INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE PORTO VELHO ILES/ULBRA

TOM RIBEIRO DA COSTA NETO

O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


















PORTO VELHO, RO
2014
TOM RIBEIRO DA COSTA NETO








O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO











Trabalho de Curso apresentado ao Curso de
Direito do Instituto Luterano de Ensino
Superior de Porto Velho ILES/ULBRA, para
a obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Sob orientao do Prof................









Porto Velho/RO
2014
TOM RIBEIRO DA COSTA NETO





O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO









Trabalho de Curso defendido no Instituto Luterano de Ensino Superior de
Porto Velho ILES/ULBRA, para obteno do grau de Bacharel em Direito, foi
aprovado em _______ de ________ de 2014, com a nota _________, pela Banca
Examinadora constituda pelos seguintes:






__________________________________
Prof ........................................




__________________________________
Prof............................................



__________________________________
Prof............................................





Porto Velho, RO
2014





















DEDICATRIA

Aos meus pais, irmos e principalmente a minha
professora e especialista orientadora mestra
........................., pois tiveram participao direto
neste meu projeto de vida, que foi concluir o curso
de Direito, isso exigiu uma grande parcela de
compreenso.

Desejo expressar profunda gratido a minha me
que sempre esteve me incentivando e me
capacitando atravs de suas oraes. Por fim quero
agradecer aos amigos e professores, sem o apoio de
todos e o incentivo permanente que sempre tive,
poderia ter parado no meio do caminho.

Todo este carinho resultou na concretizao dos
meus sonhos e ideais.


























AGRADECIMENTO

A Deus, por me dar sade e fora de vontade, por
no me deixar desistir nunca dos meus objetivos.

Aos meus familiares pela pacincia e compreenso,
que to carinhosamente me incentivam em todas as
horas desta caminhada.

Aos professores e orientadores pelos conhecimentos
transmitidos e a pacincia que sempre foi na medida
certa.

A todos os amigos pelo apoio moral.

Muito Obrigado.














































Ativismo judicial uma atitude, a escolha de modo especfico e proativo de
interpretar a Constituio, expandindo seu sentido e alcance.

(Professor Luiz Roberto Barroso)
RESUMO

A pesquisa aborda sobre ensinamento da separao dos poderes, seu
aproveitamento ao longo do tempo e a provvel intimidao que o ativismo judicial
estabelece a essa diviso. Considera acontecimentos de um carter ativista
brasileiro e assinala certas imagens que esse modelo tem exposto. A presente
monografia fruto da concluso de um trabalho voltado para o Direito
Constitucional. A questo ganha especial urgncia frente problemtica de uma
longa histria de desigualdades e excluses no pas. Pensar nos direitos sociais
fundamentais significa explorar suas potencialidades, transcrevendo o terreno da
discusso e repensando estes direitos a partir da realidade que deixaram de conter,
formulando solues possveis para a satisfao das necessidades humanas
bsicas. Tendo em conta o fenmeno da judicializao de conflitos pela sociedade
com o fim de possibilitar a implantao dos direitos sociais elencados no artigo 6
o
da
CF/88, o ponto central deste estudo mostrar a sociedade o grau e amplitude do
compromisso da jurisdio constitucional brasileira quando buscada para
pronunciar-se acerca dos citados direitos apresentados. Depois, coloca a pesquisa
inclusa das duas primordiais origens de direito: common law e romano-germnica;
exibindo o princpio prevalente em cada uma delas: legalidade e processualidade.
Aumenta grandeza de McILWIAN entre jurisdictio y gubernaculum, j que o Estado
de Direito s pode ser aquele que defina e resguarde um limite restrito Poltica, e
um limite restrito ao Direito. Objetiva este estudo apresentar de forma precisa e
concisa informaes sobre o tema em escolha, bem como compreender sobre o
fenmeno do ativismo judicial e observar sobre o seu papel no Estado de Direito. O
resultado buscado no estudo foi, portanto, mostrar os fundamentais aspectos do
desenvolvimento e diferenas poltico-sociais geradas dos seus resultados,
marcando a importncia do ativismo judicial como ferramenta inovadora do atual
Estado Democrtico de Direito. Enfim, diante das consideraes finais deste estudo
juntamente com as referncias bibliogrficas, apresentou-se as dificuldades que o
ativismo judicial, de modo inclusivo toda matria do contexto, onde tem causado
para o nascimento de um Estado de Direito racional.

Palavras Chaves: Ativismo Judicial. Desigualdades. Direito Constitucional. Estado
de Direito.

ABSTRACT

The survey covers about teaching of the separation of powers, their use over time
and the probable intimidation that judicial activism establishes this Division. Consider
events of a Brazilian activist character and points out certain images that this model
has exposed. This monograph is the result of the completion of a job facing the
constitutional law. The issue gained particular urgency facing the problem of a long
history of inequalities and exclusions in the country. Think of the fundamental social
rights means exploring their potentialities, transcribing the terrain of discussion and
rethinking these rights from the reality that no longer contain, formulating possible
solutions for the satisfaction of basic human needs. Taking into account the
phenomenon of judicialization of conflicts by society in order to enable the
implementation of social rights listed in article 6 of the CF/88, the central point of this
study is to show society the degree and extent of the commitment of the Brazilian
constitutional jurisdiction when sought for comment about the cited rights presented.
Then, put the research included the two paramount origins of law: common law and
Roman-Germanic; displaying the principle prevalent in each of them: legality and
processualidade. Increase the greatness of McILWIAN between jurisdictio y
gubernaculum, since the rule of law can only be one who set and safeguard a limit
restricted to politics, and a restricted the right limit. Objective this study present
accurately and concise information on the subject in choice, as well as understand
about the phenomenon of judicial activism and note about its role in the rule of law.
The result sought in the study was, therefore, show the fundamental aspects of
development and socio-political differences generated the results, marking the
importance of judicial activism as innovative tool of the current democratic State of
law. Anyway, before the final considerations of the study along with bibliographical
references, presented the difficulties the judicial activism, inclusively all matter of
context, where it has caused for the birth of a rational rule of law.

Key Words: Judicial Activism. Inequalities. Constitutional Law. Rule of law.



LISTA DE SIGLAS

AI Agravo de Instrumento........................................................................ 38
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade................................................... 21
ADPF Arguio de descumprimento de preceito fundamental....................... 41
CP Cdigo Penal....................................................................................... 42
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil.................................... 31
RE Recurso Extraordinrio......................................................................... 38
STF Supremo Superior Tribunal................................................................. 17
TSE Tribunal Superior Eleitoral................................................................... 17




















SUMRIO

INTRODUO......................................................................................... 11

1 FUNDAMENTAO DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DO DIREITO 13
1.1 Conceito de ativismo judicial............................................................ 19
1.2 Espcies de ativismo judicial........................................................... 20
1.2.1 Ativismo judicial inovador................................................................. 21
1.2.2 Ativismo judicial revelador................................................................. 22
1.3 Um breve histrico do ativismo........................................................ 22
1.3.1 Histria do ativismo judicial no mundo................................................ 22
1.3.2 Histria do ativismo judicial no Brasil................................................. 26

2 ATIVISMO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO...................................... 30
2.1 Essncias do humano: a natural sociabilidade................................. 30
2.2 Os princpios do Estado de Direito.................................................... 31
2.3 Estado de Direito e os sistemas judicial........................................... 32
2.4 Os Sistemas Romanos: Germnico e o principio da legalidade
jurdica devida...........................................................................................
33
2.5 Sistema do Common Low e o principio do processo jurdico devido. 34

3 CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO
BRASIL...................................................................................................

37
3.1 Do Tropeo inicial aos constantes avanos da Jurisdio
Constitucional Brasileira..........................................................................

37

4 METODOLOGIA...................................................................................... 44
4.1 Tipo de pesquisa................................................................................ 44
4.2 Mtodo................................................................................................. 44
4.3 Procedimento Tcnico........................................................................ 44


CONCLUSO.............................................................................................. 46

REFERNCIAS............................................................................................ 48

APNDICE: PROJETO DE PESQUISA..................................................... 49



11

INTRODUO

Atualmente o questionamento que envolve a postura do Poder Judicirio
como rgo proveniente de polticas pblicas e fonte de preceitos jurdicos tem
ocasionado espantosa controvrsia no panorama brasileiro. Em primeiro momento o
Poder Legislativo que no atende as demandas sociais listadas na Constituio
Federal/88, em segundo momento o poder Judicirio no pode excluir a demandas
direcionadas para sua triagem, em especial quando se aborda o bom emprego
casustico das obrigaes normativas originados de preceitos constitucionais.
Sabe-se que nas obras de estudiosos, no raro jovens, neles demonstram
neste trabalho cintfico as qualidades essenciais do jurista. Neles, transparece o
conhecimento da doutrina do passado e a do presente, pois o que hoje se adota tem
sempre razes que remontam ontem. Igualmente a jurisprudncia, que as tem
aplicado a casos complexos e difceis. Mais, no domnio da doutrina e da
jurisprudncia tanto nacional como estrangeira, o que sempre foi necessrio, mas
potencializado no quadro da globalizao. Igualmente, revelam o devido respeito ao
direito positivo, condio que este da segurana jurdica. Esta reverncia no ,
mas, submisso. Trata-se do reconhecimento que a cincia tem de observar o fato
que o texto editado pelo legislador, sem recusar a crtica da opo que esse fato
registra, em nome dos valores supremos - justia, bem comum. Significa, sim, a
renncia ao prprio arbtrio.
Enfim, a leitura do referido trabalho reflete o domnio da linguagem e da arte
da exposio. Tal domnio no se limita aplicao das normas da gramtica, vai
alm, eis que reclama a escolha do termo certo. Somente assim obtm-se a
preciso reclamada pela cincia. Por sua vez, a arte que estimula e enseja a
transmisso das lies. Quanto a esta, sempre de se encarecer o imperativo da
clareza. O saber h de ser exposto de modo a ser entendido univocamente, o que
no ocorre quando retorcido, ainda que em nome da profundidade.
O Instituto Pimenta Bueno, criado h cerca de um quarto de sculo por
especialistas de direito constitucional da Faculdade de Direito do Lago de So
Francisco, a primeira a funcionar no Brasil, tem como finalidade o estudo
aprofundado desta disciplina. Para isto, tem promovido palestras, mesas redondas,
mas principalmente, congressos que designa por Encontros, serviam estes, como
12

servem at hoje, para propiciar o contato e a troca de ensinamentos entre juristas
brasileiros e juristas estrangeiros. Nisto, o Instituto pode gabar-se de haver sido o
primeiro a faz-lo.
Mas recentemente, adquiriram uma nova dimenso, pois se tornaram
tambm um frum para a revelao de jovens especialistas nessa matria.
Certamente, isto uma oportunidade de rejuvenescimento e de inovao. Pelos
estudos aqui mostrados bem se sabe se pode aferir o nvel e, portanto, o valor da
contribuio que os Encontros trazem para a cincia do direito constitucional.
Nesta linha, o assunto escolhido para a realizao da pesquisa cientfica que
resultou neste trabalho ser delimitado no estudo do papel do ativismo judicial no
estado democrtico de direito. Onde, objetiva apresentar de forma precisa e concisa
informaes sobre o tema em escolha, bem como compreender sobre o fenmeno
do ativismo judicial e observar sobre o seu papel no Estado de Direito.
O mundo tem experimentado uma veloz evoluo que impe rapidez e
intensidade nas respostas s mudanas advindas desse fenmeno. Neste cenrio,
evidencia-se a lentido, inrcia e omisso administrativa dos poderes Legislativo e
Executivo no Brasil. quanto realizao de polticas pblicas que visem garantia
de direitos fundamentais e proteo da dignidade da pessoa humana de forma
eficaz.
Tornando-se assim, inconcebvel admitir o progresso do Estado Democrtico
de Direito idealizado na nova Constituio Federal, sem que anseios sociais
decorrentes dessa evoluo usufruam, com a mesma rapidez e intensidade do
surgimento das questes, das necessrias respostas soluo dos conflitos
originados desse dinamismo, o que torna o ativismo judicial um instrumento legtimo
e hbil na perseguio da eficcia da prestao estatal.
Diante do tema exposto acerca do papel do ativismo judicial no Estado
Democrtico de Direito, se objetiva desenvolver um estudo monogrfico
que apresente em seu bojo resposta a seguinte pergunta: O ativismo judicial pode
ser um instrumento hbil para dar eficcia s normas constitucionais que
necessitam de polticas pblicas no realizadas?
Optou-se por uma pesquisa do tipo exploratrio, bem como uma pesquisa
bibliogrfica qualitativa, na rea do Direito Constitucional. O mtodo na fase da
investigao ser o dialtico.

13

1 FUNDAMENTAO DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DE DIREITO

O Ativismo judicial, paradigmas atuais, expe em breve sntese, decises
polmicas que os tribunais proferiram recentemente, discutindo sua fundamentao
e o carter humanista contemporneo, que fornece melhor compreenso da
interpretao das normas jurdicas nos Tribunais Superiores. Um dos temas
abordados o protagonismo judicial no qual o Estado social deve buscar a eficcia
dos direitos fundamentais. Assim, neste contexto a aplicao do direito passa
necessariamente pela dignidade da pessoa humana, sem prescindir do justo
exagero no uso do princpio da fraternidade. (PAGANELLI et al, 2011)
Em vista dos fatos que esto acontecendo no panorama poltico vem
gradativamente tomando forma. Onde vale salientar que embora nem todo
constitucionalista faa meno ao assunto em suas obras, vasto so as obras que
tratam do assunto. Segue os mesmos autores, alm disso, o ativismo judicial est
ligado em um contexto ftico que se relaciona com uma srie de matrias polticas e
constitucionais, e mesmo sem utilizar essa denominao, ou sem tratar do assunto,
alguns constitucionalistas e cientistas polticos. J transcritos em suas obras sobre
assuntos mais abrangentes, como a separao dos poderes e sua convivncia
harmnica, at chegarem s matrias mais especficas, como o acirrado
fortalecimento de um dos trs poderes e suas consequncias.
No entanto, o princpio da separao dos poderes expressamente
estabelecido no artigo 2 da Constituio Federal de 1988. Trazendo em sua
inteligncia a influncia de estudos que mostram a separao dos poderes como
forma de proteger os cidados de um governo que concentre todas as funes
estatais em um nico rgo ou pessoa, a Lei Maior ensina que So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos, o Legislativo, o Executivo, e o Judicirio.
Fazendo referncia independncia e harmonia dos trs poderes do estado, ensina
Silva 2007, p. 110:
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de
cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos tm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a
diviso de funes entre os rgos do poder nem sua independncia
absoluta. H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema
de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio realizao do
bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de
um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

14

Assim, a harmonia institucional menciona a respeito da cooperao das
instituies para de modo mais clere e funcional atinjam resultados objetivos e a
respeito da referida cooperao entre os trs poderes.
Moraes (2001 apud Canotilho, 2008, p. 403) diz:

Um sistema de governo composto por uma pluralidade de rgos requer
necessariamente que o relacionamento entre os vrios centros do poder
seja pautado por normas de lealdade institucional (Verfassungstreue, na
terminologia alem). A lealdade institucional compreende duas vertentes,
uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos rgos
do poder devem cooperar na medida necessria para realizar os objetivos
constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mnimo
de atritos possveis. A segunda determina que os titulares dos rgos do
poder devam respeitar-se mutuamente e renunciar a prtica de guerrilha
institucional, de abuso de poder, de retaliao gratuita ou de
desconsiderao grosseira. Na verdade, nenhuma cooperao
constitucional ser possvel, sem uma deontologia poltica, fundada no
respeito das pessoas e das instituies e num apurado sentido da
responsabilidade de Estado (statesmanship).

Esclarece o renomado jurista, nas palavras acima transcritas, que identificou
a necessidade de os poderes atuarem em harmonia, de sorte que no haja conflitos
institucionais ou os mitigue o mximo possvel para que no acabem por prejudicar o
Estado e os cidados.
Trazendo para a temtica do ativismo judicial, por impor normas pode-se
questionar se h uma invaso de competncias por parte do Poder Judicirio ou
este apenas vem buscando efetivar os direitos constitucionalmente do cidado.
De acordo com o pensamento do jurista Ramos (2010, p. 308):

Por ativismo judicial, deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional
para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de
feies subjetivas (conflitos de interesses) e controvrsias jurdicas de
natureza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas
demarcatrias da funo jurisdicional se faz em detrimento, particularmente,
da funo legislativa, no envolvendo o exerccio desabrido da legiferao
(ou de outras funes no jurisdicionais) e sim a descaracterizao da
funo tpica do poder judicirio, com incurso insidiosa sobreo ncleo
essencial de funes constitucionalmente atribudas a outros Poderes.

Entretanto, o que parece no haver, de fato, uma definio doutrinria
unssona, um dissenso acerca do que se denomina ativismo judicial. Observa-se
que boa parte da doutrina associa o termo ativismo judicial invaso de
competncia do Poder Judicirio na seara das atribuies do Poder Legislativo e
15

Executivo, o que seria ilegtimo e causaria uma verdadeira crise institucional. J em
outra corrente o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e
proativo de exegese da Constituio, expandindo o seu sentido e alcance.
Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um
hiato entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais
sejam atendidas de maneira efetiva. Um exemplo seria a implantao da sumula n.
11 que fala do uso das algemas, essa sumula foi deliberada numa sesso ordinria
pelo STF numa sesso que durou uma hora, em uma hora foi regulamentada um
assunto no qual o Congresso Nacional demoraria meses ou talvez at mesmo anos
para dar definitiva matria, passando por diversas comisses, por diversas casas
para decidir, isso gera preocupao por ser de forma rpida e arbitral.
Imperceptvel a linha que separa a invaso de competncias, que toda a
doutrina refuta, da atividade garantidora de direitos, devendo ser esta ltima
adotada pelo Poder Judicirio.
Como bem leciona Jnior (2010, p. 144):

[...] verdade que o Judicirio, agora, est comprometido com uma nova
atuao, que deve ser dirigida defesa e concretizao dos direitos
fundamentais, em oposio concepo clssica do constitucionalismo
francs, imortalizada na imagem do juiz boca da lei. S a diferena entre o
constitucionalismo dirigente defende e a proposta do neoconstitucionalismo
que o primeiro, diferente do segundo, no entende que a tarefa de
concretizao dos direitos fundamentais seja desempenhada
primordialmente ou exclusivamente pelo Judicirio, em detrimento da
soberania do poder constituinte e do status de legtimo representante da
soberania popular de que revestido o Poder Legislativo.

inegvel a natureza poltica da nossa Constituio Federal, de forma que
fazer sua defesa e efetivar os mandamentos que nela dormitam acabam por levar os
membros do poder judicirio a tomar decises de apelo poltico. Sobre a importncia
da defesa dos preceitos constitucionais.
Percebe-se que a atuao do Poder Judicirio na garantia de direitos e
liberdades fundamentais encontra respaldo por diversos doutrinadores no assunto.
Completa os juristas Almeida (2013, p 165):

Terceiro dos Poderes do Estado na lio clssica de Montesquieu, o
Judicirio no tem a importncia poltica dos outros poderes, mas ocupa um
lugar de destaque entre os demais, quando encarado pelo ngulo das
liberdades e dos direitos individuais e sociais, de que constitui a principal
garantia.
16

Nesta linha, repudia-se a invaso de competncias que boa parte da doutrina
atribui ao ativismo judicial. Entendido desta forma, o ativismo judicial revela-se uma
ameaa harmonia institucional que deve haver entre os trs poderes, e no
nessa perspectiva que se defende o ativismo judicial.
O ativismo judicial a que se refere este em que o Poder Judicirio age em
acordo com o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional e com a defesa dos
preceitos constitucionais feitos pelo seu rgo de superposio, que o STF.
Para Barroso (2010, p. 164), o ativismo judicial uma atitude e escolha do
magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, abrindo seu sentido e
alcance, e normalmente est associado a uma retrao do Poder Legislativo:

A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e
intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais,
com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A
postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem:
(i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos
que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de
condutas ou de abstenes ao Poder Pblico. (BARROSO 2010, p. 164)

No Brasil, o acontecimento do Ativismo Judicirio comeou a aparecer em
moda aps a Constituio Federal de 1988, mesmo completando 25 anos de
existncia desse fenmeno e at agora os juzes ainda hoje no sabem bem o papel
em que devem atuar, porm muito difcil para o juiz em grau de subjetivismo de se
conter ou tomar uma atitude mais ativista, proativa em prol da sociedade.
Gomes (2009) diz que para Schlesinger, h ativismo judicial quando o juiz se
considera no dever de interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos. Diz o
autor, se a Constituio prev algum direito e ela anotada no sentido de que esse
direito seja garantido, no h ativismo, ha judicializao do direito considerado.
Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma
norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurdico. Alm disso, cita duas
espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o
ativismo revelador na qual o juiz tambm ir criar uma regra, um direito, contudo ele
apenas adaptar a norma existente a uma nova condio com base em princpios
constitucionais ou na interpretao de uma norma excluda:

17

preciso distinguir duas espcies de ativismo judicial: h o ativismo judicial
inovador (criao, ex-novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e h o
ativismo judicial revelador (criao pelo juiz de uma norma, de uma regra ou
de um direito, a partir dos valores e princpios constitucionais ou a partir de
uma regra lacunosa, como o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime
continuado). (GOMES 2009, p. 13)

Neste ltimo caso, entende-se que, o juiz chega a inovar o ordenamento
jurdico, mas no no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de
complementar o entendimento de um princpio ou de um valor constitucional ou de
uma regra lacunosa.
Assim neste pensamento, quais seriam as razes do ativismo judicial no
Brasil? Barroso invoca duas, descrito na revista Globo (22.03.09, p. 4):

(a) nova composio do STF (por Ministros bastante preocupados com a
concretizao dos valores e princpios constitucionais) e (b) crise de
funcionalidade do Poder Legislativo (que estimula tanto a emisso de
Medidas Provisrias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judicirio).
Todo poder quando no exercido (ou quando no bem exercido) deixa
vcuo e sempre existe algum pronto para preencher esse espao vazio por
ele deixado.

No entanto, a renovao do corpo de ministro do supremo, esses
preocupados com os clamores pblicos sobre justia, este sendo procurado pela
populao que direciona ao judicirio suas expectativas como um esteio, para
construes de solues de seus problemas e principalmente pela inrcia do Poder
Legislativo, como anteriormente citato a falta de operabilidade precisa ser
preenchido pelo ativismo de outros poderes.
Pois, a problemtica est no ativismo inovador, porque evidente que a falta
de legitimidade escancarada. sabido que no se pode inventar uma norma a
partir do nada. Nem a norma constitucional e nem os doutrinadores do base para a
inovao do ordenamento jurdico. No o mesmo que adotar um processo de
realizao do Direito que obrigue o jurista intrprete a considerar a Constituio na
sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso entre os fatos, as
normas constitucionais e infraconstitucionais a concretizar, de tal forma que suas
decises funcionem como preceitos agregado em um sistema unitrio e aberto de
normas, princpios e valores.
Um exemplo foi quando uma deciso do STF referendando um ato do
Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no que se refere fidelidade partidria. A partir de
uma simples consulta entre os partidos o TSE ele regulamentou como se daria os
18

casos de fidelidade partidria, que punia com a perda do mandato o poltico quem
fizesse a mudana para outro partido. Com isso constituindo o STF a ratificar uma
norma criada pelo TSE interferindo claramente na autonomia administrativa de outro
poder. (SILVA, 2007)
O ativismo judicial no de todo mal, pelo qual gera uma grande vantagem, o
preenchimento de lacunas institucionais deixada pelo legislativo para a sociedade.
Essa inrcia do Poder Legislativo de criar normas ou do Poder Executivo de fazer
seu papel administrativo tambm traz a reboque um grande dano ou prejuzo para a
sociedade, este sendo suprido principalmente no Brasil por expostos constitucionais,
ocupando o vazio deixado por outros poderes.
A justificativa que se dar ao judicirio para o desempenho desse papel
legislativo e principalmente a proteo de determinados valores que so to
essenciais para a sociedade que no poderia ficar disposio de certas instituies
ou de seus interesses polticos.
A constituio e os tratados internacionais at os valores de modo tico da
sociedade tm fortemente direcionados seus esforos para a proteo das minorias.
O Poder Legislativo no poderia legislar contra essas minorias que possuem uma
proteo constitucional, mas que tambm dificilmente essas minorias teriam uma
forte representao poltica para pr em pauta suas reivindicaes por isso a
sociedade precisava de uma instituio imparcial fora desse jogo poltico e com
poderes legtimos para decidir sem a presso de decises polticas, os seus gritos
de suplicas.
Neste contexto, entende-se que o ativismo ento passou a ser um mediador
entre os anseios dessas classes de pessoas, que urgentemente tem a necessidade
de respostas e o Poder Legislativo que responde a essas suplicas com a omisso e
se ausentando de suas funes e responsabilidades.
A Constituio Federal da Nao de 1988 est acimas dos trs Poderes, mas
cabe ao judicirio guarda e a interpretao, dando a ltima palavra o que a
constituio passando a ter um com isso processo mais ativo, visto, quem pode
interpretar a lei passa a ter um poder superior. Com isso vem uma disfuno
sistmica, no artigo 1 Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Esse poder o de produo de normas dado ao Poder Legislativo, visando
19

proteo do Estado Democrtico de Direito e no do Poder Judicirio. (BRASIL,
2006)
Neste seguimento, a soluo para essa disfuno sistemtica, poderia o
Poder Legislativo sincretizar a delimitao do Poder Judicirio para a no inovao
ou interpretao extensiva de normas como pressupostos inerentes em suas
funes.
Mas criando com isso outras disfunes como a quebra da soberania de
poderes e limitao do Poder judicirio que em texto constitucional prev no seu
artigo 5 inciso XXXV, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Em outra soluo seria a autolimitao ou uma autocrtica,
contudo esse autocontrole seria frgil em si mesmo, como ponto de controle em
condies democrticas e tambm aconteceria um vcuo sobre questes polemicas
interposta no STF para a sua apreciao vista a negligencia do poder Legislativo.
Conclui Miranda (2013) que, o correto seria os legitimados para legislar
atender essas lacunas normativas, mas com h uma demanda no Congresso
Nacional maior que a produo de regras disciplinadoras.
Na verdade, precisaria de uma terceira via para a soluo dessa adversidade,
falta na literatura mundial um trabalho prtico mais especifica sobre a soluo de
como funcionaria esse controle no interferindo na harmonia entre os Poderes e
sem afetar certos Princpios Constitucionais como a Soberania, Estados
Democrtico de Direito, apreciao do Poder Judiciria leso ou ameaa a direito,
Proteo das Minorias e principalmente a Dignidade da Pessoa Humana.

1.1 Conceitos de ativismo judicial

No uma tarefa muito fcil propor um conceito direto e abrangente, visto
que no um tema pacfico e, contudo extremamente polmico, em alguns casos
at mesmo negados a sua prtica, tanto pela doutrina como pela classe de
magistrados, por ser algo que quando mal compreendida d uma falsa impresso
que atenta contra um Estado de Direito.
Da mesma forma, existe uma dificuldade em identificar o ativismo judicial,
isto porque, segundo explica (VALLE, 2009 p. 21).

20

[...] o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso como ativismo ou
no reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um
determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: no a mera
atividade de controle de constitucionalidade consequentemente, o repdio
ao ato do poder legislativo que permite a identificao do ativismo como
trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a reiterao dessa mesma
conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis.

Nota-se que, o ativismo judicial e uma postura proativa do Poder
Judicirio de gnero substancialista com carga eficaz e perdurvel que interfere de
maneira regular e significativa nas opes polticas dos demais poderes na qual so
utilizadas formas sistemticas e tcnicas de interpretao para adequar a norma
realidade social, como pilar principal a defesa das garantias fundamentais.
Prossegue Valle (2009, p. 21), onde descreve em sua obra Ativismo
Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal a falta de unanimidade em definir a
origem do termo ativismo devido dificuldade de conceituao do termo:

A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas de
conceituao no Direito norte-americano, Merriam-Websters Dictionary e
Blacks Law Dictionary, evidencia que, j de origem o termo "ativismo" no
encontra consenso. No enunciado da primeira referncia, a nfase se d ao
elemento finalstico, o compromisso com a expanso dos direitos
individuais; no da segunda, a tnica repousa em um elemento de natureza
comportamental, ou seja, d-se espao prevalncia das vises pessoais
de cada magistrado quanto compreenso de cada qual das normas
constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter
ambguo que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento
recorrente tanto da retrica judicial quanto de estudos acadmicos,
adquirindo diversas conotaes em cada qual desses campos.

Neste pensamento, vale lembrar que este estudo consiste na propositura de
um modelo que pretende superar uma interpretao conservadora da Constituio,
assumindo o Judicirio uma postura scio-jurdico-poltica ativa, buscando conferir
Carta Magna o carter de norma a ser aplicada em sua mxima potncia.

1. 2 Espcies de ativismo judicial

Para o Prof. Luiz Flvio Gomes (2009) informa que se encontra
presena do ativismo judicial quando o juiz se considera na obrigao de dar
interpretao a Constituio no sentido de defender seus direitos. Contudo, o
mesmo autor observa que se a Constituio cita em seu texto um direito
estabelecido e ela interpretada no modo de que esse bem tutelado seja defendido,
21

no h de se disser que estamos diante de um ativismo e sim diante da
judicializao do direito tutelado.
Ainda conforme Gomes (2009, p. 162), o ativismo vem da decorrncia do
juiz criar um direito, elaborar uma norma direta ou inovar o ordenamento legal. E
descreve o ativismo judicial fundamentado em duas espcies: o inovador, no
contexto de o juiz da origem a uma nova norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz
tambm ir formar uma regra, um direito, se baseando sempre em princpios
constitucionais ou na interpretao de uma norma que tem seu alcance delimitado:

H o ativismo judicial inovador (criao, ex-novo, pelo juiz de uma norma,
de um direito) e h o ativismo judicial revelador criao pelo juiz de uma
norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princpios
constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, Neste ltimo caso o juiz
chega a inovar o ordenamento jurdico, mas no no sentido de criar uma
norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um
princpio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.

Existem outros tipos de espcies de Ativismo citado por diversos
doutrinadores, contudo o Ativismo Judicial Inovador e o Ativismo Judicial Revelador
so os mais utilizados no mbito da moderna administrao judiciria.

1.2.1 Ativismo Judicial Inovador

De acordo com o pensamento de Ramos (2010), o ativismo inovador a
formao de normas e leis de carter generalizado, criadas unilateralmente pelo
Poder Judicirio.
No Estado de Direito moderno tem-se a tentativa de valorizar a funo do
Poder Judicirio, como meio de garantir que os direitos do cidado sejam protegidos
contra abusos, desmandos e equvocos da administrao do poder pblico. Essa
valorizao passa por autorizao de criao de sumulas vinculante, controle de
constitucionalidade como no caso da ADI. Contudo, a criao de uma norma no
admitida como funo originria do Poder Judicirio.
O ativismo inovador no conhecido nem por doutrinadores nem baseado
em uma concesso legal para a sua prtica, a criao de uma lei e um direito
atribudo a uma classe de membros legislativos a qual lhe delegada
constitucionalmente para tal funo.
22

Vale lembrar que a criao de uma norma passa por um processo complexo
sistema de escolhas pelos membros do Poder Legislativo, que por escolha da
maioria formada a norma, com a finalidade de satisfao da maioria.

1.2.2 Ativismo Judicial Revelador

O Ativismo Revelador a constituio de uma norma a partir da interpretao
de uma regra j existente, baseando-se em princpios e em valores aceitos no
ordenamento jurdico, nesse caso o Juiz ao formar uma norma, ele apenas tem a
inteno de arrematar uma regra adaptando princpios de forma a completar lacunas
no contempladas pela norma matriz. (RAMOS, 2010)
O Ativismo Revelador um meio essencial para o juiz tenha liberdade de
decidir quando os fundamentos da constituio no so alcanados pela norma e
sua efetividade comprometida.
a forma mais aceita no meio jurdico por respeita os critrios e limites
estabelecidos na Constituio. Essa segurana imposta pela Carta Magna onde
est caracterizada a diferena entre as duas espcies de ativismo.

1.3 Um breve histrico do ativismo judicial

O constitucionalista Silva (2007, p. 557), afirma que a jurisdio
constitucional emergiu historicamente como um instrumento de defesa da
Constituio, no da Constituio considerada como um puro nome, mas da
Constituio tida como expresso de valores sociais e polticos.
De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior
parte dos pases ocidentais, que a justia constitucional acendeu sobre poltica
majoritria, que aquela tradada no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por
combustvel o voto popular.

1.3.1 Histria do Ativismo Judicial no mundo

Relata Ramos (2010) que nos Estados Unidos da Amrica em 1787 foi
criada constituio, concebida hoje como a constituio mais antiga em vigor, uma
23

constituio principiolgica que nasce recepcionando a tripartio de poderes: o
Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judicirio.
Mesmo trazendo expressamente a criao do poder judicirio ela no
conferiu taxativamente o poder de declarar uma lei inconstitucional, ou seja, marcar
uma lei, para que no possa permanecer no ordenamento jurdico por meio de um
confronto, uma violao de uma lei infraconstitucional e a Constituio Federal.
Completa Silva (2007, p. 563):

O presidente americano John Adams resolveu nomear vrios juzes em
cargos relevantes, para manter certo controle sobre o Estado. Entre eles se
encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. John Adams tento sido
derrotado nas eleies por Thomas Jefferson que era advogado estava
angustiado pelas limitaes do controle legal o empunhara. Quando tomou
posse percebeu que o antigo presidente John Adams havia nomeado vrios
juzes e estes estavam filiados a corrente ideolgica a qual John Adams
pertencia. Thomas Jefferson percebeu que a estrutura judiciaria estava
loteada por membros que participara das convenincias do antigo
presidente por vrios juzes federais e tambm como alguns juzes de paz,
pessoas que pensavam como ele e tinham a mesma viso poltica.
Thomas Jefferson no nomeou juzes em prol de uma parcela que ficou
sem tomar posse em razo da atribulao formada pela mudana de
governo. Uma dessas pessoas foi ento um indicado ao cargo de juiz de
paz William Marbury, Ele passou a invocar uma lei que permitia a suprema
corte analisar aes contra atos do presidente, mas no caso contra o
secretrio de justia James Madison.

Nota-se que se estabeleceu uma crise poltica, de um lado um presidente
que no daria posse e do outro uma pessoa designada para um cargo na qual a
nomeao j fora assinada e em razo dessa mudana de poder estatal no estaria
gozando do pleno exerccio de direito.
Nesta poca o presidente da suprema corte era ento Juiz John Marshall,
no ano de 1802 e no houve seo da suprema corte porque ela foi interrompida por
tencionamento poltico. Thomas Jefferson mandou um recado claro suprema corte
dizendo se vocs impuserem a nomeao desse juiz, eu no o empossarei e com
isso a corte seria desmoralizada. Diante desse cenrio em 1803, ao impetrada por
William Marbury era pautada e trazida a julgamento. (RAMOS, 2010)
Juiz John Marshall com grande perspicaz assinara seu voto, explanando
que era at provvel e como perece ser o caso que o juiz William Marbury de fato
tinha o direito ao exerccio do cargo, porque sua nomeao fora assinada e que
William Marbury havia at razo em seu argumento. Mas, que essa lei que confere
competncia a suprema corte de apreciar aes contra ato do presidente e nesse
24

caso contra o ministro de estado, essa lei viola a constituio do estado da Amrica
uma vez que a competncia dessa suprema corte s pode ser estabelecida pela
prpria constituio, preconizando a suprema corte como guardi da constituio
federal e diante de um confronte entre lei infraconstitucional e a constituio no
teria outra atitude a tomar a no ser a retirada dessa lei infraconstitucional do
ordenamento jurdico. (GOMES, 2009)
No entanto, o presidente da suprema corte apesar de reconhecer o direito
no poderia o assistir porque a ao na qual teve apreciao pela corte e baseada
em uma lei inconstitucional. Essa sentena passou a dar um poder extremo a essa
corte de notveis, seria o poder de declarar uma lei inconstitucional quando
confrontada com a constituio. Mesmo existindo relatos de controle de
constitucionalidade por corte estaduais anteriores o julgamento do caso entre
Marbury contra Madson foi marcado como o fato ftico que preconizou o nascimento
do modelo de controle de constitucionalidade e o de exerccio da jurisdio
constitucional, lanando assim o controle difuso de constitucionalidade, no qual o
judicirio deva repelir num caso concreto uma lei que no possua uma sintonia com
a constituio. Fazendo de forma implcita com que o poder judicirio controle os
outros poderes.
Na Europa o ativismo judicial influenciado pelo modelo americano de
controle de constitucionalidade se apresentou notadamente na ustria e na
Alemanha, mas precisamente num grande debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen
a respeito da jurisdio constitucional dos seus limites, suas finalidades e
principalmente de quem deveria ser o guardio da constituio. (SILVA, 2007)
No modelo alemo se prevaleceu de um controle concentrado, ou seja,
no poderia esse controle ser feito por qualquer juiz ou tribunal para que tivesse
competncia para declarar uma lei constitucional ou no essa competncia era
endereado apenas a um rgo julgador chamada de cortes constitucionais que a
rigor no integrariam. Pois, o poder judicirio se revelando um conselho dedicado
exclusivamente ao controle de constitucionalidade das leis e tambm um dever de
zelo dos chamados direitos fundamentais, afirma Valle (2009).
Prossegue Barroso (2010) citando que Hans Kelsen introduziu um modelo
de corte constitucional, criando tambm com base desse modelo a corte austraca
na qual fazia parte passando a compor a corte austraca, Kelsen remete a essa corte
25

as garantias de direitos fundamentais porque ele entende que essa corte um corpo
autorizado a guardar a constituio.
Conclui Valle (2009, p. 166):

Assim surgiu um debate com Carl Schmitt. Em 1929 Carl Schmitt escreve
uma obra sobre o guardio da constituio e essa obra ganha uma grande
dimenso no cenrio poltico europeu causando assim um embate acirrado
de quem deveria guarda a constituio de seu pas. Para Carl Schmitt quem
deveria guardar a constituio federal e proteger os direitos fundamentais
seria de competncia exclusiva do chefe do poder executivo, ele
compreendia que o chefe do poder executivo havia feito um juramento
sobre a constituio e que seu governo se daria dirimido sobre as normas
constitucional. Sendo assim esse lder estaria revestido de poder sobre o
zelo para a constituio, para alguns doutrinadores comparados a um tipo
de poder moderador.

Nesse sentido rompia com a viso de Kelsen, que enxergava que essa
competncia no pertencia ao poder executivo mais ao poder judicirio que era
denominada por ele de corte constitucional.
Onde o Kelsen proferiu que os direitos fundamentais devem ser
protegidos inclusive at contra a fora da maioria, e quando entregue esse poder
de controle de constitucionalidade ao poder executivo corre o risco de estar
privilegiando somente o direito da maioria. Porque a maioria que o colocou como
lder do governo em mandato outorgado, fazendo do chefe do poder executivo ficar
inspirado a somente a atender os anseios dessa maioria ainda que precise passar
ou at mesmo esquecer-se das necessidades de grupos menores, mas, que
tambm fazem parte do conjunto de um povo.
Para Kelsen um corpo afastado de presses polticas seria o ideal para
julgar com iseno os anseios da populao no importando se eram a maioria ou
pequenos grupos sem representao poltica. J para Schmitt seu medo era a
politizao do judicirio a partir que temas inerentes sociedade no eram
desenvolvidos e decididos por meios de seus representantes ou de seu lder maior e
sim por um corpo de sbios, dando incio a uma aristocracia judicial ou uma ditadura
de togas. Esse debate perdurou e inicialmente Kelsen saiu derrotado, porque a
suprema corte alem decidiu que de fato o chanceler que era o verdadeiro
legitimado ao controle constitucional. (RAMOS, 2010)
Mesmo com sua teoria sendo enfraquecida, com o passar da histria se
v que o grande temor de Kelsen veio a submergir, quando tomou o cargo na chefia
do executivo, Adolf Hitler que era um ditador que tinha uma sede pelo poder
26

absoluto e um desprezo por qualquer espirito constitucional. Quando Kelsen
prenunciou que seu temor era s a vontade da maioria fosse acolhida e para
agradar essa maioria o chefe do poder executivo com o poder de garantir os direitos
fundamentais passasse a perseguir essa minoria como resposta a aqueles que o
empossaram no poder. E foi isso que a histria mostrou quando Adolf Hitler para
agradar uma maioria ariana passou a perseguir em forma de genocdio as minorias
como os judeus, ciganos, emigrantes assim como outros grupos no conseguiam
passar pelo processo decisrio. Kelsen por ter origem judia teve que fugir para
Estados Unidos evitando assim ter o mesmo destino que seus pares. (VALLE, 2009)
Nos Estados Unidos da Amrica Kelsen voltou a divulgar seu modelo de
corte de controle constitucional e dos direitos fundamentais, fazendo a que a sua
teoria renascesse com todo vigor. Hoje graas a esse debate entre Kelsen e Schmitt
a maior parte do mundo tem a sua jurisdio constitucional. Os exemplos so
numerosos e inequvocos.
Barroso (2010, p. 161) cita amplas atuaes no cenrio mundial do Poder
Judicirio neste sentido.

No Canad, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a
constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em
solo canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio
presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush
v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a
Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na
fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem
desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico,
protegendo-o do avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na
Argentina, planos econmicos de largo alcance tiveram sua validade
decidida pelas mais altas Cortes. Na Coria, a Corte Constitucional restituiu
o mandato de um presidente que havia sido destitudo por impeachment.

Adoo do Ativismo Judicial no mundo algo corriqueiro, sempre utilizado
como ferramenta de deciso quando no h consenso entre a norma e o caso
concreto sendo deixado para as Supremas Cortes o veredito final.

1.3.2 Histria do Ativismo Judicial no Brasil

No Brasil ouve dois momentos da jurisdio constitucional. O primeiro
momento h uma jurisdio constitucional tmida, silenciada e no segundo momento
uma jurisdio altiva e independente comprometida com os direitos fundamentais,
27

segundo afirma Almeida (2013). No primeiro caso se tem o exemplo de Maria
prestes conhecida por Olga Benrio Prestes. O cenrio que havia na poca era de
uma jurisdio constitucional completamente limitada por uma ditadura vigente na
poca e de um poder executivo agigantado, tendo como chefe desse poder o
presidente Getlio Vargas logo aps um golpe de estado dirigido pela constituio
de 1937 de forte vis autoritrio.
Neste assunto Barroso (2010, p. 166) complementa:

Havia no artigo 96, pargrafo nico a qual dava autorizao do Poder
Executivo descontente da deciso da suprema corte passar por cima da
deciso, podendo revisar ou reformar a deciso do guardio dos direitos
fundamentais, esse era o modelo proposto de uma constituio feita em
benefcio de um ditador. Claudio Bojunga citou em seu livro JK: o artista do
impossvel (So Paulo: Objetiva, 2001) uma passagem sobre o pensamento
de Getlio Vargas em relao constituio, na pgina 129, que certa vez
quando Getlio Vargas tentou passar por cima da constituio foi alertado
por seu assessor que haveria uma impossibilidade, porque contrariava a
constituio e Getlio responde que a constituio era como as virgens que
mais dias ou menos dias devia ser violada.

Esse era o cenrio naquela poca, de uma total desconsiderao pela
constituio vigente.
Silva (2007) continua, Olga Benrio era alem, judia, comunista,
descendente de uma das primeiras causas autoritria da constituio da Polnia,
conhecida por Constituio Polaca, guerrilheira e mulher. Gravida de Luiz Carlos
Prestes, que fora presa por participar sobre a intentona comunista. Seu advogado
Heitor de lima impetra um habeas corpus para tentar resguardar o cumprimento do
processo penal no Brasil. Nesse perodo o mundo estava passando pela segunda
guerra mundial e se Olga Benrio Prestes fosse entregue para a Alemanha ela
estaria com seu destino selado, Heitor de lima tenta garantir esse direito no s a
Olga, mas, tambm ao nascituro dizendo que ela mulher de um brasileiro e que
carrega em seu ventre um filho de um brasileiro e que era seu direito, que seu
processo corresse aqui.
Esse pedido deve o parecer negativo, houve a denegao do habeas
corpus. Foi invocado um decreto que impedia a impetrao de habeas corpus nos
casos chamados de crime contra a soberania nacional, com isso a fundamentao
baseada num decreto colocou-se de lado a constituio Federal vigente na poca.
Olga Benrio aos sete meses de gravidez foi mandada para a Alemanha
e veio a falecer em 1941 em um campo de concentrao. Essa foi marca deixada
28

por uma jurisdio brasileira ceifada de dependncia, submissa a um poder
ditatorial. No segundo momento da jurisdio constitucional tendo por elemento
mximo o Supremo Tribunal Federal guardio da Constituio Federal e dos Direitos
Fundamentais nos moldes atuais, uma corte forte e independente, com autonomia
para decidir e participar do regramento legislativo nacional. Um exemplo
caracterstico dessa nova era e o caso levado ao STF em 2008 o caso de Marcos
Jos sobre o direito vida. (BARROSO, 2010)
Afirma Valle (2009) que, o caso sobre STA 223-PE, Marcos Jos, veio a
sofrer um assalto e foi baleado tendo uma bala alojada em sua coluna, ficando
tetraplgico. Fazendo que sua famlia entrasse com uma ao judicial contra o
Estado de Pernambuco, pleiteando para Marcos Jos um tratamento experimental, a
colocao de um marca-passo diafragmtico que permitiria que Marcos Jos
respirasse autonomamente, no qual sem esse tratamento ele ficaria ligado ao
respirador mecnico, o que se pleiteava no tribunal era que o estado foi omisso
quando no proveu segurana em local reconhecidamente violenta, ceifando-o de
uma vida normal. O pedido era de um tratamento no exterior ao custo de U$
150.000,00(cento e cinquenta mil dlares) para a instalao de um marca-passo
diafragmtico que permitiria que Marcos Jos ganhasse autonomia e sasse daquele
leito de hospital.
Naquela poca essa ao chega at o STF, para apreciao da ministra
Ellen Gracie Northfleet que profere um voto contra a concesso do pedido, a
ministra invocara razes de ordem pblica relatando que o tratamento era
experimental e que trazia nos autos a probabilidade de no dar resultado quando se
tratasse de portadores daquela patologia, Celso de Mello declara que ali no estava
em jogo simplesmente direito a preservao das finanas pblicas contra o direito a
sade, ele citou que ali estava de um lado preservao das finanas pblicas e do
outro o direito vida, que em sua concepo o direito vida era de uma vida digna e
plena da melhor forma possvel e que no h de se falar em vida digna quando um
jovem est em um leito de hospital, preso a uma cama, proferiu tambm que aquele
lugar era notadamente um lugar violento e que o estado se omitiu ao no
providenciar uma segurana pblica adequada, a qual tem previso constitucional.
Assim sendo, liderando uma divergncia o ministro Celso de Mello invocou o
direito a busca da felicidade e terminou dizendo quem salva uma vida salva a toda
humanidade. Os demais ministros acompanharam o ministro Jos Celso de Mello
29

Filho e foi conceito a instalao do marca passo diafragmtico. Marcos Jos de fato
submeteu ao tratamento tendo o direito vida conforme descrito na constituio
federal e no ms de dezembro desse mesmo ano de 2008, Marcos Jos sofreu um
pneumotrax uma bolha de ar que comprimiu seu pulmo e acabou falecendo.
Assim seguindo o que o ministro Celso de melo proferiu, preciso que, em
momentos limites invocar o direito a felicidade. (RAMOS, 2010)
Conclui-se que em relao a esses dois casos do para perceber uma
grande mudana da postura do Poder judicirio em relao aos litgios baseados em
matrias essencialmente de direito fundamentais.





















30

2 ATIVISMO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO

De acordo o pensamento de Ramos (2010) o presente trabalho insere-se na
Teoria do Estado e no Direito Constitucional. Parte da natural sociabilidade do
humano para demonstrar que o Estado de Direito nasce para servir a pessoa, e esta
abdica parte de sua liberdade em prol de um convvio harmnico e pacfico dentro
da sociedade.
Delimita Jnior (2010, p. 61), mesmo que no desenvolva o que entende
serem os princpios de Estado de Direito. Aps, insere o estudo dentro das duas
principais famlias de direito: common law e romano-germnica; apresentando o
princpio prevalente em cada uma delas: legalidade e processualidade.Diz ainda o
mesmo autor, desenvolve distino de McILWIAN entre jurisdictio y gubernaculum,
pois o Estado de Direito s pode ser aquele que delimite e proteja uma rea restrita
Poltica, e uma rea restrita ao Direito.
Por fim, antes da concluso e da bibliografia, se mostra os entraves que o
ativismo judicial, inclusive colacionando jurisprudncias, tem gerado para o
florescimento de um Estado de Direito racional.

2.1 Essncias do humano: a natural sociabilidade

Jnior (2010, p. 62) descreve que na definio de Bocio aprimorada por
Toms de Aquino. Trs seriam, por tanto, as caractersticas da pessoa:
substancialidade, racionalidade e individualidade.

Ern sua (1) substncia o ser humano composto de corpo e alma, matria
e esprito; pela (2) racionalidade, extramos que significa lo que hay ms
perfecto en toda naturaleza, esdecir, lo subsistente en una naturaleza
racional; pela sua (3) individualidade, alteridade, do latim altera (no outro,
com o outro), o ser humano apresenta esta perplexidade: um ser totalmente
individual e totalmente social.

Mas dessa natural sociabilidade do humano que se devem extrair os
princpios que daro fundamento e regramento s atividades jurdicas que dizem
respeito Pessoa Humana e sociedade como um todo.
Neste sentido, o Estado meio e no fim realizao da Pessoa. A Pessoa
Humana , portanto, anterior e seguinte ao Estado.
31

O Estado de Direito, assim, serve pessoa e sociedade. Todos e cada um
abdicam parte de sua individualidade em prol de uma mediao tcnico-jurdica,
instrumentada e concretada em realidades distintas, que modernamente vem
ganhando o nomem iuris de Estado de Direito. (PAGANELLI, 2011)
Prossegue o mesmo autor, o Estado de Direito ganhou, pode se dizer
formas distintas nas famlias de direito. Assim, as famlias, sistemas de Direito
concretizam princpios nsitos s suas realidades histricas. Em sua essncia defesa
dos valores se ver uma unha comum de proteo e implantao da Supremacia do
Direito; , entretanto, no seu exerccio, na sua concreo, na prpria aplicao con-
tenciosa pelo poder judicirio, e no contenciosa pelo poder executivo.

2. 2 Os princpios do Estado de Direito

Jorge Miranda citado por Jnior (2010, p. 63) classificou os princpios
constitucionais da seguinte forma: princpios constitucionais substantivos, que
abarcariam tanto princpios axiolgicos fundamentais quanto princpios poltico-
constitucionais; e princpios constitucionais adjetivos ou instrumentais.
Inspirado na doutrina de Jnior (2010, p. 64) aplica ao Estado Democrtico
de Direito uma classificao principiolgica dividida em trs nveis: axiolgico,
poltico e tcnico-instru-mental; cada um dos nveis foi dividido em cinco princpios,
que so:

(1) Prncipio axiolgicos do Estado de Direito;
(a) Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1, III, CRFB/88);
(b) Subsidiariedade (Art. I
o
, IV e Art. 173, CRFB/88);
(c) Pluralismo das dimenses humanas;
(d) Bem Comum (Art. 3
o
, IV, CRFB/88); e
(e) Direitos Fundamentais (Art. 5
o
, CRFB/88).
(2) Princpios polticos do Estado de Direito
(a) Soberania Popular (Art. I
o
, I e nico, CRFB/88);
(b) Cidadania Universal e Plural (Art. I
o
, II e Art. 14,
CRFB/88);
(c) Pluralismo Poltico (Art. I
o
, V e Art. 17, CRFB/88);
(d) Separao de Poderes; e
(e) Separao de Funes.
(3) Princpios tcnicos ou instrumentais do Estado de
Direito
(a) Princpio da Legalidade;
(b) Princpio da Igualdade;
(c) Princpio da Prospectividade ou Segurana Jurdica;
(d) Princpio da Controlabilidade, Processualidade ou Justicialidade;
(e) Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade.
32

Nota-se que o Estado de Direito, na busca do interesse pblico, implementa,
atravs da razo prtica espao do agir humano na sua coletividade, o contemplado
na razo terica (esfera filosfica e cientfica), operando por uma razo tcnica
(aspecto instrumental de concreo), para efetivar o indispensvel promoo do
bem comum.
Paganelli (2011) comenta, no campo dos princpios axiolgicos do Estado de
Direito se est tratando de valores supremos da ordem poltico-constitucional: esfera
que trata do consenso da sociedade poltica, no havendo, portanto, diferena
substncial entre os sistemas de direito nesta esfera.
Entretanto, a mesma correspondncia no plano do princpio poltico e
tcnico-instrumental se faz diferente, uma vez que as famlias de Direito, por
exigncias legislativas, jurdicas e doutrinrias de sua histria, no comportariam um
tratamento moderado, para questes que foram trabalhadas de formas distintas.
No fundo, esta a tese de Caenegen e Souza Jnior: tentar mostrar que
imprescindvel ao Estado de Direito uma anlise da histria poltica, das razes
sociais, bem como das instituies que fazem e operam o Direito. (SILVA, 2006)
Assim, importante entender a racionalidade do direito, ao menos na famlia
da Common Law e na famlia Romano-Germnica, para se mostra como diferente
o ativismo judicial desenvolvido, por exemplo, nos Estados Unidos do ativismo
judicial desenvolvido no Brasil. Em verdade, o foco do artigo fica restrito a estes dois
pases: Estados Unidos e Brasil, representando o Common Law e o Romano-
Germnico, respectivamente.

2.3 Estados de Direito e os sistemas jurdicos

As famlias de Direito apresentam diferenas to fortes em sua estrutura
operacional e os juristas que as operam pensam os problemas de forma sistemtica,
dificultando, de certa forma, a compreenso de realidades aliengenas. Vivendo em
uma famlia de Direito romano-germnico, em que a funo precpua do Direto
regular e orientar os aspectos da vida social, so levados a pensar que essa
realidade idntica em outros pases, afirma Miranda (2013).
Segundo Jnior (2010, p. 66) esclarece:

33

A recproca verdadeira: a funo precpua de operacionalidade do Direito
em famlia de common Law dar soluo a um processo, trabalhando pelo
precedente onde atua no de forma abstraa, mas a partir de um caso
concreto. Assim, a lei, o costume, a jurisprudncia, a doutrina, a equidade e
os princpios gerais de Direito exercem funes distintas em realidades
estatais especficas. A "lei", neste sentido, em Pas de common law no
exerce a mesma funo em Pas romano-germ-nico. Da mesma forma, o
costume em Pas romano-germnico no tem a mesma funo que exerce
em Pas de common Law.

Neste entendimento, a lei, em sistema da common Law, importante
desmistificar desde agora, pois no passa de um ato do parlamento tendente a
tornar-se Direito, quando sofrer a chancela do Poder Judicirio.
Segue o autor, no se esquecendo de que no common Law existe o
princpio do rule of exclusion, pelo qual os juzes no esto vinculados aos princpios
da lei, mas simplesmente literalidade do ato do parlamento.
Cita Paganelli (2011, p. 132) que Jeremy Waldron afirma, com outras
palavras, o aqui expressado:

Um projeto de lei no se torna lei simplemente sendo decretado, ocupando
o seu lugar em Halsbury ou no livro de estatutos. Toma-se lei apenas
punida comea a desempenhai um papel na vida da comunidade, e no
podemos dizer qual papel ser e, portanto, no podemos dizer qual lei foi
criada, at que ela comece a ser administrada e interpretada pelos tribunais.
Considerado como um pedao de papel com o selo de aprovao do
parlamento, um estatuto no edireito, mas apenas uma possvel fonte de
direito. Ren David corrobora o aqui afirmado, ao afirmar que as "leis" no
common Law so encaradas como um fenmeno de exceo. Reconhece,
ainda, a vinculao literalidade na forma de interpretao, mas afirma,
categoricamente.

De qualquer modo, os juristas ingleses continuam a sentir-se pouco
vontade em presena das regrasformuladas pelo legislador; eles as envolvero to
rapidamente quanto possvel, sob a onda de decises jurisprudenciais com vista
sua aplicao.


2. 4 O Sistema Romano-Germnico e o Princpio da Legalidade Jurdica devida

nos princpios tcnicos ou instrumentais e polticos do Estado Democrtico
de Direito que se encontra a maior diferenciao entre as famlias de Direito. No
plano incontestvel, em nvel de valores supremos, h consenso acerca das
necessidades de preserv-los; entretanto, na realidade poltico-tcnico-
34

instrumental que as diferenas aparecem, sendo executadas, juridiciali-zadas,
aplicadas de formas diferentes. (MIRANDA, 2013)
Segue o autor, no Ocidente europeu, a partir do sculo XII, a sociedade,
conscienciosa da impossibilidade de se continuar resolvendo as relaes civis ao
apelo sobrenatural, retoma, com base nas compilaes de Justiniano, o modelo
utilizado pelo Direito Romano nas relaes entre particulares. A sociedade quer um
Direito fundado na justia, de acordo com a moral, para ajudar em seu
funcionamento.
Completa Jnior (2010, p. 68):

O Direito Romano ensinado nas Universidades vai evoluir. Os ps-
glosadores estudam a fundo este Direito, procurando reencontrar e explicar
o sentido originrio das leis romanas. O Direito Romano passa a ser
adaptado s novas necessidades, for-mando-se, lentamente, um jus
commune do sistema romano-germnico, que respeitava s diversidades
locais, por sua flexibilidade na busca de solues justas. A Escola de Direito
Natural, j nos sculos XVII e XVIII, afastar-se-, em diferentes pontos, dos
ps-glosadores, pretendendo construir a ordem social sobre o sujeito,
exaltando os "direitos naturais do indivduo", e reconhecendo razo
humana o nico guia. Ela propugna, em verdade, um Direito pblico que
reconhea os direitos naturais do homem. A porta codificao est aberta;
e a lei ganharia relevo no sculo XIX.

Percebe-se neste pensamento, na famlia romano-germnica a lei foi erigida
em princpio fundamental para se chegar s solues justas, devendo os juristas,
nas solues dos casos concretos, estar adstrita a orientao e s regulamentaes
por ela propostas. Entretanto, ao princpio da legalidade agregam-se alguns
adjetivos importantes, como, por exemplo, igual, prospectiva, controlvel.
Pode soar estranho, mas no deixa de ser o princpio da legalidade
juridicamente devida, ou seja, da legalidade com certas qualificaes jurdicas
mnimas.
Assim, em um sistema que tem por base a lei, a percepo do ativismo
judicial parece ser um mal maior. Mas certamente este ativismo judicial, ao menos
no Brasil, possui razes mais profundas, como o desprestgio da lei, a ineficincia do
executivo, a desestruturao do sistema, a irracionalidade das instituies, a
ausncia de uma boa poltica, a falta de consenso sobre pontos fundamentais.

2. 5 O Sistema da Common Law e o princpio do processo jurdico devido

35

O estudo da famlia de common law deve, necessariamente, partir do estudo
do Direito ingls. Ela, entretanto, no passou por renovao do Direito Romano, ou
por renovao pela codificao. E um sistema de Direito elaborado na Inglaterra,
principalmente pela ao dos Tribunais Reais de Justia aps a invaso normanda
liderada por Guilherme, o Conquistador, em 1066 de acordo com o pensamento de
Miranda (2013).
Complenta Jnior (2010, p. 69), a continuidade histrica do Direito ingls,
sem rupturas marcantes como as ocorridas na famlia romano-germnica, possui
aps a invaso normanda em 1066, trs fases: a formao da common law (1066-
1485); a rivalidade com a equity (1485-1832) e o perodo moderno. Diz o mesmo
autor, antes da conquista normanda no se pode falar em Direito comum a toda
Inglaterra. Os normandos trazem Inglaterra um poder forte, centralizado, rico de
uma experincia administrativa posta prova no ducado da Normandia. A common
law tornar-se-, assim, por oposio aos costumes locais, o Direito comum ingls
aplicado pelos Tribunais Reais de Justia. Estes possuam uma competncia
limitada, restringindo-se ao julgamento de grandes questes; entretanto, j no final
da idade mdia so os nicos a administrar a justia.
Entretanto, os Tribunais Reais tornam-se jurisdies de Direito comum
apenas no sculo XIX, mais especificamente em 1875. At esta data, atuariam,
teoricamente, como jurisdies de exceo. O processo perante os Tribunais Reais
de Westminster obedecia a uma maneira de conduo da ao muito peculiar, pois
concesso de um writ exigia-se toda uma sequncia de atos, revelando a forte
preocupao processual do Direito ingls. (PAGANELLI, 2011)
Na famlia de common Law o processo foi erigido em princpio fundamental
para se chegar s solues justas, devendo os juristas, nas solues dos casos
concretos, no estarem adstritos aos statutes, como se faz na realidade romano-
germnica, mas sim ao processo, meio pelo qual os juzes atualizam o Direito,
pautados na realidade concreta que lhes apresentada. (MIRANDA, 2013)
A aplicao do Direito realizada caso a caso, ou como diria Radbruch, por
um processo de muddle through, que poderia ser traduzido como improvisao
contnua. Mas o princpio da processualidade deve obedecer a determinados
requisitos, a comear, ao menos, pelos de forma, como, por exemplo, o juiz natural,
a ampla defesa, a igualdade de armas, a licitude das provas, a presuno de
36

inocncia etc... V-se, portanto, que no qualquer processo, mas o princpio do
processo jurdico devido.
Assim, o juiz desenvolve o direito nos pases de tradio de Common Law. E
da essncia desse sistema que o direito opere pelo judicirio. Na clebre frase do
Juiz Wendell Holmes: "a constituio dos Estados Unidos o que a Suprema Corte
diz que ", se acrescentara, o direito aquilo que o juiz diz que , a partir de um
caso concreto, operado por um processo jurdico devido. (PAGANELLI 2011, p. 165)
Miranda (2013) cita que, a expresso judge-made-law tem esta profunda
raiz no common law. Assim, o juiz neste sistema, por regra, no ativista. Ele, em
verdade, cumpre o seu papel de improvisao continuada, a cada vez que
chamado a se pronunciar sobre um caso concreto. Portanto, no se diga, no poder
existir ativismo judicial no common law.
Por fim, ele existe, e quando verificado prontamente expelido, respeitando,
claro, as peculiaridades do sistema em que este ativismo se verifica.


















37

3 CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO BRASIL

3.1 Do Tropeo inicial aos constantes avanos da Jurisdio Constitucional
Brasileira.

Sabe-se que tendo em conta, cada vez mais, est ocorrendo no Brasil o
fenmeno da judicializao de conflitos sociais, em uma busca incessante da
sociedade pelo Poder Judicirio com o fim de possibilitar a implantao de uma
expressiva gama dos direitos sociais fundamentais enumerados no art. 6
a
da Carta
Magna. Hiptese esta confirmada com a verificao da existncia de diversos
processos judiciais no mbito do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, o ponto
central deste estudo foi verificar e revelar o grau e amplitude do compromisso da
jurisdio constitucional brasileira quando buscada para pronunciar-se acerca dos
citados direitos.
Segue no assunto Miranda (3013, p. 153):

Alm de constatar as possibilidades judiciais sem desprezar as extra-
judiciais existentes para a concretizao destes direitos por meio da
atuao do Poder Judicirio, foram avaliados e comparados os
fundamentos das decises do Tribunal Constitucional Brasileiro em relao
s bases tericas apresentadas neste estudo sobre os direitos
fundamentais, com especial referncia aos direitos sociais e ao provimento
das necessidades humanas bsicas. E importante destacar que a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca do tema apresenta-se
como um importante papel orientador para os demais juzes e tribunais no
Brasil, assim como para os rgos do poder estatal, vez que o guardio da
Constituio o principal e maior responsvel pela interpretao e defesa
de seu texto.

Apesar de, na maioria dos casos analisados, ter-se constatado a adoo de
uma tendncia ampliativa e finalista de implantao dos direitos sociais
fundamentais por parte do Supremo Tribunal Federal, em ntida postura socio
jurdico-poltica ativa, buscando conferir Carta Cidad o carter de norma a ser
aplicada em sua mxima potncia.
Prossegue o autor, tem-se visto que, em alguns casos, ainda sendo a
minoria frente postura mencionada, o Tribunal adotou uma postura mais restritiva e
conservadora com relao a referidos direitos, centrada na simples anlise fria da
lei.
38

Primeiramente, como no poderia deixar de ser, esta ltima anlise comea
fazendo referncia ao acrdo prolatado no RE n. 197.807/RS (negativa de
extenso da licena maternidade s mes adotivas) quando, em deciso colegiada,
publicada em 18.8.2000, o Supremo Tribunal Federal, adotando uma postura
conservadora e abstencionista, tpica de um modelo liberal-individualista-
normativista, demonstrou total ausncia de compromisso com os princpios bsicos
do Estado Democrtico de Direito. Ao restringir e negar a existncia do aludido
direito social sob a frgil argumentao de que, mediante uma simples interpretao
gramatical do contedo da regra constitucional, o direito licena maternidade era
devido to somente s mes biolgicas, considerando a necessidade de
recuperao durante o ps-parto. (BARROSO, 2010)
Por fim, o Tribunal atuou contrariamente prpria Constituio Social. De
toda sorte, interessante confrontar que, naquele julgamento, no houve qualquer
manifestao acerca da constitucionalidade da mesma.
No entanto, do preceito legal avaliado. Assim, pelo menos, o Tribunal no
atuou como legislador negativo, caso em que, a sim, representaria completa
involuo da jurisprudncia constitucional. Felizmente, o tema foi regulamentado
posteriormente pelo Congresso Nacional.
Comenta Miranda (2013, p. 155):

Tambm em deciso antiga, datada de 1999, o Supremo Tribunal Federal
titubeou ao consignar, no julgamento do RE n. 241.757 AgR/MA, que as
disposies constitucionais no permitiam a afirmao de qualquer efeito
concreto no sentido de obrigar aos poderes estatais a garantirem vagas na
rede pblica de ensino para alunos portadores de deficincia, registrando-se
o voto minoritrio do Ministro Marco Aurlio, para quem, j naquele tempo, o
preceito constitucional era dotado de eficcia imediata. Mais recentemente,
em 2008, a Corte Suprema debilitou-se novamente ao permitir, ante o
julgamento do RE n. 551.453/MG, o pagamento, de valor menor que o valor
do salrio mnimo, de soldo aos militares em prestao de servio
obrigatrio. Pior ocorreu no julgamento do AI n. 832.129/RT, em 2011,
quando o Tribunal Constitucional, mantendo os frgeis fundamentos do
rgo julgador a quo para justificar o no fornecimento, pelo Poder Pblico,
de cesta bsica (alimentao mnima) a uma famlia com carncias
comprovadas. Aceitou a tese inapropriada de que no se poderia implicar
ao Estado a obrigao de garantir universalmente todos os direitos sociais
fundamentais, em deciso que, se nada acrescentou, tampouco merece
qualquer elogio, pois fez tabula rasa da Constituio.

Nota-se tambm pela observncia das decises do Tribunal Constitucional
no foi possvel constatar neste estudo uma descrio do grau de essencialidade de
cada um dos direitos sociais fundamentais dispostos no art. 6
a
da CF/88, uma vez
39

que se comprovou uma tendncia do Tribunal a interpretar a Constituio baseada
na anlise dos casos concretos.
Alm disso, a adoo do entendimento de que deve preservar um mnimo
existencial tampouco precisa ou completa, principalmente devido ao fato de que
este conceito foi utilizado para referir-se nica e restritivamente, de acordo com o
apurado na jurisprudncia analisada, aos direitos educao, sade, proteo
infncia, assim como assistncia aos desamparados, como se os demais direitos
sociais no gozassem da mesma dignidade fundamental.
Como foi vista anteriormente, esta relao de direitos incipiente e o
fundamento sobre o mnimo existencial deve ser superado pela concepo das
necessidades humanas bsicas, devido ao fato de envolverem aspectos essenciais
(e no somente nfimos trgicos e dramticos) e mais amplos da dignidade humana
para lograr o desenvolvimento eficaz dos objetivos constitucionais do Estado Social
de Direito. Assim, o que excede ao mnimo existencial e se adequa ao princpio das
necessidades humanas bsicas, quando se trata de direitos sociais, tambm pode e
deve ser garantido pelo Poder Judicirio.
A este respeito, a ideia do mnimo existencial adotada reiteradamente pelo
Supremo Tribunal Federal nos casos de controle difuso de constitucionalidade pode
levar falsa hiptese de que somente as pessoas carentes, que vivem na pobreza
absoluta, so suscetveis de proteo dos direitos sociais. E certo que a satisfao
de ditos direitos dirige-se, com especial e indispensvel ateno, para possibilitar
preferencialmente (mas no exclusivamente) melhores condies de vida aos mais
vulnerveis, considerando-se o princpio da democracia solidria e a conscincia
social da sociedade que fundamentam o Estado Democrtico de Direito Brasileiro.
Entretanto, na grande maioria dos casos analisados, no se fez nenhuma
referncia explcita a um estado de marginalizao social das partes como requisito
necessrio para possibilitar a procedncia da pretenso deduzida em juzo, sendo
esta outra razo pela qual a adoo do conceito de mnimo existencial para basear
as decises do Tribunal Constitucional no a mais adequada. (GOMES, 2009)
De igual maneira, tambm no foi possvel identificar o grau mnimo de
inatividade do poder estatal exigido em relao a cada um destes direitos para que
seja entendida como legtima uma atuao intervencionista por parte do Judicirio. A
este respeito, o grau mximo desta inatividade, obviamente, consiste na inao
absoluta dos poderes pblicos.
40

Ademais, ainda que a posio predominante dos Ministros seja no sentido
de que, em casos de omisso ou negligncia injustificada e inconstitucional dos
demais poderes, cabe ao Poder Judicirio intervir para promover a realizao dos
direitos sociais, fazendo-se importante registrar que, em certos julgamentos,
determinados Ministros, vacilando frente a suas responsabilidades constitucionais,
curvaram-se a uma concepo que confere aos juzes a funo nica de legislador
negativo, optando por no interferir na vontade positiva do legislador ou
administrador violador da CF/88, no levando em considerao que as normas de
direito fundamental so de aplicabilidade imediata e irrenunciveis, que guardam em
si os prprios fundamentos do Estado Brasileiro e trazem embutida a fora valorativa
conferida aos princpios constitucionais.
Assegura Miranda (2013, p. 156) expressando que:

Outro fato que pesa contra o Supremo Tribunal Federal a extrema
morosidade para julgar os diversos casos que lhe so submetidos o que,
talvez, possa ser revelador de uma tendncia mais conservadora que de
vanguarda. Isto se torna claro quando se observa quantitativamente os
casos que no tiveram o mrito da causa julgado pelo advento do tempo e
da consolidao de situaes fticas como, por exemplo, o ocorrido no caso
da ADI n. 1.698/DF (inconstitucionalidade por omisso do Governo Federal
por no implementar polticas pblicas para erradicar o analfabetismo e
possibilitar o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito). Ao se
verificar que transcorreram mais de doze anos entre o ajuizamento
(29.10.1997) e o julgamento final (16.4.2010) da referida ao de
inconstitucionalidade por omisso, constata-se que o Tribunal deixou de dar
importante contribuio ao pas, como se esperasse que a situao se
convalidasse e se resolvesse por si s.

Se sabe que o Supremo Tribunal Federal pode analisar a constitucionalidade
de leis e atos administrativos por meio dos mtodos de controle difuso (anlise de
casos concretos, com efeitos inter partes) ou concentrado (verificao abstrata, com
efeitos vinculantes e erga omnes).
Continua o autor, inicialmente, considerando o mtodo difuso de jurisdio
constitucional, no que a pretenso imediata a resoluo de casos concretos em
que algum (ou uma coletividade) est privado de condies essenciais de
manuteno de suas necessidades humanas bsicas. Uma vez que, o Supremo
Tribunal Federal tem demonstrado uma postura mais intervencionista, ainda que
algumas vezes reconhecessem o carcter excepcional da dimenso poltico-jurdica
de sua funo de efetivao de programas pblicos sociais, ao determinar aos
demais poderes estatais que proporcionem ao demandante a satisfao de suas
41

necessidades mais urgentes. Por outro lado, de forma contrria, a atuao do
Supremo Tribunal Federal por meio do controle concentrado de constitucionalidade,
quando necessria a defesa dos direitos sociais fundamentais, contrasta vertigino-
samente com sua atuao no controle difuso, mostrando-se plenamente
autorrestritiva nas tentativas de implantar os referidos direitos quando a parte
violadora dos mesmos o poder pblico estatal. Somente possvel detectar
algumas poucas posies minoritrias e isoladas (e acertadas, a propsito) com
tendncia contrria autorestrio, como no caso da paradigmtica deciso ditada
na ADPF n. 4/DF, a qual tem sido reiteradamente citada em diversos acrdos
posteriores do Tribunal Superior.
Complementa Paganelli (2011, p. 157) ensinando:

Outra observao que se depreende da anlise dos julgamentos estudados
que, no caso de inconstitucionalidade por omisso, o Supremo Tribunal
Federal entende que o prprio Texto Constitucional lhe impede de expedir,
em verdadeira funo de legislador positivo, provimentos normativos ou
administrativos com a finalidade de suprir a inatividade dos demais poderes,
fazendo-lhe to somente recomendaes com a finalidade de cientificar o
rgo descumpridor. Claro que no se descarta a importncia mitigada
desta medida, pois, ao menos, o poder estatal advertido de sua mora na
consecuo de suas obrigaes constitucionais. Mas, com efeito, esta
postura tem-se revelado de pouca ou nenhuma efetividade prtica.

Nesta linha, e contrariamente atual postura adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, h que registrar-se, pela importncia da argumentao, que o citado
dispositivo constitucional no traz disfarada nenhuma proibio Corte Mxima de
expedir, ela mesma, a norma ou ato necessrio implantao do direito violado at
o momento em que o poder competente o faa.
Segue o mesmo autor, paralelamente a este debate sobre as possibilidades
processuais de efetivao dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal,
demostrando preocupao em conferir aplicabilidade a suas decises e evoluindo
em seu posicionamento anterior, quando da apreciao dos mandados de injuno
(anteriormente o Tribunal simplesmente cientificava os poderes pblicos de sua
omisso, esvaziando completamente o significado de sua atuao e, ainda, deste
mandamento constitucional). Aadotou uma postura mais atual e ativa, semelhante
do legislador positivo, ao suprir, nos casos concretos, as omisses legislativas que
porventura impeam o desfrute dos direitos da cidadania social. Alm de conferir
sentido prtico e exigibilidade a suas decises, esta postura alcana tambm a
42

virtude de chamar a ateno do Legislativo acerca da necessidade de que adote
uma postura tambm diligente e atuante para efetivar os preceitos constitucionais.
Destaque ainda Miranda (2013, p. 157):

Para o expressivo julgamento da ADPF n. 45/MC/ DF, quando o Ministro
Relator expressamente qualificou a arguio de descumprimento de
preceito constitucional como instrumento processual idneo e apto para
possibilitar a concretizao de polticas pblicas quando estejam previstas
na Carta Poltica e descumpridas por seus destinatrios. Alm disso,
demostrando uma sensvel melhora nos fundamentos de seus julgados ao
longo de sua histria, foram vrias outras as importantes contribuies que
esta jurisprudncia conferiu ao defender um ativismo judicial responsvel e
a dimenso poltico-constitucional da jurisdio, mitigando o dogma da
separao de poderes e assumindo o Supremo Tribunal Federal o papel de
afirmador e aplicador dos direitos sociais fundamentais. O julgamento em
comento tambm apresentou uma importante posio do Tribunal quanto
invocao da clusula de reserva do possvel pelos poderes estatais,
afastando-a como justificadora do descumprimento no motivado de suas
obrigaes constitucionais, uma vez que os poderes pblicos so
possuidores to somente de uma liberdade relativa e limitada para efetivar
os direitos socioeconmicos.

Por fim, acerca do tema dos instrumentos processuais para a efetivao dos
direitos sociais fundamentais, o Supremo Tribunal Federal confirmou
categoricamente a extrema importncia, para a defesa dos direitos difusos e
coletivos, da ao civil pblica.
Este seria o principal veculo de coletivizao do processo, no qual as
tradicionais demandas individuais passam a concentrar-se em aes coletivas nas
quais as instituies legitimadas, em especial o Ministrio Pblico, esgrimem, em
nome de uma coletividade, o direito fundamental genericamente lesionado, cortando
pela raiz o problema.
A este respeito, o futuro aponta para o crescimento desta modalidade
processual cominatria, na medida em que o Poder Judicirio no tem condies de
dar respostas velozes e satisfatrias a uma infinidade de aes de carter individual
e repetitivo. No outro o entendimento manifestado pelo Tribunal Constitucional: A
Lei Complementar n. 75/93 conferiu ao Ministrio Pblico do Trabalho legitimidade
ativo, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no mbito trabalhista.
Independentemente de a prpria lei fixar o conceito de interesse coletivo, conceito
de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Poltica dele faz uso para
especificar as espcies de interesses que compete ao Ministrio Pblico defenderem
(CF, art. 129, CP). (RAMOS, 2010)
43

Aps fazer algumas crticas construtivas atuao do Supremo Tribunal
Federal, necessrio destacar que, nas ltimas duas dcadas, em diversas
oportunidades, o citado rgo adotou uma postura mais vanguardista, ampla e
sintonizada com as expectativas da sociedade que so repercutidas nas suas
decises, principalmente ao realizar o controle difuso e concreto da
constitucionalidade das leis e atos estatais.
Por fim, adotando sistematicamente a tcnica de ponderao em favor de
um valor jurdico ou outro, a Justia Constitucional tem buscado a extrao mxima
da afirmao e concretizao dos direitos sociais fundamentais, em consonncia
com a concepo do Estado de Bem-estar. No somente se reconhece
pacificamente a dignidade fundamental dos aludidos direitos, como se adota.





















44

4. METODOLOGIA

4.1 Tipo de Pesquisa

Esta pesquisa caracteriza-se como sendo do tipo exploratrio, bem como
uma pesquisa bibliogrfica, que tem como objetivo buscar informaes na rea de
Direitos sociais e fundamentais, Direito Constitucional. Uma vez que, procura reunir
algumas informaes relevantes existentes sobre o assunto, aprofundar o
conhecimento sobre as causas da nova postura proativa do Supremo Tribunal
Federal onde a criao de normas, tendo em vista que ela rompe com o
entendimento adotado na jurisprudncia anterior, em que essas mesmas matrias
so consideradas estritamente polticas e, portanto, fora da competncia decisria
da Corte.

4.2 Mtodo

O mtodo usado nessa fase da investigao foi o Dedutivo. O raciocnio
dedutivo, nesta pesquisa, tem como objetivo explicar o contedo das premissas e
por meio de uma cadeia de raciocnio em ordem descendente, de anlise do geral,
para o particular, chegar uma concluso, respondendo ao problema de pesquisa
principal enunciado, assim como aos subsidirios.
Ainda nesse sentido, foram utilizados dados primrios que, nesse caso, so
queles oriundos de uma pesquisa realizada pelo prprio interessado nos seus
resultados. Pode-se enquadrar essa pesquisa como sendo do tipo ad hoc, isto ,
ser realizada para buscar informaes especficas dentro do assunto em questo.

4.3 Procedimentos Tcnicos

No que versa aos procedimentos tcnicos utilizados nessa pesquisa, afirma
Gil (2001, p. 48), que estabelece o elemento mais importante para a identificao o
procedimento adotado para a coleta de dados e define dois grandes grupos de
delineamentos: aqueles que se valem das chamadas fontes de papel e aqueles
cujos dados so fornecidos por pessoas.
45

Neste estudo, foi utilizado na primeira etapa do delineamento da pesquisa
em questo, o papel principal onde caracteriza o estudo como documental. Segundo
Gil (2001, p. 51) define que a pesquisa documental vale-se de materiais que no
receberam tratamento analtico, ou que ainda podem ser reelaborado de acordo com
os objetos da pesquisa.
Sendo utilizados documentos, do tipo: livros, revista jurdica com base
documental, artigos e legislaes atinentes ao tema, caracterizados como subsdios
para fonte de pesquisa. Uma vez que, sero realizadas leituras crtico-reflexivo com
o consequente fichamento das obras lidas.






















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CONCLUSO

Como se sabe a regra da diviso de poderes, assim como o da diviso dos
cargos deve ser revistos na seara da justia. Cumular no poder judicirio ordinrio e
no Supremo Tribunal Federal a probabilidade de alegar a inconstitucionalidade das
normas beneficia o ativismo judicial. Afastar e delimitar os cargos polticas e os
papis jurdicos auxiliaria a constituir um panorama mais coerente de avano do
Estado de Democracia e de Direito. De tal modo, o resultado no poderia ser outro:
ativismo judicial termina com o Estado de Democracia, com a aparncia de estar
tentando um apropriado Estado de Direito.
Nota-se que o ensinamento da diviso dos poderes sugerida por
Montesquieu foi, antes de tudo, uma rplica ao movimento antiabsolutista que
desenvolvia na Europa. Ainda, esse foi raciocinado em um Estado Liberal, na qual
necessitaria dominar o posto negativo do Estado diante da pessoa, distinto do
atualizado Estado Social, com a apresentao de direitos da 2 gerao, que se
admitiu depois da Grande Guerra de 1939. Portanto, percebe-se que no se pode ler
o clssico ensinamento da tripartio sem induzir por conta de suas particularidades,
bem como no existe nfase que Montesquieu sugeriu um total bem-estar entre tais
poderes citados.
Apesar disso, percebe-se que o exemplo clssico deve ser notado,
sobretudo quanto no objetivo pelo qual foi desenvolvido, ou seja, impedir a opresso
do poder em benefcio da imaginao de postos tpicos nas mos de um indivduo
ou somente uma carcaa poltica. O histrico da nao antecedente aos descritos da
soberana amostra que nessas qualidades os direitos so limitados e a agresso do
Estado se gira institucionalizada.
Assim foram com capazes ensejos que o representado procedente da CF/88
sustentou os trs poderes e constituiu a ao harmnica e livre que deve existir
entre eles. Observou-se que tais palavras no exprimem uma total liberdade das
instituies pblicas, muito embora uma verdadeira estabilizao na ao deles. O
que comprometia tal estabilizao a total transformao da agenda poltica para o
Judicirio.
Assim, os tais modelos, nota-se que o Judicirio brasileiro agiu de maneira
ativista em certos assuntos e essa atitude tem acendido nos ltimos tempos. Dessa
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forma, desponta no mnimo duas situaes: a primeira, que o Legislativo no tem
tido a competncia e a acelerao indispensvel para criar legislaes que
satisfazem as pretenses sociais, alm de aparecer-se distante por ocasies a
realidade social; e a seguinte, que o ativismo judicial acrescido aborda um
pressentimento de uma soberania pblica jovem em protesto diante dos empenhos
propriamente polticos. A Instituio legislativa carece receber confiana e o
empenho mais eficaz da sociedade, especialmente em benefcio do acontecido
histrico brasileiro.
No decorrer da confiana ganha pela populao se movimenta mais nos
empenhos polticos e o Legislativo se manifesta atuante na vida da sociedade, o
Judicirio no ser o possuidor de invenes legislativas. Acontecendo
movimentao anunciada pelo legislador, a sequncia do ativismo judicial se torna
restrito, mesmo que vivente certas vezes, como deveria se apontar.
Por final, o ativismo judicial no irrompe totalmente a presente hiptese do
afastamento. Apesar disso, deve ser utilizado com calma. Igualmente a inveno
legislativa pelo anseio da sociedade que pelo desejo do magistrado. Assim, o
acrscimo ativista judicial deveria ser ultrapassado por meio de conhecimento
influente da populao no processo legislativo.














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REFERNCIA

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