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Este documento apresenta um trabalho de conclusão de curso sobre o elemento subjetivo da fraude contra credores. O trabalho é dividido em dois capítulos, sendo o primeiro sobre a fraude contra credores em geral e o segundo focado especificamente no elemento subjetivo, abordando questões polêmicas como a prova do elemento subjetivo dos adquirentes e subadquirentes em alienações onerosas e na fraude contra credores futuros.
Este documento apresenta um trabalho de conclusão de curso sobre o elemento subjetivo da fraude contra credores. O trabalho é dividido em dois capítulos, sendo o primeiro sobre a fraude contra credores em geral e o segundo focado especificamente no elemento subjetivo, abordando questões polêmicas como a prova do elemento subjetivo dos adquirentes e subadquirentes em alienações onerosas e na fraude contra credores futuros.
Este documento apresenta um trabalho de conclusão de curso sobre o elemento subjetivo da fraude contra credores. O trabalho é dividido em dois capítulos, sendo o primeiro sobre a fraude contra credores em geral e o segundo focado especificamente no elemento subjetivo, abordando questões polêmicas como a prova do elemento subjetivo dos adquirentes e subadquirentes em alienações onerosas e na fraude contra credores futuros.
Programa de Educao Continuada LLM em Direito Empresarial
PABLO DA CONCEIO MOURENTE
O elemento subjetivo da fraude contra credores
Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao curso de Ps-graduao lato sensu, nvel especializao, MBA em Direito Empresarial da FGV DIREITO RIO
Turma n 06, da cidade de Vitria/ES.
N Matrcula:
Data: setembro/2014
FUNDAO GETULIO VARGAS Escola de Direito FGV DIREITO RIO Programa de Educao Continuada LLM em Direito Empresarial
Trabalho de Concluso de Curso
O elemento subjetivo da fraude contra credores
Elaborado por Pablo da Conceio Mourente
E aprovado pela Coordenao Acadmica do curso de Ps-graduao MBA em Direito Empresarial, foi aceito como requisito parcial para a obteno do certificado do curso de ps- graduao, nvel de especializao, do Programa de Educao Continuada da FGV DIREITO RIO.
Data: setembro/2014
Coordenador Acadmico da FGV DIREITO RIO
Professor Avaliador
RESUMO
A Responsabilidade Patrimonial e a Fraude contra Credores so temas dos mais importantes no que diz respeito satisfao dos exequentes na execuo civil. Isso porque, no fossem tais institutos, o jurisdicionado credor teria uma sentena condenatria sem eficcia social. E nesse sentido que se desenvolve o presente trabalho, que tem por fim esclarecer os pontos controversos a respeito do requisito que a pea-chave para a configurao da Fraude contra Credores: o elemento subjetivo. Para tanto, divide-se a presente monografia em dois captulos: o primeiro relativo contextualizao deste instituto. Assim, o primeiro captulo, pressuposto lgico para o segundo, d lugar a este, que trata do elemento subjetivo, apresentando as hipteses mais polmicas, como a questo do subadquirente e da fraude contra credores futuros, e o tratamento dado pela jurisprudncia e pelos ordenamentos jurdicos aliengenas. Desse modo, defendemos no presente trabalho quais os contornos exatos, ao nosso ver, do elemento subjetivo para a configurao da Fraude contra Credores, que, no por acaso, se coadunam com a finalidade social de tal instituto, que nada mais do que fornecer mais segurana jurdica nas relaes patrimoniais.
Palavras-chave: Responsabilidade Patrimonial. Fraude contra Credores. Tutela do crdito. Consilium Fraudis. Scientia Fraudis.
1 DA FRAUDE CONTRA CREDORES ................................................................................. 7 1.1 Definio e Aspectos Gerais ........................................................................................... 7 1.2 Requisitos para sua caracterizao ............................................................................... 10
2 DO ELEMENTO SUBJETIVO CONSILIUM FRAUDIS E SCIENTIA FRAUDIS . 12 2.1 Conceito ........................................................................................................................ 12 2.2 A questo da prova do elemento subjetivo dos adquirentes nas alienaes onerosas . 16 2.3 A questo da prova do elemento subjetivo dos subadquirentes nas alienaes onerosas.....................................................................................................................23 2.2 O elemento subjetivo na fraude contra credores futuros...............................................27
No mbito das relaes jurdicas patrimoniais entre particulares, ou entre um particular e o ente pblico (em que este ltimo figure como credor), o que traz segurana nos negcios a Responsabilidade Patrimonial. Tal instituto funciona como garantia patrimonial geral dos credores, um dos meios com que eles podem-se satisfazer nos casos em que necessitem receber forosamente valores em juzo.
Contudo, a existncia da Responsabilidade Patrimonial no garante a efetiva satisfao dos crditos em juzo, pois, no obstante o devedor seja obrigado a responder com seu patrimnio presente (atual) e futuro 1 pelas obrigaes, ele pode no ter patrimnio suficiente para satisfazer o crdito. E a inexistncia desse patrimnio no momento da satisfao do crdito em juzo pode advir de dois motivos: ou o devedor j no o tinha desde a avena da obrigao, caso em que tal risco deve ser suportado pelo credor; ou ele tinha patrimnio suficiente ao tempo do nascimento da obrigao, mas o dilapidou de forma a que seu passivo superasse o seu ativo. Ele poder ter feito isso dolosa ou culposamente 2 , ou sem culpabilidade, apenas no curso normal de seus negcios. No primeiro caso (doloso ou culposo) que temos a Fraude contra Credores e a Fraude Execuo. O que ocorre que na Fraude Execuo, segundo posio doutrinria majoritria, h presuno iuris et de iure do dolo da conduta.
Toda essa temtica tem relevncia prtica extraordinria, visto que na execuo que o jurisdicionado tem de fato satisfeita a sua pretenso. E, infelizmente, no Brasil, muito comum o uso dos ardis dos dois tipos de fraude supramencionados, com o fito de se enganar a justia e se obter vantagem. E os tribunais, at mesmo os superiores, ainda vacilam no tratamento desses institutos, no os utilizando sempre que se faz necessrio, e, mesmo quando os utilizam, o fazem, muitas vezes, de forma errnea. Tudo isso contribui para a insegurana jurdica e descrena no Poder Judicirio.
1 Mais frente explicaremos qual seria o referencial aos adjetivos presente e futuro aqui empregados, segundo as teorias existentes.
2 Tambm posteriormente que explicaremos melhor a definio e os limites dessa conduta dolosa ou culposa aqui exigida. 5
E a problemtica da execuo civil muito grave hoje no Brasil, pois nos parece que nessa fase processual que o jurisdicionado v o maior dos empecilhos em ver o seu caso solucionado.
Segundo os dados mais atualizados da base de dados Justia em Nmeros, do Conselho Nacional de Justia 3 , no ano de 2012, referentes mdia dos indicadores entre os Tribunais de Justia estaduais no Brasil inteiro, 14,97% dos processos de execuo judicial ou extrajudicial (excluindo-se as execues fiscais e penais) em trmite estavam suspensos ou sobrestados. Embora tal dado no difira quais as causas que levaram suspenso ou ao sobrestamento desses processos, acreditamos que boa parte desse percentual advenha da causa de suspenso do artigo 791, III, do CPC, qual seja, a ausncia de bens penhorveis do devedor, o que, por sua vez, muitas vezes resultado de negcios praticados pelo devedor em fraude contra credores.
Ainda, a afirmao de a fase processual executiva ser onde se encontram os maiores obstculos real satisfao do direito do jurisdicionado se corrobora se confrontarmos os indicadores da taxa de congestionamento dos processos nas fases de conhecimento, recursal e de execuo, segundo a mesma base de dados. Tambm em 2012, enquanto a taxa de congestionamento na fase de conhecimento de 1 grau foi em 67,92%, no 2 grau foi de 45,23%, e na fase de execuo foi de 87,68%.
Diramos, inclusive, que, na realidade brasileira, a Fraude contra Credores tem sido mais danosa do que a Fraude Execuo, pois, ardilosamente, os devedores, para se esquivarem de suas obrigaes, alienam seus bens fraudulentamente muito antes do incio de qualquer processo 4 (e at mesmo antes de contrair obrigaes), justamente pelo conhecimento de que assim se torna mais difcil o credor atacar aquela alienao.
O que pretendemos com a presente monografia tratar de um elemento-chave na configurao da Fraude contra Credores: o elemento subjetivo. No abordaremos de maneira
3 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, D. Justia em Nmeros. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.
4 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 76. 6
especfica a Fraude Execuo, por ter sido o trabalho focado na Fraude contra Credores.. No obstante, mencionaremos incidentalmente aquele instituto, quando for conveniente.
O presente trabalho se divide em dois captulos: um mais geral, a respeito do instituto da Fraude contra Credores, e um segundo e ltimo captulo, que tem por propsito dissecar profundamente o requisito do elemento subjetivo e seus aspectos mais polmicos.
7
1 DA FRAUDE CONTRA CREDORES
1.1 Definio e Aspectos Gerais
A Fraude Contra Credores , segundo doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira 5 , uma espcie de defeito do negcio jurdico, mais precisamente um vcio social 6 . Para entender o que seria um vcio social, necessrio entender a definio de negcio jurdico. Tal seria, segundo o citado autor, toda declarao de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal, e geradora de efeitos jurdicos pretendidos. 7
Nesse sentido, so trs, portanto, os pressupostos do negcio jurdico: a existncia de uma declarao de vontade; a conformidade dessa declarao com o ordenamento legal; e a capacidade dessa declarao de vontade de gerar efeitos jurdicos pretendidos. H de se verificar, portanto, a ocorrncia de cada um desses pressupostos. Para a existncia do negcio jurdico, basta a ocorrncia desses trs pressupostos. No entanto, para o mesmo ser vlido, necessrio ir mais adiante, perquirindo-se cada um dos pressupostos.
que pode ter ocorrido uma declarao de vontade, mas em circunstncias tais que no traduza a verdadeira atitude volitiva do agente, ou persiga um resultado em divrcio das prescries legais. 8 . Em ambos os casos temos um negcio jurdico defeituoso. Quando ocorre o primeiro caso (relativo atitude volitiva), temos um vcio do consentimento. J no segundo caso, que temos um vcio social, de que espcie a Fraude contra Credores.
5 A doutrina nacional unnime em tal assertiva, que, na verdade, apenas interpreta o modo como a questo posta , tanto no Cdigo Civil de 2002, como no anterior. Apesar disso, de lege ferenda, alguns defendem que o instituto deveria ter sido posicionado em outra categoria jurdica, pois no se alinha com os demais defeitos do negcio jurdico. Reconhecem tratar-se, do modo como est desenhado no atual Cdigo Civil, de defeito do negcio jurdico, entre outros: MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. I: Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1966, 18; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 183; FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 175.
6 SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p. 536.
7 Ibidem, p. 478.
8 Ibidem, p. 513. 8
Assim, na Fraude contra Credores, o agente realiza um negcio jurdico emitindo uma declarao perfeita de acordo com a sua vontade, mas condenvel pelo ordenamento jurdico. E por que a Fraude contra Credores seria condenvel pelo Direito?
porque tal vcio prejudica terceiros, quais sejam, credores. Para Silvio Rodrigues, diz-se haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminncia de tornar-se tal, pratica atos suscetveis de diminuir seu patrimnio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa para resgate de suas dvidas. 9
Ao contrrio da Fraude contra Credores, que, no ordenamento jurdico brasileiro foi inserida no mbito do Direito Civil, mais precisamente como defeito do negcio jurdico (classificao inadequada, segundo alguns 10 ), a Fraude Execuo, que no ser objeto deste estudo, foi inserida no mbito do Direito Processual Civil, no Cdigo de Processo Civil.
No obstante ser, no Brasil, matria de processo e no de direito material, a Fraude Execuo definida por muitos como sendo uma especializao da Fraude contra Credores 11 . Trata-se de instituto sem similar no direito estrangeiro 12 ,
O que ocorre, em verdade, que o que aqui se reconhece como Fraude Execuo, instituto com tratamento diferenciado da Fraude contra Credores, visto e tratado, no direito aliengena, de forma idntica a este ltimo instituto, sendo que no h, in casu, uma maior reprobabilidade por parte do ordenamento jurdico pelo fato de a alienao fraudulenta ter sido feita no curso do processo. Para o Direito Norte-Americano, por exemplo, o fato de a alienao ter sido feita durante o processo seria apenas mais um indcio de fraude (badge of fraud, como j citado no captulo anterior). Da mesma forma, no Direito Italiano 13 .
9 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 228.
10 THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 124-125; CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 52.
11 RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 83; THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 132; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, v. II, p. 200-201; CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 79-81.
12 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 100.
13 PUGLIA, Ferdinando apud CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 85. 9
A maior reprobabilidade da Fraude Execuo, se comparada Fraude contra Credores, no Direito Brasileiro, advm do fato de que, nesse caso, a fraude no seria s prejudicial ao credor, mas tambm funo jurisdicional, pois seriam despendidos tempo e dinheiro da mquina pblica em um processo, que, ao final, no satisfaria materialmente a pretenso do credor por fora de um ato malicioso do devedor.
Cabe tambm, antes de adentrarmos nas especificidades do assunto, fazermos uma advertncia: apesar da nomenclatura dada ao instituto objeto do presente estudo, ele no se aplica somente no que se refere a alienaes feitas durante o procedimento executivo, mas sim tambm durante o procedimento cognitivo, desde que condenatrio 14 . Existem autores, com os quais concordamos, que defendem at a possibilidade de Fraude Execuo durante demandas declaratrias, constitutivas, cautelares, e at penais 15 .
14 CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 558.
15 Temos como exemplo de demanda constitutiva em desfavor da qual pode ocorrer Fraude Execuo a demanda de divrcio, em que muitas vezes um dos cnjuges aliena bens a terceiros com o propsito de exclu- los da meao. Tambm nas demandas constitutivas ou declaratrias, pode haver condenao em pedidos acessrios, como custas, percias, dano processual e honorrios advocatcios, que tm como lastro os bens de uma das partes. Demandas cautelares preparatrias, como o arresto, tambm devem ser consideradas suficientes para preencher o requisito da existncia de demanda em curso para configurao da Fraude Execuo. J quanto Ao Penal, sua existncia no , para a maioria da doutrina e da jurisprudncia, requisito suficiente. Nesse caso, seria necessrio o trnsito em julgado de tal ao para que se considerasse uma alienao feita pelo ru como Fraude Execuo. H, porm, posicionamento doutrinrio contrrio, com o qual concordamos, entendendo que bastaria o recebimento da denncia para preencher o requisito de demanda em curso capaz de ensejar o referido instituto fraudatrio. Defendendo este ltimo posicionamento e com texto magistral a respeito da natureza do processo em curso quando da alienao, ver CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores. op. cit., p. 422-429. 10
1.2 Requisitos para sua caracterizao
A Fraude contra Credores est prevista, no ordenamento jurdico brasileiro atual, nos arts. 158 a 165 do Cdigo Civil de 2002 16 , ipsi literis:
Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos.
1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
2o S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles.
Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados. Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real.
Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.
Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
16 BRASIL. Novo Cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro. Braslia, DF, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 de Junho de 2011. 11
Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada.
Nesse sentido, analisando o que prescrevem os dispositivos supratranscritos, a doutrina estabelece para a Fraude contra Credores trs requisitos para a sua ocorrncia: a existncia de um crdito; a insolvabilidade do devedor; e o elemento subjetivo. Consideramos o elemento subjetivo o mais crucial de todos, pois o seu reconhecimento no caso concreto que na maior parte das vezes o ponto decisivo para o juiz declarar configurada ou no a fraude contra credores, principalmente em funo da dificuldade de sua prova. E por isso que este trabalho tem como foco especificamente este requisito.
12
2 DO ELEMENTO SUBJETIVO CONSI LI UM FRAUDI S E SCI ENTI A FRAUDI S
2.1 Conceito
Dos elementos caracterizadores da Fraude contra Credores, o elemento subjetivo, ou Consilium Fraudis (quando relativo ao devedor) e o Scientia Fraudis (quando relativo ao adquirente), e a questo de provar este ltimo, o que mais gera dificuldades para que a Fraude contra Credores tenha a eficcia social pretendida.
Poderamos dizer, inclusive, que tal elemento o mais caracterstico e peculiar do referido vcio social do negcio jurdico. Isso porque, pelo direito constitucional de propriedade, no se poderia negar ao devedor dispor livremente de seus bens, e at se arriscar em negcios jurdicos de duvidoso proveito econmico. O que no permitido que o devedor faa isso com intuito de suprimir a garantia patrimonial de seus credores. No s com o propsito direto para tanto, o chamado animus nocendi 17 , mas tambm culposamente, com a conscincia de isso causar a sua insolvabilidade. Nesse sentido, e conforme preleciona Caio Mrio da Silva Pereira 18 :
Mais modernamente, e digamos, com mais acuidade cientfica, no se exige que o devedor traga a inteno deliberada de causar prejuzo (animus nocendi); basta que tenha a conscincia de produzir o dano.
E tal corrente doutrinria, hoje prevalecente, defensora da conscincia do dano como suficiente para a satisfao do elemento subjetivo tambm tem importantssima aplicao prtica. Isso porque, se assim no for interpretado, ser extremamente difcil, seno mesmo impossvel, fazer-se a prova de um elemento subjetivo to ntimo como aquele representado pelo animus nocendi. 19 . E impor-se a necessidade de tal prova ao credor seria tornar incuos o seu direito de crdito e o instituto da Fraude contra Credores.
17 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 217.
18 SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. op. cit., p. 537.
19 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 219.
13
E pelos motivos expostos que a doutrina brasileira atual majoritria considera dispensvel o requisito do animus nocendi, bastando o simples conhecimento, que o devedor efetivamente tivesse ou devesse ter, de que aquele ato poderia torn-lo insolvente 20 . E como se presume que o devedor conhece o estado de seu prprio patrimnio, e, consequentemente, sua possvel insolvncia, tal requisito, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinrio atual, presumido.
Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia ptrias tm entendido que, pelo s fato de a alienao ter sido voluntria, o consilium fraudis do devedor j se presume, pois os arts. 158 e 159 do Cdigo Civil de 2002 (arts. 106 e 107 do Cdigo de 1916) no exigem expressamente o requisito da m-f do devedor, que, alis, ordinariamente se presume 21 . Nesse sentido, Jorge Americano defende que a lei dispensa a prova da fraude, presumindo-a desde que haja insolvncia 22 . Tambm Humberto Theodoro Jnior trilha por esse caminho 23 :
Quanto m-f do devedor, no se exige prova alguma, porque este conhece seu estado patrimonial e sabe dos efeitos que a alienao dever representar para seus credores.
Alm disso, poderamos chegar a esse entendimento com o seguinte raciocnio: se, de acordo com o art. 159 do Cdigo Civil, o elemento subjetivo do terceiro adquirente se considera preenchido se a insolvncia for notria ou haja motivos para que seja conhecida do outro contratante, como poder o devedor, para afastar o seu elemento subjetivo, alegar que desconhecia o estado de seu prprio patrimnio? 24
20 Ibidem, p. 221.
21 BEVILQUA, Clvis apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 228.
22 AMERICANO, Jorge apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 228.
23 THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 169.
24 PAL, Oswaldo Luiz. A fraude contra credores e as aes pauliana e revocatria. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/23235/fraude_contra_credores_acoes.pdf?sequence=1>. Acesso em: 08 de Junho de 2011. 14
Importante destacar uma exceo presuno de m-f do devedor cujo raciocnio foi construdo acima. Trata-se da norma do art. 164 do Cdigo Civil de 2002 que tambm diz respeito a uma presuno, mas, ao revs, o que aqui se presume a boa-f do devedor e do adquirente no tocante aos negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia. Exemplificando magnificamente esse dispositivo, preleciona Maria Helena Diniz 25 :
Se o devedor insolvente vier a contrair novo dbito, visando beneficiar os prprios credores, por ter o escopo de adquirir objetos imprescindveis ao funcionamento do seu estabelecimento mercantil, agrcola ou industrial, evitando a paralisao de suas atividades e consequentemente a piora de seu estado de insolvncia e o aumento do prejuzo aos seus credores, o negcio por ele contrado ser vlido, ante a presuno em favor da boa-f.
O Direito Positivo brasileiro no previu expressamente o elemento subjetivo do devedor. Pontes de Miranda j mencionava essa lacuna do nosso Direito Positivo, ao comentar a respeito do Cdigo Civil de 1916, que, nesse ponto, foi reproduzido fielmente no Cdigo Civil de 2002. Nas palavras desse mestre 26 :
No Cdigo Civil, arts. 106-113, no aludiu ao consilium fraudis; no Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, fala-se de inteno de prejudicar credores, acrescentando-se provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar. Fraude, a, est por inteno, consilium; e, referindo-se ao terceiro, por scientia fraudis (...)
Explicada a questo do elemento subjetivo do devedor, divide-se agora o assunto nos dois principais 27 tipos de Fraudes contra Credores: a que inquina um negcio jurdico de transmisso gratuita de bens, e a que macula um negcio jurdico de transmisso onerosa de bens.
Isso porque, segundo a construo de tal instituto no Direito Civil brasileiro, h distino no tratamento dessas duas diferentes hipteses de fraude. Em casos de negcio jurdicos
25 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (org.). Novo Cdigo Civil Comentado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 94.
26 DINIZ, Maria Helena apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 12. Ed, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I, p. 425.
27 Dizemos principais pois, a par dos negcios jurdicos de transmisso de bens, h tambm outros negcios, menos freqentes, que podem ser inquinados pela Fraude contra Credores, como constituies de garantia, remisso de dvida, renncia a herana, etc. 15
gratuitos, basta o elemento subjetivo do devedor, nos moldes j apresentados retro, conforme art. 158 do Cdigo Civil de 2002.
E o tratamento especial reservado s hipteses de transmisso gratuita de bens se d pois, nesses casos, h o confronto de dois direitos, a saber: o do credor lesado, de evitar o seu prejuzo, e o do donatrio, de assegurar um ganho. Como o donatrio no teve uma contraprestao a fazer, deve prevalecer o direito do credor lesado, para que aquele no se enriquea s custas do prejuzo deste. J nos casos de transmisso onerosa, o terceiro adquirente tambm teve uma contraprestao a fazer, assim como o credor lesado. Nesse caso, como as posies de ambos so idnticas, deve prevalecer a do terceiro adquirente, pois possuidor (in pari causa melior est conditio possidentis - in pari causa possessor potior haberi debet) 28 .
Contudo, acreditamos que na alienao onerosa de bens que se encontram a maioria dos casos de Fraude contra Credores, e em que a ocorrncia desse instituto comea a ficar mais difcil de ser provada, pois passa a se tornar necessrio o elemento subjetivo no s do devedor, mas tambm do adquirente, que Pontes de Miranda nomina Scientia Fraudis, em contraposio ao Consilium Fraudis, que seria o elemento subjetivo do devedor 29 .
28 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 231-232.
29 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 4. Ed, So Paulo: RT, 1974, t. IV, 494, p. 458-459. 16
2.2 A questo da prova do elemento subjetivo dos adquirentes nas alienaes onerosas
Na dico do art. 159 do Cdigo Civil de 2002, o elemento subjetivo do adquirente consiste no conhecimento, efetivo ou potencial, da insolvabilidade do devedor.
Nesse sentido, destrinchando o artigo supramencionado, temos dois requisitos alternativos, no que tange ao elemento subjetivo do adquirente, em casos de alienao onerosa de bens: a) a insolvncia notria; e b) a insolvncia conhecida pelo adquirente (efetiva ou presumidamente presuno relativa).
A respeito da insolvncia notria, aduz Washington de Barros Monteiro 30 :
notria, quando sabida de todos, pblica, manifesta, de conhecimento geral, merc de protestos, publicaes pela imprensa ou cobranas contra o devedor
Assim, a prova dessa notoriedade pode se dar por diversas formas, em que as mais eficazes e comuns so: a existncia de diversas aes judiciais em que o devedor seja ru; e/ou a existncia de diversos ttulos protestados. Isso porque, a notoriedade aqui exigida no significa o conhecimento amplo de toda a populao, mas o conhecimento de quem realiza negcios financeiros 31 , e que deve, no por obrigao legal, mas por cautela, obter certides negativas de distribuidores cveis e negativas de protestos do alienante com quem est realizando um negcio. Isso porque a Lei 7.433/85 e o Decreto 93.240/1986 exigem a apresentao, para a lavratura da escritura pblica de compra e venda de bens imveis, somente as certides de aes reais e pessoais reipersecutrias relativas ao imvel que se quer alienar, no exigindo a apresentao de certides de distribuio de quaisquer aes em que o alienante seja ru, e tampouco a certido negativa de protestos em nome do alienante. Todavia, de praxe, para quem negocia imveis honestamente, e almeja ser cauteloso, obter estas ltimas certides, antes de realizar um negcio.
30 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. I: Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1966, p. 218.
31 Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, n. 65, Dezembro de 1979, pg. 29. 17
E assim entende majoritariamente a jurisprudncia ptria 32 :
J, a parte autora, consoante o cadastro de fls. 15/16, logrou xito ao expor as inmeras dificuldades do ru - devedor na execuo - no controle de suas contas pessoais. Circunstncia essa que d conta da notoriedade da insolvncia do devedor, na medida em que no torna controvertido o fato de que, "ao tempo em que vendeu o veculo para o segundo ru, tinha lanados contra ele dezenove protestos cambirios" (fl. 68). Sua Excelncia, o magistrado a quo, com proficincia e denodo, exps ainda, com absoluta razo, que o protesto, devido sua publicidade, no poderia servir de argumento ignorncia da situao deficitrio do executado. Portanto, a presena do consilium fraudis notria, neste caso, o que afasta o primeiro argumento do apelo, at porque, neste julgamento, adotam-se as convices do nobre juiz.
(grifo nosso)
Inclusive o Superior Tribunal de Justia tambm partilha de tal entendimento 33 :
O elemento concernente ao consilium fraudis tambm se evidencia. Realizada a avena, ato jurdico de transmisso onerosa, tinha o adquirente, considerando os elementos probatrios e fticos colacionados ao feito, cincia do estado de insolvncia do promitente vendedor. Conforme aduzido no voto condutor do julgado, o promissrio comprador, quando da celebrao da avena, sabia da existncia de dvidas fiscais e tributrias do promitente vendedor, da existncia de protesto de ttulos e do estado concordatrio daquele.
No mesmo acrdo, transcrevendo a sentena de primeira instncia:
[...] Assim, conclui-se que a Giacomini Engenharia e Construes Ltda. sabiam das dificuldades financeiras enfrentadas pelos promitentes vendedores e, tambm, que os adquirentes no agiram com cautela, pois dispunham de vrios meios para verificar a real situao econmica dos promitentes vendedores, como certides negativas de cartrios de protesto de ttulos, dos distribuidores judiciais e criminais dentre outras medidas, as quais certamente no foram tomadas.
No entanto, caso os indcios de insolvncia do devedor venham da existncia de vrias aes judiciais e de protestos contra ele, mas em localidades diversas do foro do bem em negociao
32 BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel 531.921-7; Relator Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Fbio Haick Dalla Vecchia. rgo Julgador: 15 Cmara Cvel. Data do julgamento: 10/12/2008. Data da publicao/fonte: DJ 81 10/12/2008. Disponvel em: <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 07 de Junho de 2011.
33 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 710.810-RS; Relator Ministro Joo Otvio de Noronha. rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 19/02/2008. Data da publicao/fonte: DJe 10/03/2008. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 07 de Junho de 2011. 18
e do domiclio do devedor, entendemos que j no se configuraria a notoriedade, visto que no exigvel que o adquirente obtenha certides em todas as comarcas do territrio nacional, dada a vastido de nosso territrio e de seus vrios rgos do Poder Judicirio.
Em relao insolvncia conhecida efetivamente e conhecida presumidamente, claro que a diferena entre esta ltima e a insolvncia notria tnue, pois na prtica geralmente ambos os requisitos, que so alternativos, geralmente caminham juntos, pois a notoriedade da insolvncia um dos pontos em que se apia a presuno de conhecimento do adquirente, ainda que a recproca no possa ser afirmada, demonstrando-se o conhecimento presumido em funo de certas circunstncias pessoais que envolvem especificamente os figurantes do contrato 34 .
J definidos os contornos da insolvncia notria, analisemos neste momento os indcios que levam presuno (relativa) do conhecimento da insolvncia por parte do adquirente. Aqui, leva-se em considerao situao pessoal deste em relao ao devedor-alienante para presumir seu conhecimento da insolvncia.
Os indcios tradicionalmente apontados pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira so os seguintes: a) as relaes ntimas de amizade ou relaes de parentesco e/ou de afinidade e/ou de negcios comuns entre os contratantes; b) a venda do bem a preo razoavelmente menor do que o de mercado; c) a clandestinidade do ato; d) falta de causa; e) pela alienao de todos os bens. Estes trs ltimos, menos citados na doutrina, mas muito freqentes no dia-a-dia negocial, so citados por Jorge Americano 35 . Araken de Assis 36 menciona ainda como indcio do Scientia Fraudis do adquirente a falta de condies financeiras deste para aquela aquisio.
34 CAHALI. Yussef Said. Op. cit, p. 237.
35 AMERICANO, Jorge apud RODRIGUES, Silvio. Op. cit., v. 1, p. 233.
36 ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 12. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 272.
19
A respeito do primeiro dos indcios apontados, assevera Butera 37 :
Ou o devedor aliena o bem a pessoa de sua confiana, seja porque a alienao simplesmente aparente e se tem, ento, a simulao fraudulenta, ou porque a vende por um preo menor que o devido, ou enfim, porque confortado pela esperana de burlar os seus credores com seu estado aparente de insolvncia, e de retomar o bem quando retornar-lhe a melhor sorte
Tratando-se, como dito, de presuno relativa 38 , pode ser sempre elidida por prova em contrrio do adquirente.
O Direito Norte-Americano arrola, em seu Uniform Fraudulent Transfer Act (UFTA), uma srie de indcios, j preconizados pelas Cortes Inglesas da Common Law sob a rubrica badges of fraud (indcios de fraude, em traduo livre), que devem nortear o julgador para a aferio da inteno do devedor ao realizar o impugnado negcio: a) a realizao da alienao a uma pessoa com ele relacionada proximamente (insider) (amigo, parente, etc); b) a reteno da posse, mesmo aps a alienao, do objeto alienado; c) a ocultao da alienao (por uma clusula de sigilo, por exemplo); d) fato de o devedor ter sido, pouco antes da alienao, demandado em juzo, ou ameaado de s-lo; e) a alienao, por parte do devedor, de praticamente todos os seus bens; f) a evaso, do devedor, da jurisdio; g) a ocultao de bens por parte do devedor (escondendo-os em um depsito, por exemplo) h) a falta de equivalncia razovel entre o valor da contraprestao recebida e o valor do bem alienado; i) O agravamento ou surgimento da insolvncia do devedor logo aps a realizao da alienao; l) A realizao da alienao logo aps o surgimento de um considervel dbito do devedor; m) a alienao de bens a um terceiro que posteriormente aliena-os a uma pessoa relacionada proximamente com o devedor (insider) 39 .
Apesar de os citados badges of fraud serem apenas exemplificativos, ou seja, orientativos ao juiz, que pode tanto concluir pela fraude com base em outros elementos que no os listados
37 BUTERA, Antonio apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 243.
38 TARTUCE, Flvio. Direito Civil Lei de Introduo e Parte Geral. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 393.
39 ALCES, Peter A; DORR, Luther M. A Critical Analysis of the New Uniform Fraudulent Transfer Act. Disponvel em: <http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/300>. Acesso em: 06 de Junho de 2011. 20
no UFTA quanto concluir pela ausncia de fraude na presena de algum(s) desses indcios 40 , certo que, ao contrrio da Justia Brasileira, que tem que se apoiar na doutrina (o que, por certo, aumenta o espectro de divergncia jurisprudencial) para apurar o elemento subjetivo da Fraude contra Credores, a Justia Norte-Americana possui, como repositrio mnimo de indcios que levam presuno do elemento subjetivo, os supracitados, o que, ao nosso entendimento, proporciona maior segurana jurdica ao mundo negocial.
De volta ao estudo de caso do nosso Ordenamento Jurdico, incumbe ao credor, em todo caso, autor da Ao Pauliana, o nus probatrio desse elemento subjetivo do adquirente, conforme doutrina e jurisprudncia ptrias majoritrias, seguindo o princpio de que, quem alega, prova (onus probandi incumbit actori). Como j mencionado, o Direito Positivo Brasileiro contenta- se com a insolvncia notria ou presumidamente conhecida do adquirente, o que no exclui, por bvio, a insolvncia efetivamente conhecida. O que ocorre que esta ltima, por ser de prova quase impossvel, tem pouca ocorrncia prtica.
Mais recentemente, o Poder Judicirio vem aplicando aos casos de Fraude Execuo (na esteira do ao nosso ver equivocado entendimento da necessidade do elemento subjetivo do adquirente tambm na Fraude Execuo, tornando-o anlogo, entretanto, Fraude contra Credores) a chamada Teoria da distribuio dinmica do nus da prova, em que o nus da prova retirado de quem no tenha condies mnimas de produzi-la e atribudo parte com melhor condies de assim faz-lo 41 . Dessa forma, o nus da dificlima prova do elemento subjetivo do adquirente tem sido retirado do credor, e, consequentemente, tem sido atribudo ao adquirente o nus de provar a sua boa-f.
40 TERRIL, John A.. Preventing Fraudulent Transfers. Disponvel em: <http://files.ali- aba.org/thumbs/datastorage/skoob/articles/Chapter%2004_BK64_thumb.pdf>. Acesso em: 08 de Junho de 2011.
41 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, v. I, p. 360. 21
Nesse sentido, acrdo do Superior Tribunal de Justia 42 :
PROCESSO CIVIL. ALIENAO DE BEM IMVEL LITIGIOSO. TERCEIRO ADQUIRENTE. EXTENSO DOS EFEITOS DA SENTENA. LIMITES. 1. A regra do art. 42, 3, do CPC, que estende ao terceiro adquirente os efeitos da coisa julgada, somente deve ser mitigada quando for evidenciado que a conduta daquele tendeu efetiva apurao da eventual litigiosidade da coisa adquirida. H uma presuno relativa de cincia do terceiro adquirente acerca da litispendncia, cumprindo a ele demonstrar que adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a concretizao do negcio, notadamente a verificao de que, sobre a coisa, no pendiam nus judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a alienao. 2. Na alienao de imveis litigiosos, ainda que no haja averbao dessa circunstncia na matrcula, subsiste a presuno relativa de cincia do terceiro adquirente acerca da litispendncia, pois impossvel ignorar a publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuio da petio inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC. Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imvel deve acautelar-se, obtendo certides dos cartrios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a existncia de processos envolvendo o comprador, dos quais possam decorrer nus (ainda que potenciais) sobre o imvel negociado. 3. Cabe ao adquirente provar que desconhece a existncia de ao envolvendo o imvel, no apenas porque o art. 1., da Lei n. 7.433/85, exige a apresentao das certides dos feitos ajuizados em nome do vendedor para lavratura da escritura pblica de alienao, mas, sobretudo, porque s se pode considerar, objetivamente, de boa-f o comprador que toma mnimas cautelas para a segurana jurdica da sua aquisio. 4. Recurso ordinrio em mandado de segurana a que se nega provimento.
(grifo nosso)
Destacamos da deciso cuja ementa foi supratranscrita o seguinte trecho do voto da relatora:
hiptese dos autos tambm se aplica a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, que tem por fundamento a probatio diabolica , isto , a prova de difcil ou impossvel realizao para uma das partes e que se presta a contornar a teoria de carga esttica da prova, adotada pelo art. 333 do CPC, que nem sempre decompe da melhor forma o onus probandi , por assentar-se em regras rgidas e objetivas. Ao comentar essa teoria, Humberto Theodoro Junior anota que, conforme as particularidades da causa e segundo a evoluo do processo, o Juiz pode deparar-se com situaes fticas duvidosas em que a automtica aplicao da distribuio legal do onus probandi no se mostra razovel para conduzi-lo a uma segura convico acerca da verdade real ( Curso de Direito Processual Civil , vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 43 ed., 2008, p. 191).
42 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana; Relatora Ministra Nancy Andrighi. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 05/10/2010. Data da publicao/fonte: DJe 25/10/2010. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 de setembro de 2014. 22
Com base na teoria da distribuio dinmica, o nus da prova recai sobre quem tiver melhores condies de produzi-la, conforme as circunstncias fticas de cada caso. Embora no tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretao sistemtica da nossa legislao processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade aplicao dessa teoria, levando-se em considerao, sobretudo, os princpios da isonomia (arts. 5, caput , da CF, e 125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5, XIV, da CF), do acesso justia (art , 5 XXXV, da CF), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade e boa-f processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutrios do Juiz (art. 355 do CPC). Aplicando-se a teoria da distribuio dinmica do nus da prova hiptese especfica da alienao de bem litigioso, conclui-se que o terceiro adquirente rene plenas condies de demonstrar ter agido de boa-f, enquanto que a tarefa que incumbiria ao seu adversrio, de provar o conluio daquele com o alienante, se mostra muito mais rdua.
23
2.3 A questo da prova do elemento subjetivo dos subadquirentes nas alienaes onerosas
Se j no fcil a prova da insolvncia notria, ou ainda da insolvncia presumidamente ou efetivamente conhecida do adquirente, mais difcil ainda para o credor quando o bem j no mais de propriedade do adquirente (aquele que adquiriu o bem diretamente do devedor insolvente), mas sim de um subadquirente, que pode ter adquirido diretamente do primeiro adquirente, ou ainda de um outro subadquirente anterior, caso este que pode se perpetuar em infinitas cadeias de subadquirentes sucessivos.
E essa maior dificuldade se d pois, de qualquer forma, o credor teria que provar a configurao fraudulenta da primeira transao (devedor primeiro adquirente). E, alm disso porque, para ter conhecimento da insolvncia do devedor, o subadquirente teria que pesquisar a situao daquele (devedor primitivo), com quem no trava negcio algum.
S seria razovel, portanto, exigir do subadquirente, como cautela negocial, a pesquisa da situao daquele com quem est negociando, qual seja, o adquirente, ou ainda um outro subadquirente, a depender de em que nvel da cadeia estamos. E dessa forma o subadquirente no teria como tomar conhecimento da insolvncia do devedor fraudador. Seria irrazovel, portanto, se exigir do subadquirente que pesquisasse a situao do devedor original, pois com este no tem nenhuma relao.
Posio em contrrio, da qual discordamos veementemente, por atribuir um dever de zelo excessivo ao adquirente, apresenta Ronaldo Brtas, que, embora tratando do tema de Fraude Execuo, entende que a qualquer adquirente cabe como dever social, a necessidade de se verificar a situao patrimonial daquele que ir vender ou onerar um bem qualquer, sobretudo imvel, examinando seu histrico cartorrio, procedendo, mais ainda, em relao a atual e antigos proprietrios, a um crivo generalizado junto ao foro cvel (...) 43 .
Dessa forma, e segundo a nossa convico de que toca ao adquirente fazer essa pesquisa to somente em relao ao vendedor, fica quase impossvel se imputar a insolvncia notria do
43 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
24
devedor ao subadquirente. E, quanto insolvncia presumidamente ou efetivamente conhecida, tambm fica muito difcil sua imputao, mesmo se levarmos em considerao os indcios (badges of fraud) que apontamos serem teis nesse tipo de anlise pelo juiz, pois a maioria deles diz respeito primeira transao (devedor primeiro adquirente) ou a aspectos do devedor cuja investigao seria razovel se exigir somente do primeiro adquirente antes de celebrar o negcio, mas no dos sucessivos subadquirentes. A no ser que o subadquirente se trate de um insider em relao ao devedor originrio, ou ainda, dependendo do grau, ao primeiro adquirente. Isso pois poderamos cogitar de uma presuno de que, se o primeiro adquirente adquiriu o bem em clara fraude contra credores, o subadquirente, sendo, por exemplo, filho, ou irmo, do primeiro adquirente, deveria saber de tal fato ao realizar a sua aquisio.
Claro que, conforme j mencionado, a configurao de fraude nas alienaes sucessivas sempre depender da prova de fraude nas alienaes anteriores. Porm, uma vez provadas as fraudes nas transaes anteriores, se a alienao que se perquire for a ttulo gratuito, entendemos, como Yussef Said Cahali 44 , que fica dispensada a m-f do respectivo subadquirente, pois este busca assegurar seu lucro (certat de lucro captando), enquanto o credor defenderia evitar seu prejuzo (certat de damno vitando), devendo esta ltima posio prevalecer nesse tipo de confronto, o que tem sido princpio geral do direito desde Roma.
44 CAHALI. Yussef Said. Op. cit, p. 283-288. 25
De toda forma, ainda que o credor no consiga inquinar de fraude todas as alienaes sucessivas para ento resgatar o bem fraudado no patrimnio do atual proprietrio e assim abranger tal bem em sua execuo original, cada sujeito, nas sucessivas transaes, que agir em fraude, estar sujeitando todo o seu patrimnio responsabilizao por aquela fraude, convertida em perdas e danos, pela inteligncia do art. 182 do Cdigo Civil de 2002. essa a posio do STJ desde h muito tempo at os dias atuais, acertadamente, entendemos 45-46 :
AO PAULIANA. Fraude contra credores. Adquirente imediato e de m f. Subadquirente de boa f. Indenizao pelo equivalente. I nviabilizado o restabelecimento do statu quo ante, pela transferncia a terceiro de boa-f, que no pode ser atingido pela sentena de procedncia da ao pauliana, entende-se que o pedido compreendia implicitamente a substituio do bem pelo seu equivalente em moeda, a cargo do adquirente imediato, cuja m-f ficou demonstrada nos autos. Limitada a procedncia da ao apenas quanto aos que agiram com m-f, em se tratando de aquisies a ttulo oneroso, impende tornar efetivo o reconhecimento da malcia do adquirente imediato, atribuindo-lhe o dever de contribuir para o restabelecimento, pelo equivalente, do patrimnio do devedor. Art. 113 e 158 do CCivil. Recurso conhecido e provido
(grifo nosso)
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSO. INEXISTNCIA. AOPAULIANA. SUCESSIVAS ALIENAES DE IMVEIS QUE PERTENCIAM AOSDEVEDORES. ANULAO DE COMPRA DE IMVEL POR TERCEIROS DE BOA-F.IMPOSSIBILIDADE. LIMITAO DA PROCEDNCIA AOS QUE AGIRAM DE M-F,QUE DEVERO INDENIZAR O CREDOR PELA QUANTIA EQUIVALENTE AOFRAUDULENTO DESFALQUE DO PATRIMNIO DO DEVEDOR. PEDIDO QUEENTENDE-SE IMPLCITO NO PLEITO EXORDIAL. 1. A ao pauliana cabe ser ajuizada pelo credor lesado (eventos damni) por alienao fraudulenta, remisso de dvida ou pagamento de dvida no vencida a credor quirografrio, em face do devedor insolvente e terceiros adquirentes ou beneficiados, com o objetivo de que seja reconhecida a ineficcia (relativa) do ato jurdico -nos limites do dbito do devedor para com o autor -, incumbindo ao requerente demonstrar que seu crdito antecede ao ato fraudulento, que o devedor estava ou, por decorrncia do ato, veio a ficar emestado de insolvncia e, cuidando-se de ato oneroso - se no se tratar de hiptese em que a prpria lei dispe haver presuno defraude -, a cincia da fraude (scientia fraudis) por parte doa dquirente, beneficiado, sub-adquirentes ou sub-beneficiados. 2. O acrdo reconhece que h terceiros de boa-f, todavia, consigna que,
45 Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 28.521-RJ; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar. rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 18/10/1994. Data da publicao/fonte: DJe 21/11/1994. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.
46 Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.100.525-RS; Relator Ministro Luis Felipe Salomo. rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 16/04/2013. Data da publicao/fonte: DJe 23/04/2013. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014. 26
reconhecida a fraude contra credores, aos terceiros de boa-f, ainda que se trate de aquisio onerosa, incumbe buscar indenizao por perdas e danos em ao prpria. Com efeito, a soluo adota da pelo Tribunal de origem contraria o artigo 109 do Cdigo Civil de1916 - correspondente ao artigo 161 do Cdigo Civil de 2002 e tambm afronta a inteligncia do artigo 158 do mesmo Diploma que tem redao similar do artigo 182 do Cdigo Civil de 2002 -, que dispunha que, anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. 3. "Quanto ao direito material, a lei no tem dispositivo expresso sobre os efeitos do reconhecimento da fraude, quando a ineficcia dela decorrente no pode atingir um resultado til, por encontrar-se o bem em poder de terceiro de boa-f. Cumpre, ento, dar aplicao analgica ao artigo 158 do CCivil [similar ao artigo 182 do Cdigo Civil de 2002], que prev, para os casos de nulidade, no sendo possvel a restituio das partes ao estado em que se achavam antes do ato, a indenizao com o equivalente. I nalcanvel o bem em mos de terceiro de boa-f, cabe ao alienante, que adquiriu de m f, indenizar o credor." (REsp 28.521/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DEAGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ 21/11/1994, p.31769) 4. Recurso especial parcialmente provido.
(grifo nosso)
Outros tribunais Brasil afora tambm tm expressado esse entendimento 47-48 .
Tambm no direito portugus essa a posio de Mrio Jlio Almeida Costa 49 :
O adquirente de m f responde pelo valor dos bens que tenha alienado e mesmo dos que pereceram ou se hajam deteriorado por caso fortuito, excepto provando-se que a perda ou deteriorao se teria igualmente produzido na hiptese de os bens se encontrarem no poder do devedor. Pelo contrrio, o adquirente de boa f to-s responde na medida do seu enriquecimento.
Entendemos que tal posio extremamente inteligente e garante ao credor maior possibilidade de ter sua execuo frutfera, pois permite o alargamento do patrimnio garantidor de tal execuo (patrimnio de cada um dos sucessivos adquirentes de m-f, alm do patrimnio do devedor original).
47 Brasil. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel 83130 MG; Relator Juiz Federal convocado Wilson Alves de Souza. rgo Julgador: Terceira Turma Suplementar. Data do julgamento: 04/12/2003. Data da publicao/fonte: DJ 29/01/2004. Disponvel em: <www.trf1.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.
48 Brasil. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao 1183279420068260000; Relator Des. Luiz Francisco Aguilar Cortez. rgo Julgador: 2 Cmara de Direito Privado. Data do julgamento: 29/11/2011. Data da publicao/fonte: DJ 29/11/2011. Disponvel em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 02 de setembro de 2014.
49 COSTA, Mrio Jlio de Almeida apud FERNANDES, Roberta Silva Melo. Breves Comentrios sobre a Impugnao Pauliana no Direito Luso-Brasileiro. Disponvel em: < http://www.cmpadvogados.com.br/artigos/privado/10/a_impugnaaao_pauliana_nos_ordenamentos_juradicos_br asileiro_e_portuguas >. Acesso em: 02 de setembro de 2014. 27
2.4 O elemento subjetivo na fraude contra credores futuros
No ordenamento jurdico brasileiro, atualmente, o princpio da responsabilidade patrimonial se encontra guarido no art. 391 do Cdigo Civil de 2002 50 : Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
Tambm est expresso no art. 591 do Cdigo de Processo Civil 51 : Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
Desde uma primeira anlise do citado art. 591, j podemos inferir que, assim como j se esboava desde o perodo clssico romano, no era ilimitada a responsabilidade patrimonial. O prprio dispositivo em comento j alude a possveis restries, desde que estabelecidas em lei.
Como a prpria parte final do art. 591 do CPC diz, nem todos os bens do responsvel patrimonialmente so garantia da execuo. O art. 649 de tal diploma apresenta um extenso rol de bens, que por opo legislativa, foram tidos como impenhorveis. Opo essa, diga-se de passagem, no meramente discricionria, mas que realmente tem importncia para dar coerncia a todo o ordenamento jurdico.
De todo modo, o que mais nos importa em relao ao tema da Responsabilidade Patrimonial, e de como ela se liga Fraude Execuo e Fraude contra Credores, a questo temporal, consubstanciada nos termos presente e futuro presentes no art. 591 do CPC, que julgamos importante transcrever mais uma vez: O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei..
50 BRASIL. Novo Cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro. Braslia, DF, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 de Junho de 2011.
51 BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 13 de Junho de 2011. 28
Obviamente ambos os adjetivos - presentes e futuros - no poderiam se referir unicamente ao momento do ajuizamento da ao, pois, se os nicos bens que garantissem uma obrigao fossem os presentes em tal momento ou que surgissem depois, no existiria o instituto da Fraude contra Credores, pois bastaria ao devedor que alienasse todos os seus bens antes do ajuizamento da ao para que tornasse infrutfero qualquer processo. Em sentido aparentemente contrrio, Alexandre Freitas Cmara entende que tais adjetivos referem-se aos bens presentes e futuros instaurao do mdulo processual executivo. Todavia, excetua os bens sobre os quais haja uma garantia real, ou que tenham sido alienados em Fraude contra Credores ou Fraude Execuo 52 .
Prosseguindo, entendemos que tais adjetivos devem se referir a um momento anterior ao do ajuizamento da ao, momento esse que no permitisse que o devedor agisse dolosamente para frustrar eventual necessidade do credor de exigir o crdito pelo Poder Judicirio. E tal momento o da formao da obrigao, seja ela uma obrigao contratual, ou extracontratual, decorrente de ato ilcito ou decorrente de um dever legal, por exemplo. Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior 53 e Marcelo Abelha Rodrigues 54 .
Cremos haver o mesmo efeito prtico no nosso posicionamento ou na interpretao de Cmara, supracitada.
Vale destacar tambm que, no projeto de lei original do Cdigo Civil de 2002, Projeto 634/1975, havia presente, no que acabou se transformando no art. 391 de tal diploma, a expresso presentes e futuros para se referir aos bens do devedor que respondiam pelo inadimplemento das obrigaes. Todavia, por fora de emenda no projeto, proposta pelo Deputado Fernando Cunha, foi suprimida tal expresso, sob a alegao de que 55 :
o descumprimento da obrigao onera os bens, pouco importando se presentes ou futuros. Claro que se o devedor adquire outros, no se precisa dizer que os mesmos respondem pelas obrigaes. Somente os possudos antes, transferidos
52 CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., v. II, p. 193.
53 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execuo e processo cautelar. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 112, 726.
54 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 72.
55 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (org.). op. cit, p. 191. 29
no tempo, ou antes da dvida ou da ao, por elas no respondem, mas isso tambm no precisa ficar dito porque tais bens j no so do devedor.
Nota-se que, mesmo partindo da premissa que os bens que constituem a responsabilidade do devedor so desde os existentes poca da formao da obrigao, na prtica, h sujeitos maliciosos que escapam at a esse entendimento, pois alienam todos os seus bens at mesmo antes de se vincularem a obrigaes, de modo a que possam ficar imunes a quaisquer processos que por ventura possam surgir de obrigaes a que ainda nem mesmo se comprometeram. So sujeitos que, muitas vezes, vivem uma vida de luxos, porm com todo o patrimnio, que na prtica a eles pertence, em nome de terceiros.
Existem, no entanto, ordenamentos jurdicos aliengenas que sujeitam responsabilidade patrimonial, em certas situaes, at bens anteriores a obrigaes. o caso do atual Cdigo Civil Portugus, em seu art. 610, a: 56
SUBSECO III Impugnao pauliana Artigo 610. (Requisitos gerais) Os actos que envolvam diminuio da garantia patrimonial do crdito e no sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem as circunstncias seguintes: a) Ser o crdito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfao do direito do futuro credor;
(grifo nosso)
Tambm o Cdigo Civil Italiano, em seu art. 2.901, 1, prev tal responsabilidade de bens anteriores, no mesmo caso previsto no Cdigo Civil Portugus.
No Brasil, embora no conste em texto expresso, h correntes doutrinrias no sentido de se admitir, em certos casos, esse tipo de responsabilidade patrimonial de bens anteriores ao crdito.
56 PORTUGAL. Cdigo Civil. Decreto-Lei n 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Aprova o Cdigo Civil e regula a sua aplicao - Revoga, a partir da data da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, toda a legislao civil relativa s matrias que o mesmo abrange. Lisboa, Ministrio da Justia, 25 de Novembro de 1966. Disponvel em: <http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em: 13 de Junho de 2011.
30
Na lio de Carvalho Santos: 57
Outra hiptese pode ocorrer e quando a fraude visada para o futuro. Entendem alguns tratadistas que, nessa hiptese, o credor posterior ( dvida) pode anular o ato, como vtima da fraude, embora o seu crdito no fosse passado seno depois do ato lesivo.
Podemos citar ainda acrdo do TJRS acolhendo tal posicionamento, afirmando que a anterioridade do crdito: 58
no entanto, afastvel quando ocorre a fraude predeterminada para atingir credores futuros. Assim, por exemplo, quando o fiador, com o objetivo de tornar v a garantia prestada, despoja-se de seus bens e se constitui em estado de insolvncia, embora antes de ser constrangido a suportar as conseqncias da garantia.
Interessante deixar anotado que o STJ acolheu o entendimento de Yussef Said Cahali no sentido de ser possvel a Responsabilidade Patrimonial de bens anteriores ao crdito, no REsp 10.096, publicado no DJ em 25/06/1992, de relatoria do Ministro Cludio Santos. Tambm em acrdos mais recentes do STJ, foi reconhecida tal tese 59-60 :
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRDITO. ART. 106, PARGRAFO NICO, CC/16 (ART. 158, 2, CC/02). TEMPERAMENTO. 1. Da literalidade do art. 106, pargrafo nico, do CC/16 extrai-se que a afirmao da ocorrncia de fraude contra credores depende, para alm da prova de consilium fraudis e de eventus damni , daanterioridade do crdito em relao ao ato impugnado. 2. Contudo, a interpretao literal do referido dispositivo de lei no se mostra suficiente frustrao da fraude execuo. No h como negar que a dinmica da sociedade hodierna, em constante transformao, repercute diretamente no Direito e, por consequncia, na vida de todos ns. O intelecto ardiloso, buscando adequar-se a uma sociedade em ebulio, tambm intenta - criativo como - inovar nas prticas ilegais e manobras utilizados com o intuito
57 CARVALHO SANTOS apud CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 158-159.
58 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 1 CC, 26.11.1980, RJTJRS 90/258. No mesmo sentido: BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 6 CC do TJSP, 09.11.1989, maioria, RJTJSP 124/33.
59 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.092.134-SP; Relatora Ministra Nancy Andrighi. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 05/08/2010. Data da publicao/fonte: DJe 18/11/2010. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 29 de Maio de 2011.
60 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial; Relator Ministro Joo Otvio de Noronha. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 10/09/2013. Data da publicao/fonte: DJe 16/09/2013. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 de setembro de 2013. 31
de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes o desfazimento antecipado de bens, j antevendo, num futuro prximo, o surgimento de dvidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crdito, como condio da ao pauliana. 3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do art. 106, pargrafo nico, doCC/16. Embora a anterioridade do crdito seja, via de regra, pressuposto de procedncia da ao pauliana, ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude predeterminada em detrimento de credores futuros. 4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instncias ordinrias o conluio fraudatrio e o prejuzo com a prtica do ato ao contrrio do que querem fazer crer os recorrentes e mais, tendo sido comprovado que os atos fraudulentos foram predeterminados para lesarem futuros credores, tenho que se deve reconhecer a fraude contra credores e declarar a ineficcia dos negcios jurdicos(transferncias de bens imveis para as empresas Vespa e Avejota). 5. Recurso especial no provido.
(grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS. TEMPESTIVIDADE. COMPROVAO. REVISO DE PROVAS. SMULA N. 7/STJ. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 282/STF. DEFICINCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA N. 284/STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO ANALTICO. FRAUDE CONTRA CREDORES. REQUISITOS. ANTERIORIDADE DO CRDITO. RELATIVIZAO. FUTUROS CREDORES. 1. A comprovao da tempestividade de recurso em decorrncia de recesso, feriado local ou de suspenso de expediente forense no Tribunal de origem pode ocorrer posteriormente. 2. Aplica-se a Smula n. 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso especial reclama a anlise dos elementos probatrios produzidos ao longo da demanda. 3. Incide o bice previsto na Smula n. 282 do STF quando a questo infraconstitucional suscitada no recurso especial no foi discutida no acrdo recorrido, nem, a respeito, foram opostos embargos de declarao. 4. Impe-se a aplicao do bice previsto na Smula n. 284/STF na hiptese em que a deficincia da fundamentao do recurso no permite a exata compreenso da controvrsia. 5. No se conhece de recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial quando no realizado o devido cotejo analtico e, consequentemente, no demonstrada a similitude ftica e jurdica entre o acrdo recorrido e o paradigma. 6. possvel a relativizao da anterioridade do crdito, requisito para o reconhecimento da fraude contra credores, quando configurada a fraude predeterminada em detrimento de futuros credores. 7. Agravo regimental de JOS LOPES DE SOUSA desprovido. Agravo regimental de SEBASTIO LOPES DE SOUSA provido para se conhecer do agravo e conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento.
(grifo nosso)
32
Tambm Orlando Gomes 61 assevera que:
De regra, s anulvel a transmisso feita depois de ter sido contrada a dvida, mas no h razo para essa limitao porque o ato de alienao praticado anteriormente pode ser dolosamente preordenado, a fim de prejudicar a satisfao do futuro credor.
No entanto, alerta Alvino Lima 62 que, no caso de Fraude contra Credores Futuros, o dolo deve ser especfico animus nocendi no bastando, nesse caso, a conscincia do dano.
No Direito Norte-Americano, a despeito de a legislao em matria de execuo ser predominantemente estadual, existe uma limitao curiosa no que tange Responsabilidade Patrimonial: a execuo no pode alcanar bens ou dinheiro do devedor adquiridos depois do incio da execuo 63 .
61 GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 277.
62 LIMA, Alvino apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 223.
63 GRECO, Leonardo. O processo de execuo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. I, p. 93. 33
CONCLUSO
Aps discorrermos a respeito da Fraude contra Credores e do requisito do elemento subjetivo para sua caracterizao, vimos o quo importante entend-lo a fundo, para que o tratemos de forma adequada, visando a que, nos limites da lei, tal instituto cumpra sua funo social, qual seja, a de dar maior segurana jurdica e esperana a quem litiga em busca de ressarcimento patrimonial.
Para tanto, empreendemos, primeiramente, na introduo, uma conceituao da temtica da Responsabilidade Patrimonial, pressuposto lgico para a criao da Fraude contra Credores, e a sua relao com este ltimo instituto. Apresentamos tambm dados estatsticos do Conselho Nacional de Justia que corroboram nossa opinio a respeito da gravidade da problemtica deste instituto para a Justia Brasileira.
Aps isso, definimos sua abrangncia, que defendemos conter, em regra, todos os bens do devedor no momento da avena da obrigao, e os adquiridos posteriormente a tal momento. Dissemos em regra, pois, como vimos, e defendemos, h o caso especfico da fraude predeterminada para atingir credores futuros.
No primeiro captulo, posicionamos o instituto dentro das categorias jurdicas existentes, distinguimos tal instituto de outro a Fraude Execuo.
A seguir, tratamos dos requisitos para sua caracterizao, o que nos levou ao tema central do trabalho: o elemento subjetivo.
Dessa forma, o segundo captulo, o mais extenso, foi dedicado inteiramente a tal elemento, e seus pontos controvertidos. Apresentamos como a jurisprudncia se posiciona atualmente quanto a tais pontos polmicos, bem como fizemos um pequeno estudo de Direito Comparado, para analisar como se comportam os sistemas jurdicos aliengenas.
Apoiando-se nos pontos debatidos neste trabalho, imperioso se torna explor-los quando da litigncia de casos concretos envolvendo o instituto da Fraude contra Credores, visto que, 34
conforme entendemos, apoiados em estatsticas, tal problema tem sido um grande entrave a uma maior crena no Poder Judicirio, e, consequentemente, no Estado. 35
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