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REUNIONES
ACADEMICAS:
Se reanudarn pronto...
Da: martes, __ de junio de
2014.
Hora: _:_ hrs., a _:_ hrs.
Tema:
Lugar: Sala de Audiencias de
la Sala Constitucional y Social
del Palacio de Justicia de la
Corte Superior de Justicia del
Cusco.
Fernando Murillo
Flores.
del gora al blog
"Lo que en la democracia
ateniense fue el gora, la
plaza pblica a la que se iba
para ver y escuchar a los
dems, lo constituyen hoy los
perodicos impresos, las
televisiones, las radios, los
blogs y todo el abigarrado
complejo de internet"
Fernando Savater.
"Diccionario del ciudadano
sin miedo a saber"
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M A R T E S , 2 7 D E D I C I E M B R E D E 2 0 1 1
Ley, rango de ley y fuerza de ley
Fernando Murillo Flores (1)
La ley es la ley. La ley es una entidad jurdica irreducible (irreductible).
Esto quiere decir que ninguna otra norma jurdica es ley, sea inferior o
superior a ella; la ley, adems, es una norma expedida y producida por el
poder legislativo, ste poder es la madre natural de la ley, siendo vlido
concluir que slo el poder legislativo da vida a la ley y para que sta sea
vlida debe observar los procedimientos que la Constitucin establece
para su validez formal, siendo adems indispensable para merecer tal
nombre , que su contenido no sea contrario a ella, lo que equivale decir
que no sea inconstitucional. La ley es, adems, de obligatorio
cumplimiento por todos. Resultara una tautologa, por tanto, decir que la
ley rige, eso equivale a decir, de manera absurda, que una persona
merece respeto.
Existen otras normas jurdicas que sin ser ley, tienen rango de ley o el
nivel jerrquico de ley, pero ello no quiere decir que sean ley. Pero, qu
puede establecer tal rango. La nica que puede establecer que una norma
jurdica, que sin ser ley, tenga rango de ley es la Constitucin. La
Constitucin de 1979 estableci, como lo hace la Constitucin de 1993
qu es una ley y qu normas, sin serlo, tienen rango de ley.
La Constitucin de 1979 estableci qu normas tenan rango de ley,
cuando en su artculo 298 estableci que El Tribunal de Garantas tiene
jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para: 1.-
Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las
leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por la forma o
por el fondo. La Constitucin de 1993 establece qu normas tienen rango
de ley en su artculo 200 inciso 4, al establecer como proceso
constitucional el de inconstitucionalidad: que procede contra las normas
que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo.
Entonces, para la Constitucin de 1979 eran normas con rango de ley, no
ley, los decretos legislativos, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales; para la de 1993 son los: decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales. De estas
normas no se puede decir, ni predicar que sean leyes, sino normas, que
por voluntad de la Constitucin tienen rango de ley, por tanto rigen como
leyes.
Aqu cabe hacer una pequea reflexin. Aunque la Constitucin de 1993
establezca que una ordenanza municipal o regional tienen rango de ley,
ninguna de estas por ejemplo podra contravenir a la ley, de manera
que incluso podran ser ilegales o inconstitucionales. Una muestra de ello
han sido los procesos de inconstitucionalidad contra ordenanzas
regionales que normaron temas privativos de la ley e invadieron
competencias del gobierno central que la Constitucin le haba reservado.
Entonces, pese a que la Constitucin les dice que son ley, en realidad,
son leyes menores de cara a nuestro sistema jurdico jerarquizado y
organizado en y desde la Constitucin, ntese, por ejemplo, que una
ordenanza municipal o regional no rigen a nivel nacional, como s lo hace
la ley del Poder Ejecutivo se nota la diferencia no?.
Ahora bien, un decreto ley es ley? No, no lo es y prueba de ello es que
la Constitucin de 1979 (redactada y promulgada luego de una dictadura
militar) no los reconoce ni nombra. La Constitucin de 1993 hace lo
propio, no las reconoce ni las nombra y por qu? sencillamente porque
son normas de facto, de hecho, emanadas no del Poder Legislativo
constituido, sino de la voluntad de alguien que irrumpi el Estado
Constitucional de Derecho y los impuso por la fuerza. Los decretos leyes
son eso, normas de facto, ilegtimas dictadas por el gobernante golpista,
son la negacin de la democracia en si mismas. Pero existen y estn
vigentes entre nosotros, claro, y, es ms, los cumplimos y por qu?,
porque tienen fuerza de ley, es decir, porque alguien las impuso por la
fuerza y por encima de la Constitucin.
Nuestra Constitucin, en su artculo 103, tambin emplea la palabra
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debera ser fcil aplicarla.
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lo que est escrito, escuchar
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le es quitado o retenido no por
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fuerza cuando trata el tema de la aplicacin de la norma jurdica en el
tiempo, indicando, como regla general, que la ley no tiene fuerza ni
efectos retroactivos, pero para denotar que su obligatoriedad y rigor no
puede aplicarse antes de su vigencia, pues la que le es inherente slo
regir de modo inmediato por excelencia, lo contrario a esta regla general
siempre ser forzando el estado normal de las cosas.
En conclusin, hasta aqu por lo menos, de una ley no puede decirse que
tiene fuerza de ley, eso implicara faltarle el respeto a la seora ley, a ella
le es inherente su obligatoriedad y rigor en un Estado Constitucional de
Derecho, mientras est vigente e incluso en algunos casos ms all de su
vigencia. Hay otras normas que por voluntad de la Constitucin (no de
cualquiera) tienen rango de ley y de stas tampoco puede decirse que
tienen fuerza de ley, pues al igual que aquellas sera faltarles el respeto.
La frase fuerza de ley est reservada para aquellas hermanastras de la
seora ley que se han impuesto por la fuerza de la voluntad de un
dictador. Espero me entiendan la similitud.
Ahora que tengo que estudiar procesos contenciosos administrativos para
proponer su solucin, he encontrado un decreto supremo (D.S. N 051-91-
PCM) del que se dice que tiene jerarqua de ley. Esto ser as?, bueno,
veamos.
a) Para empezar dicho decreto supremo lo expidi el Poder Ejecutivo bajo
la vigencia de la Constitucin de 1979 que a tenor del artculo 298.1 no le
reconoce como hemos visto jerarqua de ley. Entonces, no es ley y
no tiene rango de ley, para empezar.
b) La Constitucin de 1979, bajo cuya vigencia se expidi el D.S. N 051-
91-PCM, en su artculo 211.20 contempla la posibilidad de que el Poder
Ejecutivo dicte medidas extraordinarias, tal como se hizo con el D.S. N
051-91-PCM, pero ello no le daba a esta norma el rango de ley.
c) Una prueba de lo anterior es que la Ley N 25397, denominada Ley de
Control Parlamentario sobre los Asuntos Normativos del Presidente de la
Repblica estableci, ex post al D.S. N 051-90-PCM, el 3 de febrero de
1992, refirindose a los decretos supremos, como el mencionado, en su
artculo 12, lo siguiente: Contra los decretos supremos procede Accin
Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio de control parlamentario.
d) Como se sabe, la Accin Popular, como proceso constitucional
orgnico, siempre en el contexto de la Constitucin de 1979 as como de
la historia del proceso constitucional peruano, ha procedido contra normas
infralegales.
e) Si acaso se pensase que porque la Ley N 25397 establece que un
decreto supremo extraordinario puede suspender los efectos de una ley,
es una ley o se convierte en ley, ello no es as si se tiene en cuenta que
ello es posible por las razones econmicas extraordinarias en que se
dicta, pues la suspensin no puede ser, adems, permanente, sino slo
temporal mientras se conjuren aquellas razones extraordinarias que la
motivaron.
f) Existe s una sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 432-
96-AA/TC del 2 de diciembre de 1997, que expresa: Que, el Decreto
Supremo N 051-91-PCM conforme se seala en su parte considerativa,
fue expedido al amparo del articulo 211 inciso 20 de la Constitucin
Poltica del ao 1979, significndose con ello que su jerarqua legal, y por
ende su capacidad modificatoria, sobre la Ley del Profesorado era
plenamente vlida.
g) Decimos que es un error si consideramos que la Constitucin de 1979
no le de tal categora, como si lo hace hoy en da la Constitucin de 1993
con los decretos de urgencia. Podra, entonces, una interpretacin
constitucional del Tribunal Constitucional otorgar a un decreto
supremo extraordinario rango de ley, cuando la Constitucin de 1979,
bajo cuyo imperio se dict, no le daba tal categora normativa?. La
respuesta desde mi punto de vista es que no, ms si se considera
que quienes suscriben la memorada sentencia del Tribunal Constitucional
(432-96-AA/TC), eran magistrados que no precisamente estaban a la
altura de tal responsabilidad, pues fueron designados con el deliberado
propsito de sustraer de su misin al Tribunal Constitucional, entonces,
para ellos, cualquier norma del ejecutivo era motivo de genuflexin y ms
que ley, era la voluntad del gobernante.
h) Lstima que dicha sentencia haya sido seguida posteriormente por
otros magistrados del Tribunal Constitucional, razn por la que frente a
ello debe estarse atento a la intensidad de la fuerza vinculante de tal
sentencia, para utilizar la independencia jurisdiccional y desvincularse de
ella. Lstima tambin que el Tribunal del Servicio Civil haya seguido tal
jurisprudencia constitucional. Lstima.
Es oportuno terminar estas ideas citando a Bernales Ballesteros, cuando
comentando el artculo 118.19 de la actual Constitucin y refirindose al
inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin de 1979 El tema de los
decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece tratamiento
especial. En principio debemos sealar que se trata de una modificacin
sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la Carta de 1979. Aunque los
gobernantes de la dcada del ochenta apelaron a este inciso
interpretndolo como si las medidas extraordinarias en materia econmica
y financiera fuesen decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba
una interpretacin semejante; y no solo no autorizaba la expedicin de
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Entrada ms reciente Entrada antigua
decretos de urgencia que es una institucin constitucional en s sino
que no le daba a los decretos extraordinarios fuerza de ley (2).
Entonces, ese decreto supremo (N 051-91-PCM) nunca tuvo jerarqua de
ley, sin que ello quiera decir que no se reconozca su carcter
extraordinario en materia econmica, pero leyndolo en conjunto ms fcil
es entenderlo como una norma reglamentarista que, por ello desautoriza
todo lo que de extraordinario pudo tener incluso quienes hoy invocan en
su defensa razones econmicas, como si no fuese cierto que las
condiciones econmicas que estuvieron vigentes al momento de darse
(1991) hoy ya no existen ms, tanto as que el Congreso de la Repblica
est a punto de incorporar a toda la masa laboral contratada por el CAS
como trabajadores permanentes a cargo del Estado.
Termino estas reflexiones dando gracias a la vida que me permite
distinguir y separar la paja del trigo; como abogado y magistrado, lo
constitucional de lo inconstitucional y lo legal de lo ilegal, as como no
creer cuando alguien me dice que algo tiene una entidad jurdica que no le
corresponde, salvo que sea por la fuerza, claro est.
(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco
(2) Bernales Ballesteros, Enrique La Constitucin de 1993.
Anlisis Comparado, Honrad-Adenauer-Stiftung CIEDLA,
Lima, 1996, p. 489.
Publicado por Catedra Judicial en 19:15
Etiquetas: fuerza de ley , ley , rango de ley
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