Los criterios de determinacin de la pena en el c. p.

peruano de 1991
Fernando Velsquez V.
Profesor Titular y Emrito de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln!olom"ia
I. Introduccin
Para intervenir en este #eminario$ dedicado a la temtica atinente a la %usticia &enal y la
a&licaci'n
de la &ena$ en "uena (ora or)anizado &or la Pontificia Universidad !at'lica del Per* contando
con los
aus&icios de la Universidad suiza de Fri"our)$ se (a ele)ido el tema de la determinaci'n de la
&ena+,-
tomando como &unto de &artida el derec(o &unitivo &eruano. desde lue)o$ dic(o asunto se
encuentra
li)ado con la Teora de las consecuencias /urdicas del delito$ uno de los ac&ites centrales de
la
Parte )eneral del 0erec(o &enal$ al lado de las construcciones so"re la !iencia &enal y el
(ec(o
&uni"le.
Por su&uesto$ como la cuesti'n ele)ida &ara el anlisis se encuentra erizada de dificultades
te'ricas y
&rcticas$ tanto en los distintos derec(os &ositivos como en la doctrina y en la /uris&rudencia$
los
estudiosos de diversas nacionalidades &roclaman (oy la necesidad de mane/ar en esta &arcela
del
sa"er /urdico unas re)las y unos criterios /urdicos racionalmente controla"les y$ &or ende$ no
discrecionales+1-. Eso$ /ustamente$ e2&lica el em&e3o de al)unos te'ricos encaminado a eri)ir
una
nueva rama del sa"er /urdico dotada de &lena autonoma 4el derec(o de las sanciones o de
las
consecuencias /urdicas4 "uscando$ sin duda$ &onerle coto al azar y a la ar"itrariedad$ tan
comunes
en la &rctica /udicial de nuestros &ases cuando se trata de estas materias+5-.
0esde lue)o$ o"srvese$ no se trata 4como a veces suele creerse4 de ela"orar una
6&enometra6$
sino de construir un derec(o que contri"uya al fortalecimiento de la se)uridad /urdica y de las
)arantas individuales$ ms all de los meros &ro"lemas &rcticos de determinaci'n y medici'n
de la
&ena$ contando con la concurrencia de as&ectos constitucionales$ &rocesales y criminol')icos
en esa
realizaci'n /urdica$ de tal manera que sea &osi"le el im&ulso y desarrollo de una verdadera
do)mtica de la medici'n de la &ena$ )estada )racias a la tarea con/unta de /ueces$
le)isladores y
estudiosos+7-.
8s las cosas 4des&us de mostrar los &atrones le)islativos ms usuales en el derec(o
com&arado4$ la &resente &onencia se ocu&a de los lineamentos centrales de la determinaci'n
de la
&ena en el !'di)o Penal Peruano de ,.99,$ e indica cules son los &rinci&ios que de"en
)o"ernar
este asunto. Finalmente$ &lantea al)unas refle2iones a manera de conclusi'n &ara am"ientar la
discusi'n.
II. Los sistemas ms usuales
Un e2amen atento del derec(o com&arado ense3a que son &osi"les$ &or lo menos$ seis formas
distintas de re)ular el asunto en los c'di)os &enales. ello$ o"vio es decirlo$ sin descartar los
sistemas
mi2tos que "e"en de dos o ms de esos modelos ori)inales+:-.
En &rimer lu)ar$ es via"le un sistema de ta"ulaci'n de a)ravantes y atenuantes con &enas fi/as$
al
estilo de lo esta"lecido en los c'di)os &enales francs de ,.;9, y "rasile3o de ,.<5=$ de la
mano de
una conce&ci'n filos'fica racionalista$ que muestra una inmensa desconfianza (acia el /uez. 0e
esta
manera$ se se3alan de forma r)ida las causas de a)ravaci'n y atenuaci'n esta"leciendo un
m2imo
cuando concurren a)ravantes$ un mnimo cuando se detectan atenuantes$ y una &ena
intermedia si
no e2isten ni unas ni otras o se duda en torno a su &resencia.
En se)undo lu)ar$ un modelo de ta"ulaci'n con se3alamiento de criterios )enerales de
tasaci'n$
se)uido de atenuantes y a)ravantes con &enas fle2i"les$ &ro&io del !'di)o Bvaro de ,.<,5$
acorde
con el cual se indican al)unas &autas )enerales &ara la im&osici'n de la &ena entre un mnimo
y un
m2imo se3alado &ara cada infracci'n 4dentro del cual de"e moverse el /uez4$ se)uidas de
unas
circunstancias de mayor y de menor &uni"ilidad.
2
8s mismo$ en tercer lu)ar$ un mtodo de &enas fle2i"les sin enunciaci'n de criterios )enerales$
como
el consa)rado en el !'di)o &enal francs de ,.<,=$ )racias al cual se se3ala un mnimo y un
m2imo
de &ena &ara realizar la tarea de medici'n$ aunque sin indicar 4como norma )eneral4 los
criterios
)enerales de medici'n de la misma.
Tam"in$ en cuarto lu)ar$ es via"le un r)imen de ta"ulaci'n de circunstancias con &enas
relativamente r)idas$ como el contenido en los !. P. Es&a3ol de ,.<11 +re&etido (asta ,.<;=- y
el !.
P. !olom"iano de ,.<5;. 8corde con este &rototi&o le)al$ se (ace un lar)o listado de
a)ravantes y
atenuantes y se esta"lece la tasaci'n de la &ena &artiendo de un marco se3alado en la ley &ara
cada
fi)ura$ a &artir de tres )rados de delito> al &rimero$ se a&lica el m2imo. al se)undo el trmino
medio
entre el m2imo y el mnimo. y al tercero el mnimo de la &ena.
?)ualmente$ en quinto lu)ar$ se &uede conce"ir un &atr'n de &enas fle2i"les sin enunciaci'n de
criterios )enerales$ con atenuantes )enricas no es&ecificadas$ que &ermita disminuir la &ena
en una
&ro&orci'n determinada +&or e/em&lo$ la se2ta &arte-$ como el se3alado en el !'di)o @anardelli
&ara
?talia de ,.<<9.
Finalmente$ es facti"le un sistema de criterios )enerales o f'rmulas sintticas con &enas
fle2i"les$
como el &lasmado en el !'di)o #uizo de 1, de diciem"re de ,.95;$ que se aseme/a "astante
4
aunque sim&lificndolo4 al vertido en el !'di)o Bvaro de ,.<,5. Aa &revisi'n de criterios
)enricos
de tasaci'n de la &ena (a sido retomada &or los !'di)os Peruano de ,.917 y ar)entino de
,.91,$
influenciados am"os &or los &royectos suizos. naturalmente$ una f'rmula del mismo corte se
o"serva$
aunque retocada$ en el actual 8rt. 7B del !. P. Peruano de ,.99,.
E2&licados los diversos sistemas le)ales es &ertinente$ a(ora$ detenerse en la forma como la
materia
(a sido re)ulada en al)unas de las ms influyentes le)islaciones contem&orneas que$ &or
su&uesto$
son &lasmaci'n de esos arqueti&os le)ales. En &rimer lu)ar$ de"e mencionarse el !'di)o
Penal
alemn cuya Parte Ceneral fue introducida en ,.9B9 y se encuentra vi)ente desde ,.9;:$ el
cual
esta"lece lo si)uiente en el D 7B 4que se encuentra u"icado dentro del Ttulo #e)undo
dedicado a la
cuantificaci'n le)al de la &ena4>
6Princi&ios de la medici'n de la &ena.
+,- Aa cul&a"ilidad del autor es fundamento &ara la medici'n de la &ena. #e
de"en tener en cuenta las consecuencias que son de es&erar de la &ena$
&ara la vida futura del autor en sociedad.
+1- En la medici'n el Tri"unal so&esar las circunstancias que (a"len a favor
y en contra del autor. 8l efecto se tomarn es&ecialmente en cuenta> los
motivos y los fines del autor. la actitud que deriva del (ec(o$ y la voluntad
em&leada en l. el )rado de infracci'n al de"er. la forma de e/ecuci'n y las
consecuencias cul&a"les del (ec(o. la vida del autor anterior a la comisi'n
del (ec(o$ sus relaciones &ersonales y econ'micas$ as como su
com&ortamiento con &osterioridad al (ec(o. sus esfuerzos encaminados
es&ecialmente a re&arar el da3o causado$ y el denuedo del autor diri)ido a
alcanzar un acuerdo indemnizatorio con la vctima.
+5- Aas circunstancias que son ya caractersticas del su&uesto de (ec(o
le)al$ no &ueden ser tenidas en cuenta6.
Esta f'rmula (a sido inter&retada$ casi de manera )eneralizada 4aunque son &lurales los
matices4$
en el sentido de que las &autas de determinaci'n de la &ena descansan tanto so"re la
cul&a"ilidad
del a)ente +&ara al)unos de"e (a"larse de un conce&to de 6cul&a"ilidad de medici'n de la
&ena6$
distinto a la cate)ora do)mtica del (ec(o &uni"le que lleva dic(o nom"re- como en los fines
&reventivos +(aciendo nfasis en la &revenci'n )eneral o en la es&ecial$ o en am"as con sus
diversas
variantes-+B-. Aa f'rmula alemana$ con li)eros cam"ios en su redacci'n$ (a sido co&iada &or el
le)islador &ara)uayo de ,.99; al e2&edir el nuevo !'di)o Penal$ vi)ente desde 1B de
noviem"re de
,.99< +!fr. 8rts. B: y ss.-.
3
Por su &arte$ en se)undo lu)ar$ el !'di)o Penal austriaco de ,.9;: en el Ttulo ?V$ destinado a
la
cuantificaci'n de la &ena 4si)uiendo &arcialmente el &rototi&o alemn4$ consa)ra los
&rinci&ios
)enerales en esta materia en el D 51$ en cuyo &rrafo ,E se afirma que la cul&a"ilidad del autor
es el
fundamento &ara la cuantificaci'n de la &ena$ sin mencionar los fines &reventivo es&eciales
que$ sin
em"ar)o$ &arecieran encontrar asidero en los DD 7, y 71 +clusula o &rinci&io de necesidad-
aunque
e2cluyendo 4en todo caso4 las consideraciones &reventivoF)enerales. En el &rrafo se)undo$
dis&one que la tasaci'n se de"e (acer teniendo en cuenta las circunstancias de atenuaci'n y
a)ravaci'n 4consa)radas$ res&ectivamente$ en los DD 55 y 57$ que no e2isten en la normativa
alemana4$ o&ortunidad en el cual concreta el &rinci&io de cul&a"ilidad y dis&one la &ro(i"ici'n
de la
do"le valoraci'n en este m"ito. En el &rrafo tercero desarrolla$ i)ualmente$ el &unto de
&artida
consa)rado en el &rrafo ,E.
En tercer lu)ar$ el !'di)o Penal ar)entino 4que (a servido &arcialmente de matriz al le)islador
&eruano4$ al ocu&arse del asunto en los artculos 7= y 7,$ dis&one>
640. En las &enas divisi"les &or raz'n de tiem&o o de cantidad$ los tri"unales
fi/arn la condenaci'n de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
a)ravantes &articulares a cada caso y de conformidad a las re)las del
si)uiente artculo.
41. 8 los efectos del artculo anterior$ se tendr en cuenta>
,E Aa naturaleza de la acci'n y de los medios em&leados &ara e/ecutarla y la
e2tensi'n del da3o y del &eli)ro causados.
1E Aa edad$ la educaci'n$ las costum"res y la conducta &recedente del su/eto$
la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir$ es&ecialmente la
miseria o la dificultad de )anarse el sustento &ro&io necesario y el de los
suyos$ la &artici&aci'n que (aya tomado en el (ec(o$ las reincidencias en
que (u"iera incurrido y los dems antecedentes y condiciones &ersonales$
as como los vnculos &ersonales$ la calidad de las &ersonas y las
circunstancias de tiem&o$ lu)ar$ modo y ocasi'n que demuestren su mayor o
menor &eli)rosidad.
El /uez de"er tomar conocimiento directo y de visu del su/eto$ de la vctima y
de las circunstancias del (ec(o en la medida requerida &ara cada caso6.
Esta &revisi'n le)al$ no o"stante sus &arentescos con el Positivismo ferriano que son
ino"/eta"les$ (a
sido entendida en el sentido de que el /uez de"e tener en cuenta a la (ora de im&oner la &ena
tanto el
ilcito cul&a"le 4ilcito o in/usto y cul&a"ilidad$ son conce&tos )radua"les4 como la
&ersonalidad del
a)ente+;-$ al com&s de los &rinci&ios del acto o del (ec(o$ de &rotecci'n de "ienes /urdicos y
de
cul&a"ilidad.
En cuarto lu)ar$ el !'di)o &enal italiano de ,.95=$ en el Ttulo Guinto dedicado a la
6Modificaci'n$
a&licaci'n y e/ecuci'n de la &ena6$ se3ala en el ca&tulo ? del mismo en los 8rts. ,51 y ,55 lo
si)uiente>
6Art. 132. Poder discrecional del /uez en la a&licaci'n de la &ena. Amites.
0entro de los lmites fi/ados &or la ley$ el /uez a&licar la &ena
discrecionalmente. &ero de"er indicar los motivos que /ustifiquen el uso de
ese &oder discrecional.
En el aumento o en la disminuci'n de la &ena$ no se &odrn e2ceder los
lmites esta"lecidos &ara cada es&ecie de &ena$ e2ce&tuados los casos
e2&resamente determinados &or la ley6.
4
Art. 133. Cravedad de la infracci'n. 8&reciaci'n &ara los efectos de la &ena.
En el e/ercicio del &oder discrecional indicado en el artculo anterior$ el /uez
de"er tener en cuenta la )ravedad de la infracci'n$ deducindola>
,- 0e la naturaleza$ de la es&ecie$ de los medios$ del o"/eto$ del tiem&o$ del
lu)ar y de cualquier otra modalidad de la acci'n.
1- 0e la )ravedad del da3o o del &eli)ro ocasionados a la &ersona ofendida
&or la infracci'n.
5- 0e la intensidad del dolo o del )rado de la cul&a.
El /uez tam"in de"er tener en cuenta la ca&acidad del cul&a"le &ara
delinquir$ deducindola>
,- 0e los motivos &ara delinquir y del carcter del reo.
1- 0e los antecedentes &enales y /udiciales del reo y$ en )eneral$ de la
conducta y la vida de ste$ anteriores a la infracci'n.
5- 0e su conducta contem&ornea al delito$ o su"si)uiente a este.
7- 0e las condiciones de vida individual$ familiar y social del reo6.
Haturalmente$ esta re)ulaci'n$ al &osi"ilitar dismiles inter&retaciones$ dista muc(o de ser
&recisa y
clara como &ara tenerla de &rototi&o de &revisi'n le)al+<-.
En quinto lu)ar$ el !'di)o Penal es&a3ol de ,.99: no trae una norma tan am&lia como la de los
!'di)os colom"iano$ ar)entino y &eruano. sin em"ar)o$ en 8rt. BB 4de manera muy similar al
8rt.
B,$ 7I del !. P. de ,.9;5> 6la mayor o menor )ravedad del (ec(o y la &ersonalidad del
delincuente6+9-4 se3ala diversas re)las$ en la &rimera de las cuales dis&one>
6Art. 66. En la a&licaci'n de la &ena$ los %ueces o tri"unales o"servarn$
se)*n (aya o no circunstancias atenuantes o a)ravantes$ las si)uientes
re)las>
,I. !uando no concurrieren circunstancias atenuantes ni a)ravantes o
cuando concurran unas y otras$ los %ueces o Tri"unales individualizarn la
&ena im&oniendo la se3alada &or la ley en la e2tensi'n adecuada a las
circunstancias &ersonales del delincuente y a la mayor o menor )ravedad del
(ec(o$ razonndolo en la sentencia6.
0e aqu se infiere$ sin duda$ que se de"e atender tanto a las circunstancias &ersonales del
delincuente como a la mayor o menor )ravedad del (ec(o$ &autas que tam"in se des&renden
de los
8rts. B:., y 7 a&artado tercero+,=-. asimismo$ en los 8rts. 1, y 11 se &revn las circunstancias de
atenuaci'n y de a)ravaci'n.
8(ora "ien$ al vi)ente sistema es&a3ol se le &odran ad/udicar las si)uientes notas> en &rimer
lu)ar$ a
diferencia de la le)islaci'n anterior$ no divide las &enas en )rados sino que se3ala la duraci'n
m2ima y mnima de cada una de ellas. en se)undo lu)ar$ &ermite que el /uez se mueva con
li"ertad
a la (ora de ele)ir la cantidad de &ena si no concurren circunstancias de a)ravaci'n o de
atenuaci'n.
En tercer lu)ar$ como ya se di/o$ esta"lece un catlo)o de circunstancias modificativas de la
res&onsa"ilidad criminal$ sean atenuantes o a)ravantes. y$ finalmente$ en cuarto lu)ar$ se3ala
tam"in de manera ta2ativa los efectos &unitivos que tiene la &artici&aci'n en el delito$ su )rado
de
e/ecuci'n$ o el concurso de delitos+,,-.
5
En se2to lu)ar$ dentro de los c'di)os ms recientes de"e mencionarse el Portu)us$ cuya
*ltima )ran
reforma data de ,.99:$ que en los 8rts. ;= a ;9$ #ecci'n &rimera del !a&tulo !uarto del Ttulo
Tercero 4!onsecuencias %urdicas del (ec(o4$ dis&one lo &ertinente so"re la materia. En
efecto$ en
el 8rt. ;, 4norma que recuerda$ &ara me/orarla$ el D 7B del !'di)o &enal alemn4 re)ula lo
atinente
a las &autas &ara la determinaci'n de la &ena e indica que ella se (ar 6dentro de los lmites
definidos
en la ley6 a &artir 6de la cul&a"ilidad del a)ente y de las e2i)encias de &revenci'n6 +&rrafo ,-.
as
mismo$ esta"lece diversos criterios en los que desarrolla los dos &untos de &artida en seis
literales
+!fr. &rrafo 1-. y dis&one que en la sentencia se de"en indicar e2&resamente los fundamentos
de la
medida de la &ena +!fr. &rrafo 5-. En el 8rt. ;1 se refiere a los eventos de atenuaci'n es&ecial
de la
&ena$ y en el 8rt. ;5 se3ala las &autas a se)uir en estos casos. y$ finalmente$ en el 8rt. ;7
dis&one la
dis&ensa de &ena en sanciones de corta duraci'n +(asta seis de meses de &risi'n$ y multa de
(asta
,1= das-.
En s&timo lu)ar$ el !'di)o &enal suizo destina el ca&tulo se)undo del Ttulo Tercero 4
dedicado a
las &enas$ las medidas de se)uridad y otras medidas4$ intitulado 6Aa fi/aci'n de la &ena6 +8rts.
B5 a
B9-$ a re)ular el asunto> en el 8rt. B5 esta"lece como re)la )eneral$ que el /uez fi/ar la &ena
con
"ase en la cul&a"ilidad del delincuente$ aunque teniendo en cuenta los m'viles$ los
antecedentes$ y
las condiciones &ersonales del a)ente+,1-. en el 8rt. B7 se3ala e2&resamente al)unas
circunstancias
que aten*an la &ena. y$ en el 8rt. B: indica los efectos de la atenuaci'n. 8 su turno$ el 8rt. BB
&rev
qu (acer en casos de atenuaci'n li"re de la &ena$ mientras que en el 8rt. BB "is 4dis&osici'n
introducida en ,.9<94 esta"lece la &osi"ilidad de renunciar a la sanci'n$ a la revocaci'n de la
condena condicional$ o a li"eraci'n condicional$ cuando el autor de la infracci'n 6(a sido
afectado
directamente con las consecuencias de su acto$ al &unto de que una &ena sera
ina&ro&iada64. 8s
mismo$ en el B; re)ula la &osi"ilidad de a)ravar la &ena dadas ciertas situaciones. en el 8rt. B<
se
ocu&a del concurso de infracciones o de leyes &enales. y$ &ara culminar$ en el B9 anuncia la
im&utaci'n del tiem&o de la detenci'n &reventiva como &arte cum&lida de la &ena.
En octavo lu)ar$ de"e mencionarse el modelo colom"iano &lasmado en el !. P. de 17 de %ulio
de
1.=== +Aey :99-$ susce&ti"le de ser u"icado como una f'rmula mi2ta. En efecto$ as sucede en
los
8rts. :9 a B, 4a los que acom&a3a un am&lio listado de las circunstancias de mayor y de
menor
&uni"ilidad$ en los 8rts. :: y :<4 que es "ueno transcri"ir>
68JTK!UAL :9 F Motivaci'n del &roceso de individualizaci'n de la &ena.
Toda sentencia de"er contener una fundamentaci'n e2&lcita so"re los
motivos de la determinaci'n cualitativa y cuantitativa de la &ena.
8JTK!UAL B= M Parmetros &ara la determinaci'n de los mnimos y
m2imos a&lica"les. Para efectuar el &roceso de individualizaci'n de la &ena
el sentenciador de"er fi/ar$ en &rimer trmino$ los lmites mnimos y
m2imos en los que se (a de mover. Para ello$ y cuando (u"iere
circunstancias modificadoras de dic(os lmites$ a&licar las si)uientes re)las>
,.F #i la &ena se aumenta o disminuye en una &ro&orci'n determinada$ sta
se a&licar al mnimo y al m2imo de la infracci'n "sica.
1.F #i la &ena se aumenta (asta en una &ro&orci'n$ sta se a&licar al
m2imo de la infracci'n "sica.
5.F #i la &ena se disminuye (asta en una &ro&orci'n$ sta se a&licar al
mnimo de la infracci'n "sica.
7.F #i la &ena se aumenta en dos &ro&orciones$ la menor se a&licar al
mnimo y la mayor al m2imo de la infracci'n "sica.
:.F #i la &ena se disminuye en dos &ro&orciones$ la mayor se a&licar al
mnimo y la menor al m2imo de la infracci'n "sica.
6
8JTK!UAL B,. M Fundamentos &ara la individualizaci'n de la &ena.
Efectuado el &rocedimiento anterior$ el sentenciador dividir el m"ito
&unitivo de movilidad &revisto en la ley en cuartos> uno mnimo$ dos medios y
uno m2imo.
El sentenciador s'lo &odr moverse dentro del cuarto mnimo cuando no
e2istan atenuantes ni a)ravantes o concurran *nicamente circunstancias de
atenuaci'n &unitiva$ dentro de los cuartos medios cuando concurran
circunstancias de atenuaci'n y de a)ravaci'n &unitiva$ y dentro del cuarto
m2imo cuando *nicamente concurran circunstancias de a)ravaci'n &unitiva.
Esta"lecido el cuarto o cuartos dentro del que de"er determinarse la &ena$
el sentenciador la im&ondr &onderando los si)uientes as&ectos> la mayor o
menor )ravedad de la conducta$ el da3o real o &otencial creado$ la
naturaleza de las causales que a)raven o aten*en la &uni"ilidad$ la
intensidad del dolo$ la &reterintenci'n o la cul&a concurrentes$ la necesidad
de &ena y la funci'n que ella (a de cum&lir en el caso concreto.
8dems de los fundamentos se3alados en el inciso anterior$ &ara efectos de
la determinaci'n de la &ena$ en la tentativa se tendr en cuenta el mayor o
menor )rado de a&ro2imaci'n al momento consumativo y en la com&licidad el
mayor o menor )rado de eficacia de la contri"uci'n o ayuda6.
L"viamente$ se trata de una &revisi'n le)al muy am&lia que de"e inter&retarse en armona con
las
normas rectoras de la ley &enal colom"iana$ en es&ecial con los 8rts. 5$ 7 y ,1+,5-$ y que se
&resta a
&lurales y dismiles inter&retaciones las mismas que$ te2tos como el alemn de ,.9B9$ (an
suscitado.
Finalmente$ no de"e olvidarse que en el derec(o an)losa/'n e2iste un &atr'n diferente al de los
modelos del derec(o occidental euro&eo$ caracterizado &or dos situaciones> de un lado$ la
&osi"ilidad
de que la &ena sur/a de acuerdos entre las &artes +/uez$ sindicado y fiscal-$ los llamados &lea
"ar)ainin). y$ del otro$ la e2istencia de mecanismos que$ a &osteriori$ &ermiten restrin)ir el
alcance de
esos acuerdos mediante la a&licaci'n de &autas estrictas de tasaci'n de la &ena$ mecanismo
que se
conoce como las sentencin) )uidelines+,7-.
III. El modelo peruano
Para un me/or entendimiento del asunto es &ertinente dividir la materia en distintos ac&ites$ los
mismos que se corres&onden con las diversas situaciones &revistas en el estatuto &enal en
estudio.
A. Ubicacin.
El sistema de &enas ado&tado &or el !'di)o en comento es muy similar al vi)ente en otros
estatutos
&unitivos del continente 4&insese en los colom"ianos de ,.9<= y 1.===4$ dado que el mismo
se
(ace descansar$ casi como alternativa *nica de luc(a contra la criminalidad$ so"re las &enas
&rivativas de li"ertad +el 9:N+,:--. &or eso$ &oca trascendencia &rctica tienen las otras tres
modalidades de sanci'n re)uladas en el Ttulo ??? del Ai"ro &rimero> restrictivas de li"ertad$
limitativas
de derec(os$ y la multa +!fr. 8rt. 1<-+,B-. Haturalmente$ ello marca un a)udo contraste con
sistemas
&unitivos ms avanzados como el alemn$ que 4se)*n datos de ,.9<9$ reafirmados en la
*ltima
dcada4 al <5N de los condenados &or delitos comunes les im&one &ena de multa$ al ,1N les
atri"uye &ena &rivativa de li"ertad sus&endida$ y s'lo al BN &ena &rivativa de li"ertad
efectiva+,;-. Este
dato estadstico$ que tiene (ondas re&ercusiones en los &lanos criminol')ico y &oltico criminal$
de"e
ser muy tenido en cuenta a la (ora de e2aminar las &autas de individualizaci'n de la &ena
&revistas$
m2ime cuando los estudiosos tienden a tomar como marco de referencia las ela"oraciones
forneas.
. Los !undamentos constitucional " le#al. Ho &arece &osi"le e2aminar los criterios de
determinaci'n de la &ena en el 0erec(o &enal &eruano vi)ente +!fr.
7
8rts. 7: y 7B-$ (aciendo a"stracci'n de los &rinci&ios )enerales &lasmados en los 8rts. ? a O del
Ttulo
&reliminar del estatuto re&resor+,<- que$ a su turno$ son verdaderos desarrollos de las
dis&osiciones
constitucionales 4en es&ecial los 8rts. ,$ 1$ 5$ ,5<$ ,59$ ,B14 y de las normas &ertinentes de
la
0eclaraci'n Universal de los 0erec(os Pumanos. L"viamente$ &or tratarse de autnticas
directrices
(ermenuticas$ esos a2iomas estn llamados a servir de orientaci'n &ara todo el sistema
&enal$ y$ en
&articular$ &ara la &ro"lemtica de la determinaci'n de la &ena$ &or lo cual no &ueden ser
soslayados
&or el intr&rete$ el analista$ o el administrador de %usticia.
8(ora "ien$ si)uiendo esas directrices constitucionales 4&ara el caso las contenidas en la
!arta
Fundamental de ,.9954 y le)ales$ el le)islador de ,.99, (a conce"ido las &autas
corres&ondientes
en el !a&tulo ??$ del Ttulo ???$ "sicamente en los 8rts. 7: y 7B$ los cuales dis&onen lo
si)uiente>
6Art$culo 4%&. FEl /uez$ al momento de fundamentar y determinar la &ena$
de"er tener en cuenta>
,. Aas carencias sociales que (u"iere sufrido el a)ente.
1. #u cultura y sus costum"res. y
5. Aos intereses de la vctima$ de su familia o de las &ersonas que de ella de&enden6.
Art$culo 46&. M Para determinar la &ena dentro de los lmites fi/ados &or la
ley$ el %uez atender la res&onsa"ilidad y )ravedad del (ec(o &uni"le
cometido$ en cuanto no sean es&ecficamente constitutivas del (ec(o &uni"le
o modificatorias de la res&onsa"ilidad$ considerando es&ecialmente>
,. Aa naturaleza de la acci'n.
1. Aos medios em&leados.
5. Aa im&ortancia de los de"eres infrin)idos.
7. Aa e2tensi'n del da3o o &eli)ro causados.
:. Aas circunstancias de tiem&o$ lu)ar$ modo y ocasi'n.
B. Aos m'viles y fines.
;. Aa unidad o &luralidad de los a)entes.
<. Aa edad$ educaci'n$ situaci'n econ'mica y medio social.
9. Aa re&araci'n es&ontnea que (u"iere (ec(o del da3o.
,=. Aa confesi'n sincera antes de (a"er sido descu"ierto. y
,,. las condiciones &ersonales y circunstancias que lleven al conocimiento del a)ente.
El %uez de"e tomar conocimiento directo del a)ente y$ en cuanto sea &osi"le
o *til$ de la vctima6.
'. La !undamentacin " la determinacin de la pena en sentido amplio. Alcances del Art.
4%.
1. El ori)en de la f'rmula. Este te2to$ que no armoniza con el &lasmado en el 8rt. 7B$ fue
confeccionado tomando como &unto de &artida el 8rt. 7B del Proyecto de reformas a la Parte
)eneral
del !'di)o &enal de la Haci'n 8r)entina$ &resentado &or los 0i&utados Hacionales Hestor Per
y
Lscar A. Fa&&iano$ de la Bancada del Partido %usticialista$ donde s tiene una e2&licaci'n
co(erente+,9-. de all$ al &arecer$ lo tomaron los redactores del !'di)o de ,.99,+1=-.
2. Aas situaciones &revistas en la dis&osici'n. El te2to le)al enfrenta al intr&rete ante dos
&revisiones
distintas> de un lado$ em&lea los conce&tos de fundamentaci'n y de determinaci'n de la &ena
4
noci'n diversa a la de determinaci'n de la &ena 6dentro de los lmites fi/ados &or la ley6$
consa)rada
en el 8rt. 7B4. y del otro$ se3ala tres &autas )enricas &ara que el funcionario /udicial cum&la
con
dic(as tareas> las carencias sociales sufridas &or el a)ente. su cultura y costum"res. y los
intereses
de la vctima$ de su familia$ o de quienes de&enden de ella. Por ello$ &arece &ertinente
ocu&arse de
cada uno de estos asuntos.
8
En lo que res&ecta a la &rimera de las situaciones anotadas$ la norma consi)na dos conce&tos
diferentes. En &rimer lu)ar$ el de la fundamentaci'n de la &ena$ esto es$ el &roceso mediante el
cual
el /uez o fallador indica cul es el cimiento$ raz'n de ser$ o &rinci&io$ so"re el cual edifica la
tasaci'n
de la sanci'n o sanciones a im&oner$ o sea$ los ar)umentos /urdicos fundamentados en
criterios
racionales que sustentan su decisi'n+1,-. en otras &ala"ras> la dis&osici'n reafirma la e2i)encia
constitucional+11- se)*n la cual se de"en cimentar adecuadamente las resoluciones /udiciales$ de
tal
manera que al condenado no se le sor&renda con tasaciones de la &ena ca&ric(osas que$ &or
lo
dems$ tam"in contraran la Aey de Aeyes en cuanto consa)ra como modelo de convivencia
comunitaria el &ro&io de un Estado #ocial y 0emocrtico de 0erec(o$ fundado en la di)nidad
de la
&ersona (umana +!fr. 8rts. , y 75 de la !onst.-. 8s las cosas$ &ues$ &or &erentorias
dis&osiciones de
orden constitucional y le)al$ el /uez &eruano est o"li)ado a e2&oner las circunstancias que son
decisivas en el &roceso de determinaci'n de la &ena$ sea que se le entienda en un sentido
estricto o
en uno am&lio.
El se)undo conce&to es el de la determinaci'n de la &ena$ esto es$ aquella tarea com&rensiva
de
todas las cuestiones relativas a la im&osici'n y e/ecuci'n de la sanci'n &enal$ como las
atinentes a
los fen'menos de la condena condicional$ la reserva del fallo condenatorio$ la conversi'n de la
&ena
&rivativa de li"ertad no mayor de dos a3os en &ena de multa$ o la conversi'n de la &ena de
multa no
&a)ada en &ena &rivativa de li"ertad$ y$ &or su&uesto$ la fi/aci'n de &lazos &ara el &a)o de la
multa$
etc.. esto es$ se &arte de una noci'n am&lia de tal fi)ura. Ho se refiere$ &ues$ el codificador en
el 8rt.
7: a la noci'n estricta utilizada &or el 8rt. 7B$ al tenor de la cual se entiende &or determinaci'n
de la
&ena la o&eraci'n mental mediante la cual el %uez$ en concreto$ una vez e2aminadas las
diversas
cate)oras del (ec(o &uni"le$ fi/a$ &recisa$ se3ala cuales son las sanciones im&oni"les al
tras)resor
de la ley &enal. esto es$ la determinaci'n de la &ena dentro del marco &unitivo$ acorde con la
cul&a"ilidad &or el (ec(o.
Aa anterior distinci'n se im&one$ &ues de lo contrario sera im&osi"le armonizar el te2to del 8rt.
7B 4
redactado a &artir del 8rt. 7, del !. P. 8r)entino de ,.91,4 con el del 8rt. 7: 4que se deriva
del
Proyecto ar)entino mencionado ms arri"a4$ y ste *ltimo terminara so"rando o &osi"ilitando
una
du&licidad de &atrones de individualizaci'n de la &ena$ llamada a sem"rar el caos y la
confusi'n$
so"re todo cuando se &iensa en las &autas contenidas en el Ttulo &reliminar del !'di)o. 8s$
&or lo
dems$ lo (a &ro&uesto la &ro&ia doctrina+15-.
3. Aos criterios aco)idos. Tres son las &autas &ara cum&lir con las tareas mencionadas$ en
sentido
am&lio> en &rimer lu)ar$ se de"en tener en cuenta las carencias sociales del a)ente$ con lo cual
se
consa)ra el llamado &rinci&io de la coFcul&a"ilidad o corres&onsa"ilidad de la sociedad en la
comisi'n
del delito+17-$ recordando similar &revisi'n le)al en el !'di)o &enal ar)entino> 6es&ecialmente la
miseria
o la dificultad de )anarse el sustento &ro&io necesario y el de los suyos6 en la que$ /ustamente$
la
doctrina de aqul &as 4citada &or la &eruana4 ve tal fi)ura+1:-. 0esde lue)o$ la introducci'n de
este
a&ote)ma &one de &resente el (ec(o de que uno de los criterios de la cuantificaci'n &enal
&eruana
es el )rado de in/usto$ &ues$ como dice la doctrina )auc(a$ 6en este caso$ el mismo in/usto es
menor y
no *nicamente la cul&a"ilidad6+1B-.
En se)undo lu)ar$ &ensando en el a)ente$ de"en evaluarse 6su cultura y sus costum"res6 4
que es
similar al 8rt. 7, ar)entino> 6...la educaci'n$ las costum"res6$ con &recedentes en el Proyecto
de
!'di)o Penal de ,.9<9$ en su 8rt. := inc. 14$ con lo cual se alude al )rado de cul&a"ilidad que
ca"e
deducirle al autor$ en cuanto que su formaci'n cultural y el refinamiento o no de sus
costum"res$
demuestran un mayor o menor )rado de re&roc(a"ilidad o de e2i)i"ilidad. 0e esta manera$
&ues$ al
mismo tiem&o que se reitera la f'rmula de la coFcul&a"ilidad ya mencionada$ se recuerda el
carcter
&luricultural de la sociedad &eruana$ destacado &or el te2to del 8rt. 1 n*m. ,9 de la
!onstituci'n> 6...el
Estado reconoce y &rote)e la &luralidad tnica y cultural de la Haci'n6+1;-.
8s mismo$ en tercer lu)ar$ se (ace referencia a 6los intereses de la vctima$ de su familia o de
las
&ersonas que de ella de&enden6 +n*m. 5-$ con lo cual se quiere llamar la atenci'n so"re una
&ro"lemtica medular en el 0erec(o &enal contem&orneo> el &a&el que cum&le el afectado
con la
infracci'n a la ley &enal. 0es)raciadamente$ la f'rmula se (a quedado corta+1<- y a&enas s se
(a
(ec(o referencia a uno de los t'&icos relacionados con el asunto> el atinente al da3o causado a
la
vctima$ sus familiares y alle)ados$ que es una cuesti'n &osterior al (ec(o mismo y que$ como
tal$
nada tiene que ver con el in/usto y la cul&a"ilidad. desde lue)o$ lo que s est ntimamente
9
relacionado con el in/usto 4&or ende$ con su )raduaci'n4$ es lo atinente al &a&el )eneral del
afectado dentro del delito+19- temtica que$ se re&ite$ no (a quedado com&rendida en el te2to.
8s las cosas$ el t'&ico en e2amen no re&resenta una &auta inde&endiente &ara la tasaci'n de
la
&ena$ sino un verdadero factor &osterior que de todas maneras o&era como verdadero
correctivo de
los dos criterios iniciales.
Ho o"stante lo dic(o$ &arece indiscuti"le que los dos &rimeros criterios cuando se refieren a la
&ersonalidad del a)ente 4sea &ara enfatizar en sus carencias sociales$ su cultura y sus
costum"res4$ tam"in tienen en cuenta necesidades &reventivoFes&eciales de cara a la
resocializaci'n del reo +&revenci'n es&ecial &ositiva- que o&eran en la medici'n de la &ena en
un
sentido am&lio$ como ocurre cuando el /uez se ocu&a de la &rocedencia o no de la sus&ensi'n
de la
e/ecuci'n de la &ena$ de la reserva del fallo condenatorio$ de la e2enci'n de &ena$ de las
conversiones de &ena$ etc. +!fr. 8rts. 7, y ss.. :1 y ss.. :; y ss.. B1 y ss.-$ en los cuales se
requieren
consideraciones que tocan con dic(a finalidad de la &ena. 8s las cosas$ cuando se &iensa en
la
determinaci'n de la &ena en sentido am&lio$ de"en tenerse en cuenta no s'lo los fines
retri"utivos
sino los &reventivo es&eciales +&ositivos-.
(. La determinacin de la pena en sentido estricto " el Art. 46.
1. El ori)en de la f'rmula. Aa &revisi'n le)al contenida en esta dis&osici'n tiene como &rimer
antecedente el 8rt. :, del !. P. de ,.917$ so"re todo &orque a &artir de ella se (ace la menci'n
de los
once criterios de tasaci'n ya transcritos aunque$ a diferencia del inciso ,E del 8rt. :, 4que
(aca
descansar dic(o &roceso en 6la cul&a"ilidad y el &eli)ro del a)ente64$ el inciso &rimero de la
actual
se refiere a 6la res&onsa"ilidad y )ravedad del (ec(o &uni"le cometido6. 8s mismo$ la norma
e2aminada tiene un inne)a"le se)undo antecedente en el 8rt. 7, del !'di)o Penal 8r)entino
de
,.91, 4en cuya confecci'n tuvieron su influ/o los 8rts. 9= a 9B del !'di)o Bvaro de ,.<,5$
amn de
los &royectos de !'di)o &enal suizos$ cuya ascendencia so"re el !'di)o &eruano de ,.917 es
tam"in evidente+5=-4$ aunque limndole ciertas e2&resiones de claro alcance &eli)rosista.
2. Aos criterios aco)idos. #i es cierto que 6la res&onsa"ilidad y )ravedad del (ec(o &uni"le6 son
las
"ases de tasaci'n de la &ena a las que de"e acudir el /uez$ ello si)nifica que tanto las nociones
de
in/usto como la de cul&a"ilidad 4res&onsa"ilidad en sentido estricto4 suministran las dos
&autas
)enricas de tasaci'n de la &ena> el )rado de in/usto y el )rado de cul&a"ilidad+5,-$ notas &ro&ias
de un
derec(o &enal orientado (acia la retri"uci'n entendida como limite al e/ercicio del ius &uniendi
del
Estado$ acorde con los &rinci&ios del acto$ de &rotecci'n de "ienes /urdicos$ de cul&a"ilidad$ y
de
&ro&orcionalidad +cfr. 8rts. ??$ ?V$ V?? y V??? del Ttulo Preliminar-.
0esde lue)o$ resulta e2tra3o que ni en el 8rt. ? +6Este !'di)o tiene &or o"/eto la &revenci'n de
delitos
y faltas como medio &rotector de la &ersona (umana y de la sociedad6- ni en el ?O del citado
Ttulo
+6Aa &ena tiene funci'n &reventiva$ &rotectora y resocializadora6- 4que confunde los fines con
las
funciones4 se (aya mencionado el fin retri"utivo de la &ena que$ o"viamente$ se infiere no
s'lo de
las dis&osiciones aca"adas de citar sino del &ro&io 8rt. 7B. 0e entrada se o"serva$ &ues$ una
incon)ruencia manifiesta en una materia que no admite du"itaciones$ como es la del en)rana/e
filos'fico que anima a un determinado &le2o normativo+51-.
Por su&uesto$ los dos criterios centrales de la individualizaci'n de la &ena en sentido estricto
a&arecen desarrolladas en los once numerales contenidos en la dis&osici'n$ y se corres&onden
con
las mismas &autas tenidas en cuenta &or el le)islador al momento de se3alar las &enas en las
normas
vertidas en la Parte es&ecial. naturalmente$ tn)ase en cuenta$ a diferencia del le)islador
colom"iano
del 1.===+55-$ el codificador &eruano no &rev dis&osiciones de corte )enrico destinadas a
re)ular un
listado detallado de las circunstancias de atenuaci'n y de a)ravaci'n+57- aunque$ como lue)o se
advierte +?nfra F y C-$ s se enlistan en la Parte )eneral eventos que cum&len dic(o cometido.
3. Aas once &autas del inc. ,E del 8rt. 7B. #on varios los as&ectos que es necesario &recisar
&ara un
me/or entendimiento del te2to. En &rimer lu)ar$ la norma dis&one que la individualizaci'n de la
&ena
se de"e (acer dentro de los 6lmites fi/ados &or la ley6$ &orque el !'di)o en comento 4como
norma
)eneral4 se3ala en su Parte es&ecial un marco &enal determinado dentro del cual se de"e
mover el
/uz)ador$ constituido &or un mnimo y un m2imo$ que &osi"ilita al /uez una relativa &otestad de
o"rar.
10
L"vio es decirlo$ &or sustracci'n de materia$ ello no es &osi"le en tratndose de la &ena
&rivativa de
li"ertad de carcter &er&etuo se3alada en el !'di)o 4cuya constitucionalidad$ de cara a lo
esta"lecido en los 8rts. ,$ 1 y 5 de la !arta$ es ms que dudosa4$ &ues se trata de una
conminaci'n
&enal im&osi"le de ser )raduada dada su duraci'n indeterminada+5:-$ y s'lo se e2&lica en cuanto
que
el le)islador acude a criterios &reventivoF)enerales ne)ativos &ara intimidar o aterrorizar al
con)lomerado social.
8s mismo$ en se)undo lu)ar$ el inciso en comento consa)ra el llamado &rinci&io de la
in(erencia o
de la &ro(i"ici'n de la do"le valoraci'n+5B-$ cuando dis&one que los criterios de determinaci'n de
la
&ena en sentido estricto 46el %uez atender +sic- la res&onsa"ilidad y )ravedad del (ec(o
&uni"le
cometido64$ s'lo se toman en consideraci'n a condici'n de que no (ayan sido &revistos &or la
misma ley &enal como elementos constitutivos de la res&ectiva fi)ura &uni"le$ o com&orten
modificaci'n de la res&onsa"ilidad. en otras &ala"ras> aquellos elementos que sean de la
esencia de
los ti&os &enales res&ectivos$ o que (ayan sido se3alados al redactar las fi)uras &uni"les en la
Parte
Es&ecial del !'di)o$ o en el derec(o &enal com&lementario$ no &odrn ser em&leados de
nuevo en
esta eta&a$ &orque se violentara el &rinci&io del non "is in idem. 8s se infiere$ con toda
claridad$ del
a&arte res&ectivo del te2to le)al> 6...en cuanto no sean es&ecficamente constitutivas del (ec(o
&uni"le o modificatorias de la res&onsa"ilidad6.
En tercer lu)ar$ se mencionan en once numerales las situaciones es&eciales que el %uez de"e
tener
en cuenta &ara valorar el )rado de in/usto y el )rado de cul&a"ilidad del a)ente. En efecto$
dentro de
las &autas del &rimer orden de"en mencionarse las si)uientes> la naturaleza de la acci'n +n*m.
,-$ los
medios em&leados +n*m. 1-$ y la e2tensi'n del da3o o &eli)ro causados +n*m. 5- 4tam"in
&lasmadas en 8rt. 7, del !'di)o &enal ar)entino4$ aunque (u"iera "astado con mencionar la
&rimera &ara com&render las dos *ltimas+5;-. de i)ual forma+5<-$ se se3ala como re)la del mismo
)nero
la concerniente a 6las circunstancias de tiem&o$ lu)ar$ modo y ocasi'n6 +n*m. :- 4tam"in
re&itiendo
casi te2tualmente el 8rt. 7, inciso ,Q$ n*m. 1Q$ del !'di)o de la Haci'n 8r)entina4. 8s mismo$
se
(ace referencia a 6la unidad o &luralidad de los a)entes6 +n*m. ;-$ com&rendiendo los diversos
casos
de concurso de &ersonas en el (ec(o &uni"le +&artici&aci'n criminal en sentido am&lio-$ yendo
desde
las diversas formas de autora +autora directa$ autora mediata$ coautora$ &revistas en el 8rt.
15 del
!'di)o- (asta las modalidades de &artici&aci'n criminal en sentido estricto +insti)aci'n y
com&licidad$
a que (acen referencia los 8rts. 17 y 1:-+59-. o"viamente$ esta *ltima &revisi'n le)al es ms
clara que
la contenida en el 8rt. 7, del !'di)o 8r)entino cuando (a"la de 6la &artici&aci'n que (aya
tomado en
el (ec(o6 el a)ente.
Tam"in$ se re)ulan 6los m'viles y fines6 +n*m. B- que animan al autor "uscando auscultar cul
era el
contenido de su voluntad al momento de realizar la tras)resi'n a la ley &enal$ esto es$ se
&ersi)ue
&recisar el )rado de in/usto que que&a atri"uirle +desvalor de acci'n-. naturalmente$ como
)ramaticalmente am"as e2&resiones son sin'nimas$ el le)islador (a"ra )anado en claridad
refirindose s'lo a los 6fines6 que (ayan motivado al autor a realizar el in/usto. Finalmente$
tam"in
su&one una referencia al )rado de in/usto la f'rmula vertida en el n*m. 5$ cuando e2&resa que
&ara la
individualizaci'n de la &ena se de"e tener en cuenta 6la im&ortancia de los de"eres infrin)idos6$
&ues
se &retende &recisar la mayor o menor afectaci'n de los "ienes /urdicos +desvalor de
resultado- que$
de contera$ conllevan una tras)resi'n es&ecial de ciertos valores ticoFsociales +desvalor de
acci'n-$
en la medida en que los 6de"eres6 s'lo tienen re&ercusi'n &enal en tanto se traduzcan en una
amenaza o lesi'n &ara el "ien /urdico tutelado$ como lo e2i)e de manera &erentoria el 8rtculo
?V del
Ttulo Preliminar.
?)ualmente$ en se)undo lu)ar$ a&arecen clarsimas referencias al )rado de cul&a"ilidad en los
si)uientes eventos del 8rt. 7B> 6la edad$ educaci'n$ situaci'n econ'mica y medio social6 +n*m.
<- que$
&or lo dems$ es re&etici'n &arcial del se)undo criterio contenido en el 8rt. 7: +6la cultura y sus
costum"res6-. &or su&uesto$ estos t'&icos al aludir a la &ersonalidad del autor son indicativos
de su
ca&acidad de auto)o"ernarse$ de donde ca"e inferir un mayor o menor )rado de e2i)i"ilidad a
la (ora
de formular el /uicio de cul&a"ilidad+7=-. Tam"in$ sucede lo mismo con la &rimera &arte de la
redacci'n
consi)nada en el n*m. ,, cuando (a"la de 6las condiciones &ersonales6 del a)ente$ (aciendo
una
menci'n clara de la &ersonalidad del autor$ aunque tam"in se conci"e este te2to desde la
&ers&ectiva del )rado de in/usto+7,-. ello$ desde lue)o$ im&lica tener en cuenta el )rado de
cul&a"ilidad
a la (ora de tasar la &ena im&oni"le al tras)resor de la ley &enal$ de&endiendo de la mayor o
menor
e2i)i"ilidad que le que&a &or la realizaci'n del in/usto. !osa distinta sucede con la confusa e
ininteli)i"le se)unda &arte$ en cuanto se refiere a las 6circunstancias que lleven al conocimiento
del
11
a)ente6$ que no tiene nin)*n contenido definido y resulta convertida en un verdadero )alimatas
no
susce&ti"le de ser a&licada.
8(ora "ien$ en tercer lu)ar$ a&arecen los te2tos &lasmados en los n*ms. 9 y ,=$ esto es$ 6la
re&araci'n es&ontnea que (u"iere (ec(o del da3o6$ y 6la confesi'n sincera antes de (a"er
sido
descu"ierto6$ que no su&onen referencias e2&resas a nin)una de las dos &autas )enricas de
determinaci'n de la &ena en sentido estricto$ dado que se trata de situaciones &osteriores a la
realizaci'n del (ec(o como sucede con la situaci'n contenida en el n*m. 1 del 8rt. 7:$ &ero que
de
todas maneras 4de forma indirecta4 &osi"ilitan valorar el in/usto y la cul&a"ilidad con
&osterioridad
al (ec(o.
4. El conocimiento del a)ente &or &arte del /uez. 8s mismo$ la &arte final del 8rt. 7B 4que
tam"in es
re&roducci'n del articulo 7, del !'di)o ar)entino4> 6El %uez de"e tomar conocimiento directo
del
a)ente y$ en cuanto sea &osi"le o *til$ de la vctima6 menciona$ esta vez de manera ms am&lia
que
en el 8rt. 7: 4con un inne)a"le trasfondo &rocesal4$ a la vctima$ con lo cual se reconoce que
ella
/ue)a un &a&el decisivo al momento de fi/ar la &ena como elemento neurl)ico &ara la
)raduaci'n del
ilcito+71-.
#in em"ar)o$ lo anterior no si)nifica que se trate de un nuevo criterio de tasaci'n de la &ena
&orque
el estudio de los su/etos activo y &asivo 4y dentro de l a la vctima4$ es una &ro"lemtica
li)ada
con el in/usto. Por su&uesto$ esta consa)raci'n le)al &ersi)ue un do"le cometido> de un lado$
)arantiza la inmediatez entre el /uez o fallador y el reo. y$ del otro$ ase)ura que la
determinaci'n de la
&ena sea fruto de la actividad del 'r)ano de la rama /urisdiccional+75-$ que de"e tomar
conocimiento
directo del a)ente.
%. RUn tercer criterio de determinaci'n de la &ena en sentido estrictoS. El &lanteamiento (asta
a(ora
es"ozado no es$ sin em"ar)o$ ace&tado totalmente &or al)unos comentaristas$ &ara quienes 4
al
&arecer dando un alcance distinto al estatuto4$ e2istira un tercer criterio de tasaci'n que
o&erara a
manera de correctivo> la necesidad de &ena$ que se traduce en la utilizaci'n de criterios
&reventivos a
la (ora de individualizar la sanci'n. En efecto$ se afirma que 6la &ena de/a de ser necesaria
&ara
&rote)er a la sociedad cuando esto &uede conse)uirse &or otros medios$ que sern &referi"les
en
cuanto sean menos lesivos &ara los derec(os individuales6$ y que 6se trata de una e2i)encia de
economa social co(erente con la l')ica del Estado social$ que de"e "uscar el mayor "ien
social con
el menor costo social6 +77-.
Por su&uesto$ esta referencia no le)al a 6la necesidad de la &ena6 no de/a de ser
contra&roducente y
equvoca 4como lo es en te2tos que la consi)nan e2&resamente$ como el 8rt. B, inc. 5 del !.
P.
colom"iano de 1.===4$ &ues se trata de una f'rmula (ueca susce&ti"le de ser rellenada con
contenidos diversos e im&recisos$ que tornan la individualizaci'n no en una tarea /udicial
llamada a
"rindar se)uridad /urdica$ sino en una actividad de adivinaci'n que &osi"ilita afianzar las
caceras de
"ru/as en nuestros &ases. !on seme/ante &unto de &artida$ &ues$ de es&aldas al derec(o
&ositivo$ se
&uede &lantear que en la individualizaci'n de la &ena en sentido estricto tienen ca"ida los fines
&reventivos es&eciales+7:- o )enerales+7B-$ o am"os al mismo tiem&o+7;-$ al estilo de lo que sostiene
4
aunque con diversas variantes4 )ran &arte de los estudiosos alemanes del D 7B del !. P.
vi)ente+7<-.
Una conclusi'n distinta se im&one$ &ues$ cuando se &arte del contenido de los 8rts. ?V$ V?? y
V??? del
Ttulo Preliminar$ que consa)ran de manera ve(emente$ res&ectivamente$ los &rinci&ios de
&rotecci'n
de "ienes /urdicos 46la pena) necesariamente) precisa de la lesin o puesta en peli#ro de
bienes *ur$dicos tutelados por la le le"6$ de cul&a"ilidad 46la pena re+uiere de la
responsabilidad penal del autor64 y de &ro&orcionalidad 46La pena no puede sobrepasar
la
responsabilidad por el ,ec,o64. esos a2iomas$ no se olvide$ son de ran)o constitucional
dado que
emer)en del modelo de Estado dise3ado &or el 8rt. , de la !arta> 6Aa defensa de la &ersona
(umana
y el res&eto de su di)nidad son el fin su&remo de la sociedad y del Estado6.
8s las cosas$ un 0erec(o &enal como el &eruano s'lo &uede tomar en cuenta la &revenci'n
)eneral
4desde lue)o$ al lado de la cul&a"ilidad retri"utiva4 a la (ora de la amenaza &enal$ esto es$
cuando
el le)islador redacta las escalas &unitivas$ no en esta sede 4en la cual$ se re&ite$ s'lo o&eran
el
)rado de in/usto y el )rado de cul&a"ilidad como criterios de individualizaci'n de la misma4$
&orque
ello &odra com&ortar la vulneraci'n del &rinci&io de la &ro(i"ici'n de la do"le valoraci'n+79-. y$
en lo
12
que a la &revenci'n es&ecial res&ecta$ ello s'lo &uede suceder en el momento de la e/ecuci'n
de la
&ena y$ &or su&uesto$ cuando se alude a la determinaci'n de la &ena en sentido am&lio+:=-
aunque$
como ya se di/o$ al estudiar el artculo 7:$ sin descontar los fines retri"utivos.
6. !onclusi'n. 0e la e2&osici'n del 8rtculo 7B ca"e concluir lo si)uiente> aluden al )rado de
in/usto
los numerales ,$ 1$ 5$ 7$ :$ B y ; del artculo 7B. al )rado de cul&a"ilidad los numerales < y ,,
en su
&rimera &arte. ?)ualmente$ no tienen naturaleza /urdica aut'noma$ al &unto de eri)irse en
criterios de
la tasaci'n de la &ena inde&endientes$ los n*ms. 9 y ,=+:,- que 4de todas maneras4 son un
indicativo de la )ravedad del (ec(o +in/usto- y de la cul&a"ilidad del autor. seran$ &ues 4&ara
recordar una construcci'n &ro&ia de la doctrina y la /uris&rudencia )ermanas4$ una es&ecie de
indicio+:1-$ dado que se trata de factores a &artir de los cuales se &ueden e2traer consecuencias
so"re
el in/usto y la cul&a"ilidad. T$ &or su&uesto$ no es &osi"le &ensar en los fines &reventivos como
&autas &ara determinar la &ena en sentido estricto.
E. Los criterios de determinacin de la pena de multa- el Art. 41. Pese a que las
dis&osiciones
(asta a(ora e2aminadas$ &arecieran contener las &autas )enricas de tasaci'n de la &ena 4
tanto en
sentido estricto como am&lio4 en el 0erec(o &enal &eruano$ como lo demuestra el (ec(o de
que
a&arezcan insertas en el !a&tulo ?? del Ttulo ???$ dedicado a 6la a&licaci'n de la &ena6$ la
verdad es
que en tratndose de la &ena de multa se &revn unos criterios es&ecficos que de"en ser
mencionados en esta sede. En efecto$ el inciso 1Q del 8rt. 7, se3ala que la multa 6se determina
atendiendo a su &atrimonio$ rentas$ remuneraciones$ nivel de )asto y dems si)nos e2teriores
de
riqueza6. L"viamente$ la &re)unta que fluye es la si)uiente> Restas re)las de 6determinaci'n6
como
los llama la &ro&ia Aey$ o&eran de manera inde&endiente$ con &rescindencia de los se3alados
en los
8rts. 7: y 7B$ o (an sido esta"lecidos como &autas adicionales a stasS
Aa res&uesta a este interro)ante &arece clara> como los mandamientos se3alados en el 8rt. 7:
se
refieren a la determinaci'n de la &ena en sentido am&lio$ ellos no o&eran a efectos de tasar la
&ena
&ecuniaria en concreto$ salvo que se trate de otros as&ectos como$ &or e/em&lo$ la fi/aci'n de
un
&lazo &ara su &a)o +!fr. 8rt. 77-. 8s mismo$ dado que los cnones aco)idos &or el 8rt. 7B se
refieren
a la determinaci'n de la &ena en sentido estricto$ com&rendiendo todas las sanciones &revistas
en el
ttulo ??? 4&rivativas de li"ertad$ restrictivas de li"ertad$ limitativas de derec(os y$ &or ende$ la
&ena de
multa4$ es induda"le que s se a&lican a ttulo de &autas )enricas &or &arte del %uez$ m2ime
que
ste de"e &artir de las mismas re)las de determinaci'n tenidas en cuenta &or el le)islador al
redactar
las normas &enales$ trtese de la )ravedad del in/usto o de la cul&a"ilidad.
.. Una a#ra/ante #en0rica- el Art. 46A. Esta dis&osici'n$ introducida &or la Aey 1B.;:< de
catorce
de marzo de ,.99;$ al tenor de la cual se incrementa la &ena im&uesta (asta en un tercio del
m2imo
le)al &revisto 4sin e2ceder el monto de la &ena &rivativa de li"ertad se3alada en el 8rt. 19$
esto es$
treinta y cinco a3os4 cuando el su/eto activo detenta determinadas calidades &ro&ias de los
servidores &*"licos +miem"ro de las Fuerzas 8rmadas$ Polica Hacional$ autoridad$ funcionario
o
servidor &*"lico-$ y realiza el (ec(o &uni"le utilizando 6armas &ro&orcionadas &or el estado o
cuyo
uso le sea autorizado &or su condici'n de funcionario &*"lico6$ (ace una referencia inequvoca
al
in/usto cometido+:5-. #in duda$ se trata de un incremento &unitivo que mira con las es&eciales
calidades
del su/eto activo de la conducta t&ica y anti/urdica$ a quien se (a investido de es&eciales
de"eres de
lealtad &ara con la or)anizaci'n social$ lo cual im&lica un mayor desvalor de acci'n lo cual se
traduce$
al mismo tiem&o$ en un ms elevado desvalor de resultado.
Por su&uesto$ no se necesitan mayores ela"oraciones te'ricas &ara darse cuenta de que la
dis&osici'n descansa en los mismos fundamentos ins&iradores del 8rt. 7B inciso 5Q que$ como
ya se
di/o$ introduce 6la im&ortancia de los de"eres infrin)idos6 como &auta de individualizaci'n de la
&ena.
8s mismo$ o"srvese$ el (ec(o de que la norma en comento manifieste que la situaci'n en ella
contem&lada 6constituye circunstancia a)ravante de la res&onsa"ilidad6$ no si)nifica que el
le)islador
(aya o&tado &or la noci'n de 6res&onsa"ilidad6 4tal como la entiende el 8rt. 7B al aludir a las
&autas
)enricas de determinaci'n de la &ena en sentido estricto4 y no 6&or la )ravedad del (ec(o
&uni"le
cometido6.
?)ualmente$ tn)ase en cuenta$ la &arte final de la dis&osici'n contiene una muy im&ortante y
necesaria referencia al &rinci&io de la in(erencia o de la &ro(i"ici'n de do"le valoraci'n 4ya
13
contem&lado tam"in en el inciso ,Q del 8rt. 7B4 $ al se3alar que 6no ser a&lica"le lo
dis&uesto en el
&resente artculo cuando la circunstancia a)ravante est &revista al sancionar el ti&o &enal o
cuando
sta sea elemento constitutivo del (ec(o &uni"le6. ello es &roducto$ no se olvide$ de la vi)encia
de los
a2iomas del acto$ de &rotecci'n de "ienes /urdicos y de cul&a"ilidad$ entre otros. Por lo dems$
este
&ostulado se convierte en una im&ortante directriz (ermenutica que ayuda$ de me/or manera$
a
com&render el alcance de las re)las de tasaci'n de la &ena esta"lecidas en la Aey &enal+:7-
En fin$ se de"e advertir que tal como est conce"ida esta 6circunstancia a)ravante6$ tam"in
califica"le de )enrica$ ella s'lo o&era en tratndose de &enas &rivativas de li"ertad tem&oral$
como
con toda claridad se des&rende del inciso se)undo del artculo 46el /uez &odr aumentar la
&ena en
un tercio &or encima del m2imo le)al fi/ado &ara el delito cometido$ no pudiendo 0sta
e1ceder del
m1imo de pena pri/ati/a de libertad temporal establecida en el art$culo 29 de este
cdi#o64
quedando e2cluidas$ &or sustracci'n de materia$ la cadena &er&etua +!fr. 8rt. 19-$ las &enas
&ecuniarias de multa +!fr. 8rts. 7, y ss.-$ las restrictivas de li"ertad +8rt. 5=-$ y las limitativas de
derec(os +8rts. 5, y ss.-.
2. Las pautas de indi/iduali3acin en otras disposiciones. Haturalmente$ tam"in de
m*lti&les
&revisiones le)ales se des&rende que el mismo le)islador em&lea los dos criterios de
determinaci'n
de la &ena en sentido estricto$ ya estudiados en el 8rt. 7B$ a ttulo de directrices &ara los /ueces
o
falladores. En efecto$ en la Parte )eneral a&arecen consi)nados los si)uientes casos de menor
)raduaci'n de la &ena> el 8rt. ,7 &rev$ res&ectivamente$ en los errores venci"les de ti&o
+menor
in/usto- y de &ro(i"ici'n +menor cul&a"ilidad-$ la &unici'n a ttulo de cul&a y con una &ena
atenuada.
el 8rt. ,: re)ula el error de com&rensi'n culturalmente y esta"lece$ &or tratarse de un menor
)rado de
cul&a"ilidad$ la atenuaci'n de la sanci'n en casos de evita"ilidad. 8s mismo$ el 8rt. ,B se3ala
la
disminuci'n &rudencial del casti)o en la tentativa +menor in/usto-. el 8rt. 1, consi)na una &ena
atenuada 4(asta lmites inferiores al mnimo le)al4 &ara aquellos eventos en los cuales$ &or
no
darse al)una de las e2i)encias contem&ladas en las causales de e2enci'n de res&onsa"ilidad
del 8rt.
1=$ se &resentare un )rado de res&onsa"ilidad restrin)ido +menor cul&a"ilidad-. ?)ualmente$
tam"in
el 8rt. 11 anuncia una situaci'n similar a sta *ltima$ &or razones de edad +ms de diecioc(o y
menos
de veinti*n a3os$ o ms de sesenta y cinco a3os-. finalmente$ tam"in se aten*a la sanci'n en
el 8rt.
17 inciso 1E en materia de com&licidad secundaria +menor in/usto-.
8s mismo$ e2isten casos como los del 8rt. B< en los cuales se se3ala la e2enci'n de &ena en
tratndose de delitos sancionados con &ena &rivativa de li"ertad de menos de dos a3os$ &ena
limitativa de derec(os$ o multa$ lo cual su&one un menor )rado de in/usto.
0e i)ual forma$ fuera de la (i&'tesis del 8rt. 7B 8 aca"ada de estudiar$ e2isten otros casos de
incremento &unitivo> con "ase en el mayor )rado de in/usto se aumenta en un tercio la m2ima
sanci'n &revista &ara el (ec(o &uni"le ms )rave$ cuando se tratare del delito masa +8rt. 79
inciso
1E-. y se casti)an 4como in/usto ms )rave4 con la &ena esta"lecida &ara el delito mayor
entidad$
los eventos de concurso ideal de delitos +8rt. 7<-$ delito continuado +8rt. 79-$ y concurso real o
material +8rt. :=-.
Por su&uesto$ tam"in en la Parte es&ecial +Ai"ros #e)undo y Tercero- y en el derec(o &enal
com&lementario se a&recian diversas (i&'tesis en las cuales el codificador indica incrementos o
disminuciones &unitivas$ fundadas en los dos criterios de determinaci'n de la &ena en sentido
estricto
ya e2aminados$ que sera lar)o enumerar en esta sede.
4. Las pautas de tasacin de las medidas de se#uridad 5Arts. 63 " 6%7. 8s &arezca
&arad'/ico$
las re)las de determinaci'n de la &ena en sentido estricto estudiadas tam"in im&eran$ de
manera
&arcial$ en el m"ito de las medidas de se)uridad 4las otras consecuencias /urdicas del
(ec(o
&uni"le$ de naturaleza &enal$ dise3adas &or el le)islador &eruano de ,99,+::-4$ como se
des&rende
de las &revisiones del Ttulo ?V de la Parte )eneral del !'di)o. En efecto$ se consa)ran como
tales la
internaci'n y el tratamiento am"ulatorio$ las cuales se a&lican a &artir del &rinci&io de
&ro&orcionalidad
4r'tulo que la do)mtica alemana ide' &ara llamar a la &eli)rosidad criminal4> 6Aas medidas
de
se)uridad de"en ser &ro&orcionales con la &eli)rosidad delictual del a)ente$ la )ravedad del
(ec(o
cometido y los que &ro"a"lemente cometiera si no fuese tratado6 +!fr. 8rt. ;5-. 8s las cosas$
son dos
los &atrones vi)entes en esta materia> la )ravedad del (ec(o cometido y la &eli)rosidad$ la
&rimera de
las cuales tam"in im&era en el m"ito de las &enas.
14
Ho o"stante$ cuando el 8rt. ;: afirma que 6la duraci'n de la medida de internaci'n no &odr
e2ceder
el tiem&o de duraci'n de la &ena &rivativa de li"ertad que (u"iere corres&ondido a&licarse &or
el
delito cometido6$ remite a las &autas de determinaci'n de la &ena en sentido estricto que$ &or
esta
va$ terminan desem&e3ando un &a&el fundamental &ara la individualizaci'n de esta medida de
se)uridad$ no as &ara el tratamiento am"ulatorio que no tiene duraci'n al)una &revista en la
ley.
I8. 9rincipios bsicos
8corde con la e2&osici'n anterior$ se &uede constatar que la determinaci'n de las &enas 4lo
que
tam"in es vlido &ara las medidas de se)uridad$ con las o"servaciones ya &lasmadas4 en el
derec(o &enal &eruano$ como cualquiera otra tarea &ro&ia del 0erec(o &enal li"eral$ est
)o"ernada
&or diversos &ostulados que emer)en tanto de los estatutos &enales como de la !onstituci'n
+!fr.
8rts. , a 5. ,59$ entre otros- 4las llamadas fundamentaciones constitucional y le)al de la &ena$
a las
que se de"e someter la tarea /udicial+:B-4 la cual$ como norma de normas$ es de a&licaci'n
&rioritaria
y )o"ierna todo el entramado le)islativo$ tal como se infiere del contenido &reciso del 8rt. ,5<>
6Aa
&otestad de administrar /usticia emana del &ue"lo y se e/erce &or el Poder %udicial a travs de
sus
'r)anos /errquicos con arre)lo a la !onstituci'n y a las leyes.En todo &roceso$ de e2istir
incom&ati"ilidad entre una norma constitucional y una norma le)al$ los /ueces &refieren la
&rimera.
?)ualmente$ &refieren la norma le)al so"re toda otra norma de ran)o inferior6. El si)uiente
e2amen de
la le)islaci'n a"ordada lo corro"ora.
A. El principio de ,umanidad. 8corde con el ms im&ortante de los lmites al e/ercicio de la
&otestad
&unitiva del Estado$ al &enado se le de"e &reservar no s'lo su autonoma tica sino su
indemnidad
&ersonal$ cuando se cum&le con la tarea de determinar la &ena im&oni"le. &or ello$ a nin)una
&ersona
se le &uede someter a &enas o medidas de se)uridad &er&etuas$ im&rescri&ti"les$ crueles$
in(umanas$ o de)radantes. 8s se des&rende$ de los 8rts. , y 1 n*m. 17 ( de la !onstituci'n$
cuyos
te2tos rezan de la si)uiente manera> 6Aa defensa de la &ersona (umana y el res&eto de su
di)nidad
son el fin su&remo de la sociedad y del Estado6$ y 6Hadie de"e ser vctima de violencia moral$
&squica o fsica$ ni sometido a tortura o a tratos in(umanos o (umillantes6. ? del !. P.. y ??? del
!'di)o
de e/ecuci'n &enal de ,.99,. , y 1 de la 0eclaraci'n Universal de los 0erec(os Pumanos.
Ho o"stante$ al)*n sector doctrinario al aludir al tema distin)ue tres a2iomas distintos. En
efecto$ en
&rimer lu)ar$ se (a"la del &rinci&io de (umanidad$ &ara desi)nar un &ostulado vi)ente en el
m"ito de
la e/ecuci'n &enal se)*n el cual al condenado se le de"en res&etar unas condiciones mnimas
de
reclusi'n$ que no le desconozcan su di)nidad de &ersona. en se)undo lu)ar$ se alude al
&rinci&io de
res&eto de la di)nidad (umana +que se (ace derivar del 8rt. , de la !onst.-$ &ues la &ersona
siendo
un valor en s mismo y &ortadora de una autonoma &ro&ia de su condici'n de ser racional y
li"re$ no
de"e$ en consecuencia$ ser un instrumento del Estado o de la sociedad al &rever$ im&oner o
e/ecutar
&enas+:;-. T$ adems$ en tercer lu)ar$ se (ace referencia al &rinci&io de la &ro(i"ici'n de someter
al
individuo a actos violentos$ torturas o a tratos in(umanos o (umillantes$ que se (ace emer)er
del 8rt.
1$ n*m. 17 ($ de la !onstituci'n+:<-.
. El principio de le#alidad. #e)*n este a&ote)ma$ la intervenci'n &unitiva del Estado al
determinar
y e/ecutar las consecuencias /urdicas del (ec(o &uni"le +&enas y medidas de se)uridad- de"e
re)irse
&or el im&erio de la ley$ e2&resi'n de la voluntad )eneral$ se)*n las directrices de la filosofa
li"eral
que lo animan. i)ualmente$ este &ostulado im&lica 4&or eso se le conoce tam"in como
&rinci&io de
reserva4$ que s'lo la ley e2&edida &or el 'r)ano le)islativo est autorizada &ara re)ular la
materia de
las &enas y las medidas de se)uridad$ &ues el &oder le)islativo es el *nico le)itimado &ara
restrin)ir
los ms elementales derec(os (umanos. 8s mismo$ se conoce como de intervenci'n
le)alizada$
&ues toca de lleno con la in/erencia del Estado en el m"ito &unitivo$ la cual limita y controla
con miras
a )arantizar la se)uridad /urdica y lo)rar los cometidos del derec(o &enal mismo.
0el a2ioma emer)en )arantas su"stantivas$ &rocesales$ y de e/ecuci'n &enal que tam"in
co"i/an a
las consecuencias /urdicas del (ec(o &uni"le. Aas del &rimer orden im&lican que no (ay &ena o
medida de se)uridad sin ley escrita +est &ro(i"ido el derec(o consuetudinario-$ estricta +esta
&ro(i"ida la analo)a$ salvo favora"ilidad-$ cierta +de"en estar consa)radas de manera clara$
&recisa$
y determinada en la ley$ &ara que no (aya dudas en torno a su contenido y alcance-$ y &revia
+(an de
ser creadas &or una ley anterior al (ec(o$ aunque en casos de favora"ilidad se &uede acudir a
una
15
&osterior-. 0e aqu emer)en diversos &ostulados que tam"in tienen &rofunda incidencia en la
tasaci'n de la &ena.
8s mismo$ las )arantas de orden &rocesal com&ortan que toda consecuencia /urdico &enal
tiene
que ser im&uesta en virtud de un &roceso le)al$ rituado &or los 'r)anos y los /ueces instituidos
&or la
ley &ara esa funci'n. !omo es o"vio$ se alude a los &rinci&ios del de"ido &roceso le)al 4
com&rensivo$ a su turno$ de todos los &ostulados ins&iradores del derec(o &rocesal &enal4 o
le)alidad del &roceso.
Finalmente$ en el cam&o de la e/ecuci'n &enal$ la re)la en estudio le )arantiza a todos los
ciudadanos
condenados que no &uede (a"er &ena ni medida de se)uridad sin adecuado tratamiento
&enitenciario
y asistencial$ sin tratamiento (umanitario$ sin resocializaci'n dando ori)en a otros tantos
a2iomas.
El &ostulado aca"ado de mencionar emer)e de los 8rts. 1 n*ms. 17 a y 17 d de la !onst. 4que
reco)en los 8rts. : y ,, n*m. 1 de la 0eclaraci'n Universal de los 0erec(os Pumanos4$ se)*n
los
cuales es im&osi"le sancionar a un ciudadano con &enas no &revistas en la Aey> 6Toda &ersona
tiene
derec(o>...17. 8 la li"ertad y a la se)uridad &ersonales> en consecuencia> a. Hadie est
o"li)ado a
(acer lo que la ley no manda$ ni im&edido de (acer lo que ella no &ro("e... d. Hadie ser
&rocesado
ni condenado &or acto u omisi'n que al tiem&o de cometerse no est &reviamente calificado en
la ley$
de manera e2&resa e inequvoca$ como infracci'n &uni"le. ni sancionado con &ena no &revista
en la
ley6. Ao mismo acontece con los 8rts. ?? y V? del !. P.
'. El principio del acto. #e)*n el a2ioma del (ec(o o de la o"/etividad material$ el suceso
acrimina"le no est constituido &or un acto interno de la &sique sino &or un acontecimiento en
el
mundo de la naturaleza$ referido a un actuar del (om"re. el com&ortamiento &uni"le$ )racias a
esta
conquista de la es&ecie (umana$ se traduce en una e2terioridad$ lo cual &ermite al derec(o
re&resivo
casti)ar a los (om"res s'lo &or lo verdaderamente realizado y no &or lo &ensado$ deseado o
&ro&uesto.
Por ello$ /ustamente$ el fen'meno criminal no &uede caracterizarse a &artir del modo de ser de
la
&ersona$ sus ("itos$ tem&eramento$ &ensamiento o afectividad. esto es$ se casti)a &or lo que
se
(ace y no &or lo que se es. Es tan im&ortante el &rinci&io del acto que un derec(o &enal
ins&irado en
l solo im&one &ena a quien (a realizado un in/usto cul&a"lemente$ &ues el /uicio de e2i)i"ilidad
diri)ido so"re el infractor se "asa en el (ec(o cometido. se conforma$ as$ la du&la derec(o
&enal de
actoFcul&a"ilidad &or el acto.
8s mismo$ &ara el derec(o &enal de acto uno de los criterios "sicos de individualizaci'n de la
&ena
es el )rado de cul&a"ilidad$ de tal manera que al a)ente se le im&one mayor o menor sanci'n
atendiendo a la entidad del /uicio de e2i)i"ilidad$ enlazando as con el a&ote)ma de
cul&a"ilidad que
suministra uno de los &ilares fundamentales &ara la tarea de cuantificaci'n &enal. y$ &or
su&uesto$
en)arzando con el &ostulado de &rotecci'n de "ienes /urdicos a &artir del cual 4como lue)o
se
dir4 se eri)e el )rado de in/usto como criterio de la tasaci'n de la &ena +!fr. ?nfra 0-.
0e i)ual manera$ este a2ioma im&lica la im&osi"ilidad de a)ravar la sanci'n a quien (a
reiterado la
comisi'n de (ec(os criminosos +reincidencia-$ y a los autores (a"ituales o de comisi'n
&rofesional$
&ues la &ena atiende al (ec(o cometido y no a la calidad &ersonal del su/eto activo del mismo.
El a2ioma del acto tam"in es de consa)raci'n constitucional y le)al +!fr. 8rts. 1 n*m. 17 d de
la
!onst.. ?? y V??? del !. P.- y$ &or su&uesto$ emer)e del 8rt. 7B del !'di)o Penal.
(. El principio de ta1ati/idad. 0e la mano del a2ioma de le)alidad$ como ya se di/o$ a&arece
este
a&ote)ma tam"in conocido como de certeza$ o de determinaci'n$ en virtud del cual no (ay
&ena o
medida de se)uridad sin ley cierta. !omo &roducto de ello$ las consecuencias /urdicas de"en
a&arecer consi)nadas en la ley de manera clara y &recisa esta"lecindose su clase$ )rado y
duraci'n$
&oniendo al alcance del /uz)ador marcos de tasaci'n &unitiva &recisos que le &ermitan
moverse con
16
toda certeza$ sin atentar contra la se)uridad /urdica. Esta e2i)encia es a*n mayor en materia
de
medidas de se)uridad$ normalmente ale/adas de los &ostulados ins&iradores del Estado de
derec(o.
!omo es o"vio$ la indeterminaci'n en esta materia &uede sur)ir &or ausencia del lmite
tem&oral$
cuando no se se3ala la duraci'n de la consecuencia 4&insese en la cadena &er&etua &revista
en la
le)islaci'n &eruana4. si no se indica el monto de la sanci'n$ esto es$ cuando el le)islador no
indica
un lmite &reciso. 8s mismo$ si no se &rev la clase de consecuencia /urdica im&oni"le$ o sta
no
e2iste. incluso$ &uede acaecer que su determinaci'n se de/e li"rada al ca&ric(o del /uz)ador.
Tam"in$ este a2ioma est am&liamente &revisto en el ordenamiento &eruano +!fr. 8rts. 1 n*m.
17 d
de la const.. ?? del !. P.-$ &ese a que el mismo le)islador lo (a que"rantado como se aca"a de
mostrar.
E. El principio de proteccin de bienes *ur$dicos. Ltro &ostulado fundamental es el de
ofensividad$
del "ien /urdico$ de lesividad$ o de la o"/etividad /urdica del delito$ )racias al cual no (ay delito
sin
da3o$ lo cual si)nifica que no e2iste (ec(o &uni"le sin amenaza real o &otencial &ara el "ien
/urdico
tutelado. Esta conce&ci'n sur)e como anta)'nica a la teora tradicional$ que considera"a la
infracci'n
como un ataque contra los derec(os su"/etivos de la &ersona$ acorde con los dictados de la
teora del
contrato social$ y se trata de otro lmite o "arrera de contenci'n al &oder &unitivo del Estado$ a
fin de
evitar la im&osici'n de sanciones &enales que no ten)an como fundamento la &rotecci'n de un
"ien
/urdico. Por ello$ /ustamente$ se utiliza en codificaciones &enales como la &eruana el )rado de
in/usto
como criterio de tasaci'n de la &ena$ &ues &ara el le)islador no es lo mismo cometer una
conducta
t&ica y anti/urdica de (urtar una mercanca en un almacn de cadena que una de asesinar a
un
)ru&o de ni3os con un coc(eF"om"a.
Este a&ote)ma se deriva tam"in de los 8rts. 1 n*m. 17 " y d de la !onst.. y ?V y 7B del !. P.
.. El principio de culpabilidad. Ltra directiva "sica en esta materia es la de la
res&onsa"ilidad
su"/etiva$ se)*n la cual no (ay &ena sin cul&a"ilidad$ &ues la sanci'n criminal solo de"e
fundarse en
la se)uridad de que el (ec(o &uede serle 6re&roc(ado6 o 6e2i)ido6 al a)ente+:9-$ e im&lica dos
cosas
distintas> en &rimer lu)ar$ no &uede ser casti)ado quien act*a sin cul&a"ilidad$ de donde se
deriva la
e2clusi'n de la res&onsa"ilidad o"/etiva o res&onsa"ilidad &or el mero resultado. y$ en se)undo
lu)ar$
la &ena no &uede so"re&asar la medida de la cul&a"ilidad y su im&osici'n se (ace atendiendo
al
)rado de cul&a"ilidad+B=-.
!omo &roducto de ello$ la sanci'n de"e ser individual o estrictamente &ersonal y s'lo &uede
alcanzar
a quien (a trans)redido la ley en su calidad de autor o &artci&e$ mas no a terceros$ as se
encuentren
li)ados con el su/eto activo del com&ortamiento &uni"le &or vnculos de amistad$ credo &oltico
o
reli)ioso$ san)re$ afectos$ etc. Haturalmente$ se trans)rede este a2ioma si se a)rava o
fundamenta la
&ena &or el mero resultado$ esto es$ cuando se casti)a al su/eto &or lo que ocurre y no &or lo
que
(ace. o si se da va li"re al versari in re illicita (aciendo res&onder al autor de todas las
consecuencias
de su acto 4aun las no queridas4 siem&re y cuando &roven)an de un o"rar ilcito. 8s mismo$
cuando se condena a &enas a un inim&uta"le$ o no se le reconoce al a)ente una causal de
incul&a"ilidad. si se asi)na mayor &ena a reincidentes$ delincuentes de comisi'n &rofesional o
(a"itual$ ms all del )rado de cul&a"ilidad res&ectivo. Esto sin olvidar$ claro est$ eventos en
los
cuales se deduce res&onsa"ilidad &enal al a)ente &or el (ec(o de otro.
T$ &ara terminar$ en la que constituye la consecuencia ms im&ortante de cara al tema
e2aminado$ se
vulnera este a2ioma cuando no se tiene en cuenta el )rado de cul&a"ilidad como criterio de
determinaci'n o tasaci'n de la &ena$ en virtud del cual la cul&a"ilidad sirve como &unto de
referencia
&ara su medida+B,-.
Este a&ote)ma tiene am&lia consa)raci'n en los 8rts. 1 n*m. 17 d y ,59 ?nc. , tercer &rrafo de
la
!onst.. y V??$ ,1 y 7B del !. P.
17
2. El principio de i#ualdad ante la le" penal. En virtud de ste &ostulado todos los
ciudadanos
de"en ser tratados res&etndoseles las mismas o&ortunidades y derec(os$ sin que las normas
/urdicas &uedan introducir discriminaci'n al)una a la (ora de la im&osici'n y la e/ecuci'n de las
consecuencias /urdicas de&endiendo$ claro est$ de la entidad del (ec(o cometido. 0ic(o
a2ioma
tiene asidero constitucional y le)al en el ordenamiento &eruano$ como se des&rende de los
8rts. 1
n*m. 1> 6Toda &ersona tiene derec(o> ... 1. 8 la i)ualdad ante la ley$ nadie de"e ser
discriminado &or
motivo de ori)en$ raza$ se2o$ idioma$ reli)i'n$ o&ini'n$ condici'n econ'mica o de cualquier otra
ndole6 de la !onst.. , y ,= del !. P.
4. El principio de la teleolo#$a de las sanciones penales. #e)*n esta directriz cuando el
Estado$
re&resentado en la &ersona del /uez$ im&one al trans)resor de la ley una sanci'n criminal +&ena
o
medida de se)uridad- lo (ace con un o"/etivo$ animado &or una finalidad+B1- vinculada con el
&ro)rama
&oltico criminal que la or)anizaci'n estatal se &ro&one llevar a la realidad. Es de tal
trascendencia
esta e2i)encia$ que$ de un lado$ si la im&osici'n de las consecuencias /uridico&enales se li"rara
al
ca&ric(o de cada /uz)ador$ las )arantas ciudadanas &eli)raran y la se)uridad /urdica se vera
nota"lemente menosca"ada.
Pero$ de otro lado$ el Estado no &uede contentarse con la mera tarea de &erse)uir los (ec(os
&uni"les$ sino que est com&elido a velar &or la realizaci'n de la /usticia material tanto a travs
de
una adecuada e/ecuci'n &enal como de la im&osici'n y e/ecuci'n de sanciones equitativas que
se
adecuen al (ec(o cometido. Ao que de"e &erse)uir un Estado de derec(o no es la causaci'n
de un
mal al infractor$ sino su reada&taci'n$ su resocializaci'n$ su reeducaci'n 4cuando ella sea
&osi"le y
no se afecten sus derec(os (umanos fundamentales4$ de tal manera que &ueda llevar en el
futuro
una vida sin cometer delitos y reincor&orarse al seno de la sociedad. se trata$ &ues$ no solo de
&revenir la comisi'n de nuevos (ec(os criminales$ sino tam"in de &rote)er a la sociedad de
las
conductas que infrin)en el orden /urdico "uscando su desquiciamiento.
Este a&ote)ma emer)e de los 8rts. ,$ 1 n*ms. 1 a 17$ 5$ ,59 n*ms. 1, y 11+B5-$ ,B1 &rimer
&rrafo de
la !onstituci'n. ? y ?O del !. P.. ?? y ??? del !'di)o de e/ecuci'n &enal.
I. El principio de proporcionalidad. Tam"in$ dentro de las directrices &ara la im&osici'n de
las
consecuencias /urdicas derivadas del (ec(o &uni"le +"sicamente la &ena- no &oda faltar esta
&auta$ dado que la sanci'n &enal de"e corres&onderse con la )ravedad y entidad del (ec(o
cometido$ de tal manera que las sanciones )raves se destinen &ara los (ec(os &uni"les ms
atroces
y las ms leves &ara los de menor entidad. /ustamente$ una de las conquistas del moderno
derec(o
&enal$ desde la &oca de !. Beccaria+B7-$ es el rec(azo a la im&osici'n de sanciones i)uales a
infracciones a la ley &enal de diversa )ravedad. En otras &ala"ras> la &ro&orcionalidad tiene
que ser
tanto de ndole cualitativa 4&ues a infracciones de diversa naturaleza se les de"e casti)ar con
&enas
diferentes4 como cuantitativa 4en tanto que a cada (ec(o &uni"le le de"e corres&onder una
sanci'n que se com&adezca con su im&ortancia4. 0esde lue)o$ contra este ras)o de la &ena
se
alzan los casti)os draconianos y e/em&larizantes que se im&onen con la &retensi'n de re&rimir
ciertas
formas de delincuencia$ olvidando que el canon de &ro&orcionalidad re&resenta un lmite l')ico
al
&oder &unitivo en el Estado de derec(o$ derivado del conce&to retri"utivo de &ena.
El a&ote)ma (a sido entendido$ sin em"ar)o$ de manera distinta &or la doctrina &eruana> en
&rimer
lu)ar$ se afirma que su&one la idoneidad de la sanci'n &ara alcanzar el fin &erse)uido$ &ues de
conformidad con las m*lti&les funciones asi)nadas a la &ena$ sta (a de ser cualitativa y
cuantitativamente adecuada &ara &revenir la comisi'n de delitos$ &rote)er a la sociedad y
resocializar
al delincuente. En se)undo lu)ar$ se dice que la &ro&orcionalidad se mide en funci'n de su
necesidad
que se concreta$ &rinci&almente$ en las &enas &rivativas de li"ertad que de"en constituir la
*ltima ratio
de la &oltica criminal. T finalmente$ en tercer lu)ar$ que en sentido estricto limita el uso o la
intensidad
de una sanci'n de acuerdo a la )ravedad del (ec(o re&rimi"le cometido yo de los ries)os
o"/etivos o
su"/etivos de comisi'n de una infracci'n futura+B:-.
El a2ioma est &revisto en los 8rts. 1 n*m. 17 " y d. 75 +6la Je&*"lica del Per* es democrtica$
social$ inde&endiente y so"erana6-$ y 7: inc. ,Q +6el &oder del Estado emana del &ue"lo.
Guienes lo
e/ercen lo (acen con las limitaciones y res&onsa"ilidades que la !onstituci'n y las leyes
esta"lecen6-.
y V??? del !. P.
18
:. El principio de irre/ocabilidad. ?)ualmente$ la &ena una vez im&uesta de"e cum&lirse
estrictamente sin que 4en &rinci&io4 sea susce&ti"le de revocaci'n o sus&ensi'n. desde
lue)o$ esto
no si)nifica que en al)unas (i&'tesis &reviamente se3aladas &or el le)islador no &ueda
sus&enderse
o revocarse$ atendiendo a diversas situaciones> &insese en lo que sucede 4&or e/em&lo4
cuando
se concede un su"ro)ado &enal +sus&ensi'n de la e/ecuci'n de la &ena-. la amnista o el
indulto. la
&rescri&ci'n de la &ena im&uesta. la sentencia de revisi'n. la &rdida del carcter delictivo de
un
(ec(o &or &resentarse un trnsito de le)islaciones. En fin$ en los eventos de a&lazamiento de
su
e/ecuci'n &or &arto o enfermedad del &rocesado +a- o de un &ariente$ o de re"a/a de &enas.
0os desarrollos le)ales de este &ostulado 4que dimana de la cosa /uz)ada4 son$ &or
su&uesto$ los
contenidos en los 8rts. :, y 9= del !. P.
;. El principio de publicidad Tam"in$ las consecuencias /urdicas im&uestas de"en ser
conocidas
&or todos los ciudadanos$ (an de ser de carcter &*"lico$ de tal manera que la o&ini'n se
entere del
com&ortamiento de sus /ueces. no en vano una de las funciones que se le (a asi)nado a la
&ena en
sentido estricto es la &revenci'n )eneral +!fr. 8rt. ? del !. P.- lo cual no si)nifica$ &or su&uesto$
que el
codificador o el /uez estn autorizados a utilizarla &ara escarmentar al reo o a la comunidad
/urdica$
cayendo en el terrorismo &unitivo.
8. 'onclusiones
0es&us de e2aminar las re)las de determinaci'n de la &ena vi)entes en el derec(o &enal
&eruano$
se &ueden consi)nar las si)uientes refle2iones.
9rimera. Pese a los esfuerzos del le)islador &or dotar de racionalidad esta materia$
suministrado
&autas como las ya e2&uestas$ son evidentes las dificultades &ara llevar a la vida &rctica estas
e2i)encias que ms "ien 4como en otras latitudes4 de/an li"rada la cuantificaci'n &enal a
consideraciones &uramente intuitivas e irracionales+BB-. Por su&uesto$ y este #eminario es una
invitaci'n a ello$ de lo que se trata es de cam"iar esa mentalidad y de asumir esta tarea con
criterios
racionales$ velando &or el fortalecimiento de la se)uridad /urdica$ verdadero norte y )ua de un
Estado de derec(o social y democrtico.
<e#unda. Por su&uesto$ los inoculta"les a"ismos entre lo que la Aey &enal se3ala y la realidad$
no
&ueden )enerar en el estudioso la convicci'n de que una tarea racional como sta 4que en
todo
caso de"e estar ce3ida a los &rinci&ios &ro&ios del ideario demoli"eral4$ &ueda ser
reem&lazada &or
&autas mensura"les sin discusi'n al)una como las "rindadas &or las ciencias e2actas. Ho es$
&ues$
&osi"le reem&lazar al (om"re &or una mquina com&utarizada$ como en un ma)istral relato de
P8P?H?+B;-$ &orque ello llevara al desastre y a la cosificaci'n de la &ersona (umana$ &erdindole
todo
res&eto a su di)nidad$ a(o)ndonos en las nuseas del des&otismo y la ar"itrariedad.
=ercera. 8s mismo$ la e2istencia de vacos e incon)ruencias 4so"re todo en materia de los
&rinci&ios cardinales del 0erec(o &enal$ como sucede con la le)islaci'n &eruana4 en la Aey$
tam&oco &uede servir de &rete2to &ara que$ en lu)ar de una &ena democrtica$ se entronice el
terrorismo &unitivo como a veces se &retende. Por el contrario$ se trata de realizar una
verdadera
tarea (ermenutica que 4a &artir de disci&linas como la l')ica formal y material$ las modernas
construcciones del len)ua/e$ y de los &rinci&ios constitucionales del Estado democrtico4
&ermita
dotar de &rofundo (umanismo la tarea de cuantificaci'n &enal.
'uarta. Haturalmente$ no de"e olvidarse que &ara &oder cum&lir de me/or manera la tarea de
medici'n &enal es indis&ensa"le que el funcionario /udicial (aya llevado a ca"o$ &reviamente$
una
adecuada calificaci'n de la conducta o conductas o"/eto de valoraci'n$ emitiendo con ri)or y
co(erencia$ los /uicios de conducta$ ti&icidad$ anti/uridicidad y cul&a"ilidad$ como lo e2i)en las
construcciones do)mticas del delito. Pero$ ms all de esas ela"oraciones$ se trata tam"in
de
im&ulsar una verdadera do)mtica de la tasaci'n de la &ena$ cuyos &rinci&ios &osi"iliten valorar
de
me/or manera el in/usto y la cul&a"ilidad del a)ente e im&oner$ de conformidad con ellos$ la
&ena
corres&ondiente en el caso concreto.
19
>uinta. En esta tarea /udicial$ como en todas$ se requiere de la ms a"soluta des&revenci'n$
ecuanimidad y so"riedad en los /uicios$ &ara no caer en cuantificaciones &enales a"usivas o
in(umanas$ ridculas o insi)nificantes. Aa democracia real e2i)e que los /ueces$ dotados de un
inmenso &oder$ limiten los derec(os fundamentales de la &ersona (umana s'lo en cuanto ello
sea
necesario y$ &or su&uesto$ dentro de los cnones &ro&ios del ideario li"eral que la !onstituci'n
y la
Aey &eruanas (an se3alado. 0esde lue)o$ esto no si)nifica que el fallador se ten)a que limitar
a ser
6la "oca que &ronuncia las &ala"ras de la Aey6 en este m"ito$ como di/era MLHTE#GU?EU$
&ues es
evidente que l no s'lo a&lica el 0erec(o sino que tam"in lo crea+B<-. Ese mar)en de creaci'n$
/ustamente$ es el que de"e estar sometido a severos controles &ara que deam"ule dentro de
criterios
de racionalidad y &onderaci'n+B9-.
<e1ta. #i al)o de"e quedar claro des&us de la e2&osici'n anterior es que$ &ese a la /uventud
del
te2to le)al &eruano$ no as la de al)una de las f'rmulas ado&tadas en esta materia$ ur)e
de"atir con
&rofundidad todo el sistema de determinaci'n de las &enas con miras a tornarla$ de un lado$ en
un
instrumento ms eficaz en la luc(a contra la criminalidad. y$ del otro$ sin que esto e2cluya lo
&rimero$
en un mecanismo res&etuoso de los derec(os fundamentales de la &ersona (umana.
<0ptima. Ese re&lanteamiento es todava ms ur)ente si se tiene en cuenta que$ a diferencia
de los
sistemas de &enas de los &ases euro&eos$ cuyos te2tos le)ales (acen (inca&i en los fines
&reventivos en este m"ito$ en nuestras naciones 4y$ &or su&uesto$ en el Per*4 los modelos
&enales si)uen aferrados a las &enas &rivativas de li"ertad de lar)a duraci'n$ (aciendo muy
&ocas
concesiones a nuevas es&ecies de sanci'n e incluso a sustitutivos &enales$ con lo cual son
mayores
los ries)os que se corren de cara a la &reservaci'n de la se)uridad /urdica. Ao anterior$ es
&roducto
de que en Aatinoamrica es una constante el endurecimiento de &enas como *nica (erramienta
de
luc(a contra la criminalidad+;=-.
?cta/a. El estudioso y el administrador de /usticia &eruanos$ &ues$ de"en ser muy cuidadosos
a la
(ora de inter&retar los te2tos le)ales en materia de determinaci'n de la &ena 4so"re todo a
raz de la
encruci/ada inter&retativa )enerada &or la dualidad de re)las en los te2tos de los 8rts. 7: y 7B$
como
ya se mostr' a lo lar)o de este tra"a/o4$ &ara no caer en el equvoco de creer que ellos se
corres&onden con la doctrina (is&anoF)ermana en este m"ito$ so"re todo &orque se trata de
codificaciones y de sociedades "ien distintas en las cuales la &ena &rivativa de li"ertad tiene
tam"in
alcances muy diferentes.
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@amora$ Fernando Marcelo> !'di)o Penal$ Buenos 8ires$ @avala$ ,.9<;.
22
@iffer$ Patricia #.> Aineamientos de la determinaci'n de la &ena$ Buenos 8ires$ 8dFPoc$ ,.99B$
con
&r'lo)o de %ulio B. Maier.
________________> El sistema ar)entino de medici'n de la &ena. Bo)ot$ Universidad
E2ternado de
!olom"ia$ ,.99B.
@i&f$ Peinz> 6Princi&ios fundamentales de la determinaci'n de la &ena6en !uadernos de Poltica
!riminal$ HE ,;$ Madrid$ Edersa$ ,.9<1$ &)s. 5:5 y ss.
@otas:
+,- Este conce&to$ en sentido estricto$ se entiende como el acto o &roceso mediante el cual el /uez 4en el caso concreto4 fi/a
las
consecuencias /urdicas im&oni"les a quien (a realizado una conducta &uni"le. En un sentido am&lio$ se conci"e como el
&rocedimiento
relativo a todas aquellas cuestiones atinentes a la e/ecuci'n &enal como la sus&ensi'n de la e/ecuci'n de la &ena$ el
cum&limiento en
un determinado esta"lecimiento$ la im&osici'n de es&eciales de"eres$ la indemnizaci'n de los &er/uicios$ la forma como se
&a)a la
multa$ etc. !fr. %E#!PE!W> Tratado$ &)s. ;<: y ;<B. BJUH#> 0as Jec(t$ &)s. 75 y ss.. M8UJ8!PCa##EA@?PF$ 0erec(o
&enal$
1$ &). B9:. @?FFEJ$ Aineamientos$ &). 17.
+1- !fr. BJUH#$ 0as Jec(t$ &)s. , y ss.. M8UJ8!PCa##EAzi&f$ 0erec(o &enal 1$ &). B<<. @?FFEJCa@?FFEJ$
Aineamientos$
&). ,<.
+5- !on raz'n$ dice M8?EJ en el 6Pr'lo)o6 al li"ro de @?FFEJ$ lo si)uiente> 6la elecci'n de la clase y de la cantidad de la &ena$
incluidas
ciertas caractersticas de su e/ecuci'n$ es (oy$ entre nosotros$ &oco menos que un e/ercicio de adivinaci'n que$ en *ltima
instancia$
com&arece s'lo ante el 6sentimiento /urdico6 de los /ueces que inte)ran el tri"unal sentenciador. #u de"ate$ incluso$
escasamente
conforma la cuesti'n en /uicio$ &orque cualquier ar)umento$ incluidas a&reciaciones )enerales o a"stractas so"re la a&licaci'n
de
circunstancias a tomar en cuenta &ara la medici'n$ con cualquier )rado de a&ro2imaci'n a la verdad 4o a la falsedad4 y sin
discusi'n
&revia$ &uede ser y es utilizada &ara fundar la clase y la cantidad de &ena ele)ida$ y la manera &articular se)*n la cual ser
e/ecutada$
sin que ri/an &ara ello &rinci&ios "sicos$ incluso de carcter constitucional$ que )o"iernan la a&licaci'n del 0erec(o Penal
material y el
&rocedimiento &enal6 +!fr. Aineamientos$ &). ,7-. T @8FF8JLH?> 6En &ocas materias &enales el ma)istrado latinoamericano
est ms
a"andonado a su suerte &or la doctrina que$ cuando una vez &ro"ado un delito y calificado &enalmente el mismo$ de"e
cuantificar la
&ena a im&oner. Pareciera que all termina la doctrina y se cae de &leno en terreno de las meras consideraciones &ersonales$
su"/etivas$ intuitivas$ es decir$ en la ar"itrariedad que es inca&az de controlar y corre)ir cualquier instancia /udicial$ &orque est
falta de
sustento racional6 +!fr. 6E/em&larizaci'n$ &revenci'n )eneral y cuantificaci'n &enal6$ &). 79-.
+7- BJUH#$ 0as Jec(t$ &)s. 5 y ss.$ 19. !omo dice @?FFEJ> 6Una do)mtica refinada so"re la determinaci'n de la &ena
de"era estar
en condiciones de ofrecer una )ama de recursos &ara ar)umentar con ri)or a favor o en contra de una clase de &ena y de su
medida
concreta. Para ello sera necesario su&erar &reviamente un estado de la discusi'n dada entre nosotros$ que no vaya ms all
de
oscuras intuiciones so"re una 6&ena /usta66. y a3ade> 6El o"/etivo de la do)mtica de la determinaci'n de la &ena de"e ser$
/ustamente$
tratar de identificar y de erradicar$ en la medida de lo &osi"le$ todos los elementos irracionales de la decisi'n6 +!fr.
Aineamientos$ &)s.
,;$ 19 y 5=-.
+:- #o"re ello @8FF8JLH?$ Tratado$ tomo V$ &)s. 1;: y ss. Una clasificaci'n distinta en GU?HTEJL LA?V8JE#MLJ8AE#
PJ8T#PJ8T# !8HUT +!fr. Manual$ &)s. ;=B y ;=;-$ quienes se3alan los si)uientes caminos le)ales> los que ofrecen un
com&le/o
sistema mtrico$ &seudoaritmtico$ com&uesto de )rados$ circunstancias$ etc. de manera que el /uez queda reducido a realizar
una
es&ecie de o&eraci'n aritmtica +c'di)os es&a3oles del si)lo O?O y el vi)ente (asta ,.99:-. aquellos que de/an el &ro"lema
a"solutamente en manos del li"re ar"itrio /udicial$ a fin de que el /uez &ueda valorar &or s mismo las circunstancias &ersonales
y
fcticas que concurran en el autor y en el (ec(o. sistemas que indican unos criterios orientadores no vinculantes que le sirven
al /uez
como orientaci'n &ara individualizar la &ena +&or e/em&lo$ el sistema alemn vi)ente-. T$ finalmente$ sistemas en los cuales se
esta"lecen unos m2imos y unos mnimos le)ales$ acom&a3ados de unas re)las de medici'n que de/an al /uez un cam&o
razona"lemente am&lio &ara la medici'n.
+B- 8s #!PaHWE#!PJa0EJ#TJEE$ #traf)esetz"uc($ &)s. B5; y ss.. tam"in @?PF$ 6Princi&ios fundamentales6$ &)s. 5:5
y ss..
%E#!PE!W$ Tratado$ &)s. ;<: y ss.. #TJ8TEHYEJTP$ El futuro del &rinci&io$ &)s. 75 y ss.. M8UJ8!PCa##EA@?PF$
0erec(o
&enal 1$ &)s. ;,; y ss.
+;- Por todos vase @?FFEJ$ Aineamientos$ &). ,,B.
+<- !fr. F?8H08!8MU#!L$ 0iritto &enale$ &). ;=:.
+9- Formulaci'n que al)unos estudiosos es&a3oles 4aunque el le)islador la (a"a conce"ido desde el &lano de la retri"uci'n
4
entendan a la luz de los fines de &revenci'n )eneral y es&ecial. Ho o"stante$ este &redicado 6a"andono6 de la retri"uci'n
&areciera
desem"ocar en una verdadera 6estafa de etiquetas6 cuando a la &revenci'n )eneral se le asi)nan los mismos cometidos de la
retri"uci'n +!fr. AU@bH PEc8$ Medici'n de la &ena$ &)s. 1, y ss. y <7-. Para una crtica de dic(o sistema$ !fr. GU?HTEJL
LA?V8JE#$ 6determinaci'n de la &ena6$ &)s. :7 y ss.
+,=- #o"re ello$ !LBL 0EA JL#8AV?VE# 8HTbH$ 0erec(o &enal$ &). 95, y ss.
+,,- Vase GU?HTEJL LA?V8JE#MLJ8AE# PJ8T#PJ8T# !8HUT$ Manual$ &). ;=<. MUcL@ !LH0EC8J!K8 8JdH$
0erec(o
Penal$ &)s. :<, y ss.. M?J PU?C$ 0erec(o &enal$ &)s. ;75 y ss.
23
+,1- Ello no (a im&edido$ desde lue)o$ que se intente inter&retar el !'di)o suizo de la misma manera que el alemn. !fr.
JLO?H>
!ul&a"ilidad y &revenci'n$ &). ,=1.
+,5- 0icen as> 6Princi&ios de las sanciones &enales. Aa im&osici'n de la &ena o de la medida de se)uridad res&onder a los
&rinci&ios
de necesidad$ &ro&orcionalidad y razona"ilidad. El &rinci&io de necesidad se entender en el marco de la &revenci'n y
conforme a las
instituciones que la desarrollan6 +8rt. 5-. 6Funciones de la &ena. Aa &ena cum&lir las funciones de &revenci'n )eneral$
retri"uci'n /usta$
&revenci'n es&ecial$ reinserci'n social y &rotecci'n al condenado. Aa &revenci'n es&ecial y la reinserci'n social o&eran en el
momento
de la e/ecuci'n de la &ena de &risi'n6 +8rt. 7-. 6!ul&a"ilidad. #'lo se &odr im&oner &enas &or conductas realizadas con
cul&a"ilidad.
Gueda erradicada toda forma de res&onsa"ilidad o"/etiva6 +8rt. ,1-.
+,7- #o"re ello$ @?FFEJ$ Aineamientos$ &)s. ,<; y ss.. VLH P?J#!P$ !ensurar y casti)ar$ &)s$ ,, y ss$ con &r'lo)o de
A8JJ8UJ?.
+,:- !fr. H8V8JJL 8AT8U#$ &). <5.
+,B- #o"re ello$ H8V8JJL 8AT8U#$ &)s. <1 y ss.. V8EAAL E#GUEJ0L$ &)s. 55 y ss. (aciendo una com&araci'n con el
sistema
es&a3ol &lasmado en el !. P. de ,.99:.
+,;- !fr. 0?ETEJ 0aAA?HC$ 6El desarrollo...6$ &). ,=1.
+,<- #o"re estos a2iomas PJ80L #8A08JJ?8C8$ !omentarios$ &). 1, y ss.. &ara el 8nte&royecto de ,.9<B$ vase
VEAd#GUE@$
6Aas normas rectoras...6. &)s. ,, y ss.$ 1; y 19.
+,9- El Proyecto$ se)*n )enerosa informaci'n del Profesor PUJT80L PL@L$ a&arece en Trmite Parlamentario$ HQ ,1,$ del
,5 de
noviem"re de ,9<;$ Buenos 8ires$ ,.9<;.
+1=- Vase PUJT80L PL@L> 6Jes&onsa"ilidad y cul&a"ilidad6 en 8nuario 95$ &)s. :7 y ss.
+1,- Poy$ des&us del do)ma de la discrecionalidad /udicial en este m"ito$ que im&erara durante muc(o tiem&o en los
modernos
derec(os &enales$ se discute si la medici'n /udicial com&orta una decisi'n li"re &or &arte del /uez &ero vinculada al derec(o 4
tesis
dominante en el derec(o alemn4$ o se trata de la mera a&licaci'n del derec(o a &artir de unas re)las determinadas +!fr.
M8UJ8!PCa##EA@?PF$ 0erec(o &enal 1$ &). ;95$ ;97 y ;9:$ o&tando &or la *ltima &ostura-. #o"re ellos se afirma$ con
raz'n$
@?FFEJ> 6Aa individualizaci'n de la &ena no es$ como se sostuvo durante muc(o tiem&o$ una cuesti'n &ro&ia de la
discrecionalidad del
/uez$ sino que en su estructura misma es 6a&licaci'n del derec(o6. Esto si)nifica que su correcci'n de"e ser com&ro"a"le
desde el
&unto de vista /urdico. Esto su&one que la decisi'n est fundamentada en criterios racionales e2&lcitos. El /uez no &uede &artir
de
cualquier valoraci'n &ersonal que le merezca el (ec(o o el autor$ sino que los &armetros que utilice de"en ser ela"orados a
&artir del
ordenamiento /urdico$ estructurando el com&le/o de circunstancias relevantes a &artir de la inter&retaci'n sistemtica y
teleol')ica6 +!fr.
Aineamentos$ &). 9B y 9;-. Por su&uesto$ ello se torna im&rescindi"le &ara no tener que concluir con BJUH# +0as Jec(t$ &).
9- que$
analizada la &rctica /udicial$ se evidencian cuatro fundamentos distintos &ara determinar la &ena> los consultados$ los
manifestados$ los
que se quedan escritos$ y los reales.
+11- El 8rt. ,59 n*m. : de la !onst.$ dis&one> 6#on &rinci&ios y derec(os de la funci'n /urisdiccional...:. Aa motivaci'n escrita
de las
resoluciones /udiciales en todas las instancias$ e2ce&to los decretos de mero trmite$ con menci'n e2&resa de la ley a&lica"le y
de los
fundamentales )arantizados &or la !onstituci'n$ son siem&re &*"licos6.
+15- Por ello$ son com&arti"les las refle2iones de PUJT80L PL@L so"re el asunto> 6En el 8rt. 7:$ se trata del 6momento de
fundamentar y determinar la &ena6 y$ en el 8rt. 7B$ del momento de 6determinar la &ena dentro de los lmites fi/ados &or la ley6.
T es
res&ecto al &rimero$ recurriendo a la terminolo)a del &royecto ar)entino$ que se ordena al /uez de tener en cuenta 6las
carencias
sociales que (u"iere sufrido el a)ente6 y 6los intereses de la vctima$ de su familia o de las &ersonas que ellas de&enden6.
Pero$ c'mo
fundamentar la &ena en las carencias sociales que (aya &adecido el a)ente o en los intereses de las &ersonas que de&enden
de la
vctimaS Por el contrario$ se com&rende$ en la &ers&ectiva del &royecto ar)entino$ que se trate$ &or ser facti"le a nivel de la
e/ecuci'n de
la &ena$ de 6tutelar los intereses de la vctima ...6 +8rt. 7B$ n. ,$ Proyecto ar)entino- o 6su&lir las carencias sociales que (u"iese
sufrido
el condenado6 +8rt. 7B$ n. 7$ Proyecto ar)entino-. Estos defectos de tcnica le)islativa van o"li)ar a realizar una serie de
&iruetas de
inter&retaci'n &ara dar un sentido y (acer &osi"le su a&licaci'n. E2&licar$ &or e/em&lo$ la relaci'n entre el (ec(o de
6fundamentar6 la
&ena se)*n las causas esta"lecidas en el 8rt. 7: y las declaraciones formuladas en los 8rts. V?? y V??? del Ttulo &reliminar> 6la
&ena
requiere de la res&onsa"ilidad &enal del autor6 y 6la &ena no &uede so"re&asar la res&onsa"ilidad &or el (ec(o6. 0eclaraciones
que
conciernen al fundamento y el lmite de la &ena. !onforme a la e2&osici'n de motivos$ se dira 6la res&onsa"ilidad &enal como
fundamento de la a&licaci'n de la &ena6 y 6la &ro&orcionalidad de la &ena a la res&onsa"ilidad &or el (ec(o6. Podra &ensarse
que la
fundamentaci'n indicada en el 8rt. 7: no se refiere a la cuantificaci'n de la &ena +re)ulada en el 8rt. 7B-$ sino ms "ien a su
selecci'n
a otro nivel> &referir la &ena de &restaci'n de servicios a la comunidad o la de multa a la &rivativa de la li"ertad. o la de decidir
si
conviene sus&ender la e/ecuci'n de la &ena o convertirla en otra. #i este fuere el o"/etivo del 8rt. 7:$ resultara su&erfluo
&orque el
le)islador (a &revisto las condiciones que el /uez de"e constatar &ara o&tar &or una de estas alternativas6 +!fr.
6Jes&onsa"ilidad y
cul&a"ilidad6 en 8nuario 95$ &)s. :7 a :;-. Aa distinci'n se &uede a&reciar tam"in en BJ8MLHT 8J?8#BJ8MLHTF8J?8#
TLJJE#
+!'di)o Penal$ &). 175-$ aunque sin &recisar los alcances anteriores.
+17- Vase V?AA8V?!EH!?L TEJJEJL#$ !'di)o &enal$ &)s. ,95 y ss.. PEc8 !8BJEJ8$ Tratado$ tomo ?$ :1B. Para
Bramont
8riasBramont 8riasFTorres +!'di)o &enal$ &). 17,-$ en cam"io$ los tres numerales del 8rtculo en comento se de"en entender
a la luz
del &rinci&io de coFcul&a"ilidad.
+1:- 8s @8FF8JLH?> 6Aa referencia &uede identificarse con lo que actualmente se denomina 6coFcul&a"ilidad6$ es decir$
aquella &arte
de la cul&a"ilidad &or el (ec(o con que de"e car)ar la sociedad$ en raz'n de no (a"erle "rindado las &osi"ilidades que
(u"iesen
am&liado su m"ito de autodeterminaci'n. Por otra &arte$ a este res&ecto$ ca"e tener &resente que la miseria no s'lo &uede
reducir la
cul&a"ilidad$ sino que &uede motivar una conducta diri)ida a salvar otro "ien /urdico$ aunque sin que se den 4&or su&uesto4
los
requisitos del estado de necesidad6 +!fr. Tratado$ tomo V$ &). 5,7-.
24
+1B- @8FF8JLH?$ L". cit.$ tomo V$ &). 5,7.
+1;- 8s V?AA8V?!EH!?L TEJJEJL#$ !'di)o Penal$ &). ,9:.
+1<- !fr. V?AA8V?!EH!?L TEJJEJL#$ dem$ &). ,9:.
+19- !fr. @?FFEJ +Aineamientos$ &). ,1:-> 6es induda"le que la vctima de"e /u)ar un &a&el decisivo al momento de fi/ar la
&ena$ en
tanto es uno de los elementos decisivos &ara la )raduaci'n del ilcito6.
+5=- 8s @8FF8JLH?$ Tratado$ tomo V$ &)s. 1;B y 1;;. tam"in PUJT80L PL@L> 6Jes&onsa"ilidad y cul&a"ilidad6$ &). :7.
+5,-Por su&uesto$ no &uede de/arse &asar &or alto la inmensa &olmica que (a des&ertado el conce&to de cul&a"ilidad$ yendo
desde
las formulaciones ms tradicionales (asta las contem&orneas +so"re ello VEA8#GUE@$ 0erec(o &enal$ &)s. :1< y ss.-.
tam"in
@?FFEJ> Aineamientos$ &)s. :9 y ss. L"viamente$ sera im&ortante discutir cual es el conce&to de cul&a"ilidad que se
esconde tras la
noci'n de res&onsa"ilidad utilizada &or el le)islador &eruano$ tema so"re el cual ya (a avanzado PUJT80L PL@L +!fr.
6Jes&onsa"ilidad y cul&a"ilidad6$ en 8nuario$ &). :, y ss.-. de todas maneras$ la locuci'n responsabilidad se em&lea en un
do"le
sentido> uno estricto$ que la (ace equivalente a cul&a"ilidad +8rt. 7B-. y$ otro am&lio$ como com&rensiva de cualquier situaci'n
atinente a
las diversas cate)oras del (ec(o &uni"le noci'n que$ &or lo dems$ el le)islador &eruano utiliza en diversas dis&osiciones
como el 8rt.
1= cuando 4recordando el vie/o modelo es&a3ol &lasmado en los c'di)os decimon'nicos de la Madre Patria4 se3ala las
causales de
e2clusi'n de la res&onsa"ilidad criminal..
+51- ?ncluso$ en la E2&osici'n de motivos &u"licada en la edici'n oficial del !'di)o +!fr. !'di)o &enal$ &). 11- se menciona la
funci'n
retri"utiva como si formase &arte del 8rt. ?O del !'di)o. so"re ello$ PJ80L #8A08JJ?8C8 +!omentarios$ &). ,:-$ aunque
afirmando
4cosa que nin)*n /urista democrtico de"era (acer4 que los 8rts. ? y ?O 6estn de ms6 en el !. P. &eruano +!fr. &). ,B-.
+55- 8s lo (ace$ tam"in$ el le)islador austriaco de ,.9;: en los DD 55 y 57.
+57- 8unque los sistemas son "ien distintos$ i)ual sucede con el le)islador alemn en el inciso se)undo del D 7B.
+5:- ?)ual sucede en el derec(o alemn +!fr. D 11=a inc. ,Q-. !fr. M8UJ8!PCa##EA@?PF$ 0erec(o &enal 1$ &)s. B91 y B9;.
+5B-#o"re ello$ @?FFEJ$ Aineamientos$ &)s. ,=B y ss.. BLJ%8 %?MeHE@$ 6El &rinci&io de la in(erencia...6$ &)s. ,B: y ss..
VEA8#GUE@> 0erec(o &enal$ &). ;=5. Ho se olvide que el &ostulado en e2amen tiene carta de naturaleza en le)islaciones
como la
alemana f!fr. D 7B &rrafo +5-g.
+5;-8s @8FF8JLH? +Tratado$ tomo V$ &). 19B-> 6los medios em&leados y la e2tensi'n del da3o y del &eli)ro son indicadores
del
)rado de afectaci'n del "ien /urdico tutelado$ es decir$ del )rado de in/usto$ que en la terminolo)a le)al es 6la naturaleza de la
acci'n66.
+5<- 8s @?FFEJ$ Aineamientos$ &). ,5,.
+59-!omo dice @?FFEJ> 6el delito cometido &or varios intervinientes revelar un ilcito ms )rave$ en tanto re&resenta un
aumento del
&oder ofensivo6 +Vase Aineamientos$ &). ,51-.
+7=- En sentido similar @8FF8JLH? +Tratado$ tomo V$ &). 5,1-$ comentando el 8rt. 7, del !'di)o ar)entino.
+7,- ?ncluso se le conci"e desde el n)ulo de la &revenci'n es&ecial. Vase @?FFEJ$ Aineamientos$ &)s. ,5; y ss.
+71- !fr. @?FFEJ$ Aineamientos$ &). ,1:. V?AA8V?!EH!?L TEJJEJL#$ !'di)o Penal$ &). ,9:. Haturalmente$ el alcance de
te2to no
&uede ser el mismo de la le)islaci'n ar)entina$ en la cual se incluye la 6&eli)rosidad6 del a)ente como criterio de tasaci'n$ al
&unto de
&oder afirmar que ella o"li)a al /uez 6a valorar la &eli)rosidad del autor tal como la reconoce al momento de sentenciar$ sin que
dic(a
misi'n &ueda dele)arla6 +!fr. @8FF8JLH?$ Tratado$ tomo V$ &). 55:-.
+75- 8s$ @8FF8JLH? +Tratado$ tomo V$ &). 55B-$ comentando el mismo te2to )auc(o> 6cum&le una do"le funci'n$
)arantizando un
mnimo elemental de inmediatez$ cualquiera sea la le)islaci'n y le sistema &rocesal$ y la /urisdiccionalidad real de la
determinaci'n
&enal6.
+77- 8s Vase BJ8MLHT 8J?8#BJ8MLHT 8J?8#FTLJJE#$ !'di)o &enal$ &). 1:=. se)*n ello$ 6conforme a esta
inter&retaci'n$ la
&ena se mide en el caso &articular tomando en cuenta la ma)nitud del in/usto$ la ma)nitud de la res&onsa"ilidad y admitiendo
el
correctivo de la necesidad de &ena6 +!fr. P). 179-. Este *ltimo$ se)*n se dice$ es 6consustancial a la facultad de sancionar del
Estado$
y...al concurrir como criterio correctivo &odrn tener im&ortancia los criterios &reventivos$ )enerales o es&eciales$ &ara
fundamentar que$
en casos concretos$ muc(as veces la &ena no es necesaria6 +vase &). 179-$ todo ello a &artir del modelo de Estado de
derec(o social
y democrtico aco)ido &or el 8rt. 75 de la !arta fundamental &eruana. Aa &re)unta o"via es> R8 cul de las corrientes
&revencionistas
contem&orneas se &lie)an los autoresS #o"re ello$ @?FFEJ> Aineamientos$ &)s. B; y ss.
+7:- 8s$ &or e/em&lo JLO?H$ en cul&a"ilidad y &revenci'n$ &). ,=5$ aunque sin renunciar a la retri"uci'n.
+7B- 8s %8WLB#$ Estudios$ &)s. ;: y ss. !omo dice @8FF8JLH? +6E/em&larizaci'n6$ &). :5-> 6El ar)umento constitucional
ms
contundente &ara rec(azar las consideraciones de &revenci'n )eneral en la cuantificaci'n de la &ena$ es que la &ena que
6e/em&lariza6$
25
fundada en la &roliferaci'n del delito$ no es &or entero una &ena &or un (ec(o &ro&io$ sino que &arcialmente lo es &or (ec(os
a/enos
+a/enas comisiones de delitos o dis&osiciones de otros a cometer delitos-6.
+7;-Vase$ &or e/em&lo$ %E#!PE!W> Tratado$ &)s. ;9= y ;9,$ quien no olvida la retri"uci'n.
+7<- Para una e2&osici'n de las mismas$ vase #!PaHWE#!PJa0EJ#TJEE$ #traf)esetz"uc($ &)s. B5; y ss.
+79- Vase @8FF8JLH?$ Tratado$ tomo V$ &). 5,,.
+:=- Esta &ostura$ la que ms se com&adece con las &revisiones le)ales &eruanas$ se aseme/a a la defendida &or al)unos
autores
alemanes +Pen[el$ Porn y #c(Xc(- quienes la denominan como Teora del valor relativo o Teora )radual +#tellenUertt(eorie o
#tufenUertt(eorie-$ rec(azada 4se)*n la o&ini'n mayoritaria4 &or no a/ustarse a los dictados del D 7B y no com&render todos
los
casos +!fr. %E#!PE!WYE?CEH0$ Ae(r"uc($ &). <<=. #!PaHWE#!PJa0EJ#TJEE$ #traf)esetz"uc($ &)s. B5; y B5<-.
naturalmente$ tal conce&ci'n &arte de un conce&to de cul&a"ilidad distinto y entiende que la determinaci'n en sentido am&lio
est
&residida s'lo &or los fines &reventivo es&eciales. Un estudio crtico de la misma en JLO?H> !ul&a"ilidad y &revenci'n$ &)s.
,,; y ss.$
&ara quien 6su defecto &rinci&al reside s'lo en la eliminaci'n de la &revenci'n es&ecial a la (ora de determinar la duraci'n de la
&ena6
+&). ,77-.
+:,-Ho es unvoca la forma como la doctrina &eruana entiende el 8rt. 7B> de un lado$ &ara V?AA8V?!EH!?L TEJJEJL#
+!'di)o Penal$
&). ,99- los n*ms. ,$ 1$ 5$ 7$ :$ B +al (a"lar de los fines- y ;$ aluden a la )ravedad del in/usto. los n*ms. B +al referirse a los
m'viles- <
y ,,$ se refieren al )rado de cul&a"ilidad. y los n*ms.9 y ,= son e2&resi'n de la fi)ura del arre&entimiento &osterior. 0e otro
lado$
BJ8MLHT 8J?8#BJ8MLHT 8J?8#FTLJJE# +!'di)o &enal$ &). 1:=- conci"e como corres&ondientes al in/usto los n*ms. ,
a :$ y a
la cul&a"ilidad los n*ms. B a ,,.
+:1-#o"re ello BJUH#$ 0as Jec(t$ &)s. 11=$ 15,. en contra @?FFEJ$ Aineamientos$ &). ,79.
+:5- 8s Bramont 8riasBramont 8riasFTorres$ !'di)o &enal$ &). 1:=.
+:7-Ho o"stante$ &ara BJ8MLHT 8J?8#BJ8MLHT 8J?8#FTLJJE# +!'di)o &enal$ &). 1:=-$ se trata de 6una re)la
innecesaria6
&ues lo contem&lado en la dis&osici'n 6es l')ico &or cuanto$ en caso contrario$ se estara vulnerando el &rinci&io del non "is in
dem6.
+::-#o"re ello$ VEAd#GUE@$ 6Aas medidas...6$ &)s. , y ss.
+:B- #o"re ello$ GU?HTEJL LA?V8JE#MLJ8AE# PJ8T#PJ8T# !8HUT$ Manual$ &). ;=1.
+:;- !fr. Havarro 8ltaus> 6El sistema de &enas...6$ &)s. ;B y ;<.
+:<- ?"dem$ &). ;<.
+:9-Haturalmente$ si al)*n conce&to no es &acfico en la discusi'n contem&ornea es el de cul&a"ilidad. 8!PEHB8!P
+Pistorisc(e und
do)matisc(e$ &)s. 1 y ss.- (a demostrado como se trata de una idea &olivalente. so"re los desarrollos contem&orneos$
se3alando la
relaci'n entre el conce&to de cul&a"ilidad y las teoras de la &ena$ es esclarecedora la lectura de @?FFEJ$ Aineamientos$ &)s.
:9 y ss.
+B=- #o"re ello %E#!PE!WYE?CEH0$ Ae(r"uc($ &). 15.
+B,- !fr. @?FFEJ$ Aineamientos$ &). B=.
+B1- #o"re las diversas funciones de la &ena !fr. M8UJ8!PCa##EA@?PF$ 0erec(o &enal 1$ &)s. ;79 y ss.. tam"in
FEJJ8%LA?$
0erec(o y raz'n$ &)s. 1:< y ss.. P8##EMEJ> Fundamentos$ &)s. 57; y ss.. JLO?H> Pro"lemas$ &)s. ,, y ss.. el mismo>
0erec(o
&enal$ &)s. ;< y ss.
+B5- 0icen as los te2tos> 6El derec(o de los reclusos y sentenciados de ocu&ar esta"lecimientos adecuados...El &rinci&io de
que el
r)imen &enitenciario tiene &or o"/eto la reeducaci'n$ re(a"ilitaci'n y reincor&oraci'n del &enado a la sociedad6.
+B7- 8s deca el famoso Marqus> 60e"en$ &or tanto$ ser ele)idas aquellas &enas y aqul mtodo de infli)irlas que$ )uardada
la
&ro&orci'n$ &roduzcan la im&resi'n ms eficaz y ms duradera so"re los nimos de los (om"res$ y la menos atormentadora
so"re el
cuer&o del reo6 +!fr. 0e los delitos y de las &enas$ &). ,,,-. T concluye$ resumiendo los &rinci&ios orientadores de la
im&osici'n de la
&ena> 6Para que cada &ena no sea una violencia de uno o de muc(os contra un ciudadano &rivado$ de"e ser es&ecialmente
&*"lica$
r&ida$ necesaria$ la menor de las &osi"les en las circunstancias dadas$ &ro&orcionada a los delitos$ dictada &or las leyes6 +!fr.
&).
,<<-.
+B:- Havarro 8ltaus$ o". cit.$ &). ;;.
+BB- !omo (a dic(o @8FF8JLH? +Tratado$ tomo V$ &). 1;=-> 6se de"e confesar que se trata del cam&o ms ar"itrario en el
m"ito de
nuestra &rctica tri"unalicia y$ &or consi)uiente$ una fuente tremenda de inse)uridad /urdica...el fen'meno &uede tener
diferencias de
)rado en los distintos &ases$ &ero no &uede &asarse &or alto que se )enera en todos y ...le ca"e a la doctrina )ran &arte de
res&onsa"ilidad$ es&ecialmente &or la escasa atenci'n que le (a &restado al mismo y &or el consi)uiente ma)ro resultado que
el
desarrollo do)mtico (a alcanzado al res&ecto6.
26
+B;- !fr. El li"ro ne)ro$ &)s. 1<7 y ss.
+B<- Vase BJUH#$ 0as Jec(t$ &). ,.
+B9-!on raz'n$ &ues$ acota @?FFEJ +Aineamientos$ &). 1<-> 6reconocer que la &ena de"e ser 6individualizada6$ y que es el
/uez quien
valora las &articularidades del autor y de su (ec(o$ no si)nifica que l es se3or a"soluto so"re la decisi'n &or ser el *nico
ca&az de
conocer lo es&ecfico del caso o refle/arse en la )ravedad de la sanci'n6.
+;=- 8s PUJT80L PL@L>> 6no (ay &as en 8mrica Aatina donde la le)islaci'n &enal no (aya evolucionado (acia un sistema
&unitivo
ms estricto. Parecera que se considera que s'lo la amenaza de &enas "astante severas constituye el medio ms eficaz &ara
com"atir
la delincuencia$ en lu)ar de admitir que la eficacia del sistema de&ende ms de la certeza de la re&resi'n mediante sanciones
adecuadas y &ro&orcionadas a la res&onsa"ilidad del delincuente. #anciones que no de"en constituir siem&re la &rivaci'n de la
li"ertad$
&ues sta &roduce$ )eneralmente$ efectos contrarios a los que se tratan de conse)uir6 +Vase 6Pro&uesta