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FUNDAO GETULIO VARGAS

Escola de Direito FGV DIREITO RIO


Programa de Educao Continuada
LLM em Direito Empresarial



PABLO DA CONCEIO MOURENTE


O elemento subjetivo da fraude contra credores


Trabalho de Concluso de Curso apresentado
ao curso de Ps-graduao lato sensu, nvel
especializao, MBA em Direito Empresarial
da FGV DIREITO RIO

Turma n 06, da cidade de Vitria/ES.

N Matrcula:

Data: setembro/2014


FUNDAO GETULIO VARGAS
Escola de Direito FGV DIREITO RIO
Programa de Educao Continuada
LLM em Direito Empresarial


Trabalho de Concluso de Curso

O elemento subjetivo da fraude contra credores


Elaborado por Pablo da Conceio Mourente


E aprovado pela Coordenao Acadmica do curso de Ps-graduao MBA em Direito
Empresarial, foi aceito como requisito parcial para a obteno do certificado do curso de ps-
graduao, nvel de especializao, do Programa de Educao Continuada da FGV DIREITO
RIO.

Data: setembro/2014

Coordenador Acadmico da FGV DIREITO RIO

Professor Avaliador

RESUMO


A Responsabilidade Patrimonial e a Fraude contra Credores so temas dos mais importantes
no que diz respeito satisfao dos exequentes na execuo civil. Isso porque, no fossem tais
institutos, o jurisdicionado credor teria uma sentena condenatria sem eficcia social. E
nesse sentido que se desenvolve o presente trabalho, que tem por fim esclarecer os pontos
controversos a respeito do requisito que a pea-chave para a configurao da Fraude contra
Credores: o elemento subjetivo. Para tanto, divide-se a presente monografia em dois
captulos: o primeiro relativo contextualizao deste instituto. Assim, o primeiro captulo,
pressuposto lgico para o segundo, d lugar a este, que trata do elemento subjetivo,
apresentando as hipteses mais polmicas, como a questo do subadquirente e da fraude
contra credores futuros, e o tratamento dado pela jurisprudncia e pelos ordenamentos
jurdicos aliengenas. Desse modo, defendemos no presente trabalho quais os contornos
exatos, ao nosso ver, do elemento subjetivo para a configurao da Fraude contra Credores,
que, no por acaso, se coadunam com a finalidade social de tal instituto, que nada mais do
que fornecer mais segurana jurdica nas relaes patrimoniais.


Palavras-chave: Responsabilidade Patrimonial. Fraude contra Credores. Tutela do crdito.
Consilium Fraudis. Scientia Fraudis.















SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 4

1 DA FRAUDE CONTRA CREDORES ................................................................................. 7
1.1 Definio e Aspectos Gerais ........................................................................................... 7
1.2 Requisitos para sua caracterizao ............................................................................... 10

2 DO ELEMENTO SUBJETIVO CONSILIUM FRAUDIS E SCIENTIA FRAUDIS . 12
2.1 Conceito ........................................................................................................................ 12
2.2 A questo da prova do elemento subjetivo dos adquirentes nas alienaes onerosas . 16
2.3 A questo da prova do elemento subjetivo dos subadquirentes nas alienaes
onerosas.....................................................................................................................23
2.2 O elemento subjetivo na fraude contra credores futuros...............................................27

CONCLUSO ........................................................................................................................ 33


4

INTRODUO

No mbito das relaes jurdicas patrimoniais entre particulares, ou entre um particular e o
ente pblico (em que este ltimo figure como credor), o que traz segurana nos negcios a
Responsabilidade Patrimonial. Tal instituto funciona como garantia patrimonial geral dos
credores, um dos meios com que eles podem-se satisfazer nos casos em que necessitem
receber forosamente valores em juzo.

Contudo, a existncia da Responsabilidade Patrimonial no garante a efetiva satisfao dos
crditos em juzo, pois, no obstante o devedor seja obrigado a responder com seu patrimnio
presente (atual) e futuro
1
pelas obrigaes, ele pode no ter patrimnio suficiente para
satisfazer o crdito. E a inexistncia desse patrimnio no momento da satisfao do crdito
em juzo pode advir de dois motivos: ou o devedor j no o tinha desde a avena da
obrigao, caso em que tal risco deve ser suportado pelo credor; ou ele tinha patrimnio
suficiente ao tempo do nascimento da obrigao, mas o dilapidou de forma a que seu passivo
superasse o seu ativo. Ele poder ter feito isso dolosa ou culposamente
2
, ou sem
culpabilidade, apenas no curso normal de seus negcios. No primeiro caso (doloso ou
culposo) que temos a Fraude contra Credores e a Fraude Execuo. O que ocorre que na
Fraude Execuo, segundo posio doutrinria majoritria, h presuno iuris et de iure do
dolo da conduta.

Toda essa temtica tem relevncia prtica extraordinria, visto que na execuo que o
jurisdicionado tem de fato satisfeita a sua pretenso. E, infelizmente, no Brasil, muito
comum o uso dos ardis dos dois tipos de fraude supramencionados, com o fito de se enganar a
justia e se obter vantagem. E os tribunais, at mesmo os superiores, ainda vacilam no
tratamento desses institutos, no os utilizando sempre que se faz necessrio, e, mesmo quando
os utilizam, o fazem, muitas vezes, de forma errnea. Tudo isso contribui para a insegurana
jurdica e descrena no Poder Judicirio.

1
Mais frente explicaremos qual seria o referencial aos adjetivos presente e futuro aqui empregados,
segundo as teorias existentes.

2
Tambm posteriormente que explicaremos melhor a definio e os limites dessa conduta dolosa ou culposa
aqui exigida.
5

E a problemtica da execuo civil muito grave hoje no Brasil, pois nos parece que nessa
fase processual que o jurisdicionado v o maior dos empecilhos em ver o seu caso
solucionado.

Segundo os dados mais atualizados da base de dados Justia em Nmeros, do Conselho
Nacional de Justia
3
, no ano de 2012, referentes mdia dos indicadores entre os Tribunais de
Justia estaduais no Brasil inteiro, 14,97% dos processos de execuo judicial ou extrajudicial
(excluindo-se as execues fiscais e penais) em trmite estavam suspensos ou sobrestados.
Embora tal dado no difira quais as causas que levaram suspenso ou ao sobrestamento
desses processos, acreditamos que boa parte desse percentual advenha da causa de suspenso
do artigo 791, III, do CPC, qual seja, a ausncia de bens penhorveis do devedor, o que, por
sua vez, muitas vezes resultado de negcios praticados pelo devedor em fraude contra
credores.

Ainda, a afirmao de a fase processual executiva ser onde se encontram os maiores
obstculos real satisfao do direito do jurisdicionado se corrobora se confrontarmos os
indicadores da taxa de congestionamento dos processos nas fases de conhecimento, recursal e
de execuo, segundo a mesma base de dados. Tambm em 2012, enquanto a taxa de
congestionamento na fase de conhecimento de 1 grau foi em 67,92%, no 2 grau foi de
45,23%, e na fase de execuo foi de 87,68%.

Diramos, inclusive, que, na realidade brasileira, a Fraude contra Credores tem sido mais
danosa do que a Fraude Execuo, pois, ardilosamente, os devedores, para se esquivarem de
suas obrigaes, alienam seus bens fraudulentamente muito antes do incio de qualquer
processo
4
(e at mesmo antes de contrair obrigaes), justamente pelo conhecimento de que
assim se torna mais difcil o credor atacar aquela alienao.

O que pretendemos com a presente monografia tratar de um elemento-chave na
configurao da Fraude contra Credores: o elemento subjetivo. No abordaremos de maneira

3
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, D. Justia em Nmeros. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros>.
Acesso em: 02 de setembro de 2014.

4
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009,
p. 76.
6

especfica a Fraude Execuo, por ter sido o trabalho focado na Fraude contra Credores..
No obstante, mencionaremos incidentalmente aquele instituto, quando for conveniente.

O presente trabalho se divide em dois captulos: um mais geral, a respeito do instituto da
Fraude contra Credores, e um segundo e ltimo captulo, que tem por propsito dissecar
profundamente o requisito do elemento subjetivo e seus aspectos mais polmicos.



















7

1 DA FRAUDE CONTRA CREDORES

1.1 Definio e Aspectos Gerais

A Fraude Contra Credores , segundo doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira
5
, uma espcie
de defeito do negcio jurdico, mais precisamente um vcio social
6
. Para entender o que seria
um vcio social, necessrio entender a definio de negcio jurdico. Tal seria, segundo o
citado autor, toda declarao de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal, e
geradora de efeitos jurdicos pretendidos.
7


Nesse sentido, so trs, portanto, os pressupostos do negcio jurdico: a existncia de uma
declarao de vontade; a conformidade dessa declarao com o ordenamento legal; e a
capacidade dessa declarao de vontade de gerar efeitos jurdicos pretendidos. H de se
verificar, portanto, a ocorrncia de cada um desses pressupostos. Para a existncia do negcio
jurdico, basta a ocorrncia desses trs pressupostos. No entanto, para o mesmo ser vlido,
necessrio ir mais adiante, perquirindo-se cada um dos pressupostos.

que pode ter ocorrido uma declarao de vontade, mas em circunstncias tais que no
traduza a verdadeira atitude volitiva do agente, ou persiga um resultado em divrcio das
prescries legais.
8
. Em ambos os casos temos um negcio jurdico defeituoso. Quando
ocorre o primeiro caso (relativo atitude volitiva), temos um vcio do consentimento. J no
segundo caso, que temos um vcio social, de que espcie a Fraude contra Credores.


5
A doutrina nacional unnime em tal assertiva, que, na verdade, apenas interpreta o modo como a questo
posta , tanto no Cdigo Civil de 2002, como no anterior. Apesar disso, de lege ferenda, alguns defendem que o
instituto deveria ter sido posicionado em outra categoria jurdica, pois no se alinha com os demais defeitos do
negcio jurdico. Reconhecem tratar-se, do modo como est desenhado no atual Cdigo Civil, de defeito do
negcio jurdico, entre outros: MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. I: Parte Geral.
5. ed. So Paulo: Saraiva, 1966, 18; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 34. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 1, p. 183; FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, 175.

6
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p.
536.

7
Ibidem, p. 478.

8
Ibidem, p. 513.
8

Assim, na Fraude contra Credores, o agente realiza um negcio jurdico emitindo uma
declarao perfeita de acordo com a sua vontade, mas condenvel pelo ordenamento jurdico.
E por que a Fraude contra Credores seria condenvel pelo Direito?

porque tal vcio prejudica terceiros, quais sejam, credores. Para Silvio Rodrigues, diz-se
haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminncia de tornar-se tal,
pratica atos suscetveis de diminuir seu patrimnio, reduzindo, desse modo, a garantia que
este representa para resgate de suas dvidas.
9


Ao contrrio da Fraude contra Credores, que, no ordenamento jurdico brasileiro foi inserida
no mbito do Direito Civil, mais precisamente como defeito do negcio jurdico (classificao
inadequada, segundo alguns
10
), a Fraude Execuo, que no ser objeto deste estudo, foi
inserida no mbito do Direito Processual Civil, no Cdigo de Processo Civil.

No obstante ser, no Brasil, matria de processo e no de direito material, a Fraude
Execuo definida por muitos como sendo uma especializao da Fraude contra
Credores
11
. Trata-se de instituto sem similar no direito estrangeiro
12
,

O que ocorre, em verdade, que o que aqui se reconhece como Fraude Execuo, instituto
com tratamento diferenciado da Fraude contra Credores, visto e tratado, no direito
aliengena, de forma idntica a este ltimo instituto, sendo que no h, in casu, uma maior
reprobabilidade por parte do ordenamento jurdico pelo fato de a alienao fraudulenta ter
sido feita no curso do processo. Para o Direito Norte-Americano, por exemplo, o fato de a
alienao ter sido feita durante o processo seria apenas mais um indcio de fraude (badge of
fraud, como j citado no captulo anterior). Da mesma forma, no Direito Italiano
13
.

9
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 228.

10
THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 124-125; CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores. 4. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 52.

11
RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 83; THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores:
a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 132; CMARA, Alexandre Freitas.
Lies de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, v. II, p. 200-201;
CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 79-81.

12
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 100.

13
PUGLIA, Ferdinando apud CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 85.
9


A maior reprobabilidade da Fraude Execuo, se comparada Fraude contra Credores, no
Direito Brasileiro, advm do fato de que, nesse caso, a fraude no seria s prejudicial ao
credor, mas tambm funo jurisdicional, pois seriam despendidos tempo e dinheiro da
mquina pblica em um processo, que, ao final, no satisfaria materialmente a pretenso do
credor por fora de um ato malicioso do devedor.

Cabe tambm, antes de adentrarmos nas especificidades do assunto, fazermos uma
advertncia: apesar da nomenclatura dada ao instituto objeto do presente estudo, ele no se
aplica somente no que se refere a alienaes feitas durante o procedimento executivo, mas sim
tambm durante o procedimento cognitivo, desde que condenatrio
14
. Existem autores, com
os quais concordamos, que defendem at a possibilidade de Fraude Execuo durante
demandas declaratrias, constitutivas, cautelares, e at penais
15
.









14
CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 558.

15
Temos como exemplo de demanda constitutiva em desfavor da qual pode ocorrer Fraude Execuo a
demanda de divrcio, em que muitas vezes um dos cnjuges aliena bens a terceiros com o propsito de exclu-
los da meao. Tambm nas demandas constitutivas ou declaratrias, pode haver condenao em pedidos
acessrios, como custas, percias, dano processual e honorrios advocatcios, que tm como lastro os bens de
uma das partes. Demandas cautelares preparatrias, como o arresto, tambm devem ser consideradas suficientes
para preencher o requisito da existncia de demanda em curso para configurao da Fraude Execuo. J
quanto Ao Penal, sua existncia no , para a maioria da doutrina e da jurisprudncia, requisito suficiente.
Nesse caso, seria necessrio o trnsito em julgado de tal ao para que se considerasse uma alienao feita pelo
ru como Fraude Execuo. H, porm, posicionamento doutrinrio contrrio, com o qual concordamos,
entendendo que bastaria o recebimento da denncia para preencher o requisito de demanda em curso capaz de
ensejar o referido instituto fraudatrio. Defendendo este ltimo posicionamento e com texto magistral a respeito
da natureza do processo em curso quando da alienao, ver CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores.
op. cit., p. 422-429.
10

1.2 Requisitos para sua caracterizao

A Fraude contra Credores est prevista, no ordenamento jurdico brasileiro atual, nos arts. 158
a 165 do Cdigo Civil de 2002
16
, ipsi literis:

Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se
os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda
quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como
lesivos dos seus direitos.

1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

2o S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulao deles.

Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor
insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser
conhecida do outro contratante.

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o
preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o
em juzo, com a citao de todos os interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder
depositar o preo que lhes corresponda ao valor real.

Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada
fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.

Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o
pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que
recebeu.

Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias
de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios
indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial,
ou subsistncia do devedor e de sua famlia.

Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter
em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.


16
BRASIL. Novo Cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro.
Braslia, DF, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13
de Junho de 2011.
11

Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar
somente na anulao da preferncia ajustada.

Nesse sentido, analisando o que prescrevem os dispositivos supratranscritos, a doutrina
estabelece para a Fraude contra Credores trs requisitos para a sua ocorrncia: a existncia de
um crdito; a insolvabilidade do devedor; e o elemento subjetivo. Consideramos o elemento
subjetivo o mais crucial de todos, pois o seu reconhecimento no caso concreto que na
maior parte das vezes o ponto decisivo para o juiz declarar configurada ou no a fraude
contra credores, principalmente em funo da dificuldade de sua prova. E por isso que este
trabalho tem como foco especificamente este requisito.

















12

2 DO ELEMENTO SUBJETIVO CONSI LI UM FRAUDI S E SCI ENTI A
FRAUDI S

2.1 Conceito

Dos elementos caracterizadores da Fraude contra Credores, o elemento subjetivo, ou
Consilium Fraudis (quando relativo ao devedor) e o Scientia Fraudis (quando relativo ao
adquirente), e a questo de provar este ltimo, o que mais gera dificuldades para que a
Fraude contra Credores tenha a eficcia social pretendida.

Poderamos dizer, inclusive, que tal elemento o mais caracterstico e peculiar do referido
vcio social do negcio jurdico. Isso porque, pelo direito constitucional de propriedade, no
se poderia negar ao devedor dispor livremente de seus bens, e at se arriscar em negcios
jurdicos de duvidoso proveito econmico. O que no permitido que o devedor faa isso
com intuito de suprimir a garantia patrimonial de seus credores. No s com o propsito
direto para tanto, o chamado animus nocendi
17
, mas tambm culposamente, com a conscincia
de isso causar a sua insolvabilidade. Nesse sentido, e conforme preleciona Caio Mrio da
Silva Pereira
18
:

Mais modernamente, e digamos, com mais acuidade cientfica, no se exige que
o devedor traga a inteno deliberada de causar prejuzo (animus nocendi);
basta que tenha a conscincia de produzir o dano.


E tal corrente doutrinria, hoje prevalecente, defensora da conscincia do dano como
suficiente para a satisfao do elemento subjetivo tambm tem importantssima aplicao
prtica. Isso porque, se assim no for interpretado, ser extremamente difcil, seno mesmo
impossvel, fazer-se a prova de um elemento subjetivo to ntimo como aquele representado
pelo animus nocendi.
19
. E impor-se a necessidade de tal prova ao credor seria tornar incuos
o seu direito de crdito e o instituto da Fraude contra Credores.

17
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 217.

18
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. op. cit., p. 537.

19
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 219.

13

E pelos motivos expostos que a doutrina brasileira atual majoritria considera dispensvel o
requisito do animus nocendi, bastando o simples conhecimento, que o devedor efetivamente
tivesse ou devesse ter, de que aquele ato poderia torn-lo insolvente
20
. E como se presume que
o devedor conhece o estado de seu prprio patrimnio, e, consequentemente, sua possvel
insolvncia, tal requisito, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinrio atual,
presumido.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia ptrias tm entendido que, pelo s fato de a
alienao ter sido voluntria, o consilium fraudis do devedor j se presume, pois os arts. 158 e
159 do Cdigo Civil de 2002 (arts. 106 e 107 do Cdigo de 1916) no exigem expressamente
o requisito da m-f do devedor, que, alis, ordinariamente se presume
21
. Nesse sentido, Jorge
Americano defende que a lei dispensa a prova da fraude, presumindo-a desde que haja
insolvncia
22
. Tambm Humberto Theodoro Jnior trilha por esse caminho
23
:

Quanto m-f do devedor, no se exige prova alguma, porque este conhece
seu estado patrimonial e sabe dos efeitos que a alienao dever representar
para seus credores.

Alm disso, poderamos chegar a esse entendimento com o seguinte raciocnio: se, de acordo
com o art. 159 do Cdigo Civil, o elemento subjetivo do terceiro adquirente se considera
preenchido se a insolvncia for notria ou haja motivos para que seja conhecida do outro
contratante, como poder o devedor, para afastar o seu elemento subjetivo, alegar que
desconhecia o estado de seu prprio patrimnio?
24







20
Ibidem, p. 221.

21
BEVILQUA, Clvis apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 228.

22
AMERICANO, Jorge apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 228.

23
THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 169.

24
PAL, Oswaldo Luiz. A fraude contra credores e as aes pauliana e revocatria. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/23235/fraude_contra_credores_acoes.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 08 de Junho de 2011.
14

Importante destacar uma exceo presuno de m-f do devedor cujo raciocnio foi
construdo acima. Trata-se da norma do art. 164 do Cdigo Civil de 2002 que tambm diz
respeito a uma presuno, mas, ao revs, o que aqui se presume a boa-f do devedor e do
adquirente no tocante aos negcios ordinrios indispensveis manuteno de
estabelecimento mercantil, rural, industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.
Exemplificando magnificamente esse dispositivo, preleciona Maria Helena Diniz
25
:

Se o devedor insolvente vier a contrair novo dbito, visando beneficiar os
prprios credores, por ter o escopo de adquirir objetos imprescindveis ao
funcionamento do seu estabelecimento mercantil, agrcola ou industrial,
evitando a paralisao de suas atividades e consequentemente a piora de seu
estado de insolvncia e o aumento do prejuzo aos seus credores, o negcio por
ele contrado ser vlido, ante a presuno em favor da boa-f.

O Direito Positivo brasileiro no previu expressamente o elemento subjetivo do devedor.
Pontes de Miranda j mencionava essa lacuna do nosso Direito Positivo, ao comentar a
respeito do Cdigo Civil de 1916, que, nesse ponto, foi reproduzido fielmente no Cdigo
Civil de 2002. Nas palavras desse mestre
26
:

No Cdigo Civil, arts. 106-113, no aludiu ao consilium fraudis; no Decreto-Lei
n 7.661, de 21 de junho de 1945, fala-se de inteno de prejudicar credores,
acrescentando-se provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele
contratar. Fraude, a, est por inteno, consilium; e, referindo-se ao terceiro,
por scientia fraudis (...)

Explicada a questo do elemento subjetivo do devedor, divide-se agora o assunto nos dois
principais
27
tipos de Fraudes contra Credores: a que inquina um negcio jurdico de
transmisso gratuita de bens, e a que macula um negcio jurdico de transmisso onerosa de
bens.

Isso porque, segundo a construo de tal instituto no Direito Civil brasileiro, h distino no
tratamento dessas duas diferentes hipteses de fraude. Em casos de negcio jurdicos

25
DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (org.). Novo Cdigo Civil Comentado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007,
p. 94.

26
DINIZ, Maria Helena apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de
Direito Civil. 12. Ed, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I, p. 425.

27
Dizemos principais pois, a par dos negcios jurdicos de transmisso de bens, h tambm outros negcios,
menos freqentes, que podem ser inquinados pela Fraude contra Credores, como constituies de garantia,
remisso de dvida, renncia a herana, etc.
15

gratuitos, basta o elemento subjetivo do devedor, nos moldes j apresentados retro, conforme
art. 158 do Cdigo Civil de 2002.

E o tratamento especial reservado s hipteses de transmisso gratuita de bens se d pois,
nesses casos, h o confronto de dois direitos, a saber: o do credor lesado, de evitar o seu
prejuzo, e o do donatrio, de assegurar um ganho. Como o donatrio no teve uma
contraprestao a fazer, deve prevalecer o direito do credor lesado, para que aquele no se
enriquea s custas do prejuzo deste. J nos casos de transmisso onerosa, o terceiro
adquirente tambm teve uma contraprestao a fazer, assim como o credor lesado. Nesse
caso, como as posies de ambos so idnticas, deve prevalecer a do terceiro adquirente, pois
possuidor (in pari causa melior est conditio possidentis - in pari causa possessor potior
haberi debet)
28
.

Contudo, acreditamos que na alienao onerosa de bens que se encontram a maioria dos
casos de Fraude contra Credores, e em que a ocorrncia desse instituto comea a ficar mais
difcil de ser provada, pois passa a se tornar necessrio o elemento subjetivo no s do
devedor, mas tambm do adquirente, que Pontes de Miranda nomina Scientia Fraudis, em
contraposio ao Consilium Fraudis, que seria o elemento subjetivo do devedor
29
.














28
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 231-232.

29
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 4. Ed, So Paulo: RT, 1974, t. IV, 494, p.
458-459.
16

2.2 A questo da prova do elemento subjetivo dos adquirentes nas alienaes
onerosas

Na dico do art. 159 do Cdigo Civil de 2002, o elemento subjetivo do adquirente consiste
no conhecimento, efetivo ou potencial, da insolvabilidade do devedor.

Nesse sentido, destrinchando o artigo supramencionado, temos dois requisitos alternativos, no
que tange ao elemento subjetivo do adquirente, em casos de alienao onerosa de bens: a) a
insolvncia notria; e b) a insolvncia conhecida pelo adquirente (efetiva ou presumidamente
presuno relativa).

A respeito da insolvncia notria, aduz Washington de Barros Monteiro
30
:

notria, quando sabida de todos, pblica, manifesta, de conhecimento geral,
merc de protestos, publicaes pela imprensa ou cobranas contra o devedor

Assim, a prova dessa notoriedade pode se dar por diversas formas, em que as mais eficazes e
comuns so: a existncia de diversas aes judiciais em que o devedor seja ru; e/ou a
existncia de diversos ttulos protestados. Isso porque, a notoriedade aqui exigida no
significa o conhecimento amplo de toda a populao, mas o conhecimento de quem realiza
negcios financeiros
31
, e que deve, no por obrigao legal, mas por cautela, obter certides
negativas de distribuidores cveis e negativas de protestos do alienante com quem est
realizando um negcio. Isso porque a Lei 7.433/85 e o Decreto 93.240/1986 exigem a
apresentao, para a lavratura da escritura pblica de compra e venda de bens imveis,
somente as certides de aes reais e pessoais reipersecutrias relativas ao imvel que se quer
alienar, no exigindo a apresentao de certides de distribuio de quaisquer aes em que o
alienante seja ru, e tampouco a certido negativa de protestos em nome do alienante.
Todavia, de praxe, para quem negocia imveis honestamente, e almeja ser cauteloso, obter
estas ltimas certides, antes de realizar um negcio.




30
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. I: Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1966, p. 218.

31
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, n. 65, Dezembro de 1979, pg. 29.
17

E assim entende majoritariamente a jurisprudncia ptria
32
:

J, a parte autora, consoante o cadastro de fls. 15/16, logrou xito ao expor as
inmeras dificuldades do ru - devedor na execuo - no controle de suas
contas pessoais. Circunstncia essa que d conta da notoriedade da
insolvncia do devedor, na medida em que no torna controvertido o fato
de que, "ao tempo em que vendeu o veculo para o segundo ru, tinha
lanados contra ele dezenove protestos cambirios" (fl. 68). Sua Excelncia,
o magistrado a quo, com proficincia e denodo, exps ainda, com absoluta
razo, que o protesto, devido sua publicidade, no poderia servir de
argumento ignorncia da situao deficitrio do executado.
Portanto, a presena do consilium fraudis notria, neste caso, o que afasta o
primeiro argumento do apelo, at porque, neste julgamento, adotam-se as
convices do nobre juiz.

(grifo nosso)

Inclusive o Superior Tribunal de Justia tambm partilha de tal entendimento
33
:

O elemento concernente ao consilium fraudis tambm se evidencia. Realizada a
avena, ato jurdico de transmisso onerosa, tinha o adquirente, considerando os
elementos probatrios e fticos colacionados ao feito, cincia do estado de
insolvncia do promitente vendedor. Conforme aduzido no voto condutor do
julgado, o promissrio comprador, quando da celebrao da avena, sabia da
existncia de dvidas fiscais e tributrias do promitente vendedor, da existncia
de protesto de ttulos e do estado concordatrio daquele.

No mesmo acrdo, transcrevendo a sentena de primeira instncia:

[...] Assim, conclui-se que a Giacomini Engenharia e Construes Ltda. sabiam
das dificuldades financeiras enfrentadas pelos promitentes vendedores e,
tambm, que os adquirentes no agiram com cautela, pois dispunham de vrios
meios para verificar a real situao econmica dos promitentes vendedores,
como certides negativas de cartrios de protesto de ttulos, dos distribuidores
judiciais e criminais dentre outras medidas, as quais certamente no foram
tomadas.

No entanto, caso os indcios de insolvncia do devedor venham da existncia de vrias aes
judiciais e de protestos contra ele, mas em localidades diversas do foro do bem em negociao

32
BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel 531.921-7; Relator Juiz de Direito Substituto em
Segundo Grau Fbio Haick Dalla Vecchia. rgo Julgador: 15 Cmara Cvel. Data do julgamento: 10/12/2008.
Data da publicao/fonte: DJ 81 10/12/2008. Disponvel em: <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 07 de Junho de
2011.

33
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 710.810-RS; Relator Ministro Joo Otvio de
Noronha. rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 19/02/2008. Data da publicao/fonte: DJe
10/03/2008. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 07 de Junho de 2011.
18

e do domiclio do devedor, entendemos que j no se configuraria a notoriedade, visto que
no exigvel que o adquirente obtenha certides em todas as comarcas do territrio nacional,
dada a vastido de nosso territrio e de seus vrios rgos do Poder Judicirio.

Em relao insolvncia conhecida efetivamente e conhecida presumidamente, claro que
a diferena entre esta ltima e a insolvncia notria tnue, pois na prtica geralmente ambos
os requisitos, que so alternativos, geralmente caminham juntos, pois a notoriedade da
insolvncia um dos pontos em que se apia a presuno de conhecimento do adquirente,
ainda que a recproca no possa ser afirmada, demonstrando-se o conhecimento presumido
em funo de certas circunstncias pessoais que envolvem especificamente os figurantes do
contrato
34
.

J definidos os contornos da insolvncia notria, analisemos neste momento os indcios que
levam presuno (relativa) do conhecimento da insolvncia por parte do adquirente. Aqui,
leva-se em considerao situao pessoal deste em relao ao devedor-alienante para presumir
seu conhecimento da insolvncia.

Os indcios tradicionalmente apontados pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira so os
seguintes: a) as relaes ntimas de amizade ou relaes de parentesco e/ou de afinidade e/ou
de negcios comuns entre os contratantes; b) a venda do bem a preo razoavelmente menor do
que o de mercado; c) a clandestinidade do ato; d) falta de causa; e) pela alienao de todos os
bens. Estes trs ltimos, menos citados na doutrina, mas muito freqentes no dia-a-dia
negocial, so citados por Jorge Americano
35
. Araken de Assis
36
menciona ainda como indcio
do Scientia Fraudis do adquirente a falta de condies financeiras deste para aquela
aquisio.




34
CAHALI. Yussef Said. Op. cit, p. 237.

35
AMERICANO, Jorge apud RODRIGUES, Silvio. Op. cit., v. 1, p. 233.

36
ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 12. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 272.

19

A respeito do primeiro dos indcios apontados, assevera Butera
37
:

Ou o devedor aliena o bem a pessoa de sua confiana, seja porque a alienao
simplesmente aparente e se tem, ento, a simulao fraudulenta, ou porque a
vende por um preo menor que o devido, ou enfim, porque confortado pela
esperana de burlar os seus credores com seu estado aparente de insolvncia, e
de retomar o bem quando retornar-lhe a melhor sorte

Tratando-se, como dito, de presuno relativa
38
, pode ser sempre elidida por prova em
contrrio do adquirente.

O Direito Norte-Americano arrola, em seu Uniform Fraudulent Transfer Act (UFTA), uma
srie de indcios, j preconizados pelas Cortes Inglesas da Common Law sob a rubrica
badges of fraud (indcios de fraude, em traduo livre), que devem nortear o julgador
para a aferio da inteno do devedor ao realizar o impugnado negcio: a) a realizao da
alienao a uma pessoa com ele relacionada proximamente (insider) (amigo, parente, etc); b)
a reteno da posse, mesmo aps a alienao, do objeto alienado; c) a ocultao da alienao
(por uma clusula de sigilo, por exemplo); d) fato de o devedor ter sido, pouco antes da
alienao, demandado em juzo, ou ameaado de s-lo; e) a alienao, por parte do devedor,
de praticamente todos os seus bens; f) a evaso, do devedor, da jurisdio; g) a ocultao de
bens por parte do devedor (escondendo-os em um depsito, por exemplo) h) a falta de
equivalncia razovel entre o valor da contraprestao recebida e o valor do bem alienado; i)
O agravamento ou surgimento da insolvncia do devedor logo aps a realizao da alienao;
l) A realizao da alienao logo aps o surgimento de um considervel dbito do devedor;
m) a alienao de bens a um terceiro que posteriormente aliena-os a uma pessoa relacionada
proximamente com o devedor (insider)
39
.

Apesar de os citados badges of fraud serem apenas exemplificativos, ou seja, orientativos
ao juiz, que pode tanto concluir pela fraude com base em outros elementos que no os listados

37
BUTERA, Antonio apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 243.

38
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Lei de Introduo e Parte Geral. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p.
393.

39
ALCES, Peter A; DORR, Luther M. A Critical Analysis of the New Uniform Fraudulent Transfer Act.
Disponvel em: <http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/300>. Acesso em: 06 de Junho de 2011.
20

no UFTA quanto concluir pela ausncia de fraude na presena de algum(s) desses indcios
40
,
certo que, ao contrrio da Justia Brasileira, que tem que se apoiar na doutrina (o que, por
certo, aumenta o espectro de divergncia jurisprudencial) para apurar o elemento subjetivo da
Fraude contra Credores, a Justia Norte-Americana possui, como repositrio mnimo de
indcios que levam presuno do elemento subjetivo, os supracitados, o que, ao nosso
entendimento, proporciona maior segurana jurdica ao mundo negocial.

De volta ao estudo de caso do nosso Ordenamento Jurdico, incumbe ao credor, em todo caso,
autor da Ao Pauliana, o nus probatrio desse elemento subjetivo do adquirente, conforme
doutrina e jurisprudncia ptrias majoritrias, seguindo o princpio de que, quem alega, prova
(onus probandi incumbit actori). Como j mencionado, o Direito Positivo Brasileiro contenta-
se com a insolvncia notria ou presumidamente conhecida do adquirente, o que no exclui,
por bvio, a insolvncia efetivamente conhecida. O que ocorre que esta ltima, por ser de
prova quase impossvel, tem pouca ocorrncia prtica.

Mais recentemente, o Poder Judicirio vem aplicando aos casos de Fraude Execuo (na
esteira do ao nosso ver equivocado entendimento da necessidade do elemento subjetivo do
adquirente tambm na Fraude Execuo, tornando-o anlogo, entretanto, Fraude contra
Credores) a chamada Teoria da distribuio dinmica do nus da prova, em que o nus da
prova retirado de quem no tenha condies mnimas de produzi-la e atribudo parte com
melhor condies de assim faz-lo
41
. Dessa forma, o nus da dificlima prova do elemento
subjetivo do adquirente tem sido retirado do credor, e, consequentemente, tem sido atribudo
ao adquirente o nus de provar a sua boa-f.







40
TERRIL, John A.. Preventing Fraudulent Transfers. Disponvel em: <http://files.ali-
aba.org/thumbs/datastorage/skoob/articles/Chapter%2004_BK64_thumb.pdf>. Acesso em: 08 de Junho de 2011.

41
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2011, v. I, p. 360.
21

Nesse sentido, acrdo do Superior Tribunal de Justia
42
:

PROCESSO CIVIL. ALIENAO DE BEM IMVEL LITIGIOSO.
TERCEIRO ADQUIRENTE. EXTENSO DOS EFEITOS DA SENTENA.
LIMITES. 1. A regra do art. 42, 3, do CPC, que estende ao terceiro
adquirente os efeitos da coisa julgada, somente deve ser mitigada quando for
evidenciado que a conduta daquele tendeu efetiva apurao da eventual
litigiosidade da coisa adquirida. H uma presuno relativa de cincia do
terceiro adquirente acerca da litispendncia, cumprindo a ele demonstrar que
adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a concretizao do
negcio, notadamente a verificao de que, sobre a coisa, no pendiam nus
judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a alienao. 2. Na alienao de
imveis litigiosos, ainda que no haja averbao dessa circunstncia na
matrcula, subsiste a presuno relativa de cincia do terceiro adquirente acerca
da litispendncia, pois impossvel ignorar a publicidade do processo, gerada
pelo seu registro e pela distribuio da petio inicial, nos termos dos arts. 251 e
263 do CPC. Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imvel deve
acautelar-se, obtendo certides dos cartrios distribuidores judiciais que lhe
permitam verificar a existncia de processos envolvendo o comprador, dos
quais possam decorrer nus (ainda que potenciais) sobre o imvel negociado. 3.
Cabe ao adquirente provar que desconhece a existncia de ao envolvendo
o imvel, no apenas porque o art. 1., da Lei n. 7.433/85, exige a
apresentao das certides dos feitos ajuizados em nome do vendedor para
lavratura da escritura pblica de alienao, mas, sobretudo, porque s se
pode considerar, objetivamente, de boa-f o comprador que toma mnimas
cautelas para a segurana jurdica da sua aquisio. 4. Recurso ordinrio em
mandado de segurana a que se nega provimento.

(grifo nosso)

Destacamos da deciso cuja ementa foi supratranscrita o seguinte trecho do voto da relatora:

hiptese dos autos tambm se aplica a teoria da distribuio dinmica do
nus da prova, que tem por fundamento a probatio diabolica , isto , a prova de
difcil ou impossvel realizao para uma das partes e que se presta a contornar
a teoria de carga esttica da prova, adotada pelo art. 333 do CPC, que nem
sempre decompe da melhor forma o onus probandi , por assentar-se em regras
rgidas e objetivas.
Ao comentar essa teoria, Humberto Theodoro Junior anota que, conforme as
particularidades da causa e segundo a evoluo do processo, o Juiz pode
deparar-se com situaes fticas duvidosas em que a automtica aplicao da
distribuio legal do onus probandi no se mostra razovel para conduzi-lo a
uma segura convico acerca da verdade real ( Curso de Direito Processual
Civil , vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 43 ed., 2008, p. 191).

42
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana; Relatora Ministra
Nancy Andrighi. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 05/10/2010. Data da publicao/fonte:
DJe 25/10/2010. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 de setembro de 2014.
22

Com base na teoria da distribuio dinmica, o nus da prova recai sobre
quem tiver melhores condies de produzi-la, conforme as circunstncias
fticas de cada caso.
Embora no tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretao
sistemtica da nossa legislao processual, inclusive em bases constitucionais,
confere ampla legitimidade aplicao dessa teoria, levando-se em
considerao, sobretudo, os princpios da isonomia (arts. 5, caput , da CF, e
125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5, XIV, da CF), do acesso
justia (art , 5 XXXV, da CF), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade
e boa-f processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutrios do
Juiz (art. 355 do CPC).
Aplicando-se a teoria da distribuio dinmica do nus da prova
hiptese especfica da alienao de bem litigioso, conclui-se que o terceiro
adquirente rene plenas condies de demonstrar ter agido de boa-f, enquanto
que a tarefa que incumbiria ao seu adversrio, de provar o conluio daquele com
o alienante, se mostra muito mais rdua.





















23

2.3 A questo da prova do elemento subjetivo dos subadquirentes nas alienaes
onerosas

Se j no fcil a prova da insolvncia notria, ou ainda da insolvncia presumidamente ou
efetivamente conhecida do adquirente, mais difcil ainda para o credor quando o bem j no
mais de propriedade do adquirente (aquele que adquiriu o bem diretamente do devedor
insolvente), mas sim de um subadquirente, que pode ter adquirido diretamente do primeiro
adquirente, ou ainda de um outro subadquirente anterior, caso este que pode se perpetuar em
infinitas cadeias de subadquirentes sucessivos.

E essa maior dificuldade se d pois, de qualquer forma, o credor teria que provar a
configurao fraudulenta da primeira transao (devedor primeiro adquirente). E, alm disso
porque, para ter conhecimento da insolvncia do devedor, o subadquirente teria que pesquisar
a situao daquele (devedor primitivo), com quem no trava negcio algum.

S seria razovel, portanto, exigir do subadquirente, como cautela negocial, a pesquisa da
situao daquele com quem est negociando, qual seja, o adquirente, ou ainda um outro
subadquirente, a depender de em que nvel da cadeia estamos. E dessa forma o subadquirente
no teria como tomar conhecimento da insolvncia do devedor fraudador. Seria irrazovel,
portanto, se exigir do subadquirente que pesquisasse a situao do devedor original, pois com
este no tem nenhuma relao.

Posio em contrrio, da qual discordamos veementemente, por atribuir um dever de zelo
excessivo ao adquirente, apresenta Ronaldo Brtas, que, embora tratando do tema de Fraude
Execuo, entende que a qualquer adquirente cabe como dever social, a necessidade de se
verificar a situao patrimonial daquele que ir vender ou onerar um bem qualquer, sobretudo
imvel, examinando seu histrico cartorrio, procedendo, mais ainda, em relao a atual e
antigos proprietrios, a um crivo generalizado junto ao foro cvel (...)
43
.

Dessa forma, e segundo a nossa convico de que toca ao adquirente fazer essa pesquisa to
somente em relao ao vendedor, fica quase impossvel se imputar a insolvncia notria do

43
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

24

devedor ao subadquirente. E, quanto insolvncia presumidamente ou efetivamente
conhecida, tambm fica muito difcil sua imputao, mesmo se levarmos em considerao os
indcios (badges of fraud) que apontamos serem teis nesse tipo de anlise pelo juiz, pois a
maioria deles diz respeito primeira transao (devedor primeiro adquirente) ou a aspectos
do devedor cuja investigao seria razovel se exigir somente do primeiro adquirente antes de
celebrar o negcio, mas no dos sucessivos subadquirentes. A no ser que o subadquirente se
trate de um insider em relao ao devedor originrio, ou ainda, dependendo do grau, ao
primeiro adquirente. Isso pois poderamos cogitar de uma presuno de que, se o primeiro
adquirente adquiriu o bem em clara fraude contra credores, o subadquirente, sendo, por
exemplo, filho, ou irmo, do primeiro adquirente, deveria saber de tal fato ao realizar a sua
aquisio.

Claro que, conforme j mencionado, a configurao de fraude nas alienaes sucessivas
sempre depender da prova de fraude nas alienaes anteriores. Porm, uma vez provadas as
fraudes nas transaes anteriores, se a alienao que se perquire for a ttulo gratuito,
entendemos, como Yussef Said Cahali
44
, que fica dispensada a m-f do respectivo
subadquirente, pois este busca assegurar seu lucro (certat de lucro captando), enquanto o
credor defenderia evitar seu prejuzo (certat de damno vitando), devendo esta ltima posio
prevalecer nesse tipo de confronto, o que tem sido princpio geral do direito desde Roma.














44
CAHALI. Yussef Said. Op. cit, p. 283-288.
25

De toda forma, ainda que o credor no consiga inquinar de fraude todas as alienaes
sucessivas para ento resgatar o bem fraudado no patrimnio do atual proprietrio e assim
abranger tal bem em sua execuo original, cada sujeito, nas sucessivas transaes, que agir
em fraude, estar sujeitando todo o seu patrimnio responsabilizao por aquela fraude,
convertida em perdas e danos, pela inteligncia do art. 182 do Cdigo Civil de 2002. essa
a posio do STJ desde h muito tempo at os dias atuais, acertadamente, entendemos
45-46
:

AO PAULIANA. Fraude contra credores. Adquirente imediato e de m f.
Subadquirente de boa f. Indenizao pelo equivalente.
I nviabilizado o restabelecimento do statu quo ante, pela transferncia a
terceiro de boa-f, que no pode ser atingido pela sentena de procedncia da
ao pauliana, entende-se que o pedido compreendia implicitamente a
substituio do bem pelo seu equivalente em moeda, a cargo do adquirente
imediato, cuja m-f ficou demonstrada nos autos. Limitada a procedncia da
ao apenas quanto aos que agiram com m-f, em se tratando de aquisies a
ttulo oneroso, impende tornar efetivo o reconhecimento da malcia do
adquirente imediato, atribuindo-lhe o dever de contribuir para o
restabelecimento, pelo equivalente, do patrimnio do devedor. Art. 113 e 158
do CCivil.
Recurso conhecido e provido

(grifo nosso)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSO. INEXISTNCIA.
AOPAULIANA. SUCESSIVAS ALIENAES DE IMVEIS QUE
PERTENCIAM AOSDEVEDORES. ANULAO DE COMPRA DE IMVEL
POR TERCEIROS DE BOA-F.IMPOSSIBILIDADE. LIMITAO DA
PROCEDNCIA AOS QUE AGIRAM DE M-F,QUE DEVERO
INDENIZAR O CREDOR PELA QUANTIA EQUIVALENTE
AOFRAUDULENTO DESFALQUE DO PATRIMNIO DO DEVEDOR.
PEDIDO QUEENTENDE-SE IMPLCITO NO PLEITO EXORDIAL. 1. A ao
pauliana cabe ser ajuizada pelo credor lesado (eventos damni) por alienao
fraudulenta, remisso de dvida ou pagamento de dvida no vencida a credor
quirografrio, em face do devedor insolvente e terceiros adquirentes ou
beneficiados, com o objetivo de que seja reconhecida a ineficcia (relativa) do
ato jurdico -nos limites do dbito do devedor para com o autor -, incumbindo
ao requerente demonstrar que seu crdito antecede ao ato fraudulento, que o
devedor estava ou, por decorrncia do ato, veio a ficar emestado de insolvncia
e, cuidando-se de ato oneroso - se no se tratar de hiptese em que a prpria
lei dispe haver presuno defraude -, a cincia da fraude (scientia fraudis) por
parte doa dquirente, beneficiado, sub-adquirentes ou sub-beneficiados. 2. O
acrdo reconhece que h terceiros de boa-f, todavia, consigna que,

45
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 28.521-RJ; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 18/10/1994. Data da publicao/fonte: DJe 21/11/1994.
Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.

46
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.100.525-RS; Relator Ministro Luis Felipe Salomo.
rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 16/04/2013. Data da publicao/fonte: DJe 23/04/2013.
Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.
26

reconhecida a fraude contra credores, aos terceiros de boa-f, ainda que se
trate de aquisio onerosa, incumbe buscar indenizao por perdas e danos em
ao prpria. Com efeito, a soluo adota da pelo Tribunal de origem
contraria o artigo 109 do Cdigo Civil de1916 - correspondente ao artigo 161
do Cdigo Civil de 2002 e tambm afronta a inteligncia do artigo 158 do
mesmo Diploma que tem redao similar do artigo 182 do Cdigo Civil de
2002 -, que dispunha que, anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado, em
que antes dele se achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas
com o equivalente. 3. "Quanto ao direito material, a lei no tem dispositivo
expresso sobre os efeitos do reconhecimento da fraude, quando a ineficcia
dela decorrente no pode atingir um resultado til, por encontrar-se o bem
em poder de terceiro de boa-f. Cumpre, ento, dar aplicao analgica ao
artigo 158 do CCivil [similar ao artigo 182 do Cdigo Civil de 2002], que
prev, para os casos de nulidade, no sendo possvel a restituio das partes
ao estado em que se achavam antes do ato, a indenizao com o equivalente.
I nalcanvel o bem em mos de terceiro de boa-f, cabe ao alienante, que
adquiriu de m f, indenizar o credor." (REsp 28.521/RJ, Rel. Ministro RUY
ROSADO DEAGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ
21/11/1994, p.31769) 4. Recurso especial parcialmente provido.

(grifo nosso)

Outros tribunais Brasil afora tambm tm expressado esse entendimento
47-48
.

Tambm no direito portugus essa a posio de Mrio Jlio Almeida Costa
49
:

O adquirente de m f responde pelo valor dos bens que tenha alienado e
mesmo dos que pereceram ou se hajam deteriorado por caso fortuito, excepto
provando-se que a perda ou deteriorao se teria igualmente produzido na
hiptese de os bens se encontrarem no poder do devedor. Pelo contrrio, o
adquirente de boa f to-s responde na medida do seu enriquecimento.

Entendemos que tal posio extremamente inteligente e garante ao credor maior
possibilidade de ter sua execuo frutfera, pois permite o alargamento do patrimnio
garantidor de tal execuo (patrimnio de cada um dos sucessivos adquirentes de m-f, alm
do patrimnio do devedor original).

47
Brasil. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel 83130 MG; Relator Juiz Federal convocado
Wilson Alves de Souza. rgo Julgador: Terceira Turma Suplementar. Data do julgamento: 04/12/2003. Data da
publicao/fonte: DJ 29/01/2004. Disponvel em: <www.trf1.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.

48
Brasil. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao 1183279420068260000; Relator Des. Luiz Francisco
Aguilar Cortez. rgo Julgador: 2 Cmara de Direito Privado. Data do julgamento: 29/11/2011. Data da
publicao/fonte: DJ 29/11/2011. Disponvel em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.

49
COSTA, Mrio Jlio de Almeida apud FERNANDES, Roberta Silva Melo. Breves Comentrios sobre a
Impugnao Pauliana no Direito Luso-Brasileiro. Disponvel em: <
http://www.cmpadvogados.com.br/artigos/privado/10/a_impugnaaao_pauliana_nos_ordenamentos_juradicos_br
asileiro_e_portuguas >. Acesso em: 02 de setembro de 2014.
27

2.4 O elemento subjetivo na fraude contra credores futuros

No ordenamento jurdico brasileiro, atualmente, o princpio da responsabilidade patrimonial
se encontra guarido no art. 391 do Cdigo Civil de 2002
50
: Art. 391. Pelo inadimplemento
das obrigaes respondem todos os bens do devedor.

Tambm est expresso no art. 591 do Cdigo de Processo Civil
51
: Art. 591. O devedor
responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros,
salvo as restries estabelecidas em lei.

Desde uma primeira anlise do citado art. 591, j podemos inferir que, assim como j se
esboava desde o perodo clssico romano, no era ilimitada a responsabilidade patrimonial.
O prprio dispositivo em comento j alude a possveis restries, desde que estabelecidas em
lei.

Como a prpria parte final do art. 591 do CPC diz, nem todos os bens do responsvel
patrimonialmente so garantia da execuo. O art. 649 de tal diploma apresenta um extenso
rol de bens, que por opo legislativa, foram tidos como impenhorveis. Opo essa, diga-se
de passagem, no meramente discricionria, mas que realmente tem importncia para dar
coerncia a todo o ordenamento jurdico.

De todo modo, o que mais nos importa em relao ao tema da Responsabilidade Patrimonial,
e de como ela se liga Fraude Execuo e Fraude contra Credores, a questo temporal,
consubstanciada nos termos presente e futuro presentes no art. 591 do CPC, que julgamos
importante transcrever mais uma vez: O devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em
lei..


50
BRASIL. Novo Cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro.
Braslia, DF, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13
de Junho de 2011.

51
BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo
Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 13 de Junho de 2011.
28

Obviamente ambos os adjetivos - presentes e futuros - no poderiam se referir
unicamente ao momento do ajuizamento da ao, pois, se os nicos bens que garantissem uma
obrigao fossem os presentes em tal momento ou que surgissem depois, no existiria o
instituto da Fraude contra Credores, pois bastaria ao devedor que alienasse todos os seus bens
antes do ajuizamento da ao para que tornasse infrutfero qualquer processo. Em sentido
aparentemente contrrio, Alexandre Freitas Cmara entende que tais adjetivos referem-se aos
bens presentes e futuros instaurao do mdulo processual executivo. Todavia, excetua os
bens sobre os quais haja uma garantia real, ou que tenham sido alienados em Fraude contra
Credores ou Fraude Execuo
52
.

Prosseguindo, entendemos que tais adjetivos devem se referir a um momento anterior ao do
ajuizamento da ao, momento esse que no permitisse que o devedor agisse dolosamente
para frustrar eventual necessidade do credor de exigir o crdito pelo Poder Judicirio. E tal
momento o da formao da obrigao, seja ela uma obrigao contratual, ou extracontratual,
decorrente de ato ilcito ou decorrente de um dever legal, por exemplo. Nesse sentido,
Humberto Theodoro Jnior
53
e Marcelo Abelha Rodrigues
54
.

Cremos haver o mesmo efeito prtico no nosso posicionamento ou na interpretao de
Cmara, supracitada.

Vale destacar tambm que, no projeto de lei original do Cdigo Civil de 2002, Projeto
634/1975, havia presente, no que acabou se transformando no art. 391 de tal diploma, a
expresso presentes e futuros para se referir aos bens do devedor que respondiam pelo
inadimplemento das obrigaes. Todavia, por fora de emenda no projeto, proposta pelo
Deputado Fernando Cunha, foi suprimida tal expresso, sob a alegao de que
55
:

o descumprimento da obrigao onera os bens, pouco importando se presentes
ou futuros. Claro que se o devedor adquire outros, no se precisa dizer que os
mesmos respondem pelas obrigaes. Somente os possudos antes, transferidos

52
CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., v. II, p. 193.

53
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execuo e processo
cautelar. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 112, 726.

54
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2009, p. 72.

55
DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (org.). op. cit, p. 191.
29

no tempo, ou antes da dvida ou da ao, por elas no respondem, mas isso
tambm no precisa ficar dito porque tais bens j no so do devedor.

Nota-se que, mesmo partindo da premissa que os bens que constituem a responsabilidade do
devedor so desde os existentes poca da formao da obrigao, na prtica, h sujeitos
maliciosos que escapam at a esse entendimento, pois alienam todos os seus bens at mesmo
antes de se vincularem a obrigaes, de modo a que possam ficar imunes a quaisquer
processos que por ventura possam surgir de obrigaes a que ainda nem mesmo se
comprometeram. So sujeitos que, muitas vezes, vivem uma vida de luxos, porm com todo o
patrimnio, que na prtica a eles pertence, em nome de terceiros.

Existem, no entanto, ordenamentos jurdicos aliengenas que sujeitam responsabilidade
patrimonial, em certas situaes, at bens anteriores a obrigaes. o caso do atual Cdigo
Civil Portugus, em seu art. 610, a:
56


SUBSECO III
Impugnao pauliana
Artigo 610.
(Requisitos gerais)
Os actos que envolvam diminuio da garantia patrimonial do crdito e no
sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem
as circunstncias seguintes:
a) Ser o crdito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado
dolosamente com o fim de impedir a satisfao do direito do futuro credor;

(grifo nosso)

Tambm o Cdigo Civil Italiano, em seu art. 2.901, 1, prev tal responsabilidade de bens
anteriores, no mesmo caso previsto no Cdigo Civil Portugus.

No Brasil, embora no conste em texto expresso, h correntes doutrinrias no sentido de se
admitir, em certos casos, esse tipo de responsabilidade patrimonial de bens anteriores ao
crdito.



56
PORTUGAL. Cdigo Civil. Decreto-Lei n 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Aprova o Cdigo Civil e
regula a sua aplicao - Revoga, a partir da data da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, toda a legislao
civil relativa s matrias que o mesmo abrange. Lisboa, Ministrio da Justia, 25 de Novembro de 1966.
Disponvel em: <http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em: 13 de Junho de 2011.

30

Na lio de Carvalho Santos:
57


Outra hiptese pode ocorrer e quando a fraude visada para o futuro.
Entendem alguns tratadistas que, nessa hiptese, o credor posterior ( dvida)
pode anular o ato, como vtima da fraude, embora o seu crdito no fosse
passado seno depois do ato lesivo.

Podemos citar ainda acrdo do TJRS acolhendo tal posicionamento, afirmando que a
anterioridade do crdito:
58


no entanto, afastvel quando ocorre a fraude predeterminada para atingir
credores futuros. Assim, por exemplo, quando o fiador, com o objetivo de
tornar v a garantia prestada, despoja-se de seus bens e se constitui em estado
de insolvncia, embora antes de ser constrangido a suportar as conseqncias da
garantia.

Interessante deixar anotado que o STJ acolheu o entendimento de Yussef Said Cahali no
sentido de ser possvel a Responsabilidade Patrimonial de bens anteriores ao crdito, no REsp
10.096, publicado no DJ em 25/06/1992, de relatoria do Ministro Cludio Santos. Tambm
em acrdos mais recentes do STJ, foi reconhecida tal tese
59-60
:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
FRAUDE PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS
CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRDITO. ART. 106, PARGRAFO
NICO, CC/16 (ART. 158, 2, CC/02). TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, pargrafo nico, do CC/16 extrai-se que a
afirmao da ocorrncia de fraude contra credores depende, para alm da prova
de consilium fraudis e de eventus damni , daanterioridade do crdito em relao
ao ato impugnado.
2. Contudo, a interpretao literal do referido dispositivo de lei no se mostra
suficiente frustrao da fraude execuo. No h como negar que a dinmica
da sociedade hodierna, em constante transformao, repercute diretamente no
Direito e, por consequncia, na vida de todos ns. O intelecto ardiloso,
buscando adequar-se a uma sociedade em ebulio, tambm intenta - criativo
como - inovar nas prticas ilegais e manobras utilizados com o intuito

57
CARVALHO SANTOS apud CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 158-159.

58
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 1 CC, 26.11.1980, RJTJRS 90/258. No mesmo sentido:
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 6 CC do TJSP, 09.11.1989, maioria, RJTJSP 124/33.

59
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.092.134-SP; Relatora Ministra Nancy Andrighi.
rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 05/08/2010. Data da publicao/fonte: DJe 18/11/2010.
Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 29 de Maio de 2011.

60
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial; Relator Ministro
Joo Otvio de Noronha. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 10/09/2013. Data da
publicao/fonte: DJe 16/09/2013. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 de setembro de 2013.
31

de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes o desfazimento
antecipado de bens, j antevendo, num futuro prximo, o surgimento de dvidas,
com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crdito, como condio da
ao pauliana.
3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do
art. 106, pargrafo nico, doCC/16. Embora a anterioridade do
crdito seja, via de regra, pressuposto de procedncia da ao pauliana,
ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude
predeterminada em detrimento de credores futuros.
4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instncias ordinrias o conluio
fraudatrio e o prejuzo com a prtica do ato ao contrrio do que querem fazer
crer os recorrentes e mais, tendo sido comprovado que os atos fraudulentos
foram predeterminados para lesarem futuros credores, tenho que se deve
reconhecer a fraude contra credores e declarar a ineficcia dos negcios
jurdicos(transferncias de bens imveis para as empresas Vespa e Avejota).
5. Recurso especial no provido.

(grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS. TEMPESTIVIDADE.
COMPROVAO. REVISO DE PROVAS. SMULA N. 7/STJ.
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 282/STF.
DEFICINCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA N. 284/STF.
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO
ANALTICO. FRAUDE CONTRA CREDORES. REQUISITOS.
ANTERIORIDADE DO CRDITO. RELATIVIZAO. FUTUROS
CREDORES. 1. A comprovao da tempestividade de recurso em decorrncia
de recesso, feriado local ou de suspenso de expediente forense no Tribunal de
origem pode ocorrer posteriormente. 2. Aplica-se a Smula n. 7 do STJ na
hiptese em que a tese versada no recurso especial reclama a anlise dos
elementos probatrios produzidos ao longo da demanda. 3. Incide o bice
previsto na Smula n. 282 do STF quando a questo infraconstitucional
suscitada no recurso especial no foi discutida no acrdo recorrido, nem, a
respeito, foram opostos embargos de declarao. 4. Impe-se a aplicao do
bice previsto na Smula n. 284/STF na hiptese em que a deficincia da
fundamentao do recurso no permite a exata compreenso da controvrsia. 5.
No se conhece de recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial quando
no realizado o devido cotejo analtico e, consequentemente, no demonstrada a
similitude ftica e jurdica entre o acrdo recorrido e o paradigma. 6.
possvel a relativizao da anterioridade do crdito, requisito para o
reconhecimento da fraude contra credores, quando configurada a fraude
predeterminada em detrimento de futuros credores. 7. Agravo regimental de
JOS LOPES DE SOUSA desprovido. Agravo regimental de SEBASTIO
LOPES DE SOUSA provido para se conhecer do agravo e conhecer em parte do
recurso especial e negar-lhe provimento.

(grifo nosso)




32

Tambm Orlando Gomes
61
assevera que:

De regra, s anulvel a transmisso feita depois de ter sido contrada a dvida,
mas no h razo para essa limitao porque o ato de alienao praticado
anteriormente pode ser dolosamente preordenado, a fim de prejudicar a
satisfao do futuro credor.



No entanto, alerta Alvino Lima
62
que, no caso de Fraude contra Credores Futuros, o dolo deve
ser especfico animus nocendi no bastando, nesse caso, a conscincia do dano.

No Direito Norte-Americano, a despeito de a legislao em matria de execuo ser
predominantemente estadual, existe uma limitao curiosa no que tange Responsabilidade
Patrimonial: a execuo no pode alcanar bens ou dinheiro do devedor adquiridos depois do
incio da execuo
63
.
















61
GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 277.

62
LIMA, Alvino apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 223.

63
GRECO, Leonardo. O processo de execuo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. I, p. 93.
33

CONCLUSO

Aps discorrermos a respeito da Fraude contra Credores e do requisito do elemento subjetivo
para sua caracterizao, vimos o quo importante entend-lo a fundo, para que o tratemos de
forma adequada, visando a que, nos limites da lei, tal instituto cumpra sua funo social, qual
seja, a de dar maior segurana jurdica e esperana a quem litiga em busca de ressarcimento
patrimonial.

Para tanto, empreendemos, primeiramente, na introduo, uma conceituao da temtica da
Responsabilidade Patrimonial, pressuposto lgico para a criao da Fraude contra Credores, e
a sua relao com este ltimo instituto. Apresentamos tambm dados estatsticos do Conselho
Nacional de Justia que corroboram nossa opinio a respeito da gravidade da problemtica
deste instituto para a Justia Brasileira.

Aps isso, definimos sua abrangncia, que defendemos conter, em regra, todos os bens do
devedor no momento da avena da obrigao, e os adquiridos posteriormente a tal momento.
Dissemos em regra, pois, como vimos, e defendemos, h o caso especfico da fraude
predeterminada para atingir credores futuros.

No primeiro captulo, posicionamos o instituto dentro das categorias jurdicas existentes,
distinguimos tal instituto de outro a Fraude Execuo.

A seguir, tratamos dos requisitos para sua caracterizao, o que nos levou ao tema central do
trabalho: o elemento subjetivo.

Dessa forma, o segundo captulo, o mais extenso, foi dedicado inteiramente a tal elemento, e
seus pontos controvertidos. Apresentamos como a jurisprudncia se posiciona atualmente
quanto a tais pontos polmicos, bem como fizemos um pequeno estudo de Direito
Comparado, para analisar como se comportam os sistemas jurdicos aliengenas.

Apoiando-se nos pontos debatidos neste trabalho, imperioso se torna explor-los quando da
litigncia de casos concretos envolvendo o instituto da Fraude contra Credores, visto que,
34

conforme entendemos, apoiados em estatsticas, tal problema tem sido um grande entrave a
uma maior crena no Poder Judicirio, e, consequentemente, no Estado.
35

REFERNCIAS

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