. Si es de la esencia de la pregunta filosfica la interrogacin inquisitiva sobre
el ms profundo sentido de la realidad, se abrir, si es cristiano, a otros seres supe-
riores, para desentraar nuevos elementos de verdad, vngale de donde le vinieren
ignorantiae de la cada en derivar filosficamente exigencias de
deber ser de una consideracin racional de la naturaleza del
ser
35
. No es sta tanta, sin embargo, para que sea legtima la pre-
tensin, tan frecuente entre los pensadores inspirados en la Teologa
dialctica protestante, de reservar al conocimiento teolgico la tarea
de ejercer una funcin valorativa de las realizaciones jurdicas
36
.
Aparte de la inexactitud del punto de partida de semejante posi-
cin el principio luterano de natura corrupta y sus secuelas sola
gratia, sola fides y sola scriptura
37
no debe perderse de vista la
ntima unidad vital entre los distintos niveles del saber: que, si bien
son autnomos en la lnea de la especificacin esencial, se fun-
den en la unidad existencial de la persona que conoce. Y se condi-
cionan mutuamente, en consecuencia, en el ejercicio de las facul-
tades cognoscitivas. Recibir, pues, la filosofa del cristiano gua
y orientacin de su fe (y de la Teologa en su caso): control negativo
y positivo impulso de progreso en una investigacin que, en s
misma, es netamente racional.
Se evita de esta suerte, tanto una asptica separacin que no
existe sino en la imaginacin de aquellos filsofos esencialistas
que no consideran sino el plano de la consideracin esencial abstrac-
tiva
38
como los peligros de una excesiva confusin. O aquellos
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 174
175
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
Sobre esta circularidad virtuosa entre fe y ejercicio de la razn natural, especial-
mente en la filosofa. Cfr. la c. encclica de Juan Pablo II, Fides et ratio, de 1998.
Sobre este tema trato ampliamente en Filosofa de la Religin, Madrid 2001, c. VII.
39. Si bien exige como presupuesto una suficiente base de saber fenomenolgi-
co (es decir, cientfico) acerca del Derecho. Cfr. supra y nota 65.
40. Puede verse una exposicin de los mtodos que, de hecho, suelen seguir los
juristas cientficos en: HERNNDEZ GIL, A., Metodologa del derecho, Madrid
1945.
41. Vid. BENDER, L., Philosophie iuris, Roma 1955, p. 6. Para la opinin en con-
tra: GONZLEZ VISEN, F., El positivismo en la filosofa del derecho contemporneo,
Madrid 1950, p. 12; BOBBIO, N., Teora della scienza giuridica, Turn 1950, p. 17.
42. Vid. MARTNEZ DORAL, J. M., o.c., parte II, cap. 2, III, 3 d.
otros, peores todava, de una absolutismo teolgico en la valoracin
del Derecho. La subordinacin de la Filosofa a la Teologa en el
sentido precisado evita todos estos escollos.
2.3. El conocimiento cientfico del Derecho
El conocimiento filosfico del Derecho, que hemos descrito
brevemente ms arriba, deber necesariamente prescindir de
muchos detalles del fenmeno jurdico que escapan a todo ser de
tipo ontolgico
39
. Tiende ste, segn sabemos, a captar la realidad
jurdica en su radicalidad ltima: el constitutivo mismo inteligible
que le da sentido a la funcin del fin social, del cual derivan conse-
cuencias normativas con vistas a la consecucin de tal fin tico (el
bien comn de la sociedad, ordenado a su vez al ltimo fin sobre-
natural).
De ah la necesidad de pasar a un conocimiento cientfico del
Derecho. Sus caractersticas deberan ser, a mi juicio, las siguientes
40
:
a) El tema (el objeto material de la escolstica), que considera,
es, o puede ser, toda la realidad jurdica en cuanto emprica-
mente observable. Tambin el Derecho natural en cuanto
posivitizado, aunque no lo conozca en cuanto natural
41
. Esta
referencia a la positividad es de todo punto esencial, como
veremos enseguida
42
.
b) La perspectiva mental de consideracin, que condicionar
toda la manera tpica de conceptualizar, afirmar o definir,
depende como ya advertimos, del aspecto de la realidad jur-
dica que el nivel cientfico de conocimiento intenta desvelar;
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 175
176
JOAQUN FERRER ARELLANO
43. Empleamos esta expresin (contenidos), de fuerte sabor idealista neokan-
tiano, en gracia a la generalizacin de tal terminologa entre los cultivadores de la
Filosofa jurdica. Queremos destacar en el texto que la norma no agota su ser en
una estructura lgica formal de deber ser, sino que debe considerarse en su cons-
titutiva referencia a la accin: en funcin del efectivo comportamiento de los conso-
ciados frente a ella,
44. Vid. NAWIASKI, H., Allgemeine Rechtslehre, 1949 (trad. Zafra, Pamplona
1963); en particular, la distincin que ah se hace entre los fines trascendentes y los
fines inmanentes al ordenamiento jurdico (pp. 5 y ss). Decimos que es imprescindi-
ble tener en cuenta los fines inmanentes a la norma, porque slo se entiende sta en
su ntima referencia a la conducta: en cuanto tiende a imprimirle una concreta direc-
cin organizadora de la vida social, a manera de bien o valor a que la norma apunta
como fin. Una norma completamente ineficaz en la ordena conseguir el fin que la
constituye como norma, no podra considerarse normativa. Prescindir totalmente
de la dimensin teleolgica del Derecho equivale a renunciar a un conocimiento pro-
piamente jurdico. Sabido es que, desde Radbruch (Rechtsphilosophie, p. 15), suele
distinguirse la construccin categorial, que presenta al Derecho como realizacin del
concepto del Derecho, de la construccin teleolgica, que lo describe como realiza-
cin de la idea de Derecho. En este sentido cabe decir con LEGAZ que, segn predo-
minen las tareas categoriales o teleolgicas, se van sucediendo en la historia, o entre-
cruzando, las pocas formalistas y las pocas teleolgicas, Filosofa, cit., 111.
45. REGLADE, M., Valeur social et concepts juridiques, Pars 1950, p. 30. RUSSO,
F., Realit juridique et realit, Pars 1942, p. 5. El fin inmediato es, pues, obtener un
sistema armonioso mediante la aplicacin de reglas lgicas: tal aplicacin, supone
un arte (lgico). Es decir, una tcnica, como gustan decir los juristas. (Sabido es
que los antiguos no distinguan ambos conceptos: cfr. GREDT, o.c., n. 103. L. E. Pala-
cios observa con razn que tambin las obras inmanentes al entendimiento
a saber, aquel conjunto de datos que aparecen slo ante una
observacin fenomnica.
Deber considerar, pues, el derecho, para describirlo analtica y
exegticamente, en sus peculiaridades. Pero no se limita a describir,
sino que procura elaborar unos conceptos, obtenidos por una genera-
lizacin abstractiva de los contenidos observados (en su efectiva
vigencia en la vida social) cada vez ms amplia
43
. Para ello es abso-
lutamente imprescindible tener en cuenta los fines inmanentes al
ordenamiento jurdico, pues slo en ellos cobran sentido las normas
que se analizan descriptivamente
44
.
c) El fin que propone el cientfico en la elaboracin de los con-
ceptos a que acabamos de hacer referencia es un fin mera-
mente tcnico: la elaboracin de un sistema lgicamente
estructurado y armonioso que haga posible aprehender y
ordenar mejor, valindose de aquellos conceptos como prin-
cipios reguladores, la realidad jurdica tratada, facilitando as
su comprensin, interpretacin y aplicacin
45
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 176
177
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
pueden considerarse artefactos alojables en el sector de lo factible (en contra-
posicin al dominio tico de lo agible), pues gozan de un valor que es indepen-
diente del valor que tenga la intencin moral del que las hace. Por ejemplo, las obras
mentales del tipo de silogismo o del poema, etc. (objeto de las artes liberales), lla-
madas por el autor artes del bien honesto.
Pero aquel saber lgico se ordena, a su vez, a la tcnica de una interpretacin y
aplicacin apta del Derecho para obtener una organizacin social eficaz. La lgica
jurdica del sistema debe considerarse, en consecuencia, como instrumento (orga-
non) de organizacin de la sociedad. Corresponde al nivel prudencial del conoci-
miento jurdico obrar la sntesis entre las exigencias normativas de justicia conoci-
das abstractamente por el nivel filosfico y aqullas otras exigencias lgico-tcnicas
a que conduce un conocimiento cientfico y ordenado del derecho, en su concreta
aplicacin a cada situacin social. Vid. infra, 5.
Para una lgica formal de conceptos jurdicos, Cfr. el excelente artculo de
LEGAZ LACAMBRA, L., La lgica, como posibilidad de pensamiento jurdico,
Anuario Fil. Der. 1958, 1 ss y bibliografa ibid. cit., y las observaciones de RECA-
SENS (Rivoluzione teorica e prattica nella interpretazione del diritto, Riv. Int. Fil.
del dir. 1962, pp. 435 y ss.), acerca de la escasa aplicabilidad de la lgica formal y
del simbolismo matemtico en el mundo de las decisiones.
46. Sabido es que H. Kelsen contrae el conocimiento jurdico exclusivamente a
un nivel cientfico puro de toda contaminacin sociolgica y axiolgica. La cien-
cia del derecho tiene como nico objeto destacar la estructura lgica del mecanismo
coactivo en que el ordenamiento jurdico consiste (esttica del Derecho, a diferencia
de la dinmica del proceso de su produccin. cfr. infra parte I, c. II. c.). Porque, si
bien puede lograrse con tal mecanismo coactivo un determinado estado social
mediante la atribucin de una sancin al comportamiento contrario a la situacin
que se desea caen fuera del mbito y de las posibilidades de la ciencia del Derecho
las finalidades que mediante l pudieran obtener en la vida social; y le son en con-
secuencia indiferentes. La lgica jurdica kelseniana, pues, absolutamente forma-
lista y vaca de contenido, en modo alguno estara subordinada a la organizacin
social como fin. Cfr. Teora generale del diritto e dello Stato, trad. de la ed. ameri-
cana de Harvard TREVES, R. de, Miln 1952, pp. 15 y ss.
47. Tal procedimiento abstractivo no es exclusivamente generalizador o exten-
sivo (llamado, en la escuela abstraccin total, la cual es considerada como pre-
cientfica). Es tambin intensivo, formal o tipolgico, pero diramos con MARI-
TAIN, o.c.: Sub lumine empiriolgico, no ontolgico. R. Paniker, en su sugerente
Esta finalidad tcnica condicionar y dar sentido a todos los an-
lisis tericos que conduce este nivel de conocimiento. Construir una
teora pura
46
sin finalidad prctica sera un contrasentido.
d) En cuanto a la naturaleza de los conceptos que deberan
corresponder a este nivel cognoscitivo de la realidad jurdica,
basten las siguientes observaciones.
a. Debern ser obtenidos mediante un procedimiento mental abs-
tractivo, a partir de la observacin comparativa del fenmeno jurdi-
co en el vasto cuadro de la vida social
47
. Siendo imposible abarcarlo
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 177
178
JOAQUN FERRER ARELLANO
obra, Ontonoma de la ciencia (Madrid 1961, Gredos), propone (parte I) interesan-
tes precisiones en torno a esta distincin a que aludimos en el seno del grado formal
fsico de abstraccin (llamada por el autor abstraccin formal predicamental, en
contraposicin a la trascendental propia de la metafsica). Mientras que la ciencia
se dirige al estrato ontolgico ms aparente a los aspectos accidentales del ser que
observa, experimenta y mide la filosofa funda su investigacin en una abstraccin
formal predicamental en la lnea sustancial. Es muy sugestivo asimismo el estudio
del problema desde el punto de vista del sujeto que conoce: a la abstraccin acci-
dental de la ciencia correspondera un pensamiento funcional, sustancial o entitati-
vo (ibid.).
El mtodo propio de la dogmtica, inaugurado por Savigny y Ihering en su pri-
mera poca formalista (reduccin de las normas, por anlisis y concentracin lgi-
ca, a conceptos generales y abstractos), se diferencia netamente del que aqu se
expone (por el abuso logicista de la construccin categorial, su tendencia a un
formalismo de espaldas a la vida real y privado de contenido, por el uso exclusivo
de la deduccin lgica en la decisin jurdica y por la exclusin positiva de una
apertura a una axiologa jurdica, cfr. parte I, cap. III). Puede verse una exposicin de
tales mtodos en: HERNNDEZ GIL, o.c., pp. 101 y ss. Ylas observaciones de R. Tre-
ves acerca de las diferencias entre este formalismo y el de los neokantianos en Il
diritto come relazione, pp. 58 y ss.
Sobre este tema cfr. FERRER ARELLANO, J., La superacin del formalismo jur-
dico mediante una apertura a la Filosofa del derecho, en Anuario de Fil. del Der.
XIII (1967-1968), 79-117.
48. NAWIASKI, o.c., prlogo GONELLA, G., La persona nella filosofia del diritto,
Milano 1959, 17. Puede verse expuesta su opinin en mi amplia nota crtica apare-
cida en Ius Canonicum, 1962, fasc. 1.
49. GRANERIS, G., Philosophia iuris, t. I. Torino 1943, pp. 30 y ss.
en la integridad de su evolucin histrica y en su diversidad espacial,
no parece posible formar frmulas unitarias que sean aplicables a
todas las variaciones posibles
48
.
Ser posible, s, abstraer caractersticas o trazos comunes del an-
lisis de las normas (en cuanto observables en sus manifestaciones de
tipo legal, consuetudinario o jurisprudencial) de un ordenamiento
jurdico vigente. El hecho de referirse varias de ellas por ejemplo
a regular una misma situacin social permitir agruparlas en institu-
ciones. Podrn ponerse en evidencia, asimismo, los principios gene-
rales inspiradores (fines inmanentes) de un ordenamiento jurdico, o
de un conjunto de ellos pertenecientes a la misma rea cultural o a
varias afines
49
.
Son tan acusadas, sin embargo, las diferencias entre aquellos
ms dispares, que sera difcil encontrar caractersticas comunes ,y
en consecuencia, elaborar conceptos aplicables a todos ellos. Pre-
tender construir una teora a este nivel cientfico absolutamente
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 178
179
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
50. Cfr. BENDER, o.c., p. 10. LARENZ, C., Methodenlehre der Rechtswissens-
chaft, 1960, pp. 68 y ss. L. Recasens Siches sostiene que la teora general del dere-
cho no puede menos de ser estrictamente filosfica, en su Tratado general de la
Filosofa del Derecho, Mjico 1959.
51. Cfr. nota 47.
52. GRANERIS, o.c., p. 32.
53. Pues la esencia es precisamente el ncleo real inteligible que asegura la
constancia en las manifestaciones fenomnicamente observables. Cfr. MARITAIN, J.,
Ciencia y sabidura, cit., pp. 65 y ss.
general es, a mi juicio, una aspiracin quimrica e irrealizable. A
no ser que se entienda con este vocablo una Filosofa ms o menos
camuflada (si no abiertamente confesada), o un sustituto imperfec-
to de la misma (como es frecuente, de hecho, entre los cultivadores
de la allgemeine Rechslehre)
50
.
b. El procedimiento abstractivo a que aludamos no es el inten-
sivo-filosfico (que intenta desvelar el constitutivo inteligible
mediante una abstraccin universalizadora de tipo ontolgico),
sino aqulla abstraccin accidental
51
, propia de la ciencia, que
valindose de un procedimiento comparativo entre los aspectos
fenomnicamente observados procure elaborar aquellos concep-
tos o esquemas unitarios que ms tiles parezcan para lograr el fin
tcnico que se persigue: la mejor ordenacin, comprensin y apli-
cacin del Derecho. Los elementos que tales esquemas compren-
den sern, pues, las ms de las veces, accidentales y mudables. E
integrarn definiciones, en consecuencia, incompletas y sujetas a
posibles mutaciones, condicinadas por el descubrimiento de
hechos nuevos o desconocidos quizs anteriormente
52
.
Las definiciones que nos ofrece este nivel de conocimiento esta-
rn elaboradas en funcin de aquellos principios ms prximos y
aparentes (reales o meramente cognoscitivos); en modo alguno nos
ofreceran la realidad misma del fenmeno jurdico en su constituti-
vo inteligible, sino un sustituto que lo traduce, a su modo, y que est
por aqul condicionado
53
.
De lo dicho se desprende sirva como ejemplo que en el con-
cepto de relacin jurdica propuesto por los cientficos del derecho
(dogmtica y teora general) no tendrn los vocablos expresivos de
comparaciones y respectos toda la carga ontolgica o al menos de
significacin ontolgica comn a los estudios de estricta filosofa
jurdica. Como hemos expuesto en una amplia monografa sobre esta
categora jurdica (fundamental para entender la realidad del dere-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 179
180
JOAQUN FERRER ARELLANO
54. Cfr. FERRER ARELLANO, J., Filosofa de las relaciones jurdicas, 2. ed.,
Eunsa, Pamplona 2003, parte I.
55. Nada decimos aqu de las crticas de los negadores clsicos del carcter
cientfico de la jurisprudencia (Kirchmann, sobre todo), ya virtualmente superadas.
El carcter individual e histrico del Derecho no es bice para un saber generaliza-
dor si es elaborado en situacin de apertura a una filosofa sensible a la historicidad,
tal como la que aqu se propugna. Vid. sobre ellas, LEGAZ, o.c., pp. 123-142.
56. MARITAIN, J., o.c., pp. 11 y 135. La opinin de G. Bordeau aparece expues-
ta en Colloque dInstitut International de Philosophie politique, junio de 1960.
cho)
54
, suelen significar con ellos una mera conexin (o un conjunto
de ellas, quiz) impuesta por la observacin atenta de la realidad, de
la que se toma nota sin ms averiguaciones sobre su ntima natu-
raleza entitativa o su ltima significacin gnoseolgica. No se pre-
tende, pues, contribuir con tal concepto a una explicacin radical y
ltima del fenmeno jurdico, sino ofrecer un tecnicismo que sea til
para la mejor comprensin y manejo de la realidad jurdica.
Guardmonos, con todo, de minusvalorar este mtodo de trabajo.
Su utilidad es indiscutible y su funcin insustituible. La sistemtica
ordenacin de las instituciones de Derecho positivo, en toda la rique-
za de sus particularidades y en su histrica evolucin, facilita una
mejor comprensin y aplicacin del mismo. Tales fines tcnicos son,
pues, por lo dems recurdese inaccesibles a un enfoque filosfico
de consideracin de aqul.
La doctrina que acabamos sumariamente de exponer permite sor-
tear las dificultades que ha inducido a algunos filsofos de nuestros
das
55
a negar la autonoma tpica de este nivel de conocimiento
del Derecho. Segn ellos, no podra considerarse ciencia un saber
positivo acerca de la realidad jurdica sin ponerse bajo la tutela de la
Filosofa.
Ms adelante expondremos la opinin al respecto de algunos
autores idealistas. Aludimos ahora a la posicin de algunos tomistas
actuales
56
, segn la cual, siendo el Derecho (tanto las normas opera-
bles como las conductas a ellas referida) una realidad eminentemen-
te prctica, sera absolutamente ininteligible si hacemos abstraccin
del fin tico (de la sociedad en nuestro caso) que le da sentido. Si
advertimos que el fin es la causa de las causas y en el orden prcti-
co, por ende, el principio de toda argumentacin, slo teniendolo en
cuenta podra elaborarse una ciencia propiamente dicha (es decir, un
conocimiento universal por causas).
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 180
181
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
57. MARITAIN, J., o.c., p. 135.
58. S. Th. I-II, 57, 4; 54, 4. Cfr. DERISI, O. N., Los fundamentos metafsicos del
orden moral, Madrid 1953, p. 352.
59. Esta actitud no implica la identificacin del Derecho con el ordenamiento
jurdico positivo, sino la adopcin de un punto de vista formal (el propio de la cien-
cia), desde el que se considera el mismo derecho natural posivitizado. Adems, tiene
en cuenta que positividad no es lo mismo que estatalidad.
Pero tal fin es gnoseolgicamente inaccesible a una considera-
cin no filosfica (o teolgica) de la sociedad. De ah que el conoci-
miento cientfico-positivo del fenmeno jurdico de la vida social
como cualquier otro sector de la sociologa positiva no podra
constituir una ciencia propiamente dicha, salvo que integrsemos los
datos de observacin positiva que nos suministra en un saber filos-
fico, a manera de materiales de informacin experimental
57
.
Recordemos, para eludir estas dificultades, aquella clsica distin-
cin en el dominio de la prctica de dos sectores autnomos: el sector
propiamente tico que persigue como fin el bien tico de la persona,
en sus dimensiones individual y social y aquel otro sector llamado
tcnico, artstico que se propone el bien mismo de la realidades
(artefactos o entes culturales) que elabora o configura: es decir, su
perfecta realizacin desde el punto de vista tcnico o artstico
58
.
Claro que sera del todo imposible desarrollar esta tarea cientfi-
ca sin tener en cuenta los fines inmanentes que dan sentido permi-
tiendo en consecuencia su comprensin a los distintos grupos de
normas del Derecho objetivo; y que estos fines jurdicos tienen, de
ordinario, dimensiones ticas, en cuanto se ordenan a facilitar la
realizacin de un ideal de justicia. Se conocen, pues, aquellos fines
inmanentes (o principios inspiradores) de los ordenamientos jurdi-
cos, incluidas sus dimensiones ticas. Sin embargo, no son estas
conocidas sino de una manera material, en cuanto forman parte de
unos principios que han sido descubiertos en virtud de sus peculia-
res mtodos empricos de observacin y de anlisis, pero no formal-
mente en cuanto ticas. Desde este punto de vista, debera admitirse
la legitimidad de un positivismo metodolgico, necesario para
una construccin estrictamente cientfica del fenmeno del Dere-
cho, bien distinto de aquel otro positivismo vital fundado en una
actitud filosfica, comn a varias conocidas direcciones de pensa-
miento jurdico
59
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 181
182
JOAQUN FERRER ARELLANO
60. Aunque en otra perspectiva de pensamiento, Larenz ha sealado tambin la
necesidad de una apertura a la filosofa jurdica. Inspirado en Hegel, que haba mos-
trado la insuficiencia de los conceptos abstractos del racionalismo, que desgarran la
intuicin y su identidad en lo general y lo singular, ha propuesto este conocido A.
una metodologa centrada en los conceptos generales concretos. Es decir, en unos
conceptos que son generales en cuanto contienen el rico sentido de lo universal;
pero a la vez concretos porque se constituyen en el despliegue de toda una diver-
sidad de momentos concretos en recproca implicacin dialctica (Sinnentfol-
tung); Methodenlehre, cit. pp. 353 y ss.
Segn Larenz, los conceptos abstractos de la dogmtica deben transparentar a
manera de smbolos este rico sentido de los conceptos generales concretos (o.c.,
pp. 367 y ss), mediante una apertura a la Filosofa del Derecho, nica capaz de acce-
der a ellos. De lo contrario seran aquellos esquemas abstractos, intiles y vacos.
Salvadas las distancias, cabe decir que el universal que resulta de la genuina
abstraccin filosfica a diferencia de la cientfica permite retener el sentido de
lo singular existencial, sin peligro de incurrir en un logicismo desvinculado de la
realidad. Ycomo consecuencia, recomendar al dogmtico la apertura a una filosofa
jurdica bien fundada.
Ambos sectores filosfico y cientfico son autnomos en la
lnea de la especificacin esencial por ser diversos los fines a que
respectivamente tienden. Pero se implican mutuamente en la lnea
del ejercicio existencial. La tcnica se subordina a la tica; por
subordinarse, en definitiva, aquellos productos cuya perfecta realiza-
cin u ordenacin persigue como fin, al supremo destino tico del
hombre. Yla tarea tica, a su vez, es facilitada en gran medida por un
suficiente acopio de medios tcnicamente prefectos que la potencia
en su tensin hacia el fin ltimo. Habra que aadir, de manera para-
lela, que no parece posible elaborar una ontologa jurdica bien fun-
dada sin una suficiente base fenomnica (es decir, cientfica) del
Derecho. Y que necesita sta ser gobernada, a su vez, por una onto-
loga que descubra en su radicalidad ltima el ser inteligible que
determina las manifestaciones empricamente observables que la
ciencia describe y analiza a un nivel inferior (desde el punto de vista
de la inteligibilidad)
60
.
Concluimos, pues, que es perfectamente legtima la elaboracin
de un saber cientfico positivo acerca de la realidad jurdica, porque
si es cierto que el fin que le da sentido es el supremo destino tico
del hombre (y que los otros fines intermedios lo reciben en ltima
instancia de l), podemos tambin considerarla en lo que tiene de
realidad factible, a la manera de un producto objetivo, una
mentafactura, prescindiendo momentneamente de sus funda-
mentos ticos
61
, para proponernos como fin inmediato un ideal tc-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 182
183
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
61. La expresin es de L. E. Palacios (o.c., p. 234), para distinguir lo factible
inmanente a la persona de lo factible de ella distinto (manufactura).
A pesar de haber sentado santo Toms que inquantum (lex) habet de iustitia,
intantum habet de virtute legis (I-II, 95, 2), ello no supone a su juicio que la norma
injusta deje, sin ms, de ser derecho en el concreto sentido que precisa: ulterius
dicitur quod ius redditur ab eo cuius oficium pertinet iustitiam facere, licet etiam id
quod decernit sit iniquum(II-II, 57, 1, 1). Alude, pues, a una validez meramente formal
de la norma. En este mismo sentido algunos autores de nuestros das (Legaz, G. Mai-
nez, etc.) distinguen aquella validez meramente formal externa de la validez intrnse-
ca, que deriva a la norma de su fundamento tico, y de la positiva validez que obtiene
la norma cuando es efectivamente observada, al menos por una parte de la comuni-
dad. Vid. REALE, M., Filosofa del diritto, trad. ital., Torino, 1956, pp. 341 y ss.
62. Abstrahentium non est mendacium, decan profundamente los antiguos.
nico: su mejor ordenacin y comprensin y en ltima instancia su
ms perfecta adaptabilidad a la situacin social a la cual est consti-
tutivamente referida. (Se trata, pues, de considerar una realidad
agible en cuanto factible, perdiendo metdicamente de vista
su condicin tica o agible)
62
.
Siendo distinto el fin inmediatamente perseguido, tambin lo ser
la perspectiva de consideracin, y, en consecuencia, todos los concep-
tos y nociones que elabore. Perseguirn estos una finalidad inmedia-
tamente tcnica y constituirn, en consecuencia, un saber autnomo
(desde el punto de vista, nada ms, de la especificacin fomal). Pero
estar aqu implicado con el filosfico en la lnea del ejercicio vital; y
deber recibir de la Filosofa jurdica orientacin extrnseca regulado-
ra (subordinacin). Orientacin ante todo en el plano ontolgico; para
aceptar en el hallazgo de conceptos o esquemas tcnicamente tiles,
no deber echar en olvido que est buscando sustitutivos y manifesta-
ciones epifenomnicas del ser de la realidad jurdica (que escapa, en
su profundidad, a los medios de anlisis de que dispone). Deber
tener a la vista lo que una filosofa bien fundada nos diga acerca de la
misma. De lo contrario, fcilmente la traicionar. No conseguir tra-
ducirla, a su modo, de manera adecuada (o ser expresin de una
visin del mundo con ms o menos pretensiones filosficas, que no
responde a la verdad objetiva). Pero tambin deber recibir orienta-
cin de la axiologa jurdica, pues la ciencia del Derecho lo acaba-
mos de ver no es capaz de descubrir las exigencias ticas (ius natu-
rale) que deben informar los ordenamientos jurdicos que analiza.
Las ideas que hemos expuesto en esquema nos permite advertir
las limitaciones de este nivel cognoscitivo y, en consecuencia, su
necesaria apertura a un conocimiento filosfico del Derecho que
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 183
184
JOAQUN FERRER ARELLANO
63. De ah la conveniencia de una colaboracin de ambos asaberes filosfico
y cientfico para la apreciacin tcnica y axiolgica de la realidad jurdica total.
Vid. tt; del II Congresso naz. di Filosofa del dititto (a cura di ORECCHIA, R., Miln
1956, pp. 213, 239, 257). Cfr. sobre el tema DAGOSTINO, F., Filosofa del dittito,
1993, pp. 5-8; VILLEY, M., Compendio de Filosofa del Derecho, t. I, Pamplona
1979; HERVADA, J., Lecciones de Filosofa del Derecho, Pamplona 1991, vol. I.
64. GRANERIS, V., Philosophia, cit. cap. 5.
65. No negamos todo lo contrario la posibilidad de un conocimiento natural
de los valores ticos. Hay, evidentemente, un conocimeinto moral pre-filosfico
por modo de inclinacin, espontneo, irreflexivo, preconsciente, en acto vivido
(in actu exercito: MARITAIN, V., Neuf Leons... cit, pp. 47 y ss.). Por supuesto que
es l tambin anterior al ejercicio de la ciencia jurdica. Pero no compete a ella, sino
a los saberes filosfico y teolgico tan slo, expresar con rogor y de manera con-
ceptual (in actu signato) las normas naturales a aquellos valores referidos.
66. Vid. parte II, cap. III, c.
orienta la tarea cientfica que aqul cumple (y complemente, por otra
parte, su imperfecto conocimiento de la realidad jurdica)
63
.
Digamos, ante todo, que slo procediendo as advertir adecuada-
mente sus limitaciones; pues compete a la metafsica (y slo a ella en
un plano natural) juzgar de los principios y nociones de los dems
saberes inferiores en su verdadero alcance y en sus lmites. De ah la
conveniencia de que los juristas procuren conocer una gnoseologa
jurdica, bien fundada en slidos principios metafsicos. Sern ms
convenientes del verdadero alcance de sus construcciones y se
evitaran multitud de controversias absolutamente intiles y desenfo-
cadas.
Las limitaciones de un nivel cientfico en el conocimiento del
Derecho seran, ante todo, las siguientes:
a) La imposibilidad de captar el ncleo esencial inteligible de la
realidad jurdica y sus fundamentos supraempricos. Y, en
consecuencia, de definirla realidad jurdica en su universali-
dad
64
.
b) La imposibilidad de ejercer ella misma una funcin valorati-
va de las realizaciones jurdicas positivas desde el punto de
vista tico del deber
65
(slo podr juzgar como ciencia de
la perfeccin tcnica de los ordenamientos jurdicos vigentes,
sistemas dogmticos o teora general). Porque si bien es cier-
to que toda norma jurdica positiva debe contener y de
hecho contiene casi siempre un ncleo de juridicidad natu-
ral
66
que impone la naturaleza de la vida social y en ltima
instancia, el supremo destino tico del hombre, no lo conoce-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 184
185
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
67. De ah que si el cientfico del Derecho no toma orientacin de una filosofa
jurdica para la valoracin tica, excluyendo su misma posibilidad, toma ya partido y
ejerce en contra de sus propios postulados una tarea de apreciacin y crtica (KELSEN,
por ejemplo, la del ms refinado liberalismo doctrinal). Cfr. LEGAZ, L., Notas sobre el
valor actual de una teora pura del derecho, en RGLP, 1942, pp. 356 y ss. OLLERO TAS-
SARA, A., Interpretacin del derecho y positivismo legalista, Madrid 1982.
68. GRANERIS, G., Philosphia, cit., 38. No negamos con ello la conveniencia, ms
an, la necesidad de ejercer la tarea filosfica si ha de ser suficientemente rigurosa,
en una situacin de apertura a un conocimiento fenomenolgico (es decir, no plena-
mente filosfico por no alcanzar , a mi juicio, el nivel ontolgico) de la realidad jur-
dica en cuanto existente, que sirva de mediacin a la perspectiva propiamente filos-
fica. (Atribumos a la fenomenologa, como puede advertirse, una significacin bien
distinta de lo que es en comn en la escuela de Husserl, que pone entre parntesis la
existencia.) Las peculiares caractersticas de un mtodo fenomenolgico correcto han
sido certeramente descritas por T. Ballestar (que lo ha aplicado con singular rigor al
problema del cambio histrico), en Fenomenologa de lo histrico, Barcelona 1955,
pp. 21 y ss. FERRER ARELLANO, J., Metafsica de la relacin y de la alteridad, cit.
caps. I y III. Slo procediendo as se evita un abstractismo filosfico desvinculado de
la realidad en su histrica variedad de manifestaciones empricas. Cfr. MARITAIN, Les
degrs..., cap. III, GILSON, El ser y la esencia, cit., p. 21 y el excelente estudio de
AMBROSETTI, G., Razionalit e storizit del diritto, Milano 1953, pp. 77 y ss. Graneris
escribe a este propsito: Il diritto, per un lato un fenomeno storico, e per altro lato
una esigenza razionale, un fatto ed un valore, ha una vita emprica, ma anche una
vita nel regno della trascendenza, en Contributi..., cit., p. 19.
r formalmente en cuanto natural, pues escapa totalmente a
los medios de anlisis de que dispone (como es fcil advertir
despus de lo dicho)
67
.
Tambin la filosofa del Derecho debera ser elaborada es decir,
genticamente desarrollada en una situacin de apertura existen-
cial a este nivel cientfico de conocimiento. Mal podra ejercer, en
efecto, aquella doble funcin valorativa que le compete respecto a la
ciencia del derecho (desde el punto de vista ontolgico y axiolgico)
si no participa en su drama y en sus inquietudes. Slo conociendo
suficientemente sus mtodos, sus realizaciones y sus controversias
sera posible establecer un dilogo fecundo entre el filsofo y el
hombre de ciencia.
Tambin es cierto, con todo, que al menos en teora es perfecta-
mente posible lograr un estudio suficientemente riguroso acerca de
las dimensiones ontolgicas y axiolgicas de la realidad del Derecho
sin estar bien informado acerca de la versin cientfica de aqulla.
Basta para ello, un conocimiento experimental del fenmeno jurdi-
co considerado de una manera universal y sinttica, tal y como se
manifiesta histricamente y es aprehendido por el vulgo
68
; es decir,
un concepto vulgar, no claramente definido todava de manera preci-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 185
186
JOAQUN FERRER ARELLANO
69. Vid. algunas valiosas opiniones recogidas en UTZ, A. F., o.c., p. 104.
70. En lo que concierne, sobre todo, a la filosofa jurdica, parec evidente la
necesidad de contemplar el derecho sin abstraerlo artificialmente de la vida social.
Cfr. FECHNER, E., Rechtsphilosophie. Soziologie und Metaphysyk des Rechts,
Tubinga 1956. Se ha propuesto la distincin entre sociologa jurdica y jurispru-
dencia sociolgica para significar con la primera un estudio del derecho, insistien-
do en su aspecto de fenmeno social en conexin con los dems; y con la segunda un
estudio del mismo atento ante todo a respetar la especfica naturaleza de la jurispru-
dencia, que siendo indudablemente comunitaria y presentando evidentes conexiones
con los dems aspectos del vasto cuadro de la vida social, es diverso de los dems, y
exige, en consecuencia, un cuidadoso control para evitar confusiones. La primera
sera directamente de intencin sociolgica, mientras que la segunda slo indirecta-
mente en cuanto toma conclusiones de ciencias sociales positivas, tales como la
etnologa, antropologa, mesologa, demografa, estadstica, economa, historia,
sa. Por otra parte, tampoco puede ser diverso el punto de partida para
una construccin cientfica del fenmeno jurdico: pues la pretensin
de tomar como punto de arranque para ella una clara separacin del
conjunto de hechos que deberan considerarse jurdicos frente a
todos los dems, supone estar ya, contradictoriamente, en posesin
de un concepto de lo jurdico claramente definido (y rigurosamen-
te cientfico, en consecuencia).
Bastar, pues, partir de un concepto todava vulgar de tal reali-
dad, de manera que sea posible indicarlo y distinguirlo de otros de
una manera sinttica y general.
He aqu una razn ms para admitir la conveniencia de conocer
previamente la esencia de la juridicidad mediante una apertura a la
filosofa del derecho.
No abordamos aqu el problema de las relaciones entre ciencia
jurdica y sociologa. Con todo, fcilmente advertir el lector que, en
este orden de ideas, las polmicas en torno al mismo carecen en
buena parte de sentido. Qu es el fenmeno jurdico sin uno de los
aspectos que presente la vida social organizada? Si aplicando estos
principios de epistemologa distinguimos paralelamente los niveles
filosfico-especulativo, filosfico-prctico y cientfico-tcnico
(positivo) al conocimiento de la sociedad (realidad eminentemente
prctica, segn los mejores socilogos han puesto de relieve)
69
,
deberamos alojar cada una de las precedentes distinciones en el
plano ms amplio de la sociedad, siendo el fenmeno jurdico, preci-
samente, uno de los principios formales organizadores de aqulla. El
Derecho sera, pues, una parte de la sociologa en cada uno de sus
respectivos grados de conocimiento
70
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 186
187
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
etc., podra considerarse tal (cfr. NIRCHIO, G.), Introduzione alla sociologia giuridi-
ca, Palermo, A. Renna, 1957).
Es fcil advertir que, dadas las premisas de que partimos, no diferiran ambas
ciencias esencialmente, teniendo comunes el tema (la realidad social) y la perspecti-
va de consideracin (que diverge paralelamente en ambas): Cfr. para la divisn de
saberes sociales, y el excelente artculo de GOLFIN, C., Statut epistmologique des
sciences sociales, revue Thomiste, 61 (1961) 43-68. Slo cabra establecer una dis-
tincin accidental por razn de la mayor o menor precisin en el tecnicismo jurdico
u otras parecidas. Desde estos puntos de vista accidentales sera til tal distincin.
Un ejemplo de sociologa jurdica, exacta en lo esencial, pero inexacta en el tecni-
cismo jurdico, puede ofrecerlo la monografa de ESTAL, G. del, Lo social y las
reglas sociales, La ciudad de Dios, 1950. Vase en las pginas 477 y ss. el eviden-
te confusionismo terminolgico en torno al concepto de derecho subjetivo; o la cl-
sica obra de GURVICHT, Lide du droit social, Pars 1932.
En cuanto a la opinin al respecto de las direcciones positivistas y neokantianas,
vid. TREVES, R., Il contributo delle scienze sociali allo studio del diritto, Riv. Int.
Fil. D. (1958) 526-643. Para ms informacin, cfr. Atti del III Congreso Naz. di Fil.
del Dir., Miln Giuffr, 1958.
71. Para una correcta delimitacin de los conceptos de anlisis y de snte-
sis (mtodo resolutivo y compositivo), vide las interesantes precisiones de
PALACIOS, L., o.c., pp. 114 y ss. No parece cierto, sin embargo (392), que los saberes
morales sean predominantemente compositivos o sintticos (en Sto. Toms).
Tampoco son exclusivamente resolutivos o analticos, como pretende Juan de
santo Toms. Me parece claro que su diferencia con el casuismo y la prudencia estri-
ba en la presencia en ellos del anlisis, acompaado de ms o menos sntesis segn
su mayor o menor tendencia a una particularizacin que sera todava genrica, no
tpica y singular, como en el casuismo.
Aadimos, por ltimo, unas breves observaciones en torno a los
otros dos niveles de conocimiento jurdico. Las imprescindibles slo
para advertir la profunda unidad vital entre todos ellos y para enfocar
adecuadamente el tema de las relaciones de derecho.
2.4. El casuismo jurdico.
Todos los niveles de conocimiento a que hasta ahora nos hemos
referido son conocimientos animados de una finalidad prctica (tica
o tcnica): dirigir la conducta social al supremo destino tico o faci-
litar aqulla direccin mediante el logro de una perfeccin tcnica en
el manejo de la pluriforme realidad del Derecho. Pero son aquellos
saberes fundamentalmente (aunque no exclusivamente) analticos:
tratan de explicar (bien en funcin de causas ltimas, bien en funcin
de los condicionamenientos ms aparentes) y hacer ver consecuen-
cias normativas (ticas o tcnicas) para dirigir la conducta desde
lejos
71
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 187
188
JOAQUN FERRER ARELLANO
72. MARITAIN, J., Degrs, cit., pp. 622-7 y 879-886; Ciencia y sab., cit., pp.
138-140. Tal intencin prctica es inmanente al casusmo considerado como tipo
epistemolgico (finis operis). Ni que decir tiene que en ocasiones no coincide con
las personales intenciones del que lo cultiva (finis operantis).
Pero es posible tambin un saber que se proponga, no ya analizar
tericamente para dirigir de lejos, sino sintetizar conclusiones deri-
vadas de aquellos anlisis (filosfico, teolgico o cientfico) para
resolver posibles casos (ya ocurridos o que puedan ocurrir) con todas
aqullas circunstancias que los configuran como singulares: nos
referimos al casuismo jurdico.
La intencin prctica que anima este tipo de conocimiento sera,
como es obvio, preparar la decisin personal de casos reales median-
te la recta resolucin de casos pasados o fingidos (adiestramiento).
O dicho de otra manera, dirigir de cerca
72
la resolucin concreta,
personal e irreemplazable de los casos singulares que pudieran pre-
sentarse en la futuras situaciones de la vida.
La perspectiva de consideracin que tal tarea requiere ser en
consecuencia esencialmente diversa de las anteriores. Si aqullos
consideraban especulativamente una realidad prctica con vistas a
dirigir la conducta, diramos, desde lejos en cuanto son saberes de
tipo analtico que se elevan de lo concreto experimentable a lo abs-
tracto (general o universal ontolgico) para inferir consecuencias
normativas, la casustica debe considerar aqulla de una manera
ms prctica, con vistas a dirigir la conducta jurdica desde cerca.
Deber descender de nuevo, para ello, de lo abstracto a lo concreto,
sintetizando las conclusiones abstractas de aquellos otros niveles con
aqullas circunstancias que concurren en cada uno de los casos con-
cretos.
Tales circunstancias son conocidas de un modo experimental:
pues tanto las que han individuado una situacin pasada, como aqu-
llas otras que pensamos podran configurar otra posible, provienen
en ltima instancia, de un conocimiento experimental.
Concluimos, pues, que se trata de un conocimiento sinttico que
rene aquellos saberes universales con un saber de tipo experimental
acerca de las condiciones que configuran cada caso. O dicho de otra
manera: que aplica principios universales a un caso tpico singular.
Todas las nociones de la casustica debern estar condicionadas,
segn advertimos, por esta perspectiva de consideracin, diversa de
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 188
189
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
73. Vid. VON HIPPEL, F.: Richtlinie und Kasuistik im Aufbau von Rechtordnun-
gen, Heidelberg 1942.
74. PIEPER, J., La prudencia, trad. Rialp, 1957, p. 110. La situacin que confi-
gura existencialmente cada caso suele presentar elementos, ordinariamente, de irre-
ductible novedad. Cfr. infra.
75. Virt. Comm. 13, Cfr. HRING, B., La ley de Cristo, trad. Herder, Barcelona
1961, t. I, pp. 331 y ss. MARITAIN, J., Breve tratado... cit., pp. 73 y ss.
76. MARTNEZ DORAL, J. M., o.c., parte II, cap. 3, V, 3.
77. S. Th. II-II, 58, 10. Cfr. I-II, 60, 2; II-II, 61, 2, 1.
78. S. Th. I-II, 61, 2. Vid. un enjuiciamiento de la cuestin en Th: STEINBCHEL,
Die philosophische Grunlegung der Katolischen Sittenlehre, Dsseldork, 1951,
trad. espaola, Gredos, Madrid 1959, t. I, cap. V.
las anteriores. Son, pues, completamente tpicas e integrarn, en con-
secuencia, un nuevo tipo de saber.
Aun siendo tal perspectiva de consideracin como acabamos de
observar, ms prctica que las anteriores, conduce, con todo, a un
saber todava terico. Pues los casos que considera son todava
vasos tpicos y generales, bien distintos de aqullas situaciones de
la vida a las que slo tiene acceso un conocimiento prudencial
(inmediatamente prctico), como enseguida pondremos de relieve
73
.
Podemos elegir en un repertorio de jurisprudencia, con fines de
estudio, cualquier resolucin de un tribunal. Pero la decisin en aqu-
lla tuvo una existencia efmera y momentnea, personal e insustitui-
ble. El conocimiento que de ella pueda tenerse en adelante ser, pues,
meramente tpico y esencial, pero no inmediatamente prctico y exis-
tencial. Y no ser suficiente para eliminar todo riesgo en el acierto
entre la decisin de cualquier otro caso similar, por parecido que lo
supongamos
74
.
He aqu las razones por las cuales se ha sealado repetidamente
en estos ltimos decenios el peligro de una sobrevaloracin de la
casustica, que podra socavar los fundamentos de la educacin tica
de la persona. Deber sta conducir, ante todo, en efecto, a la forma-
cin de la prudencia, que nadie dispensa de la responsabilidad per-
sonal de cada decisin
75
. Sin embargo se ha hecho notar
76
el ries-
go de sobreestimarla es menor en el dominio estrictamente jurdico
si tenemos en cuenta que los deberes propios de la virtud de la jus-
ticia, son en mximo grado independientes del cambio de las situa-
ciones
77
. De ah que la realizacin de esta virtud sea ms suscepti-
ble de ser determinada de una vez para siempre que la de cualquiera
otra
78

VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 189


190
JOAQUN FERRER ARELLANO
79. Despus nos referimos a la observacia normal del imperativo de las normas,
que debe considerarse asimismo dirigida por un conocimiento prudencial que encarna
los principios abstractos de la norma en la vida social. Las observaciones que siguen
pueden aplicarse a aquella congrua congruis referendo. Cfr. nn. 90 y 103.
80. Aparte del decisionismo jurdico como sistema (por ejemplo, de un
Schmitt, C.), pueden ser consideradas voluntaristas algunas direcciones extremas
de la jurisprudencia de intereses y la Escuela de derecho libre. (Cfr. parte II,
cap. III). El mismo Kelsen ha debido hacer una excepcin al formalismo de su
ciencia jurdica pura en la doctrina de la interpretacin, que se refiere a todo el
proceso de produccin y aplicacin del derecho (en todas sus fases, a partir de la
Grundnorm). Ella es ejercida mediante una libre e inmotivada decisin de la
voluntad dentro de los esquemas de la respectiva norma superior. El conoci-
miento interviene slo en la mera constatacin del esquema que sirve de base a la
norma inferior. Cfr. KELSEN, H.: la dottrina pura del diritto, trad. Treves, Milano
1953, pp. 97 y ss.; Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., pp. 165 y ss. y 172
y ss. Cfr. parte I, cap. II, C.
81. Puede verse una lcida exposicin de esta doctrina y otras afines (como la
escuela francesa de la exgesis), en LEGAZ, L., Filosofa del Derecho, Barcelona
1961, pp. 112 y ss., 94 y ss. La llamada por los ingleses jurisprudencia analtica,
coincide tambin en este racionalismo logicista. Cfr. MATTENCACI, Giurispruden-
za analitica e giurisprudenza sociolgica, en Filosofia e Sociologia, Bolonia
1954, pp. 169 y ss. Para una acertada crtica de conjunto de estas posiciones vase
RECASENS, L., Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Mxico 1956, pp.
48 y ss.; Rivoluzione teorica e practica nellinterpretazione del diritto, Riv. I.
Fil. Dir. (1962) 409 y ss.; HIPPEL, E. V., Positivismo e interpretacin jurdica,
Anales Ctedra Surez, 1961, pp. 31-46.
2.5. El conocimiento prudencial del Derecho.
Las precedentes consideraciones han puesto de relieve la enorme
importancia del nivel prudencial en el conocimiento del Derecho.
Todos los grados de saber jurdico de que hemos tratado hasta ahora
tendran sentido, segn hemos puesto de relieve, en la medida en que
estuvieran animados de una intencin prctica: servir a la configura-
cin de la conducta social.
La resolucin del juez o el acto de legislar nos referimos, por
ejemplificar, a dos momentos capitales en este nivel
79
ni son el
puro decisionismo irreflexivo de la voluntad (voluntarismo jurdi-
co)
80
ni el resultado de una deduccin racional de las normas (como
ha pretendido la jurisprudencia conceptual)
81
: constituyen una deci-
sin racional y voluntaria, ticamente calificable de prudencial.
Analicmosla brevemente en sus elementos.
El acto de legislar o juzgar implica una eleccin por parte de la
voluntad de aquellos medios adecuados para hacer posible la
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 190
191
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
82. Ala intencin del fin (cfr. S. Th. I-II, 14, 1c y 2c) sigue, segn santo Toms,
una aplicacin de la mente con vistas a aconsejarse y juzgar sobre la idoneidad de
los medios que a l conducen: S. Th. I-II, 14, 1c. Este proceso culmina en el acto de
eleccin, de los que han sido juzgados ms adecuados para ello.
83. Puede verse una excelente exposicin sinttica de la doctrina de santo
Toms acerca de los momentos alternativamente intelectuales y voluntarios que
integran el acto deliberado de la voluntad, en GREDT, o. c., ed. 1961, pp. 600 y ss.
84. S. Th. I-II, 65, 1, cfr. 58, 4 y 5, De Virt Card., I, 2.
85. Sobre la conexin de las virtudes vid. el excelente artculo de UTZ, De
conexione virtutum moralium, en Angelicum, (1937), pp. 560-674. Para la pruden-
cia poltica ha de acudirse, ante todo, a la excelente obra del mismo nombre de
PALACIOS, L. E., Madrid 1957.
86. S. Th. I-II, 17, 1c; De veritate, 2, ad 4.
implantacin del orden social que se proponen como fin
82
. Supone
aqulla, a su vez, un consejo y una deliberacin de la inteligencia
83
acerca de varias posibilidades en los medios a elegir. Para que puede
ser la eleccin ticamente calificable de prudente, ser precisa, pues,
una doble y estable rectificacin en el entendimiento y la voluntad
que hagan posible: un conocimiento recto, que aconseje y juzgue
bien acerca de aquellos medios que conduzcan a la implantacin del
fin jurdico intentado, y un dinamismo de la voluntad recta y estable,
orientado a dar, cada uno lo suyo, y en ltima instancia, al supremo
destino tico del hombre que vive en sociedad (voluntad justa)
84
.
Supone, pues la difcil posesin simultnea de aquel conjunto de dis-
positivos rectificadores de las facultades de operacin hacia el fin
debido (virtudes conexas entre s), en especial de la prudencia polti-
ca y la justicia social
85
.
Pero no basta elegir rectamente los medios adecuados: deben ser
stos, adems, convenientemente ordenados entre s para conseguir
con ellos el orden social que se persigue como meta; la decisin del
acto legislador y el de la resolucin judicial, tienden en ltima ins-
tancia a ordenar jurdicamente la justicia social. O dicho de otra
manera, a realizar un orden jurdico ideal racionalmente propuesto.
De ah la necesidad de pasar a la consideracin de otro acto (el ms
estrictamente prudencial segn la tradicin filosfica).
Aludimos al acto del imperium. Imperare dice santo Toms
nihil aliud est nisi ordinare... cum quadam intimativa motione
86
.
Es, pues, ante todo, un acto de la inteligencia ordenadora (sapientis
est ordinare). Pero supone, asmismo, un ingrediente afectivo de la
voluntad que la mueva imprimindole un cuo de operatividad efi-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 191
192
JOAQUN FERRER ARELLANO
87. Actus rationis, praesupposito actu voluntatis, in cuius virtute ratio movet
per imperium ad exercitum actus. Ibid., 1.c. Realizador, pues, en cuanto dirige e
intima, sealndole un deber, a la voluntad justa, que ejecuta el orden concebido.
Cfr. PIEPER, J., Die wirklichkeit und das Gute, Munich 1956, p. 52.
88. De ah que sea la prudencia una virtud a la vez intelectual y moral. Cfr. PIE-
PER, J., La prudencia, trad. Garrido, Madrid 1957, p. 78. UTZ, A. F., tica social,
trad. esp., Barcelona 1962, p. 212.
89. Sapientis est ordinare, S. Th. I-II, 17, 1. Es el ms propiamente prudencial
en cuanto es el ms inmediatamente directivo. De ah que considere santo Toms a
las virtudes de los otros dos actos intelectuales que le preceden como partes poten-
ciales de la prudencia (en cuanto participan de su virtualidad directiva): ebulia,
synesis y gnome. Cfr. S. Th. II-II, 51, 1 a 4.
90. MANSER, G. M., Das Naturrecht in seinen Wesen, Hauptstufen, en Divus
Thomas (Frib), 1933, pp. 373 y ss. Cfr. S. Th. I-II, 58, 2; 61, 1.
caz en la conducta, de suerte que pueda ser un conocimiento inme-
diatamente prctico y realizador
87
.
Comprende el conocimiento prudencial, en consecuencia, tres
momentos prevalentemente intelectuales: consejo, deliberacin y
sobre todo el imperio. (Prudencia secumdum quod est cognosciti-
va). Pero exige tambin, una decisiva intervencin de la voluntad
justa, sin la cual no podra la decisin del imperio ser un conoci-
miento realizador (Prudentia secundum quod est praeceptiva, moti-
va)
88
.
No podra decirse, sin peligro de incurrir en unilateralismo, cul
de ambos ingredientes intelectual o volitivo desempea una fun-
cin preponderante en el conocimiento prudencial.
Es cierto que si atendemos a la especificacin esencial del acto de
imperio (el ms propiamente prudencial), es antes que nada un cono-
cimiento ordenador
89
. Pero no podra ser realizador de orden, sin la
indispensable mocin del dinamismo de la voluntad. Ni podra tam-
poco especificarse como tal conocimiento concreto, sino en cuanto
es determinado por una libre eleccin de la voluntad, condicionada a
su vez, por las cambiantes disposiciones afectivas del agente
90
.
Cules son, pues, las caractersticas epistemolgicas del impe-
rio o dictamen prudencial?
Lo que conocemos por l es un conjunto de hechos que se tra-
tan de ordenar entre s en el seno de una comunidad con vistas en
ltima instancia a procurar el fin social (bien comn). Ser impres-
cindible para lograrlo, segn advertamos, haberse previamente
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 192
193
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
91. S. Th. II-II, 47, 6, 1. De ah la innegable influencia de la doctrina en el
mundo de las decisiones.
No negamos que sea posible decidir prudentemente sin estar en posesin de
aquellos saberes: ellos derivan de los primeros principios especulativos y prcticos,
correspondientes, como es sabido, a los hbitos innatos del intelectus y de la synd-
resis, de los que son conclusin y en los que se contienen como en germen. Si tene-
mos en cuenta, adems, que la posesin del hbito prudencial est condicionada,
ante todo, por la rectificacin que en la vida afectiva introducen las virtudes mora-
les, advertiremos las razones que explican como sea posible un fundamental acierto
en la decisin de personas ignorantes, pero de vida recta. La constitutiva tensin de
las facultades as rectificadas a su objeto conveniente (connaturalidad) puede suplir
la trabajosa deliberacin intelectual que la prepara. Sobre el conocimiento por con-
naturalidad, cfr. FERRER ARELLANO, J., Filosofa de la religin, Palabra, Madrid
2001, pp. 146 y ss. Sobre la fe filosfica, Amor y apertura a la trascendencia,
Anuario Filosfico, 1969, pp. 125-134. PERO-SANZ, J. M., El conocimiento por
connaturalidad, Pamplona 1964.
Recurdese que los hbitos intelectuales correspondientes a aquellos saberes
afectan ms bien a la preparacin del dictamen prudencial (el imperio en que cul-
mina el proceso consejo-deliberacin, despus de la eleccin) que a su intrnseca
constitucin. O dicho de otra manera, son partes integrantes (as llamadas porque
permiten el ntegro y perfecto ejercicio de la virtud), no elementos formalmente
constitutivos de la prudencia poltica. Es indudable, con todo, que deber ser ms
profundo el conocimiento de la realidad jurdica en el que participa de manera direc-
ta en el gobierno de la comunidad (en cualquiera de sus funciones, legislativa, judi-
cial o ejecutiva), del que sea preciso poseer para una mera observancia prudencial
de las leyes o para la indirecta intervencin en su gnesis y desarrollo, por ser ms
compleja y decisiva aquella tarea.
aconsejado bien y haber deliberado correctamente acerca de los
posibles medios para ordenar aqullos a tal fin.
Pero, cmo aconsejarse, deliberar, elegir y aplicar de manera
adecuada los medios que nos ofrece el Derecho sin un conocimiento
suficiente de la realidad jurdica? Parece imprescindible, para acertar
en la decisin ordenadora, conocerla bien en sus principios inspira-
dores o en las tcnicas que gobiernan su comprensin.
Lo decisivo en el imperio prudencial es, en consecuencia, la
necesidad de tener ante la vista, con tensa y vigilante atencin, el
conjunto de principios abstractos normativos que suministran los
otros niveles de conocimiento jurdico, y todas aquellas circunstan-
cias que configuran la situacin social que se trata de ordenar. Si no
se renen en sntesis armoniosa todos estos elementos, apenas ser
posible poner en la existencia una decisin justa, es decir, racional-
mente fundada en aquellos principios que resultan de un profundo
conocimiento filosfico y teolgico, cientfico y casustico de la
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 193
194
JOAQUN FERRER ARELLANO
92. PIEPER, J., La prudencia, cit., 78; Vid. S. Th. II-II, 47, 9, ad 2. Cfr. MASSINI,
C. I., La prudencia jurdica, Buenos Aires 1982. Recasens propone como nico
mtodo posible de interpretacin jurdica la lgica del razonable. Propondra yo
denominarla logos prudencial, para evitar el posible situacionismo que se seguira
de no fundamentar objetivamente la decisin. Cfr. n. 101.
93. Por eso la verdad en la prctico ha de ser cosa distinta de la conformidad del
entendimiento con la realidad, pues sta es decir, la decisin jurdica en nuestro
caso debe ser introducida en la existencia: es la adecuacin de la razn con su prin-
cipio impulsor (con el apetito recto). Si la voluntad impulsora es recta, lo ser la
decisin. O dicho de otra manera, conducir a las finalidades verdaderas de la vida
humana. Pero no debe olvidarse que la rectitud del apetito es consecuencia tambin,
a su vez (en virtud de la mutua implicacin que funda la conexin de las virtudes),
de la razn prudente que conoce desvelando la realidad objetiva del ser. (S. Th. II-II,
49, 1). De ah que la verdad en lo prctico sea, en ltimo trmino, la conformidad
del querer y el obrar con la realidad objetiva (PIEPER, J., o.c., 71).
realidad jurdica. O dicho de otra manera, tomar una decisin pru-
dente
91
, legisladora, prudencial o de la especie que sea.
Es pues resumiendo, un conocimiento realizador, inmediata-
mente prctico, que introduce en la existencia una justa decisin
organizadora de la sociedad. Decisin que se produce en un momen-
to absolutamente nico, irreemplazable e insustituible
92
.
La perspectiva de consideracin que le compete, del todo pecu-
liar, tendra, en consecuencia, las siguientes caractersticas:
a) La inmediata practicidad. No es conocimiento slo directivo
o normativo, sino realizador. Introduce en la existencia, bajo
la mocin del dinamismo voluntario, una concreta decisin
normativa realizadora.
b) Ser un conocimiento sinttico, pues aplica un saber terico
(abstracto y esencial) a la situacin existencial, con todas las
circunstancias que la definen como singular. Realiza, pues,
una idea universal incardinndola en la existencia singular
93
.
En lo que concierne al mundo del Derecho, compete precisa-
mente a la decisin prudencial que es conocimiento insacu-
lado de voluntad transformar las relaciones abstractas nor-
mativas del ordenamiento jurdico en concretas relaciones de
orden social efectivamente vivido. De ah su importancia
decisiva en orden a nuestro tema.
c) El riesgo en la decisin. Por vigilante y tensa que sea la deci-
sin, ser muy difcil, en la mayor parte de las situaciones de
la vida, reunir en armoniosa y acertada sntesis cognoscitiva
todos aquellos elementos (normativos y positivos) que debe
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 194
195
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
94. Cfr. BOEHMER, G.: Praxis der richterlichen Rechtschpfung, 1952, p. 52;
PIEPER, J., o.c., p. 78; MARITAIN, J., Breve tratado..., p. 67.
95 Por ello la prudencia no puede ser considerada exclusivamente una virtud
intelectual y voluntaria, pues afecta en definitiva a la totalidad personal del agente.
96. Cfr. LEES, G.: Von Wesen und Wert der Richterrechts, 1954, p. 48.
97. WUST, P., Ungewissheit und Wagnis, 1937, pp. 127 y ss.
98. El error del situacionismo consiste ante todo en negar una continuidad efec-
tiva entre el mundo de las esencias o principios universales y el mundo contingente
y existencial de las situaciones concretas. Pueden consultarse, por ejemplo, la atina-
da crtica de STEINBCHEL, TH., o.c., trad. esp (Madrid 1959), t. I, cap. V, pp. 268-
298; FCHS, J., Situation und Entscheidung, 1952; Lex naturae, 1955 (y la completa
biografa en torno al tema, ibid., cit.). En cuanto al existencialismo jurdico situa-
cionista, vid. COHN, G., Existenzialismus und Rechtwissenschaft, 1955; Maihofer,
W., Recht un Sein, 1954, Vom menschlicher Ordnung, 1956, Die Natur der Sache,
1958 (sobre este ltimo autor vase SAN MIGUEL, L. G., La antropologa jurdica
del prof. Maihofer, Anuario F. D., 1961, pp. 137-155). Entre nosotros, ha escrito
un excelente estudio sobre este tema LUO PEA, E., Moral de la situacin y dere-
cho subjetivo, Barcelona 1954.
integrar en su seno el conocimiento prudencial
94
. Y ms si
tenemos en cuenta que depende de sta, en ltimo anlisis, de
las disposiciones efectivas profundas del agente
95
.
Conviene advertir tambin a este propsito el carcter de irreduc-
tible novedad que presentan un gran nmero de situaciones existen-
ciales. Es evidente que en muchas ocasiones la sinuosidad dinmica
de la vida no se pliega a los rgidos contornos de los esquemas lega-
les por perfectos que sean
96
.
De ah la dificultad, la ms de las veces, de eliminar todo riesgo
en el acierto. Y la necesidad de lo que podramos denominar arro-
jo
97
, para salir de la inanicin, en el dinamismo de la voluntad pro-
pulsora. Desde el punto de vista tico, conviene advertir, con todo,
que slo se justificara el arrojo despus de haberse procurado una
certeza moral acerca de la rectitud de la decisin
98
. (La intensidad
del riesgo es siempre menor en el mundo de las decisiones jurdicas,
por los motivos que arriba exponamos).
Despus de lo dicho, es fcil ponderar en sus justos lmites la par-
cela de verdad que se contiene en aquellas posiciones, tan frecuentes
en autores de mentalidad judicialista, que destacan el momento de
la creacin jurdica en la actividad jurisdiccional de los tribunales.
Es innegable la funcin innovadora del Derecho que compete a la
jurisprudencia. La interpretacin y aplicacin de los rgidos esquemas
legales a las concretas situaciones de la vida no puede menos de fle-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 195
196
JOAQUN FERRER ARELLANO
99. Una exposicin de estas opiniones judicialistas puede verse en LEGAZ, o.c., pp.
144 y ss., y CASTRO, F. de, o.c., pp. 344 y ss. El juez, como se comprende bien despus
de lo dicho mediante su decisin prudencial, no es un mero aplicador material de la
norma, sino que concurre con el legislador en la fundacin creadora del Derecho. cfr.
BOBBIO, N., Il mito della certezza del diritto, Riv. Int. Fil. del Dir., 1951, pp. 148 y ss.
100. Vid. la atinada distincin que propone CASTRO, F. de, o.c., acerca de los
significados de la expresin fuentes del Derecho: o.c., pp. 327 y ss. Nos referimos
aqu a la acepcin de fuentes de conocimiento, como es obvio. Yentendemos orde-
namiento jurdico en la ms amplia de las acepciones, por consiguiente (Vid.
parte II, cap. III, c). As entendido, parece absolutamente claro que tambin el juez
anglosajn y el mismo pretor romano estn ligados por las normas generales en
orden a su tarea jurdica.
101. Observa RECASENS, Rivoluzione..., cit., pp. 425 y ss., que ordinariamente
el juez anticipa la sentencia que considera razonable tras laboriosas meditacio-
nes, por supuesto mediante una intuicin emocional; y slo despus, en un segun-
do momento, la elabora en forma silogstica como si los motivos verdaderos de la
sentencia fueran precisamente aqullas normas que cumplen la funcin de premisa
mayor. En realidad, la decisin ms importante que debe tomar el juez se refiere a
una opcin entre las varias normas aplicables que brinda el ordenamiento jurdico, y
a la consiguiente determinacin y calificacin de los hechos en ella implicada. Pero
aquella decisin se funda a su vez en una previa estimacin de aquella sentencia juz-
gada intuitivamente como razonable entre las varias posibles. Creo, sin embargo,
que la verdadera lgica de lo razonable es la prudencial. Ni el raciovitalismo de
ORTEGA Y GASSET ni la filosofa de los valores pueden fundar slidamente el acierto
tico de la decisin, por falta de base objetiva.
102. DORS, A., Principios para una teora realista del Derecho, en Anuario
de Filosofa del Derecho, I, pp. 301 y ss. Sobre estas teoras afines, cfr. LOIS EST-
VEZ, J.: Introduccin a la filosofa del Derecho, Santiago 1959, pp. 160 y ss.
103. Vid. CASTRo, F. de, o.c., p. 49.
xibilizarlas e incluso de contribuir a la creacin de normas nuevas
99
.
Pero no debera olvidarse nunca que el conocimiento prudencial es
realizador de una idea que no ha procedido exclusivamente del subje-
tivismo inmanente del juez, sino de unas fuentes objetivas del ordena-
miento jurdico
100
. Yque tal idea slo ser conveniente interpretada y
en su caso perfilada y completada, si se est en posesin de los
supremos principios inspiradores del Derecho y de las tcnicas que
gobiernan su perfecta comprensin, manejo y aplicacin
101
.
No menos unilateral sera la opinin que reconoce otro Derecho
vlido que el aprobado por los jueces
102
.
No deberan olvidar, quienes as opinan, que la situacin normal
en la vida del Derecho no es litigiosa real o aparente con la que
suelen enfrentarse los jueces, sino una armoniosa observancia
103
del
imperativo de las normas. Cmo podra negarse que el ajuste de la
conducta social a las normas jurdicas a ellas referidas escape a una
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 196
197
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
104. Cfr. S. Th. I-II, 63, 4c; 58, 1. Se comprende, en esta perspectiva, que haya
podido escribir santo Toms que cada uno es su ley para s mismo (en cuanto la par-
ticulariza mediante el conocimiento prudencial). La ignorantia iuris y la respon-
sabilidad objetiva, pueden y deben reconducirse a una de las formas de coaccin.
Cfr. FERRER ARELLANO, J., Filosofa de las relaciones jurdicas, cit. parte II, cap. III.
105. Cicala es, quiz, de los autores que ms han insistido en este punto, si bien
la concrecin de la norma sera tan slo mental, a tenor del idealismo de su sistema
filosfico. Cfr. Il rapporto giuridico, Milano 1959, p. 446 y cap. II de la parte I.
Tambin la escuela egolgico-conductista de Cossio acepta tal perspectiva, pero
olvida, a mi juicio, el momento normativo general que dirige la decisin que pone
la conducta en la existencia: es decir, los momentos del consilium y iudicium
discretivum de santo Toms. Cfr. parte I, cap. I.
106. Los juristas de la escuela histrica han insistido en la distincin entre
Derecho popular (llamado por lo comn Derecho natural) y Derecho cientfico,
basada en la consideracin de que el Derecho est indisolublemente unido al
genio particular de cada pueblo y en el igual sentimiento de ntimas necesidades,
que excluye toda idea de un origen accidental y arbitrario. El Derecho vive ante
todo en la conciencia del pueblo, y slo en un segundo momento adquirira forma
cientfica por obra de la labor especializada de los juristas (al elemento poltico
del Derecho sigue el elemento tcnico). Cfr. SAVIGNY, Von Beruf unserer Zeit fr
Gesetzebung, und Rechtswissenschaft, Friburgo 1892, 8 y passim; TREVES, R., Il
contributo..., cit., p. 529. Debe notarse, sin embargo, que Savigny rechaza el Dere-
cho natural propiamente dicho, pues erige, sin ms, la situacin de hecho en situa-
cin de Derecho.
calificacin jurdica? De donde deriva tal ajuste, sino de un conoci-
miento prudencial directivo que aplica la norma jurdica general a
una concreta situacin?
104
.
Quiz, en la mayor parte de los casos, no son conocidas las nor-
mas de una manera tcnica por medio de cdigos o de recopilacio-
nes de costumbres (de sentencias en su caso), etc. Pero qu son tales
cdigos y recopilaciones sino meros vehculos instrumentales para el
conocimiento de una realidad normativa, que no cobra existencia y
vida concreta sino en la interioridad inmanente de las personas?
105
.
Las decisiones que han dado lugar a la conciencia de legalidad de
una costumbre o de una disposicin cualquiera son actos efmeros y
huidizos de conducta social legisladora
106
; y los textos escritos no
pasan de ser meros signos instrumentales de aqullas para facilitar el
conocimiento normativo-vinculante de la conciencia. Deben, pues,
situarse como algo a medio camino entre aqullas decisiones y este
conocimiento. Pero no es esencial acudir a tales medios para lograrlo.
Hay otras vas instrumentales menos tcnicas, pero perfecta-
mente vlidas para ello: lo que se oye, lo que se ve..., en definitiva,
la experiencia misma de la vida social. Aparte de las naturales con-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 197
198
JOAQUN FERRER ARELLANO
107. Vid. sobre la obligacin, FERRER ARELLANO, J., Obligacin tica personal
y orden social, Anuario de la Filosofa del Derecho, XVII (1974) 560 y ss.; y las
profundas observaciones de MARITAIN, J., Neuf leons sur les notions premires de
la ohilosophie morale, Pars 1950, pp. 143 y ss.
108. Cfr. FERRER ARELLANO, J., Filosofa de las relaciones jurdicas, cit.,
part II, cap. III.
109. Observa con razn RECASENS, Rivoluzione..., cit., p. 417, que slo la
norma individualizada (en la sentencia, por ejemplo) es norma jurdica perfecta,
pues slo ella es directamente aplicable y configuradora de una situacin real.
110. Puede verse una sugestiva exposicin de la doctrina de santo Toms al res-
pecto en L. LACHANCE, Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas, Pars-Montre-
al 1933, pp. 224 y ss. En esta idea fundamental se basa la doctrina de la relacin jur-
dica que exponemos ms adelante (p. II). Carece absolutamente de sentido, a mi juicio,
la contraposicin conductismo-normativismo que han motivado la polmica Cossio-
Kelsen. El unilateralismo de ambas posiciones queda superado con slo actualizar de
nuevo la clsica doctrina acerca del conocimiento prudencial. Cfr., p. I, cap. II.
vicciones acerca de la necesidad moral (obligacin o deber) de
ajustar la conducta social a ciertas exigencias que se advierten
como algo derivado de la naturaleza
107
misma de las cosas (creada
por Dios). Exigencias que por otra parte estn en gran medida
recogidas en disposiciones positivas, fundado el mismo carcter
vinculante con que se presentan y haciendo posible, en definitiva,
su misma observancia
108
. Lo mismo cabra decir de algunas deter-
minadas convicciones religiosas que se refieren a contenidos neta-
mente jurdicos.
Las normas conviene recordarlo de nuevo cobran existencia con-
creta solamente en la interioridad inmanente del espritu (individual o
colectivo) que las dicta y de la conciencia que las observa o aplica. Y
pasan del imperativo de deber ser al ser de la realidad social mediante
el concreto conocimiento normativo
109
y realizador de la prudencia
(poltica) y la posicin misma por la voluntad justa de la conducta
social a que aquel conocimiento directivo se refiere
110
.
Es decisiva, sin duda, la funcin innovadora que compete a la acti-
vidad jurisdiccional de los tribunales, que refrendan el Derecho con su
aprobacin y lo perfilan con su aplicacin. Pero en modo alguno es
desdeable a estos efectos la concreta conducta de los miembros de
una sociedad, que puede invalidar, con una sostenida inobservancia
del Derecho, la norma ms querida por los jueces ms avisados. Yfor-
zar incluso la interpretacin judicial misma con la suya propia, ejerci-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 198
199
PROPUESTADE UNAEPISTEMOLOGAJURDICA
111. PANIKER, R., propone emplear el trmino ontonoma para expresar las
relaciones internas constitutivas que mantienen entre s ciencia y filosofa, para
superar mejor la falsa antinomia autonoma-heteronoma. El nomos del ontos
su ley intrnseca y constitutiva nos descubre una estructura orgnica e interna-
mente jerrquica del cosmos y del hombre, que se refleja tambin en el mbito cog-
noscitivo. (cfr. o.c., p. I). Podra generalizarse tal vocablo a los otros niveles que
hemos distinguido en el conocimiento jurdico.
da de una manera inconsciente quiz, pero real y efectiva: con la inter-
pretacin cristalizada en los hechos concluyentes de la vida social.
III. LA UNIDAD EXISTENCIAL ENTRE LOS CINCO GRADOS
DE CONOCIMIENTO JURDICO. SUGERENCIAS DIDCTICAS
Concluyamos, pues, poniendo de relieve la ntima unidad exis-
tencial entre todos los grados de conocimiento jurdico que hemos
distinguido desde el punto de vista de la especificacin esencial en
la gnesis misma de cada uno de ellos y en su comn orientacin
hacia la conducta prctica.
Todos sirven al conocimiento prudencial, pues a l corresponde
obrar la sntesis de todos los otros para dirigir inmediatamente la
conducta social.
En cuanto a los dems, ya hemos puesto suficientemente de relie-
ve su influjo recproco y su mutua exigencia de complementariedad.
Reflejo claro, por otra parte, de la unidad misma existencial de la
persona que conoce, que tanto subraya la filosofa personalista actual
(subyacente en la c. encclica Fides et ratio de Juan Pablo II)
111
.
Es fcil concluir de tales presupuestos que slo sera posible un
conocimiento cabal del Derecho en cada uno de sus niveles si se est
en la difcil posesin de los dems, al menos en sus aspectos funda-
mentales.
No sera inexacta tal conclusin por irrealizable e ilusoria?
Anuestro modo de ver, carece de peso esta posible objecin. Por-
que si es difcil alcanzar en la prctica una posesin simultnea de
todos ellos, no por ello debe dejar de sealarse como una meta ideal
que incite constantemente al estudio y a la superacin.
Por otra parte, es indudable que las convicciones ticas vitalmen-
te posedas la rectitud de vida condensan, por as decirlo, las
ms elevadas conclusiones del conocimiento terico del Derecho; en
estado implcito, s, pero operante y eficaz en virtud de aquella con-
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 199
200
JOAQUN FERRER ARELLANO
112. Cfr. n. 90. Es tan espontneo el acierto en la decisin de las personas de
vida habitualmente recta, que se dira que no han intervenido normas ticas genera-
les en orden a la concreta decisin. Sin embargo, debe decirse que han actuado
aqullas normas in actu exercito al actuar la prudencia que contena eminente-
mente su virtualidad normativa. En contra de todo humanismo tico existencialista,
digamos que la autenticidad y la espontaneidad (en la tensin del agente al ltimo
fin debido) son como el fruto consecutivo a la moralidad; pero en modo alguno su
constitutivo. No es otra, por cierto, que la verdadera libertad moral a que alude la
conocida sentencia evanglica la verdad os har libres.
113. Un ejemplo de pedagoga rigurosa que se acerca ms de lo corriente a
este ideal es, a mi juicio, la obra citada de F. de Castro. Aunque est intencionada-
mente escrita a un nivel cientfico-tcnico de conocimiento, nunca faltan las necesa-
rias alusiones a los fundamentos filosficos, al casuismo jurisprudencial y a la evo-
lucin histrica de las cuestiones que en el tratado se exponen.
114. Cfr. Archives de Philosophie du droit (1962) n. 7, dedicado a este tema de
la gnoseologa jurdica. Se recogen en l las opiniones al respecto de sociologistas,
idealistas de diversos matices, fenomenlogos, positivistas, tomistas e historicistas.
Recomendara especialmente la lectura del sugerente estudio de M. Reale (pp. 45-
61). Observo en l singulares coincidencias con mi posicin.
naturalidad a que aludamos en nota
112
. De ah la imposibilidad por
ejemplo de un fundamental acierto en la decisin jurdica sin estar
en la explcita posesin intelectual de aqullas. Pero no sera pru-
dente el jurista que descuidara intensificar su propia formacin,
terica y prctica, con vistas a preparar aqulla con mayores garan-
tas de acierto; y la prudencia acabamos de verlo es condicin y
sntesis de toda posible rectitud.
Aclaremos, por ltimo, que no parece aconsejable observar una
escrupulosa pureza metdica en la elaboracin de estudios monogrfi-
cos, ni menos todava en la enseanza de las distintas ramas cientfi-
cas del derecho. Parece necesario, en efecto, hacer una oportuna refe-
rencia, en la exposicin de cada una de las instituciones jurdicas, a
aqullas cuestiones que perteneceran, en estricto rigor metdico, a
otros niveles del saber jurdico o sociolgico en su caso. Slo proce-
diendo as sera posible procurar una visin sinttica suficientemente
profunda y comprensiva de las instituciones jurdicas que contribuye-
ra, si de enseanza se trata, a una formacin intelectual adecuada
113
.
Pero no menos conveniente sera poner de relieve, cuando as se pro-
ceda, el cambio que se ha operado en la perspectiva de consideracin,
para evitar el posible eruditismo memorista y el consiguiente desor-
den catico en la asimilacin del saber jurdico a que dara lugar un
descuido habitual en las exigencias metdicas propias de cada materia
a tratar
114
.
VI Propuesta de una epistemolo 2/9/03 11:57 Pgina 200