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EL OBJETO DEL PROCESO

Victor Roberto Obando Blanco


PRLOGO PRLOGO
Hay un aforismo muy conocido segn el cual! a"u#l "ue traba$a en lo "ue no ama!
aun"ue lo %aga todo el d&a siem're ser( un desocu'ado)
De este aforismo se 'uede des'render el siguiente corolario* a"uel "ue realice una
in+estigaci,n sobre un tema "ue le interesa y a'asiona! es seguro "ue +a a 'roducir un
traba$o 'roli$o y efica-) Este es el caso de la obra materia del 'resente 'r,logo)
Roberto Obando .S! en nuestra o'ini,n! uno de los in+estigadores nacionales m(s
serios en materia 'rocesal) Por ra-ones "ue tienen "ue +er con su acti+idad diaria /es un
0u1iliar Jurisdiccional/! sus in+estigaciones siem're est(n acreditadas 'or una rigurosa
informaci,n $uris'rudencial! lo "ue le otorga al traba$o cient&fico el em'alme
'ragm(tico tan im'rescindible en las ciencias $ur&dicas)
Si bien el tema central de la 'resente obra es el aforismo lura 2o+it Curia! 'ara llegar a
la identificaci,n de su naturale-a $ur&dica! y asimismo a su tratamiento en el derec%o
com'arado y en la $uris'rudencia nacional! Obando dedica dos ca'&tulos 're+ios al
tratamiento de dos instituciones b(sicas en la dogm(tica 'rocesal* el Ob$eto del Proceso
y la Sentencia Ci+il3 sin duda se trata de instituciones determinantes 'ara 'recisar los
alcances e im'ortancia del aforismo estudiado)
0ntes de anali-ar el tema del Ob$eto del 'roceso! el autor em'ie-a a en%ebrar un
con$unto interesante de categor&as 'rocesales! las cuales son definidas a 'artir de la
'ro'uesta de los autores m(s reconocidos! %asta llegar a a"uella ace'ci,n de la cual
'artici'a) Este desarrollo conce'tual! en una cultura $ur&dica como la nuestra /+i+imos la
eta'a fundacional de la difusi,n masi+a de los estudios 'rocesales/! resulta de la mayor
im'ortancia) Es indis'ensable! 'or a%ora! 'artir del dato b(sico) Consideramos "ue en la
%ora actual resulta im'rescindible iniciar una in+estigaci,n a 'artir de la dogm(tica
'rocesal) El #1ito "ue +ienen alcan-ando los estudios 'rocesales en sede nacional!
e1'resado en una 'ermanente 'ublicaci,n de obras 4libros y art&culos5 sobre la materia!
'odr&a generar la falsa im'resi,n de "ue %emos dado m(s 'asos de los "ue en realidad
se %an 'roducido)
Por otro lado! recordemos tambi#n "ue el (mbito de la dogm(tica 'rocesal es uno de los
m(s com'le$os del saber $ur&dico) Esta afirmaci,n es correcta! curiosamente! no 'or"ue
%ayan 'ocas fuentes a las cuales recurrir! sino e1actamente 'or todo lo contrario) 0
'esar de su reciente origen /no tiene m(s de un siglo/! la ciencia 'rocesal debi, 'adecer
un crecimiento desbocado y acromeg(lico en el estudio de sus categor&as b(sicas! las
"ue fueron e1'licadas! definidas y clasificadas de las formas m(s e1,ticas y +ariadas
"ue el es'&ritu %umano 'uede concebir) 0n %oy! a algunas d#cadas del +enda+al "ue
describimos! un interesado de este tema! sin oficio e inad+ertido! 'uede encontrar en el
cote$o de las obras 'rocesales cl(sicas c,mo se multi'lican las ace'ciones sobre los
conce'tos b(sicos! cre(ndole al reci#n iniciado una sensaci,n de inseguridad y caos "ue
lamentablemente es muy frecuente)
Sin embargo! ad+ertimos 'ara nuestra satisfacci,n! "ue el autor desarrolla con sobriedad
las categor&as 'rocesales! intentando establecer cone1iones l,gicas entre las ace'ciones
'or las "ue o'ta! es decir! usando 'recisamente la nica +&a 'osible con la "ue cuenta un
in+estigador cuando descubre "ue no 'uede ser tributario de una sola corriente o de un
solo $urista3 no 'or lo menos en materia 'rocesal)
De$amos constancia "ue son +arias las ace'ciones elegidas 'or el autor "ue
com'artimos 'lenamente3 'or tanto! son muy 'ocas a"uellas res'ecto de las cuales
mantenemos una 'rudente discre'ancia) Sin embargo! este ltimo %ec%o enri"uece m(s
la lectura! atendiendo a "ue! des'u#s de todo! el Derec%o es la ciencia de lo 'articular)
Tal +e- la me$or demostraci,n de tal aserto sea el an(lisis de un 'roceso $udicial! en
donde la soluci,n del caso no tendr( "ue ser necesariamente consecuencia de una
inferencia r&gida! fr&a y e1acta a'rendida 'or el %ombre desde %ace muc%o! sino decisi,n
/elecci,n entre dos o'ciones/ del +alor o tendencia social m(s ace'table y reconocida
como adecuada en el (mbito en donde #sta se e1'ide) El Derec%o! como bien sabemos!
es la ciencia del obrar %umano! y 'or tanto un conocimiento libre! im're+isto! din(mico!
casi siem're im'redecible) Des'u#s de todo! como dice Octa+io Pa-! 6el %ombre es el
nico olmo "ue da 'eras6)
0nalicemos algunas categor&as desarrolladas) Cuando el autor reali-a el e1amen de las
categor&as 'rocesales! %ace suyo el conce'to de 'roceso 'ro'uesto 'or Jaime .uas' 4el
'roceso como instrumento de satisfacci,n $ur&dica de 'retensiones5) En nuestra o'ini,n
no es e1actamente la ace'ci,n m(s feli- de las "ue e1isten sobre la naturale-a $ur&dica
del 'roceso! sobre todo 'or"ue im'lica una mirada desde el su$eto "ue acta en el
'roceso e1igiendo algo! descartando una ,'tica "ue nos 'arece m(s im'ortante! la "ue
se es'ecta desde el res'onsable de la e1istencia de una estructura $ur&dica y material
're+ia! a fin de "ue el 'roceso 'ueda tener e1istencia f(ctica! me estoy refiriendo al
Estado)
Cuando Obando desarrolla la teor&a del ob$eto del 'roceso establece la identidad de esta
instituci,n con la 'retensi,n) Com'artimos tal 'recisi,n! sin embargo! a7adimos "ue tal
identidad debe entenderse es'ec&fica mente referida a la 'retensi,n 'rocesal! en tanto la
otra! la 'retensi,n material! im'orta una e1igencia 're'rocesal) Pero! sin a'artamos del
an(lisis del 'rimer tema central "ue desarrolla el autor! debemos insistir en el m#rito de
%aber desarrollado la teor&a sobre el Ob$eto del 'roceso! tema "ue no suele ser tratado
regularmente en los manuales sobre el 'roceso ci+il! sobre todo en la ace'ci,n "ue lo
%ace el autor)
S,lo como anuncio de la com'le$idad "ue contiene el tema desarrollado 'or el autor!
ruego se ad+ierta "ue si el ob$eto del 'roceso es la 'retensi,n! entonces deber(
concluirse "ue el ob$eto de la 'retensi,n es el 'etitorio! en tanto e1'resi,n concreta de
lo "ue se 'ide) Hasta el momento la deducci,n 'arece ser correcta! sin embargo! resulta
muy dif&cil e1'licar 'or "u# se interrum'e este an(lisis deducti+o en el 'etitorio3 dic%o
de otra manera* 8el 'etitorio tiene tambi#n su ob$eto y sim'lemente an no lo %emos
encontrado9 8no %aberlo encontrado es la ra-,n 'or la "ue no lo %emos desarrollado9 y
'recisamente el tema del Ob$eto del 'roceso le sir+e de 'rete1to al autor 'ara recorrer
con sol+encia los as'ectos m(s saltantes de la dogm(tica 'rocesal) 0s& 'odemos ad+ertir
como es tratado el tema del Saneamiento Procesal o Des'ac%o Saneador en su formato
original /uso/brasile7o! tambi#n %ay un desarrollo adecuado de las diferentes formas
'rocesales como se e1'resa el derec%o de defensa en un 'roceso 4la defensa de fondo! la
defensa 're+ia y la defensa de forma5)
Lo mismo ocurre con otros temas centrales de la dogm(tica 'rocesal como 'or e$em'lo
el derec%o de acci,n) Sabemos muy bien "ue su estudio marca la diferencia %ist,rica
entre los estudios 'rocedimentales o e1eg#ticos y los estudios 'rocesales o cient&ficos)
Es com'lementado el desarrollo del estudio del derec%o de acci,n! con su e1'resi,n
concreta en el 'roceso! es decir con la demanda)
El segundo tema anali-ado es el referido a la Sentencia ci+il! nos referimos no s,lo al
formato conteniendo la decisi,n $udicial sobre lo 'retendido en el 'roceso! sino tambi#n
a su contenido) En este e1tremo el autor re'asa las teor&as m(s im'ortantes sobre la
naturale-a $ur&dica de la sentencia! otorg(ndole im'ortancia mayor al desarrollo te,rico
'ro'uesto 'or Piero Calamandrei sobre la g#nesis de la sentencia ci+il! contenido en sus
Estudios sobre el Proceso Ci+il)
2os %ubiera interesado un an(lisis del autor en torno a las nue+as t#cnicas sobre el
ra-onamiento $udicial! es'ec&fica mente todos a"uellos m#todos "ue se agru'an
alrededor de la llamada L,gica dial#ctica! "ue 'ara este efecto denominaremos estudios
sobre la argumentaci,n $ur&dica) Sin embargo! la ausencia de estos temas no escatima el
esfuer-o de %aber 'resentado los desarrollos te,ricos m(s saltantes sobre la sentencia)
En la tercera y ltima 'arte de su obra! el autor describe lo "ue constituye su tema
central* el aforismo :ura 2o+it Curia) Para tal efecto! Roberto Obando %ace aco'io de
una informaci,n detallada sobre su g#nesis! a'arici,n %ist,rica! desarrollo en el derec%o
com'arado! %asta llegar a su 'resencia en el derec%o nacional! a la "ue agrega! 'or
cierto! en$undioso material $uris'rudencial)
En definiti+a! nos 'arece una e1celente elaboraci,n intelectual! %(bilmente
'resu'uestada con el desarrollo de la dogm(tica $ur&dica antes comentada) Si tal +e-
%ubiera "ue ad+ertir la conce'ci,n "ue el autor tiene sobre el instituto en estudio) En su
o'ini,n se trata de un 'rinci'io! es decir! 'arece ser "ue lo estar&a considerando un
'rinci'io general del derec%o! es decir! una conce'ci,n $ur&dica "ue tiene un sustento
s,lido en tanto es e1'resi,n de una instituci,n $ur&dica! sino tambi#n en su acontecer
social! tal como lo describe .arc&a de Enterr&a;) Si as& fuera! 'lantear&amos
amistosamente una ligera discre'ancia! nos 'arece "ue el instituto lura 2o+it Curia es en
realidad s,lo un aforismo! es decir! una afirmaci,n $ur&dica con cierto grado de
reconocimiento em'&rico 'ero "ue no e1'resa una afirmaci,n suficiente 'ara! 'or
e$em'lo! ser+ir de base 'ara desarrollar un argumento $ur&dico! como ocurre con el caso
de los 'rinci'ios generales del derec%o "ue! a nuestro entender! son una clase es'ecial
de T,'icos Jur&dicos)
Resulta un a'orte destacado del autor descubrir "ue el :ura 2o+it Curia es un medio
'ara %acer efecti+a la democrati-aci,n del 'roceso! en tanto el Jue-! al %acer uso de #l!
asegura "ue la 'arte deficientemente asesorada desde un 'unto de +ista t#cnico! 'ueda
recibir el a'orte de su conocimiento 'ri+ilegiado sobre el derec%o) Por cierto! se trata de
una idea 'resente en el legislador del nue+o C,digo Procesal Ci+il) Esto se com'rueba
al %aber ubicado el art&culo sobre la Sociali-aci,n del 'roceso de manera 're+ia a la
regulaci,n del lura 2o+it Curia9
0cogemos con bene'l(cito esta entrega editorial! entre tantas buenas ra-ones 'or"ue!
conociendo al autor! estamos seguros "ue #ste es el 'unto de 'artida de futuras entregas
en donde se ir(n afirmando las e1celentes cualidades mostradas 'or Roberto Obando en
su 'rimer a'orte a nuestra cultura $ur&dica)
Juan <onroy .(l+e-
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6La misma e1'resi,n de ;'rinci'ios generales del derec%o; es ya feli-* se trata! en efecto!
de +erdaderos 'rinci'ios en sentido ontol,gico! "ue informan la instituci,n en "ue se
manifiestan! y no de meras m(1imas o reglas %eur&sticas3 son! a la +e-) generales! esto
es! 'rocedentes de una estimati+a ob$eti+a y social! no de la a'reciaci,n ret,rica y
singular de una su'uesta ;$usticia del caso concreto;! de una ;$usticia del Cad&! en la
famosa e1'resi,n de Ric%ard Sc%midt3 )))6) 4V:EH=E.! T%eodor) T,'ica y
Juris'rudencia) <adrid) Taurus Ediciones! S)0) >?@A) ') >B del Pr,logo de Eduardo
.arc&a de Enterr&a5)
6Los 'rinci'ios generales del Derec%o no son 'or ello nada misterioso y alusi+o! como
las esencias ang#licas o las abstracciones su'eriores! sino normalmente la 'ro'ia idea
central de una instituci,n 'ositi+a desen+ol+i#ndose en la +ida de #sta y 'residiendo
todo su funcionamiento)6 4V:EH=E.! T%eodor) O') cit) ') >?5)
C) 60rt&culo V:)/ Princi'io de Sociali-aci,n del 'roceso)/ El Jue- debe e+itar "ue la
desigualdad entre las 'ersonas 'or ra-ones de se1o! ra-a! religi,n! idioma o condici,n
social! 'ol&tica o econ,mica! afecte el desarrollo o resultado del 'roceso)6
D) 60rt&culo V::)/ Jue- y Derec%o)/ El Jue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al
'roceso! aun"ue no %aya sido in+ocado 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente) Sin
embargo! no 'uede ir m(s all( del 'etitorio ni fundar su decisi,n en %ec%os di+ersos de
los "ue %an sido alegados 'or las 'artes)))
INTRODUCCION INTRODUCCION
Los 'rofesionales del Derec%o de nuestro 'a&s! cuya +isi,n 'rinci'al %a "uedado
oscurecida 'or la 'rimac&a "ue en su formaci,n uni+ersitaria 'arece 'oseer la ley!
/e1agerado formalismo! 'ositi+ismo $ur&dico! ense7an-a como mera informaci,n
e1eg#tica o comentario de la norma/ no %an descendido a la reali-aci,n misma del
Derec%o en su conte1to real! 'ara resaltar as& la funci,n $udicial creadora! "ue e1ige el
estudio de la $uris'rudencia)
2uestra in+estigaci,n a'arece as& 'or dos necesidades*
Eunci,n social del abogado "ue im'lica asumir la res'onsabilidad de una 're'araci,n
$ur&dica 'ermanente! en la medida "ue esto coadyu+e a resol+er 'roblemas concretos)
Lo consideramos un as'ecto fundamental en su formaci,n)
Es'eciali-aci,n 'or el Derec%o 'rocesal ci+il! como sentimiento de o'ci,n 'ersonal)
Por tanto! la satisfacci,n de estas necesidades 'asan a ser los ob$eti+os generales de la
'resente tesis)
Como ob$eti+o es'ec&fico se7alamos el del6 saneamiento del 'roceso ci+il mediante la
sentencia o resoluci,n de regulari-aci,n de actos6)
Hemos 'artido de las %i',tesis siguientes*
>) El 'roceso es un instrumento de satisfacci,n $ur&dica de 'retensiones)
C) El ob$eto del 'roceso resulta de la 'retensi,n deducida 'or el demandante) El
demandado 'or su 'arte! no 'ro'one ningn ob$eto en el 'roceso! sal+o "ue recon+enga)
D) En los casos de 'rocesos 'or causales es'ecificas deber( obser+arse "ue #stas se
refieren a situaciones de %ec%o diferentes "ue no 'odr(n ser +ariadas 'or la 'arte
demandada) En cambio! el $ue- s& 'odr( tener en consideraci,n el error en la calificaci,n
$ur&dica si lo %ubiera y am'arar nicamente la demanda siem're y cuando resulte de
autos "ue los %ec%os distintos a la causal "ue se in+oca est(n e1'uestos en los
fundamentos de %ec%o in+ocados y debidamente 'robados en el 'roceso)
F) El origen del 'rinci'io iura no+it curia tiene fuertes cimientos en el 'roceso ci+il
romano! es'ec&ficamente en la actuaci,n del Pretor durante el sistema formulario y el
e1traordinario)
G) Los fundamentos del 'rinci'io iura no+it curia debemos encontrarlo en el 'rinci'io de
autoridad del $ue-! y el de elasticidad o adecuaci,n de los formalismos ritualistas del
'roceso a las e1igencias %umanas! sustanti+as y constitucionales de la causa)
A) La consideraci,n de deber de la acti+idad del $ue- "ue contiene el 'rinci'io iura no+it
curia! se adeca a su aut#ntica naturale-a $ur&dica)
B) Las funciones del 'rinci'io iura no+it curia son su'letoria y correctora) Los l&mites
'ara su a'licaci,n son tres* la congruencia! el ob$eto de la 'retensi,n y la 'rescri'ci,n)
Los 'rinci'ios! se7ala D:EH P:C0HO! son f,rmulas en las "ue se contiene el
'ensamiento director de una regulaci,n o de una instituci,n $ur&dica) Las instituciones
$ur&dicas! "ue se +an reali-ando 'oco a 'oco! se encuentran siem're necesitadas de
concreci,n)
La 'resente in+estigaci,n titulada* 6El Princi'io :ura 2o+it Curia* Jue- y 2orma
Jur&dica 0'licable en el Proceso Ci+il Peruano 40rt&culo V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il de >?@F56! %a tratado "ue su informaci,n tenga la dosis de %abilidad 'ara
conseguir los datos y creati+idad 'ara entenderlos y criticarlos) Somos conscientes "ue
esta acti+idad no es s,lo 6leer libros6! su traba$o trasciende a integrarla a la obser+aci,n
de %ec%os de la realidad y refle1iones 'ersonales! "ue 'lantea siem're nue+as
interrogantes a res'onder)
En el T&tulo : y :: dedicado al Ob$eto del Proceso y a la Sentencia Ci+il!
res'ecti+amente! se contiene el an(lisis te,rico/dogm(tico del 'rinci'io iura no+it curia!
el marco de lineamiento general* conce'tuali-aci,n de las instituciones y nociones/
categor&as "ue sir+en 'ara e1'oner todo el an(lisis del alcance y l&mites del 'rinci'io en
estudio) En el T&tulo ::: se dedica en forma es'ec&fica a la sistem(tica del 'rinci'io iura
no+it curia* origen! antecedentes del 'rinci'io en la legislaci,n y $uris'rudencia
com'arada y 'eruana! conce'to y 'ro'uesta legislati+a! contenido de la norma $ur&dica!
tratamiento de la costumbre y del derec%o e1tran$ero! fundamentos! naturale-a $ur&dica!
funciones! 'resu'uestos 'ara su a'licaci,n! l&mites 'ara su a'licaci,n y la e1#gesis al
art&culo V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il Peruano de >?@F) En su desarrollo
encontramos "ue al lado del tratamiento del C,digo Ci+il se armoni-a ese an(lisis con
los a'ortes de la 2ue+a Ley Org(nica del Poder Judicial y del 2ue+o C,digo Procesal
Ci+il! de recientes 'romulgaciones) Es en esta 'ro'icia coyuntura en "ue el 'resente
traba$o de in+estigaci,n a'arece reali-ado)
El alumno sigue el camino "ue el maestro tra-a! y 'or ello no 'odemos brindar nuestro
conce'to! sin antes citar al maestro P:ERO C0L0<02DRE: "uien en su obra 6Elogio
de los Jueces escrito 'or un 0bogado6 nos dice*
6El aforismo $ura no+it curia no es solamente una regla de derec%o 'rocesal! la cual
significa "ue el $ue- debe %allar de oficio la norma "ue corres'onde al %ec%o! sin
es'erar "ue las 'artes se la indi"uen! sino "ue es tambi#n una regla de correcci,n
forense! "ue indica al abogado! si siente inter#s 'or la causa "ue defiende! "ue le
con+iene no darse tono de ense7ar a los $ueces el derec%o3 al contrario! la buena
educaci,n im'one "ue se les considere como maestros) Ser( gran $urista! 'ero
+erdaderamente '#simo 'sic,logo y! 'or consiguiente! mediocre abogado! "uien
%ablando a los $ueces como si estu+iese en c(tedra! los eno$ara con la ostentaci,n de su
sabidur&a y los fatigara con desusadas y abstrusas e1'osiciones doctrinales6)
Por nuestra 'arte! brindamos nuestro conce'to del 'rinci'io iura no+it curia 'artiendo
de cuatro 'remisas "ue mar"uen el conte1to del 'rinci'io en estudio* >5 Car(cter
constitucional del debido 'roceso3 C5 Car(cter instrumental del 'roceso3 D5 :deolog&a3 y
F5 Democrati-aci,n del 'roceso)
El 'roceso $udicial 'ara cum'lir 'lena y efecti+amente con sus fines y funciones debe
estar re+estido de un m&nimo de 'rinci'ios "ue lo garanticen! y diri$an %acia el
otorgamiento de una tutela $udicial efecti+a) Dentro de las caracter&sticas del debido
'roceso encontramos al de autoridad del $ue- 4su'ra'artes5! "ue es uno de los
fundamentos del 'rinci'io iura no+it curia)
2os au1iliamos del maestro <0IRO C0PPELLETT: 'ara sostener "ue el 'roceso!
le$os de ser un fin en s& mismo! es un instrumento 'ara el ob$eto de la garant&a del
derec%o sustancial)
Los 'rinci'ios 'rocesales refle$an la ideolog&a socio/'ol&tica dominante en un 'a&s
determinado) L0RE2H sostiene "ue no 'uede 'ensarse en algn $ue- "ue +i+a fuera del
mundo de su tiem'o y de su entorno y "ue 'or esto se encuentre libre de las ideas
es'ec&ficas de clase y de los $uicios de +alor de su 'ro'ia clase social) Sin embargo! 'ara
este autor! tales ideas no tienen "ue ser un obst(culo 'ara la ob$eti+idad del $ue- a "uien
se le obliga a fundamentar su decisi,n)
Sostenemos "ue la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia constituye una forma de
democrati-aci,n del 'roceso! donde conforme a la 'reocu'aci,n del maestro austriaco
JLE:2 la 'arte menos %(bil! menos culta! menos rica de 'agar un %(bil defensor se
encuentra sin embargo en efecti+a y no solamente formal igualdad de las 'artes) En una
'alabra se trata de una 6efecti+a asistencia 'rocesal a los 'obres6! en un conte1to de
sociali-aci,n del 'roceso! "ue re"uiere adem(s una incrementada acti+idad $udicial en la
direcci,n del 'roceso! y obser+ancia de los 'rinci'ios de oralidad e inmediaci,n!
siguiendo las ense7an-as del 'rofesor ER:TH B0IR)
Diremos "ue con arreglo al 'rinci'io :ura 2o+it Curia! es el $ue- como titular de la
'otestad $urisdiccional! "uien tiene el 'oder/deber de 'ro'orcionar el derec%o a'licable
al 'roceso! con 'rescindencia de la res'ecti+a/in+ocaci,n de las 'artes! conforme a la4s5
'retensi,n4es5 'lanteada4s53 se funda en la 'resunci,n l,gica sobre el conocimiento del
derec%o 'or 'arte del $ue-! y en consecuencia no se encuentra +inculado 'or las
calificaciones de las 'artes! e1istiendo el l&mite de res'etar el 'ostulado de congruencia)
Postulamos "ue dentro de los 'rinci'ios 'rocesales del Estado de Derec%o! el 'rinci'io
en estudio se ele+e a rango constitucional! 'or %aberse en nuestro C,digo Ci+il dado un
gran 'aso 'ara ello! ya "ue sus normas de T&tulo Preliminar son materialmente
constitucionales! ya "ue e1tienden su a'licaci,n a todo el sistema $ur&dico) El deber del
$ue- de tener en cuenta la Constituci,n! al fallar un caso! as& sea un sim'le asunto ci+il!
emana de la regla iura no+it curia y del sim'le %ec%o de "ue e1iste +igente una
Constituci,n)
En nuestra $uris'rudencia 'eruana se %an 'resentado claros e$em'los de control de
constitucionalidad de las leyes! la cual es una norma de a'licaci,n es'ec&fica del
'rinci'io en estudio)
Por ltimo! "uisiera e1'resar mi agradecimiento a los centros de aco'io de informaci,n*
Biblioteca de Derec%o! de Tesis! Hemeroteca de la Pontificia Ini+ersidad Cat,lica del
Per! Biblioteca del Colegio de 0bogados de Lima! Biblioteca 2acional 4Sala de la
Direcci,n de :n+estigaciones Bibliogr(ficas y Eondos Es'eciales5! Biblioteca de
Derec%o de la Ini+ersidad 2acional <ayor de San <arcos3 y a las 'ersonas "ue dieron
su a'orte acad#mico a esta in+estigaci,n! 'rofesores =:LSO2 C02ELO R0<:REH!
JOSE 02TO2:O S:LV0 V0LLEJO! JI02 <O2ROK .0LVEH! y al colega de
'romoci,n uni+ersitaria .I:LLER<O .O<EH 0LC02T0R0! a "uienes les
recono-co su +ocaci,n 'or el derec%o y la $usticia)
Ciudad del Callao! LB de 2o+iembre de >??C)
EL 0ITOR
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
EL OBJETO DEL PROCESO EL OBJETO DEL PROCESO
CAPITULO I CAPITULO I
LA PRETENSION PROCESAL LA PRETENSION PROCESAL
1. GENERALIDADES
El maestro es'a7ol J0:<E .I0SP DEL.0DO en su obra intitulada 6La 'retensi,n
'rocesal6! edici,n "ue re'roduce en forma de libro el te1to 'ublicado originalmente en
el fasc&culo : del tomo V del 0nuario de Derec%o Ci+il! enero/mar-o de >?GC! nos
'lantea una tesis inicial "ue asumimos como nuestra 'ara el 'resente estudio*
6Sin un esclarecimiento a fondo del conce'to de 'retensi,n 'rocesal es im'osible
'ro'orcionar una definici,n satisfactoria del 'roceso mismo! es decir! de la funci,n "ue
como instituto $ur&dico le corres'onde reali-ar))) argumento decisi+o a fa+or de una
nue+a y m(s im'ortante consideraci,n sistem(tica de la idea de la 'retensi,n
'rocesal)))6 4.uas'! >?@G* >?5)
0 tal efecto debemos tratar de formar un 'anorama sint#tico de las doctrinas "ue
conser+an +alide- en torno a la e1'licaci,n de la funci,n 'rocesal) 0s&*
6Ino de estos gru'os es de car(cter 'redominantemente sociol,gico y busca ante todo
el sustrato material en "ue el 'roceso como fen,meno natural se asienta) Otro de estos
gru'os es de &ndole 'redominantemente $ur&dico e in+estiga! con 'referencia! la
estructura de derec%o "ue recubre la materia social 'rocesal6) 4:b&d) CL5! y a
continuaci,n! el mismo autor contina diciendo lo siguiente*
6Las teor&as sociol,gicas arrancan! 'or definici,n! del (mbito e1tra$ur&dico en "ue el
'roceso se origina y; tratan de fi$ar en definiti+a el conce'to del 'roceso a base de la
misi,n 'uramente social "ue #ste se asigna)))6 4:b&d) CL5)
Todas estas teor&as o doctrinas! con di+ersas terminolog&as! consideran el 'roceso como
la resoluci,n de un conflicto social 4intersub$eti+o5)
Tambi#n la noci,n del conflicto 'uede 'rescindir de la intersub$eti+idad y concebirse
como la colisi,n entre miembros de la sociedad sobre un determinado ob$eto "ue los
relaciona) 0s&! la colisi,n social de 'retensiones 4'retensi,n con resistencia5 califica
es'ec&ficamente el fen,meno 'rocesal) Esta ser&a la conce'ci,n de C0R2ELITT: "ue
'ro'one como definici,n del 'roceso*
6))) la $usta com'osici,n de una litis! entendiendo 'or litis el conflicto 4intersub$eti+o56
de intereses calificado 'or una 'retensi,n resistida 4contradic%a5))) 4:nstituciones! ') C?
K ss) Cit) 'or .uas'! >?@G* CA5)
.uas' al ob$etar las doctrinas del conflicto nos dice*
6)))son materialmente e1cesi+as 'or"ue es necesario acudir a la com'le$a noci,n del
c%o"ue social 'ara e1'licar el nacimiento del 'roceso))) Si el acreedor sin 're+io
re"uerimiento demanda a su deudor el 'ago! no 'uede decirse "ue e1iste 'ro'iamente
un conflicto social 're'rocesal3 en a"uellos casos! sobre todo! en "ue no se da la
titularidad de intereses materiales contra'uestos! la idea de conflicto se descubre como
totalmente irrele+ante en el (mbito 'rocesal) Lo im'ortante 'ara el 'roceso no es
e+identemente el conflicto! "ue no resulta necesario "ue e1ista! sino la reclamaci,n ante
el Jue-! "ue 'uede ir o no ligada con a"uel6! 4.uas'! >?@G* CA/C@5)
Estas doctrinas son adem(s insuficientes ya "ue su'oniendo "ue e1istiera siem're un
conflicto entre las 'artes 4're+io al 'roceso5! ello determinar&a el nacimiento de #ste)
Otras teor&as "ue tratan la definici,n del 'roceso! son las llamadas $ur&dicas! "ue a
diferencia de las arriba e1'uestas! de$an al margen el elemento social a "ue el 'roceso se
refiere y colocan en su lugar el conce'to del 'roceso como figura $ur&dica 'ura) En
suma! lle+a a cabo una 6)))misi,n de reali-aci,n o 'uesta en 'r(ctica)))6 4:b&d) C?5) El
ra-onamiento es m(s o menos #ste* dado "ue el ordenamiento $ur&dico es un con$unto de
normas de cum'limiento defectible! en la 'r(ctica 'uede resultar desconocido o
trasgredido) 0 esto se %a denominado inactuaciones $ur&dicas 4desconocimiento o
+ulneraci,n de derec%os sub$eti+os 'articulares5)
Sin embargo %ay "ue diferenciar estas teor&as de a"uellas "ue no consideran el fin del
'roceso como la forma de remediar los derec%os sub$eti+amente afectados! sino el
derec%o ob$eti+o gen#ricamente considerado)
En la 'rimera! el 'roceso de+endr( l,gicamente como instrumento de actuaci,n 4de
car(cter tuiti+o5 de los derec%os sub$eti+os3 en la segunda! 'odemos encontrar la
doctrina dominante del derec%o 'rocesal moderno! #sta configura al 'roceso como un
mecanismo de actuaci,n del sistema $ur&dico 4derec%o ob$eti+o5) Ver el cuadro "ue
'resentamos a continuaci,n*
CO2CEPC:O2 PROCES0L SIBJET:V 0
//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////
/ Seguidores de esta teor&a*
HELL=:2.
.ERBER
J:SCH
<02ERED:2: S:<O2CELL: C0STELL0R:3 y C0<<EO
//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////
CO2CEPC:O2 PROCES0L OBJET:V0
//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////
/ Seguidores en 0lemania*
=0CH ROSE2BER. .OLDSCH<:DT3 y SCHM2JE)
/ Seguidores en :talia*
CH:OVE2D0
/ Seguidores en Es'a7a*
.O<EH ORB02EJ0/HERCE B0LLBE
///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////
Debemos a7adir res'ecto a esta ltima "ue el ob$eto de 'rotecci,n es el Derec%o/
Sistema mismo! 'ara esto utili-a el mecanismo $udicial actuante B de la ley) Los
intereses 'articulares y los derec%os sub$eti+os! s,lo son instrumentos de este ltimo)
.I0SP ob$eta las teor&as actuales en los siguientes t#rminos*
6)))todas estas teor&as 'arecen contentarse con una e1'licaci,n 'uramente $ur&dica de los
resultados "ue en el 'roceso se obtienen! 'ero no determinan la necesidad social a "ue
concretamente res'onder&a esa actuaci,n 'rocesal! sino "ue esta necesidad social! a lo
sumo +iene remitida! 'or +&a indirecta o de segundo grado! al cuadro de necesidades
satisfec%as en 'rimer t#rmino 'or el derec%o "ue el 'roceso tratar&a de actuar))) Lo "ue
actor y demandado "uieren fundamentalmente fi$ar no es si su derec%o a obtener la
tutela $ur&dica e1iste o no! sino! efecti+amente! la obtenci,n 'ura y sim'le de la misma)))
Pero el an(lisis de las di+ersas teor&as anteriores no %a sido intil a 'esar de las
consecuencias negati+as "ue con #l se %an obtenido))) De la con$unci,n de las dos
cr&ticas! curiosamente in+ersas! "ue %ay "ue formular frente a las doctrinas e1'uestas! se
deduce la necesidad de encontrar una doble y suficiente base de la "ue %aya de ser una
definici,n e1acta del 'roceso3 una base de un lado! sociol,gica) "ue 'ro'orcione el dato
social a "ue el 'roceso determinadamente est( +inculado3 una base! de otro lado!
$ur&dica "ue! recogiendo este material sociol,gico! aclare el tratamiento 'eculiar "ue el
derec%o le 'ro'orciona6 4.uas'! >?@G* DG/D@5! y 'ro'one a continuaci,n la siguiente
tesis*
6El 'roceso a'arece as& como un instrumento de satisfacci,n de 'retensiones! una
construcci,n $ur&dica destinada a remediar! en derec%o! el 'roblema 'lanteado 'or la
reclamaci,n de una 'ersona frente a otra))) Para el derec%o una 'retensi,n est(
satisfec%a cuando se la %a recogido! se la %a e1aminado y se la %a actuado o se %a
denegado su actuaci,n* el demandante cuya demanda es rec%a-ada est( $ur&dicamente
tan satisfec%o como a"uel cuya demanda es acogida6 4lb&d* FF/FG5)
Es interesante com'arar la o'ini,n del 'rofesor de la Ini+ersidad de Valencia!
<O2TERO 0ROC0* 6))) la idea cla+e 'ara determinar la funci,n de la $urisdicci,n es
la satisfacci,n! unida))) a la 'retensi,n)))6 4<ontero! >?B?* AB5)
El mismo autor %ace referencia a .I0SP en el sentido de la e+oluci,n del conce'to de
satisfacci,n*
6:nicialmente .I0SP no %ablaba de satisfacci,n de 'retensiones! sino de actuaci,n de
'retensiones! definiendo el 'roceso como ;una serie o sucesi,n de actos "ue tienden a la
actuaci,n de una 'retensi,n fundada mediante la inter+enci,n de los ,rganos del Estado
instituidos es'ecialmente 'ara ello; 4Comentarios a la Ley de En$uiciamiento Ci+il! t) l)
') >G5)
La sustituci,n de ;actuaci,n; 'or ;satisfacci,n; se inici, en >?F@ 4.uas'! Los l&mites
tem'orales de la cosa $u-gada! en 0nuario de Derec%o Ci+il! >?F@! ') FD?5 y se
consolid, en >?GC 4.uas'! La 'retensi,n 'rocesal en el <anual de Derec%o Procesal! t)
>! '') A/>AG! resume su conce'ci,n5)))6 4<ontero! >?B?* @L5)
In intento de 'rofundi-ar en el estudio de la satisfacci,n %a sido abordado ltimamente
'or V:CTOR E0:RE2 .I:LLE2) El 'rofesor es'a7ol al abordar el estudio del 'roceso
como satisfacci,n $ur&dica anota*
6Entendemos "ue! con am'litud! el 'roceso debe referirse! no s,lo a la satisfacci,n de
las 'retensiones! lo "ue no im'licar&a sino dif&cilmente la satisfacci,n de la 'arte "ue no
'retende! sino "ue resiste a la 'retensi,n3 de esta contem'laci,n bilateral de la
;satisfacci,n; arrancaremos nosotros! del "ue 'retende o del "ue se resiste! CN de ambos
'arcialmente)
Los elementos 'ersonales de la satisfacci,n 'rocesal son tres* el ;descontento; o
;insatisfec%o; "ue 'retende algo a su fa+or3 el satisficente! "ue es ;in+itado; $ur&dicamente
a satisfacer3 y el satisfactor! "ue im'one la satisfacci,n $ur&dica y su 'uesta en 'r(ctica6)
4Eairen! >?A@* @BB5)
Este tema %a creado contro+ersia! lo "ue 6)))%a 'olari-ado las o'iniones de ilustres
'rofesores de nuestra disci'lina tales como 0RTHIR <J:SCH! LEO ROSE2BER.!
ER:E2DR:CH LE2T y J0RL HE:2H SCH=0B "uien %a dedicado al tema un libro
fundamental ;El ob$eto litigioso en el 'roceso ci+il;! tema y 'roblema "ue tambi#n %a
suscitado ecos en :talia como las refle1iones sobre el tema de 'etitum y de causa
'etendi e1'uestos 'or CR:S02TO <0DR:OLL: en la Ri+ista di diritto 'rocessuale y
"ue constituyen la a'or#tica de nuestro art&culo V:: del T&tulo Preliminar del C,digo
Ci+il6) 4Sil+a! >?@?* 2O > >F3 CG/CA5)
0l res'ecto anota el 'rofesor uruguayo E2R:PIE VESCOV:*
6)))el ob$eto del 'roceso resulta de la 'retensi,n deducida 'or el actor) El demandado 'or
su 'arte! no 'ro'one ningn ob$eto en el 'roceso) 0l o'onerse al actor y deducir su
defensa! no 'uede modificar ese ob$eto) Lo "ue 'uede %acer es manifestar su
conformidad /'arcial o total/ con la 'retensi,n del demandante! allan(ndose a la
demanda)
Debemos mencionar 'ara e+itar confusiones el caso de la recon+enci,n))) "ue el
demandado 'uede deducir contra el actor al contestar la demanda) 0"u& s& cambia el
ob$eto del 'roceso3 'ero en realidad estamos ante un caso de acumulaci,n de
'retensiones dentro de a"uel) Es decir! "ue se trata de un demandado "ue! a su +e-!
acciona deduciendo sus 'retensiones contra el actor)))6 4V#sco+i! >?@F* @F5)
R:CER coincide con esto cuando dice lo siguiente*
6El ob$eto del 'roceso es la 'retensi,n e$ercitada 'or el actor mediante su demanda3 la
o'osici,n del demandado a la 'retensi,n no modifica el ob$eto 'rocesal aun"ue
contribuye a circunscribir el (mbito "ue com'rende el ;t%ema decidendum6;) 4Ricer!
>?BL* >A5)
Por ltimo! 'odemos decir con J0:<E .I0SP "ue*
6))) 2o es frecuente encontrar en la doctrina 'rocesal dominante la lim'ia y sencilla tesis
de "ue el ob$eto de un 'roceso lo 'ro'orciona la 'retensi,n "ue en #l se deduce))) de un
lado! "ue se %a "uerido construir el conce'to del ob$eto deL 'roceso a base de la idea
del derec%o fundamental "ue en el 'roceso %acen +aler las 'artes! m(s "ue la del acto!
"ue lo delimita ob$eti+amente3 de otro! "ue se %an "uerido referir las consecuencias
esenciales del elemento ob$eti+o al 'uro tr(mite o momento 'rocedimental en "ue suele
formularse tal ob$eto) La 'rimera de estas tendencias %a lle+ado a la teor&a de la acci,n
'rocesal! la segunda a la teor&a de la demanda 'rocesal3 y entre una y otra indagaci,n!
m(s arriba o m(s aba$o de la +erdadera 'ers'ecti+a! se %a oscurecido el 'a'el
trascendental "ue! 'ara toda la sistem(tica del 'roceso! re'resenta la figura de la
'retensi,n6) 4.uas'! >?A>* CCL5)
2. CONCEPTO
El maestro es'a7ol S02T:0.O SE2T:S <ELE2DO en su obra 6Estudios de Derec%o
Procesal6 llama a J0:<E .I0SP 6el m(s terminante 'retensionista de los
'rocesalistas6! "uien es bien claro res'ecto de su conce'to*
6La 'retensi,n 'rocesal es una declaraci,n de +oluntad 'or la "ue se solicita una
actuaci,n de un ,rgano $urisdiccional frente a una 'ersona determinada y distinta del
autor de la declaraci,n)
En consecuencia*
a5 La 'retensi,n es una declaraci,n de +oluntad))) 'or"ue en ella se e1'one lo "ue un
su$eto "uiere y no lo "ue sabe o siente))) La significaci,n $ur&dica de la 'retensi,n la
'ro'orciona la referencia "ue en ella se contiene al derec%o! 'or sostener su autor "ue lo
reclamado coincide con lo establecido en el ordenamiento $ur&dico3 si bien 'ara alcan-ar
fuer-a de derec%o le basta a la 'retensi,n con esta referencia! sub$eti+a y e1terna! sin
necesidad de "ue la coincidencia e1ista o no! o! incluso! se crea o no en ella* %ay tanto
'retensiones fundadas y sinceras como 'retensiones infundadas o insinceras)
b5 Se reclama en la 'retensi,n una cierta actuaci,n del ,rgano $urisdiccional! "ue el
'retendiente es'ecifica* 'or ello la 'retensi,n 'rocesal se distingue en la 'retensi,n
ci+il! "ue tiene siem're 'or destinatario a un 'articular)))
c5 Einalmente! es indis'ensable 6el conce'to de 'retensi,n 'rocesal el "ue se inter'onga
siem're frente a 'ersona determinada y distinta del autor de la reclamaci,n 'ues! en otro
caso! carecer&a de la dimensi,n social "ue el derec%o e1ige 'ara concederle el
tratamiento 'rocesal adecuado6! 4.uas'! >?A>* CCG/CCA5)
Por su 'arte! el 'rofesor es'a7ol <O2TERO 0ROC0 al referirse a la noci,n de
'retensi,n 'rocesal en la doctrina nos dice*
6El origen del conce'to de 'retensi,n %ay "ue buscarlo en el derec%o ci+il! y
concretamente en =:2DSCHE:D/<ITHER y su c#lebre 'ol#mica sobre la actio)))
debemos centrar nuestra atenci,n! en 'rimer lugar! en ROSE2BER. y C0R2ELITT:)
ROSE2BER. estudia la 'retensi,n con el ob$eto litigioso))) La 'retensi,n de la HPO es
un conce'to 'uramente 'rocesal y no es un derec%o sub$eti+o)))6 4<ontero! >?B?* AB/
A@5)
Lo "ue =:2SCHE:D afirma sobre la 'retensi,n lo 'odemos conocer en la siguiente
cita*
6=:2DSCHE:D))) e1'one! al tratar de la diferencia entre actio y 'retensi,n! lo
siguiente6 ;2o 'odr( decirse "ue la actio romana e"ui+alga a nuestra 'retensi,n3 en la
noci,n actio est( com'rendido un elemento! "ue no figura en nuestro conce'to de la
'retensi,n! es decir! el del tribunal! do la audiencia $udicial))) y la 'rotecci,n $udicial! de
la 'osibilidad de obtener reconocimiento $udicial de lo "ue se 'retende;)))6 4=ac%! >?AC*
FB5)
La noci,n esbo-ada 'or el maestro italiano ER02C:SCO C0R2ELITT:! integr(ndola
al conce'to m(s am'lio del litigio! nos refiere*
6)))E: conflicto de intereses se con+ierte en litigio en +irtud de una actitud es'ec&fica de
las 'artes! una de las cuales 'retende! mientras "ue la otra resiste a la 'retensi,n6)
4Carnelutti! >?FF* B5)
El mismo autor define en l&neas generales a la 'retensi,n como la e1igencia de la
subordinaci,n del inter#s a$eno al inter#s 'ro'io) SE2T:S <ELE2DO comenta*
6La 'retensi,n! el 0ns'ruc%! 'arece una no+edad en nuestro mundo 'rocesal! y! sin
embargo! creo "ue siem're %a e1istido3 siem're al menos el litigante %a 'retendido algo*
se 'ide lo "ue se 'retende! o se 'retende a"uello "ue se 'ide)))6 4Sent&s! >?AB 0* >) >3
>GB5)
En el C,digo Ci+il alem(n la 'retensi,n se define en la 'arte general! como el derec%o a
e1igir una 'restaci,n a 'ersona determinada) Esto la circunscribe dentro de la
regulaci,n de la 'rescri'ci,n) Es ROSE2BER. "uien nos se7ala con claridad! "ue una
es la 'retensi,n 40ns'ruc%5 del C,digo Ci+il! esto es! la del 'ar(grafo >?F! y otra la
'retensi,n de la Ordenan-a Procesal Ci+il 4H)P)O)5) RE:<I2D:2 esto no lo diferencia)
En el C,digo Ci+il! 'retensi,n es igual a 'restaci,n o e1igencia de la misma) Pero la
+ida $ur&dica no se agota en la reali-aci,n de 'restaciones! +a m(s all() K as&! si una
relaci,n $ur&dica afuera del (mbito de las 'retensiones es ob$eto litigioso! entonces
debemos entender "ue all& se genera una 'retensi,n 'rocesal "ue dar&a cr#dito 'ara "ue
se e$ercite la acci,n necesaria gener(ndose el 'roceso corres'ondiente)
3. PRETENSION COMO ACTO Y DECLARACION DE VOLUNTAD
La 'retensi,n 'uede definirse como un acto "ue conlle+a una manifestaci,n y una
declaraci,n de +oluntad) 0s&*
6La 'retensi,n es un acto y no un 'oder! o sea algo "ue el titular del inter#s %ace! y no
algo "ue tiene3 una manifestaci,n y no una su'erioridad de su "uerer) Pero no s,lo es un
acto y! 'or ello! una manifestaci,n! sino tambi#n una declaraci,n de +oluntad)))
<ediante ella! el agente no lle+a a efecto! sin m(s! la finalidad 'r(ctica "ue se 'ro'one!
o sea el 're+alecimiento de su inter#s! sino "ue declara "uererlo obtener)))6 4Carnelutti!
>?FF* t) >>3 @5)
Esta idea es com'letada 'or .I0SP*
6))) La 'retensi,n es! en realidad! no un derec%o! sino un acto3 algo "ue se %ace! 'ero no
"ue se tiene))) 2ada im'ide "ue el ob$eto del 'roceso est# integrado 'or un sim'le acto!
'ues el acto no es s,lo la 'ura mutaci,n de realidad "ue se agota en un instante! sino
tambi#n el e+ento o situaci,n final "ue 'roduce3 y esta situaci,n 'ermanente! "ue
engendra la 'retensi,n como acto! es la "ue constituye! segn antes se +io! el ob$eto del
'roceso6) 4.uas'! >?A>* CCA5)
Creemos "ue ambos autores arriba citados 'recisan claramente la 'retensi,n como acto
y declaraci,n de +oluntad) Como acto es algo "ue se %ace 'ero "ue no se tiene3 como
+oluntad! declara "uerer obtener el 're+alecimiento de un inter#s)
4. NATURALEZA DE LA PRETENSION
En este a'artado trataremos de determinar la naturale-a de la 'retensi,n) Para ello
ec%aremos mano de lo "ue se dice en la siguiente cita*
6En un sentido restricti+o! la noci,n de 'retensi,n est( +inculada a la demanda
contenciosa! como declaraci,n de +oluntad del demandante 'ara "ue se su$ete o +incule
al demandado en determinado sentido y 'ara ciertos efectos $ur&dicos concretos
mediante la sentencia))) la su$eci,n y la obligatoriedad emanan de la sentencia! esto es!
de la declaraci,n del $ue-! como re'resentante del Estado) Esa declaraci,n de +oluntad
'ersigue "ue el $ue- recono-ca algo y as& se le 'ide! moti+o 'or el cual se trata de una
declaraci,n 'etitoria! como obser+a .I0SP)))
La 'retensi,n com'rende el ob$eto litigioso 4la cosa o el bien y la declaraci,n del
derec%o "ue se reclama o 'ersigue5 y la afirmaci,n de "ue lo reclamado coincide con la
norma $ur&dica cuya actuaci,n se 'ide! en +ista de determinados %ec%os! o sea de cierta
causa $ur&dica))) De este modo! en un sentido 'rocesal riguroso! el ob$eto litigioso no se
confunde con la 'retensi,n! sino "ue es el ob$eto de #sta) Por esta ra-,n consideramos
un error de t#cnica identificar los dos t#rminos! 'or"ue D; sobre un mismo ob$eto
litigioso 'ueden e1istir 'retensiones di+ersas o an(logas! 'ero con distinto fundamento
o causa)))6 4De+is! >?AA* C>A/C>B5)
SE2T:S <ELE2DO coincide con esta afirmaci,n al decir "ue*
6En ningn momento ni en manera alguna la 'retensi,n! lo "ue el actor 'ide! debe
confundirse con la acci,n))) COITIRE no configura nunca la acci,n como derec%o
sub$eti+o o! al menos! no utili-a tal e1'resi,n 'ara definirla))) 2o entendemos la acci,n
como derec%o sub$eti+o 'or la ra-,n sencilla de "ue el derec%o sub$eti+o si "ue e1ige la
figura del obligado! y #sta! al menos 'ara nosotros! no concurre en el $ue-! "uien! a
nuestro modo de com'renderlo y desde nuestro 'unto de +ista! tiene deberes como $ue-
como funcionario del Estado! 'ero no obligaciones frente a 'ersona determinada))) la
'retensi,n s& "ue e1ige un obligado3 y 'or eso! contra el Jue- no se formula 'retensi,n a
no ser "ue +eamos 'retensi,n en algunos casos 'articulares en "ue al $ue- le
corres'onde un com'ortamiento concreto y determinado res'ecto de un litigante3 tales
son los casos de recusaci,n o los de 'ronto des'ac%o3 el $ue- est( obligado a a'artarse
del 'roceso en el 'rimer caso! y a sentenciar en el segundo!))6 4Sent&s! >?AB B* CG/CA5!
0s&! "uien obtiene una sentencia desfa+orable 6)))es 'or"ue no ten&a derec%o))) Su
'retensi,n no est( am'arada 'or el derec%o) Es la 'retensi,n la "ue no 'ros'era3 la
acci,n en realidad! %a 'ros'erado desde el momento en "ue %a dado lugar al 'roceso y
%a 'ermitido llegar a una sentencia6 4:bid* DL5)
0'oyando lo anterior J0RL HE:2H SCm+)/VD en su obra fundamental 6El ob$eto
litigioso en el 'roceso ci+il6 nos 'lantea*
6)))Si se 'eticiona la 'restaci,n de una cosa determinada o la declaraci,n o constituci,n
de una determinada relaci,n $ur&dica! entonces s,lo %abr( una 'retensi,n 'rocesal! un
solo ob$eto litigioso! aun"ue 'ara fundamentar esa 'etici,n se %ayan e1'uestos di+ersos
estados de cosas)))
Segn la definici,n de ROSE2BER.! el ob$eto litigioso es la 'etici,n dirigida a
obtener la declaraci,n! susce'tible de autoridad de cosa $u-gada! de una consecuencia
$ur&dica)))
El ob$eto de la 'etici,n es entonces la es'ecie de forma de tutela $ur&dica! o sea el
'ronunciamiento de una sentencia de 'restaci,n 4condena5! declaraci,n o constituci,n)
0"u& reside el significado del t#rmino ;'etici,n; 'ara el alcance del ob$eto litigioso)
)))Ob$eto litigioso es la 'etici,n de la resoluci,n designada en la solicitud) Esa 'etici,n
necesita sin embargo en todos los casos ser fundamentada 'or %ec%os6) 4Sc%Qab! >?A@*
CF>! CFG! CG>5)
0l res'ecto de las 'eticiones 'odemos %acer nuestro el siguiente conce'to*
6El fin de la 'etici,n es siem're el logro de una resoluci,n de contenido determinado)
El resultado necesario es "ue el $ue- resuel+a sobre la 'etici,n! y el resultado 'osible)))
es "ue el $ue- deniegue la 'etici,n)))
Pueden definirse como re"uerimientos dirigidos al $ue- 'ara "ue dicte una resoluci,n de
contenido determinado) Entre la 'etici,n de la 'arte y la resoluci,n $udicial e1iste la
relaci,n sicol,gica de causa y efecto o resultado! es decir! la moti+aci,n 4.oldsc%midt!
>?DA 0* >L@/>L?5)
Relaci,n con esto tienen los llamados actos de obtenci,n "ue constituyen el centro del
'roceso 4actos de las 'artes en el sentido estricto5 y "ue se 'ueden definir de la siguiente
manera*
6)))a"uellos actos de las 'artes "ue se encaminan a im'etrar una resoluci,n de contenido
determinado mediante influ$os 's&"uicos e$ercidos sobre el $ue-6 4:b&d! >LC5)
Entre estos actos se tienen a las 'eticiones! las afirmaciones y las a'ortaciones de
'ruebas) Las afirmaciones son*
6))):as 'artici'aciones del conocimiento de %ec%os o derec%os! "ue se %acen al $ue- 'or
una 'arte y "ue son destinadas y! 'or su 'ro'ia naturale-a! adecuadas 'ara obtener la
resoluci,n solicitada6 4:bid* >>?5)
Las a'ortaciones de 'rueba son*
6))):os actos de las 'artes! "ue tienen 'or fin con+encer al $ue- de la +erdad de la
afirmaci,n de un %ec%o) 4:bid* >DL5)
5. PLURALIDAD DE PRETENSIONES
Saber discriminar cuando estamos frente a una sola o frente a +arias 'retensiones re+iste
una +ital im'ortancia 'r(ctica "ue se 'royecta sobre la litis 'endencia)
Para lle+ar a cabo la correcta identificaci,n de las 'retensiones es menester distinguir
los elementos "ue la integran) Estos son dos* ob$eto y ra-,n) 0s&*
6)))es decir! el ob$eto litigioso y la afirmaci,n de "ue lo reclamado en +irtud de ciertos
%ec%os coincide con la norma $ur&dica cuya actuaci,n se 'ide 'ara obtener esos efectos
$ur&dicos)))6 4De+is! >?AA* C>@5)
K contina el mismo autor*
6El ob$eto de la 'retensi,n lo constituye el determinado efecto $ur&dico 'erseguido 4cosa
o bien y el derec%o o relaci,n $ur&dica "ue se 'retende5 y! 'or tanto! la tutela $ur&dica "ue
se reclama) La ra-,n de la 'retensi,n es el fundamento "ue se le da segn el derec%o)))6
4:b&d* C>@5)
E1'licando lo antes dic%o se %ace un an(lisis res'ecto a esos elementos*
6El ob$eto de la 'retensi,n determina sobre "u# cuestiones debe +ersar la sentencia3 la
causa 'etendi o ra-,n delimita el contenido y alcance de la resoluci,n en relaci,n con
ese ob$eto! y la +eracidad o eficacia de esa ra-,n tanto en los %ec%os 4los de la demanda
y los "ue el demandado 'resente 'ara fundar sus e1ce'ciones5! como en su conformidad
con el derec%o! fi$ar( el sentido de la sentencia! es decir! determinar( si debe rec%a-ar o
ace'tar las 'eticiones)))6 4lb&d* CCL5)
Es interesante obser+ar lo "ue o'ina JOSE B0RRER0*
6Ob$eto de la 'retensi,n son los efectos $ur&dicos "ue con ella se 'ersiguen) Ob+iamente
uno de esos efectos est( re'resentado 'or el ti'o de sentencia "ue se trata de obtener)))
El otro efecto es el "ue resultar( de lo "ue la sentencia reconociera o acogiera))) 6
El fundamento! t&tulo o ra-,n de la 'retensi,n consiste en la concreta situaci,n de %ec%o
a la cual el actor asigna determinada consecuencia $ur&dica))) no debe confundirse con
las normas $ur&dicas o fundamentos de derec%o "ue in+o"ue el 'retensor) La 'retensi,n
se identifica 'or los %ec%os mismos "ue le sir+en de fundamentos y no 'or la ley
in+ocada) Pero! de todas maneras! 'ara "ue los desnudos %ec%os cobren rele+ancia
$ur&dica! el Jue-! en base al 'rinci'io ;iura no+it curia;! sumergir( tales %ec%os en alguna
norma $ur&dica)))6 4Barrera! >?BC* C?B/C?@5)
De manera acad#mica .I0SP clasifica la 'luralidad de 'retensiones segn los
siguientes criterios*
a. Por ra!" #$ %a &or'a! %ay tres ti'os fundamentales de 'luralidad de 'retensiones*
la sim'le! la alternati+a y la e+entual o subsidiaria)
/ Pluralidad sim'le es a"uella en "ue las di+ersas 'retensiones reunidas se reclaman
todas de modo concurrente! o sea "ue! 'ara satisfacer al titular de la 'retensi,n! deber&a
el ,rgano $urisdiccional actuarlas todas frente al su$eto de la misma)
/ Pluralidad alternati+a es! 'or el contrario! a"uella en "ue el titular! si bien reclama dos
o m(s actuaciones distintas! no 'ide "ue sean reali-adas una y otra! sino "ue la
+erificaci,n de cual"uiera de ellas basta 'ara satisfacerle) El Jue- o Tribunal no 'odr(n
entonces! 'or lo tanto! sin incurrir en incongruencia! condenar al demandado a la
reali-aci,n de todas las 'retensiones 'edidas)
/ Pluralidad e+entual o subsidiaria es! finalmente a"uella en "ue el actor 'ide al ,rgano
$urisdiccional! en 'rimer t#rmino! una sola actuaci,n3 'ero en segundo lugar!
subordinadamente! 'ara el caso de "ue la 'rimera 'etici,n sea denegada! formula otra
'retensi,n) Por la a'arente contradicci,n de este 'lanteamiento! ya "ue es el mismo
'retendiente el "ue comien-a imaginando su 'ro'io +encimiento! se com'renden las
dudas abrigadas a este caso de 'luralidad)))6 4.uas'! >?A>! CGCCGD5)
En o'ini,n de .uas' esta ltima debe ser admitida sin +acilaci,n! como un correcti+o al
'rinci'io de 'reclusi,n 'rocesal)
0lgunos tratadistas establecen como err,nea la distinci,n entre la llamada acumulaci,n
sub$eti+a y la ob$eti+a! 'uesto "ue como lo anota .uas'! no %ay acumulaci,n 'rocesal
+erdadera "ue no asuma este ltimo car(cter*
(. Por ra!" #$% )*$'+o! %ay dos ti'os fundamentales de 'luralidad de 'retensiones* la
inicial y la sucesi+a)
/ Pluralidad inicial es! como su nombre indica! la "ue se 'roduce desde la iniciaci,n de
un 'roceso! introduci#ndose las di+ersas 'retensiones acumuladas en la misma demanda
'rimiti+a)
/ Pluralidad sucesi+a es a"uella "ue se origina des'u#s de %aber comen-ado un 'roceso!
si bien a"u& cabe toda+&a distinguir dos 'osibles subgru'os) Ino! cuando una 'retensi,n
"ue toda+&a no se %a %ec%o +aler 'rocesalmente se a7ade a otra "ue %a originado ya un
'roceso 'endiente* lo "ue 'uede denominarse acumulaci,n 'or inserci,n) Otro! cuando
dos o m(s 'retensiones "ue se %an %ec%o +aler anteriormente en 'rocesos distintos! se
unen! fundi#ndose! 'or tanto! estos 'rocesos3 lo "ue 'uede llamarse acumulaci,n 'or
reuni,n6) 4:b&d* CGD5)
,. MODI-ICACION DE LA DEMANDA
Ense7a el 'rofesor alem(n de la Ini+ersidad de Eriburgo de Brisgo+ia 0DOLEO
SCHO2JE "ue*
6Ina +e- establecida la litis'endencia! ya no es admisible la modificaci,n de la
demanda sin limitaci,n))) La ley %a limitado la admisibilidad de la modificaci,n de la
demanda! 'ara 'roteger al demandado ante una gesti,n ligera del 'roceso y darle tan
'ronto como sea 'osible o'ortunidad 'ara decidir si se 'ro'one contestar la demanda o
no! y c,mo 'uede defenderse))) 6
Solamente e1iste modificaci,n de los fundamentos de la demanda si cambian los %ec%os
alegados 'ara substanciaci,n de la misma) En la +ariaci,n de los 'untos de +ista
$ur&dicos no e1iste modificaci,n en la demanda))) s,lo e1iste tal modificaci,n de los
fundamentos! si se +ar&an las circunstancias de %ec%o de las cuales el actor deri+a su
'retensi,n))* 4Sc%onRe! >?GL* >BC/>BD5)
Para efecto de la litis'endencia! es necesaria la admisi,n de la demanda y de la
notificaci,n al demandado)
Es la o'ini,n de DEV:S ECH02D:0 "uien obser+a "ue 'ara .I0SP este efecto se
'roduce 'or la sim'le inter'osici,n de la demanda)/ criterio "ue #l no) com'arte)
Veamos lo "ue nos dice .I0SP al res'ecto*
0 diferencia! la llamada 6:itis contestatio6 determina el momento en "ue "ueda
configurado el litigio y su contenido de acuerdo con la 'retensi,n del demandante y la
o'osici,n del demandado)
6la litis'endencia comien-a))) con la inter'osici,n de la demanda ante el ,rgano
$urisdiccional! no con su admisi,n! aun"ue #sta es condici,n necesaria 'ara la eficacia
de la demanda! ni muc%o menos con la citaci,n o em'la-amiento o con la contestaci,n
del demandado6 4.uas'! >?A>* DCL5)
0l res'ecto el arto D>> del C,digo de Procedimientos Ci+iles de >?>C regulaba*
6El demandante! antes de "ue la demanda sea contestada 'uede +ariarla3 'ero des'u#s
de contestada no 'uede %acerlo sino en lo accidental o accesorio)))6
Comentando este art&culo el e1 Vocal de la Corte Su'erior del Callao RE<:.:O P:2O
C0RP:O nos dice*
6En tres momentos se 'uede %acer la +ariaci,n* antes de "ue se notifi"ue al demandado
con la demanda "ue se +ar&a3 des'u#s de notificada #sta y antes de "ue la conteste el
demandado3 y des'u#s "ue %aya sido contestada)
En s,lo los dos 'rimeros momentos 'uede +ariarse la demanda! cuando se trata de la
+ariaci,n esencial3 'ues #sta ya no 'uede %acerse en el tercer momento! 'or"ue
contestada como est( la demanda! ya el demandado no tendr&a o'ortunidad 'ara alegar
lo "ue interesa a su defensa)))6 4Pino! >?AD* >) >S3 GL5)
Por lo e1'uesto! asumimos el conce'to de SCHO2JE citado! con la nica obser+aci,n
en cuanto al momento en "ue se 'uede %acer la modificaci,n de la demanda! diciendo
'or nuestra 'arte "ue una +e- establecida la litis contestatio 4no la litis'endencia5!
momento de la contestaci,n de la demanda! no es ya 'osible su admisibilidad) J0RL
HE:2H SCH=0B aborda el tema de la modificaci,n de la demanda 'lanteando lo
siguiente*
6)))Los autores est(n contentos en "ue la modificaci,n de la demanda se o'era al
modificarse el ob$eto litigioso o sea! en otras 'alabras! cuando se 'lantea una nue+a
'retensi,n 'rocesal en lugar de la antigua) 2o la %abr(! 'ues si el ob$eto litigioso no
'ierde su identidad)
Est( asimismo uni+ersalmente admitido "ue tambi#n el 'lanteo ulterior de una nue+a
'retensi,n 'rocesal $unto a la antigua constituye una modificaci,n de la demanda! en la
forma de acumulaci,n ob$eti+a ulterior))) Si la ;'retensi,n; nue+a "ue se 'lantea es
id#ntica a la antigua! no %abr( ni acumulaci,n ob$eti+a ni una modificaci,n de la
demanda)
)))La alegaci,n adicional de un nue+o estado de cosas! "uedando inalterada la solicitud!
no 'uede considerarse introducci,n de un nue+o ob$eto litigioso al lado del antiguo) Por
lo tanto! tam'oco en este caso %ay modificaci,n de la demanda)
El actor e1ige del demandado la entrega de un 'iano! fundando su demanda en su
derec%o de 'ro'iedad sobre el mismo) El demandado contesta "ue el actor! no es
'ro'ietario del 'iano y "ue adem(s! #l! el demandado! %abr&a al"uilado del actor ese
'iano! lo "ue le dar&a derec%o a conser+arlo) El actor cambia entonces el fundamento de
su demanda! admitiendo %aber al"uilado el 'iano al demandado! 'ero alegando "ue el
contrato de locaci,n est( rescindido y el demandado 'or ende obligado a la restituci,n)))
Segn la teor&a de Lent! #ste ser&a un caso claro de modificaci,n de la demanda))) Sin
embargo! no %ay modificaci,n de la demanda 'or"ue el actor no cambia el ob$eto
litigioso! su 'etici,n de entrega del 'iano) El demandado no 'uede o'onerse a la nue+a
alegaci,n)))
Es o'ini,n un(nime "ue la modificaci,n de la demanda consiste en el 'lanteamiento de
una nue+a 'retensi,n en lugar de la antigua o $unto a #sta)))6 4Sc%Qab! >?A@* >F>/>FD/
>FF/>F@/>G>5)
Cuando %abla de las acciones de constituci,n el mismo autor nos dice*
6El 'roblema merece es'ecial menci,n en las acciones de di+orcio y de anulaci,n de
matrimonio))) la acumulaci,n de causal es no 'roduce una acumulaci,n de acciones!
'or"ue se 'eticiona solamente la disoluci,n de un matrimonio determinado y ese
di+orcio se 'ide una sola +e-))) La acumulaci,n de una acci,n de di+orcio y una de
anulaci,n! em'ero! constituye una acumulaci,n e+entual de acciones! 'ues se 'lantean
+arias 'retensiones y se 'resentan +arias solicitudes! con la reser+a de "ue resuel+a
'rimero sobre la una y s,lo des'u#s! si #sta resultare infundada! sobre la otra)
Pero si el actor 'asa de la acci,n de di+orcio a la de anulaci,n o +ice+ersa! modifica su
solicitud y 'eticiona otra resoluci,n)))
Para las acciones de 'restaci,n 4condena5! declaraci,n y constituci,n rige 'ues la regla
comn*
S,lo %abr( modificaci,n de la demanda! si el actor modifica su solicitud o agrega una
nue+a a la ya e1istente! si 'eticiona algo distinto o algo nue+o $unto a lo antiguo)
La modificaci,n del estado de cosas no moti+a siem're una modificaci,n de la
demanda3 solamente lo %ar( si tiene 'or consecuencia una modificaci,n de la
solicitud)))6 4Sc%Qab! >?A@* >GF/>GG5)
En rigurosa t#cnica 'rocesal! %emos de referimos a lo suscitado en el 'roceso materia de
grado mediante recurso de a'elaci,n y "ue encuentra su sustento en el 'rinci'io
constitucional de la doble instancia 4art) CDD inc) >@ de la Constituci,n Pol&tica de >?B?3
arto >D? inc) A de la Constituci,n Pol&tica del Per de >??D5) Sobre este tema
CH:OVE2D0 dice*
6En el $uicio de a'elaci,n no 'ueden 'ro'onerse demandas nue+as* si se %ubieren
'ro'uesto deben rec%a-arse 4enti#ndase declararse inadmisible5 tambi#n de oficio)))
Precisamente 'or"ue a la demanda nue+a 'ro'uesta en a'elaci,n le faltar&a el 'rimer
grado de $urisdicci,n y #ste no 'uede su'rimirse ni aun 'or acuerdo de las 'artes)
Cuando se tenga nue+a demanda se determina segn las reglas sobre la identificaci,n de
las acciones! 'or consecuencia3 se 'ro%&be en a'elaci,n el cambio de la causa 'etendi)
2o se consideran corro demandas nue+as y 'ueden 'ro'onerse en a'elaci,n! los
intereses! los frutos! los accesorios +encidos des'u#s de la sentencia de 'rimera
instancia y los da7os sufridos des'u#s de la misma sentencia))) 'or"ue la sentencia de
segundo grado est( destinada a sobre'onerse a la declaraci,n de 'rimer grado! y la
nue+a declaraci,n debe referirse al momento en "ue se 'roduce! como si fuese
'roducida en un grado nico* si se trata de accesorios debidos inde'endientemente del
'roceso 4'or e$em'lo los intereses de un 'r#stamo5 la demanda inicial com'rende todos
los accesorios 'osteriores a la demanda3 si se trata de accesorios 'or consecuencia del
'roceso se a'lica a la sentencia de a'elaci,n el 'rinci'io de "ue la tutela $ur&dica en el
'roceso debe com'render todo lo "ue es necesario 'ara "ue el tiem'o del 'roceso no
redunde en 'er$uicio del +encedor6) 4C%io+enda! >?CG* t) >>3 F?L/F?>5)
Se de$a a sal+o la facultad de "ue las 'artes 'uedan alegar algn %ec%o nue+o 4art) >>LD
del C,digo de Procedimientos Ci+iles de >?>C5 'ara una mayor 'roban-a de la causa)
El maestro sanmar"uino 0LH0<OR0 V0LDEH dice res'ecto a este dis'ositi+o "ue no
s,lo se refiere a 6e1ce'ciones no alegadas en 'rimera instancia6 sino tambi#n a 6algn
%ec%o nue+o6 lo "ue 'osibilitar&a la am'liaci,n de la demanda en base a tal %ec%o)
40l-amora! >?A@* CBC5)
El nue+o C,digo Procesal Ci+il a'robado 'or Decreto Legislati+o 2TC BA@ en su
art&culo FC@! 'rimer '(rrafo! dis'one "ue*
6<odificaci,n y am'liaci,n de la demanda)/ El demandante 'uede modificar la
demanda antes "ue #sta sea notificada6)
.. PRETENSION EN EL CASO DE LA RECONVENCION
Por regla general! la demanda contiene la 'retensi,n o 'retensiones concretas "ue el
demandante formula contra el em'la-ado a fin "ue el ,rgano $urisdiccional le declare!
recono-ca o 'rote$a su derec%o) En estricto! la sentencia a recaer en el 'roceso! deber(
necesariamente referirse a la 4s5 'retensi,n 4es5 e1'uesta 4s5 en la demanda) Por otro
lado! el demandado 'uede ado'tar! al contestar la demanda! el e$ercicio de una nue+a
'retensi,n! "ue se denomina recon+enci,n! en la "ue el demandado 'asa a ser
demandante frente al actor de la 'rimera) 0simismo*
6))):a sentencia tiene "ue relacionarse con la 'retensi,n y las actitudes "ue sobre ella
ado'te el demandado recon+encional! "ue son las mismas en l&neas generales "ue caben
al demandado res'ecto a la 'rimiti+a 'retensi,n! a e1ce'ci,n de la "ue no 'uede a su
+e- recon+enir6) 40ragoneses! >?GB* >?G5)
0n cuando la demanda y la recon+enci,n tienen caracter&sticas comunes! la
recon+enci,n carece de la autonom&a 'ro'ia de la 'rimera*
62o ol+idemos "ue la demanda es inter'uesta +oluntariamente 'or el actor en e$ercicio
de su derec%o de acci,n) En cambio el em'la-ado utili-a la circunstancia de tener la
carga de contestar la demanda y la e1istencia de un 'roceso iniciado! 'ara %acer +aler su
'retensi,n 4es56) 4<onroy! >?@B* CLD5)
El 'rofesor CES0R <02S:LL0 2OVELL0 al desarrollar su tesis de grado y referirse
a la usual denominaci,n de la recon+enci,n consider(ndola tambi#n como una
contrademanda! contraacci,n o contra'retensi,n dice citando a LORE2HO C0R2EL:J!
"ue siendo la recon+enci,n una acci,n no es 'recisamente una contrademanda sino algo
m(s! ya "ue esta ltima e"ui+ale a una demanda "ue el demandado o'one al actor en el
mismo 'roceso! mientras "ue los alcances de la recon+enci,n son mayores) 0"u& el
autor citado 'or <02S:LL0 2OVELL0 se remite a C0R2ELITT: afirmando con
#ste "ue la diferencia entre una y otra consiste es'ec&fica mente en "ue la
contrademanda se refiere al mismo conflicto de intereses! a la misma litis3 mientras "ue
la recon+enci,n 'uede constituir una litis distinta) La diferencia es de es'ecie a g#nero*
el g#nero es la recon+enci,n y la es'ecie! la contrademanda) 4Ver <ansilla! >?AC* F?5)
0l tratar la cone1i,n $ur&dica con la demanda 'rinci'al como condici,n indis'ensable
'ara la 'rocedencia de la recon+enci,n! <02S:LL0 2OVELL0*
6)))la diferencia de acciones no 'uede ser+ir de obst(culo a la recon+enci,n) Ella tiene
dentro del 'roceso 'ersonalidad 'ro'ia3 im'lica acci,n distinta e inde'endiente! lo "ue
res'onde a la 'ro'ia etimolog&a del +ocablo! si bien tal nota no se mar"ue tanto en
ciertos ordenamientos legales en los "ue se e1ige el re"uisito de la cone1i,n) Esta
restricci,n! le$os de 'erfilar la figura! la desnaturali-a en cierto modo! ya "ue!
'recisamente esos casos de relaci,n entre ambas acciones son los "ue si bien 'uede
ocurrir! integren +erdadera recon+enci,n! muc%os de ellos ofrecen dudas de "ue
intr&nsecamente la constituyan! 'ues como lo %a sostenido <ORE2O! suelen
a'ro1imarse o confundirse con la sim'le o'osici,n o e1ce'ci,n! o sea! con la normal
defensa "ue 'ertenece al (mbito de la contienda originalU la cone1i,n $ur&dica no es
re"uisito general 'ara la admisibilidad de la recon+enci,n6) 4<ansilla! >?AC* >B5)
C0L0<02DRE: obser+a "ue algunos tratadistas como .OLDSCH<:DT!
CH:OVE2D0 y otros! son o'uestos a la admisi,n de la recon+enci,n cuando no guarda
ningn ne1o $ur&dico con la demanda 'rinci'al y 'or tanto! consideran indis'ensable
'ara la ace'taci,n de la recon+enci,n la cone1i,n con la demanda o en todo caso "ue
e1ista de'endencia de la 'rimera res'ecto de esta ltima) 4Ver Calamandrei! >?FD* >GL5)
El mismo <02S:LL0 2OVELL0 o'ina al res'ecto cuando cita a 0)LS:20! "ue es
l,gico 'ermitir al actor acumular todas las acciones "ue tenga contra el demandado 'ara
e+itar la multi'licidad de 'rocesos 'ero no sucede as& con la recon+enci,n! ya "ue no es
l,gico 'ermitir al demandado deducir una "ue s,lo tenga como fin! obstaculi-ar el
'roceso) Por ello! debe establecerse un l&mite al e$ercicio de la recon+enci,n!
admiti#ndosela s,lo cuando la 'retensi,n "ue en ella se deduce deri+e de la misma
relaci,n $ur&dica o en todo caso sea cone1a con la demanda) 4Ver <ansilla! >?AC* G?/
A>5)
Sin embargo! otros 'rocesalistas sostienen "ue debe admitirse toda recon+enci,n! 'ues
si su esencia consiste en ser una segunda 'retensi,n! no debe considerarse la cone1idad
como condici,n indis'ensable3 tradici,n es'a7ola! "ue %a sido seguida 'or casi todos
los ordenamientos 'rocesales americanos)
El C,digo Procesal Ci+il segn o'ini,n de la Comisi,n Re+isora reconociendo las
+enta$as de la contrademanda! la %a regulado e1clusi+amente! 'ero dado "ue el conce'to
recon+enci,n tiene un 'rofundo arraigo en el "ue%acer forense nacional! %a mantenido
el nombre 4art)FFG5) La contrademanda e1ige "ue la 'retensi,n "ue tenga el demandado
est# relacionada con la 'retensi,n del demandante! de lo contrario no ser( 'rocedente)
.OLDSCH<:DT brinda un conce'to de recon+enci,n "ue re+iste suma im'ortancia
'ara el 'resente estudio! ya "ue resalta la calificaci,n $ur&dica de la 'retensi,n
recon+encional! aun"ue no %aya sido in+ocada! refrendado esto 'or nuestros
antecedentes $udiciales como +eremos luego) Res'ecto a la recon+enci,n dice*
6Se entiende ba$o este nombre la 'retensi,n "ue el demandado %ace +aler durante el
curso del 'roceso contra el demandante! con 'ro',sito de atacarle! diferente en su
esencia a la 'retensi,n contenida en la demanda! 'ero "ue se e$ercita a fin de "ue se
+entile $untamente con ella! aun cuando no se la designe concretamente con el nombre
de ;recon+enci,n;))) Los 'resu'uestos de la sentencia de fondo de la recon+enci,n deben
e1aminarse tomo si se tratara de una demanda ordinaria)))6 4.oldsc%midt! >?DA B* DC@5)
<02S:LL0 la define como*
6))) la acci,n "ue el demandado inter'one contra el actor! dentro del mismo $uicio a
tiem'o de contestar la demanda! 'ara "ue se declare o recono-ca un derec%o de la
misma o distinta naturale-a del "ue funda la demanda 'rinci'al6) 4<ansilla! >?AC* >F/
>G5)
Einalmente! nos referiremos al antecedente $uris'rudencial 'eruano res'ecto a la
calificaci,n $ur&dica de la acci,n recon+encional)
En el caso de omisi,n de se7alar&a en su categor&a 'ro'ia de instituto 'rocesal! no
%abiendo sido in+ocada e1'resamente en el escrito de contestaci,n de la demanda! la
Corte Su'rema a tra+#s de la E$ecutoria de CL de <ar-o de >?FF 4Cuaderno 2O FG@/
>?FD/Lambaye"ue5 %a establecido*
6La nulidad! 'edida al contestar la demanda ordinaria! "ue no se refiere a las
formalidades e1tr&nsecas de la escritura de com'ra+enta! sino a la 'ro'iedad misma de
la cosa +endida! constituye una acci,n recon+encional! ordinaria! aun"ue no se %aya
em'leado en el escrito de contestaci,n el +ocablo corres'ondiente6 4Re+ista de los
Tribunales! >?FF* 2C GGC3 '') >C?/>D>5)
Recientemente! la Primera Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima! mediante
Resoluci,n de fec%a CB de enero de >?@B! %a establecido*
60un cuando la recon+enci,n no %aya sido formulada de manera e1'resa! si e1iste 'or
el demandado una solicitud "ue im'orte tal! el Jue- tiene la obligaci,n de tramitarla!
teniendo en cuenta la 're+isi,n contenida en el arto V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il6 4E1') C@CA/@A3 Juris'rudencia Ci+il! >?@?* CB>5)
/. PRINCIPIO DISPOSITIVO
La 'rimera tesis "ue +eremos es a"uella "ue e1'lica "ue el 'roceso no es negocio
'ri+ado*
6)))0un"ue el ob$eto del 'roceso ci+il son los derec%os sub$eti+os de las 'artes! el
'roceso no es un negocio 'ri+ado* el Estado aun"ue no est# interesado en el ob$eto de la
contro+ersia! no 'uede ser sin embargo indiferente al modo en "ue el 'roceso se
desarrolla y se concluye) La regla "ue atribuye a las 'artes la carga y la res'onsabilidad
de la 'rueba en $uicio no e1'resa! 'ues! un 'rinci'io absoluto ni el res'eto 'or los
derec%os 'ri+ados de las 'artes! sino un 'rinci'io t#cnico debido a ra-ones 'r(cticas4)))5
ya la e1igencia de asegurar al $ue- su 'osici,n de im'arcialidad "ue "uerr&a
com'rometida si fuese su cometido asumir las iniciati+as de contenido instructorio!
dada ;la incom'atibilidad 'sicol,gica entre el accionar y el $u-gar;)))6 4Liebman! >?@L*
C@A5)
Sobre la misma tesis S0TT0 dice*
6)))La $urisdicci,n es declaraci,n del derec%o en el caso concreto4)))5 este caso concreto
es indudablemente un negocio 'ri+ado de las 'artes 4"ue contrastan acerca de su
derec%o5* 'or lo tanto! el 'roceso se desarrolla en el inter#s 'ri+ado de las mismas
'artes) De a"u& la f(cil deducci,n de "ue el 'roceso sea un negocio 'ri+ado "ue las
'artes 'ueden regular como "uieren! si est(n de acuerdo! y "ue la ley disci'lina s,lo
'ara el su'uesto de un desacuerdo fundamental entre ellas) Pue seme$ante conce'ci,n
es absurda lo demuestra el $uicio arbitral4)))5 la reglamentaci,n 'ri+ada del 'roceso!
como se admite en el arbitra$e! es 'osible en tanto el acuerdo de las 'artes im'lica "ue
%an renunciado a la reali-aci,n $urisdiccional de su derec%o) Cuando las 'artes! 'ara su
tutela! recurren a la $urisdicci,n! "uiere decir "ue se someten a la ley "ue regula el
e$ercicio de la $urisdicci,n misma! o sea el 'roceso! y esta ley no encuentra ni 'uede
encontrar su fuente en la +oluntad de ellas6 4Salta! >?B>* +) >3 CAF5)
En el 'roceso ci+il! el 'lanteo y delimitaciones de la litis es cuesti,n e1clusi+amente
reser+ada a las 'artes) Tal es el 'ostulado del denominado 'rinci'io dis'ositi+o) La
relaci,n con la 'etici,n es clara)
0firma .O=SCH<:DT refiri#ndose a las 'eticiones "ue*
6)))son re"uerimientos dirigidos al $ue- 'ara obtener una sentencia de contenido
determinado4)))5
Se estima fundada una 'etici,n cuando 'or su contenido es adecuada 'ara 'roducir la
resoluci,n $udicial "ue se solicita)
a) Cuando es concluyente! es decir! cuando las afirmaciones aducidas 'ara moti+arla!
sean de %ec%o o de derec%o! su'uesta su +erdad o su consideraci,n de tal! $ustifican la
'etici,n! lo "ue ordinariamente se determina 'or el Derec%o material)
b) Cuando la e1istencia de los %ec%os o del derec%o "ue la $ustifi"uen %aya sido
determinada en forma6 4.oldsc%midt! >?DA B* CFC/CFD5)
)))
Sin embargo! al $ue- le est( 'ro%ibido cambiar o modificar el ob$eto de la 'retensi,n!
esto es! el %ec%o generador del derec%o "ue se %ace/ +aler en el 'roceso) 0l res'ecto! el
'rofesor JI02 <O2ROK .0LVEH nos da un e$em'lo ilustrati+o*
6Si un demandante 'lantea como ob$eto de su 'retensi,n la recu'eraci,n 'osesoria del
ob$eto del conflicto 4bien5! a 'esar "ue de los %ec%os a'are-ca "ue la discusi,n es en
torno a la 'ro'iedad del bien! el $ue- no 'odr( 'ronunciarse en este sentido) Esto debido
a "ue su inter+enci,n modifica el ob$eto de la 'retensi,n 4recu'eraci,n de la 'osesi,n5!
y tal acto le est( +edado6 4<onroy! >?@B* CC>5)
Ina a'licaci,n del 'rinci'io dis'ositi+o de suma im'ortancia dice*
6Los $ueces deben sentenciar segn lo alegado y 'robado en autos! res'etando siem're
los t#rminos en "ue se formul, la litis! sin 'oder %acer +aler %ec%os di+ersos) En cuanto
al derec%o! no rige el 'rinci'io dis'ositi+o))) los $ueces 'ueden su'lir los 'rinci'ios
$ur&dicos y las normas legales a'licables al caso! aun"ue las 'artes no lo %ayan %ec%o en
debida forma)))6 4Pallares! >?AG* @L5)
0mbas afirmaciones! la de <O2ROK y la de P0LL0RES nos %ace abordar el tema del
ob$eto de la 'retensi,n y en rigurosa t#cnica 'rocesal! creemos o'ortuno destacar lo "ue
en el 'resente estudio se 'lantea como una de sus : %i',tesis a demostrar y "ue est(
contenida en la afirmaci,n*
6En los casos de 'rocesos 'or causales es'ec&ficas deber( obser+arse "ue #stas se
refieren a situaciones de %ec%o diferentes "ue no 'odr(n ser +ariadas 'or la 'arte
demandada) En cambio! el Jue- s& 'odr( tener en consideraci,n el error en la
calificaci,n $ur&dica si lo %ubiera y am'arar nicamente la demanda siem're y cuando
resulte de autos "ue los %ec%os distintos a la causal "ue se in+oca est(n e1'uestos en los
fundamentos de %ec%o in+ocados y debidamente 'robados en el 'roceso6)
0l res'ecto encontramos antecedentes $uris'rudenciales en materia de di+orcio y a+iso
de des'edida o desalo$o 4+er T&tulo >>>53 'or a%ora! s,lo diremos "ue en los dos ti'os de
'roceso! al +ariarse la causal in+ocada! no se +ar&a en i lo absoluto el ob$eto de la
'retensi,n! "ue en el di+orcio ser&a la disoluci,n! del +&nculo matrimonial! y en el
desalo$o la desocu'aci,n del bien materia de litis3 lo "ue est( +edado a la 'arte
demandada! ya "ue estar&a im'oniendo una carga 'robatoria no re"uerida a la causal "ue
se in+oca! 'or referirse a situaciones de %ec%o distintas) 0s&*
6)))E: 'roceso ci+il en su +ida interna est( formado 'or cargas3 carga de la alegaci,n!
carga de la 'rueba! carga de la negaci,n de los %ec%os del contrario! etc) Es decir! "ue
no s,lo el 'lanteamiento del 'roceso es una carga 'ara el 'articular! sino "ue el mismo
'roceso su'one 'ara la 'arte una serie continuada de cargas))) el 'rinci'io dis'ositi+o
conforma el 'roceso como un 'roceso de cargas3 de tal manera "ue se %a 'ensado "ue
all& donde no domina el 'rinci'io dis'ositi+o))) no se 'uede %ablar de carga)))6 4Cortes!
>?BF3 AFL/AF>5)
Las cargas del 'roceso se definen como la situaci,n de necesidad en "ue se coloca la
'arte! de lle+ar adelante determinado acto 'rocesal 'ara e+itar la reali-aci,n de un
'er$uicio 'rocesal en caso de incum'limiento) Por ello se afirma como lo anota PEV0
DIEV0S "ue 6es un im'erati+o 'rocesal o im'erati+o del 'ro'io inter#s6 4citado 'or
<onroy y Puiroga! >?@C* t) >3 ?@5)
El 'rinci'io dis'ositi+o funciona en el momento de la inter'osici,n de la demanda! "ue
+iene a ser la acti+idad "ue reclama "ue el ,rgano $urisdiccional acte* 6nemo iude1
sine actore6) Ello determina la actuaci,n +(lida de ese mismo ,rgano 4su$eci,n a la luris
'etitio de las 'artes5)
C0R2ELI:T: se7ala con acierto "ue el $ue- est( m(s all( de las 'artes /su'ra 'artes/
entendiendo su funci,n como director del 'roceso) En suma*
6El Jue-))) en el moderno 'roceso ci+il! %a de con+ertirse en un Jue- Director! 'ro+isto
como tal de una serie de facultades! las mismas "ue! acorde con lo sostenido)))! no %an
de llegar al e1tremo de atribuirle una funci,n a+eriguadora! ya "ue #sta corres'onde a la
'arte! al igual "ue las fuentes de 'rueba! siendo al Ju-gador a "uien corres'onde la
funci,n +erificadora y consecuentemente la 'osibilidad de %acer uso de los medios de
'rueba)))6 4Earf(n! >?@B* >B?/>@L5)
6))) 0: res'ecto! cabe se7alar! "ue 'or muc%o tiem'o y ba$o la influencia de los c,digos
de corte cl(sico dominados 'or el 'rinci'io dis'ositi+o! el Jue- res'ecto del 'roceso
ci+il! %a sido un ;con+idado de 'iedra;* In sim'le obser+ador de la luc%a entre las
'artes! con el nico 'ro',sito de "ue ellas actuasen dentro de los c(nones establecidos
'or la ley)))6 4Enciclo'edia Jur&dica O<EB0! >?B?! t) W:W Vo- 6<edidas 'ara me$or
'ro+eer* traba$o elaborado 'or el Dr) Santiago Sent&s <elendo3 FFB5)
Para anotar la diferencia entre las medidas 'ara me$or 'ro+eer con la moderna
conce'ci,n de las facultades del Jue- en orden a la 'rueba! B0RB0R0 E0RE02
E:OR02: en su conclusi,n 2O DL de su tesis de grado nos dice
6)))Las medidas o diligencias 'ara me$or 'ro+eer son incor'oradas en los C,digos
Procesales 'redominantemente dis'ositi+os! 'ara "ue 'uedan ser utili-adas 'or el
<agistrado "ue ninguna iniciati+a %a 'odido tener en el curso del 'roceso! con el
'ro',sito de 'ronunciar una me$or sentencia3 su'onen la 'asi+idad del Ju-gador %asta el
momento final) Las facultades funcionan a lo largo de todo el 'roceso e im'lican as&!
contrariamente! la continua acti+idad del Jue-6 4Earf(n! >?@B* CBG5)
0. -UNDAMENTO DE LA PRETENSION
La sentencia es la res'uesta a la 'retensi,n 4cuestiones formuladas 'or el demandante5)
Sin embargo! tambi#n debe resol+er sobre a"uellas cuestiones "ue introdu$era el
demandado en su o'ortunidad! al res'ecto PEDRO 0R0.O2ESES anota*
6El %ec%o de "ue normalmente el acto de iniciaci,n suele contener la 'retensi,n "ue
constituye el ob$eto del 'roceso! %a sido el causante de los errores doctrinales "ue
relaciona sentencia demanda! como elementos delimitati+os de la congruencia))) las
sentencias tienen "ue ser congruentes no s,lo con la demanda sino tambi#n ;con las
dem(s/'retensiones deducidas o'ortunamente en el 'leito;))* 40ragoneses! >?GB* >@5)
.O=SCH<:DT conce'ta el fundamento de la 'retensi,n como la alegaci,n de los
%ec%os y fundamentos de derec%o! destinados a $ustificar el 'edimento! segn derec%o
material 4Ver .oldsc%midt! >?DA B* DCD5)
0l referirse a los fundamentos de %ec%o! DEV:S ECH02D:0 dice*
6El se7alamiento de los %ec%os es fundamental en toda demanda! ya "ue #stos +ienen a
ser como la %istoria del litigio! cuando lo %ay 'or tratarse de $uicio contencioso! o de las
circunstancias "ue moti+an la necesidad y 'rocedencia de la declaraci,n 'edida en los
$uicios +oluntarios) De esos %ec%os emana el derec%o "ue se 'retende))* 4De+is! >?AA*
F@A5)
El 'rinci'io de la demanda dis'one "ue "uien "uiere %acer +aler un derec%o en 'roceso!
debe 'ro'oner demanda al Jue- 4com'etente5) La demanda es la e1'resi,n concreta del
derec%o de acci,n! y es tambi#n el instrumento "ue contiene la 'retensi,n 'rocesal
dirigida al em'la-ado) El 'roceso $udicial se inicia cuando se 'resenta una demanda
ante el des'ac%o $udicial) El siguiente conce'to de demanda es brindado 'or J0:<E
.I0SP*
6La demanda es))) el acto t&'ico y ordinario de iniciaci,n 'rocesal))) es! 'ues! en 'rimer
lugar! una 'etici,n! una solicitud de alguien de "ue algo sea 'roducido) Pero en un
segundo t#rmino m(s restringido! es s,lo a"uella 'etici,n "ue tiene 'or ob$eto iniciar el
'roceso! distinta de la "ue se 'ro'one desarrollarlo u obtener su terminaci,n))* 4.uas'!
>?A>* DL?/D>L5)
El estudio del ob$eto del 'roceso! si no se "uiere e1'oner de manera incom'leta el
'ensamiento actual sobre el 'roblema! fuer-a a ocu'arse del conce'to de acci,n y del de
demanda)
Obteniendo una delimitaci,n satisfactoria entre demanda y 'retensi,n 'rocesal diremos
"ue*
6))):a 'etici,n de iniciaci,n de un 'roceso es un acto conce'tualmente distinto de la
'retensi,n de una actuaci,n de fondo del ,rgano $urisdiccional)))6 4:b&d* D>L/D>>5)
Desde el 'unto de +ista funcional! la demanda es una in+itaci,n "ue la 'arte %ace al $ue-
a fin de "ue 'ro+ea 4Ver cita sobre C0R2ELITT: en Sent&s! >?G@* t) >>3 CAD5)
Para PR:ETO C0STRO es el escrito "ue 'or s& mismo incoa un 'roceso y suministra al
,rgano $urisdiccional elementos 'ara resol+er desde la ,'tica del demandante 4Prieto!
>?AF* t) >3 D@B5)
L:2O E2R:PIE P0L0C:O nos dice al caracteri-ar a la demanda como un mero acto
de iniciaci,n 'rocesal*
6)))a diferencia de la 'retensi,n no im'lica necesariamente el 'lanteamiento de un
conflicto entre las 'artes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo "ue lo
dirima! sino "ue se configura! sim'lemente! con moti+o de la 'etici,n formulada ante un
,rgano $udicial 'or una 'ersona distinta de #ste! en el sentido de "ue se dis'onga la
iniciaci,n y el ulterior tr(mite de un determinado 'roceso6 4Palacio! >?A@* t) >3 CB>5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
)))))))))))))))))))))))))))))) V:E2E2
11. INTERPRETACION DE LA DEMANDA
La demanda /su contenido/ no es r&gida) Es susce'tible de*
6)))inter'retaci,n ra-onada y l,gica! 'ara buscar el derec%o im'etrado en su contenido
general! y al inter'retarla no es obligatorio aferrarse a la calificaci,n $ur&dica "ue a los
%ec%os y a las 'retensiones incoadas les d# el demandante)))
Pero esa facultad de inter'retaci,n tiene su l&mite! "ue no es otro "ue los %ec%os
afirmados y las 'eticiones! "ue a su +e- 'ueden ser anali-ados 'ara su debida
com'rensi,n! teniendo en cuenta el con$unto del libelo! 'ero cuya e1istencia y ausencia
no 'uede ser desconocida ni su'lida 'or el $ue-)))6 4De+is! >?AA* F?G/F?A5 en la
sentencia 'or las nue+as cuotas o armadas "ue se fueron de+engando3 'or"ue es
re"uisito indis'ensable "ue se %ayan demandado 4art) DG del D)L) CLCDA53 su
incum'limiento se sanciona con la declaraci,n de fallo im'rocedente! lo "ue e"ui+ale a
no tener los re"uisitos "ue debe tener la 'retensi,n contenida en la demanda) 0s& lo %a
resuelto la E$ecutoria Su'rema! de fec%a @ de mar-o de >?B?) 4E1') 2C ?A/B?/Lima!
'ublicada en los 0nales Judiciales de la Corte Su'rema de Justicia de la Re'blica!
Lima! >?@@! t) LWW:! '') GC/GD5)
En el nue+o C,digo Procesal Ci+il se establece el derec%o de reser+a de am'liar la
cuant&a de lo 'retendido si antes de la sentencia +encieran nue+os 'la-os o cuotas
originadas en la misma relaci,n obligacional! siem're "ue en ; la demanda se %aya
e1'resado 4art) FC@ segundo '(rrafo5)
11. OPOSICION A LA PRETENSION
El conce'to de 'retensi,n se com'lementa con el de o'osici,n a la 'retensi,n) Se
conce'ta como una declaraci,n de +oluntad 'or la "ue se reclama del ,rgano
$urisdiccional frente al demandante la no actuaci,n de la 'retensi,n de #ste) Pretensi,n y
o'osici,n son! 'ues! 6)))an+erso y re+erso de! una misma figura6 4.uas'! >?A>* CFC5 la
diferencia fundamental reside en "ue la o'osici,n no integra el ob$eto del 'roceso!
misi,n reser+ada e1clusi+amente a la 'retensi,n! aun"ue sir+a 'ara fi$ar los l&mites de
su e1amen)
DEV:S ECH02D:0 al res'ecto dice*
6)))Se entiende 'or o'osici,n el acto de +oluntad del demandado "ue manifiesta de
alguna manera su resistencia a la 'retensi,n del demandante! 'ro'oniendo defensas de
cual"uier naturale-a! en busca de una sentencia "ue le sea fa+orable! o de "ue no %aya
'roceso))) Se e1cluye de este conce'to la incom'arecencia del demandado! su actitud
meramente 'asi+a! sin negar ni ace'tar las 'retensiones del actor! y el caso del
allanamiento! lo mismo "ue la recon+enci,n3 en los 'rimeros casos no %ay o'osici,n! y
en el ltimo e1iste un ata"ue se'arado dentro del mismo 'roceso! con 'retensi,n
'ro'ia6)
La o'osici,n no es el derec%o de contradicci,n! sino una de las maneras de e$ercitarlo3
#ste 'ersigue una sentencia $usta y a"uella una sentencia fa+orable))) O'osici,n y
'retensi,n son actos de +oluntad de igual naturale-a y contra'uestos! "ue s,lo se
diferencian en el efecto negati+o o 'ositi+o "ue 'ersiguen3 #sta se 'ro'one +incular al
demandado en determinado sentido y 'ara ciertos efectos $ur&dicos concretos mediante
la sentencia 4efecto 'ositi+o53 a"uella trata de e+itar esa su$eci,n 4efecto negati+o5
mediante el rec%a-o de la 'retensi,n en la sentencia o im'edir "ue se 'ronuncie
sentencia e inclusi+e "ue se d# curso al 'roceso))!6 4De+is! >?AA* CCD/CCF5)
0l res'ecto el 'rofesor argentino I2O E2R:PIE P0L0C:O refiere*
6La o'osici,n es el acto en cuya +irtud el su$eto 'asi+o de la 'retensi,n reclama ante el
,rgano 'rocesal! y frente al su$eto acti+o! "ue se desestime la actuaci,n de a"uella) Es
asimismo! una declaraci,n de +oluntad 'etitoria)))6 4Palacio! >?A@* t) >3 >FF5)
0simismo*
6El 'roceso se delimita! conforme reconoce .I0SP! no s,lo 'or la 'retensi,n o
'retensiones "ue constituyen su ob$eto! sino tambi#n 'or la o'osici,n u o'osiciones "ue
'uede reali-ar el demandado))) el 'rinci'io de congruencia se relaciona con el conce'to
mismo del 'roceso! 'ero entendido #ste como la instituci,n establecida 'ara la
resoluci,n im'arcial de una contro+ersia)))6 40ragoneses! >?GB* >FF5)
En lo referente al conce'to y antecedente de su an(lisis I.O ROCCO se7ala*
6La 'retensi,n "ue corres'onde al demandado en el 'roceso de cognici,n! es la facultad
de e1igir obligatoriamente! 'or 'arte de los ,rganos $urisdiccionales! la declaraci,n!
mediante la sentencia! de las concretas relaciones $ur&dicas deducidas en $uicio6 4Rocco!
>?BA* t) >3 D>B5!
El mismo autor en otra 'arte de su libro nos dice*
6)))todas las construcciones %asta a%ora 'resentadas no 'arece "ue %ayan conseguido un
resultado satisfactorio6)
=0CH %abla de un derec%o del demandado a la tutela $ur&dica! "ue consiste en una
es'ecial forma de tutela "ue se e1teriori-a en el rec%a-amiento de la acci,n infundada)
In conce'to an(logo se encuentra en HELL=:2. "uien considera el derec%o del
demandado a la tutela $ur&dica como un derec%o al rec%a-amiento de la acci,n
infundada 'ro'uesta 'or el actor))) el error fundamental de =0CH y de HELL=:2.!
"ue demuestra cada +e- m(s lo infundado de la teor&a del derec%o a la concreta tutela
$ur&dica! consiste en "uerer considerar el derec%o del demandado como un derec%o al
desconocimiento de la 'retensi,n del actor a la tutela $ur&dica! mediante una sentencia
fa+orable a #l 4rec%a-amiento5))) los ,rganos $urisdiccionales no deben $u-gar de la
e1istencia o ine1istencia del derec%o a la tutela $ur&dica del actor o del demandado! sino
"ue deben $u-gar si e1isten o no las relaciones $ur&dicas sustanciales! inciertas o
contro+ertidas! afirmadas como e1istentes 'or el actor y negadas 'or el demandado
4acci,n de declaraci,n 'ositi+a de certe-a53 o bien! negadas 'or el actor y afirmadas 'or
el demandado 4acci,n de declaraci,n negati+a de certe-a5)))
CH:OVE2D0! "ue fue "uien 'rimeramente tu+o en :talia el m#rito de ocu'arse del
tema! e1'lica la o'osici,n del demandado mediante su conce'to del derec%o
'otestati+o! concibiendo el derec%o del demandado a e1ce'cionar y defenderse como un
contraderec%o frente a la acci,n! es decir! como un derec%o6 dirigido a la anulaci,n del
derec%o de acci,n 4C%io+enda! Princi'i! ') CAF K ss)5)
Este conce'to incluye en s& el mismo +icio de origen "ue el conce'to! ya refutado! de
los dos autores alemanes! 'uesto "ue considera el derec%o del demandado solamente
con res'ecto a una acci,n 'ro'uesta infundadamente 'or el actor! mientras "ue descuida
o no e1'lica el caso de "ue la acci,n sea 'ro'uesta con fundamento)))6 4Rocco! >?BA* >)
>3 DCL/DCC5)
Junto al derec%o de acci,n e1iste el de contradicci,n de igual naturale-aT y contenido!
'uesto "ue se trata de un as'ecto di+erso del derec%o de acci,n!> as'ecto "ue resulta de
la distinta 'osici,n "ue los su$etos de la relaci,n 'rocesal toman en el 'roceso)
DEV:S ECH02D:0 al tratar el tema de la naturale-a del derec%o de contradicci,n!
anota*
6)))E: derec%o de contradicci,n! lo mismo "ue el de la acci,n! 'ertenece a toda 'ersona
natural o $ur&dica! y tanto su causa como su fin est(n constituidos 'or un inter#s 'blico!
"ue consiste en el derec%o de obtener la decisi,n del conflicto "ue se le 'lantea al
demandado mediante la sentencia "ue el ,rgano $urisdiccional debe dictar)))
))) El derec%o de contradicci,n no 'ersigue una tutela $ur&dica concreta mediante una
sentencia fa+orable al demandado! como el derec%o de acci,n no la 'ersigue fa+orable
al demandante! sino una tutela abstracta 'or una sentencia $usta y legalU
El derec%o de contradicci,n no se modifica 'or la circunstancia de "ue el demandado no
tenga ra-,n alguna 'ara o'onerse a la 'retensi,n del demandante))) el demandado 'uede
ser o&do y disfrutar de la o'ortunidad 'ara su defensa! aun cuando no dis'onga de
ninguna defensa 'ositi+a 4siem're tendr( la negati+a de negar el derec%o del
demandante y los %ec%os en "ue lo fundamenta5) De lo contrario! no se e1'licar&a la
e1istencia del derec%o de contradicci,n cuando la sentencia resultara ad+ersa al
demandado))) Puienes sostienen la tesis contraria confunden el resultado del $uicio y las
'retensiones de las 'artes)))
El derec%o de contradicci,n est( +inculado inse'arablemente con el 'rinci'io 'ol&tico
del res'eto a la libertad indi+idual "ue orienta y fundamenta todo el sistema de la
democracia 'ol&tica y con el no menos im'ortante de la igualdad de las 'ersonas ante la
Ley)))6 4De+is! >?AA* CL@/C>L5)
y el mismo autor finali-a! brindando el siguiente conce'to del derec%o de contradicci,n*
6Es el derec%o a ser o&do en el $uicio si se tiene la +oluntad de %acerse o&r! o sea el
derec%o de go-ar de la o'ortunidad 'rocesal 'ara ello y de obtener mediante el 'roceso
la sentencia "ue/ resulta fa+orable o desfa+orablemente sobre sus defensas! si llega a
'ro'onerlas; 4:b&d* C>>5)
Se necesita dos condiciones 'ara dis'oner de la defensa del demandado* la citaci,n y la
o'ortunidad de defensa! 'or"ue como obser+a DEV:S ECH02D:0! sin la segunda
ninguna im'ortancia tendr&a la 'rimera) 2o %ay "ue confundir el derec%o de
contradicci,n con la o'osici,n del demandado! ya "ue #sta es una de las maneras de
e$ercitarlo)
0ntes de abordar el estudio de las di+ersas maneras de e$ercitar el derec%o de
contradicci,n! dentro de las cuales una es la o'osici,n del demandado! y re"uerimos
establecer el conce'to de relaci,n $ur&dica 'rocesal y los 'resu'uestos 'rocesales) 0l
%ablar sobre la relaci,n $ur&dica 'rocesal como la 6cualidad de la 'arte6 E2R:CO
TILL:O L:EB<02 indica*
12. RELACION JURIDICA PROCESAL
6Por el %ec%o de 'artici'ar en un 'roceso! esto es! 'or el %ec%o de %aber 'ro'uesto una
demanda en $uicio o de %aber sido llamado al mismo 'ara %acer frente a una demanda!
la 'ersona ad"uiere una 'articular ;cualidad; o status! "ue es 'recisamente la cualidad de
la 'arte! de la cual surgen 'ara ella numerosas situaciones sub$eti+as! acti+as y 'asi+as)
El con$unto de estas situaciones sub$eti+as forma el contenido de la relaci,n $ur&dica
'rocesal)
Del lado acti+o! la 'arte es titular de 'oderes $ur&dicos y derec%os sub$eti+os 'rocesales3
del lado 'asi+o! de cargas! obligaciones o deberes y su$eciones; 4Liebman! >?@L* @?5)
.:02 02TO2:O <:CHEL: sobre el mismo tema obser+a*
6<ientras los 'oderes del $ue- corres'onden a un deber))) las 'artes son! en cambio!
titulares de 'oderes $ur&dicos! dirigidos a reali-ar actos! mediante los cuales %acen +aler
en el 'roceso las res'ecti+as 'eticiones3 'oderes "ue las 'artes mismas e$ercitan! segn
lo "ue su 'articular inter#s les dicta))) Cada una de las 'artes es titular de un 'oder
instrumental! res'ecto del e$ercicio del cual la contra'arte y el $ue- se encuentran en una
situaci,n de su$eci,n! en cuanto no 'ueden o'onerse a dic%o e$ercicio* res'ecto del $ue-!
el e$ercicio del 'oder 'rocesal de la 'arte constituye))) la condici,n 'ara "ue se %aga
concreta la obligaci,n del $ue- de 'ro+eer))) res'ecto de la 'arte contraria! el e$ercicio
del 'oder determina en esta ltima el inter#s en e$ercitar el 'oder de defensa))) El
e$ercicio de tales 'oderes de las 'artes no constituye! de ordinario! 'ara las mismas un
deber 'rocesal! con la consecuencia de "ue las 'artes se determinan libremente a
e$ercitar o no a"uellos 'oderes))) De ordinario! en el 'roceso ci+il las 'artes son titulares
de 'oderes/cargas))) 'or el 'rinci'io de "ue la iniciati+a del 'roceso corres'onde a las
'artes! no s,lo en cuanto concierne a la demanda! sino tambi#n en cuanto a la alegaci,n
de los %ec%os y la 'rueba de ellos! aducidos en a'oyo de las res'ecti+as 'retensiones)))
Junto a los 'oderes/carga! las 'artes son titulares de facultades! a cuyo e$ercicio la 'arte
est( libremente determinada! no en +irtud de la +aloraci,n del 'ro'io inter#s de alcan-ar
una cierta finalidad fa+orable a tra+#s del 'roceso! sino de la o'ortunidad de %acer
'art&ci'e al $ue- de ciertos %ec%os de la causa "ue 'ueden ser tambi#n contrarios al
inter#s de la 'arte agente)))6 4<ic%eli >?BL* +) >3 CAF/CA@5)
De lo e1'resado "ueda demostrado "ue la relaci,n $ur&dica 'rocesal es com'le$a*
6'or"ue de ella emanan mlti'les relaciones entre las 'artes y entre #stas y el $ue-! en
forma 'rogresi+a y no simult(nea! a medida "ue el 'roceso a+an-a y %asta llegar a su
terminaci,n))) es una relaci,n de derec%o 'blico! unitaria y singular! en cuanto e1iste
se'aradamente en cada 'roceso6 4De+is! >?AA* >G> 5)
0simismo! consideramos! siguiendo al mismo autor "ue*
6las 'artes y el $ue- se encuentran en el 'roceso en +ariadas situaciones $ur&dicas y
'recisamente como resultado de la relaci,n $ur&dica "ue las regula6 4:b&d* >GL5)
En cuanto a la relaci,n $ur&dica es im'ortante obser+ar lo "ue dice .OLDSCH<:DT*
6)))E: 'rimero "ue abri, el camino 'ara crear una ciencia constructi+a del 'roceso fue
OSC0R BXLO=) SI libro ;La teor&a de las e1ce'ciones dilatorias y los 'resu'uestos
'rocesales;! "ue a'areci, en >@A@! lleg, a ser fundamental) En #l BXLO= estableci, la
teor&a de "ue el 'roceso tiene el car(cter de una relaci,n $ur&dica 'blica e1istente entre
el Estado y las 'artes) 0 base de este 'rinci'io! BXLO= lleg, al conce'to de los
'resu'uestos 'rocesales)))6 4.oldsc%midt! >?DA 0* >F/>G5)
Este autor entiende el 'roceso m(s "ue una relaci,n $ur&dica! como una situaci,n
$ur&dica! siendo un con$unto de 6e1'ectati+as! 'osibilidades y car gas6! es as& "ue*
6)))el conce'to de situaci,n $ur&dica se diferencia del de relaci,n 'rocesal! en "ue #ste no
se %alla en relaci,n alguna con el derec%o material "ue constituye el ob$eto del 'roceso!
mientras "ue a"uel designa la situaci,n en "ue la 'arte se encuentra res'ecto a su
derec%o material! cuando lo %ace +aler 'rocesalmente6 4.oldsc%midt! >?DA B* @/?5)
Con res'ecto a esta teor&a! DEV:S ECH02D:0 obser+a "ue*
6)))estas obser+aciones no le "uitan realidad a la relaci,n $ur&dico/'rocesal "ue se
origina con el 'roceso y "ue no debe confundirse con la relaci,n $ur&dico/material "ue
se origina en el derec%o material "ue se discute o a'lica en el 'roceso6 4De+is! >?AA*
>FA5)
El maestro C0R2ELITT: sostiene una teor&a "ue +amos a llamar 6'luralista6 de la
relaci,n 'rocesal3 en contra'osici,n a la cl(sica 6monista6 de BXLO= y sus
continuadores) El 'roceso! segn #l! no es una relaci,n $ur&dica*
6)))%abla de relaciones $ur&dicas "ue se crean como resultado de los 'oderes y deberes
"ue tanto al $ue- como a las 'artes se im'onen en el 'roceso 'ara la com'osici,n de los
conflictos y dice "ue 'or 'ertenecer al 'roceso se les llama relaciones $ur&dicas
'rocesales))) 4:nstituciones del 'roceso ci+il! Ss) 0s) >?G?>?AL! >) >! ') C@?/?>5 4Citado
'or De+is! >?AA* >F@5)
E2R:CO REDE2T: com'arte la tesis de la identificaci,n del 'roceso y relaci,n
'rocesal*
6En la realidad 'r(ctica! 'roceso y relaci,n 'rocesal no 'asan de ser el mismo fen,meno
segn se le contem'le en su as'ecto e1terior de %ec%o o se lo considere 'oniendo m(s a
fondo la mirada en su estructura &ntima o interna6 4Redenti! >?GB* >) >3 >>B5)
En 0lemania! a decir de DEV:S ECH02D:0! el 'rofesor LEO ROSE2BER.! acoge
tambi#n la misma idea! en estos t#rminos* "ue todo 'roceso es una relaci,n $ur&dica
entre los su$etos 'rocesales regulada $ur&dicamente! e1'licando "ue ello %ace 'osible
una conce'ci,n unitaria del 'roceso consistente en mlti'les actos 'articulares y
situaciones $ur&dicas 'roducidas a lo largo de la conducta 'rocesal 4Ver De+is! >?AA*
>F?5)
ROCCO y REDE2T: %ablan de cargas y deberes 'rocesales y estructuran la teor&a de
los actos 'rocesales! no obstante "ue sostienen firmemente la doctrina de la relaci,n
$ur&dica)
0s&! I.O ROCCO al abordar el tema del contenido de los actos 'rocesales y la
dificultad de 'roceder a una clasificaci,n! refiere*
6Los actos 'rocesales de 'arte se distinguen en 'uras manifestaciones de +oluntad "ue
constituyen el e$ercicio del derec%o de acci,n y de contradicci,n en $uicio! y en
manifestaciones de +oluntades dis'ositi+as 4negocios $ur&dicos 'rocesales5)
Los actos 'rocesales de 'arte de la 'rimera categor&a! consisten en manifestaciones
+oluntarias de acti+idades! as& es "ue el contenido de #stos +ar&a segn la +ariedad de las
acti+idades des'legadas en el e$ercicio del derec%o de acci,n o de contradicci,n! en el
curso de la relaci,n 'rocesal instaurada))) dada la +ariedad del contenido de los actos
'rocesales de 'arte! muy dif&ciles! y! en nuestro conce'to! 'oco 'ro+ec%osa una
clasificaci,n "ue! 'or necesidad de las cosas! resultar( siem're incom'leta! en cuanto
una +erdadera clasificaci,n no 'uede %acerse! y s,lo se traduce! en substancia! en una
enumeraci,n)
0 t&tulo nicamente e$em'lificati+o 'odremos distinguir! sin embargo! sobre la base del
contenido! los actos 'rocesales de 'arte en cuatro categor&as*
0) 0legaciones de %ec%o y de derec%o3
B) Pruebas de los %ec%os3
C) Declaraciones de +oluntad3
D) 0cti+idades meramente materiales)
Estos actos no tienen una indi+idualidad aut,noma! ya "ue se 'resentan como
desen+ol+imientos de facultades com'rendidas en el derec%o de acci,n o de
contradicci,n y no 'roducen efecto $ur&dico aut,nomo! 'ues constituyen 'arte del
e$ercicio del derec%o de acci,n y de contradicci,n y se dirigen a un solo fin terminal "ue
a todos los com'rende y domina6 4Rocco! >?G?* F?B/F?@5)
Einalmente! estamos en a'titud de se7alar "ue la relaci,n $ur&dica 'rocesal es a"uella
"ue se forma entre el $ue- y las 'artes y #stas entre s&! aun cuando inicialmente! al
formularse la 'retensi,n del demandante! los su$etos de #sta son nicamente $ue- y
demandante3 y luego! al %acerse la notificaci,n y citaci,n al demandado! "ueda
+inculado al 'roceso con derec%os y facultades res'ecto del $ue- y tambi#n del
demandante)
El 'rofesor REDE2T: dice*
6el acto de citaci,n "ue da +ida al 'roceso! debe consistir formalmente en una in+itaci,n
dirigida y legalmente notificada a otros su$etos a "ue com'are-can si "uieren ante el
$ue- 4in ius +ocatio/llamamiento a $uicio5))) basta %aberse %ec%o la notificaci,n 'ara "ue
el su$eto a "uien +a dirigida sea 'uesto en la situaci,n de 'arte en sentido 'rocesal))) La
ra-,n 'or la cual 'rescribe la ley la instituci,n del 'roceso en contradictorio! es la de
'oner a a"uel contra "uien se dirige la acci,n/'retensi,n! en condiciones de %acer +aler
ante el $ue- sus ra-ones y e1ce'ciones en sentido contrario) En este sentido! y a este fin!
acoge la ley en el 'roceso ordinario de cognici,n la regla de audiatur et altera 'ars
4o&gase tambi#n a la otra 'arte5)))6 4Redenti! >?GB* t) >3 CDC5)
Res'ecto de la notificaci,n LORE2HO C0R2ELL: dice*
6Lo "ue 'asa es "ue una citaci,n no notificada es una citaci,n a mitad de camino! una
citaci,n sin consecuencias en el 'rocedimiento) 2o e1iste 'ara el demandado) <ientras
a #ste no se le 'onga en comunicaci,n $udicial con la demanda 'ro'uesta no 'odr(
concertarse a su res'ecto el cuasi/contrato o constituirse la relaci,n $ur&dica 'rocesal)))
Los c,digos! en general! no distinguen debidamente entre citaci,n y notificaci,n! ni
entre las nulidades de uno y otro acto3 'or el contrario en la incorrecci,n terminol,gica
"ue los caracteri-a! usan indistintamente una y otra 'alabra)))6 4Carnelli! >?DD* >?G5)
En cuanto a los su$etos de la relaci,n $ur&dica 'rocesal +eamos la siguiente cita*
6Los su$etos m(s im'ortantes de la relaci,n $ur&dica/'rocesal son tres* El Mrgano
Jurisdiccional "ue constituye la manifestaci,n concreta del Poder del Estado como
encargado de 0dministrar Justicia3 el demandante "ue en e$ercicio de un derec%o
'blico sub$eti+o 4la acci,n5 solicita al Mrgano Jurisdiccional la tutela de un derec%o
sustanti+o 'resuntamente 'reterido3 y el demandado "uien en +irtud de un acto $ur&dico/
'rocesal 4la notificaci,n5 es incor'orado a la relaci,n $ur&dico/'rocesal en forma
inde'endiente a su +oluntad) El Mrgano Jurisdiccional re'resenta el inter#s 'blico en la
misma medida "ue los otros dos su$etos re'resentan el inter#s 'ri+ado6 4<onroy y
Puiroga! >?@C* t) >>3 DDL5)
Para finali-ar +eamos una ltima caracter&stica de la relaci,n $ur&dica 'rocesal*
6La relaci,n $ur&dica 'rocesal se distingue de las dem(s relaciones de derec%o 'or otra
singular caracter&stica))) el 'roceso es una relaci,n $ur&dica "ue a+an-a gradualmente y
"ue se desarrolla 'aso a 'aso) <ientras "ue las relaciones $ur&dicas 'ri+adas "ue
constituyen la materia del debate $udicial! se 'resentan como totalmente concluidas! la
relaci,n $ur&dica 'rocesal se encuentra en embri,n)))6 4BYloQ! >?AC* C5)
13. PRESUPUESTOS PROCESALES
El 'rimero "ue abri, el camino 'ara crear una ciencia 'rocesal constructi+a fue OSJ0R
VO2 BXLO= 4>@DB/>?LB5 "uien sostu+o la tesis de "ue el 'roceso era una relaci,n
$ur&dica de derec%o 'blico configurada 'or ciertos! 'resu'uestos) Este autor sostiene en
su obra*
6Si el 'roceso es))) una relaci,n $ur&dica! se 'resentan en la ciencia 'rocesal an(logos
'roblemas a los "ue surgieron y fueron resueltos! tiem'o antes! res'ecto de las dem(s
relaciones $ur&dicas) La e1'osici,n sobre una relaci,n $ur&dica debe dar! ante todo! una
res'uesta a la cuesti,n relacionada con los re"uisitos a "ue se su$eta el nacimiento de
a"uella) Se 'recisa saber entre "u# 'ersonas 'uede tener lugar! a "u# ob$eto se refiere!
"u# %ec%o o acto es necesario 'ara su surgimiento! "ui#n es ca'a- o est( facultado 'ara
reali-ar tal acto))) En 'articular! a las 'rescri'ciones sobre*
>) La com'etencia! ca'acidad o insos'ec%abilidad del tribunal3 la ca'acidad 'rocesal de
las 'artes))) y la legitimaci,n de su re'resentante!
C) Las cualidades 'ro'ias e im'rescindibles de una materia litigiosa ci+il!
D) La redacci,n y comunicaci,n 4o notificaci,n5 de la demanda y la obligaci,n del actor
'or las cauciones 'rocesales!
F) El orden entre +arios 'rocesos)
Estas 'rescri'ciones deben fi$ar en clara contra'osici,n con las reglas 'uramente
relati+as a la marc%a del 'rocedimiento))) los re"uisitos de admisibilidad y las
condiciones 're+ias 'ara la tramitaci,n de toda la relaci,n 'rocesal))) En suma! en esos
'rinci'ios est(n contenidos los elementos constituti+os de la relaci,n $ur&dica 'rocesal)))
'ro'onemos! como tal! la e1'resi,n ;'resu'uestos 'rocesales;)
Por lo tanto! los 'resu'uestos 'rocesales constituyen la materia del 'rocedimiento
're+io y! consecuentemente! entran en &ntima relaci,n con el acto final de #ste)))6
4BYloQ! >?AC* F/B5)
Los 'resu'uestos 'rocesales enumerados 'ro+een la materia a las e1ce'ciones
'rocesales) De esa manera #stas "uedan definidas como 'resu'uestos 'rocesales
negati+amente e1'resados)
Precisando esto ltimo! diremos "ue los 'resu'uestos 'rocesales muc%as +eces se
confunden con las e1ce'ciones! ya "ue ambos tienden a "ue el 'roceso e1ista y tenga
+alide- formal3 tambi#n 'or el %ec%o de "ue algunos 'resu'uestos 'rocesales 'ueden
ser inter'uestos como e1ce'ciones! referidas #stas a la "ue algunos autores 4De+is
Ec%and&a y otros5 llaman im'edimentos 'rocesales)
RE:<I2D:2 %ace la distinci,n entre 'resu'uestos 'rocesales e im'edimentos legales!
diciendo "ue los 'rimeros son a"uellos re"uisitos establecidos 'or el derec%o 'rocesal
'ara "ue la relaci,n $ur&dica se considere +(lida $ y 'ueda decidirse sobre el fondo3
'udiendo ser considerada de oficio o a instancia de 'arte) Los segundos! sin embargo!
s,lo 'ueden ser in+ocados 'or las 'artes y s,lo ellas 'ueden renunciar a su alegaci,n
4Ver Ro$$asi! >?@D* CA5)
Los 'resu'uestos 'rocesales! 'ues! se 'recisan 'ara "ue sur$a una relaci,n $ur&dica
'rocesal +(lida) EDI0RDO P0LL0RES indica*
6Los 'resu'uestos 'rocesales son los re"uisitos de forma y de fondo! sin los cuales no
es 'osible iniciar ni tramitar +(lida y efica-mente un 'roceso6 4Pallares! >?AG* ?A5)
Por nuestra 'arte! se7alaremos "ue los 'resu'uestos 'rocesales son los re"uisitos
necesarios de forma y de fondo 'ara "ue la relaci,n $ur&dica 'rocesal se considere +(lida
y 'ueda resol+erse sobre #sta) Destacamos la im'osibilidad de resol+er sobre el fondo
"ue tiene el $ue- ante la falta de algn 'resu'uesto 'rocesal! ya "ue esto acarrear&a la
nulidad del 'roceso) Es un 'roblema latente en el debate 'rocesal de nuestra legislaci,n!
saber distinguir la nulidad de las e1ce'ciones! ya "ue en algunos casos aun"ue no se
dedu-ca e1ce'ci,n /alegadas 'or las 'artes/ se incurre en nulidad) 0s& tenemos "ue a
diferen) cia de las e1ce'ciones! la falta de 'resu'uestos 'rocesales son declarados de
oficio! debido a su im'ortancia relacionada a la +alide- del 'roceso)
La doctrina un(nimemente considera "ue los 'resu'uestos 'rocesales son tres*
La com'etencia del $ue-3
La ca'acidad de las 'artes3 y
El cum'limiento de re"uisitos formales de la demanda)
Para nuestro estudio interesa de$ar establecido "ue el conocimiento de un! defecto en la
relaci,n $ur&dica 'rocesal debe ser un im'erati+o del Jue-! desde el momento mismo de
la inter'osici,n de la demanda! y esto dentro de la conce'ci,n saneadora del 'roceso) Es
'or ello! contradictorio "ue el Jue- %abiendo dado a la demanda la sustanciaci,n "ue a
su naturale-a corres'onde luego de admitirse demanda! en su sentencia declare la
inadmisibilidad 'or la falta de un re"uisito formal) Con la +igencia del C,digo Procesal
Ci+il de >??C y la regulaci,n del Saneamiento Procesal "ueda 'ro%ibido al Jue-
'ronunciar las llamadas 6sentencias in%ibitorias6! sin 'ronunciamiento sobre el fondo de
la causa) Otra consideraci,n merece la resoluci,n materia de grado3 la cual reali-a un
control de la conducta 'rocesal del $ue- inferior)
Dentro de esta conce'ci,n de saneamiento del 'roceso %emos de referirnos a la
instituci,n del Des'ac%o Saneador) CEC:L:0 S:<0S DE SOIH0 se7ala al res'ecto el
siguiente conce'to*
6El Des'ac%o Saneador es la 'rimera sentencia 'roferida en el 'roceso y tiene contenido
'uramente 'rocesal)
Ba$o el 'unto de +ista de la econom&a 'rocesal como de la econom&a $urisdiccional! es el
Des'ac%o Saneador un 'recioso instrumento de la reali-aci,n de los 'rinci'ios ob$eti+os
del 'roceso moderno)))6 4Simas! >?AG* >@/>?5)
La e1'osici,n del Des'ac%o Saneador en la tesis de CEC::J0 S:<0S 'odr&amos
sinteti-arla de la siguiente manera*
a) 0ntecedentes* Se introduce en el 'roceso 'ortugu#s 4Dec) 2O D! C?/G>?LB5 'rimero
como Des'ac%o Regulador del Proceso 'ara conocer en el 'roceso sumario de las
nulidades) Luego se am'l&a la funci,n de este des'ac%o 'asando a llamarse
S02E0DOR con la reforma del 'roceso ci+il 'ortugu#s orientada 'or JOSE 0LBERTO
DOS RE:S) :n+olucra como materia de conocimiento de este des'ac%o* las e1ce'ciones
dilatorias! la legitimidad de las 'artes! la cosa $u-gada! las 'rescri'ciones y nulidades
40rt) G>F del C,digo de Proceso Ci+il de Portugal5)
b) .0LE2O L0CERD0 considera "ue el Des'ac%o Saneador es la decisi,n formulada
'oco des'u#s de la fase 'ostulatoria en la "ue el $ue-! e1aminando la legitimidad de la
reclamaci,n 'rocesal! niega o admite la continuaci,n del 'roceso! dis'oniendo! si es
necesario! sobre la correcci,n de +icios saneables)
c) El es"uema del Des'ac%o Saneador estar&a dado 'or el $ue- "ue reali-a un
$u-gamiento de forma 4a diferencia de la sentencia "ue resuel+e el m#rito de la causa a
tra+#s de un $u-gamiento de m#rito5 'or el cual 'odr(*
Poner t#rmino al 'roceso3
Ordenar las diligencias necesarias "ue su'lan nulidades o irregularidades3
Declarar el 'roceso libre de +icios)
d) El acto saneador es indudablemente una sentencia interlocutoria! declaratoria o
constituti+a! ya sea cuando se manifiesta sobre la legitimidad de la relaci,n 'rocesal o
cuando modifica o e1tingue tal relaci,n)
2o 'odemos de$ar de comentar el logro legislati+o de %aber incor'orado mediante la
2ue+a Ley Org(nica del Poder Judicial a'robada 'or Decreto Legislati+o 2O A>C del CA
de $ulio de >??L y cuya +igencia fue 'ostergada %asta el >L de enero de >??C mediante
Ley 2O CGC@G de DL de no+iembre de >??L 4asimismo se constituy, una Comisi,n
Re+isora encargada de 'ro'oner las modificaciones "ue estimen necesarias en el te1to
del D) Leg) 2O A>C5 la llamada instituci,n de la 0udiencia Preliminar o Primera
0udiencia dentro del Proceso! "ue encuentra su antecedente en el modelo austriaco de
ER02H JLE:2 de >@?G! "ue su'one un $ue- dialogante con las 'artes! "ue sugiere
clarificar los 'etitorios! as& como el intento conciliatorio) 0 'esar de su contenido
'uramente 'rocesal! re'resenta un deber del magistrado! dentro de una conce'ci,n
moderna del 'roceso! "uien debe ser 6un instrumento de 'roducci,n $ur&dica y una
forma incesante de reali-aci,n del derec%o6) Por ello! no debe e1tra7ar su inclusi,n en
el referido cuer'o normati+o! a "uienes est(n acostumbrados a un es"uema cl(sico de
Ley Org(nica del Poder Judicial "ue se limita a desarrollar la estructura de los distintos
,rganos $urisdiccionales y lo referente a la carrera $udicial) El art) C>F inc) C de esta ley
nos dice refiri#ndose a una de las facultades de los magistrados*
6)))la reali-aci,n de una 0udiencia 'reliminar a la actuaci,n de las 'ruebas "ue tenga
'or ob$eto*
a) Pro'iciar la conciliaci,n entre las 'artes)
b) 0do'tar las medidas necesarias 'ara esclarecer! 'recisar! subsanar o rectificar los
'lanteamientos y los actos 'ostulatorios de las 'artes! fi$ando mediante un am'lio y
libre interrogatorio esclarecedor! dirigido %acia las 'artes! el +erdadero ob$eto del
'roceso! as& como la correcta denominaci,n $ur&dica de la 'retensi,n e$ercitada!
sal+ando los errores de derec%o y omisiones en "ue %ubieran incurrido)
c) +erificar la conformidad y concurrencia de los 'resu'uestos generales del ''roceso!
as& como los es'eciales de la demanda! e1ce'ciones! contestaci,n y recon+enci,n)
d) Sanear en materia ci+il! agraria y laboral las irregularidades y nulidades del 'roceso
dictando el auto de saneamiento3 consentida o e$ecutoriada la resoluci,n de saneamiento
'rocesal! 'recluye de todas las nulidades y e1cluye definiti+amente del 'roceso toda
'etici,n! tr(mite o 'ronunciamiento referido! directa o indirectamente a la +alide- de la
relaci,n 'rocesal declarada)
e) Resol+er las e1ce'ciones y medios de defensa 'lanteados 'or las 'artes)
f) E1'edir! de 'lano y 'or econom&a 'rocesal! la sentencia res'ecti+a en "ue se declare
la im'rocedencia de la demanda! cuando no se den los 'resu'uestos de accionabilidad
'or falta de leg&timo inter#s econ,mico o moral en la 'retensi,n e$ercitada o cuando la
misma est# su$eta a un t#rmino de caducidad y #ste %aya +encido! o cuando la misma
fuere manifiestamente abusi+a! temeraria y maliciosa)))6 4Diario Oficial 6El Peruano6
DL)L?)?L! 2O GC/GD5)
Es im'ortante destacar 'ara el 'resente estudio dos caracteres im'ortantes o esenciales*
>) Con la misma 0udiencia Preliminar se 'ermite una a'licaci,n antelada 'or 'arte del
$ue- de la funci,n su'letoria y correctora del 'rinci'io iura no+it curia! al 'ermitirse
e1aminar la correcta denominaci,n $ur&dica de la 'retensi,n e$ercitada! sal+ando los
errores de derec%o 4funci,n correctora5 y omisiones en "ue %ubieran incurrido 4funci,n
su'letoria5)
C) Se establece un efecto 'reclusi+o de las nulidades 'rocesales! las incidencias y
articulaciones dilatorias! sal+o las "ue 'udieran declararse de oficio en la sentencia 4art)
C>F! inc) D5) En consecuencia! el ob$eto del auto de saneamiento 'rocesal es e+itar el uso
abusi+o de lo "ue se sanciona con 'reclusi,n)
<ediante D) Leg) 2O BAB del C? de no+iembre de >??>! 'ublicado en Diario Oficial 6El
Peruano6 el F de diciembre del mismo a7o! se dicta la nue+a Ley Org(nica del Poder
Judicial! cuya 'lena +igencia rige a 'artir del >L de enero de >??C) En esta nue+a ley! se
mantiene dentro de los deberes de los magistrados! el de* 6Sanear en materia ci+il!
agraria y laboral las irregularidades y nulidades del 'roceso! dictando el auto de
saneamiento 'rocesal corres'ondiente! conforme a ley6 4art) >@B inc) G53 6E1igir a las
'artes 'recisen sus 'retensiones! cuando de la demanda! de la contestaci,n o de la
recon+enci,n! en su caso! se ad+ierten deficiencias o confusiones6 4art) >@B inc) >L53
6Rec%a-ar de 'lano la demanda o recon+enci,n! cuando est#n su$etas a un t#rmino de
caducidad y se ad+ierte "ue #ste %a +encido 4art) >@B inc) >>5) 2os 'arece "ue el anterior
te1to del D) Leg) 2O A>C dedicado al auto de saneamiento 'rocesal ten&a mayor am'litud
y sistem(tica! "ue este nue+o te1to! 'ero! el legislador est( de$ando deri+ada su
regulaci,n al nue+o C,digo Procesal Ci+il* de all& "ue em'lee la remisi,n 6conforme a
ley6)
En una de sus conclusiones a su 'onencia 'resentada en el : Congreso 2acional de
Derec%o Procesal en Es'a7a! y 'ublicada en la Re+ista de Derec%o Procesal en el a7o
>?G>! titulada 6El Princi'io de 0utoridad del Jue- en el Proceso Ci+il y sus L&mites
4sobre los Presu'uestos Procesales56 el 'rofesor V:CTOR E0:RE2 .I:LLE2 sostiene*
Estima el autor "ue la 'osibilidad del Jue- de e1aminar los 'resu'uestos 'rocesales no
"ueda agotada en la 0udiencia Preliminar) 0dem(s nos dice "ue deber&amos
incrementar las facultades del $ue- 'ara re'eler la demanda ad limine! como anterior
e1amen! y en #ste las acti+idades se refieren*
6La audiencia 'reliminar 'odr( tener el siguiente contenido* e1amen de 'osibles
desistimientos y transformaciones de la demanda3 e1amen de los 'resu'uestos
'rocesales3 de los im'edimentos 'rocesales o'uestos 'or el demandado3 audiencia
contradictoria! "ue es necesaria en una 'orci,n de casos cuando se trata de medidas
cautelares3 acuerdo sobre las 'ruebas 'ro'uestas 'or las 'artes en sus escritos de
fondo)))6 4Eairen! >?G>* C>C5)
6)))a la constataci,n de los re"uisitos))) desde el 'unto de +ista formal! ya "ue! 'or
e$em'lo! no es el tr(mite de admisi,n o inadmisi,n de la demanda el adecuado 'ara
e1aminar el contenido! suficiencia y legalidad de un 'oder de re'resentaci,n! e1amen
"ue "ueda a dis'osici,n del demandado 'ara un momento ulterior6 4:b&d* >@?5)
Con el e$em'lo 'ro'uesto! nos ad+ierte del 'eligro de 'ro+ocar errores al dar 'osibilidad
al $ue- de re'eler la demanda ad limine 'or falta de legitimaci,n! considerando "ue el
e1amen de #sta deber( reser+arse a un momento 'rocesal ulterior 4en la audiencia
'reliminar5 sin "ue fuere 'osible re'eler demandas ad limine 'or dic%a falta de
legitimaci,n)
Siendo el ob$eti+o general de nuestro estudio! siguiendo a L:EB<02* 6El saneamiento
del 'roceso mediante la sentencia o resoluci,n de regulari-aci,n de actos6 "ueremos
de$ar demostrado! con$untamente con E0:RE2 .I:LLE2*
6)))E: saneamiento del 'roceso con res'ecto a cuestiones "ue 'udieran obstaculi-ar su
#1ito final sobre el fondo debe de ser una funci,n constante! encomendada tanto a las
'artes como al Jue-! a tra+#s de la concesi,n al mismo del 'oder de e1aminar en
cual"uier momento dic%as cuestiones)))6 4:b&d* C>L5)
La nota singular 'ara el $ue- es "ue la labor de saneamiento 'rocesal es un deber)
Lo con+eniente 'ara la a'licaci,n de esta instituci,n no+edosa en nuestra legislaci,n! %a
de ser la armon&a con la reforma 'rocesal contenida en el nue+o C,digo Procesal Ci+il!
D) Leg) 2O BA@! cuya +igencia fue diferida 'ara el C@ de $ulio de >??D! mediante D) Ley
2O CG?FL en su art&culo B! "ue modifica el art&culo CZ del D) Leg) 2O BA@! ya "ue ambos
cuer'os normati+os deben ir de la mano! a fin de e+itar tro'ie-os en su adecuaci,n)
Debemos de$ar establecido "ue el C,digo acotado %a ado'tado la :nstituci,n del
Des'ac%o Saneador! "ue atncuentra sus antecedentes en el C,digo de Portugal y el
C,digo del Proceso Ci+il de Brasil)
Lo trascendente en el C,digo Procesal Ci+il Peruano es %aber acogido la teor&a de la
relaci,n $ur&dica 'rocesal con res'ecto a la naturale-a $ur&dica del 'roceso! cuya 'rueba
irrefutable son los art&culos sobre saneamiento del 'roceso 4arts) FAG/FAB5)
Res'ecto a la 'reclusi,n diremos bre+emente "ue fue CH:OVE2D0 "ue introduce en
:talia 'or 'rimera +e- este t#rmino! el mismo "ue fue acogido luego 'or los dem(s
doctrinarios del derec%o 'rocesal! 'asando as& al lengua$e forense) El conce'to mismo!
nace del %ec%o de "ue a consecuencia del cum'limiento u omisi,n de ciertos actos
'rocesales de 'arte! se im'ide a la 'arte misma el reali-arlos) 0s&! segn CH:OVE2D0!
'reclusi,n significa la '#rdida 4e1tinci,n /o consumaci,n/ de una facultad 'rocesal!
sufrida 'or no %aber obser+ado el orden formal asignado 'or la ley 'ara el e$ercicio de
una facultad determinada! o en todo caso! 'or %aber reali-ado una acti+idad
manifiestamente incom'atible! como el e$ercicio de otra facultad o bien 'or %aber ya
cum'lido y e$ercitado una +e- +(lidamente o no tal facultad 4Ver Rocco! >?G?* GLC5)
Las 'reclusiones 'ueden tener 'or ob$eto las acti+idades reser+adas demandado
/e1ce'ciones! defensa/ tanto como las reser+adas al demandante) Estas son im'ortantes
en relaci,n con los t#rminos ya "ue si un acto 'rocesal es 'uesto en 'r(ctica +iolando un
t#rmino! se %i-o im'osible el cum'limiento de un acto y si se lle+a a cabo! se 'odr( a
instancia de 'arte [a +eces de oficio/ desconoc#rsele cual"uier eficacia 4Ver Rocco!
>?G?* GLD5)
Einalmente L:EB<02! al anali-ar las funciones y 'oderes del Jue- y las cuestiones "ue
'ueden surgir y en torno! tambi#n! a las cuales es necesario*
6)))La ley "uiere "ue se 'ro+ea a esta acti+idad de saneamiento y de regulari-aci,n de
actos! la cual e+ita "ue se deba! en cambio! declarar la in+alide- de la constituci,n de las
'artes y e+entualmente la inadmisibilidad de la demanda3 es una soluci,n al mismo
tiem'o e"uitati+a y econ,mica! con la cual desa'arece la necesidad de inutili-ar actos
ya cum'lidos y des'u#s re%acerlos! y en casos e1tremos e+ita en absoluto la '#rdida del
derec%o)))6 4Liebman! >?@L* CDG5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
))))))))))))))))))))))))))V:E2E2
14. CLASI-ICACION DE LA DE-ENSA 2UE PUEDE EJERCITAR EL
DEMANDADO
Habiendo dado la naturale-a y conce'to del derec%o de contradicci,n +amos a%ora a
anali-ar su e1'resi,n en la com'le$a di+ersidad de las acciones 'rocesales) Para ello!
'artiremos del conce'to "ue sobre defensa nos brinda L:2O P0L0C:O*
6La 'ostura 'rocesal "ue! normalmente! ado'ta el su$eto frente a "uien se deduce la
'retensi,n! consiste en resistirse a ella mediante la formulaci,n de declaraciones
tendientes a "ue su actuaci,n sea desestimada 'or el tribunal) 0'arece de tal manera!
frente a la 'retensi,n del actor! la o'osici,n del demandado3 y en la medida en la "ue la
'rimera configura un ata"ue! la segunda se caracteri-a como una defensa! e1'resi,n #sta
"ue sir+e 'ara denotar! gen#ricamente! las distintas clases de o'osiciones "ue el su$eto
'asi+o 'uede formular contra la 'retensi,n 'rocesal6) 4Palacio! >?A@* t) >3 D@B5)
La defensa "ue e$ercite el demandado 'uede ser de tres formas*
>) De fondo* Cuando se formula o'osici,n discutiendo la 'retensi,n del demandante!
negando la e1istencia de la ra-,n sobre la cual se trata de fundar la demanda) De esa
manera! 'uede tener dos as'ectos*
a5 2egaci,n de los %ec%os en los cuales funda su ra-,n el demandante)
b5 2egaci,n de los fundamentos de derec%o de la demanda) 4En este res'ecto +er De+is!
>?AA* CCG5)
C) Pre+ia* Cuando se 'lantea una defensa "ue no niega la 'retensi,n! ni cuestiona
defectos de forma! sino una situaci,n 're+ia "ue debe ser resuelta) Contiene un 'edido
'ara "ue el 'roceso se sus'enda %asta tanto el demandante no realice o e$ecute un acto
're+io3 ')e) en la acciones de am'aro cuando no se %ayan agotado las +&as 're+ias! da)!
conformidad con lo dis'uesto 'or el arto CB de la Ley 2O CDGLA)
De Eorma* Cuando se cuestiona la relaci,n $ur&dica 'rocesal o de la 'osibilidad de
e1'edirse un 'ronunciamiento +(lido sobre el fondo 'or defecto u omisi,n en un
Presu'uesto Procesal y en ellos los re"uisitos > "ue debe tener la demanda! o en una
Condici,n de la 0cci,n a tra+#s de las e1ce'ciones o im'edimentos 'rocesales)
Segn DEV:S ECH02D:0*
6))) El demandado))) afirma! 'or su 'arte! la e1istencia de %ec%os distintos de los "ue
'resenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en
#sta! con el ob$eto de 'lantear nue+os fundamentos de %ec%o "ue condu-can a la
desestimaci,n de las 'retensiones del demandante) En estos casos se dice "ue 'ro'one o
formula e1ce'ciones)
Esos %ec%os nue+os o distintos de los "ue fundamentan la demanda) o "ue re'resentan
diferentes modalidades de #stos) y "ue constituyen las e1ce'ciones! 'ueden ser
e1tinti+os o im'editi+os)) )
Es muy frecuente "ue el legislador y los autores! aun los m(s destacados! como
CH:OVE2D0! %ablen de desestimar la acci,n cuando se trata de la 'retensi,n)))
Puede suceder "ue la o'osici,n del demandado se refiera sim'lemente al 'rocedimiento!
al tr(mite! 'or considerar "ue faltan re"uisitos 'rocesales 'ara "ue el $uicio 'ueda
desarrollarse! 'ero sin atacar el fondo de la cuesti,n ni el derec%o material 'retendido)
Se trata de defensas "ue tam'oco constituyen lo "ue la doctrina entiende 'or
e1ce'ciones! sino de im'edimentos 'rocesales 4nuestro c,digo y el es'a7ol las llaman
e1ce'ciones dilatorias5)))6 4De+is! >?AA* CCA/CCB5)
Debemos obser+ar! sin embargo! "ue la defensa en sentido estricto e1iste cuando el
demandado se limita a negar los %ec%os constituti+os de la 'retensi,n o el derec%o
'retendido 'or el demandante) Por ello C0R2ELITT: distingue la defensa como
negaci,n de los fundamentos de derec%o y %ec%o de la demanda! y la e1ce'ci,n como la
afirmaci,n de %ec%os distintos "ue tienden a destruir el o los fundamentos de las
'retensiones del demandante 4Ver cita de De+is! >?AA* CC@5) 0dem(s*
6El derec%o a 'ro'oner defensas contra la demanda es la manera de e$ercitar ese
derec%o de contradicci,n y 'or ello #ste 'uede identificarse con el derec%o de defensa
en sentido general! 'ero sin "ue esto signifi"ue "ue 'ara su e1istencia se re"uiera "ue el
demandado e$ercite en realidad sus defensas! 'or"ue 'uede 'ermanecer inacti+o y no
com'arecer si"uiera al $uicio! sin "ue este derec%o de$e de reconoc#rsele! o resulte
+ulnerado6 4:bid* CDL5)
15. PROCESO ACUMULATIVO
Hemos demostrado "ue la o'osici,n a la 'retensi,n no integra el ob$eto del 'roceso sino
"ue*
6)))contribuir( sim'lemente a acotar o delimitar el medio l,gico en "ue dic%o 'roceso se
mue+e3 s,lo la recon+enci,n! acti+idad mediante la "ue el demandado formula una
'retensi,n frente al demandante! +endr( efecti+amente a am'liar el (mbito ob$eti+o del
litigio6 4.uas'! >?@G* ?F5)
Es im'ortante obser+ar 'ara nuestro estudio! "ue dentro de lo "ue conocemos como
'roceso acumulati+o! "ue se configura como un 'roceso de ob$eto natural y! 'or ello!
como un 'roceso con 'luralidad de 'retensiones! no s,lo encontramos dentro de la
llamada acumulaci,n sucesi+a 'or inserci,n! la ;am'liaci,n de la demanda! la
recon+enci,n! sino un fen,meno m(s com'le$o! ;"ue consiste en una acumulaci,n de
'retensiones! sucesi+a! 'or inserci,n y +oluntaria! "ue la doctrina conoce ba$o la
denominaci,n de inter+enci,n 'rinci'al) En ella*
6el tercero %ace/+aler un derec%o 'ro'io y/ una 'retensi,n incom'atible con la de los
litigantes originarios) Tal lo "ue ocurre! 'or e$em'lo! si en un $uicio en el "ue las 'artes
discuten acerca de la 'ro'iedad de una cosa! el tercero alega ser su 'ro'ietario! o si
trat(ndose de un 'roceso relati+o al cobro de una suma de dinero! el tercero in+oca la
titularidad del cr#dito res'ecti+o)
Este ti'o de inter+enci,n no debe ser confundido con las ;tercer&as;) En estas ltimas))) el
tercero se limita a %acer +aler su derec%o de dominio sobre algn bien "ue %aya sido
embargado en el 'roceso 'rinci'al! o el derec%o a ser 'agado con 'referencia al
e$ecutante con moti+o de la +enta de la cosa embargada3 y en tanto no deduce una
'retensi,n incom'atible o cone1a con a"uella sobre "ue +ersa la litis! a cuyo resultado!
'or lo dem(s es indiferente! no 'ierde su condici,n de tercero) En la inter+enci,n
e1cluyente! en cambio! el tercero asume calidad de 'arte6 4Palacio! >?A@* t) >3 DLL/DL>5)
0simismo! se configura 'roceso acumulati+o en lo "ue se conoce comnmente como
acumulaci,n 'or reuni,n de 'rocesos! cuyo fundamento s encuentra en la econom&a
'rocesal! 'or lo cual! dos o m(s 'retensiones 4es decir! 'rocesos5 son e1aminadas en un
mismo 'rocedimiento $udicial y decid; das en una nica sentencia! en sentido formal)
La doctrina suele distinguir entre acumulaci,n sub$eti+a y ob$eti+a! 'ero tomando en
cuenta a .I0SP no 'uede %ablarse de una acumulaci,n "ue no sea ob$eti+a)
<O2TERO 0ROC0 brinda una clasificaci,n de la acumulaci,n ob$eti+a*
6Con relaci,n al tiem'o la acumulaci,n ob$eti+a 'uede ser*
0) :nicial* se 'roduce desde el momento de la 'resentaci,n de la demanda! nica en la
forma 'ero conteniendo m(s de una 'retensi,n* acumulaci,n de acciones o
'retensiones)
B) Sucesi+a* se 'roduce en un momento 'osterior a la 'resentaci,n de la demanda) 0 su
+e-! 'uede ser*
a) 0cumulaci,n 'or inserci,n* 'uede 'ro+enir tanto del actor como del demandado*
>) 0ctor* am'liaci,n de la demanda)
C) Demandado* recon+enci,n)
b) 0cumulaci,n 'or reuni,n de 'rocesos "ue %an comen-ado inde'endientemente en un
nico 'rocedimiento* acumulaci,n de autos o 'rocesos6 4<ontero! >?BC* CF5)
Res'ecto a la acumulaci,n 'or inserci,n dice el mismo autor*
6se %a iniciado un 'rocedimiento e$ercitando una nica 'retensi,n y a ella se a7aden en
el curso del mismo otra u otras 'retensiones "ue %asta ese instante no se %ab&an
e$ercitado6 4:b&d* CG5)
K sobre la acumulaci,n 'or reuni,n o'ina*
6dos o m(s 'rocesos "ue %an nacido inde'endientemente cada uno con su
'rocedimiento res'ecti+o! 'ero "ue a instancia de 'arte leg&tima se renen en un nico
'rocedimiento y ser(n resueltos en una nica sentencia! en sentido formal6 4:b&d* CA5)
Hemos de referimos! 'or su im'ortancia al fen,meno 'rocesal de la inter+enci,n
'rinci'al en la "ue se 'roduce inicialmente la in$erencia de un tercero en un 'roceso
'endiente entre otros! 'ero "ue al 'retender! total o 'arcialmente! la cosa o derec%o
litigioso! asume la calidad de 'arte)
Res'ecto a la distinci,n entre la inter+enci,n 'rinci'al con las tercer&as %emos citado al
inicio del tema al 'rofesor L:2O P0L0C:O con "uien com'artimos o'ini,n) El derec%o
es'a7ol desconoce la inter+enci,n 'rinci'al con car(cter general! 'ero ello no im'lica
"ue #sta no se d# en la realidad 4Ver <ontero! >?BC* DL5) Esta inter+enci,n est( regulada
en el C,digo Procesal Ci+il Peruano 4art)??5)
La diferencia de los casos en "ue la acumulaci,n de 'retensiones e; e1clusi+amente
ob$eti+a 4inicial! am'liaci,n de la demanda! recon+enci,n/; acumulaci,n de 'rocesos5
con la inter+enci,n 'rinci'al! es "ue en las 'rimeras no e1iste 'luralidad de 'artes! +ale
decir! 'ersonas "ue a'arecen en 'rocedimiento $udicial)
0 o'ini,n de <O2TERO 0ROC0*
6la sentencia del Jue- debe contener tres decisiones! corres'ondientes a otros tantos
'rocesos*
a) entre actor y demandado! 'or 'retensi,n rei+indicatoria! 'or e$em'lo3
b) entre inter+iniente y actor! 'or 'retensi,n declarati+a3 y
c) entre inter+iniente y demandado! 'or 'retensi,n rei+indicator&a6 4:b&d* AB/A@5)
En la figura de la inter+enci,n 'rinci'al o e1cluyente*
6los efectos 'rimordiales son los siguientes*
a) El inter+iniente se con+ierte en 'arte del 'roceso) En efecto! 'artiendo de nuestro
conce'to de 'arte)6 'odemos afirmar! con la unanimidad de la doctrina! "ue si lo es* +a
a 'edir! no s,lo "ue se le declare titular del derec%o "ue se contro+ierte entre las 'artes
originales! sino "ue se desestime la 'retensi,n del demandante) 8Pero "u# 'osici,n
ocu'a el inter+iniente9 2o es el actor o demandante! 'uesto "ue #l no inter'uso la
demanda3 tam'oco es demandado 'uesto "ue nadie e1ige de #l 'restaci,n alguna)
8Ocurre acaso una tercera 'osici,n distinta de demandante o demandado9 En realidad! y
en la medida en "ue el 'roceso se am'l&a ob$eti+amente! #l +a ser demandante de la
nue+a 'retensi,n! dirigida a ambas 'artes del 'roceso inicial)
b) Las 'artes originales como consecuencia de lo anterior! 'asan a ser litisconsortes) 8De
"u# ti'o9 Ser(n facultati+os! 'udiendo mantener 'osiciones aut,nomas) 0un"ue sus
intereses en el 'roceso! le$os de ser coincidentes! sean directamente contradictorios!
res'ecto del inter+iniente forman una sola 'arte) K en cierto modo! coinciden sus
intereses! al serie 'er$udicial a ambos "ue el inter+iniente resulte +encedor3 en el $uicio!
es el nico 'unto de acuerdo entre ambos)
c) Otro efecto central es el de la sus'ensi,n) 0 este res'ecto! e1isten dos 'osibilidades!
ambas +(lidas* 'or un lado! "ue se 'ueda +ol+er a eta'as 'recluidas! 'uesto "ue el
inter+iniente debe introducirse como actor inde'endiente! o sea desde el comien-o de la
'rimera instancia3 'or otro lado! "ue no se 'ueda! y "ue el 'roceso siga su curso)
d) Sentencia* El C,digo Colombiano contiene una dis'osici,n "ue es muy interesante*
el Jue-! al momento de resol+er! debe fallar 'rimero sobre la 'retensi,n del
inter+iniente) Esto es l,gico! 'or"ue el tercero! al inter+enir! lo %ace 'ara "ue se
demuestre "ue el demandante no est( e$erciendo un derec%o del "ue sea titular #l! sino el
inter+iniente) De ser real su afirmaci,n! la demanda deber&a declararse im'rocedente!
sin anali-ar en la sentencia su fondo! 'or lo "ue debe declararse ello 'rimero)
Si el $ue- falla desestimando el derec%o del inter+iniente! 'asa a resol+er el fondo! y
resuel+e sobre la 'retensi,n del demandante! anali-ando a%ora s& el fondo6 4.adea!
>?@?* FA/FB5)
0l diferenciar la inter+enci,n ad%esi+a sim'le de la inter+enci,n 'rinci'al <O2TERO
0ROC0 dice*
6<ediante la inter+enci,n 'rinci'al))) un tercero se introduce en un 'roceso 'endiente
entre otras 'ersonas! 'retendiendo! total o 'arcialmente! la cosa o el derec%o litigioso3 su
'retensi,n es cone1a con la deducida en el 'roceso originario! 'ero incom'atible con
ella)
Pero e1iste otro ti'o de inter+enci,n! en la "ue el inter+iniente no inter'one una
'retensi,n incom'atible con la "ue se est( discutiendo en el 'roceso 'endiente! sino "ue
se limita a a'oyar! a ayudar a una de las 'artes) Estamos ante la inter+enci,n ad%esi+a6
4<ontero! >?BC* >G?5)
En la litisconsorcio e1iste cotitularidad en relaci,n al e$ercicio de la 'retensi,n
4cone1idad entre distintas 'retensiones5 desarroll(ndose el 'roceso con la 'artici'aci,n
de m(s de una 'ersona en la misma 'osici,n de 'arte! +ale decir! unidas en una
determinada 'osici,n) Es 'or ello! donde nicamente se denota una 'retensi,n
incom'atible es en la inter+enci,n 'rinci'al! "ue %emos buscado "ue encuadre en
nuestro estudio! ya "ue como di$imos re+iste suma im'ortancia obser+ar "ue all& el Jue-
ante la 'retensi,n "ue formula e inter+iniente! y 'or tanto! %abi#ndose am'liado el
ob$eto del 'roceso! en st sentencia deber( cerrar el ciclo del 'roceso resol+iendo el
ob$eto a "ue #ste se %a 'ro'orcionado)
Por su 'arte .I0SP nos dice*
6La determinaci,n del contenido de la demanda re+iste te,rica y 'r(cticamente! el m(s
alto inter#s))) es necesaria una indicaci,n com'leta del contenido de la 'retensi,n! es
decir! una e1'resi,n suficiente de todos los elementos "ue integran a la 'retensi,n
'rocesal6 4.uas'! >?A>* D>A5)
Como es ob+io no %ay f,rmula legal en la demanda! a la "ue el actor deba atenerse! "ue
la distribuya en a'artados formalmente 'rece'ti+os) Sin embargo! creemos es donde se
destaca con mayor nitide- las formas 'rocesales a las "ue CH:OVE2D0 define como
actos de las 'artes y de los ,rganos $urisdiccionales! mediante los "ue la litis 'rocede
desde su comien-o %asta su resoluci,n! y cuyo con$unto se denomina 'rocedimiento!
adem(s deben someterse a determinadas condiciones de lugar! de tiem'o! de medios de
e1'resi,n)
En nuestra 'r(ctica $udicial se suele con frecuencia encontrar defectuosas redacciones
de demanda! 'rinci'almente en lo "ue res'ecta al ob$eto materia de la reclamaci,n "ue
se formula y donde se debe fi$ar con claridad y 'recisi,n! lo "ue se 'ida) 0s& tenemos
"ue en el 'roceso de desalo$o 'or falta de 'ago no suele a'arecer en el escrito de la
demanda! los meses en "ue el em'la-ado %a incurrido en mora3 asimismo no se se7ala
con 'recisi,n el monto de la renta y sus corres'ondientes aumentos en funci,n de las
normas a'licables) En estos casos! el $ue- debe rec%a-ar 6in limine6 la demanda "ue se
redacte con a"uellas omisiones ya "ue su admisi,n a tr(mite conlle+ar&a al 'er$uicio en
la demora a la 'arte en "ue reclama! adem(s de incurrirse en causal de nulidad 'or
desnaturali-ar el 'roceso) 0s& lo %a resuelto la Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de
Lima en el E1') 2Z GGC/?L de fec%a @ de mayo de >??L)
0simismo! %a de tenerse 'resente los casos en los cuales la 'ro'ia ley se7ala re"uisitos
indis'ensables "ue deben a'arecer indicados en la demanda) Es del caso del 'roceso
e$ecuti+o! cuando se establece "ue en las e$ecuciones 'or deudas "ue deri+en de la
misma obligaci,n y "ue se de+enguen en 'er&odos sucesi+os 'uede am'liarse la
e$ecuci,n aun con 'osterioridad a la demanda)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
CAPITULO II CAPITULO II
LA ACCION PROCESAL LA ACCION PROCESAL
1. DOCTRINAS 2UE -UNDAMENTAN LA TEORIA DE LA ACCION
Hemos diferenciado la 'retensi,n y la demanda! se re"uiere 'enetrar %ora en el estudio
de la acci,n)
6La teor&a de la acci,n se 'ro'one))) a+eriguar la esencia $ur&dica del 'oder en +irtud del
cual las 'artes engendran ob$eti+amente un 'roceso! el derec%o "ue $ustifica la
actuaci,n de estas 'artes! el 'or"u# $ur&dico de "ue un 'articular 'ueda 'oner en
marc%a! +(lidamente! a los Tribunales de Justicia6 4.uas'! >?A>* CCL5)
Para e1'licar la esencia del 'oder "ue se denomina acci,n 'rocesal! debemos e1'oner
dos 'osiciones distintas y radicalmente antag,nicas acerca de su naturale-a*
0) Teor&as Pri+adistas o Ci+ilistas)/ Segn la teor&a arcaica de la acci,n /"ue 'arte de un
conce'to ci+ilista y anticuado/ ella es el derec%o sustanti+o actuado en el 'roceso 'ara
conseguir su efecti+idad! el mismo "ue se e1'resa mediante sus fundamentos $ur&dicos!
'or lo "ue todo cambio de estos ltimos su'one a su +e- un cambio del derec%o
sub$eti+o) Es la m(s sim'le y tradicional conce'ci,n de la acci,n 'rocesal! "ue la
identifica m(s o menos 'lenamente! con el derec%o sub$eti+o material "ue sir+e a la
misma de fundamento y "ue en #l es in+ocado) 0 decir de .I0SP*
6)))en ocasiones se %abla! si! de identificaci,n! 'ero otras se dice "ue la acci,n es un
elemento del derec%o material! o una transformaci,n de ese mismo derec%o)))6 4:b&d*
CC>5)
CELSO afirma "ue la acci,n es 6el derec%o de 'erseguir en $uicio lo "ue nos es debido6)
2i%il aliud est actio "uam ius 'erse"uendi iudici "oud sibi debetur) Este conce'to est(
&ntimamente +inculado a la lesi,n del derec%o 4como re"uisito de la acci,n5) 0s&! el
car(cter de acci,n de'ende del car(cter del derec%o material) Se concluye! "\ donde no
%ay lesi,n del derec%o no %ay acci,n)
I2.ER sostu+o "ue la acci,n es el derec%o 6en 'ie de guerra6 <0R2ROLO sostu+o
"ue la acci,n era un derec%o 6ele+ado a segunda 'otencia6)
.I0SP ob$eta esta teor&a de la siguiente manera*
6))):a unificaci,n del derec%o material y la acci,n 'rocesal! no resulta en absoluto
defendible) La acci,n y el derec%o no coinciden ni en cuanto a los su$etos ni en cuanto
al contenido ni en cuanto a los efectos de una y otro) 2i en cuanto a los su$etos! 'or"ue
en la acci,n a'arece el ,rgano $urisdiccional! "ue no figura en el derec%o material! y en
#ste! en cambio! el destinatario es el materialmente obligado "ue 'rocesal mente ocu'a
s,lo el 'a'el de un mero su$eto 'asi+o) 2i en cuanto al contenido! "ue en el derec%o es
una 'restaci,n de car(cter material y en la acci,n la reali-aci,n de una cierta conducta
'or 'arte de los ,rganos del Estado) 2i en cuanto a los efectos! 'or"ue en el derec%o
material 'ueden obtenerse o no! mientras "ue en la acci,n se logran siem're!
normalmente! a tra+#s de un 'osible mecanismo de sustituci,n)))6 4:b&d* CC> / CCC5)
B) Teor&as Procesalistas)/ Son las conce'ciones 'luralistas de la acci,n! esto es! las "ue
sostienen la diferencia entre acci,n y derec%o material! refiri#ndose a la acci,n como*
6)))derec%o inde'endiente a obtener un resultado 'rocesal estricto! es decir! una
sentencia)))6 4:b&d* CCC5)
En las teor&as de la acci,n como derec%o concreto #sta es concebida como un derec%o a
obtener una sentencia de contenido concreto! determinado y fa+orable 'ara el titular! el
cual tiene derec%o a ese contenido 'or la titularidad de la acci,n "ue disfruta) Estas
teor&as tienen dos +ariantes*
a) Pretensi,n de Tutela* Ve la acci,n como un derec%o dirigido al Estado) Tiene car(cter
'blico sub$eti+o 4facultati+o5) Los ,rganos del Estado deben 'roteger el derec%o)
b) Derec%o Potestati+o* Para ella la acci,n es un derec%o inde'endiente! no frente al
Estado! sino frente al ad+ersario sometido a resultado del e$ercicio de la acci,n)
.I0SP ob$eta estas doctrinas con las siguientes 'alabras*
6))):as doctrinas de la acci,n como derec%o concreto tro'ie-an con la gra+e ob$eci,n de
"ue! en realidad! no 'uede afirmarse de "ue en todo 'roceso e1ista un derec%o 're+io al
mismo "ue 'ermita e1igir fundada mente una resoluci,n de contenido determinado y
fa+orable! 'ues 'uede muy bien ocurrir "ue el 'romotor del 'roceso care-ca de este
derec%o! sin "ue 'or ello sea 'osible sostener "ue el 'roceso se %a desarrollado en el
+ac&o) Para ob+iar tal dificultad! obser+ando "ue el Jue- no est( obligado! en realidad! a
dar la ra-,n a "uien la 'ide! sino a darla a "uien la tiene! se formula la teor&a de la
acci,n como derec%o a obtener no una resoluci,n de contenido absolutamente
determinado! fa+orable! sino una resoluci,n $usta sin m(s)))6 4lb&d* CCD5)
CH:OVE2D0 comenta*
6)))=ac%! %a desarrollado la reno+ada tesis de un derec%o a la tutela $ur&dica))) son #stas
las llamadas acciones de declaraci,n de certe-a 'ositi+as o negati+as! en las cuales se
%acen +aler 'uramente el inter#s a la sim'le declaraci,n de certe-a))) de la e1istencia o
no e1istencia de una relaci,n $ur&dica! y no se 'ide la satisfacci,n de un derec%o "ue de
ella deri+e))) En conclusi,n! el derec%o 'blico! y el derec%o 'rocesal le corres'onde
regular su 'resu'uesto! esto es! el inter#s $ur&dico de accionar6 4C%io+enda! >?F?* +ol) >3
>F/>G5)
Este mismo autor "ue conce'ta la acci,n como un derec%o 'or mismo y "ue consiste
en un 'uro 'oder $ur&dico! nos sigue diciendo*
6)))La acci,n es un 'oder frente al ad+ersario! m(s "ue contra el ad+ersario))) no su'one
obligaci,n alguna))) La acci,n es un 'oder! frente al cual el ad+ersario no est( obligado
a cosa alguna3 ya "ue s& la acci,n tutela un derec%o sub$eti+o! la obligaci,n de satisfacer
el derec%o sub$eti+o tutelado forma! como antes! el contenido de #ste3 mientras "ue
tambi#n))) 'uede darse en ciertos casos acci,n sin derec%o sub$eti+o)))6 4:b&d* >@/>?5)
0dem(s*
6La acci,n 'ro'orciona tutela $ur&dica efecti+a del Estado inde'endientemente "ue el
derec%o material "ue se in+o"ue sea cierto o no))) Toda 'retensi,n dar( lugar a una
acci,n! 'ero no toda acci,n contiene una 'retensi,n +(lidamente deducida) De a"u&
surge una 'rimera conclusi,n3 acci,n es el mecanismo tutelar "ue el Estado ofrece a los
ciudadanos 'ara %acer efecti+a la norma cuando no encuentra cum'limiento es'ont(neo
y +oluntario) De a"u& "ue tambi#n se 'uede resumir "ue la acci,n es a"uel 'oder
$ur&dico dirigido %acia el Estado 'ara e1igirle la Tutela Jurisdiccional a una situaci,n
$ur&dica relie+ante 4sic5)))6 4Puiroga! >?@A* 2O FL3 CG?5)
COITIRE entiende a la acci,n como f,rmula t&'ica del derec%o constitucional de
'etici,n "ue*
6)))no es otra cosa "ue el derec%o de com'arecer ante la autoridad))) el derec%o de
'etici,n 4acci,n5 no 'regunta 'or antici'ado al actor si tiene ra-,n o no 'ara 'oner en
mo+imiento la $urisdicci,n3 el actor tiene un derec%o "ue nadie 'uede discutirle! a
dirigirse a la autoridad3 #sta! "ue no 'uede! 'or +irtud del ordenamiento +igente!
rec%a-ar la demanda a'arentemente infundada ;in limine litis;! no tiene m(s remedio "ue
'rolongar el estado de incertidumbre connatural al litigio durante el tiem'o necesario
'ara llegar %asta la cosa $u-gada)))6 4Couture! >?@?* t) >3 DF K FC5)
En suma la acci,n +endr&a a ser el 'oder $ur&dico "ue tiene todo su$eto de derec%o de
recurrir a los ,rganos $urisdiccionales 'ara reclamar la satisfacci,n $ur&dica de una
determinada 'retensi,n) 0s& la acci,n es el derec%o 'blico! abstracto! aut,nomo) Es
derec%o 'blico 'or"ue est( dirigido al Estado 'ara "ue im'arta tutela $urisdiccional) Es
abstracto 'or no re"uerir tener contenido! inde'endientemente "ue el derec%o material
"ue se in+o"ue sea cierto o no! +ale decir "ue sea necesaria una sentencia fa+orable) Es
aut,nomo 'ara re"uerir su 'resencia un derec%o sub$eti+o material)
2. PRESUPUESTOS DEL PODER DE ACCION
Para nuestro estudio! en estricta t#cnica 'rocesal! nos interesa de$ar establecidas! las
condiciones de la acci,n "ue 'ermiten al $ue- 6$u-gar6! estos! decidir en cuanto al fondo
de la demanda s,lo si e1isten tales) 0seguran "ue el $ue- se encuentre a'to 'ara e1'edir
+(lidamente una sentencia sobre e: fondo! es decir! 'ronunciarse sobre la 'retensi,n)
.:02 02TO2:O <:CHEL: dice*
6)))el $ue- debe com'robar ante todo los))) indicados comnmente como 'resu'uestos
'rocesales! en sentido estricto! y des'u#s 'asar a e1aminar si e1isten los))! "ue 'odr&an
ser definidos 4usando una +ie$a locuci,n! asumida a"u& en un significado diferente5
como ;condiciones; de la acci,n)))
Son condiciones de la acci,n los siguientes 'resu'uestos! cuya com'robaci,n 'ositi+a
es necesaria 'ara "ue el $ue- entre al fondo de la demanda! cuando el 'roceso %aya sido
+(lidamente instaurado*
a) Legitimaci,n 'ara obrar y 'ara contradecir 4la denominada legitimatio ad causam5) La
demanda ser( 'resentada al $ue- 'or "uien se encuentra! res'ecto del efecto $ur&dico
re"uerido! en una cierta 'osici,n 4:eg&timamente acti+a5 y contra "uien! siem're en
relaci,n al efecto mismo! debe ser llamado en $uicio 4:eg&timamente 'asi+a5))) El
re"uisito de la legitimaci,n! establece 'or consiguiente! la titularidad del 'oder de
acci,n) Legitimaci,n "ue s& corres'onde! 'or regla general! en relaci,n a la 'retensi,n
%ec%a +aler! a los su$etos /acti+os y 'asi+os/ de la situaci,n material ob$eto de la tutela
'edida al $ue-! 'uede e1tenderse 'or la ley a otros su$etos! titulares de intereses
di+ersamente +inculados con el inter#s 'rinci'al! al ob$eto de integrar o bien de sustituir
la iniciati+a del titular de este ltimo)))
b) Com'etencia del $ue-))) 'ara 'ronunciar en cuanto al fondo de la demanda! el $ue- al
"ue se %a acudido debe! ante todo! controlar la 'ro'ia com'etencia)))
c) :nter#s en obrar))) ;inter#s en accionar;! inter#s "ue es distinto del inter#s "ue
constituye el contenido del derec%o sub$eti+o o! en general! el ob$eto de la situaci,n
tutelado 'or la 'ro+idencia del $ue- en la actuaci,n del derec%o ob$eti+o)))
Se 'uede acoger la definici,n tradicional del inter#s en accionar! entendido como
a"uella situaci,n de insatisfacci,n en "ue un su$eto 'uede llegar a encontrarse si no
recurre al $ue-! en cuanto s,lo la obra de este ltimo 'uede satisfacer dic%o inter#s! esto
es! %acer desa'arecer la insatisfacci,n misma)))
El 'ronunciamiento sobre a"uellos 'resu'uestos no e1cluye "ue el su$eto 'ueda e$ercitar
el 'oder de acci,n en un nue+o 'roceso 'ara %acer +aler all& la misma demanda)))6
4<ic%eli! >?BL* +ol) >3 CD/CB5)
<0R:O 0LH0<OR0 V0LDEH obser+a "ue las condiciones de la acci,n o deben ser
confundidas con los 'resu'uestos 'rocesales*
6)))'ues mientras las 'rimeras son re"uisitos 'ara la actuaci,n de la ley con el fin de
obtener una sentencia fa+orable! los ltimos))) son elementos necesarios 'ara "ue 'ueda
ser e1'edida cual"uier sentencia! fa+orable o desfa+orable)))
La calidad 'ara obrar debe distinguirse de la ca'acidad 'rocesal 4:egitimatio ad
'rocessum5) In menor 'uede ser titular de un derec%o 'ero en cambio carece de
ca'acidad 'rocesal6 40l-amora! >?A@* A?! B>5)
La condici,n de calidad 'ara obrar 4:egitimatio ad causam5*
6)))e1ige "ue el actor 'osea un t&tulo "ue lo %abilite 'ara seguir el 'roceso! y "ue el
demandado sea la 'ersona obligada)))6 4:b&d* B>5)
La condici,n de inter#s 'ara obrar es! b(sicamente! un estado de necesidad) Es
inmediata! actual! irrem'la-able de tutela $ur&dica)
6)))Se trata sim'lemente de la necesidad de la inter+enci,n $udicial con el ob$eto de
e+itar un 'er$uicio del actor) Cuando no e1iste tal necesidad no e1iste tam'oco inter#s
alguno 'ara actuar6 4:b&d* BL5)
0LH0<OR0 V0LDEH nos se7ala como 'rimera condici,n 'ara el e$ercicio de la
acci,n! +inculada a la autonom&a 'or la "ue #sta constituye un derec%o de otra
naturale-a*
6)))"ue la 'retensi,n del actor no est# 'ro%ibida 'or la ley) 0s&! 'or e$em'lo! no 'uede
accionarse con el ob$eto de %acer efecti+a una deuda de $uego 'or"ue el $ue- no tiene
'osibilidad de 'ronunciar la decisi,n 'retendida 'or el actor6 4:b&d* BL5)
Para otros! la +oluntad de la ley m(s "ue una condici,n de la acci,n un elemento
intr&nseco al 'roceso! es la e1igencia "ue la 'retensi,n 'rocesal sea! a su +e-! 'retensi,n
$ur&dica 4caso $udiciable5) Es la rele+ancia $ur&dica los %ec%os in+ocados en la demanda)
Con res'ecto a la distinci,n de la ca'acidad 'rocesal y la legitimaci,n de la causa de las
'artes! el autor =:LHEL< J:SH nos ense7a*
6))) las 'artes 'ersiguen la satisfacci,n de sus intereses 'ersonales) Por contra'osici,n al
tribunal! est(n directamente interesados en el resultado del 'roceso) El $ue- trata de
llegar a una resoluci,n $usta y acomodada a la ley! las 'artes a una fa+orable a ellas))) las
'artes! 'or lo mismo "ue 'resentan intereses contra'uestos! se %allan en una 'osici,n de
contradicci,n y de luc%a* .eneralmente lo "ue lle+an 'ara "ue se +entile en el 'roceso
es una contro+ersia $ur&dica))) la cualidad necesaria 'ara inter+enir acti+amente en el
'roceso 4en beneficio 'ro'io o de otro5 se llama ca'acidad 'rocesal))) %ay 'ersonas "ue
'ueden tener 'rocesos! 'ero "ue no 'ueden lle+arlos 'or s&) Tales 'ersonas se dice "ue
tienen ca'acidad 'ara ser 'arte! m(s no ca'acidad 'rocesal)
Si nos 'reguntamos segn "u# 'rinci'io se determina esta ltima cualidad! la regla nos
dice* una 'arte es ca'a- 'rocesalmente en la medida en "ue 'uede obligarse
inde'endientemente 'or un contrato) Los casos en "ue esto ltimo no ocurre est(n
fi$ados 'or el derec%o ci+il! no 'or el 'rocesal) ))
)))La cualidad en +irtud de la "ue una acci,n o derec%o 'uede y debe ser e$ercitado 'or o
contra una 'ersona en nombre 'ro'io se llama legitimaci,n en causa! o facultad de
lle+ar! gestionar o conducir el 'roceso! acti+a 'ara a"uel "ue 'uede 'erseguir
$udicialmente el derec%o! y 'asi+a 'ara a"uel contra el cual #ste se %a de %acer +aler6
4Jisc%! >?FL* >L>! >LF!>LA K >LB5)
0l res'ecto CH:OVE2D0 dice "ue la ca'acidad 'ara ser 'arte*
6)))no es sino la ca'acidad $ur&dica lle+ada al 'roceso ci+il! la ca'acidad 'ara ser su$eto
de una relaci,n $ur&dica 'rocesal))) 'uede tenerse la ca'acidad 'ara ser 'arte en $uicio! y
no el e$ercicio de los derec%os 'rocesales) La ca'acidad 'ara com'arecer en $uicio! o sea
'ara reali-ar actos 'rocesales con efectos $ur&dicos en nombre! o re'resentando a otro!
ll(mese ca'acidad 'rocesal 4:egitimatio ad 'rocessum! "ue no debe confundirse con la
legitimatio ad causam65 4C%io+enda! >?CG3 t) >>3 >> y >A5)
El mismo autor desarrolla el tema de las condiciones de la acci,n y de los ;caracteres de
la misma de la siguiente manera*
6Ll(mese condiciones de la acci,n las condiciones necesarias 'ara "ue el $ue- tenga "ue
declarar e1istente y actuar la +oluntad concreta de la ley in+ocada 'or el actor! es decir!
las condiciones necesarias 'ara obtener una resoluci,n fa+orable) Var&an segn la
naturale-a de la resoluci,n) 0s&! si se 'ide una sentencia de condena! +eremos "ue las
condiciones 'ara obtenerla normalmente son* >) La e1istencia de una +oluntad de ley
"ue garantice a alguien un bien! obligando al demandado a una 'restaci,n3 C) La
cualidad! es decir! la identidad de la 'ersona del actor con la 'ersona fa+orecida 'or la
ley y de la 'ersona del actor con la 'ersona obligada3 D) El inter#s en conseguir el bien
'or medio de los ,rganos 'blicos)
La sentencia! 'or lo tanto! "ue 'ronuncia sobre la demanda! 'uede negar la acci,n 'or
defecto3 o de inter#s! o de cualidad! o de un bien garanti-ado 'or la ley3 en los tres casos
es fa+orable al demandado3 le reconoce un bien y 'roduce autoridad de cosa $u-gada!
'ero en grado di+erso) Si niega la acci,n 'or defecto de inter#s no niega "ue la acci,n
'ueda nacer m(s tarde con relaci,n al mismo derec%o ya deducido y! naturalmente!
bas(ndose en un nue+o inter#s 4'or e$em'lo* nue+a lesi,n del derec%o! transcurso
efecti+o del t#rmino5) Si niega la acci,n 'or defecto de cualidad! no niega "ue el actor
'ueda +ol+er a 'ro'oner la demanda res'ecto al mismo derec%o y con base a un %ec%o
"ue le d# la cualidad 4cesi,n! sucesi,n! etc)5 Si niega! en cambio! la acci,n 'or defecto
de una +oluntad de la ley "ue garantice un bien! el demandado "ueda absuelto com'leta
y definiti+amente3 esto es lo m(s "ue el demandado 'uede obtener) El actor! en este
caso! no 'odr( +ol+er a obrar! a no ser "ue 'ruebe "ue la +oluntad de ley! "ue antes no
e1ist&a! %a surgido con base a un nue+o %ec%o6 4C%io+enda! >?F@* +ol) >3 A@/A?5)
Res'ecto a los caracteres de la acci,n este mismo autor dice*
6>) La acci,n! como todos los derec%os 'otestati+os! es 'oder 'uramente ideal! es decir!
el 'oder de 'roducir determinados efectos $ur&dicos 4actuaci,n de la ley5) Este 'oder se
e$ercita mediante una declaraci,n de +oluntad relati+a a los efectos "ue se 'retende! y
no re"uiere ninguna acci,n f&sica! sino a"uella "ue es necesaria 'ara manifestar y
mantener durante el 'roceso la +oluntad de "ue sea actuada la ley 4demanda $udicial5)
C) La acci,n! como en general los derec%os! se cede y transmite y es renunciable)))
D) La acci,n! regla general! est( sometida a un t#rmino m(s o menos largo dentro del
cual debeU
Habiendo asumido 'ara el 'resente estudio el conce'to de acci,n "ue nos brinda
C0<POS! %aciendo +er con toda claridad el car(cter constitucional de la acci,n*
6)))estamos en este as'ecto identificados con B:D0RT C0<POS cuando nos dice* ;no
im'orta "ue "uien acude a la $urisdicci,n no consiga sentencia fa+orable a su 'retensi,n
material3 no im'orta "ue la sentencia diga "ue no ten&a ra-,n o "ue no ten&a derec%o
sub$eti+o) Lo "ue ten&a y e$ercit, fue el derec%o a accionar! el derec%o a la tutela o
'rotecci,n $ur&dica! 'recisamente el derec%o a "ue el $ue- resol+iere su 'retensi,n
material! estableciendo con fuer-a de +erdad $u-gada lo "ue al $ue- le 'arec&a $usto)
Pedir la $urisdicci,n no es obtener un 'ronunciamiento "ue le d# la ra-,n al 'retensor!
sino sustanciar un 'roceso donde se bus"ue "uien tiene la ra-,n! y se la d# a "uien la
tenga))); 4El derec%o a la $urisdicci,n en 0rgentina! en Re+) :beroamericana de Derec%o
Procesal! >?AF 2um) F es'ecialmente ') FL56 4Citado 'or Sent&s! >?AB B* C@5)
Continuando con el mismo tema SE2T:S <ELE2DO anota*
6)))y 'or eso! nos a'artamos de la o'ini,n de L:2O P0L0C:O 'ara "uien ;no es 'osible
%ablar de un derec%o de acci,n "ue 'ree1ista a ese acto; 4a la sentencia fa+orable5)
)))a 'ro',sito de la doctrina de P0L0C:O3 Puien obtiene una sentencia desfa+orable es
'or"ue no ten&a acci,n3 y "ue nosotros re'resentamos diciendo* Es 'or"ue no ten&a
derec%o3 esto es! ni si"uiera nos %ace falta 'ensar en el derec%o sub$eti+o! sino "ue
nuestra f,rmula ser(* su 'retensi,n no est( am'arada 'or el derec%o) Es la 'retensi,n la
"ue no 'ros'era3 la acci,n! en realidad! %a 'ros'erado desde el momento en "ue %a dado
lugar al 'roceso y %a 'ermitido llegar a una sentencia6 4Sent&s! >?AB*C?/DL5)
En conclusi,n*
62o es necesario 'ara "ue la acci,n nos lle+e %asta la sentencia! "ue tengamos derec%o!
esto es! "ue nuestra 'retensi,n est# am'arada 'or el derec%o! "ue tengamos ra-,n3 lo
"ue no 'odemos de$ar de %acer es in+ocar esta ra-,n3 nos 'resentaremos ante la
$urisdicci,n como am'arados 'or el derec%o3 y s,lo as& 'odremos e$ercitar una
acci,n)))6 4:b&d* D>/DC5)
DEV:S ECH02D:0 al desarrollar los elementos del derec%o de acci,n y de la
'retensi,n comenta*
6<uy generali-ado es el error de confundir los elementos del derec%o de acci,n y los de
la 'retensi,n)
Entre los me$ores autores se encuentra a menudo una notoria confusi,n en esta materia!
muy $ustificable en "uienes no %an 'odido des+incularse del conce'to cl(sico sobre el
derec%o de acci,n! 'ero ine1'licable en "uienes admiten el conce'to 'ublicista "ue
domina el derec%o 'rocesal moderno! a 'artir de C0R2ELITT:)
Puede decirse "ue %ay acuerdo acerca de "ue los elementos de la acci,n son los su$etos!
su ob$eto y su causa)))
>) Los su$etos del derec%o de acci,n son el actor y el $ue-3 a"uel como su$eto acti+o y
#ste como su$eto 'asi+o))) Es necesario distinguir el inter#s 'ara obrar y la legitimatio ad
causam))) si faltan a"uellos! no ser( 'osible "ue el 'roceso concluya con una sentencia
de fondo! 'ero la acci,n %abr( sido e$ercitada +(lidamente y 'or ello se iniciar( y
tramitar( el $uicio! %asta terminar con una sentencia in%ibitoria) La 'retensi,n resultar(
insatisfec%a! 'ero la acci,n %abr( conseguido su fin)
En cambio! los su$etos de la 'retensi,n son el demandante y el demandado! contra "uien
se dirige3 y en los $uicios +oluntarios lo es s,lo el 'rimero)
C) El ob$eto de la acci,n es la sentencia mediante el 'roceso! no la consecuci,n de las
'retensiones contenidas en la demanda3 #sta 'uede ser o no el resultado de la
sentencia)))
El 'etitum 'ersigue una sentencia fa+orable "ue acceda a lo "ue en #l se contiene3 la
acci,n tiene 'or ob$eto la sentencia! fa+orable o desfa+orable)
En cambio! el ob$eto de la 'retensi,n es obtener la sentencia fa+orable "ue otorgue lo
"ue en el 'etitum de la demanda se reclama)
D) Tambi#n es frecuente confundir la causa del derec%o de acci,n y la causa 'etendi de
la demanda)
)))2osotros creemos "ue deben se'ararse radicalmente los conce'tos de causa 'etendi y
causa de la acci,n! y "ue s,lo as& se 'odr( terminar con la confusi,n) La 'rimera se
refiere a la 'retensi,n! al 'etitum de la demanda! y la forman los %ec%os constituti+os!
modificati+os o im'editi+os de la relaci,n $ur&dica sustancial 'retendida3 a la segunda se
relaciona con el inter#s "ue $ustifica el e$ercicio de la acci,n 'ara 'romo+er ese $uicio y
obtener la sentencia 4en cual"uier sentido5! sea "ue e1ista o no realmente a"uella
relaci,n sustancial y se tenga o no el derec%o 'retendido6 4De+is! >?A>* t) >3 D@DD@A5)
3. DESISTIMIENTO
/ El 'rofesor <O2ROK .0LVEH nos brinda el conce'to de desistimiento siguiente*
6El desistimiento es el acto $ur&dico 'rocesal 'or el "ue! a solicitud de una de las 'artes!
se eliminan los efectos $ur&dicos de un 'roceso! de algn acto $ur&dico 'rocesal reali-ado
en su interior! o de la 'retensi,n 'rocesal)
La ense7an-a e1eg#tica de la norma %a 'lasmado en estudiantes! $ueces! la idea "ue el
desistimiento es la '#rdida de todo derec%o) Hasta %ay una frase "ue suele ser re'etida
;el desistimiento mata la acci,n;) 0%ora))) es 'osible desistirse del 'roceso sin "ue tal
acto im'li"ue "ue a"uello "ue 'retendemos! no 'odamos e1igirlo $udicialmente m(s
adelante6 4<onroy! >?@@* 2O >>3 @G/@B5)
Es 'osible considerar tres clases o formas de desistimiento*
>) Desistimiento de la 'retensi,n)/ :m'lica una nue+a declaraci,n de +oluntad! y
consiste en la decisi,n de de$ar de e1igir $udicialmente la 'retensi,n! la "ue no 'odr( ser
moti+o de un nue+o 'roceso)
Para la declaraci,n de desistimiento de la 'retensi,n 'rocesal es necesario el
cum'limiento de ciertos re"uisitos*
/ El desistimiento no es 'rocedente des'u#s de %aberse e1'edido sentencia*
6La ra-,n de este im'edimento se encuentra en el Princi'io de 0d"uisici,n) Segn #ste!
'ronunciada una decisi,n! el Mrgano Jurisdiccional %ace suyo el conflicto de inter#s "ue
origin, el 'roceso6) 4<onroy! >?@@* >>3 @G5)
/ El desistimiento no es 'rocedente cuando se 'er$udica el derec%o del demandado o de
un tercero*
6En el $uicio e$ecuti+o! tanto ]n el antiguo como en el nue+o 'rocedimiento! 'uede el
e$ecutante desistirse si con ello no +a a causar da7o al e$ecutado3 'ero si +a a causar
da7o no 'uede %acerlo))) igualmente en este ti'o de 'roceso! no 'rocede el desistimiento
si el e$ecutado %a deducido la 'lus 'etition6 4Calle! >?@A* CC5)
/ El referido a*
6U la 'articular naturale-a "ue 'uede tener el derec%o material "ue sustenta la
'retensi,n 'rocesal) 0s&! algunos ordenamientos sustanti+os declaran la
irrenunciabilidad de algunos derec%os materiales)))6 4<onroy! >?@@* 2O >>3 @A5)
Tal es el caso del derec%o alimentario y otros "ue la ley se7ala)
C) Desistimiento del 'roceso)/ Se concreta res'ecto de toda la acti+idad 'rocesal
reali-ada %asta el momento en "ue una de las 'artes formula el desistimiento total del
'roceso)
Para la declaraci,n de desistimiento del 'roceso es necesario el re"uisito igual "ue la
anterior clase de desistimiento! "ue se realice antes de e1'edirse sentencia 'or el mismo
fundamento)
0simismo!
6)))es e1igible el consentimiento de la otra 'arte! es decir! de "uien no formula el
desistimiento) La ra-,n de este re"uisito es consistente) Se trata de e+itar "ue los
derec%os "ue e+entualmente 'uede %aber ad"uirido la 'arte contraria en el curso del
'roceso! no desa'are-can como 'roducto del desistimiento) Por lo dem(s! es 'robable
"ue el inter#s de la 'arte contraria no sea otro "ue acabar definiti+amente con la
molestia! angustia o desa-,n "ue le significa tener un 'roceso +igente)
El desistimiento del 'roceso no afecta la misma 'retensi,n 'rocesal %ec%a +aler en el
'roceso desistido6 4:b&d* @G5)
El actor se reser+a el derec%o a reno+ar su demanda en otro 'roceso)
0l res'ecto anota P:2O C0RP:O*
6En efecto! a +eces %ab&a "ue teniendo el actor un 'erfecto derec%o en cuanto a la
relaci,n $ur&dica %ec%a +aler %aya e"ui+ocado la acci,n! %aya acudido a un $ue-
incom'etente! %aya demandado a una 'ersona 'or otra! en una sola e1'resi,n %aya
incurrido en un defecto o deficiencia 'rocesal! cuya consecuencia no 'uede ser otra "ue
la no idoneidad del 'roceso) En estos casos! gracias al desistimiento de la acci,n 'uede
desistirse de #sta! 'ara luego reno+arla sal+ando la irregularidad o el defecto 'rocesal!
toda +e- "ue su derec%o substancial sigue en 'ie6 4Citado 'or Calle! >?@A* >A/>B5)
D) Desistimiento de los actos del 'roceso)/ Se concreta res'ecto de actos o situaciones
'rocesales es'ec&ficas*
6Este desistimiento 'uede ser %ec%o tanto 'or el demandante como 'or el demandado3
tiene como consecuencia la e1tinci,n del acto del cual se desiste6 4Salguero! >?AG* >G5)
0s&! ')e) es factible desistirse de un recurso! de un incidente! de una 'rueba ofrecida y
admitida3 en cambio no 'rocede el desistimiento de 'ruebas actuadas)
0tendiendo a su e1tensi,n y modo como 'uede ser %ec%o! es o'ortuna la 'recisi,n final
"ue ense7a el 'rofesor <O2ROK .0LVEH*
6)))Para ser efica- en cual"uiera de sus clases! el desistimiento no 'uede condicionarse3
la misma naturale-a de la acti+idad re%usa esta 'osibilidad)
S& es factible! 'or otro lado! el desistimiento 'arcial en el caso de la 'retensi,n 'rocesal)
Por cierto! esto es 'rocedente no res'ecto de 'arte de una 'retensi,n! sino de una
'retensi,n &ntegra! a 'esar de la cual el 'roceso bien 'uede 'roseguir)
Esto 'odr( ocurrir! como resulta ob+io! s,lo en el caso de "ue la demanda contenga m(s
de una 'retensi,n 'rocesal6 4<onroy! >?@@* 2O >>3 @A5)
4. BILATERALIDAD DE LA ACCION EN EL PROCESO DE COGNICION
0l res'ecto .:02 02TO2:O <:CHEL: dice*
6)))'ara la com'leta reconstrucci,n del conce'to de acci,n! es necesario e1aminar
tambi#n el 'oder 'rocesal corres'ondiente a "uien es llamado en el 'roceso! a "uien
sufre la iniciati+a a$ena 4el demandado! en el 'roceso de cognici,n5)
a) Por el solo %ec%o de ser llamado al 'roceso! el demandado// tiene inter#s/3 en obtener
el rec%a-amiento en el fondo de la demanda y! 'or consiguiente! inter#s en la
declaraci,n de certe-a 4negati+a5 de la ine1istencia del derec%o afirmado e1 ad+erso! de
la falta de fundamento de la 'retensi,n formulada 'or "uien %a 'romo+ido el 'roceso)))
b) Cuando el demandado 4'ero tambi#n el actor frente a las 'eticiones del demandado5
"uiere 'arali-ar la iniciati+a del ad+ersario! contra'oniendo a los %ec%os "ue forman la
base de la 'retensi,n del actor otros %ec%os "ue sir+an 'ara modificar! im'edir o
e1tinguir los efectos $ur&dicos in+ocados 'or el ad+ersario mismo! el su$eto e$ercita un
'oder 'rocesal dirigido a %acer +aler una e1ce'ci,n3 y de este modo %ace #l concreto el
deber del $ue- de 'ronunciarse tambi#n en cuanto al fondo de dic%a e1ce'ci,n! adem(s
de %acerlo sobre la demanda)))
c) 0l demandado se le reconoce tambi#n el 'oder 4'rocesal5 de defenderse atacando a su
+e- con la 'resentaci,n! en el mismo 'roceso! de una demanda "ue 'odr&a ser
'resentada en un 'roceso distinto contra el originario actor) Tal medio de defensa est(
dado 'or la denominada ;demanda recon+encional;)))6 4<ic%eli! >?BL* +) >3 C@! C? K D>5)
Es 'ertinente a"u& reiterar lo dic%o en el ca'&tulo anterior al tratar el tema de la
o'osici,n de la 'retensi,n! "ue al lado del derec%o de acci,n! e1iste el derec%o de
contradicci,n! de id#ntica naturale-a y de contenido igual) Se trata de un 6di+erso
as'ecto del derec%o de acci,n! as'ecto "ue resulta $ustamente de la di+ersa 'osici,n "ue
los su$etos de la relaci,n 'rocesal asumen en el 'roceso6)
En consecuencia!/ 'odr&amos conce'tuar el derec%o de contradicci,n como el derec%o
'blico! abstracto! aut,nomo3 con la diferenciaci,n "ue derec%o de acci,n tiene el
car(cter de ser +oluntario! en cambio el derec%o de contradicci,n est( condicionado a la
'resencia de una acci,n)
5. LA ACCION EN LOS PROCESOS DE EJECUCION3 CAUTELAR Y
CONTENCIOSO
La teor&a de la acci,n %a tenido en cuenta 'rinci'almente el 'roceso ci+il de cognici,n
contencioso) De igual manera! la misma es id,nea 'ara e1'lica la estructura y la funci,n
de otros ti'os de 'roceso ci+il! di+ersas formas d satisfacci,n $ur&dica "ue +eremos a
continuaci,n*
0) Res'ecto del 'roceso de e$ecuci,n! no obstante "ue en el mismo e1ista como
'resu'uesto una declaraci,n de certe-a! documentada en el t&tulo e$ecuti+o3 t&tulo al cual
'uede des'u#s no corres'onder un efecti+o derec%o del acreedor contra el deudor) Hay
una 'retensi,n a obtener la tutela e$ecuti+a! en las formas admitidas 'or la ley! "ue es
%ec%a +aler con el e$ercicio de un 'oder 4instrumental5 de acci,n "ue tiene como
'resu'uesto 'recisamente la e1istencia de un t&tulo e$ecuti+o! teniendo determinados
re"uisitos formales))) El t&tulo e$ecuti+o determina la legitimaci,n acti+a y 'asi+a de la
acci,n e$ecuti+a))) Ealta! en cambio! en el 'roceso e$ecuti+o una bilateralidad de la
acci,n en el sentido en "ue se la %a +isto res'ecto del 'roceso de cognici,n))) El su$eto
'asi+o de a"uel 'roceso es titular de 'oderes 'rocesales! instrumentales! "ue no 'arece
'uedan 'onerse en el mismo 'lano de la acci,n corres'ondiente al acreedor "ue
'rocede! o bien de los 'oderes de defensa! conferidos al demandado)))6 4<ic%eli! >?BL*
+ol) >3 DF5)
En lo "ue res'ecta a la e$ecuci,n de la sentencia! considerado como 'roceso e$ecuti+o
es'ecial! es o'ortuno destacar algunas caracteri-aciones "ue desarrolla <02IEL
S0L0H0R en su tesis*
6)))0 la fec%a en "ue se le %an dedicado estudios de 'rofunda en+ergadura $ur&dica! se +a
llegando a la conclusi,n! definiti+a e incontro+ertible! de "ue la e$ecuci,n es una acci,n
"ue 'ertenece a un derec%o es'ecial! la sentencia3 "ue se reali-a mediante un 'roceso
con +erdadera autonom&a) De all& "ue se diga* La sentencia es un derec%o! al "ue como
tal corres'onde una acci,n! "ue es menester reali-ar mediante un 'rocedimiento con
caracteres y re"uisitos es'eciales "ue res'onden a su es'ecial naturale-a! denominado
e$ecuci,n de sentencia6 4Sala-ar! >?AC* >>>C5)
El graduado dice "ue*
6)))con alguna frecuencia se considera a la e$ecuci,n como un incidente) Consideramos
"ue tal conce'ci,n es e"ui+ocada6)
K en la conclusi,n "uinta de su tesis sostiene*
6La e$ecuci,n de sentencia im'orta un $uicio e$ecuti+o es'ecial)
Es $uicio 'or"ue %ay contro+ersia o 'or lo menos 'osibilidad de contro+ersia! 'or
cuanto se 'ermite al +encido o'oner e1ce'ciones) Es $uicio e$ecuti+o 'or"ue tiende
'recisamente al cum'limiento for-ado de una sentencia) Es $uicio e$ecuti+o es'ecial
'or"ue cuanto en su estructura se ale$a sensiblemente del $uicio e$ecuti+o general)
2o es incidente 'or"ue! aun cuando la estructura o tramitaci,n del $uicio sea incidental!
no es menos cierto "ue a"u& no %ay ninguna cuesti,n accesoria "ue acceda a una
'rinci'al3 re+istiendo este ltimo car(cter 'recisamente 'or 'erseguir el cum'limiento
de una sentencia! "ue es el nico contenido u ob$eto del 'roceso6) 4:b&d* D@/D?5)
B) Res'ecto del 'roceso cautelar tambi#n diremos "ue no se 'uede %ablar de
bilateralidad de la acci,n! en el mismo sentido en "ue esta ltima se +erifi"ue en el
'roceso de cognici,n) Los 'oderes concedidos al su$eto 'asi+o de la 'ro+idencia
cautelar no instauran un +erdadero y 'ro'io contradictorio en cuanto debe ser
com'atible con las e1igencias de celeridad y de urgencia "ue informan a"uel 'roceso)
CH:OVE2D0 a'unta*
6Estas medidas es'eciales! determinadas 'or 'eligro o urgencia! son llamadas
'ro+isionales cautelares o de conser+aci,n! 'or"ue se dictan con anterioridad a "ue est#
declarada la +oluntad concreta de la ley "ue nos garanti-a un bien! o antes de "ue se
lle+e a cabo su actuaci,n! como garant&a de #sta y +ar&an segn la di+ersa naturale-a del
bien "ue se 'retende6 4C%io+enda! >?F@* +ol) >3 C@L5)
0l desarrollar el tema del 'roceso cautelar! el 'rofesor DEV:S ECH02D:0 indica*
6))) Este 'roceso cautelar se di+ide en conser+ati+o e inno+ati+o! segn "ue tenga 'or
ob$eto im'edir "ue se modifi"ue la situaci,n e1istente! o 'or el contrario! 'roducir un
cambio de ella en forma 'ro+isional6 4De+is! >?A>* t) >3 >GC5)
Para efectos de nuestro estudio! nos interesa comentar el re"uisito 'ara la obtenci,n de
la medida cautelar referido con la a'ariencia del derec%o "ue en el derec%o romano se
denominaba 6fumus bonis $uris6 4fumus ^ %umo a'ariencia del derec%o5)
El 'roceso cautelar res'onde a un 'eligro inminente) Considerando retardo en la
e1'edici,n de la sentencia! es "ue se otorga am'lias facultades cautelares al Jue-!
creando nue+as formas de tutela $udicial) El Jue- garanti-a el cum'limiento del fallo
definiti+o! concediendo la medida cautelar en torno a la e1istencia +eros&mil de su
derec%o luego "ue el 'eticionante a'orte 'ruebas "ue lo 'ersuadan)
Es im'ortante anotar lo e1'resado 'or TERES0 P0L0C:OS en su conclusi,n tercera de
tesis*
6La diferencia entre las medidas cautelares y las instituciones de tutela cautelar y
derec%os cautelares est( en "ue si bien estas ltimas tienen una finalidad asegurati+a no
contienen los re"uisitos 'rinci'ales de las medidas cautelares tales como 'eligro en la
demora! a'ariencia del derec%o y contracautela6 4Palacios! >?@@* >DL/>D>5)
Es necesario "ue el Jue- 'ueda tener una facultad im'ortante en materia cautelar* dictar
una medida cautelar diferente a la solicitada si es "ue se considera im'ro'ia la medida
"ue le es in+ocada)
C) Res'ecto del 'roceso no contencioso! llamado 'or algunos 'rocesalistas 'roceso
+oluntario! tambi#n nos encontramos con "ue no se 'uede contem'lar bilateralidad de la
acci,n! al no %aber generalmente 'artes contra'uestas) E1iste una incertidumbre con
rele+ancia $ur&dica)
El maestro S0 TT 0 nos 'lantea*
6))) la $urisdicci,n no siem're 'resu'one un contraste acerca del derec%o3 es decir! no
siem're es contenciosa) Hay dos %i',tesis en "ue la funci,n "ue e$erce el $ue- es
$urisdiccional! 'ero no contenciosa! y 'recisamente las siguientes*
a5 Cuando se 'ide al $ue- la 'roducci,n de un efecto $ur&dico "ue constituya la actuaci,n
de un derec%o 'otestati+o de la 'arte3 e$em'lo! la di+isi,n del bien comn! el
nombramiento de un (rbitro! de un li"uidador))) En estos casos el $ue- ciertamente
conoce la e1istencia del derec%o 'otestati+o! "ue de otro modo no 'odr&a actuar! 'ero!
naturalmente si no se deduce o'osici,n! o sea! si no surge el contraste acerca del
derec%o mismo! la 'ro+idencia suya "ue lo declara 4mediante sentencia5 es meramente
constituti+a)
b5 Cuando la funci,n del $ue- se cum'le en materia de $urisdicci,n +oluntaria! +ale
decir en relaci,n a intereses 'ri+ados cuya tutela es asumida 'or el ordenamiento
$ur&dico como un inter#s de car(cter general)6 4Satta! >?B>* +) >3 CA>5)
Veamos la o'ini,n de L:2O P0L0C:O*
6En el 'roceso +oluntario! el conce'to de 'arte! debe ser sustituido 'or el de
'eticionario! y el de demanda 'or el de solicitud))) La ine1istencia de 'artes! en el
'roceso +oluntario! no se encuentra des+irtuada 'or la e+entual 'artici'aci,n "ue en #l
deba darse al ministerio 'blico en calidad de ,rgano de +igilancia o contralor y de
su$eto 'asi+o de la 'etici,n))6 4Palacio! >?A@* t) >3 >F5)
,. E4CEPCIONES
La e1ce'ci,n es un instituto 'rocesal 'or el cual un demandado 'uede denunciar la
e1istencia de una relaci,n 'rocesal in+(lida 'or ausencia de un 'resu'uesto 'rocesal o
est( 'resentado de manera deficiente! o no e1iste o est( 'resentada de manera deficiente
una condici,n de la acci,n) La e1ce'ci,n es el formato $ur&dico 'or el cual el
demandado re+isa 'resu'uestos 'rocesales y condiciones de la acci,n)
Se considera un 6mito $ur&dico6 sostener "ue la e1ce'ci,n se o'one al derec%o de
acci,n! dado "ue #ste es 're+io al 'roceso) La e1ce'ci,n no e1iste 're+io al 'roceso)
Podemos decir "ue es toda*
6)))defensa "ue el demandado alega 'ara 'arali-ar o e1tinguir los efectos de la demanda6
40lsina! >?FC* t) >>3 ?D5)
<02RESS0 y 20V0RRO considera "ue*
6)))en su ace'ci,n gen#rica se entiende 'or e1ce'ci,n cual"uier medio de defensa "ue
em'lea el demandado 'ara e1cluir la acci,n del demandante6 4Citado 'or <onroy!
>?@B* >L> 5)
0dem(s*
6En un sentido estricto o 'rocesal! como lo indica COITIRE! e1ce'ci,n es el 'oder
$ur&dico del demandado 'ara o'onerse a la 'retensi,n "ue el actor %a deducido ante los
,rganos de la $urisdicci,n) Dentro de esto ltimo! cabe distinguir dos manifestaciones de
la e1ce'ci,n*
La "ue ataca directamente a la 'retensi,n! a la relaci,n sustanti+a3 y
La "ue ataca directamente a la carga 'rocesal! a la relaci,n $ur&dico/'rocesal "ue
contiene la 'retensi,n! sin tocar a #sta! la "ue 'odr( ser nue+amente intentada en una
nue+a construcci,n 'rocesal sin defectos6 4Puiroga! >?@A* 2O FL3 CA>5)
Veamos lo "ue dice el 'rofesor <O2ROK*
6)))'odremos a7adir "ue en su real y constre7ido car(cter 'rocesal! e1ce'ci,n es a"uella
forma 'rocesal "ue 'uede ad"uirir el derec%o de defensa) La defensa es el g#nero y la
e1ce'ci,n una de sus es'ecies* la 'rocesal) De all& "ue se 'ueda inferir +(lidamente "ue
toda e1ce'ci,n com'orta una defensa! m(s no toda defensa constituye una e1ce'ci,n6
4<onroy y Puiroga! >?@C* t) >3 >LA5)
CH:OVEVD0 conce'ta la e1ce'ci,n en sentido 'ro'io o sustancial como*
6)))a"uella forma 'articular de defensa "ue consiste en un derec%o del demandado! y
'recisamente en un contraderec%o tendiente a im'ugnar y anular el derec%o de acci,n6
4C%io+enda! >?F?* +) >3 CAD5)
Igo ROCCO da el siguiente conce'to*
6E1ce'ci,n es la facultad 'rocesal! com'rendida en el derec%o de contradicci,n en el
$uicio! "ue corres'onde al demandado! de 'edir "ue los ,rganos $urisdiccionales
declaren cierta e1istencia de un %ec%o $ur&dico "ue 'roduce efectos $ur&dicos rele+antes!
frente a la acci,n e$ercitada 'or el actor6 4Rocco! >?BA* t) >3 DCF5)
K contina el mismo autor*
6)))Tambi#n el demandado tiene! 'or tanto! un derec%o a 'retender del $ue- la
declaraci,n de certe-a de las concretas relaciones $ur&dicas sustanciales deducidas en
$uicio! al cual corres'onde una obligaci,n $ur&dica de los ,rganos $urisdiccionales de
conceder la 'restaci,n $urisdiccional)))
El derec%o de accionar "ue com'ete al demandado y 'ara mayor inteligencia
llamaremos derec%o de contradicci,n en $uicio! no constituye! 'ues! un derec%o distinto
del derec%o de acci,n! sino una modalidad del derec%o de acci,n! modalidad "ue resulta
'recisamente de la distinta 'osici,n "ue los su$etos acti+os de la relaci,n 'rocesal
asumen en el 'roceso)))6 4Rocco! >?BA* t) >3 D>G/D>A5)
Einalmente! in+ocando el su'remo 'rinci'io 'rocesal de la igualdad las 'artes en el
'roceso! %acemos nuestras las e1'resiones de Igo ROCCO cuando ense7a*
62o %ay inter#s "ue 'ueda ser satisfec%o en el 'roceso! sino en cuanto est# tutelado 'or
el derec%o3 no %ay inter#s "ue 'ueda ser satisfec%o! sino dentro de los l&mites
establecidos 'or el derec%o3 no %ay inter#s "ue deba ser satisfec%o fuera de los l&mites
establecidos 'or el derec%o! esto es! sacrificando otros intereses tutelados 'or el
derec%o6 4Rocco! >?G?* CD>5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
CAPITULO III CAPITULO III
IMPORTANCIA DE LA TEORIA DEL OBJETO DEL PROCESO IMPORTANCIA DE LA TEORIA DEL OBJETO DEL PROCESO
1. ESTUDIO INTRODUCTORIO
Se %abr( 'odido destacar "ue en el marco del lineamiento general 4conce'tuali-aci,n de
las instituciones y nociones/categor&as "ue sir+en 'ara e1'oner todo el an(lisis del
alcance y l&mites del 'rinci'io en estudio5! desarrollado en el 'resente T&tulo Primero! se
'ostula la tesis sostenida 'or un gran sector de 'rocesalistas de "ue el ob$eto del 'roceso
lo 'ro'orciona la 'retensi,n deducida 'or el demandante 4.OLDSCH<:DT! .I0SP!
0R0.O2ESES! <O2TERO 0ROC0! R:CER! VESCOV:5) Sin embargo 'odr&a
resultar incom'leto nuestro estudio! si no abordamos el debate sobre la teor&a del ob$eto
del 'roceso! aun"ue sea sumariamente! dado "ue a la fec%a resulta una cuesti,n an
contro+ertida y no se sabe cu(ndo 'odr( ad"uirir autoridad de cosa $u-gada)
El maestro S:LV0 V0LLEJO al referirse a esta teor&a nos dice*
6La teor&a del ob$eto del 'roceso constituye uno de los temas m(s tormentosos del
Derec%o Procesal) Desde el inicio de este siglo la ciencia 'rocesal alemana se dedic, a
la bs"ueda de cu(l sea el ob$eto del 'roceso 4Streitgegenstand5)))6 4Sil+a! >??L* DGF5)
6))) la teor&a del ob$eto del 'roceso constituye! 'ara la m(s reciente doctrina! argumento
central de an(lisis! y denominador comn 'ara la soluci,n y e1'licaci,n de una serie de
fen,menos 'rocesales)))6 4Sil+a) >??>* GA?5)
El tema alcan-a su cenit con la 'ublicaci,n en >?GF de una monograf&a de J0RL
HE:2H SCH=0B sobre el 6Streitgegenstand6! obra traducida al castellano 'or la
Editorial E$ea de Buenos 0ires en >?A@! donde estudia las teor&as 'recedentes de LE2T!
2:J:SCH! BOTT:CHER! ROSE2BER.! entre otros)
SCH=0B conce'ta*
6Ob$eto litigioso es la 'etici,n de la resoluci,n $udicial se7alada en la solicitud6
4Sc%Qab! >?A@* CAD5)
La doctrina 'osterior a SCH=0B estar( marcada 'or dos tendencias claramente
diferenciadas*
6)))una 'rocesa lista "ue considera "ue la noci,n de streitgegenstand es netamente
'rocesal! y una segunda materialista! "ue im'one remediar el tema ba$o el 'lano del
derec%o sustancial6 4Sil+a! >??> *GB>5)
En un reciente estudio! =0LTER H0BSCHE:D 4"uien se ad%iere al 'rimer gru'o5
sostiene "ue*
6))) la noci,n de ob$eto litigioso consta de dos 'artes* la 'retensi,n del actor! tal como
a'arece en su 'etici,n "ue com'rende tanto al derec%o sustancial como al 'rocesal y el
estado de %ec%o sobre el cual se basa tal 'retensi,n6) 46L;oggetto del 'rocesso nel diritto
'rocessuale ci+ile tedesco6 en la Ri+ista di diritto 'rocessuale >?@L! ') FGF K ss)5
4Citado 'or Sil+a! >??>* GB>5)
0grega H0BSCHE:D*
6La noci,n de ob$eto del 'roceso es una noci,n 'rocesal y el $ue- tiene! $ustamente! la
tarea! a tra+#s de un 'rocedimiento de subsunci,n! de a'licar el derec%o sustancial a
a"uello "ue se le 'ide! es decir! al ob$eto del 'roceso "ue #l tiene la tarea de e1aminar
ba$o todos los as'ectos del derec%o sustancial6 4Citado 'or Sil+a! >??L* DGA5)
La determinaci,n de cu(l sea el ob$eto litigioso tiene trascendencia 'ar! el tema materia
de la in+estigaci,n! 'or cuanto! es a #ste al "ue %ay "ue a'lica! la norma $ur&dica en la
sentencia)
El maestro .OLDSCH<:DT afirma en forma categ,rica*
6El ob$eto del 'roceso ci+il es))) nicamente una 'retensi,n de tutela $ur&dica! 'or 'arte
del actor) 2o 'uede admitirse "ue al demandado corres'onda una 'retensi,n de tutela
$ur&dica inde'endiente))* 4.oldsc%midt! >?DA B* D5)
Para S:LV0 V0LLEJO el ob$eto litigioso est( constituido 'or dos elementos "ue
cl(sicamente se %an denominado 6'etitum6 y 6causa 'etendi6*
6La ;causa 'etendi; est( constituida 'or los %ec%os "ue fundamentan la demanda!
recon+enci,n o e1ce'ciones3 el ;'etitum; es lo "ue se 'ide se declare al $ue-)
)))Lo 'edido m(s los %ec%os en "ue se basan su 'edido nos dan el ob$eto del 'roceso6
4Sil+a! >??L* DGA5)
2. IDENTIDAD ENTRE OBJETO DEL PROCESO Y PRETENSION PROCESAL
En esta 'arte! trataremos de de$ar 'lanteada la tautolog&a "ue nos refiere con acertado
criterio l,gico el 'rofesor JOSE LO:S ESTEVEH de la teor&a "ue %ace de la 'retensi,n
el ob$eto del 'roceso) 2os dice*
6)))tiene "ue resultar incom'leta la teor&a "ue %ace de la 'retensi,n el ob$eto del 'roceso)
Sencillamente! 'or"ue la 'retensi,n es un acto del 'roceso! y no se com'rende c,mo
'ueda ser al mismo tiem'o su ob$eto))) La 'retensi,n! como acto! %a de tener! 'or su
'arte! causa y ob$eto) K entonces! en toda l,gica! el ob$eto de la 'retensi,n tiene "ue ser
el 'roceso! y en seguida salta la tautolog&a) Por lo dem(s! al fi$ar la causa de la
'retensi,n 8no estaremos fi$ando el +erdadero ob$eto del 'roceso9 82o ser( la causa
$ur&dica de la 'retensi,n la $ustificaci,n institucional del 'roceso9 4Lois! 60nuario de
Derec%o Ci+il6! >?F?! )0)br/Jun* A>G5)
Hemos determinado "ue la 'retensi,n 'rocesal no s,lo es un acto 4algo "ue el titular del
inter#s %ace5 sino tambi#n una declaraci,n de +oluntad ella se e1'one lo "ue el titular
"uiere obtener como 're+alecimiento de un inter#s5)
Los actos 'rocesales son los actos del 'roceso) El maestro IEB< nos dice*
6)))se distinguen de los actos $ur&dicos en general 'or el %ec%o de 'ertenecer al 'roceso!
y de e$ercitar un efecto $ur&dico directo e inmediato sobre la relaci,n 'rocesal! en cuanto
lo constituyen! lo desarrollan o lo concluyen))) Los actos 'rocesales son actos de los
su$etos del 'roceso! y se distinguen 'or eso en actos del ,rgano $urisdiccional y actos de
las 'artes6 4Liebman! >?@L* >AG/>AA5)
El cometido del 'roceso consiste en la satisfacci,n $ur&dica de las 'retensiones) La
'retensi,n se satisface cuando es recogida! e1aminada y resuelta 'or el ,rgano
$urisdiccional! tanto actu(ndola 4si es conforme al derec%o5! como desestim(ndola 4si es
infundada5! de all& la connotaci,n 6$ur&dica6) 0simismo! debe corres'onderse con una
norma del ordenamiento $ur&dico)
Com'artimos el 'lanteamiento del 'rofesor LO:S ESTEVEH cuando sostiene "ue la
teor&a del conflicto de intereses! a 'esar de todos sus m#ritos e incom'leta) Tiene! ante
todo! el defecto de ser m(s sociol,gica "ue $ur&dica)
El autor citado nos refiere*
6)))De$a! 'or fuer-a! sin e1'licaci,n los 'rocesos sin litis 4H02HICCH:5)))6 4Lois!
>?F?* A>G5)
Por nuestra 'arte! diremos "ue el 'roblema 'areciera seguir sin resol+er el an(lisis de la
teor&a del ob$eto del 'roceso y en #l la soluci,n al 'roblema de la tautolog&a 'lanteado!
bien 'odr&a merecer una tesis de grado! "ue des a"u& la 'lanteamos)
3. EL 5PETITUM5 DE LA DEMANDA
La im'ortancia del 'etitum radica en "ue fi$a los l&mites de la sentencia! 'or este
'rinci'io esta ltima s,lo 'uede 'ronunciarse sobre lo "ue se %a 'edido! y %asta el
m(1imo 'edido! aun cuando se 'ruebe m(s en el 'roceso 4si se demuestra menos se
debe condenar a esto nicamente5)
0un"ue en teor&a la demanda contenga una sola 'retensi,n! la 'r(ctica demuestra "ue
esto no es frecuente) 0l contrario! el demandante formula en la mayor 'arte de los casos
di+ersas 'retensiones relacionadas con el mismo litigio! ')e) la resoluci,n del contrato y
la indemni-aci,n 'or da7os y 'er$uicios3 o subsidiarias de la 'retensi,n 'rinci'al) Es as&
"ue*
6El escrito de la demanda debe contener as& mismo una 'etici,n concreta 4'edimento!
;'etitum;5 es decir! debe e1'resarse lo "ue el actor 'ide "ue se 'ronuncie en la
resoluci,n))) Sin embargo! la 'etici,n no necesita ser concluyente en cuanto a cifras!
cuando de las alegaciones de la demanda se 'ueden sacar datos suficientes 'ara 'oder
determinar la cuant&a del cr#dito))) la demanda dirigida a obtener la entrega de a"uello
"ue el demandado deba dar 'or moti+o de la relaci,n $ur&dica))) 'uede reser+arse la
indicaci,n concreta de las 'restaciones solicitadas %asta "ue se 'resenten las cuentas! o
el in+entario)))6 4.oldsc%midt! >?DA B* DCG5)
En la situaci,n 'articular&sima de la "ue %abla el maestro alem(n .OLDSCH<:DT en
la "ue la 'etici,n no necesita ser concluyente en cuanto a cifras! no deber( entenderse
en lo absoluto! una contra+enci,n al 'rinci'io de congruencia de la sentencia! ya "ue
deber( atenderse a la naturale-a de los 'rocesos "ue se trata! ')e) la rendici,n de cuentas
o la 'resentaci,n de in+entario de bienes! son de naturale-a accesoria "ue se deben
conocer 'or se'arado3 y resol+er 'or sentencia 'arcial! ya "ue se encuentran
com'rendidos en los llamados no contenciosos! cuyo car(cter es a decir de Sent&s
<elendo 6el de conser+aci,n o aseguramiento de 'rueba6 4Ver Sent&s! >?AB 0* T) >3
>?C5 K asimismo es el ace'tado 'or CH:OVE2D0 y 'or C0R2ELITT:)
Es im'ortante de$ar establecida la inter'retaci,n de la $uris'rudencia 'eruana! en lo
referente al 6'etitum6 en los 'rocesos de alimentos y de indemni-aci,n) La Primera Sala
Ci+il de la Corte Su'erior de Lima %a establecido a tra+#s de la Resoluci,n de fec%a D
de setiembre de >??L! actuando coma Vocal 'onente la doctora Elcira V(s"ue-! "ue*
6)))cuando se 'ide se fi$e la 'ensi,n en una suma determinada no menor! el Jue- tiene la
facultad de fi$ar la 'ensi,n en un monto mayor atendiendo a las necesidades de los
alimentistas y a las 'osibilidades del obligado conforme a lo dis'uesto 'or el art&culo
cuatrocientos oc%entiuno del C,digo Ci+il))* 4E1'ediente 2O >@DB/?L5)
Sin embargo! siendo %onestos con nuestra realidad $udicial! a la fec%a es frecuente an
encontrar resoluciones $udiciales! "ue sin tener en consideraci,n las a'remiantes
necesidades de los alimentistas en una sociedad 'obre como la de nuestro 'a&s! o'tan
'or fallar conforme a lo 'edido en moneda nacional en el escrito de la demanda! lo "ue
de+iene en irrisorio! si se tiene en cuenta el tiem'o "ue demora el 'roceso! y 'or tanto
tambi#n se debe considerar insatisfec%a la 'retensi,n) El legislador del C,digo Ci+il
'eruano de >?@F trae una inno+aci,n en la materia al 'ermitirse fi$ar el monto de la
'ensi,n en un 'orcenta$e de las remuneraciones del obligado! con lo "ue no es necesario
nue+o 'roceso 'ara rea$ustarla ya "ue esto se 'roduce autom(ticamente segn las
+ariaciones de dic%as remuneraciones 4art) F@C CC5) 0s&! el monto de la 'ensi,n se
mantiene en +alor constante al costo de la +ida! aun"ue su alcance com'rende s,lo a
a"uellos "ue cuentan con traba$o estable) 0simismo! el >F de $unio de >??> se 'romulga
la Ley 2O CGDDL mediante la cual se modifica el Decreto Legislati+o >C@ "ue regula el
'roceso de alimentos en sus art&culos >!> D! G! B! >G K CG! siendo im'ortante 'ara
nuestro estudio la modificaci,n %ec%a al segundo '(rrafo del arto >G "ue dice*
6Las normas legales "ue tutelan los derec%os de los alimentistas! as& como las medidas
"ue lo fa+ore-can! ser(n dictadas de oficio 'or los $ueces) La 'ensi,n 'odr( ser fi$ada en
monto su'erior al se7alado en la demanda a fin de mantener el +alor de la 'restaci,n)
Para este efecto! el $ue- toma como referencia 'rinci'al el &ndice de inflaci,n 'ublicado
'or el :nstituto 2acional de Estad&stica! desde la demanda %asta el d&a de la sentencia6)
Este te1to +iene a reafirmar la a'licaci,n del 'rinci'io lura 2o+it Curia como deber del
Jue- a dictar de oficio las normas legales "ue tutelan los derec%os) 0l res'ecto del
comentario de la inter'retaci,n de nuestra $uris'rudencia y realidad $udicial en el
'roceso de alimentos! se establece con obligatoriedad la inde1aci,n del monto se7alado
en la demanda a fin de mantener el +alor de la 'restaci,n)
Retomando el tema a "ue %ac&a referencia .O=SCH<:DT! en materia de
indemni-aci,n! la Primera Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima a tra+#s de la
Resoluci,n de fec%a CA de abril de >??L! actuando como Vocal 'onente el doctor .iusti
0cu7a! %a moti+ado en lo siguiente*
6))) "ue a la fec%a de inter'osici,n de la demanda! reclame una indemni-aci,n no menor
de doscientos mil intis))) desde "ue es necesario restituir al acreedor con un +alor "ue lo
com'ense 'or el 'er$uicio causado y "ue se +e incrementado con la demora en tal
resarcimiento! 'rinci'almente en ra-,n de la constante de+alu*>ci,n del signo monetario
con+ertir&a en ilusoria la re'araci,n demandada! beneficiando indebidamente al
em'la-ado))) REVOC0RO2 en cuanto al monto se7alado3 el "ue fi$aron en la suma de
cinco millones de intis)))6 4E1'ediente >@DC/@?5)
0s&! +emos 'ues! "ue nuestra $uris'rudencia asimilando las tendencias 're'onderantes
%a comen-ado a absorber las corrientes m(s $ustas y e"uitati+as "ue la ciencia 'rocesal
%a elaborado con el fin de a$ustar el derec%o 4deber ser5 a una realidad cambiante y cada
+e- m(s e1igente 4ser5)
4. CALI-ICACION JURIDICA DE LA PRETENSION
En el 'roceso no es indis'ensable la calificaci,n de la 'retensi,n ya "ue lo im'ortante
son los %ec%os "ue le sir+en de fundamento) En ltima instancia! es el $ue- el "ue la
denomina! m(s no las 'artes como %emos insinuado antes) Visto de este modo la
naturale-a de la 'retensi,n de'ende s,lo de los %ec%os en "ue se fundamenta*
6)))no %ace falta calificar la 'retensi,n "ue se "uiere e$ercitar 4esto es la acci,n en
sentido material! como algunos dicen5))) 'ues es suficiente "ue no %aya duda sobre lo
"ue se 'ide))) es al $u-gador a "uien corres'onde denominar la acci,n 4me$or dic%o la
'retensi,n5 incoada! ya "ue la naturale-a de #sta no de'ende del nombre "ue se le d#!
sino de los %ec%os en "ue se la fundamenta)))
)))es necesario indicar cu(l es la acci,n incoada! cuando se refiere al 'rocedimiento o
clase de $uicio "ue debe seguirse))) 'ero el $ue- no "ueda obligado a seguir un tr(mite
inadecuado y debe rec%a-ar la demanda en tal caso6 4De+is! >?AA* F@G5)
0l referirse a la e1igencia de los c,digos de se7alar los fundamentos de derec%o el
mismo autor nos dice*
6Para la admisi,n de la demanda suelen e1igir los c,digos "ue se se7alen los
fundamentos de derec%o)))
Pero no %ace falta se7alarlos en forma detallada! y menos an "ue sean conducentes y
'recisos! 'or dos ra-ones* 'or"ue la con+eniencia de su a'licaci,n al caso no 'uede ser
a'reciada sino en la sentencia! y 'or"ue el $ue- est( obligado a a'licar el derec%o!
cual"uiera "ue sea la norma "ue lo contenga! %aya sido o no citada o alegada 'or las
'artes y sin necesidad de 'robar su e1istencia iura no+it curia 4:bid* F@?5)
LORE2HO POL0:2O coincide con DEV:S ECH02D:0 cuando dice*
60s& como los %ec%os alegados 'or las 'artes +inculan al Jue-))) es doctrina general la
"ue mantiene la libertad de #ste 'ara ace'tar! rec%a-ar! inter'retar distintamente o
sustituir los fundamentos legales de a"uellos6))) 4Polaino! >?AL* CC5)
La falta de fundamento de derec%o im'lica "ue no se encuentre sustentada en el
ordenamiento $ur&dico! y no el se7alamiento de determinada norma de una ley o C,digo!
"ue incluso 'uede ser e"u&+oca! y "ue el $ue- tiene el deber de corregirla en +irtud del
'rinci'io iura no+it curia)
Es en este sentido "ue el 'rofesor DEV:S ECH02D:0 nos comenta*
6)))%ay una %i',tesis en "ue la afirmaci,n del derec%o llega a ser un +erdadero %ec%o en
el sentido de "ue es obligatoria y 'or los efectos $ur&dicos definiti+os "ue 'roducen3
dic%a %i',tesis se 'resenta cuando la afirmaci,n del derec%o constituye la causa
'etendi! como ad+ierte Carnelutti6 4De+is! >?AA* F@?5)
PR:ETO/C0STRO nos %abla de dos teor&as doctrinales en cuanto a la enunciaci,n de
los %ec%os "ue fundamentan la 'retensi,n o sea la causa 'etendi! diciendo*
6)))La teor&a de la indi+iduali-aci,n e1ig&a "ue el 'etitum "ue formula el actor estu+iese
en una e1'osici,n con calificaci,n $ur&dica 'recisa! es decir! "ue %abr&a de incumbir al
demandante la alegaci,n no solamente del com'onente f(ctico de la causa 'etendi! esto
es! no s,lo los %ec%os! sino tambi#n el com'onente $ur&dico o fundamentos de derec%o)
<ientras "ue con arreglo a la segunda teor&a o de la sustanciaci,n ser&a suficiente la
alegaci,n de los %ec%os))) la mera e1'osici,n del com'onente f(ctico de la causa
'etendi! re'ut(ndola como suficiente 'ara $ustificar el 'etitum u ob$eto 'retendido)
))) las alegaciones $ur&dicas de las 'artes no +inculan al ,rgano $urisdiccional! ni la
calificaci,n "ue %agan ellas de un negocio $ur&dico tiene "ue ser ace'tada 'or dic%o
,rgano! toda +e- "ue las cosas son lo "ue son y no lo "ue los su$etos interesados
"uieran! ni la nica fuente de com'onentes $ur&dicos de la causa 'etendi es la alegaci,n
del actor! 'ues el ,rgano $urisdiccional 'uede! con su$eci,n al 'rinci'io 6iura no+it
curia6! a'licar el derec%o "ue estime 'rocedente! si con ello no cambia dic%a causa
'etendi ni rom'e su im'arcialidad)
))) segn la teor&a de la sustanciaci,n %abr&a cambio de demanda si an afirm(ndose la
misma relaci,n $ur&dica! se alteran los %ec%os y no se dar&a litis'endencia ni e1ce'ci,n
de cosa $u-gada en el caso de "ue en el otro 'roceso %ubieran inter+enido distintos
%ec%os! aun"ue la relaci,n $ur&dica afirmada fuese la misma! )))conforme a la teor&a de la
indi+iduali-aci,n! mientras la calificaci,n de la relaci,n $ur&dica contine in+ariable))) a
'esar de una alteraci,n de los %ec%os! en los mismos su'uestos no %ay cambio de
demanda y se da la litis'endencia y la e1ce'ci,n de cosa $u-gada6 4Prieto! >?AF* D@?/
D?>5)
0simismo R:CER citando a P0L0C:O dice*
6Sabido es "ue en nuestros ordenamientos 'rocesales! 'redomina la teor&a de la
sustanciaci,n o sea la "ue im'one al actor la carga de in+ocar los %ec%os en "ue funda
su t&tulo o ;causa 'etendi;) 2o basta con indi+iduali-ar la acci,n "ue se 'romue+e3 es
indis'ensable indicar la ;concreta situaci,n de %ec%o a la cual el actor asigna una
determinada consecuencia $ur&dica; 4Palacio! Derec%o Procesal Ci+il! >) >! Ss) 0s) >?AB!
') D?B56 4Ricer! >?BL* CC/CD5)
En relaci,n a la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia! el mismo R:CER nos indica*
6)))al $u-gador le incumbe! en +irtud del conocido brocardo ;$ura no+it curia;! a'licar el
derec%o y calificar $ur&dicamente la situaci,n f(ctica del caso) Pero tal facultad debe ser
e$ercitada en base a los %ec%os de la causa! y 'or eso la Corte Su'rema 4de 0rgentina5
%a resuelto "ue ;corres'onde de$ar sin efecto la sentencia "ue! so color de la a'licaci,n
del aforismo ;iura no+it curia; resuel+e el litigio
6Con fundamento en cuestiones de %ec%o distintas de las "ue dieron moti+o a la acci,n
/+ale decir! +ariando las circunstancias f(cticas del caso/ lo "ue e1cluye la a'licaci,n de
a"u#l6 4En 6El Derec%o6! tomo CB! ') BA@56 4Ricer! >?BL* CF5)
En conclusi,n! diremos "ue la e1'osici,n del derec%o como obser+a el 'rofesor
argentino RI.O 0LS:20*
6tiene 'or ob$eto))) facilitar la calificaci,n $ur&dica de la relaci,n sustancial "ue se
in+oca) Pero ello no significa la obligaci,n de indicar 'or su nombre t#cnico la acci,n
"ue se deduce 4editio actionis5 ni si"uiera la de citar las dis'osiciones legales en "ue se
funde la 'retensi,n! 'ues la 'rimera resultar( de la e1'osici,n de los %ec%os y lo
segundo lo %ar( el magistrado con 'rescindencia de la calificaci,n %ec%a 'or el actor
4iura no+it curia5! de modo "ue el silencio o el error de #ste no tiene ninguna
consecuencia6 40lsina! >?FC* t) >>3 GF5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
LA SENTENCIA CIVIL LA SENTENCIA CIVIL
CAPITULO I CAPITULO I
GENESIS LOGICA DE LA SENTENCIA CIVIL6 GENESIS LOGICA DE LA SENTENCIA CIVIL6
DOCTRINA DE PIERO CALAMANDREI DOCTRINA DE PIERO CALAMANDREI
1. PREMISA DE ESTUDIO
P:ERO C0L0<02DRE: es "uien de una manera magistral en su obra 6Estudios sobre
el Proceso Ci+il6 trata de e1'oner los di+ersos momentos a tra+#s de los cuales 'asa la
acti+idad mental del $ue-! en cuanto la misma se encamina a decidir! no en cuanto se
encamine a dirigir el 'roceso)
6E1iste la necesidad de a'reciar! de un modo sint#tico 'ero claro! el 'rocedimiento
mental a tra+#s del cual el $ue- llega a 'ronunciar su sentencia3 'ara 'oder as&! de
noci,n de lo "ue es el desarrollo normal y! 'or decirlo as&! ;fisiol,gico;! de la acti+idad
$urisdiccional! 'asar sobre 'rinci'ios establecidos al estudio de las des+iaciones
;'atol,gicas; de a"uella acti+idad) 2o 'recisamente estudiar lo "ue la sentencia es /tema
tratado en forma e1%austi+a en la literatura $ur&dica 4doctrina5/ sino indagar como la
sentencia se forma en la mente del $ue-! materia sobre la cual nuestra literatura no tiene
ningn tratado es'ecial6 4Calamandrei! >?FG* DBL5)
La sentencia! cora-,n del organismo 'rocesal es al mismo tiem'o una in+estigaci,n de
todo el 'roceso! e im'lica lo "ue los 'rocesalistas italianos tratan* la a'licaci,n del
derec%o al %ec%o3 y a lo "ue los 'rocesalistas alemanes %an dado en llamar la
;subsunci,n del %ec%o es'ec&fico en la norma) P:ER C0L0<02DRE: anota "ue la
e1'resi,n italiana indica el %ec%o como t#rmino inm,+il al cual la norma se sobre'one y
se ada'ta 'or obra del $ue-) Los alemanes! acaso con mayor e1actitud y eficacia! indican
como t#rmino inm,+il a la norma ba$o la cual el %ec%o concreto +iene a ser abstra&do y
clasificado;)
0ntes de comen-ar el an(lisis 'ro'uesto! %aremos un re+#s se7alando de antemano las
dos fundamentales conclusiones a las "ue arriba C0L0<02DRE: en su estudio*
6>) 0nte todo! recono-co "ue la o'eraci,n l,gica del $ue- en la forma "ue de ordinario
tiene lugar es muc%o m(s com'le$a de lo "ue la %e dibu$ado! ya "ue en todo 'roceso son
mlti'les los 'untos de derec%o y de %ec%o al resol+er! y antes de llegar a la decisi,n
definiti+a! el $ue- debe a menudo 'ronunciar una cantidad de decisiones 're$udiciales e
interlocutorias! en las cuales con las cuestiones de m#rito se alternan las cuestiones
'rocesales)
C) Recono-co tambi#n "ue la o'eraci,n! tal como se desarrolla en la realidad en la
mente de cada $ue-! no se 'roduce nunca a tra+#s de una sucesi,n de fases netas y
se'aradas))) a"uellas se alternan y se com'enetran de un modo inconsciente e irregular6
4:b&d* >>A5)
C0L0<02DRE: obser+a al abordar el tema de la o'eraci,n l,gica del $ue- "ue*
6)))'arte siem're del su'uesto de "ue se den al $ue- normas e1'resas! en relaci,n a las
cuales sea 'osible el traba$o de com'araci,n antes descrito! muc%as +eces! 'or el
contrario! corres'onde al $ue- encontrar 'rimero la norma "ue no est( codificada!
deri+(ndola de criterios anal,gicos o de los 'rinci'ios generales del derec%o6 4:b&d*
D?G5)
0 continuaci,n! se ofrece un cuadro "ue resume argumentos "ue merecer&an cada uno
una am'lia y se'arada/e1'osici,n) En el "uedar( e+idenciado una +e- m(s "ue toda
in+estigaci,n cient&fica trata de sim'lificar lo "ue en la +ida es mlti'le y com'le$o!
e1trayendo de ello solamente unos 'ocos caracteres esenciales)
2. -ASES DEL PROCEDIMIENTO MENTAL
Com'rende el an(lisis de la o'eraci,n l,gica "ue el $ue- reali-a desde "ue las 'artes le
someten el 'roblema $ur&dico %asta el momento "ue #l res'onde) En 'articular! estas
fases com'renden*
0) E1amen 'reliminar sobre la trascendencia de los %ec%os*
Si un su$eto afirma "ue ciertos %ec%os son +erdaderos y "ue de ellos %a surgido un
determinado derec%o "ue reclama encuentre 'blico reconocimiento en una sentencia!
entonces y s,lo entonces! el $ue- se encuentra ante dos %i',tesis "ue confirmar*
>) La +erdad de los %ec%os "ue se afirman3
C) La deri+aci,n del efecto $ur&dico 'retendido! de los %ec%os afirmados)
La 'arte %ace dos di+ersas cualidades de manifestaci,n*
a) 2arraci,n de %ec%os* Dirigida a re'resentar im(genes de sucesos concretos)
b) Declaraciones de +oluntad* dirigidas a instruir al $ue- del efecto $ur&dico "ue se
'retende conseguir en +irtud de los sucesos 'rimeramente narrados! en s&ntesis*
6comunica al $ue- encontrar la 'remisa mayor 4norma5 K +erificar si la misma da lugar
+erdaderamente a la conclusi,n "ue la 'arte 'ro'one6 4Calamandrei! >?FG* DBA5)
Si la 'arte somete al $ue- los elementos de los "ue resulta su silogis $ur&dico 4ante todo
noci,n de los %ec%os de los "ue deri+a la 'retensi,n5 'arecer&a "ue el 'rimer 'roblema
"ue se le 'resenta al $ue- Ji! el relati+o al %ec%o)
O'uesto! es el 'arecer de CH:OVE2D0! "uien afirma "ue la cuesti,n de derec%o es
6naturalmente6 la 'rimera) 0rgumenta "ue si la norma referida 'or la 'arte no e1iste en
la condici,n de abstracta! la in+estigaci,n sobre su concreci,n es intil) Esto ltimo es
ace'tado! ya "ue si el demandante "uiere deducir una consecuencia $ur&dica de un %ec%o
del "ue! an siendo cierto! no se deducir&a! entonces el efecto $ur&dico 'retendido ser&a
im'osible) <(s an! %ay sobre esto una %i',tesis im'robable 'ero e+idente* cuando se
'retende un efecto "ue $ur&dica*! mente 4en el sistema5 no 'uede nacer de ningn %ec%o
')e) solicitar la muerte de alguien) Se nota "ue ser&a absurdo "ue un $ue- indague sobre
la +erdad de un %ec%o "ue! inclusi+e siendo cierto! lle+ar&a a una res'uesta negati+a del
subsiguiente 'roblema de derec%o) Es as& "ue*
Cuando el $ue-! 're+enti+amente! %a e1aminado de una manera su'erficial la demanda
de la 'arte y %a llegado a la conclusi,n de "ue 'robablemente! si los %ec%os alegados
resultaran +erdaderos! 'odr&an tener el efecto $ur&dico 'retendido! se le 'resenta! como
'rimer cometido! el de determinar cu(les son en realidad los %ec%os a base de los "ue
'uede ser resuelto el 'roblema $ur&dico 4cuesti,n de %ec%o5! y desde este momento nace
la necesidad de recurrir a las 'ruebas6 4:b&d* DBB/DB@5)
La 'rueba a la "ue se %ace referencia siem're en el 'roceso es una 'rueba %ist,rica! no
l,gica! como la del teorema matem(tico) Es dirigida siem're a suscitar en la mente del
$ue- una imagen o re'resentaci,n de %ec%os concretos! de su ser o de su forma 4sucesos
singulares de la +ida5 en el tiem'o y en el es'acio! "ue e1isten en el mundo e1terno de
los sentidos , en el interno a el es'if\ticasr!/debe establecerse cu(les son los %ec%os "ue
merecen o tienen necesidad de ser 'robados)
6)))Corres'onde al $ue- llenar una tri'le acti+idad* a5 asunci,n de la 'rueba3 b5
inter'retaci,n de la 'rueba3 c5 +aloraci,n de la 'rueba6 4:b&d* DB?5)
B) :nter'retaci,n de la resultancia de la 'rueba) Valoraci,n*
Res'ecto a la inter'retaci,n de las 'ruebas la ley no le dicta al $ue- normas es'eciales*
#ste debe 'roceder del modo m(s id,neo) Lle+a a cabo una serie de silogismos en los
"ue la 'remisa mayor siem're ser( una de las llamadas m(1imas de la e1'eriencia!
e1tra&das de su 'atrimonio cultural y de la conciencia 'blica)
C) Construcci,n del %ec%o es'ec&fico concreto y calificaci,n $ur&dica*
Toda 'rescri'ci,n $ur&dica tiene en s& la su'osici,n de una relaci,n de %ec%o! 'or lo "ue
es reducible a un mandato %i'ot#tico! com'uesto de dos miembros*
>) El condicionante* si se +erifica la relaci,n de %ec%o W3
C) El condicionado* debe +erificar la consecuencia $ur&dica K)
Si se ob$eta "ue no todas las dis'osiciones $ur&dicas contienen un im'erati+o! sino "ue
algunas tienen el car(cter de reglas finales 4BRI2ETT:5 #stas tambi#n 'ueden ser
reducidas a un $uicio %i'ot#tico) Pero #ste no es tema "ue deba tratarse a"u&)
Hablar de a'licaci,n del derec%o al %ec%o 4'rocesalistas italianos5 y de subsunci,n del
%ec%o es'ec&fico en la norma 4'rocesalistas alemanes5 significa lo mismo* la o'eraci,n
l,gica del Jue-) Las e1'resiones di+ersas deri+an de los 'untos de +ista di+ersos desde
los cuales se contem'la el fen,meno) Los italianos se7alan el %ec%o como t#rmino
inm,+il al cual la norma se sobre'one y ada'ta 'or medio del $ue-3 lo alemanes indican
como t#rmino inm,+il la norma ba$o la cual el %ec%o concreto es abstra&do y
clasificado) Todo esto es un indicador de "ue la a'licaci,n del derec%o al %ec%o y la
reducci,n del %ec%o en % norma son cuestiones rec&'rocas y concomitantes) 0mbas
determinan si en el %ec%o es'ec&fico concreto se encuentran todos los e1tremos! "ue
'resenta la %i',tesis de la norma 4si el %ec%o abstra&do en la norma se %a reali-ado
com'letamente en el caso concreto5 y 'ara lograr esto! la com'araci,n entre el %ec%o
es'ec&fico concreto y los di+ersos %ec%os 'resu'uestos 'or las normas es el nico medio
'osible) Si ambos t#rminos coinciden cuando se com'aran! entonces se encuentra la
norma adecuada 'ara decidir la contro+ersia) Por el contrario*
6)))si el $ue-! en esta re+ista general de todas las normas $ur&dicas! no encuentra ni una
"ue contem'le el %ec%o es'ec&fico cuya certe-a se %a establecido! deber( decidir sin
m(s "ue el derec%o 'retendido es ine1istente3 'ero si encuentra una norma "ue de algn
modo lo contem'le! deber(! antes de declararla a'licable al caso! e1aminar si la misma
determina efectos $ur&dicos de igual naturale-a "ue los 'retendidos 'or la 'arte3 y s,lo
en el caso afirmati+o a'licar&a al %ec%o es'ec&fico concreto6 4:b&d* D?G5)
D) Com'araci,n del %ec%o es'ec&fico cuya certe-a se %a establecido con el %ec%o
es'ec&fico legal*
Si el $ue- entre las normas de ley encuentra una "ue coincida con el %ec%o es'ec&fico
concreto! %ace la a'licaci,n del derec%o al %ec%o) Esto es f(cil ya "ue la norma se a'lica
'or s& misma) Pero*
6)))el $ue- encuentra dificultades muc%o mayores en la funci,n de com'araci,n en los
casos en "ue la ley designa el %ec%o es'ec&fico "ue la misma com'rende! con 'alabras
cuya! determinaci,n se de$a al criterio del 'ro'io $ue-6 4:bfd* D?A5)
E) Determinaci,n del efecto $ur&dico*
Cuando 'or la com'araci,n entre %ec%o concreto y %ec%o 'resu'uesto 'or la norma
legal singular! el $ue- llegue a encontrar una norma "ue contem'le a los efectos
'retendidos 'or la 'arte! un caso id#ntico a a"uel cuya certe-a se %a dado en la realidad!
entonces tiene los elementos de su sentencia y s,lo falta 'ronunciar en el caso concreto
el efecto $ur&dico "ue la norma im'one 'ara %ec%os de una determinada categor&a) 0"u&*
6)))el $ue- con la sim'le conclusi,n de un silogismo! cuyas dos o'eraciones %a 're'arado
en las o'eraciones 'recedentes! 'uede sin m(s res'onder al 'roblema "ue la 'arte le %a
'lanteado6 4lb&d* FL?5)
Pero no siem're esto es as& de f(cil en la eta'a "ue estamos tratando*
6)))con frecuencia es tambi#n necesario en ella un cierto traba$o l,gico! 'uesto "ue
muc%as +eces la norma no enuncia de un modo 'reciso y ta1ati+o la consecuencia
$ur&dica "ue debe seguir a la +erificaci,n del %ec%o es'ec&fico contenido en la %i',tesis!
sino "ue de$a libre al $ue- su m(s e1acta formulaci,n6 4:b&d* FL?5)
Puien a su +e-*
6)))debe guiarse 'or a"uellos criterios de ra-,n y de e1'eriencia "ue su conciencia debe
buscar en la conciencia moral y $ur&dica del 'ueblo de "ue forma 'arte6 4:b&d* F>C5)
3. SENTENCIA COMO JUICIO LOGICO
C0L0<02DRE: en la obra "ue comentamos 'lantea lo "ue a modo 'articular
consideramos fundamental en su tesis*
0d+irtamos "ue un silogismo o ra-onamiento cuya conclusi,n sea la afirmaci,n de un
derec%o sub$eti+o 'uede tambi#n 'roducirse en mentes distinta a las de los $ueces) Este
ti'o de ra-onamiento se lle+a a cabo 'or cual"uiera "ue afirma la e1istencia de su
derec%o sub$eti+o 4a su fa+or! ')e) los abogados defendiendo las causas de sus
'atrocinados desde su ,'tica a menudo defienden consecuencias $ur&dicas antag,nicas a
'esar "ue el mecanismo l,gico del "ue se sir+ieron 'ara llegar a tales conclusiones sea
el mismo5) Euera de la mente del $ue-! este silogismo sufre la inter+enci,n de factores
e1tra7os! muc%as )+eces di+ergentes "ue +ician la deducci,n 4factores muy sub$eti+os5)
Pero*
6)))en el $ue-! el 'rocedimiento mental no est(! o no debe estar! +iciado 'or elementos
e1tra7os3 de modo "ue la o'eraci,n mental deducti+a! )))es! m(s "ue de ningn otro!
'ro'ia y caracter&stica del $ue-! en el cual asume 'articular im'ortancia! 'uesto "ue! 'or
la funci,n 'blica atribuida al $ue-! el resultado de tal o'eraci,n l,gica! re+iste! cuando
es lle+ada a cabo 'or #l! el car(cter de mandato concreto! "ue en absoluto no tiene
cuando la reali-a el 'articular litigante a su 'atrocinador)
6Pui#n se limita a afirmar "ue :a o'eraci,n mental de "ue nace la sentencia es un
silogismo en el "ue la 'remisa mayor est( formada 'or la norma de la ley! no se da
cuenta 'lenamente de la o'eraci,n "ue se desarrolla en la mente del $ue-6 4Calamandrei3
>?FG* DBC5)
Limitarse a +er en la o'eraci,n mental "ue 'or e1celencia se reali-a 'or el $ue- un
sim'le silogismo! del cual la ley constituye la 'remisa mayor! significa es"uemati-ar
con absoluto sim'lismo una o'eraci,n "ue! 'or el contrario! es muy laboriosa y
com'le$a))) es de notar "ue cuando se configura la sentencia como un nico silogismo!
se contem'la solamente el momento final de la acti+idad mental del $ue-! en "ue
%abiendo #ste 're'arado ante s& la norma de ley "ue %a de a'licar y el $uicio sobre los
caracteres $ur&dicos del %ec%o constatado! no le resta m(s "ue e1traer con rigor l,gico la
consecuencia de estas dos 'remisas))) 4:bid* DBC/DBD5)
Por ltimo! sea cual"uiera el resultado "ue se conce'te la sentencia! en ella se contiene
siem're un $uicio l,gico y "ue como tal! su /caracter&stica es la de ser el resultado de un
silogismo 4e1'l&cito o inconsciente5 con la distinci,n "ue afirma la e1istencia o
ine1istencia de una +oluntad de la ley)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
-UNCION CREATIVA DEL DEREC7O -UNCION CREATIVA DEL DEREC7O
1. DOCTRINAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA
SENTENCIA
Se trata de establecer si la sentencia es acti+idad meramente declarati+a o si im'lica una
funci,n de car(cter creati+o y de nue+as normas $ur&dicas)
Para tal ob$eti+o! abordaremos las dos grandes teor&as e1'licati+as de la naturale-a de la
sentencia*
0) Teor&a cl(sica o silog&stica de la sentencia)/ Sostiene "ue la sentencia desde el 'unto
de +ista de su estructura! constituye un silogismo en el "ue la 'remisa mayor est( dada
'or la norma abstracta! la menor 'or el caso concreto y la conclusi,n 'or el fallo o 'arte
resoluti+a de la sentencia*
6Esta doctrina es la dominante %asta fines del siglo 'asado! en base a la 'reeminencia de
la ley considerada como nica fuente del derec%o 'ositi+o! la sentencia no era sino una
forma de actuaci,n de la ley3 es decir! "ue aun cuando tradu-ca la +oluntad del $ue-!
#ste no %ace sino a'licar a un caso concreto la +oluntad abstracta del legislador6
4Palacios! >?@D* >A5)
Esta teor&a fue enunciada 'or 'rimera +e- 'or <O2TESPI:EI 4'recursor de la
sociolog&a $ur&dica! cercano a la modernidad5 "ue en su obra 6El es'&ritu de las leyes6
sostu+o "ue el $ue- no es sino la +o- "ue 'ronuncia las 'alabras de la ley)
0LEREDO ROCCO "uien sostiene esta doctrina en su libro 6La sentencia ci+il6 se7ala
"ue el elemento esencial y caracter&stico de la sentencia es el $uicio l,gico! un silogismo
en el "ue la norma da la 'remisa mayor! la relaci,n 'articular la 'remisa menor y 'or
ltimo la conclusi,n se da en forma de una norma de conducta 'ara la relaci,n
'articular dada 'or la 'remisa menor "ue tiene su origen en la norma general) S,lo
luego de este 'roceso ser( factible la tutela del derec%o a un inter#s concreto 4Ver
Rocco! sta* ?5)
ROCCO 'lantea la tesis! "ue a la +e- es una 'recisi,n*
6)))no se niega "ue 'ueda %aber sentencias en las cuales concurra tambi#n otro elemento!
y "ue! 'or tanto! constituyen tambi#n actos de +oluntad del $ue-! sino "ue se afirma
nicamente "ue 'ueden e1istir sentencias en las cuales el acto de +oluntad no se
encuentre! y "ue consisten en una 'ura o'eraci,n l,gica3 'or consiguiente! "ue s,lo el
elemento l,gico es esencial en el conce'to de sentencia6 4Rocco! sSa)* GF5)
B) Teor&a contem'or(nea o creaci,n del derec%o)/ Sostiene "ue toda sentencia $udicial
no es una mera obra de subsunci,n! sino adem(s en una creaci,n del derec%o)
In 'recursor de la misma fue OSJ0R VO2 BXLO= en su escrito 6La Ley y la
Judicatura6 a'arecido en >@@G*
6La idea fundamental de este escrito))) es "ue toda sentencia $udicial no es s,lo la
a'licaci,n de una norma dis'onible! sino una tarea $ur&dico/creadora))) Todo litigio
$ur&dico ;re'resenta un 'roblema $ur&dico 'articular! 'ara el "ue la ley no contiene
toda+&a la dis'osici,n $ur&dica 'ertinente))) tam'oco se 'uede deri+ar de las
dis'osiciones legales con la seguridad absoluta de una conclusi,n l,gica +inculante;!
Ba$o el ;enga7oso +elo de una misma 'alabra legal; se esconde una multitud de 'osibles
inter'retaciones) Se conf&a al $ue- elegir a"uella dis'osici,n "ue le 'are-ca ;la m(s recta
'or t#rmino medio;! BYloQ no dice segn "u# criterios %a de %acer el $ue- esta elecci,n3
si segn criterios ob$eti+os))) o segn criterios 'uramente sub$eti+os))) Por ello! sus
e1'licaciones 'ueden inter'retarse tanto en el sentido de una doctrina teleol,gica de la
inter'retaci,n como))! en el sentido de la ;doctrina del Derec%o libre;)))
La e1'resi,n doctrina del Derec%o Libre 'rocede de una conferencia de Eugen E%rlic%
del a7o >?LD))) acenta a"u& la im'ortancia de la ;libre creaci,n del Derec%o;) Por tal no
entiende un fallo $udicial segn cu(l sea el arbitrio del $ue- llamado a resol+er sino un
fallo $udicial "ue 'arte de la tradici,n $ur&dica y as'ira al ;Derec%o recto; en el sentido de
Stammler))) no dice m(s de lo "ue ya %ab&a e1'resado O) BYloQ y "ue %oy se reconoce
casi generalmente3 "ue toda sentencia $udicial es una tarea creadora dirigida 'or el
conocimiento6 4Citado 'or Laren-! >?@L* @C5)
Son los $uristas norteamericanos "uienes descubren "ue la 'r(ctica de la $usticia no
consiste en la 'r(ctica mec(nica de la ley! sino en las condiciones sociales en "ue se +a a
a'licar la ley! Ello lle+a al austr&aco EI.E2 EHRL:CH a crear la sociolog&a $ur&dica)
0s&*
6)))Sus conce'ciones b(sicas son*
a) Defendi, el derec%o libre 'roclamado 'or JantoroQic-) In ti'o de derec%o o'uesto
al derec%o conce'tual "ue restring&a la ca'acidad del $ue- a lo determinado 'or la ley
escrita) Segn el derec%o libre! las decisiones del $ue- deb&an 'ro+enir de las 'ruebas
aducidas en el $uicio) E%rlic% a7ad&a la teor&a del com'ortamiento social)))
b) En su libro ;Eundamentos de la sociolog&a del Derec%o; relie+a 4sic5 la im'ortancia de
la %istoria social y 'ro'one/un estudio sociol,gico de la ley +i+a6 4:smodes! >?@F* >?5)
La tesis de "ue la sentencia es forma de 'roducci,n del derec%o! %a sido sostenida
dentro de l&mites m(s modestos 'or I2.ER! "uien obser+a "ue el $ue- est( obligado a
decidir tambi#n si falta dis'osici,n de ley a'licable al caso! y "ue 'or tanto debe su'lir
el derec%o! afirma "ue en esta funci,n! el $ue- desarrolla una acti+idad de formaci,n del
derec%o seme$ante a la legislati+a3 establece el derec%o ob$eti+o +(lido 'ara el caso
concreto! el derec%o $udicial 4Ver Rocco! sSa* CLC5)
ROCCO al 'lantear una cr&tica a la o'ini,n de "ue la sentencia es la forma de
'roducci,n del derec%o ob$eti+o obser+a lo siguiente*
6)))con arreglo al conce'to de Inger! la formaci,n del derec%o no ser&a la funci,n
esencial o! 'or lo menos! normal de la sentencia! sino s,lo una funci,n accidental o
anormal6 4Rocco! sSa* CLF5)
Res'ecto a lo mismo! JELSE2 en 6La teor&a 'ura del Derec%o6! acentu, la autonom&a
de la sentencia en su conocida conce'ci,n de la 'ir(mide $ur&dica*
6U la relaci,n entre una grada su'erior y una grada inferior del ordenamiento $ur&dico)))
es una relaci,n de determinaci,n o +inculaci,n* la norma de grado su'erior regula el
acto 'or el cual es creada la norma de orden inferior4)))5 as&! 'ues! no s,lo determina el
'rocedimiento con arreglo al cual %a de crearse la norma! sino "ue! e+entualmente!
'rescribe tambi#n cu(l %a de ser el contenido de la misma))) En la relaci,n entre la ley y
la sentencia $udicial o el acto administrati+o! %(llanse e"uilibradas la regulaci,n del
'rocedimiento y la del contenido de la forma inferior4)))5 no %ay! $ur&dicamente!
a'licaci,n de normas3 lo "ue se conce'ta as& es tambi#n creaci,n3 no caben diferencias
absolutas entre la din(mica y la est(tica3 en realidad todo lo "ue +ale! es din(mica3 el
'roceso regulador de esa din(mica! la serie de actos "ue aseguran la debida
indi+iduali-aci,n de la norma contenida en una grada /m(s general! es tambi#n//
acti+idad creadora! y agota su +alide- en la conducente 'roducci,n de Derec%o6 4Citado
'or Carnelli! >?FA* C>/CD5)
Para la escuela egol,gica 4C0RLOS COSS:O5 el 'roblema se 'resenta totalmente
diferente! 'or"ue el ob$eto de conocimiento no es la norma sino la conducta! el $ue- en
su sentencia crea un nue+o derec%o! "ue a +eces est( en 'ugna a'arente con el te1to de
la norma)
6)))sostiene! como se sabe! "ue el contenido del Derec%o es! $ur&dicamente! conducta
%umana4)))5 tiene su ob$eto en esa conducta! "ue trasciende de un yo libre y actuante! en
'er'etua creaci,n 4de a%&! egolog&a5 conducta 'ensada como un deber ser e1istenciaT6
4lb&d* FC5)
C0RLOS EER202DEH SESS0RE.O al res'ecto dice*
6)))E: egologismo! "ue se enra&-a 're'onderantemente en la fenomenolog&a %usserliana
y en la filosof&a de la e1istencia! ad"uiere r('ida difusi,n y es acogido con inter#s 'or
los estudiosos de la ciencia $ur&dica)
)))La teor&a egol,gica tiene el indiscutible m#rito de resaltar el rol central "ue ocu'a la
+ida %umana social dentro de la e1'eriencia $ur&dica! aun"ue esta actitud la lle+e a
'ro'ugnar un reducti+ismo "ue no se condice con la realidad)))6) 4Eern(nde-! >??L 0*
FB y F?5)
En nuestro estudio! im'orta de$ar establecido lo siguiente*
>Z En las distintas ideas e1'uestas! se ad+ierte la noci,n comn de "ue la sentencia
constituye un 'roceso de indi+iduali-aci,n! de es'ecificaci,n y actuaci,n de la norma
legal) Toda sentencia es actual! concreta! es'ec&fica y coacti+a en la es'ecie decidida)
0"u&! %ay acuerdo en las doctrinas dominantes)
CZ El $ue- es el +erdadero creador y art&fice del derec%o) La sentencia agrega a la norma
obser+ada en el fallo! elementos "ue no figuraban en la norma general! los mismos "ue
no son s,lo de orden cognosciti+o)
2. CONCEPTO Y E-ECTOS DE LA SENTENCIA
Hay un 'unto central en los actos $udiciales* las resoluciones) Estas son las
declaraciones de +oluntad emitidas 'or el $ue- 'ara determinar lo "ue se estima como
$usto)
6Las resoluciones son*
a5 Resultados de un 'roceso l,gico)
b5 <anifestaciones de +oluntad) De a%& resulta "ue a las resoluciones se a'lica una
doble +aloraci,n*
Para a5 en su calidad de resultado de un 'roceso l,gico! las resoluciones son $ustas o
in$ustas)))
Para b5 en su calidad de manifestaciones de +oluntad! las resoluciones se consideran
siem're tan s,lo como actos de causaci,n) Como tales o son atendibles 4+(lidas!
eficaces5! y! en este caso! in+ariables! %asta firmes3 o +ariables! 'or lo menos
im'ugnables 4'ro+isionales53 o son desatendibles 4nulas56 4.oldsc%midt! >?DA 0* >BA5)
0 tra+#s del arto >LBD deT C,digo de Procedimientos Ci+iles de >?>C se dis'on&a "ue
las resoluciones $udiciales son! segn su ob$eto! decretos o 'ro+idencias! autos y
sentencias) Los decretos sir+en 'ara cautelar el derec%o de las 'artes e im'ulsar el
'roceso! su ob$eto es determinar o arreglar la sustanciaci,n del 'roceso) Los autos
recaen en un incidente sin establecer derec%os 'ermanentes a fa+or de los litigantes)
Resuel+en e1ce'ciones)
Res'ecto a la sentencia citaremos a I.O ROCCO*
6)))es el acto con "ue el Estado! mediante el ,rgano de la $urisdicci,n a ello destinado)))
al a'licar la norma al caso concreto! declara la tutela $ur&dica "ue el derec%o ob$eti+o
concede a un inter#s determinado6 4Rocco! >?G?* F@L5)
Segn JELSE2 la sentencia es*
6)))Ina norma $ur&dica indi+idual! la indi+iduali-aci,n o concreci,n de la norma $ur&dica
general o abstracta! la continuaci,n del 'roceso de 'roducci,n $ur&dica desde lo general
a lo indi+idual 4Citado 'or Sil+a! >?@A* FGG5)
.I0SP o'ina al res'ecto*
6) ))0"uel acto del ,rgano $urisdiccional en "ue #ste emite su $uicio sobre la
conformidad o disconformidad de la 'retensi,n de la 'arte con el derec%o ob$eti+o y! en
consecuencia! acta o se niega a actuar dic%a 'retensi,n! satisfasci#ndola en todo caso6
4.uas'! >?A>* GCB5)
De los conce'tos e1'uestos 'odemos 'recisar lo siguiente*
>) La sentencia es un acto 'rocesal del ,rgano $urisdiccional3 es decir una resoluci,n del
Jue- o Tribunal "ue 'one fin de un modo normal al 'roceso3 en donde #ste emite un
$uicio sobre la conformidad o disconformidad de la 'retensi,n de la 'arte con el derec%o
ob$eti+o! res'ecto a un caso concreto! a'licando la norma $ur&dica 'ertinente)
C) La sentencia es la $usticia del caso concreto! conforme a las 're+isiones de la norma
a'licable al mismo mediante la +aloraci,n es'ec&fica de su conte1to)
En cuanto a los efectos de la sentencia! se di+iden en dos categor&as* ya sea "ue se
refieran al orden $ur&dico material o al orden $ur&dico 'rocesal)
6La sentencia 'roduce o 'uede 'roducir efectos dentro del orden $ur&dico material) Inas
+eces directamente! como es el caso de las sentencias constituti+as))) En ocasiones la
sentencia influye! adem(s! constituyendo el t&tulo "ue 'ermite una e$ecuci,n ulterior!
su'uesto t&'ico y caracter&stico de las sentencias de condena)
En cuanto a los efectos 'rocesales de la sentencia! el m(s im'ortante es el "ue afecta a
su discutibilidad o indiscutibilidad en otros 'rocesos ulteriores) Si la sentencia no
admite ningn ata"ue directo contra ella! esto es! si no es recurrible! se llama firme y se
dice "ue 'roduce fuer-a de cosa $u-gada formal) Si no admite un ata"ue inmediato o
indirecto! 'or +&a de la a'ertura de un nue+o 'roceso en el "ue la misma materia 'uede
+entilarse! entonces se dice "ue go-a de la autoridad o "ue 'roduce la fuer-a de cosa
$u-gada material6 4:b&d* GFC/GFD5)
La cosa $u-gada se constituye como el efecto m(s im'ortante de la sentencia) 0l tener su
nacimiento en la sentencia es un instituto de derec%o 'rocesal) 0l ser un efecto de la
sentencia*
6)))es un nue+o derec%o! ya "ue la cosa $u-gada tiene su nacimiento en una sentencia "ue
se %a %ec%o indiscutible)
)))La $urisdicci,n es creati+a de derec%os3 'or lo tanto! la sentencia constituye una
creaci,n de una nue+a forma de derec%o) La cosa $u-gada! 'ues! es el nue+o derec%o!
"ue nace en funci,n del fin del 'roceso y de la sentencia6 4C(ceres! >?@A* > y F5)
La cosa $u-gada formal se refiere a la autoridad de una sentencia en el mismo 'roceso!
'ero 'udiendo re+isarse en otro 'osterior)
La cosa $u-gada material se refiere a la inim'ugnabilidad de la sentencia! agregada a su
inmutabilidad) E1iste en la cosa $u-gada material! la im'osibilidad de modificar la
sentencia! y en caso de un nue+o 'roceso! 'rocede am'ararse en la e1ce'ci,n de cosa
$u-gada) Cuando es formal! la cosa $u-gada tiene la caracter&stica de la
inim'ugnabilidad! careciendo de la inmutabilidad)
62o atenta contra la cosa $u-gada! el "ue la sentencia tenga error o sea in$usta! ya "ue
e1iste la necesidad de "ue los $uicios terminados no 'uedan reno+arse)))6 4:b&d* D>5)
0LH0<OR0 contina*
6))) la cosa $u-gada est( contenida en la 'arte decisoria o resoluti+a de la sentencia y no
en los considerandos6 40l-amora! >?A@* CG?5)
Este 'unto nos interesa 'recisar 'ara nuestro estudio! %abiendo desarrollado
am'liamente la teor&a de la 'retensi,n 'rocesal! y en #l las dos teor&as doctrinales en
cuanto a la causa 'etendi! asumiendo la teor&a de la sustanciaci,n! 'ara la cual aun
afirm(ndose la misma relaci,n $ur&dica! se alteran los %ec%os! no se dar&a la cosa
$u-gada)
La 'alabra 6sentencia6 +iene de la +o- latina 6sentiendo6 "ue e"ui+ale en castellano a
6sintiendo6) Es tal +e- usual 'or ello! al encontramos ante un medio im'ugnatorio! decir
"ue se im'ugna los moti+os "ue se tu+ieron en cuenta 'ara dictar la resoluci,n
recurrida)
Para nuestro estudio es im'ortante el tema de la moti+aci,n de las resoluciones
$udiciales) La moti+aci,n com'rende*
6>) Los Resultandos! "ue deben rese7ar* a5 Las 'retensiones de las 'artes3 b5 Hec%os en
"ue las funden! alegados o'ortunamente3 c5 Resultancia de la 'rueba 'racticada3 y d5
.uarda de las 'rescri'ciones legales)
E+identemente "ue en los Resultandos se contiene 'arte de la moti+aci,n de las
sentencias! 'or lo "ue no deben ser s,lo una narraci,n descri'ti+a de las fases del
'roceso! sino narraci,n cr&tica) De a%& la im'ortancia de su redacci,n! "ue debe %acerla
'ersonalmente el Jue-! 'oni#ndose m(s de manifiesto el %ec%o de "ue formen 'arte de
la moti+aci,n en a"uellos casos en "ue la ley e1ige e1'resa declaraci,n de los %ec%os
"ue se estimen 'robados! formulada 'recisamente en ellos! de los cuales %a de ser
corolario necesario el fallo de la sentencia)))
C) Los Considerandos "ue deben contener la a'reciaci,n $ur&dica de los Resultandos)
Como 'ara los Resultandos di$imos "ue no deber&an ser s,lo narraci,n e1'ositi+a! sino
en muc%os casos cr&tica de los %ec%os! as& en los Considerandos la moti+aci,n $ur&dica
no debe ser s,lo enunciati+a de 'rece'tos legales! sino tambi#n cr&tica! "ue encierra los
'roblemas referentes a la inter'retaci,n))6 4<en#nde-3 >?GD* >G? y >A>5)
Por nuestra 'arte sostenemos "ue la a'licaci,n creadora del ;derec%o 'ara el caso
concreto! si "uiere im'artir $usticia! debe ser dictada de acuerdo con las 're+isiones del
total ordenamiento $ur&dico y al mismo tiem'o fundadaT en #l! tomando en cuenta la
+aloraci,n es'ec&fica de las circunstancias del caso debatido) Es 'or ello estimulante
encontrar en nuestra $uris'rudencia 'eruana! algunos casos de sentencias "ue de$an de
lado la subsunci,n de los %ec%os en la norma de una manera autom(tica 4es'ecialmente
en a"uellos 'rocesos cuya caracter&stica es la de ser formales en cuanto a los recaudas
de 'rocedibilidad de la demanda5) In e$em'lo +alioso lo tenemos en la Resoluci,n de
fec%a >@ de mayo de >??L de la Primera Sala Ci+il de la Corte Su'erior de6 Lima
4E1'ediente AC>/?L5! "ue moti+a lo siguiente*
6Pue! las acciones de 0+iso de Des'edida 'or casa nica incoadas dentro del r#gimen
establecido 'or el Decreto Ley C>?D@! tanto 'or su naturale-a como 'or su finalidad!
tienen un car(cter eminentemente social3 ra-,n 'or la cual no basta "ue el demandante
cum'la con las condiciones formales o e1tr&nsecas de 'rocedibilidad de la demanda3
sino adem(s! resulta im'erioso "ue el actor cum'la con la condici,n intr&nseca "ue en el
caso es'ec&fico de autos est( constituida 'or la necesidad im'eriosa de %abitar 'ara s& el
inmueble en cuesti,n! 'retensi,n "ue se encuentra en contradicci,n con el informe "ue
a'arece del Certificado de <o+imiento <igratorio))) del "ue se des'rende "ue))) durante
el a7o 'r,1imo 'asado solamente cerca de tres meses %a estado en el Per! y en lo "ue
+a del 'resente a7o %a salido de nuestro 'a&s con direcci,n a los Estados Inidos de
2orteam#rica desde el CL de Enero de >??L! %asta el >B de 0bril del 'resente a7o 4fec%a
de e1'edici,n del acotado certificado53 'or estos fundamentos* REVOC0RO2 la
sentencia))) la "ue DECL0R0RO2 :2EI2D0D0)))6 40rc%i+o 'ersonal5)
3. OBJETIVO ESENCIAL DE LA JURISDICCION
E2R:CO 0LLOR:O afirma*
6))) el ob$eti+o de la $urisdicci,n debe consistir en la formaci,n de la $uris'rudencia)))6
40llorio! >?AD* t) >3 >>5)
El mismo autor contina*
6El cometido del $ue- est( a"u& circunscrito a la declaraci,n de certe-a de la e1istencia
de las normas establecidas 'or el Estado! a la +erificaci,n de su +alide- formal
4obser+ancia de las reglas del 'rocedimiento de formaci,n de la ley5 y de la +alide-
sustancial 4ausencia de contraste con otras normas del ordenamiento $ur&dico!
're+alentes en eficacia53 agotada esta declaraci,n no le "ueda al magistrado sino a'licar
la norma al caso concreto)))
))) El actual sistema! "ue circunscribe la acti+idad $udicial a un 'uro reconocimiento del
derec%o consagrado en las normas de origen estatal! constituye la definiti+a ad"uisici,n
de una tradici,n! comn a todos los 'a&ses de ci+ili-aci,n euro'ea continental3 la
e1igencia 'ol&tica de la se'araci,n entre los ,rganos 'roductores del derec%o y a"u#llos
a los "ue com'ete su a'licaci,n))) est( en consonancia con una 'eculiar organi-aci,n del
a'arato estatal! originada 'or una corriente de 'ensamiento $us'ublicista cuyos
'rinci'ios son toda+&a +(lidos)))6 4:b&d* CF?/CGC5)
S:LV0 V0LLEJO citando a SCHO2EELD sostiene "ue la relaci,n entre el derec%o
codificado y el $uris'rudencial es una relaci,n dial#ctica o circular) S,lo la ley
transformada en sentencia es derec%o real) Sin a'licaci,n $udicial es mera abstracci,n)
En #sta! "ue es una funci,n de concreci,n! el $ue- en su sentencia crea un derec%o
distinto al de la norma abstracta* el derec%o $uris'rudencial! de a"u& "ue este ltimo
tambi#n sea fuente del derec%o 4Ver Sil+a! >?@A* FG@5)
0 continuaci,n el mismo autor define la $uris'rudencia*
6))) la $uris'rudencia es! esencialmente un acto de creaci,n3 de creaci,n del Derec%o! en
la misma medida en "ue la ley no contiene todo el Derec%o! ni es el Derec%o sino "ue
constituye! tan solo uno de los com'onentes del Derec%o) Por ello! "uienes tenemos la
misi,n de inter'retar y de a'licar la ley reali-amos una funci,n +erdaderamente
creadora) En este acto de creaci,n est( el nue+o derec%o y si la $uris'rudencia
desem'e7a a cabalidad su misi,n %ist,rica de establecer 'rinci'ios! decisiones o normas
concretas "ue establecen el ;"uid iuris; de una cuesti,n litigiosa! %abr&a tambilDn! y
siem're! una nue+a $uris'rudencia en la "ue se %ayan tenido en cuenta las nue+as
as'iraciones de la sociedad o comunidad y sus nue+os +alores #tico/'ol&ticos! as& como
tambi#n los %ec%os desencadenantes de la litis y de la e1'losi,n normati+a)))6 4Sil+a!
>?@A* FGC5)
K concluye*
6Los %ec%os! los +alores y las normas inter'retados en su es'acio/tiem'o 'or el $ue- son
las esencias ,nticas de la Juris'rudencia y del Derec%o Ci+il y Procesal6 4:b&d* F@G5!
Pero adem(s*
6La +erdad del Jue- no es fruto de una mera o'eraci,n l,gica! sino de una in+estigaci,n
're+ia "ue abarca toda la estructura ontol,gica del derec%o! su tri'le naturale-a f(ctica!
l,gica y a1iol,gica) K es as& 'or"ue el Jue- 'ara a'licar el derec%o tiene antes "ue
inter'retarlo)))6 4T%orne! >?@?* >D5)
EER202DO DE TR0HE.2:ES %ace el siguiente comentario*
6Ina conce'ci,n bastante difundida de lo ;$ur&dico; identifica el estudio del derec%o con
el an(lisis de los te1tos legales +igentes* es Derec%o lo "ue la ley ordena) Por
consiguiente! los estudios de derec%o deben limitarse al estudio de las leyes) Cual"uier
otra consideraci,n resulta ;meta/$ur&dica; es decir ;meta/legal;)
Sin embargo! este enunciado te,rico 'ro'io del 'ositi+ismo $ur&dico en sus diferentes
+ariedades! encuentra numerosas dificultades en su a'licaci,n 'r(ctica) Cuando
abandonamos el ;limbo; de las aulas y de los Tratados y descendemos al Derec%o
efecti+amente +i+ido! resulta "ue las relaciones $ur&dicas no son tan 'uras como se
%abr&a cre&do y la infecci,n de lo ;meta/$ur&dico; muestra sus s&ntomas aun en las (reas
m(s ;t#cnicas; del Derec%o) La 'ure-a s,lo se conser+a en base a una abstracci,n3 en la
medida "ue se anali-a la norma aislada! fuera del conte1to de realidad en la "ue la
norma se a'lica) La 'resencia de elementos no legalmente definidos 'arece im'regnar
toda la realidad $ur&dica6 4De Tra-egnies! >?@@* B5)
JI02 <O2ROK comenta al res'ecto*
6)))Toda+&a a la fec%a en 'a&ses como el nuestro se +i+e el mito de la ley) Este consiste
en concebir la norma como el acabado final del Derec%o) Con esta 'ers'ecti+a! lo "ue
un 'rofesor de Derec%o debe %acer es ense7ar la ley! el estudiante a'renderla y el $ue-
a'licarla) Puien rom'a este c&rculo! ser( calificado como e1tra+agante o sub+ersi+o)
Si el aforismo en estudio 4refiri#ndose al iura no+it curia5 a'arece a%ora como un
descubrimiento de la ciencia $ur&dica! es s,lo 'or"ue est( normado e1'resamente6
4<onroy! >?@B* CCF/CCG5)
Refiri#ndose es'ec&ficamente a la ense7an-a del 'roceso ci+il <O2ROK dice*
6La ense7an-a del 'roceso ci+il en el Per %a discurrido en una transmisi,n de
informaci,n e1eg#tica! es decir! s,lo se %a ense7ado la norma 'rocesal y 20D0 <0S
PIE ELL0))) En la fec%a suena a anatema afirmar la funci,n $udicial creadora)))
Toda+&a %ay en el Per fetic%istas de la Ley)))6 4:b&d* CC?/CDL5)
THOR2E BO0S 'lantea lo siguiente*
6))) 'ensamos "ue la norma luego de creada se inde'endi-a de los deseos! as'iraciones y
+oliciones de "uienes inter+inieron en su creaci,n! "ue la ley tiene autonom&a total con
res'ecto a la +oluntad de su autor o de la llamada +oluntad del legislador) Ka esto lo
%ab&a +isto en cierto modo la Escuela Hist,rica)))6 4T%orne! >?@?* CC5)
2os 'arece saludable esta autocr&tica y 'or nuestra 'arte constatamos este
reduccionismo del estudio del Derec%o! del Proceso Ci+il identificado con el an(lisis de
los te1tos legales +igentes3 y muc%o m(s lamentable la 'rescindencia del estudio de la
$uris'rudencia)
0LH0<OR0 V0LDEH ya a+i-oraba este 'roblema*
6))) La labor $udicial %a sido entendida como sim'le sometimiento a la ley) Por tal causa
es escaso y limitado al alcance de la $uris'rudencia como fuente del derec%o 'rocesal6
40l-amora! >?BA* >@@5)
Como se %a 'odido a'reciar en esta 'arte de nuestro estudio! desarrollamos uno de los
as'ectos de la $urisdicci,n conforme al es"uema 'ro'uesto 'or JOR.E CL0R:_
OL<EDO "ue dice*
6Corres'onde tener en cuenta "ue la $urisdicci,n es una manifestaci,n de la soberan&a
radicada en el 'ueblo y e$ercida 'or medio de sus re'resentantes! "ue son los $ueces)))
corres'onde "ue se estudie la $urisdicci,n en su doble as'ecto))) en cuanto 'oder del
Estado! y en cuanto acti+idad de los tribunales $udiciales "ue se manifiesta y
desen+uel+e en y mediante el 'roceso $udicial como condici,n indis'ensable 'ara "ue
'or #ste se obtenga el resultado 're+isto 'or el ordenamiento $ur&dico del Estado6
4Clari(! >?@C* >@@/>@?5)
Desde este enfo"ue! estamos en actitud de 'recisar el conce'to de lo "ue debe
entenderse 'or $urisdicci,n) <O2TERO 0ROC0 y otros autores de su l&nea de
'ensamiento acotar( "ue es*
6))) la funci,n creadora de derec%o 'ara el caso concreto! mediante $uicio 'or ,rganos
im'arciales3 donde derec%o ser( a"uello "ue a'rueben los $ueces con la autoridad "ue
socialmente le es reconocida como 'oder6 4Citado 'or Puiroga! >?@A* CAF5)
4. SISTEMA DE LA SANA CR8TICA
:m'orta anali-ar lo "ue dentro del Derec%o 'robatorio conocemos como la +aloraci,n
de la 'rueba! ya "ue en ella +eremos m(s n&tidamente! el tramo cognociti+o sumamente
com'le$o "ue im'lica la indi+iduali-aci,n de la norma a'licable mediante la sentencia)
C0R2ELITT: dice*
6))) la demanda de la 'arte 'lantea al $ue- no s,lo el 'roblema de la e1istencia de los
%ec%os sino tambi#n el de su +aloraci,n3 y 'or tanto! no se limita a narrar los %ec%os
sino "ue e1'resa su $uicio en tomo al +alor segn el derec%o)))6 4Carnelutti! >?B>* t) >3
>GA5)
Cuando e+ala la 'rueba! el Jue- acta mentalmente buscando el conocimiento de los
%ec%os /y 'or ende su con+encimiento/ 'ara lo cual utili-a medios +(lidamente
desarrollados) E1isten +arios sistemas de +aloraci,n de la 'rueba! los cuales 'asamos a
desarrollar*
a5 Sistema de tarifa legal* La +aloraci,n de los medios de 'rueba se encuentra
're+iamente regulada 'or la ley y el $ue- debe a'licar este ti'o de +aloraci,n ci7#ndose
rigurosamente a #l 'rescindiendo de su criterio 'ersonal o sub$eti+o) 0"u& se subordina
este ltimo al 'rimero) 2o %ay con+icci,n es'ont(nea del $ue- sino dirigida 'or la ley)
b5 Sistema de 'ersuaci,n racional o sana cr&tica* 0"u& e1iste libertad en el $ue- 'ara
formarse un con+encimiento determinado acerca de los %ec%os! siem're "ue 'rime la
ra-,n y la deducci,n l,gica) Es un 'roceso racional en el "ue el $ue- debe utili-ar a
fondo su ca'acidad de an(lisis l,gico 'ara llegar a un $uicio o conclusi,n 'roducto de
las 'ruebas actuadas en el 'roceso*
6)))el $ue- 'uede formar libremente su con+encimiento! ins'ir(ndose en los 'rinci'ios
cient&ficos "ue informan la cr&tica de la 'rueba y atendiendo a las circunstancias
relie+antes 4sic5 del 'leito y a la conducta 'rocesal obser+ada 'or las 'artes6) 4Sil+a
Hurtado! >?@@* >@A5)
c5 Sistema de libre a'reciaci,n de la 'rueba* El $ue- ad"uiere el con+encimiento de la
+erdad con la 'rueba "ue se encuentra en! fuera y contra autos) El $ue- tiene libertad de
declarar 'robados los %ec%os3 sin embargo! a 'esar de la libertad de a'reciaci,n! no es
un mero arbitrio 'or"ue #sta se %alla determinada 'or ciertas normas l,gicas y em'&ricas
"ue deben ser e1'uestas en los fundamentos de la sentencia)
El C,digo de Procedimientos Ci+iles de >?>C sigui, el sistema de la sana cr&tica 'ara el
medio 'robatorio de la declaraci,n testimonial y 'eritos 4art) F?L y GLF
res'ecti+amente5! y en la 'r(ctica cuando los medios 'robatorios eran +alorados 'or el
$ue- en forma con$unta 4e$)! confesi,n ficta! documento en contradicci,n con la
confesi,n 'restada! etc)5) El $ue- forma libremente! su con+encimiento con elementos
culturales "ue %acen de la 'rueba una ciencia y no un sim'le acto %umano) 0l res'ecto
dice SE2T:S <ELE2DO*
6Se identifica 'or algunos con la l,gica! 'or otros con el buen sentido! e1trayendo las
reglas de la l,gica! bas(ndose en la ciencia! en la e1'eriencia y en la obser+aci,n3 otras
+eces es la l,gica cr&tica a'licada al 'roceso))* 4Sent&s! >?B?* CAA5)
Con+erge a la +aloraci,n de la 'rueba segn el C,digo citado! el sistema de la tarifa
legal o 'rueba tasada 'ara la confesi,n! ins'ecci,n $udicial! instrumentos 'blicos y
documento 'ri+ado reconocido 4art) DB@! D?A! FL> y FDL res'ecti+amente5! y el sistema
de la libre a'reciaci,n 'ara el documento 'ri+ado no reconocido 4art) FDD5)
Hemos dic%o "ue en el sistema de 'ersuaci,n racional o sana cr&tica! debe atenderse a
las circunstancias rele+antes del 'leito y a la conducta 'rocesal obser+ada 'or las 'artes)
Sobre este ltimo 'unto 'oco se %a tratado 'ese a tener suma im'ortancia en la
+aloraci,n de la 'rueba! ')e)! las res'uestas al 'liego interrogatorio de declaraci,n de
'arte "ue se contradicen y es m#rito de $u-gamiento en la sentencia) En esta 'arte es
im'ortante a'reciar el com'ortamiento 'rocesal de las 'artes desde un criterio
'sicol,gico atendiendo a las ambigYedades! contradicciones! metalengua$e! etc)! es 'or
dem(s decir "ue el an(lisis se %ace mediante reglas formales o em'&ricas "ue tornen el
argumento s,lido o inconsistente) Esto 'uede conducir a calificar una conducta 'rocesal
de omisi+a! menda-! oclusi+a o %esiti+a! ya "ue niegue la 'retensi,n sin e1'oner
argumentos o no conteste o colabore u oculte algo! mienta reiteradamente! obstaculice o
genere contradicciones! res'ecti+amente)
El nue+o C,digo Procesal Ci+il incor'ora este moderno mecanismo 'rocesal en materia
'robatoria en el arto C@C dis'oniendo*
6El Jue- 'uede e1traer conclusiones en contra de los intereses de las 'artes atendiendo a
la conducta "ue #stas asumen en/el 'roceso! 'articularmente cuando se manifiesta
notoriamente en la falta de coo'eraci,n 'ara lograr la finalidad de los medios
'robatorios! o con otras actitudes de obstrucci,n) Las conclusiones del Jue- estar(n
debidamente fundamentadas)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
CAPITULO III CAPITULO III
EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
1. CONCEPTO
La congruencia es un 'rinci'io normati+o "ue se dirige a delimitar las facultades
resolutorias del ,rgano $urisdiccional 'or lo "ue*
6)))debe e1istir identidad entre lo resuelto y lo contro+ertido! o'ortunamente 'or los
litigantes! y en relaci,n con los 'oderes atribuidos en cada caso al ,rgano $urisdiccional
'or el ordenamiento $ur&dico6 40ragoneses! >?GB* @B5)
Para .I0SP la congruencia es*
6)))una relaci,n entre dos t#rminos! uno de los cuales es la sentencia misma! y! m(s
concretamente! su fallo o 'arte dis'ositi+a! y otro el ob$eto 'rocesal en sentido
riguroso))) teniendo en cuenta todos los elementos indi+iduali-adores de tal ob$eto* los
su$etos "ue en #l figuran! la materia sobre "ue recae y el t&tulo "ue $ur&dicamente lo
'erfila6 4.uas'! >?A>*GDD5)
Si se %a estudiado cuidadosamente la obra de .I0SP! se 'uede tener claros los
conce'tos de 'retensi,n! demanda y acci,n obteniendo una delimitaci,n satisfactoria
del 'resente estudio) Por ello .I0SP dice "ue la congruencia es una relaci,n entre la
sentencia y la 'retensi,n 'rocesal! m(s la o'osici,n a la misma en cuanto delimita el
ob$eto del 'roceso no 'or la demanda)
Segn <O2ROK C0L VEH*
6))) la demanda es la en+oltura e1terna de la 'retensi,n 'rocesal "ue a su +e-! es su
esencia6 4<onroy! >?@@* 2O >>3 @@5)
Para finali-ar diremos "ue el 'rinci'io de congruencia o consonancia es el "ue*
6)))delimita el contenido y alcance de las resoluciones $udiciales "ue deben 'roferirse a
instancia de 'arte y de acuerdo con el sentido y alcance de tal instancia! 'ara el efecto
de "ue e1ista identidad $ur&dica entre lo resuelto y las 'retensiones 4en sentido general5
y e1ce'ciones de los litigantes! o'ortunamente aducidas! a menos "ue la ley otorgue
facultades es'eciales 'ara se'ararse de ellas6 4De+is! >?AA* GDA5)
2. -UNDAMENTO
El 'rinci'io de congruencia es un deri+ado del 'rinci'io dis'ositi+o "ue obliga al
$u-gador a ser congruente al sentenciar! sin resol+er 'roblemas "ue no %ayan sido
'lanteados y 'robados 'or las 'artes 4Ver Becerra! >?BG* >>L5) Sin embargo*
6)))Desde el momento en "ue se discute el material de %ec%o de la contro+ersia no tiene
'or "u# "uedar subordinado a la e1clusi+a acti+idad de las 'artes! se com'rueba "ue el
'rinci'io de congruencia no de'ende del de a'ortaci,n 'uesto "ue el Jue- no 'uede
fallar m(s all( del cam'o de lo contro+ertido! 'ero si 'uede colaborar con las 'artes a
formar el material de %ec%o sobre el "ue %a de decidir) En un sistema en el "ue ri$a con
todo rigor el e1agerado 'rinci'io de a'ortaci,n de 'arte #ste se confunde! aun"ue no se
identifica! con el 'rinci'io de congruencia! 'uesto "ue toda infracci,n de a"u#l incide
en #ste! 'ero en un sistema en el "ue se admitan e1ce'ciones al 'rinci'io de a'ortaci,n!
'uede subsistir! con id#ntico sentido "ue actualmente tiene! el 'rinci'io de congruencia
40ragoneses! >?GB* >D?>FL5)
DEV:S ECH02D:0 obser+a "ue*
6Puede 'ensarse tambi#n "ue se trata de una deri+aci,n del 'rinci'io de contradicci,n!
'ero como #ste se refiere a "ue el demandado tenga el derec%o y la o'ortunidad real de
defenderse! no nos 'arece "ue la incongruencia lo descono-ca! 'or"ue se trata de "ue a
'esar de esa defensa efecti+a! el Jue- 'ueda im'oner una condena mayor o distinta! o
absuel+a sin 'oder %acerla! o de$e de resol+er6 4De+is! >?AA* GDB5)
0s&! 'ensamos "ue el 'rinci'io de contradicci,n es insatisfactorio 'ara resol+er los
'roblemas de la congruencia) En conclusi,n! 0R0.O2ESES considera "ue se trata de
una deri+aci,n del 'rinci'io de atendibilidad im'arcial 'or el cual el $ue- tiene "ue
resol+er dentro de los l&mites en "ue las 'artes establecen su contro+ersia! e1ce'to en
a"uellos casos en "ue el ordenamiento $ur&dico le 'ermite rebasar la acti+idad de las
'artes 4+igilancia de oficio de los e1tremos5 4Ver 0ragoneses! >?GB* >FF5)
3. CLASES DE CONGRUENCIA E INCONGRUENCIA
En lo "ue res'ecta a las clases de congruencia 'uede distinguirse entre congruencia
interna y e1terna! esta ltima e1ige "ue la sentencia %aga ecuaci,n con los t#rminos de
la litis! en cuanto a la interna se 'uede decir "ue es a"u#lla "ue consiste en asegurar "ue
la sentencia no contenga resoluciones ni afirmaciones "ue se contradigan) 4Ver Ricer!
>?BL! C>5)
En cuanto a la incongruencia 'odemos decir "ue tiene tres as'ectos* cuando se otorga
m(s de lo 'edido*
6))) E1iste modificaci,n cuantitati+a 'or ultra petita no s,lo cuando la sentencia concede
m(s de lo 'retendido 'or el actor sino tambi#n cuando la sentencia concede m(s de lo
resistido 'or el demandado6) 40ragoneses! >?GB* >>F/>>G5)
El 'rimer caso %a sido ya am'liamente tratado y conocido! en cambio en el caso de la
sentencia de este ti'o debemos obser+ar algo m(s! "ue cuando se otorga algo distinto a
lo 'edido y cuando se de$a de resol+er sobre algo 'edido o e1ce'cionado 4ultra 'etita!
e1tra 'etita y citra 'etita res'ecti+amente5)
0s&! toda 'retensi,n tiene "ue ser e1aminada en los l&mites en "ue %a sido combatida!
situaci,n 'uesta en tela de $uicio 'or .I0SP "ue la se7ala de incom'leta 'or cuanto la
ine1istencia de contro+ersia de cuestiones o de 'untos litigiosos no rele+a a la sentencia
de los l&mites de la congruencia 4Ver 0ragoneses! >?GB* CF5)
En cuanto a la incongruencia 'or e1tra 'etita a decir de DEV:S ECH02D:0*
6E1iste))) cuando el sentenciador sustituye una de las 'retensiones del demandante 'or
otra y cuando! adem(s de otorgar las 'rimeras! concede algo adicional6 4De+is! >?AA*
GFD5)
<O2ROK .0LVEH o'ina*
6)))ocurre cuando la decisi,n contiene una 'retensi,n no demandada o est( referida a
una 'ersona a$ena al 'roceso6 4<onroy! >?@B* CCC5)
Es interesante referimos a continuaci,n! a la a'licaci,n de este 'unto en el 'roceso
laboral "ue tiene caracter&sticas es'eciales debido a su naturale-a social* las
indemni-aciones es'eciales 'or des'ido! el 'ago de las remuneraciones de+engadas!
derec%os "ue no obstante no %ubiesen sido materia de la demanda o de la e1'resa
'etici,n del demandante! des'u#s del 'rocedimiento de calificaci,n de des'ido! el $ue-
est( obligado a ordenarlos en fa+or del demandante! cuando se %ubiera am'arado su
'retensi,n 'rinci'al 4Ver 0ce+edo! >?@?* FF5)
La incongruencia citra 'etita se da cuando en la sentencia se omite el 'ronunciamiento
de alguna de las 'retensiones)
Terminamos este tema con la obser+aci,n de "ue 'ara la a'licaci,n del 'rinci'io iura
no+it curia debe tenerse en consideraci,n el ob$eto de la 'retensi,n 4a"uello "ue se 'ide
al $ue-5 "ue $am(s 'uede modificarse) Es en la calificaci,n $ur&dica de la 'retensi,n! "ue
el $ue- 'uede 'rescindir de los elementos formales del 'roceso "ue se encuentran en
contradicci,n con los datos significati+os del 'roceso) Siendo co%erente con nuestra
afirmaci,n categ,rica! cuando el demandante demanda di+orcio 'or atentado contra la
+ida del c,nyuge e in$uria gra+e! 'ero el $ue- estima "ue al redactar la demanda la
accionante e1'one %ec%os configurati+os de otra causal* se+icia o +iolencia f&sica! 'ues
es clara al se7alar "ue +iene so'ortando maltratos con crueldad en su 'ersona3 y
%abiendo congruencia entre el 'etitorio! los fundamentos de %ec%o in+ocados y la
'rueba actuada en el 'roceso! 'rocede declarar fundado el di+orcio 'or la causal de
se+icia o +iolencia f&sica y no 'or las causales de atentado contra la +ida del c,nyuge e
in$uria gra+e) 2o %ay nulidad en la recurrida 'or causal de e1tra 'etita 'or cuanto*
6))) lo "ue el $ue- debe a'reciar son los %ec%os 'robados 'or las 'artes y la relaci,n
sustancial a'licando la norma $ur&dica 'ertinente! 'rescindiendo de la err,nea
calificaci,n efectuada en la demanda6 4Sil+a! >?@G* F@G5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA
CAPITULO I CAPITULO I
ANALISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL ANALISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
1. ORIGEN DEL PRINCIPIO
Resulta ine1acto ubicar el origen del 'rinci'io materia de la in+estigaci,n! en los siglos
W::: y W:V! debiendo 'or tanto a'ortarse elementos de m(s antigua data) Hist,ricamente
lo encontramos im'l&cito en la mayor&a de sistemas $ur&dicos! y s,lo en el 'resente siglo
%a encontrado su formulaci,n legislati+a)
El maestro SE2T:S <ELE2DO en su obra 6El Jue- y el Derec%o 4:ura 2o+it Curia56 al
desarrollar el 'osible origen del aforismo! nos cita a .:0CO<O PR:<O 0I.E2T:!
'ara "uien la ocasi,n de la a'arici,n del aforismo*
6U %a de encontrarse en la frase! casi 'odr&a decirse e1abru'to! de un $ue- "ue! fatigado
'or las dis"uisiciones $ur&dicas del abogado! lo interrum'ir&a e1clamando* ;Venite ad
factum) Curia no+it ius;) Esta o'ini,n coincide con la tan autori-ada de PL02:OL! "ue
se refiere igualmente a la famosa ad+ertencia "ue! en otro tiem'o! interrum'i, m(s de
un informe oral* ;0bogado! 'asad a los %ec%os3 la Corte sabe el derec%o; 6 4Sent&s! >?GB*
>F5)
0simismo! SE2T:S <ELE2DO e1'resa la im'osibilidad de determinar el momento y
la forma en "ue el brocardo surgi, 4Ver Sent&s! >?GB* >F5! a'ortando no obstante ello
elementos 'ara formar un criterio a'ro1imati+o) Otra cosa muy distinta es el origen del
'rinci'io) El aforismo es una e1'resi,n bre+e y contundente de la doctrina "ue tiende a
concretar los $ustos t#rminos de una +erdad! sentencia! a1ioma o m(1ima instructi+a)
Los aforismos 'resentan im'ortancia desde el tiem'o de los romanos! 'or cuanto
contienen la doctrina fundamental de su Derec%o)
El aforismo constituye la e1'resi,n de un 'rinci'io $ur&dico de e+oluci,n! lenta y
e1tensa) El "ue los $ueces cono-can de Derec%o o 2orma Jur&dica es un su'uesto
4abstracci,n5 "ue todo sistema $ur&dico debe contener 'or una cuesti,n de sim'le
sentido comn 4necesidad5 de l,gica com'letitud y corres'ondencia de las instituciones
de un sistema) Es ob+io "ue este 'rinci'io linda con la inter'retaci,n $udicial) Sin
embargo! la funci,n creadora del Derec%o 4el el sistema codificado5 abre al Jue-
'osibilidades nue+as m(s acordes a los %ec%os! los mismos "ue no es'eran las
modificaciones o creaciones legislati+as sino "ue e+olucionan a otro ritmo) Esto ltimo
se com'rueba en el momento l&mite cuando la 'resi,n de la realidad es m(1ima ante un
sistema $ur&dico! "ue aun"ue +igente! ya no es til! 'or su desfasamiento con esa misma
realidad)
Para nuestra e1'osici,n %emos cre&do con+eniente 'eriodi-ar el origen del 'rinci'io
como sigue*
/ El derec%o romano)
/ El derec%o 'eruano)
/ 0ntecedentes legislati+os es'a7oles)
El derec%o romano
En el Derec%o Romano la cosa 'areciese no muy clara) Esta incertidumbre 'uede
atribuirse a "ue en #l encontramos sistemas $ur&dicos di+ersos! "ue se dieron en las
distintas eta'as de la %istoria)
La mayor 'arte de las obras de Derec%o Romano! tratan de instituciones ci+ilistas*
'ersonas! teor&a general de las cosas! derec%os reales) etc) Debemos 'artir de considerar
la cone1i,n &ntima e inse'arable entre la norma de Derec%o/material y el remedio
'rocesal creado 'ara %acerla efecti+a! y en lo "ue res'ecta al Proceso romano como
medio 'ara com'render y com'enetrarse me$or del es'&ritu del Proceso moderno)
Tratadistas como RE2E EO:.2ET! HI<BERTO CIE2C0! JOSE :.20C:O
<OR0LES K V:CE2TE 0R02.:O RI:H in+estigan acerca del 'roceso ci+il romano)
El 'roblema con el "ue debemos confrontamos en relaci,n con el tema materia de la
'resente in+estigaci,n! es el de ubicar su origen en algn 'er&odo del Derec%o Romano)
Solucionado esto! anali-aremos el contenido "ue 'resenta en las obras de los
$urisconsultos romanos)
En nuestra in+estigaci,n %emos de$ado establecido "ue el 'roceso recibe un an(lisis
cient&fico s,lo a 'artir de la mitad del siglo 'asado con la obra de OSC0R VO2
BXLO= Si bien los $urisconsultos romanos*
6)))no fueron ca'aces de concebir al 'roceso como 'arte integrante de una ciencia
normati+a y dogm(tica! s& lograron ca'tar y elaborar la idea del 'roceso como un medio
'ara la reali-aci,n del derec%o6 4Brise7o! >?@B* >) >3 >L>5)
Partiremos de la siguiente 'remisa*
Desde nuestra ,'tica consideramos "ue el 'rinci'io iura no+it curia tiene fuertes
cimientos en el 'roceso ci+il romano! es'ec&ficamente en la actuaci,n del Pretor durante
el sistema formulario y el e1traordinario)
Pasaremos a tratar el 'unto "ue conecta al derec%o romano con el 'rinci'io iura no+it
curia) Este tema es el de las fuentes del derec%o romano) En #stas %aremos una
distinci,n de im'ortancia ca'ital a nuestro estudio! la "ue distingue entre derec%o ci+il y
derec%o %onorario) 0l res'ecto RE2E EO:.2ET dice*
6)))Esta distinci,n es ca'ital3 da al Derec%o romano su fisonom&a 'ro'ia))) en Roma!
durante la mayor 'arte de su %istoria! el Derec%o se desdobla en cierto modo* 'or una
'arte! %ab&a reglas de Derec%o ci+il3 'or otra! las reglas del Derec%o %onorario
'retoriano)
)))E: Derec%o %onorario es el "ue diman, de los edictos de los magistrados y!
'rinci'almente! del 'retor) Es un Derec%o m(s %umano! m(s e"uitati+o! menos
formalista! m(s en relaci,n con las ideas nue+as y con las necesidades de la 'r(ctica)
En caso de conflicto entre el Derec%o ci+il y el Derec%o 'retoriano! era el Derec%o
'retoriano el "ue 're+alec&a) De modo "ue tambi#n 'uede decirse "ue el Derec%o ci+il
era el Derec%o de la teor&a! a la "ue se rend&a constante %omena$e! aun cuando se le
%ubiere abandonado))) mientras "ue el Derec%o 'retoriano era el Derec%o de la 'r(ctica*
4Eoignet! >?F@* >C5)
En Roma la autoridad $udicial 'erteneci, 'rimero a los reyes! luego a los c,nsules! y 'or
ltimo al 'retor "ue era un magistrado)
Los edictos eran dis'osiciones del 'retor! y su con$unto formaron el derec%o 'retoriano
cuyo tri'le ob$eto era a'licar! com'letar y CORRE.:R el derec%o ci+il) 0s& lo confirma
<OR0LES*
6)))mediante la 'r(ctica se 'erfeccion, el derec%o 'retorio! en +ista de las necesidades y
en au1ilio del derec%o ci+il! su'li#ndolo! corrigi#ndole o %aciendo m(s sua+e su
rigide-)))6 4<orales! >?@?* >DF/>DG5)
Es a"u& donde se relaciona el derec%o romano como antecedente del Princi'io lura
2o+it Curia! ya "ue siendo una de las finalidades del Derec%o 'retorio el corregir el
derec%o 4en otras 'alabras el 'retor 'od&a corregir este derec%o5! el derec%o romano
su'on&a "ue los magistrados 4enti#ndase 'retor5 conoc&an el derec%o de su regi,n y a la
+e- e1tendi#ndonos en la es'eculaci,n! 'odr&amos decir "ue tambi#n conoc&a la
costumbre y la tradici,n lo "ue 'ermit&a modificar y corregir ese derec%o)
En Roma se dan %asta tres sistemas 'rocesales "ue se 'ueden referir claramente! K son*
>) El Sistema de las acciones de la ley 4Legis actiones5)/ :m'era durante toda la
<onar"u&a! in+adiendo la Re'blica y llega %asta el :m'erio en el a7o >GL a)C)
C) El Sistema Eormulario)/ :m'era en la eta'a cl(sica durante el :m'erio! 'or la ley
Ebucia 4ALG a AC@ de Roma5 y estu+o en +igor %asta el reinado de Diocleciano)
D) El Sistema E1traordinario)/ Su a'arici,n se reali-, lenta y 'rogresi+amente) La
e+oluci,n 'arece com'leta ba$o el reinado de Diocleciano 4C@F a DLD d) C)5
Es necesario conocer "ue*
6)))Tanto en el sistema de acciones de la ley como en el formulario! el 'rocedimiento se
di+ide en dos instancias de un mismo grado* una! ante el magistrado! llamada in iure! y
otra! ante el Jue-! (rbitro o $urado! denominada in iudicio6 4Cuenca! >)?GB* >D5)
En la 'rimera! las 'artes 'lantean las cuestiones de derec%o y en la segunda el $ue-
in+estiga las cuestiones de %ec%o y dicta sentencia) 4Ver Cuenca! >?GB* CF5)
El sistema legis actiones se caracteri-a 'or su formalismo! as&*
6)))E: demandante y el demandado deb&an reali-ar ciertos actos ante el magistrado3 %acer
gestos! 'ronunciar 'alabras conforme a un rito riguroso determinado 'or la ley) Bastaba
"ue se em'leara una 'alabra 'or otra 'ara "ue se 'erdiera el $uicio6 4Eoignet) >?F@* >@5)
6))) la ra-,n 'rinci'al de la su'resi,n de las acciones de la ley fue la e1agerada sutile-a
de los antiguos $uristas! demasiada minucia formalista! e1cesi+a ritualidad y un
sacrificio del fondo 'or la forma))* 4Citado 'or BR:SEVO! >?@B* >) >3 >G>5)
.0KO cuenta "ue se 'erdi, un $uicio 'or"ue un litigante em'leo la 'alabra +i7a! en +e-
de la 'alabra (rbol) 4Ver Eoignet! >?F@* CFG5)
En el r#gimen de las acciones de la ley! la decisi,n ser( 'ronunciad sobre sus
condiciones y el $ue- se a'egar( a una in+estigaci,n bastante si 'ie! limitada a la
+erificaci,n de los %ec%os) Para .0KO! considerado la fuente m(s im'ortante en esta
indagaci,n) El sistema formulario se caracteri-a 'or la e1istencia de una f,rmula)
EO:.2ET nos dice al res'ecto*
6Era la f,rmula un escrito "ue redactaba el 'retor segn las e1'licaciones de las 'artes!
en el cual designaba al $ue-! le e1'on&a el ob$eto del litigio y le daba 'oder 'ara
condenar o 'ara absol+er al demandado! segn encontrara fundadas o no las
'retensiones del demandante6 4Eoignet! >?F@* >@5)
0l destacamos su im'ortancia %ist,rica refiere*
6El ad+enimiento de este 'rocedimiento marca una im'ortante fec%a en la %istoria del
Derec%o romano! 'or"ue fue! a 'artir de este momento! cuando el 'retor 'udo e$ercer
una influencia saludable en el Derec%o romano! %aci#ndolo 'rogresar y corrigi#ndolo en
cuanto a las ideas de e"uidad y de %umanidad6 4:b&d* CGL5)
2os e1'lica CIE2C0 "ue una de las causas "ue moti+aron el establecimiento del
sistema formulario consisti, en "ue*
6))) mientras/en el sistema anterior el magistrado se limitaba a dirigir el debate! a ser
mero es'ectador3 en el formulario! en cambio! el Pretor inter+en&a m(s acti+amente 'ara
'resentar +arios modelos de f,rmulas a las 'artes! dirigir la escogencia del Jue-!
declarar el derec%o y fi$ar los l&mites de la contro+ersia)))6 4Cuenca! >?GB* GC5)
Para HI<BERTO BR:SEVO*
6))) se %i-o necesario indi+iduali-ar la f,rmula segn el litigio en concreto! deri+ando su
nombre del ob$eto! o de la fuente del negocio! o! finalmente! segn el fin 'erseguido6
4Brise7o! >?@B* t) >3 >GA5)
El sistema e1traordinario se caracteri-a 'or no %aber f,rmulas! 'or no %aber elecci,n de
$ue- 'or las 'artes! ya no e1ist&an dos instancias! %ab&a identidad de $ue- desde "ue se
iniciaba el 'roceso %asta dictar la sentencia)
CIE2C0 bos"ue$a esto*
6)))el Jue- generalmente e$erce la funci,n de (rbitro antes "ue la de $ue- 'ro'iamente
dic%o) Ello ser( as&! al menos %asta el siglo :::! 'ues en adelante! el magistrado y el $ue-
se +an a identificar en una misma 'ersona))) el 'roceso tiene segn la e+oluci,n del
Derec%o Romano! un sentido 'ri+atista 'rimero y un sentido 'ublicista des'u#s) Segn
el 'ri+atista! el 'roceso es un contrato "ue las 'artes 'ueden celebrar libremente y es
inaudito el enorme desarrollo "ue esta conce'ci,n tu+o entre los $urisconsultos
franceses y es'a7oles))) Tiene su base en las dos fases "ue el 'roceso romano ado'ta en
el sistema de las acciones de la ley y en el formulario)))6 4Cuenca! >?GB* >>/>C5)
0grega "ue con res'ecto al 'rocedimiento e1traordinario*
6)))el 'roceso tiene un car(cter eminentemente 'blico y de #l emana la conce'ci,n
'ublicista segn la cual la acci,n no es sino la 'rotecci,n o tutela $ur&dica "ue el Estado
dis'ensa a los 'articulares))* 4:b&d* >C5)
El sistema e1traordinario fue el m(s antiguo de todos 'or %aber estado en +igencia
durante los anteriores! en forma e1ce'cional! a'licado a ciertos litigios)
6)))D:OCLEC:02O la con+ierte en regla general! 'ues es en esta e+oluci,n donde est(n
las fuentes de las grandes instituciones 'rocesales modernas! como la citaci,n! la
contestaci,n de la demanda! el derec%o 'robatorio! la sentencia como acto del 'oder
'blico! etc)))* 4:b&d* >CC5)
D:OCLECLF)2O 4C@F a DLD d) C)5 K <0W:<:02O con "uien el 'rimero com'arti,
el gobierno efecti+o del :m'erio! conser+ando 'ara s& el Oriente y entregando a a"u#l el
Occidente! nos ofrecen el (ureo te1to cl(sico*
6no %a de dudarse! "ue si algo no se %ubiere dic%o 'or los litigantes o 'or los "ue les
asisten en sus negocios! lo su'le el $ue-! y 'ronuncia sentencia segn se'a "ue con+iene
a las leyes y al derec%o 'blico6 4Citado 'or Sil+a! >??L* t) >3 D>A5)
<ediante la llamada 6Ley de Citas6 de ? de no+iembre de FCA! se estableci, "ue los
cinco $uristas .0KO! P0P:2:02O! P0ILO! ILP:02O y <ODEST:2O*
6)))eran los nicos cuyas obras 'od&an citar las 'artes directamente ante los Tribunales!
'ara a'oyar sus res'ecti+as 'retensiones))) Entre los $uristas consagrados 're+alec&a! en
caso de desacuerdo sobre la materia o cuesti,n sub &ndice! la o'ini,n de la mayor&a3 si
%abr&a em'ate entre las o'iniones 'or ellos emitidas! a"u#lla ace'tada 'or P0P:2:02O)
En el caso de "ue ninguno de estos criterios resoluti+os fuese a'licable! entonces el $ue-
"uedaba en libertad 'ara sentenciar como creyese o'ortuno6 40rangio/Rui-) >?AD* FDA/
FDB5)
Re'resent, una reducci,n de la $uris'rudencia cl(sica a un reducido nmero de $uristas!
'as,! de la Ini+ersidad a los tribunales y fue confirmada oficialmente 'or una
constituci,n dada 'or el colega occidental de Teodosio! Valentiniano :::)
Como es sabido corres'ondi, a JIST:2:02O! Em'erador de Oriente durante los a7os
GCB al GAG d)C) el %aber recogido en las leges y los iura la e1'resi,n com'leta del
Derec%o +igente 4Ver 0rangio/Rui-! >?AD* FGD5) Esta com'ilaci,n recibi, el nombre de
Digesto o Pandectae! libro 'ara la $uris'rudencia de todos los siglos)
6Justiniano acudi, a los %ombres de mayor com'etencia 'ara una com'ilaci,n bastante
m(s dif&cil y transcendental! mediante la constituci,n Deo auctore de >G de diciembre
del a7o GDL)))
0 'esar de la cantidad de material consultado y la am'litud de la obra! #sta fue
concluida con una ra'ide- desconcertante) E1actamente tres a7os des'u#s de %aber
recibido la orden im'erial! el d&a >A de diciembre de GDD una constituci,n
bilingYe)))dirigida al Senado y ad ommes 'o'ulos 'ublicaba el Digesto y ordenaba
comen-ase a regir el d&a DL del mismo mes))* 40rangio/Rui-! >?AD* FGG/FGA5)
Entre las obras de los $urisconsultos romanos %emos 'odido seleccionar los siguientes
te1tos! "ue 'ueden considerarse la doctrina romana de fle1ibili-aci,n del derec%o
formal! uno de los fundamentos del 'rinci'io lura 2o+it Curia*
P0P:2:02O3 6Es derec%o 'retorio el "ue 'or utilidad 'blica introdu$eran los 'retores
con el 'ro',sito de corroborar! su'lir o corregir el derec%o ci+il) El cual se denomina
tambi#n ;%onorario;! %abi#ndose llamado as& 'or el ;%onor; 4o magistratura5 de los
'retores6 4Definiciones! libro ::5)
ILP:02O3 6Es $usticia la +oluntad constante y 'er'etua de dar a cada uno su derec%o)
Estos son los 'rece'tos del derec%o* +i+ir %onestamente! no da7ar al 'r,$imo! dar a cada
uno lo suyo)))6 4Reglas! libro :5)
6)))no e1istieron c,digos arm,nicamente establecidos) Se reg&an 'or la memoria de
casos 'recedentes) Es lo "ue se denomina derec%o consuetudinario)))
CELSO3 6Pues el derec%o debe ada'tarse a a"uellas cosas "ue suceden frecuente K
f(cilmente! y no a las "ue muy raramente acontecen6 4Digesto! libro) WV::5)
ILP:02O3 6La costumbre constante suele obser+arse como derec%o y como ley en lo
no 're+isto 'or el derec%o escrito6 4Del oficio de Proc,nsul! libro :5 40) D;ors y otros!
>?A@* t) >3 FA! GA y GB5)
E% #$r$9:o +$r;a"o
Es e+idente "ue la norma 'rocesal e1isti, en el Per ba$o el :m'erio de los :ncas
4a'ro1imadamente >>LL d) C)5! si bien como anota el %istoriador sanmar"uino
=0LDE<0R ESP:2OH0*
)))Cual"uier 'roceso era oral! en el "ue la autoridad escuc%aba a las 'artes y a los
testigos! 'rocurando %acerlo en el lugar mismo de los incidentes y accidentes)
)))Las costumbres normaban a tra+#s de sentencias o frases transmitidas generaci,n tras
generaci,n! con el ob$eti+o de regular la +ida %umana)))6 4Es'ino-a! >?@B* F>L5)
Sin embargo es im'ortante obser+ar lo "ue nos dice el 'rofesor ESP:2OH0*
6Los incas 'r(cticamente))) no crearon instituciones nue+as! no agregaron en realidad
nada a lo "ue ya +en&a funcionando y conoc&an las sociedades andinas desde centenares
y milenios antes de la a'arici,n de la etnia :nca del +alle del Cusco)))6 4:bid! >?@B* >C5)
El Derec%o :ndiano de la Colonia! el r#gimen es'a7ol! se sir+i, de las leyes del Derec%o
:ncaico como fuente) 0s& la Reco'ilaci,n de Leyes de los Reynos de las :ndias 4>A@L5
e1'one en su Ley :V del Libro :: T&tulo :*
Ley :V) Pue se guarden las leyes "ue en los :ndios ten&an antiguamente/ 'or su
gobierno! y las "ue se %icieren de nue+o)
6Ordenamos y mandamos! "ue las leyes y buenas costumbres! "ue antiguamente ten&an
los :ndios 'ara su buen gobierno y 'olic&a! y sus usos y costumbres obser+adas y
guardadas des'u#s "ue son cristianos! y "ue no se encuentran con nuestra Sagrada
Religi,n! ni con las leyes de este libro! y las "ue %an %ec%o y ordenado de nue+o se
guarden y e$ecuten)))6 4Paredes! >A@>* t) >3 folio >CA +uelta5)
El %istoriador R0E0EL 0LT0<:R0 en su obra 6Estudios sobre las Euentes de
Conocimiento de la Historia del Derec%o :ndiano6 nos brinda un dato "ue con+iene
tener en cuenta*
6))) la costumbre fue un %ec%o anterior a la ley "ue nos la da a conocer! ya 'ara
a'robarla! ya 'ara abolirla))) la 'rioridad de la costumbre))) es! concretamente! la de un
%ec%o $ur&dico 'roducido antes de la e1istencia de una ley sobre el mismo asunto o
relaci,n de derec%o a "ue a"uella corres'onde)))6 40ltamira! >?F?* CA5)
En el Per Re'ublicano a 'artir del C@ de $ulio de >@C>! se mantu+o +igente la
legislaci,n es'a7ola! en cuanto no fuera incom'atible con la :nde'endencia! mientras se
dictaran los nue+os C,digos) El 'roceso ci+il tu+o nue+a forma en >@DA en "ue rigi, el
C,digo de Procederes e1'edido 'or el .eneral 0ndr#s Santa Cru-! y "ue en su art) DA?
dis'uso*
6Las sentencias contendr(n decisiones e1'resas! 'ositi+as y 'recisas! y recaer(n sobre
las cosas litigadas 'or las 'artes! y en la manera en "ue %an sido demandadas! sabida
"ue sea la +erdad 'or las 'ruebas del mismo 'roceso6)
Como +emos del te1to resaltado constituye una norma contraria a la a'licaci,n del
'rinci'io lura no+it curia! 'or cuanto el $ue- s,lo 'uede a'licar el derec%o "ue le
suministran las 'artes)
6))) %a ser+ido al C,digo Ci+il de >@GC! en un estado inci'iente de nuestra #'oca
re'ublicana) Tambi#n %a ser+ido 'ara %acer cum'lir las normas del C,digo Ci+il de
>?DA! y entonces %a afian-ado una ideolog&a liberal "ue asumimos tard&amente))) 'ara el
C,digo Ci+il de >?@F!))6 4<onroy! >?@B* >?D5)
En >@GC se 'romulga la 'rimera ley 'rocesal! el C,digo de En$uiciamientos en materia
Ci+il! durante el gobierno del Presidente Jos# Rufino Ec%eni"ue)
<(s adelante en >?>> reem'la-, la anterior ley 'rocesal el C,digo de 'rocedimientos
Ci+iles! +igente a 'artir del a7o siguiente) Obser+a el 'rofesor <O2ROK .0LVEH "ue
#ste*
Sobre el 'roceso regulado en el C,digo de Procedimientos Ci+iles de >?>C actu, la
influencia de la Ley de En$uiciamiento Ci+il de Es'a7a de >@@>) 2o %ubo ninguna
no+edad) 0 o'ini,n de CI:LLER<O E:.0LLO el 'rimer intento de aut#ntica reforma
del 'roceso ci+il en el Per 'odemos encontrarlo en las normas del C,digo citado sobre
el 'roceso sumario! con la figura del 6com'arendo6! "ue debido al car(cter 'arcial de
esta reforma con+irti, el com'arendo en una 'arodia de oralidad 4Ver Diario Oficial 6El
Peruano6 del >L)LC)?D! 6El nue+o C,digo Procesal Ci+il! un milagro largamente
anunciado6! ') @/>G5) Sin embargo debi, corres'onder a la $uris'rudencia 'eruana
desarrollar las instituciones "ue satisfagan las necesidades de una efica- administraci,n
de $usticia! re"uiriendo idoneidad en el conocimiento del Jue-! celeridad en los tr(mites
de manera "ue el fallo sea $usto y o'ortuno! y %onestidad desterrando los males y
corru'telas)
La doctrina $uris'rudencial establecida 'or la Corte Su'rema se encuentra recogida 'or
los 0nales Judiciales de la Corte Su'rema de la Re'blica establecido en >?LA 'or el
Presidente doctor don Jos# Pardo! cuyo tomo : corres'onden a los 07os Judiciales
>@B>/>@BC) Para el doctor S:LV0 V0LLEJO re'resenta una fase o 'er&odo decisi+o en
la %istoria del Poder Judicial en el Per*
6))) En el cual se cristali-a y se %ace 'blica 'ara la informaci,n y conocimiento cr&tico
de todos los $ueces y abogados del Per la doctrina $uris'rudencial de la Corte Su'rema
"ue %asta entonces s,lo era fragmentariamente conocida a tra+#s del e1'ediente
aislado)))6 4Sil+a! >??C3 2O B*>D5)
En lo "ue res'ecta al contenido de la instituci,n materia de la 'resente in+estigaci,n!
falt, la inter'retaci,n doctrinaria del art&culo >LBA del C,digo de Procedimientos
Ci+iles en cuanto a la e1'resi,n 6el $ue-))) 'ronunciar( su decisi,n! declarando el
derec%o contro+ertido6) Por el contrario la $uris'rudencia es'a7ola de la Ley de >@@>
desarroll, su art) DBC numeral D! en el cual se est( t(citamente atribuyendo al $ue- la
facultad de buscar y ubicar los fundamentos $ur&dicos "ue estime adecuados 'ara su
decisi,n! consagrando la 'lena autonom&a en la a'licaci,n del derec%o 'or 'arte del
$u-gador al dictar la sentencia3 4Sentencia de CA/>L/>?GG3 Citada 'or 0ragoneses! >?GB*
C>A5)
A")$9$#$")$< %$=*<%a)*>o< $<+a?o%$<
En cuanto a los antecedentes legislati+os es'a7oles antiguos! en orden cronol,gico
'odemos citar*
>) Las Siete Partidas del Rey Don 0lfonso El Sabio! cuyos traba$os se iniciaron en >CGA
y se finali-aron en >CAG! siendo calificada de obra magna y monumental! segn el te1to
del licenciado .RE.OR:O LOPEH)
E1'lica BR:SEVO S:ERR0 "ue la idea m(s generali-ada es "ue se comen-, a traba$ar
en ellas el CD de $unio de >CGA y se termin, el C@ de agosto de >CAG) 4Ver Brise7o!
>?@B* t) >3 C>>5) La Tercera Partida es la fundamental 'ara el derec%o 'rocesal)
Hemos cre&do con+eniente 'ara nuestra in+estigaci,n recoger en el estudio directo de la
fuente de la Tercera Partida! fragmentos "ue desarrollan la formulaci,n $udicial del
derec%o! encontrando estrec%a relaci,n a la elaboraci,n del 'rinci'io lura no+it curia)
Puo "uiere decir $ue- y de cuantas maneras son los $u-gadores 4Tercera Partida! T&tulo
:V! Ley >5)
6Los $u-gadores "ue %acen sus oficios como deben %an de tener como nombre y con
derec%o el de $ueces! lo "ue "uiere decir %ombres buenos "ue son 'uestos 'ara mandar y
%acer derec%o)))6)
Este fragmento de una manera im'l&cita se da al $ue- la facultad de CRE0R
DERECHO! dado en "ue en el momento %ist,rico %ab&a una dis'ersi,n de normas
$ur&dicas)
Puienes no 'ueden ser $ueces 'or cuestiones 'ro'ias 4Tercera Partida! T&tulo :V! Ley
:V5)
6Se7alados est(n sin embargo los %ombres "ue no deben ser 'uestos de $ueces3 segn el
establecimiento de los antiguos el %ombre "ue fuese desentendido o de mal seso 4"ue
e"ui+ale a no tener conocimiento de derec%o5 no lo 'ueden ser! 'or"ue no %abr&a
entendimiento 'ara o&r ni 'ara librar los 'leitos derec%amente)))6 4"ue e"ui+ale a decir
resol+er la causa con arreglo a derec%o5)
Como los $u-gadores deben cuidar "ue las 'artes no entiendan lo "ue tienen en cora-,n
de %acer o de $u-gar %asta "ue den la sentencia 4Tercera Partida! T&tulo :V! Ley W:::5)
6)))%an de mostrarse 'or %ombres sabedores y entendidos 4de derec%o5! y firmes y de
buenos cora-ones! y acrecentar(n la %onra de su oficio y aun la gente "ue %an de
mantener les %onrar( m(s y les tendr(n miedo3 y si fuese de otra manera le suceder(
todo lo contrario; 40lfonso El Sabio! Ver L,'e-! >@FD* t) ::3 F>C! F>F! FCF! el comentario
en 'ar#ntesis es nuestro5)
C) 2ue+a Reco'ilaci,n de las Leyes de Es'a7a! cuya redacci,n final data de >GAB! en su
Ley >L T&t) >B! lib) F se estableci,*
6Pue los $ueces al sentenciar miren la +erdad "ue resultare del 'roceso! aun"ue %aya
falta en el orden del derec%o! en cual"uier 'leitos ci+iles o criminales)
)))"ue los $ueces "ue conocieren de los 'leitos! y los %ubieren de librar! los determinen y
$u-guen! segn la +erdad "ue %allaren 'robada en tales 'leitos! y las sentencias "ue en
ellos dieren! 'or las ra-ones dic%as! no de$en de ser +alederas)))6 4D&a- de la Carrera y
Barrio y 0ngulo! >AFL/F>* t) >3 folio DFL +uelta5)
D) 2o+&sima Reco'ilaci,n de las Leyes de Es'a7a! mandada formar 'or el se7or Don
Carlos :V en >@LG! y "ue reforma la Reco'ilaci,n 'ublicada 'or el se7or Don Eeli'e >>!
en el a7o de >GAB! en su Ley6 T&t) >A! lib) :: se estableci,*
6Se 'uede dar sentencia en los 'leitos ci+iles y criminales! 'robada y sabida la +erdad!
aun"ue falte alguna de las solemnidades del orden de los $uicios)
)))"ue los Jueces "ue conocieren de los 'leitos! y los %ubieren de librar! los determinen y
$u-guen segn la +erdad "ue %allaren 'robada en tales 'leitos3 y las sentencias! "ue en
ellos dieren! 'or las ra-ones dic%as no de$en de ser +alederas)))6 4Viana! >@C?* t) V3 folio
C>D +uelta5)
Entre nosotros .I:LLER<O LOH<022 V:LLE20! in+estigador de la +ida y obra
del $urista del +irreinato JI02 DE HEV:0 BOL0VOS sostiene "ue su obra 6Curia
Eil&'ica6*
6)))constituye el nico tratado del Derec%o Procesal "ue se redact, durante la
dominaci,n es'a7ola! "ue debi, tener en su #'oca enorme +alor atendiendo a "ue dentro
de la organi-aci,n de la ense7an-a uni+ersitaria del Virreinato! esta materia no ten&a
c(tedra es'ecial6 4Citado 'or Sil+a! >??L* t) >3 DCC5)
Comentando el 'oder del $ue- de a'licar el Derec%o! JI02 DE HEV:0 BOL0VOS nos
dice*
60un"ue el 0ctor intente la demanda 'or una causa y acci,n! y 'ruebe otra diferente3
se/'uede dar sentencia! y +ale el Juicio! atento una ley de la Reco'ilaci,n 4L) C t) >A! >)
>> 2o+) Rec)5! "ue manda "ue los 'leitos se determinen conforme a la +erdad "ue de
ellos resultare! 'or"ue la di+ersidad de la Causa no la muda)))6 4He+ia! >@AF* t) : y >>3
??5)
En d#cadas 're+ias a la declaraci,n de :nde'endencia! la 2o+&sima Reco'ilaci,n fue el
ordenamiento $ur&dico "ue regul, en el Per) :ncluso! debe 'recisarse "ue al margen de
la ef&mera +igencia de la Confederaci,n Per/Boli+iana en la "ue estu+o en rigor el
C,digo de Procederes de Santa Cru-! %asta >@GC rigi, la 2o+&sima Reco'ilaci,n)
F) Reco'ilaci,n de Leyes de los Reynos de las :ndias 4>A@L5! "ue contiene las leyes!
'ro+isiones! c#dulas y ordenan-as! dictadas 'ara regir 0m#rica! y entre las cuales %ay
di+ersas "ue contienen dis'osiciones sobre los 'leitos y sentencias)
6Los 'rece'tos de la Partida >>> no 'od&an ser+ir 'or s& solos a la necesidad de $usticia
en tierras de un mundo en formaci,n6 4Brise7o! >?@B* t) >3 CBL5)
6Ley V T&t) W Lib) V) Pue las sentencias y transacciones se e$ecuten conforme a
derec%o)
Ordenamos! "ue las sentencias dadas 'or Jueces! (rbitros! $uris! o lue-es! amigos!
arbitradores! y com'onedores! y las transacciones se e$ecuten conforme a derec%o y
leyes de los Reynos de Castilla6 4Paredes! >A@>* t) >>3 folio >A? +uelta5)
En conclusi,n! el 'oder del $ue- de a'licar el Derec%o tiene 'ues muy antigua data! y
como lo se7ala S:LV0 V0LLEJO!
6se encuentra im'l&cita en la mayor&a de Sistemas Jur&dicos! y en muc%os! como a%ora
en el nuestro! %a encontrado su formulaci,n legislati+a6 4Sil+a! >??L* t) >3 DCD5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
2. AN@LISIS GRAMATICAL DEL A-ORISMO
2os detendremos a%ora a indicar la traducci,n de cada una de las tres 'alabras "ue
integran el brocardo) Traducidas las tres 'alabras! diremos* 6el $ue- conoce los
derec%os6)
E1'lica SE2T:S <ELE2DO "ue*
6)))el su$eto de la oraci,n es curia! el +erbo es no+it! y la otra 'alabra iura es el
com'lemento directo) Este com'lemento es lo m(s im'ortante de la oraci,n)))6 4Sent&s!
>?GB* CL5)
a5 Curia)/ Esta +o- constituye el su$eto de la oraci,n "ue es*
6))) la forma de nominati+o singular! femenino! 'rimera declinaci,n! de curia! curiae)))
'rimera ace'ci,n de la 'alabra curia ;tribunal donde se tratan los negocios contenciosos;)
Pero eso es %oy! y el brocardo! el a1ioma $ur&dico! no es de %oy! es de %ace siglos! y
%abla con el lengua$e y con el sentido de entonces) Entendiendo! 'or lo menos! cuando
dice curia! algo as& como con$unto de todas las 'ersonas "ue com'onen la familia y
comiti+a del rey)))6 4:b&d* CL/C>5)
b5 2o+it)/ Es*
6))):a tercera 'ersona del singular del 'ret#rito 'erfecto de nosco! noscis! noscere! no+it!
notum! "ue significa conocer6 4:b&d* CF5)
Los +erbos incoati+os son a"uellos "ue se refieren a una acci,n 'rogresi+a! ascendente!
tendiente a un final "ue no 'uede lograrse de un solo gol'e! sbitamente)
La significaci,n del +erbo! e1'resa SE2T:S <ELE2DO*
6)))en su 'rimer radical! es ir +iendo claro! ir com'rendiendo! ir %aci#ndose claro) En su
segundo radical es conocer! saber3 en el sentido de no %aber m(s "ue a+eriguar! en el
sentido de tenerlo ya bien sabido* la curia sabe los derec%os3 los conoce3 esto es! los
tiene conocidos3 no en el sentido de "ue los est( conociendo) 4:bid* CG/CA5)
e5 lura)/ Como lo di$#ramos! segn ense7a SE2T:S <ELE2DO! es mas ante la 'alabra
m(s im'ortante "ue forma el brocardo) Constituye el 'lural de la 'alabra latina ius! "ue
significa derec%o! significando iura derec%os)
6)))0 tra+#s del an(lisis lle+ado a cabo de cada uno de los t#rminos de la oraci,n! 'arece
e+idente "ue iura! ;los derec%os;! no se refiere a otra cosa "ue a las normas $ur&dicas
a'licables)))
En conclusi,n* significado e1acto del aforismo! es el conocimiento del derec%o
ob$eti+o! de la norma $ur&dica! 'or 'arte del $ue-) La e1tensi,n del aforismo y a'licaci,n
normal del mismo alcan-a a los derec%os sub$eti+os %ec%os +aler 'or los litigantes)
4:b&d* DD y DB5)
En lo referente a las formas de e1'resi,n del aforismo estudiado! la m(s general es la
"ue %emos traducido* lura no+it curia! "ue no es otra cosa "ue 6el $ue- 4la Corte! el
Tribunal! el <agistrado! o en general la autoridad $udicial5 conoce los derec%os6)
<anifiesta SE2T:S <ELE2DO "ue*
6)))Carecen de trascendencia las +ariantes determinadas 'or el orden di+erso de las tres
'alabras "ue lo integran) <e 'areci, en un 'rimer momento))) "ue 'od&a ser grande la
im'ortancia del 'lural $ura! en lugar del singular ius! 'or entender "ue la diferencia entre
:ura 2o+it Curia y :us 2o+it Curia "ui-( determinase re'ercusiones $ur&dicas de
trascendencia! ya "ue cre&a "ue no era lo mismo decir ;el $ue- conoce los derec%os;! "ue
decir ;el $ue- conoce el derec%o;) Debo %oy rectificar a"uella 'rimera o'ini,n y entender
"ue el citarlo en la forma como generalmente se %ace! en 'lural! o bien! 'or el contrario)
en singular! como a'arece en algunos autores! no debe estimarse como una diferencia de
inter'retaci,n6 4:b&d* >D5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
3. ANTECEDENTES DEL PRINCIPIO EN LA LEGISLACION A
JURISPRUDENCIA COMPARADA
:n+alorable %a sido el a'orte de la legislaci,n argentina al desarrollo del instituto en
estudio) En efecto! los $uristas argentinos %an legislado e1'resamente el 'rinci'io iura
no+it curia! mostrando rece'ti+idad a la moderna conce'ci,n del 'roceso! "ue su'era la
conce'ci,n indi+idual/liberal! encasillada en los e1agerados formalismos! tedioso
debate de argumentaciones 'uramente te,ricas al margen de los %ec%os)
Partimos de esta 'remisa! 'ara ad+ertir "ue %ay un ordenamiento 'rocesal del siglo
'asado "ue registra una norma en contra de la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia)
Obser+a el 'rofesor PEKR02O este %ec%o! al citamos el arto DA? del C,digo de
Procederes Santa/Cru- de >@DA! "ue dice*
6Las sentencias contendr(n decisiones e1'resas! 'ositi+as y 'recisas! y recaer(n sobre
las cosas litigadas 'or las 'artes y en la manera en "ue %an sido demandas! sabida "ue
sea la +erdad 'or las 'ruebas del mismo 'roceso6 4Citado 'or Peyrano! >?B@* ?@5)
Es de anotar "ue estu+o +igente en el Per durante la Confederaci,n Per/Boli+iana!
cuya +igencia fue ef&mera! como la de la Confederaci,n! "ue se disol+i, 'ocos a7os m(s
tarde)
6Es tan singular el caso de una norma e1'resa contraria al aforismo en estudio "ue! en
o'ini,n de PEKR02O! se %a %ec%o cl(sico citar la legislaci,n griega 'rimiti+a como
fuente de una norma 'arecida! siendo tal %ec%o una demostraci,n de la escase- de #stas6
4Citado 'or <onroy! >?@B* CCD5)
En 0rgentina es 'reciso citar como 'recedentes legales de la norma e1aminada los
siguientes te1tos legales*
/ C,digo Procesal Ci+il y Comercial de la Pro+incia de La Rio$a de >?GL*
60rt) DG)/ El $ue- a'licar( el derec%o con 'rescindencia o en contra de la o'ini,n
$ur&dica de las 'artes) 0 #l corres'onde calificar la relaci,n sustancial en litis y
determinar la norma "ue estime adecuada6)
/ C,digo de Procedimientos en lo Ci+il y Comercial de la Pro+incia de Tucum(n*
60rt) DG)/ Deber(n a'licar el derec%o con 'rescindencia o en contra de la o'ini,n de las
'artes! dando a la relaci,n sustancial la calificaci,n "ue corres'onda y fi$ar(n la norma
legal "ue debe a'licarse al caso6)
E1iste en el C,digo Ci+il de la Re'blica de 0rgentina de norma de a'licaci,n
es'ec&fica del 'rinci'io iura no+it curia*
60rt) >DCA)/ El contrato no ser( $u-gado como de com'ra y +enta! aun"ue las 'artes as&
lo esti'ulen! si 'ara tal le faltase algn re"uisito esencial6)
Obser+a el maestro JOSE 02TO2:O S:LV0 V0LLEJO "ue*
62o contiene el C,digo argentino 4C,digo Procesal Ci+il y Comercial de la 2aci,n5 de
>?A@ /elaborado 'or tres notables 'rocesalistas! L:2O P0L0C:OS! C0RLOS
0LBERTO 0K0RR0.0R0K K C0RLOS COLO<BO! entre otros miembros de la
Comisi,n/ una norma clara! 'recisa e ine"u&+oca como %ubiera sido de desear! sobre el
'rinci'io iura no+it curia)))6 4Sil+a! >?@G* F@>5)
Sin embargo a lo citado! interesa 'recisar "ue la norma del arto >AD inciso A! de
conformidad con la modificaci,n introducida 'or la Ley CC)FDF 'ublicada en el bolet&n
oficial del CA de mar-o de >?@>! se refiere a la calificaci,n de las 'retensiones
deducidas en el $uicio! segn corres'ondiere 'or ley! "ue deber( contener la sentencia
definiti+a! dis'oniendo*
60rt) >AD)/ Sentencia definiti+a de 'rimera instancia)/ La sentencia definiti+a de 'rimera
instancia/deber( contener*)))
A5 la decisi,n e1'resa! 'ositi+a y 'recisa! de conformidad con las 'retensiones
deducidas en el $uicio! calificadas segn corres'ondiere 'or ley! declarando el derec%o
de los litigantes y condenando o absol+iendo de la demanda y recon+enci,n! en su caso!
en todo o en 'arte6)
Como se a'recia! los ordenamientos citados corres'onden en su totalidad a 0rgentina!
los cuales a e1ce'ci,n del C,digo Ci+il! corres'onden a la segunda mitad del 'resente
siglo)
En cambio! ordenamientos recientes como el de Colombia de >?B>! el de Brasil de
>?BF! el de Vene-uela de >?@A y el de Iruguay de >?@@ concebidos con e1celente
sistemati-aci,n! no contienen e1'resamente el 'rinci'io estudiado)
Es de resaltar el Proyecto de C,digo Procesal Ci+il y Comercial 'ara la Pro+incia de
C,rdo+a de >?B> 40rgentina5*
60rt) DAA)/ lura 2o+it Curia) En la sentencia se a'licar( el derec%o "ue el tribunal
considere corres'onder 'ara la soluci,n de las cuestiones debatidas! 'ero sin alterar ni
sustituir las 'retensiones deducidas ni los %ec%os conforme resultan acreditados en el
'roceso6 4Citado 'or <onroy! >?@B* CCA! el subrayado es nuestro5)
En una reciente 'ublicaci,n! el doctor S:LV0 V0LLEJO anota la e1istencia de lo "ue a
su o'ini,n ofrece la me$or regulaci,n de nuestro 'oder en toda la legislaci,n com'arada
4Ver Sil+a! >??L* DCD5! refiri#ndose al 2ue+o C,digo de Procedimiento Ci+il franc#s de
>?BG! "ue en su arto >C dis'one*
6El $ue- decide la litis conforme a las reglas de derec%o "ue le son a'licables)
Este debe dar o restituir la e1acta calificaci,n a los %ec%os o a los actos contro+ertidos!
sin detenerse en la denominaci,n "ue las 'artes %ayan 'ro'uesto)
El $ue- 'uede rele+ar de oficio las cuestiones de 'uro derec%o! cual"uiera sea el
fundamento $ur&dico in+ocado 'or las 'artes)
Sin embargo! no 'uede el $ue- cambiar la denominaci,n o los fundamentos $ur&dicos
in+ocados 'or las 'artes! en +irtud de un acuerdo e1'reso! en las materias en las cuales
tienen la libre dis'onibilidad! de +incularlo a la calificaci,n y a los 'untos de derec%o
sobre los cuales 'retenden limitar la discusi,n6 4Citado 'or Sil+a! >??L* DCD/DCF5)
Se le %a denominado oficialmente 62ou+eau Code de Procedure Ci+ile6! mediante
decreto 2O BG/>>CD del G de diciembre de >?BG! "ue dis'uso reunir en un nico cuer'o
las di+ersas modificaciones efectuadas al Code de Procedure Ci+ile de >@LA 'or los
decretos 2O B>/BGL del ? de setiembre de >?B>! 2O BC/A@F del CL de $ulio de >?BC! 2O
BC/B@@ del C@ de agosto de >?BC! 2O BD/>>CC del >B de diciembre de >?BD 4RO.ER
PERROT* 6:l nuo+o e futuro Codice di 'rocedura ci+ile francese6! en la Ri+ista di
diritto 'rocessuale! >?BG) '(gs) CC@ a CAF5)
El maestro es'a7ol SE2T:S <ELE2DO "uien %a e1aminado las sentencias de los
tribunales argentinos! en el a'#ndice de su obra 6El Jue- y el Derec%o6! re'roduce la
sentencia 'ublicada en la Re+ista Jur&dica 0rgentina 6La Ley6 4>?GC! t) AB5
corres'ondiente al fallo de la C(mara 2acional de Ba%&a Blanca de CG de $ulio de >?GC!
"ue re+oca la sentencia a'elada! con el siguiente resumen de doctrina*
6> Z) La err,nea calificaci,n $ur&dica %ec%a 'or el actor al denominar como interdicto de
retener al "ue era de recobrar la 'osesi,n! no 'uede 'er$udicarlo una +e- demostrada la
e1istencia de actos 'erturbatorios de la 'osesi,n "ue e$erc&a el demandado)
CZ) El error $ur&dico de la 'arte debe ser rectificado 'or el $ue-! a m#rito del aforismo
;iura no+it curia; 6 4'') AD@AFL5)
Por nuestra 'arte! considerando el rigor acad#mico de la 'resente in+estigaci,n!
em'rendimos durante algunos meses la tarea de seleccionar en nuestro aco'io de
informaci,n la $uris'rudencia argentina actuali-ada! en cuyo re'ertorio $udicial
constatamos en forma reiterada la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia! cuyos
resmenes de doctrina consideramos de suma utilidad)
0s& 'odemos citar*
/ Relaci,n $ur&dica 'rocesal! :ura 2o+it Curia)/ 6El 'rinci'io ;iura no+it curia; no
autori-a a "ue el $ue- altere los t#rminos en "ue "ued, trabada la relaci,n 'rocesal
mediante los escritos de demanda! recon+enci,n y sus res'ecti+as contestaciones)
Es nula la sentencia "ue declara rescindido un contrato de com'ra+enta! lo "ue la actora
solicit, reci#n al contestar la recon+enci,n) :m'lica 'ronunciarse sobre una acci,n fuera
de la litis! en detrimento de la igualdad 'rocesal de las 'artes)
:ntegrada la relaci,n 'rocesal con la res'uesta del demandado! no es admisible ninguna
ulterior modificaci,n de las 'artes! y con arreglo a los t#rminos de a"u#lla se dictar( la
sentencia6 4Buenos 0ires! C de octubre de >?GD! 6Re+ista de Juris'rudencia 0rgentina6!
t) >?GF / :! '') >GD/>G?5)
/ Jueces) Su'lencia del derec%o)/ 6El 'rinci'io ;iura no+it curia; se refiere al derec%o "ue
el $ue- 'uede su'lir! 'ero no a los fundamentos de la ;:egitimatio ad causam; "ue no
'ueden ser alterados ni subsanados 'or el $u-gador6 4Buenos 0ires! >? de abril de >?G>!
6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?G>! 0bril/Junio! t) AC! '') @?C/?L>5)
/ Di+orcio) Causales de di+orcio)/ 6En +irtud del 'rinci'io ;iura no+it curia; 'rocede
caracteri-ar un %ec%o como constituti+o de una causal) 46Re+ista Jur&dica 0rgentina La
Ley6! >?GG! Octubre/Diciembre! >) @L! ') DD?5)
/ Sentencia) Calificaci,n de la acci,n) :ura 2o+it Curia)/ 6En la calificaci,n de la acci,n
y la determinaci,n de la norma la acti+idad del $ue- no est( condicionada 'or la
+oluntad de las 'artes 4;iura no+it5 curia;5! de tal modo "ue 'uede rectificar la
calificaci,n "ue ellas %icieron o a'licar un 'rece'to distinto al in+ocado6 4Buenos 0ires!
D de abril de >?G?! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?G?! 0bril/Junio! >) ?F! '')
DLD/DLA5)
/ Jueces) Su'lencia del derec%o)/ 62uestro 'rocedimiento no es ritual! 'or lo "ue!
indi+idual i-ada con claridad y e1actitud la cosa ob$eto de la acci,n y e1'uestos los
%ec%os conducentes! %a de estarse a la +erdadera 'retensi,n de las 'artes! y el $ue-
a'licar( el derec%o "ue corres'onda)
El error en la designaci,n t#cnica de la acci,n 'romo+ida en la indicaci,n de la
dis'osici,n legal a'licable carece de rele+ancia6 4<ar del Plata! >F de $unio de >?AA!
6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?AA! Octubre/Diciembre! >) >CF! '') ?L/?>5)
/ Sentencia) Determinaci,n del +&nculo $ur&dico "ue +incula a las 'artes)/ 6El 'rinci'io
de "ue el $ue- debe fallar conforme a las acciones deducidas en la demanda! no le
im'ide establecer el +erdadero car(cter de la relaci,n $ur&dica "ue +incula a las 'artes!
cual"uiera sea la denominaci,n "ue #stas le %ayan dado)
La 'romesa no 'uede tener m(s efectos "ue una sociedad irregular! en cuyo caso media
no s,lo una 'romesa de un contrato futuro! sino una sociedad actual! con a'ortes ya
reali-ados6 4Buenos 0ires! CL de abril de >?AB! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6!
>?AB! Julio/Setiembre! t) >CB! ''/ C?L/C?C5)
/ Da7os y Per$uicios) Selecci,n 'or el $ue- del ti'o de res'onsabilidad a'licable) lura
no+it curia)/ 6La selecci,n del ti'o de res'onsabilidad a'licable no de'ende de la
alegaci,n de las normas legales "ue %aga el actor! sino "ue ella resulta de la dis'osici,n
"ue! en funci,n de la m(1ima ;iura no+it curia;! cuadre a'licar a la ;causa 'etendi;
in+ocada 'or a"u#l6 4@uenos 0ires! G de febrero de >?@L! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La
Ley6! >?@L! t) >?@L/@! '') FB?/F@F5)
/ Jueces) Su'lencia del derec%o)/ 6El aforismo ;iura no+it curia; se funda en la
'resunci,n l,gica sobre el conocimiento del derec%o 'or 'arte del $ue-! magistrado a
"uien corres'onde calificar la esencia del 'leito y a'licar la norma $ur&dica "ue
corres'onda)
2o es lo mismo rectificar la denominaci,n de las acciones deducidas en $uicio! "ue
ace'tar 'or el $u-gador la in+ocaci,n de una nue+a ;causa 'etendi; 6 4Buenos 0ires! CG
de no+iembre de >?@L! 6Re+ista 0rgentina La Ley6! >?@>! t) >?@>/B! '') G>>/G>F5)
/ Jueces) Su'lencia del derec%o)/ 6Dentro de una correcta %ermen#utica contractual
incumbe al $u-gador en ltima instancia y de conformidad con el 'rinci'io ;iura no+it
curia; determinar la +erdadera naturale-a del contrato "ue liga a las 'artes!
'rescindiendo en tal sentido de las 'alabras em'leadas 'or ellas y de la calificaci,n "ue
le acuerden! cuando #sta no se com'adece con la +erdadera esencia del 'le1o
con+encional6 4Buenos 0ires! G de febrero de >?@>! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La
Ley6! t) >?@>/@! '') FCA/FC@5)
/ Jueces) Su'lencia del derec%o)/ 6Com'ete al tribunal inter+iniente la calificaci,n
$ur&dica de las articulaciones sometidas a $u-gamiento en +irtud del 'rinci'io segn el
cual es el $ue- "uien 'ro'orciona el derec%o a'licable a todo asunto tra&do a su
conocimiento! con 'rescindencia de la res'ecti+a in+ocaci,n de los litigantes 4;iura no+it
curia;56 4Buenos 0ires! >> de no+iembre de >?@>! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6!
>?@C! t) >?@C/C! '') BL/B>5)
/ Jueces) 0lcance y L&mites de la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia)/ 60 tra+#s de
la a'licaci,n del 'rinci'io ;iura no+it curia; no es admisible desbordar el marco de la
relaci,n 'rocesal en cuanto a las; 'ersonas! ob$eto y causa! de tal modo "ue la sentencia
no condene a 'ersona distinta3 tam'oco recaiga sobre cosa dis'ar! ni in+o"ue una nue+a
;causa 'etendi;! 0s&! la demanda de nulidad 'or el +icio de dolo no 'ermite al $ue-
encuadrar la 'etici,n en lesi,n sub$eti+a! 'or"ue est( en $uego la defensa en $uicio al
im'edirse a la otra 'arte alegar los %ec%os y 'roducir las 'ruebas necesarias 'ara rebatir
el nue+o encuadre $ur&dico! Se trata de no cambiar la acci,n e$ercida 'or otra "ue
'udiere e1istir en cabe-a del titular6 4Buenos 0ires! >F de no+iembre de >?@F! 6Re+ista
Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?@G! >) >?@G0! '') DA/FD5)
/ Sentencia) Princi'io de congruencia)/ 6El 'rinci'io de congruencia! im'one "ue medie
conformidad entre el contenido de las decisiones $udiciales y la 'retensi,n o
'retensiones "ue constituyen el ob$eto del 'roceso)
Si bien el aforismo ;iura no+it curia; indica literalmente "ue como el $ue- conoce el
derec%o no se encuentra +inculado 'or las clasificaciones de los $usticiables! e1iste un
l&mite 'ara ello! 'ues 'or m(s am'lias "ue sean las 'otestades de determinar el derec%o
a'licable! no 'uede +ariar los t#rminos del reclamo ya "ue siem're %a de res'etar el
referido 'ostulado de congruencia6 4Buenos 0ires! CF de diciembre de >?@G! 6Re+ista
Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?@A! >) >?@A/B) '') >F/>G5!
/ Recurso de re+isi,n) Eundamento) Omisi,n en citar e1'resamente el art&culo e inciso
de la norma legal)/ 6Si el recurrente indica con 'recisi,n el moti+o de la im'ugnaci,n!
se7alando un +icio coincidente con alguna de las causales contem'ladas 'or la ley! el
tribunal debe tener en cuenta el recurso de re+isi,n! aun"ue no se %aya citado el inciso
res'ecti+o o se lo %aya %ec%o en forma incorrecta6 4C,rdoba! CG de octubre de >?@G)
6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?@A! >) >?@AD! '') FG>/FAC5)
/ Jueces) 0'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia) Limitaciones
6La determinaci,n de las normas $ur&dicas a'licables! es cuesti,n "ue concierne al
$u-gador! "uien debe atenderse e1clusi+amente a su conocimiento del orden $ur&dico
+igente! con 'rescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal
formuladas 'or las 'artes)
Cada acci,n se identifica 'or el %ec%o "ue la genera y no 'or la acertada o err,nea cita
del 'rece'to legal in+ocada en la demanda! ni 'or la designaci,n con la "ue la %aya
indi+iduali-ado el demandante3 m(1ime! si se atiende a "ue las normas "ue obligan al
$ue- a fallar conforme a las acciones sustentadas! no obsta n 'ara "ue califi"ue la
relaci,n $ur&dica con arreglo al 'rinci'io ;iura no+it curia; 4Buenos 0ires! CA de mayo de
>?@B! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6! >?@@! t) >?@@/0! '') @F/@B5)
Por su 'arte! PEDRO 0R0.O2ESES nos cita el 'ronunciamiento de la $uris'rudencia
es'a7ola sobre la consagraci,n del 'rinci'io iura no+it curia y recogido en el nmero D
del art) DBC de la Ley Procesal Ci+il! donde al estudiar la formulaci,n de las sentencias
se dice "ue se citen las leyes o doctrinas "ue se consideren a'licables al caso) En la
citada norma se est( t(citamente atribuyendo al $ue- el deber de buscar y ubicar los
fundamentos $ur&dicos "ue estime adecuados 'ara su decisi,n) :ns'irado el C,digo de
Procedimientos Ci+iles de >?>C en la Ley de En$uiciamientos Ci+iles Es'a7ola de >@@>!
ad+ierte igual significaci,n en su arto >LBA "ue informa "ue el $ue- al
// redactar las sentencias 6e1'resar( los fundamentos en "ue se a'oya 'ara admitir o
rec%a-ar cada una de las conclusiones))) declarando el derec%o contro+ertido)))6)
/ Sentencia de CA/>L/>?GG)/ 6Se acusa a la sentencia de instancia de incongruente en
cuanto se se7alan como moti+os del recurso la infracci,n de los arts) DG? y GCF de la
Ley Procesal Ci+il! discurriendo al efecto "ue la acci,n resolutoria ob$eto del litigio se
e$ercita al am'aro del nm) GZ de la +igente L0I! y a su 'arte "ue no %a encaminado su
defensa a des+irtuar tal 'rece'to legal! 'ero este $uicio su'one manifiesta yerro en la
funci,n de acti+idad del $u-gador al dictar la sentencia! "ue go-a de 'lena autonom&a en
la a'licaci,n del derec%o! 'udiendo fundarla! tanto en los 'rece'tos in+ocados 'or las
'artes! como en los no consignados! siem're "ue se refieran a las cuestiones debatidas!
nicos elementos los de %ec%o "ue 'ertenecen a la e1clusi+a dis'osici,n de las 'artes!
sobre los "ue el $u-gador %a de en$uiciar! a'licando la Ley o doctrina "ue entienda
adecuada al caso en debate! criterio consagrado 'or reiterad&sima $uris'rudencia de esta
Sala en +irtud del 'rinci'io iura no+it curia y recogido en el nm) DZ del art) DBC de la
Ley Procesal Ci+il! donde al estudiar la formulaci,n de las sentencias se dice "ue se
citen las leyes o doctrinas "ue se consideren a'licables al caso6 4Citada 'or 0ragoneses!
>?GB* C>A3 +#ase tambi#n en Prieto/Castro! >?AF* CCG5)
/ Sentencia de LC/LA/>?GA)/ 6Es l&cito al $u-gador cambiar el 'unto de +ista aun"ue no
se %aya alegado sin incurrir en incongruencia con tal "ue no se alteren los %ec%os
'rocesales6 4Citada 'or 0ragoneses! >?GB* C>A5)
4. LA ACTITUD DEL JUEZ -RENTE AL DEREC7O
Entrando en )el "uid de la cuesti,n en estudio! nos abocaremos a tratar la actitud del
Jue- frente al derec%o) El maestro es'a7ol S02T:0.O SE2:TS <ELE2DO estudia
los brocardos 6Venite ad factum) Curia iura no+it6! 6Da mi%i factum! daba tibi ius6 "ue
sinteti-an*
6)))el deber! 'ero tambi#n la libertad))) Cuando el $ue- a'lica el derec%o "ue corres'onde
al caso contro+ertido! 'or"ue lo conoce! %aya sido alegado o no 'or las 'artes3 cuando el
$ue- in+estiga el %ec%o alegado! 'ero "ui-( no bien 'robado! contribuye a una me$or
$usticia3 y no falta con esa iniciati+a a ninguno de los 'rinci'ios "ue dominan el derec%o
'rocesal)))6 4Sent&s! >?GB* >>5)
0s& concebido! la actitud del $ue- frente al derec%o muestra tres caracter&sticas
fundamentales* >5 su deber de conocerlo y! 'or tanto! de estudiarlo3 C5 su facultad de
inter'retarlo! y D5 su libertad en la a'licaci,n)
S0LV0TORE S0TT0 K .:02 02TO2:O <:CHEL: dedican es'ecial atenci,n al
estudiar los 'oderes del $ue- res'ecto al 'rinci'io :ura 2o+it Curia! "ue se sinteti-an en
dos e1'resiones* El Jue- y el Derec%o)
La +inculaci,n del $ue- res'ecto al derec%o se manifiesta! ense7a S0TT0! en*
6)))"ue el %ec%o normati+o 'uede y debe ser libremente in+ocado 'or el $ue-! se debe
considerar "ue no son e1igencias l,gicas e intr&nsecas al $uicio las "ue $ustifican ese
'rinci'io! sino e1igencias 'r(cticas de orden general) Estas e1igencias se resumen en la
uniformidad del $uicio* es decir! "ue es necesario! como garant&a su'rema de igualdad
entre los ciudadanos! "ue el caso 'articular sea decidido a'licando una norma id#ntica
en todos los otros casos iguales! o sea "ue el $uicio debe ser igual 'ara todos los casos
iguales)))6 4Satta! >?B>* +ol) >3 >BG5)
De esa facultad y deber $ur&dico se deri+a una consecuencia en la e1'eriencia 'rocesal*
las 'artes est(n obligadas solamente a es'ecificar los elementos constituti+os de la
demanda y de la e1ce'ci,n) 2o est(n obligadas a indicar al $ue- la norma "ue debe
a'licar ni demostrar el contenido de las mismas 4Ver <ic%eli! >?BL* +ol) >3 CG?5) Por
eso si las 'artes in+ocan err,neamente una norma u otra el $ue- determinar( cu(l a'licar
dentro de los l&mites del 'etitum y de la causa 'etendi corrigiendo el error de
in+ocaci,n)
Por su 'arte! el maestro E2R:CO TI:LLO L:EB<02 nos e1'lica*
62o constituyen ob$eto de 'rueba las normas $ur&dicas* las mismas son conocidas 'or el
$ue- 4iura no+it curia5! el cual 'odr( y deber( a'licarlas segn su ciencia y conciencia!
sin de'ender en modo alguno de la iniciati+a y del com'ortamiento de las 'artes en
cuanto a este elemento del $uicio) 0 las 'artes les est( 'ermitido! sin embargo!
desen+ol+er y sostener las tesis $ur&dicas fa+orables a sus demandas con el 'ro',sito de
'ersuadir al $ue- de su fundamento)))6 4Liebman) >?@L* C@D5)
Considerando el gran desarrollo de nue+as teor&as $ur&dicas e1'uestas 'or la doctrina!
"ue %acen "ue los $ueces tengan 6asignaturas 'endientes6 en su formaci,n 'rofesional!
tal como ocurre con los Derec%os de las 'ersonas* se %abla del Derec%o a la :dentidad
Personal! del Derec%o a los Proyectos de Vida! los cuales dada su reciente formulaci,n
no son conocidos en su am'litud; 'or los $ueces) De a%& la necesidad! como dice el
maestro argentino JOR.E <OSSET :TIRR0SPE*
6)))%ay "ue con+encerlo! %ay "ue lle+arle al $ue-! todo no 'uede ser iura no+it curia! 'ero
el $ue- ser( en definiti+a "uien a'li"ue el derec%o 'ara el caso concreto; 40'untes del
Congreso :nternacional 6Derec%o de Da7os; reali-ado en Lima los d&as CD y CF de
setiembre de >??C! e1'osici,n de 6Derec%o de Da7os* Balance y Pers'ecti+as5)
De lo e1'resado! 'odemos decir "ue no 'odemos llegar al e1tremo de e1cluir la
im'ortancia del :nter#s de 'ersuadir y con+encer al $ue- de :OS elementos de derec%o)
0s& nos afian-a esta tesis lo e1'resado 'or .:02 02TO2:O <:CHEL:*
6El 'ro+erbio iura no+it curia se in+oca))) un 'oco a'resuradamente 'ara e1'licar "ue
res'ecto de las normas $ur&dicas no e1iste ninguna carga de la afirmaci,n y de la 'rueba!
aun cuando 'r(cticamente se recono-ca a las 'artes el inter#s de aducir al $ue- los
elementos de derec%o sobre los cuales est(n fundadas las res'ecti+as 'retensiones;
4<ic%eli! >?A>* >C>/>CC5)
La 'rofesora <0R:0 .O2H0LES SOLER obser+a al referirse a los fundamentos de
Derec%o! "ue los abogados tratar(n de 'resentar al $ue- el 'anorama m(s fa+orable
'osible a su defendido! 'roduci#ndose as& de forma 'ermanente una 6mani'ulaci,n6 del
Derec%o "ue tiene como fin e$ercer influencia 'ara 'ro+ocar cierta inter'retaci,n 4Ver
.on-(les! >??L* 2O BG3 D?L5)
Es 'ertinente de$ar establecido "ue con res'ecto al 'rece'to "ue se suele encontrar en la
mayor&a de los c,digos 'rocesales! relati+os a la indicaci,n del derec%o de las 'artes! a
o'ini,n de SE2T:S <ELE2DO*
6)))es e1igencia legal "ue 'uede referirse al derec%o sub$eti+o de la 'arte y no al
'rece'to del c,digo en "ue se a'oya6 4Sent&s! >?GB* >@5)
Ina de las 'ersonalidades m(s ilustres de la literatura $ur&dica alemana del 'resente
siglo J0RL L0RE2H! obser+a "ue no debe ol+idarse "ue el $ue- no est( +inculado
nicamente a la ley! sino 6a la ley y al Derec%o6)
6!))Tiene "ue tomar la ley como e1'resi,n de una +oluntad del legislador orientada %acia
'ensamiento $ur&dico en cone1i,n con el con$unto del ordenamiento $ur&dico y
ob+iamente de los 'rinci'ios "ue el ordenamiento lle+a consigo y "ue +an m(s all( de la
ley))) La +inculaci,n del $ue- a la ley s,lo es! 'or tanto! un as'ecto 'arcial de su
+inculaci,n al Derec%o en su con$unto))* 4Laren-! >??L* >B>5)
Esta orientaci,n e1'uesta 'or L0RE2H nos 'ermite de$ar establecido la diferenciaci,n
entre la 0dministraci,n y la Jurisdicci,n) Diremos*
6)))0 la 0dministraci,n le est( +edado un ;desarrollo del Derec%o "ue sobre'ase a la
ley;))) Los $ueces no est(n +inculados a ningn ti'o de instrucciones! sino "ue tienen "ue
$u-gar segn ;Derec%o y Ley;) Controlan! 'or otra 'arte! si el gobierno y las autoridades
de la 0dministraci,n se mantienen en el marco "ue les se7alan la Constituci,n y las
leyes))* 4:b&d* >A@ y >AL5!
Por su 'arte! el 'rofesor es'a7ol R0<O2 <0RT:2 <0TEO en cuanto a esta
diferenciaci,n indica*
6!))Los $ueces no actan de acuerdo con los mandatos e instrucciones de sus su'eriores)
Esta es una diferenciaci,n cla+e3 no %ay $erar"u&a de $ueces! 'ese a "ue e1iste un orden
$udicial))) no e1iste una $erar"u&a en cuanto cada uno a'lica el Derec%o con
im'arcialidad y con absoluta inde'endenciaU6 4<art&n! >?@A* @F5)
6)))La distinci,n de la cuesti,n de %ec%o y la de derec%o atra+iesa todo el Derec%o
'rocesal3 )))Sobre la ;cuesti,n de %ec%o; el $ue- $u-ga en base a las alegaciones de las
'artes y a la 'r(ctica de la 'rueba3 la cuesti,n de Derec%o resuel+e! sin de'ender de las
alegaciones de las 'artes! en base a su 'ro'io conocimiento del Derec%o y de la ley! "ue
#l %a de 'rocurarse 4;iura no+it curia;5 )))6 4Laren-! >?@L* DLDDLF5)
0simismo J0RL L0RE2H nos distingue la 6cuesti,n de %ec%o6 y la de 6derec%o6*
Los maestros es'a7oles PR:ETO C0STRO K <O2TERO 0ROC0 refieren en sus
obras al alcance del 'rinci'io lura 2o+it Curia*
6La 'osibilidad de "ue los Tribunales resuel+an dando a los %ec%os una calificaci,n
distinta de a"uella sobre lo "ue las 'artes %ayan discutido en la instancia o instancias)))
es 'arte del tema muc%o m(s general acerca de los elementos "ue integran el ob$eto del
'roceso y su mane$o* la causa de 'edir 4causa 'etendi5! fundamento o t&tulo! y el
'edimento o 'etitum! discriminando en el 'rimero de esos elementos 4es decir! en la
causa5 el com'onente f(ctico 4%ec%os5 y el $ur&dico 4o sea! norma de derec%o ba$o la "ue
tales %ec%os deben ser subsumidos56 4Prieto/Castro! >?AF* CCA y CDL5)
En materia de %ec%os! 'or el contrario a lo "ue sucede con el derec%o res'ecto de las
'artes! el $ue- "ueda su'editado a lo alegado 'or #stas! debiendo res'etar o acatar los
%ec%os y las 'retensiones 'rocesales! dado "ue su inobser+ancia se sanciona con
nulidad! 'or ad+ertirse incongruencia 'roducida 'or alteraci,n de la 6causa 'etendi6)
En todos los 'rocesos es de a'licaci,n el cl(sico brocardo iura no+it curia! segn el
cual*
6)))el tribunal conoce el derec%o! no estando +inculado 'or las alegaciones $ur&dicas "ue
le %agan las 'artes) 0s& el $ue- 'uede estimar correcta una de las o'iniones $ur&dicas
formuladas 'or las 'artes! 'ero 'uede tambi#n estimar "ue las dos no son a'licables en
el caso en$uiciado y formular su 'ro'ia calificaci,n $ur&dica de los %ec%os)))6 4<ontero!
>?@B* +) >3 D@B5)
Por su 'arte! los 'rocesalistas latinoamericanos HI.O 0LS:20 y JOR.E PEKR02O
nos brindan su o'ini,n acerca del 'rinci'io :ura 2o+it Curia*
60un"ue las 'artes no in+o"uen el derec%o! o lo %agan en forma err,nea! al $ue-
corres'onde calificar la relaci,n sustancial en litis y determinar la norma $ur&dica "ue
rige6 40lsina! Citado 'or Sent&s! >?GB* DA5)
6)))E: acogimiento del 'rinci'io sub e1amine im'lica conferirle al oficio la facultad de
calificar libremente la relaci,n $ur&dica sub lite! sin 'arar mientes en "ue los
contradictores 'udieran %aber efectuado un encuadre di+erso4)))5
)))Verdadero deber 'ara el sentenciante si se re'ara en su car(cter de ,rgano t#cnico
encargado de la tarea de a'licar rectamente el derec%o) Por ello es "ue debe su'lir la
ignorancia normati+a de los contendores! o en su caso! subsanar el yerro cometido 'or
#stos al fundar normati+amente sus 'retensiones y defensas6 4Peyrano! >?B@* ?A/?B5)
<ESS:2EO! D:EH/P:C0HO! PI:.! SPOT0! COV:ELLO! son algunos de muc%os
nombres 'restigiosos de ci+ilistas "ue e1'lican el alcance y contenido del 'rinci'io :ura
2o+it Curia) Con ello de$aremos demostrado el car(cter de norma bifronte! "ue enca$a
adem(s de su &ndole 'rocesal en el sistema del Derec%o Ci+il! y en #l en la e1'osici,n
de la Teor&a .eneral del Derec%o)
El maestro <ESS:2EO al referirse al conocimiento de la norma 'recisa*
6E: contenido de inter'retar y a'licar la norma corres'onde! 'or deber de oficio! al Jue-*
'ero! a la inter'retaci,n! contribuyen tambi#n los $uristas de 'rofesi,n! mediante su
acti+idad cient&fica)
)))Tiene +igencia el 'rinci'io iura no+it curia! "ue significa* no es necesario ofrecer al
$ue- la 'rueba de la e1istencia de la norma $ur&dica)))6 4<essineo! >?GF* t) >3 ?F5)
Por su 'arte LI:S D:EH/P:C0HO obser+a*
6)))c,mo la se'araci,n entre la ;"uaestio facti; y la ;"uaestio iuris; no se 'uede 'roducir
casi nunca de una manera rigurosa y absoluta)))
En la o'eraci,n mental "ue lle+a a la decisi,n o a la soluci,n del concreto conflicto de
intereses 'lanteado! tendr(n "ue e1istir! 'or lo menos! cuatro fases o eta'as diferentes)
En 'rimer lugar! ser( necesario seleccionar la norma sobre la cual la o'eraci,n $udicial
se +a a 'roducir) Esta labor e1ige! ante todo! la bs"ueda y ca'tura de la norma a tra+#s
del con$unto del material normati+o)))
En segundo lugar! el $ue- o el a'licador del derec%o debe fi$ar los %ec%os concretos
sobre los cuales est( o'erando! es decir! debe constatarlos y describirlos)))
En tercer lugar! ser( necesario lle+ar a cabo un contraste entre el caso! tal y como %a
"uedado descrito! y el su'uesto general de la norma $ur&dica! cuya a'licaci,n se
'retende)))
Por ltimo! ser( necesario fi$ar el sentido y el alcance de la consecuencia establecida 'or
la norma)))6 4Die-/Pica-o! >?@C* C>>/C>D5)
El derec%o no es una formulaci,n ideal o abstracta de +alor uni+ersal! sino "ue se forma
sustancialmente 'or un con$unto de e1'eriencias +i+idas o e1istenciales 4decisiones de
casos concretos5 "ue en un momento determinado se manifiestan como generali-aciones
de esas mismas e1'eriencias) Como consecuencia de esto! el derec%o es algo "ue se
debe buscar constantemente en la 'articularidad)
El 'rofesor PI:. BRIT0I sinteti-a*
6El $ue- conoce necesariamente la ley y tiene la misi,n de a'licarla con inde'endencia
de "ue la in+o"uen los litigantes 4iura no+it curia5) Pero la norma consuetudinaria ofrece
de 'articular "ue el Derec%o se manifiesta a tra+#s de los %ec%os! 'or lo "ue 'uede
'reguntarse si en la contienda $udicial %a de ser tratada la costumbre como norma
$ur&dica o como cuesti,n de %ec%o6 4Puig! >?@>* CLA5)
El 'rofesor SPOT0 al abordar el tema 6El 'rinci'io :ura 2o+it Curia y la Relaci,n
Jur&dica Procesal6 obser+a*
6El $ue-))) como ,rgano del Estado debe declarar el derec%o a'licable 'ara cada caso en
concreto3 no est( +inculado! en esta funci,n! a las alegaciones de las 'artes y debe
a'licar el derec%o "ue corres'onde a las acciones y e1ce'ciones deducidas con
'rescindencia de las omisiones de las 'artes y de sus errores $ur&dicos)))6 4S'ota! >?GF* t)
>?GF/>3 >GD5)
La norma de derec%o no debe alegarse ni 'robarse 'or las 'artes! el $ue- debe tener
conocimiento de ella y a'licarla 4Ver Co+iello! >?D@* AC5) En conclusi,n! 'odemos
afirmar "ue es doctrina ace'tada "ue el $ue- 'uede! en la esfera del derec%o! su'lir a las
'artes! en a'licaci,n del 'rinci'io Jura 2o+it Curia! 'ero siem're "ue se mue+a dentro
de los l&mites del 'etitum y de la causa 'etendi)
En el Per! debemos el m#rito de la iniciati+a 'ara consagrar esta doctrina en el
reconocimiento legislati+o! a la 'onencia del maestro sanmar"uino JOSE 02TO2:O
S:LV0 V0LLEJO! "uien con su e1'eriencia como docente y magistrado! 'rofundamente
doctrinario y cr&tico con nuestro ordenamiento 'rocesal! logr, normarlo e1'resamente
en el arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il de >?@F) El 'onente nos dice*
6)))0un cuando desdibu$ada y des'ersonali-ada la norma en su +ersi,n definiti+a!
guarda an! dentro del es'&ritu de la ;ratio legis; "ue la anima! su 'lan +ital originario!
"ue no es otro "ue el de consagrar la doctrina de la creaci,n $uris'rudencial del derec%o!
y 'aralelamente el 'rinci'io de autoridad del $ue-))) 4Sil+a) >?@G* FGA5)
0l comentar las moti+aciones del referido art&culo se7ala*
6El art&culo s#'timo))) es una ;'unta de lan-a; "ue em'ie-a a rom'er en nuestro medio
con la +ie$a y caduca conce'ci,n indi+idualista de origen medie+al "ue concibe al
'roceso como una ;cosa de 'artes; y +e en el $ue- a un mero es'ectador o (rbitro! a un
;con+idado de 'iedra; del matc% entre las 'artes! o un ente 'asi+o de lo "ue sucede en el
'roceso)
El art&culo s#'timo de+iene))) en una lla+e maestra de la inter'retaci,n $ur&dica e in+iste
al Jue- de un rol din(mico en la administraci,n de Justicia acorde con las e1igencias de
los nue+os tiem'os))* 4Sil+a! >??L* t) >3 D>D5)
El 'rinci'io iura no+it curia consiste en calificar $ur&dicamente la 'retensi,n! a'licar el
derec%o "ue corres'onda al 'roceso) Esta funci,n de calificar le sobre+iene al $ue-
como consecuencia de cual"uiera de estas situaciones! 'or"ue las 'artes no lo %icieron o
'or"ue! en o'ini,n del $ue-! lo %icieron err,neamente 4Ver <onroy! >?@B* C>L5)
El $urista sanmar"uino JOR.E EI.E2:O C0ST0VED0 sostiene*
6)))Los $ueces no deben rec%a-ar una 'retensi,n ateni#ndose a la circunstancia de estar
ine1actamente calificada y deben a'licar las leyes aun"ue las 'artes %ubieren incurrido
en error al nominar la +&a 'rocesal corres'ondiente6 4Casta7eda! >?BD* >BD/>BF5)
5. NUESTRO CONCEPTO Y PROPUESTA LEGISLATIVA
2osotros daremos nuestro conce'to del 'rinci'io :ura 2o+it Curia) K 'ara elaborarlo
'artiremos de cuatro 'remisas "ue mar"uen el conte1to del 'rinci'io en estudio*
0) C0R0CTER CO2ST:TIC:O20L DEL DEB:DO PROCESO)/ Es sabido "ue el
Debido Proceso Legal constituye el 'rimero de los Princi'ios Constitucionales de la
0dministraci,n de Justicia! al 'ermitir el acceso libre e irrestricto a los Tribunales de
Justicia a todo ciudadano con el ob$eto de someter su derec%o en dis'uta a la resoluci,n
del Mrgano Jurisdiccional! 'ara "ue sea dirimida con certe-a y eficacia) El 'roceso
$udicial 'ara cum'lir 'lena y efecti+amente con sus finalidades y funciones debe estar
re+estido de un m&nimo de 'rinci'ios y 'resu'uestos 'rocesales "ue le garanticen! "ue
le re+istan y lo diri$an %acia el otorgamiento de una Tutela Judicial Efecti+a) 4Ver
Puiroga! >?@?* C?G/C?A5)
6La ley 'rocesal concebida como reglamentaci,n de los 'rinci'ios constitucionales del
debido 'roceso! debe asegurar el libre acceso de los 'articulares a los tribunales! el
derec%o de defensa y de 'rueba! la inde'endencia! autoridad y res'onsabilidad de los
$ueces6 4Resoluci,n 0'robada en el Tema : 6.arant&as Constitucionales del Proceso6 de
la Primera Jornada Latinoamericana de Derec%o Procesal organi-ada 'or la Eacultad de
Derec%o y Ciencias Sociales de <onte+ideo! >?GB3 Re+) de la Eacultad de Derec%o y
Ciencias Sociales! <onte+ideo! >?G@* 2O >3 >B5)
B) C0R0CTER :2STRI<E2T0L DEL PROCESO)/ Ino de los e1'onentes de la
Escuela italiana moderna llamada 6de la $usticia social y constitucional6! el maestro
<0IRO C0PPELLET:T sostiene la tesis*
6Hay "ue tener 'resente "ue el 'roceso! le$os de ser un fin en s& mismo! no es otra cosa
"ue un instrumento))) este car(cter de la instrumentalidad del derec%o 'rocesal! y de la
instrumentalidad! 'or consiguiente! de la t#cnica misma del 'roceso))) debe asumir
a"uellas t#cnicas y +alerse de a"uellos institutos "ue son los m(s id,neos 'ara el ob$eto
de la garant&a del derec%o sustancial6 4Ca''elletti! >?BD* >B/>@5)
C) :DEOLO.:0)/ Los 'rinci'ios 'rocesales refle$an la ideolog&a socio/'ol&tica
dominante en un 'a&s determinado! aun"ue al mismo tiem'o el 'roceso su'one siem're
la in+estigaci,n de un caso litigioso! la a'licaci,n del derec%o al mismo y la obtenci,n
de una sentencia conforme al ordenamiento $ur&dico 4Ver <ontero! >?@B* t) >3 DBB5)
0 decir de J0RL L0RE2H*
6)))ciertamente no se 'uede 'ensar ningn $ue- "ue +i+a fuera del mundo de su tiem'o y
de su entorno y "ue 'or esto se encuentre libre de las ideas ;es'ec&ficas de clase; y de los
$uicios de +alor de su 'ro'ia clase social) Sin embargo! tales ideas no tienen "ue ser un
obst(culo 'ara la ob$eti+idad del $ue-) Hay factores de ob$eti+aci,n "ue no 'odemos
'asar 'or alto! como son la formaci,n $ur&dica y el 'a'el de $ue- en s& mismo
considerado "ue obliga al $ue- a o&r diferentes 'untos de +ista y le obliga a fundamentar
su decisi,nU6 4Laren-! >??L* >@F5)
D) DE<OCR0T:H0CJO2 DEL PROCESO)/ En claro res'aldo al 'rinci'io de igualdad
'rocesal de las 'artes! sostenemos como tesis "ue la $ a'licaci,n del 'rinci'io :ura 2o+it
Curia constituye una forma de DE<OCR0T:H0C:O2 DEL PROCESO)
0s&! citando la obra genial de ER02H JLE:2! autor de la HPO austriaca de >@?G! la
cual es "ui-( toda+&a %oy! 'or las ideas en "ue est( ins'irada! la obra m(s moderna de
legislaci,n 'rocesal ci+il en Euro'a y %a tenido notable influencia sobre algunas
legislaciones 'osteriores 4Ver Ca''elletti! >?BD* G5! el maestro <0IRO C0PPELLE
nos dice*
6La 'reocu'aci,n de ER02H JLE:2 era declaradamente la de crear un 'roceso ci+il en
el cual la 'arte menos %(bil! menos culta! menos rica 4y! 'or consiguiente! menos en
grado de 'agar un %(bil defensor5! se encontrase sin embargo! en un 'ie de efecti+a y no
solamente formal igualdad con el ad+ersario6 4Ca''elletti! >?BD* BL y B>5)
Con estas 'remisas! estamos en condiciones de brindar un conce'to del 'rinci'io en
estudio) Diremos "ue con arreglo al 'rinci'io :ura 2o+it Curia! es el $ue- como titular
de la 'otestad $urisdiccional! "uien tiene el 'oder/deber de 'ro'orcionar el derec%o
a'licable al 'roceso! con 'rescindencia de la res'ecti+a in+ocaci,n de las 'artes!
conforme a la 4s5 'retensi,n 4es5 'lanteada 4s53 se funda en la 'resunci,n l,gica sobre el
conocimiento del derec%o 'or 'arte del $ue-! y en consecuencia no se encuentra
+inculado 'or las calificaciones de las 'artes! e1istiendo el l&mite de res'etar el
'ostulado de congruencia)
0s& como los 'rinci'ios 'rocesales del Estado de Derec%o! referidos a la moti+aci,n de
las resoluciones $udiciales! im'arcialidad del $ue-! contradicci,n! 'ro'ugnamos "ue
debe ser ele+ado tambi#n al rango de 'rinci'io constitucional! debido al en$ambre en el
derec%o 'rocesal ci+il! "ue se %a e1tendido a otras disci'linas* 'roceso constitucional!
'roceso administrati+o! 'roceso laboral! etc)! siendo as& una constante en toda la Teor&a
.eneral del Proceso) Es una norma "ue e1tiende su a'licaci,n a todo el sistema $ur&dico)
E1isten diferencias 'rocesales entre los t#rminos moti+ar y fundamentar) <oti+ar
im'lica e1aminar! ra-onar y e1'resar las consideraciones "ue %an 'esado en el (nimo
del $u-gador al 'ronunciar la sentencia) Eundamentar im'lica se7alar la norma $ur&dica
'ertinente al caso concreto 4Ver Pariona! >?A@* >B>5)
P0SS: L02H0 e1'resa*
6Eundar no es lo mismo "ue moti+ar! la 'rimera a'unta a la norma! la segunda lo %ace a
la conducta! a la modalidad a1iol,gica de relaci,n intersub$eti+a cuya +aloraci,n
referida o enmarcada en a"u#lla conduce al encuadre decisorio6 4E1'osici,n de moti+os
del C,digo de Procedimientos Ci+iles! formulada 'or el Comit# de Reforma Procesal!
Casa Editora Sanmarti y Co)! Lima! >?>C! ') D>F3 Citado 'or Pariona! >?@@* @G5)
El te1to legal constitucional "ue 'ro'onemos debe e1'resar*
6Las resoluciones $udiciales ser(n moti+adas e1'res(ndose el derec%o en "ue se/a'oyan!
e1ce'to los decretos de mero tr(mite)
El $ue- a'licar( el derec%o "ue corres'onda al 'roceso! aun"ue no %aya sido in+ocada
'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente! siem're "ue e1ista congruencia entre el
'etitorio! los fundamentos de %ec%o in+ocados y la 'rueba actuada en el 'roceso! sin
alterar ni sustituir las 'retensiones deducidas6)
Se ad+ierte "ue el t#rmino 'artes es m(s trascendente! am'lio y total "ue el mero
demandante! ya "ue 'ermite corregir la 'retensi,n recon+encional! el derec%o in+ocado
en la inter+enci,n 'rinci'al de tercero)
Se contiene las dos funciones del 'rinci'io :ura 2o+it curia*
>5 Su'letoria! cuando las 'artes no lo %icieron3 C5 Correctora! cuando las 'artes lo
%icieron err,neamente)
La congruencia se7ala uno de los l&mites esenciales del 'rinci'io en estudio) Los
Presu'uestos 'ara su a'licaci,n est(n dados 'or el 'etitorio o 'etitum! "ue es 'edido al
$ue- y consiste en un efecto $ur&dico es'ec&fico! 6este efecto es el ob$eto de la
'retensi,n6 4Ver <onroy! >?@B* CCL5) 0simismo la causa 'etendi! "ue es el fundamento
o t&tulo! +ale decir los %ec%os "ue fundamentan la 'retensi,n! "ue deben ser am'arables
en el ordenamiento $ur&dico! 'or e$)! en un 'roceso de 'etitoria de %erencia! 6la causa
'etendi es su +ocaci,n %ereditaria y su e1clusi,n del 'roceso de declaratoria de
%erederos6 4Ver Sil+a! >??L* t) >3 DGA/DGB5) Puede darse as& mismo los %ec%os de "ue no
'retenda concurrir con el declarado %eredero sino e1cluirlo de la %erencia de$ada 'or el
causante! y en consecuencia rein+indicar los bienes de esa %erencia "ue le corres'onde
4art) AAF C,digo Ci+il5)
,. CONTENIDO DE LA NORMA JURIDICA
E1iste un conce'to o'eracional b(sico 'ara el tema de la 'resente in+estigaci,n! tal
como se encuentra redactado en el arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il
Peruano de >?@F) En esta refle1i,n! comen-aremos nuestra e1'osici,n se7alando las
notas diferenciadoras de una norma $ur&dica! 'ara 'asar luego al an(lisis de las fuentes
del derec%o "ue el $ue- debe buscar al momento de sentenciar)
El maestro sanmar"uino C0RLOS EER202DEH SESS0RE.O e1'one en una
reciente 'ublicaci,n titulada 6Derec%o y Persona6 la filosof&a de la e1istencia! "ue
incide sobre la estructura coe1istencial del derec%o y la e1altaci,n de la solidaridad
como +alor $ur&dico) 0l e1'onemos el derec%o como intersub$eti+idad nos refiere*
6La re+elaci,n de la dimensi,n coe1istencial de la 'ersona! a la 'ar "ue 'ermite
reconocer la im'ortancia del +alor solidaridad dentro del derec%o! otorga sustento a la
'osici,n doctrinaria "ue 'ostula "ue el derec%o es intersub$eti+idad! relaci,n entre
su$etos)))
)))E: derec%o su'one la bs"ueda incesante de una 'ac&fica +ida comunitaria! regida 'or
normas obligatorias! "ue 'retenden ob$eti+ar +i+encias +alorati+as "ue emergen como
criterios rectores de la insub$eti+idad de las conductas %umanas)))6 4Eern(nde-! >??L 0*
BA5)
Las normas $ur&dicas son reglas 'ara a"uellas conductas %umanas
/ intersub$eti+as! entendiendo con claridad la ine1istencia de derec%os absolutos! en
tanto "ue el inter#s de los dem(s est( 'resente en alguna manera! y en consecuencia los
derec%os otorgados 'or ellas son correlati+os con deberes)
El maestro EIEKO L02ER: considera*
6)))el 'roblema es m(s de $ueces "ue de normas! y antes est( el $ue- "ue la norma en un
correcto orden de 'relaci,n6 4Eueyo! >?BA* CD5)
6Lo "ue efecti+amente caracteri-a a cual"uier norma $ur&dica es el %ec%o de ser una
estructura 'ro'osicional enunciati+a de una forma de organi-aci,n o de conducta "ue
debe ser acatada de manera ob$eti+a y obligatoria)))6 4Reale! >?@?* BF5)
Para el maestro <:.IEL RE0LE*
En cuanto a la estructura formal de la norma $ur&dica! los autores en forma un(nime
manifiestan "ue se %alla integrada articulando l,gicamente dos elementos*
>) Hi',tesis o %ec%o ti'o* "ue es la descri'ci,n de la conducta! un determinado su'uesto
de %ec%o)
C) Dis'osici,n o 'rece'to* "ue es la consecuencia de derec%o "ue se im'one al su$eto
destinatario)
0l anali-ar las fuentes del derec%o +eremos me$or los 'rocesos de 'roducci,n de
normas $ur&dicas) Por fuente del derec%o! el 'rofesor 0LEROSS entiende*
6)))el con$unto de factores o elementos "ue e$ercen influencia en la formulaci,n! 'or
'arte del $ue-! de las reglas en las "ue #ste basa su decisi,n3 con el agregado de "ue esta
influencia 'uede +ariar* desde a"uellas ;fuentes; "ue 'ro'orcionan al $ue- una norma
$ur&dica ya elaborada "ue sim'lemente tiene "ue ace'tar! %asta a"uellas otras "ue no le
ofrecen nada m(s "ue ideas e ins'iraci,n 'ara "ue el 'ro'io $ue- formule la norma "ue
necesita6 4Ross! >?AD* BG5)
La doctrina relati+a a las fuentes de derec%o suele englobar el tema de c,mo y d,nde
nacen las normas $ur&dicas) El maestro LI:S D:EH/P:C0HO obser+a*
6))) la doctrina sobre las ;fuentes de derec%o; es! sin embargo! e"u&+oca e insuficiente)))
))) 'arece muc%o m(s sustancial* "ui#n es el autor de la norma3 en "ui#n reside la
facultad de crear las normas6 4Die-/Pica-o >?@C* >CG5)
En el Derec%o Peruano son fuentes del derec%o la ley y la costumbre3 reconocida
e1'resamente la 'rimera en el art) : del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il e
im'l&citamente la segunda en el art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il al
establecer "ue los $ueces deben a'licar 6la norma $ur&dica 'ertinente6! dado "ue*
6))) +iene a dar cabida a las distintas es'ecies del g#nero norma $ur&dica! incluida la
norma consuetudinaria! y no s,lo la norma legal6 4Cracogna y otros! >?@A* @A3
Congreso :nternacional celebrado en Lima en >?@G5)
Esta inno+aci,n del art) V:: del T&tulo Preliminar! re+iste a $uicio del 'rofesor c%ileno
0LEJ02DRO .IH<02 BR:TO im'ortancia ca'ital! "uien sostiene*
62orma $ur&dica no es sin,nimo de ley)))
)))Ba$o la +o- ;norma $ur&dica; enti#ndase tambi#n a la costumbre! a la $uris'rudencia y a
la doctrina) De la 'rimera "ueda e1cluida la costumbre contra legem! 'or mandato
im'l&cito del art) >! "ue 'ermite derogar a una ley s,lo 'or otra ley) Pero mantiene su
'leno +igor la costumbre 'raeter legem! "ue 'or definici,n es a"u#lla "ue rige una
relaci,n no regida 'or la ley! de modo "ue es im'osible "ue 'rodu-ca derogaci,n6
4.u-m(n y otros! >?@A* BG3 Congreso :nternacional celebrado en Lima en >?@G5)
La $uris'rudencia +iene a ser la fuente decisi+a! dado "ue en lo sustancial el derec%o son
las 'rofec&as acerca de lo "ue los tribunales %ar(; concreto 4Ver Holmes! >?G?* >?5)
La 2ue+a Ley Org(nica del Poder Judicial! D) Leg) 2O BAB! DL no+iembre de >??> en su
art) CC de la Secci,n Primera sobre Princi'ios .enerales %a establecido la $uris'rudencia
obligatoria o acordadas! 'ara unificar la $uris'rudencia! consistente en las E$ecutorias
"ue fi$an los 'rinci'ios $uris'rudenciales "ue %an de ser de obligatorio cum'limiento! en
todas las instancias $udiciales! fi$adas 'or las Salas Es'eciali-adas de la Corte Su'rema3
teniendo el car(cter de fuente su'letoria del derec%o) Este mismo cuer'o legal en su art)
AA in fine manda "ue los Jueces de Pa- res'eten la cultura y las costumbres del lugar
'reser+ando los +alores "ue la Constituci,n consagra) El reconocimiento "ue de la
costumbre %ace nuestra Ley Org(nica del Poder Judicial es muy limitado 'uesto "ue se
refiere s,lo a la 6costumbre del lugar;! 'ero no de$a de ser de suma im'ortancia)
.. TRATAMIENTO DE LA COSTUMBRE
De los tratadistas se obser+a un estudio insuficiente de la costumbre! 'ese a ser el 'unto
de 'artida natural de la e+oluci,n $ur&dica) 0simismo sucede con el tema de la 'rueba de
la costumbre 'or los 'rocesalistas! fi$ando 'osici,n si en el 'roceso %a de ser tratada la
costumbre como norma $ur&dica o como cuesti,n de %ec%o)
0LE ROSS nos e1'one*
6)))no toda costumbre 'uede ser considerada como fuente de derec%o) Se dice "ue la
costumbre $ur&dica lo es! y #sta es caracteri-ada 'or un elemento es'ecial en t#rminos de
e1'eriencia 'sicol,gica! llamado o'inio necessitatis si+e obligationis) Esto es! el
sentimiento de %allarse obligado! o la con+icci,n de "ue la conducta e1igida 'or la
costumbre es tambi#n un deber $ur&dico)
)))La o'inio necessitatis "ue caracteri-a a toda costumbre est( ligada a la e1'ectati+a de
una reacci,n social de desa'robaci,n! en una u otra forma! contra a"u#l "ue +iola la
costumbre)))6 4Ross! >?AD3 ?L/?>5)
0grega el autor*
6))) el $ue- no tiene 'or "u# e1igir "ue la costumbre %aya sido obser+ada durante un
cierto la'so! cuando las circunstancias 'ro'orcionen fundamento suficiente 'ara creer
"ue %a llegado a 'redominar una actitud #tico/$ur&dica con cierto grado de estabilidad)))6
4Ross! >?AD* ?D5)
Esta a'reciaci,n es de im'ortancia ca'ital 'or cuanto la doctrina tradicional e1'one de
"ue una costumbre tiene "ue %aber sido obser+ada 'or largo tiem'o 'ara ser reconocida
como $ur&dica) 0LE ROSS la considera inadecuada)
La costumbre se caracteri-a 'or la forma de su 'roducci,n! en cuanto "ue debe
concurrir en ella el re"uisito de es'ontaneidad! "ue debe manifestarse a tra+#s del uso o
efecti+a acomodaci,n! continuada y uniforme! de la conducta a tales reglas 4Ver Die-/
Pica-o! >?@C* >DD5)
Segn e1'lica el 'rofesor JOSE PI:. BRIT0I! son tres los re"uisitos 'ara "ue la
costumbre 'ueda ser admitida como norma $ur&dica*
>) Iso social continuado y uniforme)/ Es el elemento e1terno o de manifestaci,n de la
costumbre a tra+#s de un uso general! uniforme y constante! con cierta duraci,n
tem'oral)
C) El uso %a de ser obser+ado con la creencia o con+icci,n de "ue se trata de una norma
obligatoria)/ Es el elemento interno tradicionalmente llamado o'inio iuris si+e
necessitatis)
D) La costumbre no %a de ser contraria a la moral o al orden 'blico) 4Ver Puig! >?@>*
CLD/CLA5)
Res'ecto de las doctrinas 'ara considerar la costumbre $ur&dica como DERECHO se
encuentran agudamente di+ididas) 0LE ROSS nos dice*
6))) La doctrina/mec(nica tradicional del derec%o consuetudinario 'resu'one "ue la
costumbre! si llena las e1igencias 'ara su reconocimiento como costumbre $ur&dica! es
derec%o 'or s& mismo! de la misma manera "ue lo es una ley) Otros sostienen "ue la
costumbre no se transforma en derec%o %asta "ue sea formulada autoritati+amente y
recogida 'or los tribunales) <ediante este reconocimiento la costumbre recibe un nue+o
status! de$a de ser algo sim'lemente f(ctico 'ara transformarse en derec%o +igente)))6
4Ross! >?AD* ?@/??5)
En nuestro medio! el 'rofesor <O2ROK .0LVEH o'ina*
6)))una +e- "ue la costumbre %a ad"uirido +igencia social reiterada! adem(s de
e1igibilidad en la sociedad en donde %a alcan-ado transcurrir %ist,rico! es decir! se %a
con+ertido en costumbre $ur&dica! %a 'asado a ser tambi#n derec%o)
Sin embargo! desde la 'ers'ecti+a del aforismo en estudio 4refiri#ndose al :ura no+it
curia5! nos 'arece "ue el tratamiento de la costumbre $ur&dica debe ser el mismo "ue el
'ro'uesto 'ara el derec%o e1tran$ero) Por tanto! debe considerarse un %ec%o la discusi,n
relati+a a su e1istencia3 'ero! una +e- 'robada o conocida 'or el $ue-! su a'licaci,n
constituye un deber 'ara #ste! siendo de uso efica- el aforismo)))6 4<onroy! >?@B* C>B5)
La costumbre es una norma $ur&dica y el $ue- %a de 'oder a'licarla si la conoce! sin
necesidad de "ue las 'artes la aleguen y 'rueben! 'or no tratarse/de los %ec%os
'articulares del litigio 4Ver Puig! >?@>* CLB5)
Para la legislaci,n y $uris'rudencia es'a7ola! la costumbre es una 'ura cuesti,n de
%ec%o "ue es necesario 'robar su e1istencia y alcance! K consiguiente mente! es
necesaria su alegaci,n)
Ina corriente doctrinal y $uris'rudencial 4"ue 'uede locali-arse! 'rinci'almente en
Erancia5 considera la costumbre como un %ec%o y e1ige la 'rueba de la misma3 y otra
corriente! re'resentada 'rinci'almente 'or autores alemanes e italianos 4la
$uris'rudencia italiana %a seguido frecuentemente la corriente se7alada en 'rimer lugar5!
+e la costumbre como derec%o y 'ro'ugna su a'licaci,n 'or el $ue- sin necesidad de
'rueba alguna)
Ina ltima eta'a en esa e+oluci,n %ist,rica 'uede considerarse la corriente ecl#ctica
re'resentada 'or la H)P)O) alemana! en su ` C?D 4antes CAG5* 'rimero est( el
conocimiento del $ue-! 'or"ue la 'rueba s,lo es necesaria cuando las costumbres 4y lo
mismo el derec%o e1tran$ero y los estatutos5 no sean conocidos 'or a"u#l 4Ver Sent&s!
CCL/CC> y CCG5)
La e1'resi,n legislati+a de la H)P)O) alemana en el ` C?D regula*
6El derec%o e1tran$ero! el consuetudinario y el estatutario s,lo necesitar(n ser 'robados
cuando el tribunal no los cono-ca) Para la determinaci,n de los 'rece'tos de esta clase!
el tribunal no "ueda limitado a las 'ruebas "ue le ofre-can las 'artes3 est( facultado 'ara
ser+irse de otras fuentes de conocimiento! y 'ara ordenar todo lo "ue condu-ca al
a'ro+ec%amiento de las mismas6)
El maestro .OLDSCH<:DT sostiene*
6Las normas $ur&dicas no son temas de 'rueba3 iura no+it curia) El ` C?D re'resenta! sin
embargo! una e1ce'ci,n) Segn #l! 'ueden llegar a ser ob$eto de 'rueba el Derec%o
e1tran$ero! el Derec%o consuetudinario y los estatutos! es decir! las normas de las
entidades aut,nomas! y ello en tanto "ue sean desconocidos 'or el $ue-)))6
4.oldsc%midt! >?DA B* CGA5)
El 'rofesor <O2ROK .0LVEH comentando la dis'osici,n del art) DF> del C,digo de
Procedimientos Ci+iles de >?>C nos dice*
6Eiel a su tradici,n decimon,nica! el C,digo de Procedimientos Ci+iles le otorga a la
costumbre $ur&dica la calidad de %ec%o) Con 'rescri'ci,n normati+a tan determinante! la
relaci,n entre el aforismo 4refiri#ndose al iura no+it curia5 y la costumbre $ur&dica se
toma ine1istente) Consider(ndose la costumbre $ur&dica como un %ec%o! no e1iste
'osibilidad "ue el $ue- nacional la 'ueda in+ocar con 'rescindencia de las 'artesU
4<onroy! >?@A* DD>5)
Puede suceder con la costumbre "ue el $ue- 'ueda no conocer la 'or com'leto y adem(s
de ello! no tener los elementos de $uicio necesarios 'ara saber si e1iste o no! y en todo
caso en "u# consiste dic%a costumbre $ur&dica)
En tales casos! el $ue- no debe "uedar limitado a las 'ruebas "ue le ofre-can las 'artes!
debe estar facultado 'ara ser+irse de otras fuentes de conocimiento)
En esta obra de bs"ueda 'odr( ser ayudado 'or consultor t#cnico 4<ic%ell! >?BL* V) >3
CAL5)
2uestro C,digo Procesal Ci+il 'romulgado mediante el Decreto Legislati+o 2O BA@ de
C? de febrero de >??C omit&a la regulaci,n de la 'rueba de la costumbre 4Ver arts) >@@ al
CL>5) <ediante Decreto Ley 2O CG?FL! llamada 6ley de enmiendas6! se modifica el art)
>?L 'rimer '(rrafo y se regula*
60rt) >?L)/ Pertinencia e :m'rocedencia)/ Los medios 'robatorios deben referirse a los
%ec%os y a la costumbre cuando #sta sustenta la 'retensi,n) Los "ue no tengan esa
finalidad! ser(n declarados im'rocedentes 'or el Jue-6) 4Diario Oficial 6El Peruano6!
2ormas Legales del >>)>C)?C* >>>LGB5)
0 'esar de ello! creemos desafortunado el tratamiento de la 'rueba de la costumbre! y
de$a a la inter'retaci,n $udicial el reconocimiento a la costumbre $ur&dica! "ue como se
%a sostenido! es derec%o 'or s& mismo! de la misma manera "ue lo es una ley)
La necesidad de la 'rueba 'rocesal de costumbre! como %emos +isto! de'ende de la
'ol&tica legislati+a ado'tada en cada 'a&s) 0 este res'ecto! nos au1iliaremos del 'rofesor
DEV:S ECH02D:0 y diremos*
6)))Debemos contem'lar dos %i',tesis* e1istencia de norma legal "ue e1i$a su 'rueba o
"ue la %aga innecesaria! y falta de regulaci,n normati+a)
Cuando el legislador guarda silencio sobre la necesidad de 'rueba de la costumbre! la
soluci,n se busca en los 'rinci'ios e1'uestos sobre conocimiento y a'licaci,n 'or el
$ue- de las normas $ur&dicas6 4De+is! >?@F* >) >3 >>C5)
Para el caso "ue 'lantea el C,digo Procesal Ci+il Peruano! tomando lo e1'resado 'or
DEV:S ECH02D:0! sostenemos "ue la soluci,n a la omisi,n a la regulaci,n de la
costumbre $ur&dica! la tendremos "ue encontrar en el art) V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il y art) >@B inc) C de la Ley Org(nica del Poder Judicial D) Leg) BAB "ue
mandan al $ue- a'licar la norma $ur&dica 'ertinente)
/. TRATAMIENTO DEL DEREC7O E4TRANJERO
Habr&a "ue 'artir reconociendo "ue el $ue- tro'ie-a con m(s dificultad 'ara conocer el
derec%o e1tran$ero "ue el derec%o nacional) Se considerar( el tratamiento 'rocesal del
derec%o e1tran$ero solamente en cuanto a #l %acen remisi,n las normas de derec%o
internacional 'ri+ado)
El maestro C0PPELLETT: al anali-amos el tratamiento del derec%o e1tran$ero en el
'roceso ci+il italiano sostiene*
6))) la a'licaci,n tambi#n al derec%o e1tran$ero de la m(1ima ;$ura no+it curia; se 'uede
llegar 'or +&as com'letamente diferentes) 2o es +erdad! a nuestro $uicio! ace'table la
conce'ci,n tan difundida en la doctrina italiana contem'or(nea segn la cual))) el
derec%o e1tran$ero +ale 'ara el $ue- como mero %ec%o! con la ulterior consecuencia de
la a'licaci,n al derec%o e1tran$ero de las reglas acerca del tratamiento 'rocesal de les
elementos de %ec%o de la causa)))6 4Ca''elletti! >?A@* >D@5)
Por su 'arte! el 'rofesor <:CHEL: nos refiere*
6))) la im'osibilidad 'r(ctica 'ara el $ue- de conocer normas "ue no est#n contenidas en
actos "ue tengan un determinado r#gimen de 'ublicidad en el Estado)
Este 'lanteamiento em'&rico del 'roblema %a conducido! 'or consiguiente a la
$uris'rudencia 'atria a no e1cluir la 'osibilidad de "ue el $ue- 'ueda a'licar normas
e1tran$eras o consuetudinarias aun cuando las mismas no %ayan sido 'robadas 'or las
'artes! 'ero de las cuales #l tiene conocimiento inde'endientemente de la iniciati+a de
dic%as 'artes) De este modo la $uris'rudencia %a tra-ado una 'rofunda diferenciaci,n
entre los %ec%os de la causa y los %ec%os normati+os)))6 4<ic%eli >?BL* >) :V3 C>C/C>D5)
0sistimos as&! a un contraste reciente entre $uris'rudencia y doctrina como lo
e1'ondremos luego)
O'uesto! como %emos dic%o 4al tratar el tema del ;;Tratamiento de la costumbre65 es el
'lanteamiento 'redominante en la doctrina alemana y la corriente ecl#ctica re'resentada
'or la H)P)O alemana! en su ` C?D) 4Ver cita en el tema B del 'resente T&tulo5)
0l igual "ue en Erancia! falta en el derec%o italiano una norma de alcance general!
concerniente al tratamiento del derec%o e1tran$ero en el 'roceso ci+il)
Concluye C0PPELLETT:*
6)))aun en el 'resu'uesto %i'ot#tico de "ue el derec%o e1tran$ero %ubiera de tratarse en el
'roceso como elemento de %ec%o! no faltar&an al $ue- ci+il italiano eficaces
instrumentos de indagaci,n /el m(s im'ortante de todos! el de la consulta t#cnica/!
dis'onibles aun sin la iniciati+a de las 'artes! aun"ue siem're dentro de los l&mites de
los %ec%os $ur&dicos alegados 'or las mismas 'artes6 4Ca''elletti! >?A@* >GG/>GA5)
La +erificaci,n del derec%o e1tran$ero a'licable no constituye ob$eto de una +erdadera y
'ro'ia carga de la 'rueba! sino ob$eto de colaboraci,n de las 'artes con el $ue- 4"uien
debe ser+irse a ese fin de la acti+idad de las 'artes5)
0simismo C0PPELLETT:! comentando la sentencia de la >L Secci,n Ci+il! C? de
enero de >?AF! n) CDB! nos dice "ue ad"uiere una im'ortancia inno+adora
+erdaderamente e1ce'cional*
6)))en esta sentencia de >?AF! muc%o m(s e1'l&citamente "ue en la de >?G?! el 'oder del
$ue- se a'recia decididamente como 'oder/deber))) Ese ;'rinci'io de derec%o; es fi$ado)))
te1tualmente 'or la Corte Su'rema* ;El $ue- italiano "ue a tenor del arto CG de las
Dis'osiciones 'reliminares tiene "ue a'licar la ley e1tran$era! debe conocerla
directamente o 'rocurarse el conocimiento de ella! coo'erando a este fin incluso con las
'artes en causa))); 6 4:b&d* >@?/>?L5)
La sentencia de la DL Secci,n Ci+il de la casaci,n! >? de octubre de >?AG! n) C>C?! %ace
remisi,n al 'recedente fundamental de >?G?! as& como a los "ue +inieron des'u#s de #l!
y en su moti+aci,n se dice*
6))) El conocimiento de ella 4refiri#ndose a la ley e1tran$era5! no constituyendo 'arte de
la ciencia oficial del $ue- italiano! tiene de comn con los %ec%os $ur&dicos alegados en
el 'roceso el re"uisito de la falta de certe-a) Pero mientras la falta de certe-a acerca de
los %ec%os debe eliminarse siguiendo las normas acerca de la distribuci,n de la carga de
la 'rueba! la eliminaci,n de la falta de certe-a acerca del derec%o e1tran$ero "ue a'licar
'uede %acerse! no s,lo mediante la colaboraci,n de las 'artes! "ue lle+en a
conocimiento del $ue- las leyes e1tran$eras "ue #l ignora! sino tambi#n mediante el
conocimiento "ue de ellas se 'rocure el $ue- 'or medio de in+estigaciones 'ersonales)))6
4Citada 'or Ca''elletti! >?A@* >?>/>?C5)
La casaci,n "ue se limita al contralor de los errores de derec%o 4errores iuris in
$udicando et in 'rocedendo5! y de a%& la consecuencia de "ue si los 'roblemas de
inter'retaci,n del derec%o e1tran$ero re'resenten meras cuestiones de %ec%o! 'or esta
ra-,n! estar&a e1cluido del e1amen/ de la casaci,n) 0 este res'ecto SE2T:S <ELE2DO
nos dice* 6))) si la ley e1tran$era es un %ec%o! ningn recurso cabr( ante a"u#l! aun"ue la
misma resulte infringida)))6 4Sent&s! >?G@* >AB5)>
6Esta e1clusi,n))) no ser&a necesariamente com'leta) 0nte todo))) las reglas en materia
de 'rueba de los %ec%os son reglas de derec%o cuya +iolaci,n 'uede dar lugar a recurso
de casaci,n 'or error iuris in 'rocedendo)))6 4Ca''elletti! >?A@* >AA5)
Sobre este as'ecto fundamental! el maestro C0PPELLETT: obser+a*
Sin embargo! el tema 'arece ser contro+ertido! 'or cuanto la $uris'rudencia italiana de
>?D> en adelante %a resuelto "ue res'ecto de las normas e1tran$eras el $ue- italiano se
encuentra en la misma 'osici,n en "ue se %alla! res'ecto de las normas nacionales!
incluso en el (mbito 'rocesal! no es $ustificable e1cluir de la censurabilidad en casaci,n
'or +iolaci,n de ley la com'robaci,n de la ley e1tran$era) En consecuencia 'ara esta
'osici,n! el $ue- no 'uede considerarse des+inculado res'ecto de la norma e1tran$era
'or el %ec%o de "ue el conocimiento de ella no constituya 'arte de su ciencia oficial
4V#ase sentencia de la CZ secci,n de la Corte Su'rema con fec%a del >A de febrero de
>?AA! citada 'or Ca''elletti! >?A@* >?F/>?G5)
En caso de im'osibilidad 'or 'arte del $ue- de +erificar o certificarla) La norma
e1tran$era 'ertinente se tendr( "ue %acer uso de los 'ro'ios criterios de %ermen#utica
$ur&dica de cada ordenamiento o sistema)
6La remisi,n a la norma e1tran$era no significa remisi,n a un te1to escrito y es'ec&fico!
sino ante todo! remisi,n al ordenamiento del "ue a"uella 4su'uesta5 norma es 'arte
integrante6 4VE2TIR:2:! La 'ro+a del dirstran)! citado 'or Ca''elletti! >?A@* CLB5)
CO2T:2I0
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
)))))))))))))))))))))) V:E2E2
El 0nte'royecto de C,digo Ti'o 'ara :beroam#rica! "ue contribuye al me$or traba$o de
las reformas "ue 'royectan los 'a&ses del (rea! en su art) >DD dis'one*
60rt) >DD 4Prueba del Derec%o5
El Derec%o a a'licar! sea nacional o e1tran$ero! no re"uiere 'rueba y el Tribunal y las
'artes 'odr(n acudir a todo 'rocedimiento leg&timo 'ara acreditarlo6)
El maestro SE2T:S <ELE2DO al estudiar el tema de la a'licaci,n de la ley e1tran$era
en el derec%o argentino! sostiene*
6))) la 'osici,n del $ue- no 'uede ser distinta cuando se trata de a'licar la ley e1tran$era
"ue cuando a'lica la ley nacional))) el $ue- tiene id#ntico deber de llegar al 'leno
conocimiento de la norma $ur&dica en un caso "ue en otro)))6 4Sent&s! >?G@* >F?5)
0simismo el mismo autor nos dice*
6))) la a'licaci,n del aforismo 4iura no+it curia5))) e1ige))) "ue a la ley e1tran$era se le
atribuya el car(cter de derec%o! y no tendr( lugar cuando en a"uella se +ea un %ec%o6
4:b&d* >G> 5)
La doctrina moderna +e en la ley e1tran$era un elemento 'erfectamente $ur&dico) 0n
son muc%as las legislaciones "ue no resuel+en el 'roblema) 0s& el art) >D del C,digo
Ci+il 0rgentino nos dice*
6La a'licaci,n de las leyes e1tran$eras! en los casos en "ue este c,digo la autori-a!
nunca tendr( lugar sino a solicitud de 'arte interesada! a cuyo cargo ser( la 'rueba de la
e1istencia de dic%as leyes) E1ce'tanse las leyes e1tran$eras "ue se %icieren obligatorias
en la Re'blica 'or con+enciones di'lom(ticas! o en +irtud de ley es'ecial6
0s&! la ley e1tran$era 'ara el derec%o argentino es un %ec%o "ue debe 'robarse! K como
lo anota SE2T:S <ELE2DO! desentona de la natural orientaci,n de toda la obra de
VELEH S0RSE:ELD 4Ver Sent&s! >?G@* >GD5 )
El C,digo Procesal Ci+il y Comercial de la Pro+incia de La Rio$a de >?GL! en su art)
>GL dis'one*
6Las leyes! decretos u ordenan-as de 'a&ses e1tran$eros o de otra 'ro+incia! deber(n ser
'robados 'or las 'artes "ue los in+o"ue6)
Con res'ecto a lo manifestado 'or la $uris'rudencia argentina! SE2T:S <ELE2DO nos
dice*
Ina 'articularidad contiene el 'rece'to del C,digo de la 'ro+incia de Buenos 0ires en
su art) >>B! en donde se dice "ue la ley e1tran$era es derec%o3 se la somete a 'rueba!
'ero se dice "ue es derec%o)
6En la $uris'rudencia 'uede obser+arse casi unanimidad en considerar la ley e1tran$era
como un %ec%o* en el nmero grand&simo de fallos "ue nos ofrecen los Re'ertorios! se
trata siem're de la 'rueba de la ley e1tran$era! y se le reconoce el car(cter de %ec%o)))6
4:bid* >GA5)
El mismo autor nos %ace referencia a dos fallos! debidos al doctor B0RR0PIERO!
uno actuando como $ue- de 'rimera instancia en >?CF! y otro inter+iniendo como
magistrado de a'elaci,n en >?F>! "ue %an logrado moderni-ar el te1to legal del art) >D
del C,digo Ci+il argentino generalmente considerado anticuado*
6))) sin desconocer el! 'rece'to del C,digo Ci+il! se %a 'odido llegar a una conclusi,n
'r(ctica en armon&a con el car(cter de derec%o de la ley e1tran$era* la e1istencia de la
ley! se dice! es una cuesti,n de %ec%o3 la inter'retaci,n y a'licaci,n es una cuesti,n de
derec%o)))6 4Citado 'or Sent&s! >?G@* >GA5)
6La $uris'rudencia %a determinado "ue las 'ruebas a 'racticarse 'ueden ser* la
'resentaci,n de te1to de la ley3 la inter+enci,n de las autoridades3 la o'ini,n de los
$urisconsultos3 y! lo "ue es m(s im'ortante! la doctrina de los autores)))6 4Sent&s! >?G@*
>AL5)
En nuestra legislaci,n! el C,digo de Procedimientos Ci+iles de >?>C carec&a de norma
alguna referente al derec%o e1tran$ero) Su'le esta omisi,n el nue+o C,digo Procesal
Ci+il / D) Leg) BA@! "uien en su arto >?L numeral F dis'one*
6El derec%o nacional o e1tran$ero! "ue debe ser a'licado de oficio 'or los Jueces) 2o
obstante! las 'artes 'ueden reali-ar actos destinados a acreditar la e1istencia de la norma
e1tran$era y su sentido6)
Con res'ecto al C,digo Ci+il de >?@F! el 'rofesor <O2ROK .0LVEH nos dice*
6))) el C,digo Ci+il +igente))) contiene normas 'rocesales referidas al derec%o
e1tran$ero) En este caso! es un considerable a+ance res'ecto del C,digo derogado! el
actual su'era la tesis factualista 4el derec%o e1tran$ero como %ec%o5 y le otorga la
calidad de derec%o al ordenamiento $ur&dico e1tran$ero6 4<onroy! >?@B* CD@5)
En consecuencia! siendo derec%o no re"uiere de 'rueba 'or las 'artes! constituyendo un
deber del $ue- su a'licaci,n) El art) CLG> del C,digo Ci+il dis'one*
6El ordenamiento e1tran$ero com'etente segn las normas de Derec%o :nternacional
Pri+ado 'eruanas! debe a'licarse de oficio6)
El su'uesto en el "ue se coloca el citado art&culo es el de la a'licaci,n de la norma
e1tran$era! lo "ue no obsta a considerar "ue la e1istencia de la norma e1tran$era es un
%ec%o! 'or tanto corres'onde a las 'artes su actuaci,n) 0s& el art) CLGC del C,digo Ci+il
establece*
6Las 'artes litigantes 'ueden ofrecer las 'ruebas "ue tengan 'or con+eniente sobre la
e1istencia de la ley e1tran$era y su sentido) El $ue- 'uede rec%a-ar o restringir los
medios 'robatorios "ue no considere id,neos6)
En resumen! teniendo la a'licaci,n de la norma e1tran$era el car(cter de derec%o! "ue
debe ser a'licada de oficio 'or el $ue-! resulta de cabal a'licaci,n el 'rinci'io lura no+it
curia)
0. -UNDAMENTOS DEL PRINCIPIO
En el 'roceso ci+il moderno surge el 'rinci'io de autoridad del $ue-! 'or el cual adem(s
de los 'oderes de direcci,n formal! +iene a asumir 'oderes atinentes al ob$eto deducido
en el 'roceso! a la materia del 'roceso)
La +igencia del 'rinci'io de autoridad im'lica el tr(nsito del $ue-/es'ectador al $ue-/
director del 'roceso) Eundamento ontol,gico del 'rinci'io iura no+it curia es "ue el $ue-
es la figura central del 'roceso 4su'ra'artes5! su director! art&fice y creador del derec%o)
El magistrado norteamericano OL:VER =E2DELL HOL<ES sostiene*
6)))Ko! entiendo 'or ;Derec%o; las 'rofec&as acerca de lo "ue los tribunales %ar(n en
concreto! nada m(s ni nada menos6 4Holmes! >?G?* >?5)
2os e1'lica el 'rofesor S:LV0 V0LLEJO "ue*
6))) las facultades de direcci,n material del 'roceso))) se encuentra brillantemente
resumidos en el 'ar(grafo >B@ de la Hi+il'ro-essordnung austr&aca del >L de agosto de
>@?G! de su E1'osici,n de <oti+os y de la obra del insigne autor del C,digo austr&aco!
el <inistro de Justicia! 'rofesor ER02H JLE:2! y 'or la doctrina y $uris'rudencia
austr&aca)))6 4Sil+a! >?@G* FA?/FBL5)
El 'rofesor DEV:S ECH02D:0 inter+iniendo en las Cuartas Jornadas
Latinoamericanas de Derec%o Procesal de Caracas durante los d&as CB de mar-o a C de
abril de >?AB! sostu+o en su 'onencia "ue*
6))) la finalidad buscada 'or las 'artes en el 'roceso! "ue consiste en "ue se les
recono-ca su ra-,n y se les d# lo "ue 'iden o se les absuel+a de lo "ue se les e1ige! es
muy distinta de la finalidad del 'roceso! "ue consiste en la reali-aci,n del derec%o! lo
cual no es un inter#s 'ri+ado de ellas! sino un inter#s 'blico del Estado))) El fin del
'roceso no es resol+erle al 'articular su 'roblema y muc%o menos en la forma fa+orable
"ue 'retende3 sino! 'or el contrario! %acer "ue el orden $ur&dico se realice a cabalidad en
los casos concretos! de acuerdo con la Ley! la moral! los 'rinci'ios generales del
derec%o! la e"uidad y la realidad de los %ec%os)))6 4Citado 'or Sil+a! >?@G* FBD5)
En el V Congreso :nternacional de Derec%o Procesal celebrado en <#1ico del >C al >?
de mar-o de >?BC el tema segundo estu+o dedicado a una cuesti,n de a'asionante
actualidad* 6Liberali-aci,n y Sociali-aci,n del Proceso Ci+il6)
// El 'onente general de la cuesti,n debatida! 'rofesor ER:TH B0IR! de la Ini+ersidad
de TYbingen! 0lemania! lleg, entre sus conclusiones a'robadas 'or unanimidad! a la
siguiente*
6La sociali-aci,n del 'roceso re"uiere una incrementada acti+idad $udicial en la
direcci,n del 'roceso))) La sociali-aci,n del 'roceso re"uiere! adem(s la estricta
obser+ancia de los 'rinci'ios de oralidad e inmediati+idad 4sic56 4Citado 'or Sil+a!
>?@G* FBB5)
En materia de consagraci,n legislati+a del 'rinci'io de autoridad y la consiguiente
f,rmula del $ue-/director! con gran acierto! el art) G de la 2ue+a Ley Org(nica del Poder
Judicial / D) Leg) 2O BAB dis'one*
6Los <agistrados! cual"uiera sea su rango! es'ecialidad o denominaci,n e$ercen la
direcci,n de los 'rocesos de su com'etencia y est(n obligados a im'ulsarlos de oficio!
sal+o reser+a 'rocesal e1'resa)
Con este ob$eto tienen autoridad sobre todos los inter+inientes en los 'rocesos $udiciales
de su com'etencia! "uienes les deben res'eto y las consideraciones in%erentes a su
funci,n6)
0simismo el art) :: 'rimera 'arte del T&tulo Preliminar del 2ue+o C,digo Procesal Ci+il
/ D) Leg) 2O BA@ 'rescribe*
6La direcci,n del 'roceso est( a cargo del Jue-! "uien la e$erce de acuerdo a lo dis'uesto
en este C,digo6)
Seguidamente 'asaremos a e1'oner la consideraci,n de deber de la acti+idad del $ue-
"ue contiene el 'rinci'io iura no+it curia! y se adeca a su aut#ntica naturale-a $ur&dica)
0 este res'ecto el 'rofesor <O2ROK .0LVEH sostiene*
6El aforismo se sustenta en una 'resunci,n "ue tiene la calidad de iuris et de $ure! es
decir! "ue no admite 'rueba en contrario) Tambi#n se sustenta en un 'resu'uesto de
%ec%o) La 'resunci,n es "ue el $ue- conoce el derec%o) El 'resu'uesto de %ec%o es "ue
las 'artes no est(n obligadas a una calificaci,n $ur&dica correcta de sus 'retensiones) Por
tanto! si se 'resume "ue el $ue- conoce el derec%o! atendiendo al ob$eti+o final del
'roceso! se concluye "ue tiene el deber de a'licar al 'roceso el derec%o "ue
corres'onda6 4<onroy! >?@B* C>F5)
La funci,n $urisdiccional se e$ercita 'or el $ue- a tra+#s de un doble $uego de deberes y
facultades) Para el caso del 'rinci'io iura no+it curia no 'odr( calificarse como facultad!
'or cuanto el $ue- no 'uede %acer uso de #l con absoluta discrecionalidad! +ale decir!
"ue 'uede o no utili-ar a su libre arbitrio y sin "ue nadie le 'ueda! 'or su car(cter
sim'lemente 'otestati+o! e1igir "ue la realice)
0simismo 'ara el 'rofesor S:LV0 V0LLEJO*
6U con+erge a este sistema de 'rinci'ios 4refiri#ndose al 'rinci'io de autoridad del
$ue-! as& como el 'rinci'io iura no+it curia "ue constituye una +ariante del anterior5! el
de elasticidad o adecuaci,n de los formalismos ritualistas del 'roceso a las e1igencias
%umanas! sustanti+as y constitucionales de la causa! consagrado 'or la Relaci,n .randi
o E1'osici,n de <oti+os del C,digo de Procedimiento Ci+il :taliano de >?FC)))6 4Sil+a!
>?@G* FGB5)
Este 'rinci'io est( consagrado en el nmero >A de la Relaci,n .randi o E1'osici,n de
<oti+os del C,digo de Procedimiento Ci+il :taliano! cuyo te1to &ntegro figura en los
0'#ndices del +olumen tercero de la traducci,n castellana de la obra de E2R:CO
REDE2T: 6Derec%o Procesal Ci+il6 4Buenos 0ires! >?GB5! de donde 'odemos anotar*
6Para regular la forma y el orden de los actos 'rocesales! se 'ueden 'ensar en abstracto
dos contra'uestos sistemas* el de "ue cada fase del 'rocedimiento se fi$e de antemano
'or la ley con rigide- in+ariable! de modo "ue el $ue- y las 'artes! cual"uiera "ue sea la
im'ortancia o la urgencia de la causa! tengan 'or fuer-a "ue recorrer su tr(mite3 o el de
"ue se encomiende al $ue- el 'oder de fi$ar en cada caso el 'rocedimiento "ue #l estime
"ue me$or res'onde a las e1igencias concretas de las contro+ersias "ue %ay "ue decidir)
Este segundo sistema))) %a go-ado de un cierto fa+or en las legislaciones euro'eas de
estas ltimas d#cadas* as& como en muc%os 'a&ses %a rea'arecido la tendencia %acia el
derec%o libre in iudicando! as& tambi#n! 'aralelamente! %a resurgido! como reacci,n
contra la e1cesi+a rigide- del formalismo 'rocesal! la tendencia a la libertad de las
formas in 'rocedendo)
)))0 fin de conciliar arm,nicamente estas dos contra'uestas e1igencias en el sistema de
la legalidad! el c,digo se %a ins'irado en el 'rinci'io de la ada'tabilidad 4o como
tambi#n! y autori-adamente! se %a dic%o! de la elasticidad5 del 'rocedimiento* en cada
eta'a de su \ter 'rocesal! las 'artes y el $ue- encuentran ante s&! 'ro'uestos a su elecci,n
'or la ley! mlti'les caminos! y a ellos les corres'onde! segn las necesidades del caso!
'referir el camino m(s largo o alguno de los ata$os)))6 4Redenti! >?GB* >?G5)
De esta elasticidad del 'rocedimiento a las e1igencias de la causa 'odemos encontrar
numerosas a'licaciones concretas* la elasticidad de la fase3 instructoria! "ue 'uede
alargarse o abre+iarse %asta "ue "uede aclarada la +erdad3 la facultad "ue tienen las
'artes de 'ro+ocar una decisi,n de e"uidad ] o de recurrir directamente en casaci,n
salt(ndose la fase de a'elaci,n)
La regla contenida en el art) CFA segundo '(rrafo del C,digo Procesal Ci+il "ue
'rescribe "ue 62o es necesario el reconocimiento! si no %ay tac%a)! se considera una
norma de a'licaci,n del 'rinci'io de elasticidad6)
El maestro C0R2ELITT: nos brinda el siguiente comentario*
60l 'rinci'io de la direcci,n del 'rocedimiento se +incula el de la adecuaci,n del
'rocedimiento a las e1igencias de la litis)))6 4Carnelutti! >?B>* t) >! >B?5)
0grega "ue se trata de*
6)))dar al 'rocedimiento a"uella estructura el(stica "ue sir+e 'ara adecuar el
'rocedimiento a la litis) 0 tal fin 'uede em'learse ltimamente el acuerdo de las
'artes)))6 4:b&d* >@L5)
Por su 'arte el 'rofesor <:CHEL: nos refiere*
6)))el 'roceso 'uede asumir la marc%a "ue las e1igencias concretas %aga m(s o'ortuna y
necesaria! es tambi#n +erdad "ue la ada'tabilidad del 'roceso a las e1igencias mismas
no es ilimitada)))6 4<ic%eli! >?BL* +) >>! >D5)
El 'rofesor S:LV0 V0LLEJO nos dice*
6El 'rinci'io acotado 'ermite de'urar al 'roceso del e1ceso ritual considerando "ue #ste
es un abuso de las formas en desmedro de la +erdad sustancial o material "ue
desnaturali-a al fin instrumental "ue debe cum'lir el 'roceso y "ue ani"uila o %ace
ilusoria la tutela del derec%o sustancial en aras de un ritualismo %ueco y farisaico6
4Sil+a! >??L* t) >!DAB5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
11. -UNCIONES DEL PRINCIPIO
La acti+idad del $ue- es trascendente al a'licar al 'roceso el derec%o "ue corres'onde! y
como %emos dic%o! no estando +inculado 'or las alegaciones $ur&dicas "ue le %agan las
'artes) Se trata de calificar $ur&dicamente el fundamento de la 'retensi,n) El
conocimiento y a'licaci,n del derec%o se consideran consustanciales con la funci,n de
decidir 'or 'arte del ,rgano $urisdiccional)
El 'rinci'io iura no+it curia no solamente 'ermite su'lir o subsanar la omisi,n en la
fundamentaci,n $ur&dica o cita del derec%o al caso 'lanteado sino corregir el derec%o
mal in+ocado 'or las 'artes) En consecuencia! el contenido total de tal 'rinci'io
com'rende el caso de falta de in+ocaci,n del derec%o 'or las 'artes 4funci,n su'letoria5!
adem(s de la err,nea in+ocaci,n 4funci,n correctora5) 0 este contenido se refiere el art)
>@B inc) C de la 2ue+a Ley Org(nica del Poder Judicial / D) Leg) BAB! y el art) V:: del
T&tulo Preliminar del 2ue+o C,digo Procesal Ci+il / D) Leg) BA@! como lo 'asaremos
anali-ar m(s adelante)
0 diferencia de la regulaci,n legislati+a del art) V:: del T&tulo 'reliminar del C,digo
Ci+il de >?@F "ue limita la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia y se le asigna la
funci,n su'letoria! en el art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Procesal Ci+il se le
asigna la funci,n su'letoria y funci,n correctora de la calificaci,n $ur&dica) Ello 'ermite
determinar "ue las referidas normas si bien a'untan %acia lo mismo no son iguales)
El 'rofesor JI02 <O2ROK .0LVEH e1'lica "ue la causa de %aber insistido en su
regulaci,n en el C,digo Procesal no es s,lo 'or ra-,n de sistem(tica! sino tambi#n 'ara
eliminar las deficiencias "ue 'resenta la +ersi,n del C,digo Ci+il) El art&culo del C,digo
Ci+il no 'recisaba los l&mites del 'rinci'io! es decir la im'osibilidad del Jue- de
modificar el 'etitorio /lo "ue la 'arte 'ide! en concreto/ o de incor'orar %ec%os no
'ro'uestos 'or las 'artes o terceros legitimados! tal como a%ora s& est( 're+isto en el art)
V:: del T&tulo : Preliminar del C,digo Procesal Ci+il 4Ver <onroy! >??D B* FF/FG5)
El 'rofesor S:LV0 V0LLEJO al referirse al tema! nos dice "ue se reali-a : a tra+#s de
dos funciones*
6La 'rimera! su'letoria* cuando las 'artes %an omitido de 'lano! los fundamentos
$ur&dicos en "ue sustentan su demanda y! e+entualmente! los dem(s actos 'ostulatorios
del 'roceso* contestaci,n de la demanda! recon+enci,n y e1ce'ciones)
La segunda funci,n es correctora* el $ue- a'lica la norma $ur&dica 'ertinente cuando las
'artes %an in+ocado mal los fundamentos $ur&dicos de su demanda! y! e+entualmente!
los dem(s actos 'ostulatorios del 'roceso6 4Sil+a! >??L* t) >3 DL?5)
El 'rofesor y E1/Decano de la Eacultad de Derec%o de la Ini+ersidad 2acional <ayor
de San <arcos 02:B0L TORRES V0SPIEH! al e1'licar el tratamiento doctrinario del
'rinci'io en estudio! refiere*
6))) El $u-gador determina la norma a'licable aun cuando las 'artes no la %ayan
in+ocado! corrige la in+ocaci,n err,nea y com'leta la insuficiente)))
Las alegaciones "ue las 'artes 'uedan %aber reali-ado sobre la norma a'licable no
obligan al $ue-)))6 4Torres! >??>* GAB/GA@5)
Para el 'rofesor 0LV0R0DO VELLOSO! su (mbito de a'licaci,n est( dado de la
siguiente manera*
6Este 'rinci'io))) admite tres matices* a5 a'licar el derec%o no alegado 'or las 'artes! si
es el "ue corres'onde a la relaci,n litigiosa3 b5 a'licar el derec%o correcto cuando fue
err,neamente in+ocado 'or las 'artes3 y c5 contrariar la calificaci,n $ur&dica de los
%ec%os efectuada 'or los 'ro'ios interesados)))6 40l+arado! >?@C* >BF5)
O'inamos "ue este tercer mati- es innecesario 'or cuanto si trata de contrariar la
calificaci,n $ur&dica! estaremos ante la forma "ue el derec%o %a sido err,neamente
in+ocado)
El tema de las funciones del 'rinci'io iura no+it curia! no debe limitarse a la
conce'tuali-aci,n en cuanto a la funci,n su'letoria y correctora! la cual com'artimos!
como lo 'uede %acer una norma 'ositi+a 'or su concreci,n "ue %aga din(mico su uso)
0l abordarlo en una tarea de in+estigaci,n! debemos desen+ol+erlo e1'licando toda la
t#cnica 'rocesal "ue el tema conlle+a! de all& su trascendencia) Es'ec&ficamente
desarrollaremos tres formas de error de calificaci,n $ur&dica de las 'artes! "ue obligan al
$ue- 'or tanto a darle su correcta calificaci,n*
>) Error en cuanto a la menci,n de los derec%os sub$eti+os del demandante3
C) Error en la calificaci,n del %ec%o constituti+o "ue el demandante %aya descrito como
fundamento $ur&dico de su 'retensi,n3
D) Error en la denominaci,n de la 'retensi,n e$ercitada)
>) Error en cuanto a la menci,n de los derec%os sub$eti+os del demandante)
El demandante 'uede e"ui+ocarse en la fundamentaci,n $ur&dica al indicar "ue tiene
determinado derec%o! siendo la realidad "ue no es as& sino "ue! el derec%o "ue tiene es
otro)
Es el caso "ue 0 ad"uiere un inmueble en +irtud de un contrato de com'ra/+enta)
:nmediatamente lo %abita y 'ermanece 'osey#ndolo 'or +arios a7os sin saber "ue su
t&tulo de 'ro'iedad es nulo 'or W causal establecida en el C,digo Ci+il) Sin embargo 0
"ue 'osey, el inmueble en forma constante! luego de algunos a7os el +ecino B
comien-a a 'racticar una serie de actos "ue 'erturban su 'osesi,n) El afectado 0 ante
esta situaci,n inter'one demanda de interdicto de retener! 'ero lo fundamenta diciendo
"ue #l es 'ro'ietario en +irtud de su t&tulo de 'ro'iedad 4el contrato de com'ra/+enta5!
creyendo! en su $ustificable ignorancia del derec%o! "ue fundamentar su 'etitorio en su
derec%o de 'ro'iedad y en su t&tulo "ue #l cre&a +(lido le daba un arma $ur&dica m(s
'oderosa "ue si 6solamente6 indicaba la 'osesi,n como fundamento $ur&dico) En el
transcurso del 'roceso se 'rueba su 'osesi,n constante y la 'erturbaci,n de #sta 'or
'arte del +ecino! 'ero B im'ugna el t&tulo de 'ro'iedad aduciendo una causal de nulidad
"ue efecti+amente e1ist&a) El $ue- ante esto no toma en cuenta ni el t&tulo de 'ro'iedad
ni su im'ugnaci,n! ya "ue en las 'retensiones de interdicto no interesa 'robar el
derec%o de 'ro'iedad ni menos la im'ugnaci,n de #ste) 0s&! el error de fundamentaci,n
$ur&dica de 0 no debe! en este caso! 'er$udicarle y corres'onde al $ue- corregirlo!
indicando "ue #l no era 'ro'ietario sino un sim'le 'oseedor del inmueble)
En este caso debe declararse fundada la demanda! a 'esar del error de 0 en su
fundamentaci,n $ur&dica! la cual no in+alida su 'retensi,n "ue es la "ue cesen los actos
'erturbatorios de la 'osesi,n) 4Tomado del e$em'lo 'resentado 'or V:02:! >??> 4tesis5*
BG/BA! la s&ntesis y el subrayado es nuestro5)
O'inamos "ue en el caso 'ro'uesto el $ue- debe en sus considerandos 'ronunciarse "ue
el t&tulo de 'ro'ietario no es re"uisito in%erente a la instituci,n de interdictos! "ue tiene
naturale-a 'osesoria! y 'or lo dem(s en su +&a sumaria no 'uede discutirse la +alide- del
t&tulo de 'ro'iedad! resultando a$eno indicar "ue 6no era 'ro'ietario6)
C) Error en la calificaci,n del %ec%o constituti+o "ue el demandante %aya descrito como
fundamento $ur&dico de su 'retensi,n)
Puede suceder "ue las 'artes denominan su contrato con W nombre resultando de su
naturale-a 'or la esencia de sus esti'ulaciones "ue resulta K! corres'ondi#ndole al $ue-
darle su correcta calificaci,n)
El 'rinci'io en estudio*
6))) e1ige al $ue- 'recisar en su decisi,n la +erdadera naturale-a de la relaci,n $ur&dica
e1istente entre las 'artes)))6 4<onroy! >?@B* C>?5)
El graduado RE2HO V:02: nos 'resenta el siguiente caso*
0 demanda la de+oluci,n de un bien de su 'ro'iedad! el cual fue entregado al
demandado gratuitamente en +irtud de un contrato "ue el demandante califica como
de',sito) En efecto! se trata de un bien no consumible "ue entreg, a B 'or cierto 'la-o3
transcurrido el cual! "uien recibi, el bien ten&a la obligaci,n de de+ol+erlo) Pero en el
contrato a'arec&a una cl(usula 'or la cual el su'uesto de'ositante 405 'ermit&a al
su'uesto de'ositario 4B5 el uso del bien entregado) Por tal esti'ulaci,n es de a'reciarse
"ue 0 calific, err,neamente el %ec%o $ur&dico constituti+o 4contrato de de',sito5! ya "ue
si bien en un contrato de de',sito el de'ositante 'ermite el uso del bien al de'ositario!
en +irtud del art) >@C? del C,digo Ci+il! este contrato se con+ierte en uno de comodato
4Viani! >??> 4tesis5* BA/BB! la s&ntesis y el subrayado es nuestro5)
D) Error en la denominaci,n de la 'retensi,n e$ercitada)
Para el maestro SE2T:S <ELE2DO! es la m(s im'ortante de todas las cuestiones "ue
el estudio del 'rinci'io iura no+it curia com'rende) La $uris'rudencia se muestra
contradictoria! debido a "ue el conce'to de acci,n no se %alla bien fi$ado y diferenciado
con la 'retensi,n! tambi#n la determinaci,n del ob$eto de la 'retensi,n! o sea el efecto
$ur&dico "ue se 'ide al $ue- "ue declare o constituya) Sobre esto %emos abordado
detenidamente en los Ca') : y >> del T&t) : de la 'resente in+estigaci,n! 'or lo "ue a su
te1to nos remitimos)
Es 'reciso establecer con toda e1actitud "ue lo "ue le est( +edado al $ue- es modificar el
ob$eto de la 'retensi,n! 'ara ello es necesario calificar correctamente los %ec%os
e1'uestos en la demanda)
0s&! 'ara SE2T:S <ELE2DO*
6))) las causales de di+orcio no son causa sino ob$eto de la demanda de di+orcio3 ya "ue
esa demanda no se dirige solamente a conseguir el di+orcio sino a conseguirlo 'or una
causal determinada3 y ello se +e con mayor claridad en las legislaciones en las "ue las
consecuencias del di+orcio son distintas segn la causal "ue lo determinenU6 4Sent&s!
>?GB* B@5)
Otro sustento lo encontramos en la afirmaci,n del maestro CH:OVE2D0 "ue se re'ite
en sus 'roducciones*
6la acci,n se indi+iduali-a 'or el %ec%o y no 'or la norma de ley6 4Citado 'or Sent&s!
>?GB* @L5
La "ue 'ara el maestro SE2T:S <ELE2DO*
6)))es b(sica 'ara dilucidar la cuesti,n))) y no s,lo el as'ecto 'articular del
funcionamiento del aforismo frente al error en el e$ercicio de la acci,n! sino tambi#n su
a'licaci,n general con res'ecto a los derec%os sub$eti+os y a las normas de derec%o
ob$eti+o)))6 4Sent&s! >?GB* @L5)
0LS:20 %a e1'uesto de una manera categ,rica! "ue la acci,n e$ercitada *?CI**;DJD *;)L
;a e ]3**cs$c*#r3 de los %ec%os 4Citado 'or Sent&s! >?GB* @>5)
En consecuencia! no es necesario designar con el nombre t#cnico la 'retensi,n "ue se
intenta) En la $uris'rudencia argentina*
6Reiteradamente se %a resuelto "ue los $ueces tienen facultad 'ara calificar las acciones
con arreglo a los %ec%os e1'uestos! 'udiendo re'arar el error en "ue se %aya incurrido al
calificarlas $ur&dicamente6 4Sent&s! >?GB* @D5)
Por el contrario! nuestra realidad $udicial demuestra "ue nuestra $uris'rudencia sigue
siendo contradictoria! aun"ue en menor grado des'u#s de la +igencia del C,digo Ci+il
de >?@F) 0s&! en algunos casos so 'rete1to de 6e+aluar los fundamentos de derec%o "ue
in+oca el demandante6! 'ese de lo "ue fluye de su 'ro'ia naturale-a! +ale decir del
%ec%o $ur&dico constituti+o 4como 'uede ser un contrato de arrendamiento a 'la-o fi$o! y
"ue el mismo %a +encido5! se %a considerado ina'licable el art) V:: del T&tulo Preliminar
del C,digo Ci+il)
0s&! el Vocal Su'erior 2ELSO2 REKES R:OS actuando como Vocal 'onente
considera*
6))) "ue el demandante afirma en su escrito de demanda))) "ue con el demandado celebr,
un contrato de al"uiler))) con 'la-o fi$o! "ue segn refiere se con+irti, en uno de
duraci,n indeterminada3 "ue siendo as& la acci,n resulta im'rocedente! a tenor de lo
dis'uesto en el art) >BLL del C,digo Ci+il! 'or cuanto el dis'ositi+o acotado no
contem'la la t(cita reconducci,n o con+ersi,n en uno de duraci,n indeterminada3 "ue
en el 'resente caso resulta ina'licable el art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il!
'or su naturale-a3 REVOC0RO2 la sentencia))) la "ue declararon :m'rocedente)))6
4Causa 2O C@LA/@?3 Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a >B de enero
de >??>5)
El mismo Vocal con iguales consideraciones %a resuelto como 'onente en la Causa BDF/
?> mediante Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a >D de agosto de
>??>! K en +oto singular en la Causa >?BG/?> mediante Resoluci,n de Ta misma Sala de
fec%a >@ de mar-o de >??C) En tales casos! se trata de un cambio de denominaci,n de la
'retensi,n 'or una err,nea calificaci,n $ur&dica! corres'ondi#ndole al $ue- el deber de
darle su correcta calificaci,n am'arando la demanda al %aberse 'roducido el
+encimiento del contrato a tenor de lo 'rescrito en el art) >BLL del C,digo Ci+il! y
entender la 'retensi,n como una de desa%ucio 'or +encimiento de contrato y no de
a+iso de des'edida! y "ue en tal situaci,n resulta de a'licaci,n lo 're+isto en el arto V::
del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il) Por tales consideraciones al %aberse %ec%o
e1'resa menci,n al arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il constituye una no
inter'retaci,n al mismo)
Otro caso es el 'resentado 'or el criterio del Vocal Su'erior <0RT:2EH 0SIRH0! "ue
actuando como Vocal 'onente considera*
6)))se demanda en +&a sumaria acci,n sobre entrega de local comercial a'oyada en el art)
?GC del C) de P)C)! Decreto Ley C>?D@ y D) Su'o C>B/@@/EE3 "ue estas normas legales
en ninguna de sus 'artes contem'la la acci,n "ue se 'retende! 'or consiguiente! no se
cum'le con los re"uisitos "ue establecen los incisos tercero y cuarto del art) DLA del
C,digo acotado3 "ue de otro lado! no resulta de a'licaci,n al caso lo dis'uesto 'or el
art&culo s#'timo del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il! 'or cuanto esta norma se refiere
a la obligaci,n de los $ueces de a'licar la norma $ur&dica 'ertinente no as& a la facultad
de usar el t#rmino corres'ondiente 'ara denominar la materia* REVOC0RO2 la
sentencia)))3 la "ue declararon :<PROCEDE2TE)))6 4E1') >FAA/?>3 Resoluci,n de la
Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a G de no+iembre de >??>5)
Pudimos tener acceso al te1to de la demanda "ue si bien in+ocaba >LG referidos
dis'ositi+os legales! el ob$eto de la 'retensi,n era la entrega deSlocal comercial!
a'are$ado en un contrato 'ri+ado con firma legali-ada! y afirmar en una 'arte "ue6))) no
fue 'osible solicitar la entrega del local no obstante %aberse +encido el 'la-o de
reno+aci,n con+enido)))6 En tal situaci,n! la Sala debi, entender la 'retensi,n como una
de desa%ucio 'or +encimiento de contrato! como efecti+amente lo %i-o el $ue- ci+il del
Tercer Ju-gado Ci+il de Lima! Dr) 2#stor Pomareda C%(+e- Bedoya! en su sentencia de
fec%a >@ de mar-o de >??>! E1') FD>/@?/J "ue considera*
6)))"ue si bien es cierto "ue el actor e1'resamente inter'uso acci,n sobre entrega de
local comercial! del te1to de la demanda se establece claramente "ue se trata de una
acci,n de desa%ucio 'or +encimiento de contrato! y en uso de la atribuci,n conferida
'or el arto s#'timo del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il este Ju-gado debe a'licar la
norma $ur&dica 'ertinente! aun"ue no %aya sido in+ocada en la demanda! siendo esto as&!
y %abi#ndose dado a la acci,n incoada la tramitaci,n "ue el ordenamiento 'rocesal
establece 'ara las acciones de desa%ucio! es de declararse infundada la e1ce'ci,n de
inoficiosidad de la demanda deducida3 Pue! conforme a'arece del contrato))) el 'la-o
esti'ulado a +encido))) 'or lo "ue el accionante est( facultado a solicitar la de+oluci,n
del 'redio dado en al"uiler3 )))E0LLO)/ declarando fundada la demanda)))6)
Distinta %a sido la 'osici,n de magistrados "ue en reiterada $uris'rudencia +ienen dando
cabal a'licaci,n al arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il en cuanto al error en
la denominaci,n de la 'retensi,n inter'uesta! como son*
/ Vocal Su'erior C0RLOS .:IST: 0CIV0 "ue como Vocal 'onente resuel+e*
6)))En lo concerniente al fondo de la contro+ersia! a'arece de lo actuado "ue el contrato
celebrado 'or el 'adre del demandado con el))) anterior 'ro'ietario del inmueble! era
uno de duraci,n indeterminada! ra-,n 'or la cual resulta de a'licaci,n lo 'rescrito en el
arto >BLD del C,digo Ci+il! a fin de "ue el actor 'roceda a inter'oner la corres'ondiente
demanda de a+iso de des'edida y no la de desa%ucio al am'aro del arto >BLL del mismo
cuer'o de leyes como a'arece del te1to de la demanda)))3 "ue en tal situaci,n! resulta de
a'licaci,n lo 're+isto en el arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il "ue obliga al
$u-gador a'licar la norma $ur&dica 'ertinente! aun"ue la misma no %aya sido in+ocada en
la demanda3U 4E1') CCLF/@?3 Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a C@
de mayo de >??L5)
El mismo Vocal .:IST: en otra resoluci,n e1'one*
6)) )La situaci,n 're+ista en el 'recitado dis'ositi+o 4refiri#ndose al art) >BLL del C,digo
Ci+il5 es la a'licable al 'resente $uicio! de lo "ue 'uede concluirse "ue no es la
're+isi,n contenida en el art) >BLD del mismo cuer'o de leyes como e"ui+ocadamente
se indica en la sentencia3 "ue no obstante debe tenerse en cuenta "ue el art) V:: del
T&tulo Preliminar! obliga al Ju-gador a'licar la norma 'ertinente al $uicio! aun en el caso
de "ue no %aya sido in+ocada en la demanda lo "ue es de a'licaci,n en el caso de
autos)))6 4E1') CDBL/?L3 Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a CD de
octubre de >??L5)
/ Vocal Su'erior ELC:R0 V0SPIEH CORTEH "ue como Vocal 'onente! resuel+e*
6)))Si la acci,n se funda en el +encimiento del 'la-o del contrato 'rocede la acci,n de
desa%ucio y no de a+iso de des'edida))) "ue el arrendamiento de 'la-o +encido no es un
arrendamiento de 'la-o reno+ado! sino el mismo contrato %asta "ue el arrendatario 4sic5
solicite su de+oluci,n! como si reci#n %ubiera +encido y no se e1ige al arrendador el
cum'limiento de una obligaci,n de a+iso! cuando ya est( +encido el t#rmino! "ue esto
es lo "ue lo distingue del arrendamiento de duraci,n indeterminada 're+ista 'or el art)
>BLD del C,digo Ci+il)))6 4E1') CFAL/?L3 Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima
de fec%a CC de octubre de >??L5)
6)))Ina acci,n no es sim'lemente lo "ue las 'artes denominan en su demanda y
contestaci,n! sino lo "ue fluye de su 'ro'ia naturale-a)))"ue! la acci,n incoada es de
desa%ucio 'or +encimiento de contrato y no de a+iso de des'edida)))6 4E1') >FG?/?L3
Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a >L de setiembre de >??L5)
6)))0un cuando se %a denominado la acci,n 'romo+ida en el escrito))) como a+iso de
des'edida 'or +encimiento de contrato! es 'or su finalidad y 'or los fundamentos de
%ec%o "ue la sustentan! una acci,n de desa%ucio 'or +encimiento de un contrato de
duraci,n determinada conforme a lo dis'uesto 'or el arto >A?? del C,digo Ci+il)))6
4E1') CGFF/?L3 Resoluci,n de la Tercera Sala Ci+il de Lima de fec%a C? de abril de
>??>5)
/ Vocal Su'erior 0LBERTO <IVOH DE L0 CRIH "ue como Vocal 'onente resuel+e*
6)))"ue! del te1to de la demanda! se establece con suma claridad "ue se trata de una
acci,n de desa%ucio 'or +encimiento de contrato! su$eto a lo 'rece'tuado 'or el art)
>BLL del C,digo Ci+il))) frente a lo cual debe darse cabal a'licaci,n a la norma
im'erati+a del arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il)))6 4E1') CGFG/?L3
Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a ? de no+iembre de >??L5)
6)))"ue! tanto de la cl(usula tercera del contrato de arrendamiento)))como del te1to de la
demanda! a'arece con toda nitide-! "ue el ob$eto de la litis es una acci,n de desa%ucio
'or +encimiento de contrato! su$eta a la 'rescri'ci,n del arto >BLL del C,digo Ci+il)))
resulta de cabal a'licaci,n la norma im'erati+a del arto V:: del T&tulo Preliminar del
citado C,digo! "ue contiene el aforismo conocido como ;iura no+it curia;)))6 4E1') FCA/
?L3 Resoluci,n de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a CG de mayo de >??L5)
/ Vocal Su'erior <:.IEL VE.0 l;+f0.I:>V0 "ue como Vocal 'onente resuel+e*
6)))al 'ermanecer el arrendatario no debe entenderse "ue %ay reno+aci,n t(cita! sino la
continuaci,n del contrato! ba$o sus mismas esti'ulaciones! %asta "ue el arrendador
solicite su de+oluci,n)))3 "ue si bien! 'or err,nea inter'retaci,n de la ley! el actor %a
'lanteado su demanda))) c,mo de 0+iso de Des'edida! en 'uridad lo "ue 'retende es el
desa%ucio! 'or cum'limiento del 'la-o! de manera "ue el $u-gador debe a'licar la
norma $ur&dica 'ertinente! 'or mandato del art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo
Ci+il)))6 4E1') >?CD?>3 Resoluci,n de la Tercera Sala Ci+il de Lima de fec%a >C de
no+iembre de >??>5)
6)))aun"ue la demandante))) %aya solicitado en su demanda))) el 0+iso de Des'edida!
estimando "ue %ay un contrato de duraci,n indeterminada! al %aberse seguido el
'rocedimiento 'or los tr(mites del $uicio gen#rico de desa%ucio! el $u-gador est(
obligado a a'licar la norma $ur&dica 'ertinente! 'or mandato del nmero V:: del T&tulo
Preliminar de la 2ue+a Codificaci,n Sustanti+a y! en consecuencia! %acer lugar a la
acci,n! con arreglo a la citada dis'osici,n del arto >BLL! +ale decir al desa%ucio! 'or
+encimiento del 'la-o))) 64E1') >FGD/?>3 Resoluci,n de la Tercera Sala Ci+il de Lima de
fec%a CD de octubre de >??>5)
/ Vocal Su'erior JISTO BR0C0<O2TE .O2H0LES "ue como Vocal 'onente
resuel+e*
6))) "ue no obstante "ue en la demanda se menciona la formaci,n de t&tulos su'letorios!
sin embargo en el fondo im'orta una 'rescri'ci,n ad"uisiti+a de dominio 'or lo "ue el
Ju-gador de conformidad con lo dis'uesto en el arto V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il est( en la obligaci,n de a'licar la norma 'ertinente! tanto m(s si de autos
se %a dado cum'limiento a lo dis'uesto en el art) >DLG del C,digo de Procedimientos
Ci+iles3 CO2E:R<0RO2 la sentencia))) entendi#ndose "ue la 'resente es una
'rescri'ci,n ad"uisiti+a de dominio)))6 4E1') AFL/?>3 Resoluci,n de la Primera Sala
Ci+il de Lima de fec%a >D de agosto de >??>5)
De igual forma entre $ueces en lo ci+il %emos encontrado correcta a'licaci,n del
'rinci'io iura no+it curia! como son*
/ Vig#simo 2o+eno Ju-gado Ci+il de Lima! Jue- Dr) Ereddy C%irinos Re+illa 4E1') >L@/
?L Seco H#ctor Be$arano53 en donde considera*
6)))"ue estando +encido dic%o 'la-o! 'rocede am'arar la demanda3 "ue la 'resente debe
entenderse como una acci,n de desa%ucio 'or +encimiento de t#rmino 'or lo "ue en
a'licaci,n del art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il el Ju-gado debe a'licar la
norma 'ertinente)))6
/ Vig#simo Cuarto Ju-gado Ci+il de Lima! Jue- Dra) Lu- Elena Jaregui Basombr&o
4E1') GFA/@@ Seco <ercedes Huam(n53 en donde resuel+e*
6)) )'rocede am'arar la demanda al %aberse 'roducido el +encimiento del contrato en
menci,n a tenor de lo 'rescrito en el arto >BLL del C,digo Ci+il3 entendi#ndose la
acci,n como una de desa%ucio 'or +encimiento de contrato y no de a+iso de
des'edida))) en obser+ancia de lo 're+isto en el arto V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il)))6
0simismo %a ina'licado el 'rinci'io en estudio*
/ D#cimo S#'timo Ju-gado Ci+il de Lima! Jue- Dr) 0l+aro Suare- <illa 4E1') AG>/@?
Seco <(1imo Eaya53 en donde considera*
6)))im'ertinente la acci,n de a+iso de des'edida! 'uesto "ue no se trata de un contrato de
duraci,n indeterminada sino de uno de 'la-o fi$o))) declarando))) im'rocedente la
demanda)))6
<enci,n a'arte merece la desafortunada E$ecutoria Su'rema de fec%a > de febrero de
>?@F! E1') >F?F/@D L:<0! "ue mereci, un comentario en la Re+ista del Eoro del
Colegio de 0bogados de Lima 'or 'arte del Vocal Su'erior el Dr) Lino Roncalla
Valdi+ia! en la "ue a la e1istencia de error en cita legal! declaran la inadmisibilidad de la
demanda*
6))) "ue de Ta demanda))) a'arece "ue los %ec%os materia de la misma se contraen a
desa%ucio 'or +encimiento de contrato! )))no obstante! se in+oca como fundamento legal
el art) >GD> del C,digo Ci+il "ue se refiere a acci,n distinta! cual es el a+iso de
des'edida! 'or lo "ue no es del caso admitirla dada esa incom'atibilidad entre los
fundamentos de %ec%o y de derec%o en los "ue la acci,n se basa! infringi#ndose con ello
lo dis'uesto en el art) DLA! inciso tercero! del C,digo de Procedimientos Ci+iles)))
declararon :20D<:S:BLE la referida demanda)))6 4Publicada en el Diario Oficial 6El
Peruano6 el DL)LF)@F! ') C>A>3 Re+ista del Eoro del Colegio de 0bogados de Lima! 07o
LWW:V! 2O >! Enero/Junio >?@B! ') C@>5)
En su comentario RO2C0LL0 V0LD:V:0 nos dice*
6)))la e1igencia de "ue la demanda contenga los fundamentos de derec%o "ue la a'oyan
tiene 'or ob$eto facilitar la calificaci,n $ur&dica de la relaci,n sustancial "ue se in+oca)
Esta e1igencia no significa la obligaci,n de citar en forma 'recisa las dis'osiciones
legales en "ue se funda la 'retensi,n)))
0un en el su'uesto de admitir la e1istencia de error en la cita legal "ue se se7ala en la
resoluci,n su'rema! la ley no autori-a a declarar la inadmisibilidad de la demanda! si se
tiene en cuenta "ue corres'onde al Jue- en definiti+a a'licar la norma 'ertinente a la
situaci,n $ur&dica "ue es ob$eto de la contro+ersia)))6 4:bid* C@C5)
Con ello damos 'or terminado el tema referido al error en la denominaci,n de la
'retensi,n e$ercitada) Einalmente e1'ondremos el tratamiento legislati+o en nuestra Ley
Org(nica del Poder Judicial / D) Leg) 2O BAB y en su antecedente! el te1to re+isado del
D) Leg) A>C3 como asimismo del C,digo Procesal Ci+il / D) Leg) 2O BA@! el te1to de su
Proyecto 'ublicado en el Diario Oficial en febrero de >??C! y de un anterior
0nte'royecto de C,digo Procesal Ci+il 'ublicado en el Diario Oficial el G de febrero de
>??L! comentarios y cr&ticas en relaci,n al tema "ue nos ocu'a)
Si re+isamos los te1tos legales argentinos "ue %an formulado la regulaci,n del 'rinci'io
iura no+it curia como son el C,digo Procesal Ci+il y Comercial de la Pro+incia de La
Rio$a 4art) DG5 y el de Tucum(n 4art) DG5! no obser+amos en forma clara y did(ctica las
funciones "ue com'rende el 'rinci'io en estudio)
El gran logro legislati+o lo encontramos en el te1to Ley Org(nica del 'oder Judicial 4D)
Leg) 2O A>C5 del CA de $ulio de >??L y cuya +igencia fue 'ostergada %asta el > de enero
de >??C mediante Ley 2O CGC@G de DL de no+iembre de >??L! como asimismo se
constituy, una Comisi,n Re+isora encargada de 'ro'oner las modificaciones "ue
estimen necesarias) El art) C>D inc) C de esta ley! cuya autor&a corres'onde al doctor
S:LV0 V0LLEJO! refiri#ndose a uno de los deberes de los magistrados dis'one*
60rt) C>DZ)/ Son deberes de los magistrados*
C) 0dministrar $usticia a'licando la norma $ur&dica 'ertinente! aun"ue no %aya sido
in+ocada 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente)
En el 'rimer caso! la funci,n su'letoria de los <agistrados consiste en la subsanaci,n
de las omisiones en "ue incurran las 'artes! en la fundamentaci,n $ur&dica de sus actos
'ostulatorios)
En el segundo caso! la funci,n correctora de los <agistrados! consiste en enmendar el
derec%o mal in+ocado 'or las 'artes) Se re"uiere 'ara ello! "ue %aya congruencia entre
el 'etitorio! los fundamentos de %ec%o in+ocados y la 'rueba actuada en el 'roceso6)
4Diario Oficial 6El Peruano6! Se'arata Es'ecial3 DL)L?)?L! ') G>5)
Como lo di$#ramos! mediante D) Leg) 2O BAB del C? de no+iembre de >??> 'ublicado en
el Diario Oficial el F de diciembre del mismo a7o! se dicta la nue+a Ley Org(nica del
Poder Judicial cuya 'lena +igencia rige a 'artir del > de enero de >??C) En esta nue+a
ley! se mantiene las funciones del 'rinci'io iura no+it curia! recort(ndose su 'ro',sito
did(ctico de contenido de definiciones a cada una de las funciones! a "ue %ac&a
referencia el te1to original del D) Leg) 2O A>C! y dis'oni#ndose de una manera
abre+iada en el art) >@B inc) C lo siguiente*
60rt) >@BL)/ Son deberes de los <agistrados*
U
C) 0dministrar $usticia a'licando la norma $ur&dica 'ertinente! aun"ue no %aya sido
in+ocada 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente6)
Con todos estos acertados antecedentes "ue sin lugar a dudas a'ortan a la inter'retaci,n
del arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il! sus concordancias! resaltando su
categor&a y rango! ya "ue las normas del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il son normas
materialmente constitucionales! "ue e1tienden su a'licaci,n a todo el sistema $ur&dico3
nos e1tra7, "ue en el te1to del Proyecto de C,digo Procesal Ci+il 'ublicado en el mes
de febrero de >??C! el arto V:: del T&tulo Preliminar dis'onga*
60rt) V::)/ Jue- y Derec%o)/ El $ue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al 'roceso
con 'rescindencia de la acti+idad o inacti+idad de las 'artes al res'ecto) Sin embargo!
no 'uede ir m(s all( del 'etitorio y las conclusiones de las 'artes! ni fundar su decisi,n
en %ec%os di+ersos de los "ue %an sido alegados en su instancia6)
Su autor&a corres'onde al Vice/Presidente de la Comisi,n de elaboraci,n del Proyecto!
el 'rofesor JI02 <O2ROK .0LVEH! %abiendo 'odido constatar "ue en su 'arte
inicial* 6El $ue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al 'roceso! con 'rescindencia
de la acti+idad o inacti+idad de las 'artes al res'ecto)))6 corres'onde a la redacci,n
alternati+a al 0rt) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il +igente "ue 'ro'one el
autor citado en su obra 6Temas de Proceso Ci+il6 4Ver <onroy! >?@B* CGD5)
0cogiendo la 'uesta a consideraci,n de la o'ini,n 'blica del Proyecto! 'or un corto
'la-o de no m(s de "uince d&as! nos 'ermitimos 'ro'oner un modesto a'orte de
'royecto alternati+o! mediante comunicaci,n rece'cionada 'or Secretar&a .eneral del
<inisterio de Justicia de fec%a >@ de febrero de >??C! en la cual formulamos entre otras
las siguientes obser+aciones*
62o se registra en forma clara los elementos de la 'retensi,n 'rocesal! +ale decir! el
'etitum y la causa 'etendi) Tam'oco lo %ace con las funciones del 'rinci'io :ura no+it
curia* su'letoria y correctora6! sugiriendo incluir la e1'resi,n* 6aun"ue no %aya sido
in+ocada 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente6! como al final del te1to del D) Leg)
2O BA@ a'arece)
2os reser+amos el comentario integral del arto V:: del C,digo Procesal Ci+il 'ara el
desarrollo del tema 6Reforma Procesal Ci+il6 4Ver Ca') >>! 'unto A del 'resente T&tulo5)
Consideramos im'ortante resaltar "ue el 0nte'royecto de C,digo Procesal Ci+il dis'one
en su 0rt) W del T&tulo Preliminar lo siguiente*
60rt) W)/ El Jue- debe a'licar el Derec%o "ue corres'onde al 'roceso cuando no %aya
sido debidamente in+ocado 'or las 'artes! res'etando las 'retensiones formuladas as&
como la congruencia entre los %ec%os y las 'ruebas actuadas6 4Diario Oficial 6El
Peruano)! LG)LC)?L! ') B5)
Como 'uede obser+arse! conten&a la e1'resi,n recortada del arto V:: del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il de >?@F! "ue de su te1to se e1trae nicamente la funci,n
su'letoria! re"uiri#ndose una inter'retaci,n e1tensi+a 'ara la a'licaci,n de la funci,n
correctora! como la "ue 'lantea el 'rofesor 02:B0L TORRES V0SPIEH cuando nos
dice*
6Por lo "ue se refiere al (mbito de su a'licaci,n! el arto V:: no solamente obliga al $ue-
a inter+enir en caso "ue la norma ;no %aya sido in+ocada en la demanda;! sino tambi#n
cuando la in+ocaci,n es err,nea o insuficiente) Si el $ue- 'uede a'licar la ley aun
cuando no %aya sido in+ocada! con mayor ra-,n 'uede com'letar la "ue %a sido
in+ocada insuficientemente o en su caso corregir la "ue se %a se7alado en forma err,nea
'or"ue "uien 'uede lo m(s tambi#n 'uede lo menos)))6 4Torres! >??>* GBB5)
Ina 'osici,n contraria a la inter'retaci,n e1tensi+a sostiene el 'rofesor <O2ROK
.0LVEH! en su se1ta conclusi,n a su estudio*
62o 'artici'amos de una inter'retaci,n e1tensi+a "ue 'ermita afirmar "ue el art&culo
V:: tambi#n es a'licable al caso de error en la cita de la norma6 4<onroy! >?@B* CGC5)
En el desarrollo de su estudio! el citado autor nos dice*
6)))el art&culo no concede al $ue- nacional la o'ortunidad de inter+enir cuando se in+oca
err,neamente la norma $ur&dica)))
Se 'odr( argumentar "ue si el $ue- 'uede inter+enir 'or omisi,n en la cita de la norma!
con mayor ra-,n 'uede %acerlo cuando se le cita err,neamente) Sin embargo! nos
'arece discutible una inter'retaci,n en tal sentido) <uc%o m(s s,lido nos 'arecer&a el
argumento in+ertido! es decir! si el $ue- 'uede inter+enir cuando las 'artes yerran en la
cita de la norma! con mayor ra-,n 'odr( %acerlo cuando #stas no la citan6 4:b&d* CDA/
CDB5)
0 'esar "ue el te1to del art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il no se coloca en
el su'uesto del error en la cita de la norma $ur&dica! sino en el caso de omisi,n! no
com'artimos la 'osici,n del 'rofesor <O2ROK .0LVEH al sostener "ue no es 'osible
una inter'retaci,n e1tensi+a 4Ver <onroy! >?@B* CGC5) 0simismo! s,lo 'or
inter'retaci,n e1tensi+a el art) V:: alcan-a a la recon+enci,n! ya "ue el conce'to de
6demanda6 es insuficiente! como con acierto lo reconoce el 'rofesor <O2ROK! en su
s#tima conclusi,n a su estudio 4Ver <onroy! >?@B* CGD5)
Es im'ortante destacar la Resoluci,n de la Sala Ci+il de la Corte Su'erior del Callao! de
fec%a @ de $unio de >??C! actuando como Vocal 'onente <0R:0 DEL ROS0R:O
TELLO D0V:L0! en la cual se reali-a una inter'retaci,n e1tensi+a al art) V:: acotado!
moti+ando*
6Conforme al art&culo s#timo del T&tulo Preliminar "ue recoge el aforismo ;:ura 2o+it
Curia;! corres'onde al Jue- la a'licaci,n del derec%o! aun cuando la 'arte lo %aya
omitido! debiendo inter'retarse "ue tambi#n 'rocede lo mismo cuando la 'arte se %a
e"ui+ocado en la in+ocaci,n3 "ue en el caso de autos la 'retensi,n del actor es recu'erar
el inmueble "ue es ocu'ado 'or el in"uilino! 'or lo "ue si 'lante, su demanda como de
a+iso de des'edida! debiendo ser desa%ucio! el Jue- debe 'ronunciarse sobre el fondo
'or"ue corres'onde a #l la a'licaci,n de la norma 'ertinente)))6 4E1') >ABA/?>3 arc%i+o
'rocesal5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
11. PRESUPUESTOS PARA SU APLICACION
Deben concurrir tres factores*
/ Petitorio3
/ Eundamentos de %ec%o in+ocados3
/ Prueba actuada)
Hemos dic%o con insistencia "ue el 'etitum o 'etitorio es la e1'resi,n de lo "ue el
demandante 'ide "ue se 'ronuncie en la sentencia) Su im'ortancia radica en "ue fi$a los
l&mites de #sta)
Los fundamentos de %ec%o in+ocados son a"uellos a'ortados 'or las 'artes al 'roceso
"ue fundamentan la 'retensi,n) Son acaecimientos concretos! id,neos 'ara 'roducir
efectos en el 'roceso) Debe e1igirse "ue el demandante e1'onga en forma clara y
'recisa los %ec%os en "ue se funde el 'etitorio)
La 'rueba actuada nos da a com'render "ue s,lo des'u#s de un estudio minucioso del
e1'ediente! "ue incluye la a'reciaci,n de los %ec%os y de las 'ruebas! el $ue- 'odr(
decidir y a'licar el derec%o "ue corres'onde al 'roceso)
Para C0R2ELITT:*
6las 'ruebas son))) los ob$etos mediante los "ue el $ue- obtiene las e1'eriencias "ue le
sir+en 'ara $u-gar6 4Carnelutti! >?GG* F@G5)
Para la a'licaci,n/ del 'rinci'io iura no+it curia se re"uiere "ue %aya congruencia entre
ellos! +ale decir debe e1istir cone1i,n l,gica! de lo contrario! se incurrir&a en causal de
nulidad) La decisi,n $udicial debe su$etarse al m#rito de lo actuado y al derec%o)
El derec%o 'robatorio es un tema +asto "ue deber&a ser considerado como sistema
aut,nomo! y "ue no debe tratarse a"u&! %abiendo anali-ado 'or su im'ortancia en la
+aloraci,n de la 'rueba el sistema de la sana cr&tica! en el Ca') :: 'unto F del T&tulo ::! a
cuyo te1to nos remitimos)
Podr&amos citar innumerables casos en los cuales +emos con nitide- el deber del $ue- a
e1aminar los re"uisitos in%erentes a cada instituci,n "ue se estu+iera discutiendo! "ue
conlle+e a una declaraci,n de demanda fundada! lo "ue no ser&a ob$eto de la 'resente
in+estigaci,n) Por ra-ones did(cticas//mencionaremos los m(s usuales 'rocesos ci+iles
con res'ecto a la 'rueba actuada! tomando como fuente los 0nales Judiciales de la Corte
Su'rema 'ublicados a la fec%a! y otras fuentes de $uris'rudencia 'eruana)
>) T&tulos Su'letorios
E1') 2O C>CD/BF/Pu"uio)
6El 'rocedimiento debe ser calificado 'or el $ue- de acuerdo a su naturale-a y no 'or la
"ue err,neamente califi"uen las 'artes)
Las 'rescri'ciones ad"uisiti+as y los t&tulos su'letorios son sustanti+amente distintas
'ues la 'rimera es la acci,n iniciada 'or "uien 'osee a t&tulo de 'ro'ietario y la dirige
incluso contra "uien tiene un t&tulo de 'ro'iedad inscrito en el Registro de la Pro'iedad
'ara "ue se le declare due7o a tenor de lo dis'uesto en el art) @BC del C,digo Ci+il
derogado 4art) ?GC del C,digo Ci+il de >?@F5 y el segundo constituye en 'rinci'io un
'rocedimiento no contencioso iniciado 'or el 'ro'ietario "ue carece de documentos
com'robatorios de su dominio! art) >C?A del C,digo de Procedimientos Ci+iles 'ara
su'lir esta deficiencia6 4E$) Su'o de >> de setiembre de >?BF! 0nales Judiciales >?B?/
>?@L>?@>! Lima! >?@@! '') GG?/GAL3 6El Peruano6 CG)L>)@C! ') FC@5)
E1') 2O >>CA/@>/Piura)
6Es im'rocedente la formaci,n de t&tulos su'letorios cuando no se tiene la calidad de
'ro'ietario de inmueble sino de 'oseedor6 4E$) Su'o de LB de $unio de >?@D! 0nales
Judiciales >?@C/>?@D/>?@F! lima! >?@?! '') DA?/DBL5)
E1') 2O CC@C/@D/Huaral)
62o 'rocede solicitar la formaci,n de t&tulos su'letorios "uien %a sido arrendatario de
un 'redio)
La formaci,n de t&tulos su'letorios est( facultada al 'ro'ietario de un inmueble "ue no
tiene documentos com'robatorios de su dominio! tal como lo se7ala el arto >C?A del
C,digo de Procedimientos Ci+iles! sea 'or"ue al ad"uirir la 'ro'iedad no se otorg,
documento alguno o %abi#ndose %ec%o! se %a deteriorado o e1tra+iado6) 4E$) Su') de LG
de mar-o de >?@F! 6El Peruano) CB)L@)@F! '') CDG>CDGC5)
C) Rei+indicaci,n
E1') 2O FGB/@L/Tacna)
6Pue en el 'roceso de rei+indicaci,n no es suficiente demostrar el derec%o de 'ro'iedad
in+ocado! se re"uiere adem(s "ue se 'ruebe "ue el inmueble est( en 'osesi,n del
demandado! lo cual im'l&citamente su'one la 're+ia identificaci,n del bien6) 4E$) Su')
de >C de enero de >?@>5) Jernan! ;La Sentencia6! t) >>! '') GAL/GA>5)
D) <e$or Derec%o de Pro'iedad
E1') 2O A@A/@G/Lima)
6Cuando en el 'roceso $udicial ambas 'artes aducen ser 'ro'ietarios del inmueble sub
materia y %an ofrecido 'rueba instrumental al res'ecto! lo "ue se discute es el me$or
derec%o de 'ro'iedad! "ue no 'uede resol+erse en un $uicio de desa%ucio) Declararon
im'rocedente la demanda6 4E$) Su'o de LD de febrero de >?@@! 6El Peruano6 LF)LB)@@5)
F) Di+isi,n y Partici,n
E1') 2O/>CF>/@D/Lima)
6La acci,n de 'artici,n tiende a 'oner fin al estado de co'ro'iedad o indi+isi,n de los
bienes y los co'ro'ietarios est(n obligados a %acer 'artici,n cuando uno de ellos lo
'ida! de acuerdo con lo dis'uesto 'or el art) ?LD del C,digo Ci+il de >?DA 4art) ?@F del
C,digo Ci+il de >?@F5 y G>B y sgtes) del C,digo de Procedimientos Ci+iles! e1'resando
es'ecialmente el t&tulo con "ue se 'ide! los bienes materia de ella! los nombres de los
co'ro'ietarios y la 'ro'orci,n en "ue deben di+idirse6 4E$) Su') de LD de abril de >?@F!
6El Peruano6 de CA)LB)@F! ') CD>?5)
E1') 2O AD@/@D/Lima)
6El fundamento legal de la acci,n de di+isi,n y 'artici,n es "ue el solicitante tenga la
calidad de co'ro'ietario)
Si se acredita "ue el bien a'ortado en el matrimonio tiene la condici,n de bien 'ro'io
del demandado! no 'rocede la acci,n de di+isi,n y 'artici,n de dic%o bien6 4E$) Su'o de
L> de febrero de >?@F! Dictamen Eiscal de C?)>L)@D Dr) Hugo Denegri Corne$o! 0nales
Judiciales >?@C/>?@D/>?@F! Lima! >?@?! '') G@F/G@G5)
G) :nterdicto de Recobrar
E1') 2O D?B/@D/Puno)
6Para la 'rocedencia del interdicto de recobrar se re"uiere dos 'ruebas ca'itales* "ue los
demandantes estu+ieran e$erciendo la 'osesi,n del bien y "ue los %ubieran des'ose&do6
4E$) Su') de L? de mayo de >?@D! 0nales Judiciales >?@C/>?@D/>?@F! Lima >?@?! '')
DL?/D>L5)
E1') 2O >F>/@G/Puno)
6Segn lo 'rescrito 'or el arto ??L del C) de P)C) el arrendatario 'uede inter'oner
interdicto contra el arrendador cuando #ste lo %a des'ose&do del bien locado 'or las +&as
de %ec%o)
2o basta la 'rueba del des'o$o 'ara la sanci,n de la indemni-aci,n tambi#n demandada)
Debe 'recisarse en la demanda la naturale-a y alcance de los da7os sufridos y 'robarse
en el 'roceso la e1istencia y magnitud de tales da7os6) 4E$) Su') de >> de diciembre de
>?@G! 0nales Judiciales >?@G! Lima >??L! '') >F>/>FC5)
A) :nterdicto de Retener
E1') 2O CLAF/B@/Lima)
6Trat(ndose de una acci,n de retener! el actor debe acreditar su 'osesi,n sobre el bien
materia de la litis! los %ec%os 'erturbatorios e$ecutados 'or el demandado directamente
o 'or encargo de #l y la fec%a en "ue #stos fueron 'racticados6 4E$) Su') de >> de
octubre de >?B@! Vema-a! >?@>* t) >>! D?B/D?@5)
B) :nterdicto de Obra 2ue+a
E1') CLLD/@G)
6Para am'arar una acci,n de interdicto de obra nue+a es im'rescindible acreditar el
da7o "ue la nue+a construcci,n +iene 'roduciendo en la 'ro'iedad de los demandantes6
4Res) de la Segunda Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de fec%a LG de mar-o de
>?@A! 6Juris'rudencia Ci+il6! '') CA>/CAC5)
@) Com'ra Venta de Cosa 0$ena
La llamada +enta de cosa a$ena %a sido moti+o de distinto tratamiento legislati+o! 'ues
mientras en algunas legislaciones era nula 4C,digo Ci+il 'eruano de >@GC5 en otras
'od&a ser anulable 4C,digo Ci+il 'eruano de >?DA5! y como registra C0ST:LLO
EREKRE*
6El C,digo Ci+il de >?@F es el nico de los C,digos consultados "ue contem'la la
acci,n de rescisi,n 'ara lograr la in+alide- del contrato de com'ra+enta de bien
totalmente a$eno) El resto de C,digos Ci+iles se inclinan 'or establecer las acciones de
nulidad! anulabilidad o resoluci,n6 4Castillo! >??L* >BC/>BD5)
0 o'ini,n del mismo autor*
6El Sistema de la Resoluci,n del Contrato resulta incom'leto! ya "ue regula!
e1clusi+amente! las consecuencias deri+adas del incum'limiento de la obligaci,n del
+endedor de transferir la 'ro'iedad del bien) 2o 'recisa el +icio y la acci,n
corres'ondiente al contrato de com'ra+enta de bien a$eno en el "ue una o las dos 'artes
contratantes desconoc&an el car(cter a$eno del bien6 4:b&d* CF?5)
La acci,n "ue confiere el art) >GD? del C,digo Ci+il es rescisoria y no resolutoria y ello
se debe a "ue el bien materia de la +enta era a$eno al momento en "ue se celebr, el
contrato! o sea "ue la causal e1ist&a en a"uel instante 4art) >DBL del C,digo Ci+il5)
Es 'or ello! una buena o'ortunidad 'ara dise7ar la +ariada terminolog&a em'leada 'or
nuestro C,digo Ci+il con res'ecto a la +alide- e in+alide- de los actos y contratos) 0s&
encontramos los siguientes conce'tos* 0nulabilidad! Rescisi,n! Resoluci,n! 2ulidad) Su
im'ortancia 'ara la a'licaci,n del 'rinci'io en estudio radica en "ue uno im'lica la
in+alide- del acto $ur&dico 4nulidad5 y los otros im'lican la +alide- del mismo 4rescisi,n!
resoluci,n! anulabilidad5) Por e$em'lo! si de autos se 'retende a la +e- la nulidad y
rescisi,n de contrato de mutuo %i'otecario! sin deducirla alternati+amente como lo
dis'one el art) CFB del C,digo de Procedimientos Ci+iles 4art) @B del nue+o C,digo
Procesal Ci+il5! la demanda resulta im'rocedente! como lo %a resuelto la E$ecutoria
Su'rema de fec%a F de no+iembre de >?@A 4E1') 2O ACL/@ALima! 'ublicada en los
0nales Judiciales de la Corte Su'rema de Justicia de la Re'blica! 07o Judicial >?@A!
Lima! >??L! '') ??/>LL5)
?) Rescisi,n! Resoluci,n! 0nulabilidad! 2ulidad
Podemos establecer las siguientes distinciones*
/ Rescisi,n)/ La rescisi,n de los contratos! est( contenida en el art) >DBL del C,digo
Ci+il Peruano de >?@F! "ue establece "ue #sta de$a sin efecto un contrato 'or causal
e1istente al momento de su celebraci,n) Por la declaraci,n de rescisi,n de un contrato!
#ste se declara inefica-)
/ Resoluci,n)/ De acuerdo al arto >DB>! la resoluci,n de$a sin efec to un contrato +(lido
'or causal sobre+iniente a su celebraci,n)
/ 0nulabilidad)/ In acto anulable se considera +(lido y surte 'lenos efectos %asta "ue no
se 'ronuncie $udicialmente su ineficiencia) Por la declaraci,n de anulabilidad se declara
nulo desde su celebraci,n) Es im'ortante %acer la 'recisi,n "ue nos %ace el 'rofesor
LOH<022 LIC0 DE TE20*
6)))el negocio nulo nunca 'uede ser +(lido))) el anulable tiene/a su fa+or una 'resunci,n
legal de +alide-! "ue solamente decae con la demanda de anulaci,n y de un modo
definiti+o con la sentencia))) los efectos del acto anulable! mientras no %aya sentencia
condenatoria! son 'ro+isionalmente +(lidos) Tal incertidumbre! tal 'ro+isionalidad!
"uedar( resuelta al concluir los 'la-os 'ara anular o al 'roducirse la confirmaci,n)
Entonces la +alide- de los efectos "uedar( consolidada6 4Lo%mann! >?@A* FD>5)
/ 2ulidad)/ 0l res'ecto el 'rofesor LOH<022 LIC0 DE TE20 sostiene*
6La nulidad))) si bien 'uede tener su origen en la causal! s,lo a'arece desde "ue es
declarada))) La nulidad es 'recisamente la sanci,n concreta 're+ista 'or la ley en la "ue
se materiali-a la in+alide- de a"uellos negocios "ue! de una u otra manera! no se
encuentran arreglados a lo dis'uesto 'or el ordenamiento $ur&dico6 4:bid* D@G5)
El acto nulo 'uede ser declarado de oficio 'or el $ue-! y ello U
constituye una e1ce'ci,n al 'rinci'io dis'ositi+o del 'roceso ci+il! segn el cual la
'otestad $urisdiccional re"uiere de las 'retensiones alegadas 'or las 'artes) Consagra
esta caracter&stica el segundo '(rrafo del art) CCL del C,digo Ci+il "ue dis'one*
6Puede ser declarada de oficio 'or el $ue- cuando resulte manifiesta6
6Por nulidad manifiesta se conoce a"uella "ue no re"uiera de otro e1amen o
informaci,n diferente a la constante en el documento "ue instrumente el negocio o
a"uella a la "ue el $ue- %aya accedido en el curso de un 'rocedimiento en el cual el
negocio %aya surgido! si bien no como cuestionado en su +alide-) 0s&! 'or e$em'lo! si
estu+iera discutiendo el cum'limiento de un contrato! no su +alide-! y el $ue- lo
encuentra celebrado sin la formalidad re"uerida 'or ley a la cual! cuando no admite
'acto en contrario! el $ue- debe dar cum'limiento incluso sin "ue las 'artes lo
in+o"uen))) 4C0RBO2:ER! Jean ;Derec%o Ci+il;! Tomo ::! Vol) ::! ') DGB3 ELOIR et
0IBERT ;Les Obligations; Vol) :! 2O DDA56 4Citado 'or Lo%mann! >?@A* F>D5)
La nulidad de matrimonio se rige 'or normas es'ec&ficas! no siendo a'licables las "ue
se refieren a los actos $ur&dicos) 0s& lo %a resuelto la E$ecutoria Su'rema de >C de mar-o
de >?B? 4E1') 2O >ALB?/Callao! 'ublicada en los 0nales Judiciales >?B?/>?@L/>?@>!
Lima! >?@@! '') CD/CF5) El r#gimen de las nulidades matrimoniales es inde'endiente del
r#gimen de las nulidades de los actos $ur&dicos) 0s& lo %a resuelto la sentencia de >F de
diciembre de >?FL 4'ublicada en la Re+ista los Tribunales! >?FL! ') F@? y s)3 citada 'or
JOR.E EI.E2:O C0ST0VED0 6C,digo Ci+il6) Concordancias y $uris'rudencia de
la Corte Su'rema! ') G>5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
12. LIMITES PARA SU APLICACION
Como %emos se7alado en el tema anterior! 'ara la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it
curia se re"uiere "ue e1ista congruencia entre el 'etitorio! los fundamentos de %ec%o
in+ocados y la 'rueba actuada en el 'roceso)
Podemos as& se7alar tres l&mites 'ara su a'licaci,n*
>) Congruencia)/ Es el l&mite esencial del 'rinci'io iura no+it curia) S,lo los %ec%os "ue
las 'artes a'orten 'ueden formar 'arte del material de conocimiento del $ue-)
Obser+a el 'rofesor PEKR02O*
6el em'leo del 'rinci'io))) debe ser 'rudente y 'articularmente res'etuoso de la
congruencia! 'or"ue de no ser as& f(cilmente 'uede crear un +erdadero estado de
indefensi,n 'ara las 'artes)))6 4Peyrano! >?B@* ??5)
El tema se encuentra am'liamente desarrollado en el Ca') ::: del T&tulo :: de la 'resente
in+estigaci,n! a cuyo te1to nos remitimos)
2os 'ermitiremos en esta 'arte %acer una bre+e diferenciaci,n del 'rinci'io iura no+it
curia y la e1ce'ci,n de defecto legal! "ue como inno+aci,n se encuentra regulada en el
art) FFA inc) F del no+&simo C,digo Procesal Ci+il / D) Leg) 2O BA@! con el nombre de
6oscuridad o ambigYedad en el modo de 'ro'oner la demanda6)
La e1ce'ci,n de defecto legal constituye el medio acordado 'ara denunciar la omisi,n o
la formulaci,n im'recisa o ambigua de las enunciaciones legalmente e1igibles en el
escrito de inter'osici,n de la! demanda o recon+enci,n)
0 este res'ecto! la $uris'rudencia argentina %a resuelto el siguiente resumen de doctrina*
/ 6E1ce'ci,n de defecto legal) :m'rocedencia de la e1ce'ci,n) El %ec%o de "ue no
consten los art&culos "ue sir+en de sustento a Ta demanda no coloca a los accionados en
estado de indefensi,n! toda +e- "ue de la lectura de la misma resulta con claridad el
ob$eto 'erseguido en la 'resente litis)))6 4Buenos 0ires! >> de $unio de >?@G! 6Re+ista
Jur&dica 0rgentina La Ley6! t) >?@A/0! '') >@@/>@?5)
/ 6E1ce'ci,n de defecto legal) Re"uisitos)/ La e1ce'ci,n de defecto legal! normada 'or
el arto DFB! inc) G del C,digo Procesal resulta admisible cuando la im'recisi,n!
oscuridades u omisiones de la demanda sean de gra+edad suficiente como 'ara colocar
al demandado en estado de indefensi,n al im'edirle o dificultarle la refutaci,n o la
'roducci,n de las 'ruebas conducentes6 4Buenos 0ires! >> de febrero de >?@A! 6Re+ista
Jur&dica 0rgentina La Ley6! >)> ?SA/C! '') >BF/>BG5)
/ 6E1ce'ci,n de defecto legal) Configuraci,n)/ E1iste defecto legal cuando el ob$eto de
la 'restaci,n se encuentra cualitati+a o cuantitati+amente indeterminado) Tal lo "ue
ocurre cuando el actor se abstiene de 'recisar con e1actitud la cosa demandada y no
media obst(culo 'ara ello6 4Buenos 0ires) >L de diciembre de >?@F! 6Re+ista 0rgentina
La Ley! >) >?@G/B! '') DDD/DDF5)
En nuestra $uris'rudencia %emos constatado una corriente al rec%a-o 6in limine6 de la
demanda cuando #sta resulta im'recisa) Podemos citar el caso de lo resuelto actuando
como Vocal 'onente el $ue- =L0D:<:R P0H DE L0 B0RR0! al considerar*
6)))Pue la 'retensi,n contenida en la demanda e$ecuti+a))) resulta im'recisa! en ra-,n de
"ue la e$ecutante solicita al ,rgano $urisdiccional "ue la e$ecutada le 'ague los
arrendamientos de+engados ))) desde el mes de diciembre de >?@B a ra-,n de >C!LLL
intis integrado los aumentos decretados 'or el Su'remo .obierno en D) Su') 2O LFL/@@/
EE! el >L de mar-o de >?@@ y D) Su') >FD/@@/EE! el > de setiembre 'r,1imo 'asado al
treinta del mes 'asado) Pue en tal sentido! al %aberse incurrido en tal im'recisi,n! se %a
incum'lido con lo dis'uesto 'or el inciso tercero del art) DLA del C,digo de
Procedimientos Ci+iles3 'or To "ue consecuentemente dic%a demanda debi, ser
rec%a-ada ;in l&mine;! a efectos de no 'er$udicar a las 'artes con su 'osterior tramitaci,n!
m(1ime si se tiene en cuenta la naturale-a de la materia contro+ertida! ra-,n 'or la "ue
no resulta de a'licaci,n lo 'rescrito 'or el numeral s#timo del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il3 'or estos fundamentos* CO2E:R<0RO2 la sentencia))) "ue declara
:m'rocedente la demanda)))6 Eirmado .:IST: 0CIV0)/ V0SPIEH CORTEH)/ P0H
DE L0 B0RR0 4E1') 2O CLL?/@?3 Res) de la Primera Sala Ci+il de Lima de fec%a LF
de abril de >??L5)
C) Ob$eto de la 'retensi,n)/ Como %emos anali-ado en temas anteriores! los elementos
de la 'retensi,n 'rocesal son el 'etitum 4efecto $ur&dico es'ec&fico "ue la 'arte 'ide al
$ue- "ue declare5 y la causa si,n! "ue deben ser am'arables en el ordenamiento
$ur&dico5) Este efecto es el ob$eto de la 'retensi,n! lo "ue debe acatar y resol+er el $ue-)
/)<odificar el ob$eto de la 'retensi,n 'lanteado 'or el demandante! constituye un
(mbito a$eno al 'rinci'io en estudio! "ue asimismo desnaturali-a la decisi,n $udicial) En
+irtud del 'rinci'io lura 2o+it Curia el $ue- debe SIPL:R o RECT:E:C0R la
fundamentaci,n $ur&dica! 2O ES 0D<:S:BLE "ue cambie la 'etici,n misma en cuanto
al ob$eto "ue con ella se 'ersigue)
E1iste en el derec%o de familia! dado el car(cter de normas de orden 'blico "ue buscan
tutelar la instituci,n familiar! una e1ce'ci,n al 'rinci'io de "ue el $ue- no 'uede +ariar
el ob$eto de la 'retensi,n) Se encuentra contenida en el art) DG@ del C,digo Ci+il
'eruano! "ue confiere la facultad de "ue el $ue- 'ueda declarar la se'araci,n de cuer'os
aun"ue la demanda o la recon+enci,n tenga 'or ob$eto el di+orcio)
Como sabemos! el efecto $ur&dico del di+orcio "ue es la disoluci,n del +&nculo
matrimonial 4art) DF@5 difiere de la se'araci,n de cuer'os "ue es la sus'ensi,n de los
deberes de lec%o y %abitaci,n y 'one fin al r#gimen 'atrimonial de sociedad de
gananciales 4art) DDC5) 0dem(s nuestra $uris'rudencia de la Corte Su'erior de Lima! %a
dis'uesto "ue))) esta a'licaci,n del art&culo DG@ est( condicionado al re"uisito de "ue
e1ista 'osibilidad de reconciliaci,n y adem(s! la causal debe estar debidamente
'robada! resultando ina'licable declarar infundada la demanda y declarar la se'araci,n
4Vocal 'onente REKES R:OS! E1') >DBG/?>3 Res) de la Primera Sala Ci+il de Lima de
fec%a DL de setiembre de >??>5)
El art) DG@ 'rescribe*
60un"ue la demanda o la recon+enci,n tenga 'or ob$eto el di+orcio! el $ue- 'uede
declarar la se'araci,n! si 'arece "ue los c,nyuges se reconcilien6)
La $uris'rudencia argentina %a inter'retado los alcances de la reconciliaci,n! diciendo*
6La reconciliaci,n consiste en la intenci,n clara! ine"u&+oca! y 'recisa del c,nyuge
ofendido de 'erdonar los agra+ios inferidos 'or el c,nyuge ofensor! e+entualmente
cul'able del di+orcio! y de reanudar la comunidad de +ida 'lena "ue im'one el
matrimonio! siem're "ue ello %aya sido ace'tado 'or el ofensor6 4Buenos 0ires! CC de
abril de >?@>! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina La Ley6! t) >?@>/L! '') F@>F@C5)
D) Prescri'ci,n)/ E1iste un +&nculo entre el 'rinci'io iura no+it curia y la figura de la
'rescri'ci,n o'uesta en 'roceso a modo de medio de defensa) 0s& nos lo resaltan los
'rofesores SE2T:S <ELE2DO! JOR.E PEKR02O! 0CDEEL ER2ESTO S0L0S K
0RTIRO 0CIV0 02HORE20)
El te1to del arto >??C del C,digo Ci+il 'eruano! similar en sus alcances a los arts) C?D@
del C,digo Ci+il italiano de >?FC! CCCD del C,digo Ci+il franc#s! D?AF del C,digo Ci+il
argentino! en cuanto 'rescribe "ue*
6El $ue- no 'uede fundar sus fallos en la 'rescri'ci,n si no %a sido in+ocada6)
El 'rofesor argentino PEKR02O obser+a*
6)))ello no im'lica "ue el $ue- se +ea coaccionado a ace'tar la categor&a 'rescri'ti+a
in+ocada 'or las 'artes! 'uesto "ue 'or a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia tiene
'lenas facultades 'ara efectuar el encuadramiento normati+o corres'ondiente a los
%ec%os acreditados durante el debate)))6 4Peyrano! >?B@* >LC5)
6)))argYido 'or 'arte un 'la-o 'rescri'ti+o! el sentenciante 'osee una total libertad 'ara
efectuar el an(lisis 'ertinente y determinar si a"u#l es el correcto o si! 'or el contrario!
el material f(ctico e1aminado e1ige la a'licaci,n de otro no alegado 'or los litigantes)))6
4:b&d* >LC/>LD5)
Por su 'arte 0RTIRO 0CIV0 brinda la siguiente cita*
<(s adelante del desarrollo de su tema! el 'rofesor 0CIV0 nos dice* /
6)))mientras 'ara el doctor :b(7e- Eroc%am el 'rinci'io ;$ura no+it curia; es ina'licable
en materia de 'rescri'ci,n! de suerte "ue los $ueces no 'ueden 'ronunciarse a su
res'ecto cuando el demandado se limita a o'onerla! 'ero sin in+ocar el te1to legal en
"ue la funda! ni e1'resar la es'ecie de 'rescri'ci,n de "ue se trata! 'ara el doctor
<en+ielle! en cambio! a los $ueces s,lo les est( +edado a'licar de oficio! es decir! si ella
no %a sido e1'resamente in+ocada3 mas! una +e- o'uesta! tienen el deber de declarar la
"ue legalmente corres'onde! sin necesidad de "ue les sea es'ecificada)))6 4Citado 'or
0cu7a! >?GB* >) BL3 @BL5)
6)))2o siem're +alerse de la 'rescri'ci,n im'orta des%onestidad en el deudor) Puien no
'aga 'or"ue no 'uede y o'one a"uella defensa ante el re"uerimiento de un acreedor sin
tolerancia! e$ercita un derec%o $ustificable moralmente) Lo des%onesto estar&a! en este
caso! en no saldar la deuda declarada 'rescrita! luego de un me$oramiento de fortuna)
Entonces s& "ue la obligaci,n es moral y su cum'limiento 'lantea un 'roblema de
conciencia6))) 40cu7a! >?GB* t) BL3 @BC5)
El mismo autor concluye su estudio sosteniendo "ue*
6)))el 'rinci'io ;$ura no+it curia;! 'or +irtud del cual el $ue- 'uede y debe! en cada caso
a'licar el derec%o con 'rescindencia del in+ocado 'or las 'artes! go-a de 'lena +igencia
en 'unto a 'rescri'ci,n6 4:b&d* @BD5)
Puede darse la situaci,n "ue el demandado e1ce'ciona alegando la 'rescri'ci,n! aun"ue
sin 'recisar la es'ecie de la "ue o'one o fund(ndola en un te1to legal e"ui+ocado)
E1iste la 'etici,n de "ue se declare "ue la acci,n del demandante est( e1tinguida)
Ino de los 'rimeros mentores en 0rgentina de la 'ostura ace'tada en la actualidad! el
ci+ilista 0LEREDO COL<O! nos dice*
6)))in+ocada la 'rescri'ci,n! 'oco im'orta "ue se la e"ui+o"ue en la cita legal3 lo
indudable de a"uella intenci,n! y la circunstancia de "ue el $ue- no est# ligado 'or el
derec%o "ue la 'arte alegue! %acen "ue #ste 'ueda! sin salirse de la ley! "ue s,lo +eda
su'lir de oficio la 'rescri'ci,n misma! a'licar la 'rescri'ci,n "ue cuadre6 4De las
obligaciones en general6! Ca) ed)! Buenos 0ires! >?C@! nm) ?>D! 's) ADCS D! Citado 'or
0cu7a! >?GB* t) BL! @BD5)
El maestro SE2T:S <ELE2DO escribe categ,ricamente*
6Trat(ndose de la 'rescri'ci,n! se %a a'licado el criterio! "ue 'arece indiscutible! de "ue
es necesaria la alegaci,n 'or la 'arte! 'ero "ue! una +e- alegada! el $ue- %ar( la
calificaci,n "ue 'roceda y a'licar( la norma legal 'ertinente6 4Sent&s! >?GB* ?>/?C5)
El 'rofesor 0CDEEL ER2ESTO S0L0S nos e1amina los re'ertorios de $uris'rudencia
argentinos "ue tratan de la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia con relaci,n a la
'rescri'ci,n 4Ver Salas! >?GG* DCL5! entre ellos citaremos*
/ 6Prescri'ci,n) 0rticulaci,n)/ La ley s,lo 'ro%&be a los $ueces su'lir de oficio la
'rescri'ci,n! sin im'edir "ue una +e- alegada 'ueda a'licarse la "ue resulte de los
%ec%os 'robados6 4Buenos 0ires! DL de diciembre de >?FC! 6Re+ista Jur&dica 0rgentina
La Ley6! Enero/<ar-o >?FD! >) C?! ') DL?5)
/ 6Prescri'ci,n) Da7os y Per$uicios)/ El $ue- no est( ligado 'or el derec%o "ue la 'arte
alegue3 'or lo tanto! basta "ue la 'rescri'ci,n %aya sido o'uesta 'ara "ue el
sentenciador! sal+ando el error en "ue el interesado 'udo %aber incurrido! se 'ronuncie a
su res'ecto! aun"ue fundament(ndola en un 'rece'to distinto del in+ocado en el $uicio6
4La Plata! >@ de $unio de >?FA! 6Re+ista Jur&dica La Ley6 Julio/Setiembre >?FA! '')>>G/
>>A5)
Con res'ecto a la distinci,n de la 'rescri'ci,n con el instituto de la caducidad 'odemos
sostener "ue es 'erfectamente clara! la 'rescri'ci,n 'or su naturale-a 'rocesal
4e1ce'ci,n5 s,lo 'uede ser deducida 'or el demandado! en cambio la caducidad 'or su
naturale-a sustanti+a 'uede ser declarada de oficio 'or el Mrgano Jurisdiccional! el
'rinci'io iura no+it curia as& lo 'ermite 4Ver Puiroga/<onroy3 >?@C* >) >>3 DB>5)
El maestro italiano <0IRO C0PPELLETT: nos recuerda "ue*
6)))desde la #'oca del derec%o italiano/can,nico y comn! la doctrina 'rocesalistica %a
acostumbrado distinguir entre e1ce'ciones en sentido 'ro'io 4e1ce'tiones $uris5 y
e1ce'ciones en sentido im'ro'io 4e1ce'tiones facti5) Las 'rimeras son a"uellas res'ecto
de las cuales +ale la regla de "ue el $ue- no 'uede tenerlas en cuenta sin la instancia de
'arte3 las segundas! en cambio! a"uellas de las cuales el $ue- 'uede o debe tenerlas en
cuenta aun de oficio) Las ra-ones de esta distinci,n son muy com'le$as y 'rofundas* en
'arte corres'onden a la %istoria de los institutos! y en 'arte a las finalidades mismas del
'roceso ci+il)))6 4Ca''elletti! >?BD* CB/C@5)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
CAPITULO III CAPITULO III
EL ARTICULO VII DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL EL ARTICULO VII DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL
PERUANO DE 10/4 PERUANO DE 10/4
1. GENESIS DE LA PONENCIA DEL ART8CULO VII
E1'one el autor de la 'onencia doctor JOSE 02TO2:O S:LV0 V0LLEJO! "ue la
norma fue concebida %ace muc%os a7os) La fi$a en una sentencia dictada en la Corte
Su'erior de Lambaye"ue! cuando se 'lasma esta doctrina de la siguiente manera*
6Los $ueces 'ueden y deben corregir el derec%o insuficientemente o mal in+ocado 'or
las 'artes! siem're y cuando! los %ec%os y las 'ruebas "ue resultan de autos! 'ermitan
formar con+icci,n! ya "ue el Jue- es! en definiti+a! "uien a'lica la norma 'ertinente en
la relaci,n $ur&dica contro+ertida) y de "ue 'or econom&a 'rocesal es necesario e+itar la
nulidad a'licando el 'rinci'io de elasticidad o ada'tabilidad de las formas 'rocesales a
las e1igencias sustanciales de la causa6 4Causa 2O FD>/BG! Vocal 'onente Se7or Sil+a
Valle$o) C%iclayo C> de mayo de >?BA! 'ublicada en Re+) 6El Eoro6! Mrgano del Colegio
de 0bogados de Lambaye"ue! >?BA* >>>/>>D5)
0 la lu- de esta doctrina $uris'rudencial! el doctor S:LV0 V0LLEJO! al reelaborar su
0nte'royecto de T&tulo Preliminar del C,digo Procesal Ci+il 'ara el Per incluy, el
'rinci'io en e1amen ba$o la siguiente f,rmula legislati+a*
60rt) C)/ La iniciaci,n del 'roceso ci+il! as& como la 'resentaci,n y dis'osici,n de los
%ec%os y de sus derec%os corres'onde a las 'artes o a los terceros "ue legitimen su
inter#s 'ara accionar3 'ero! los $ueces! 'odr(n! de oficio o a 'etici,n de 'arte y en
cual"uier estado del 'roceso! ado'tar las medidas necesarias 'ara esclarecer la +erdad
de los %ec%os contro+ertidos! corregir el derec%o malo insuficientemente in+ocado 'or
las 'artes! siem're y cuando! de autos resulte "ue %ay congruencia entre la 'rueba
ofrecida o actuada y los fundamentos de %ec%o 'ostulados! mantener la igualdad de los
litigantes y e+itar la lentitud3 sancionando las maniobras dilatorias3 as& como todos
a"uellos actos contrarios a los deberes de Probidad! Lealtad! Veracidad y Buena Ee6
4Re+) 6El <agistrado6! Mrgano del Centro de :n+estigaciones de la Corte Su'rema de
Justicia de la Re'blica! >?@C* 2O C3 FC y FD5)
0nte el seno de la Comisi,n Re+isora del C,digo Ci+il del >D de $unio de >?@F! el
doctor S:LV0 V0LLEJO sustent, la siguiente 'ro'uesta*
60l a'licar la Ley los $ueces deber(n tener en cuenta! en cual"uier eta'a del 'roceso! la
tutela de los derec%os constitucionales y la elasticidad de las formas 'rocesales a las
e1igencias sustanti+as y %umanas de la causa! 'udiendo de oficio! o a 'etici,n de 'arte!
dis'oner lo necesario 'ara esclarecer la +erdad de los %ec%os contro+ertidos! corregir el
derec%o malo insuficientemente in+ocado 'or las 'artes siem're y cuando! de autos
resulte "ue %ay congruencia entre la 'rueba ofrecida o actuada y los fundamentos de
%ec%o 'ostulados! mantener la igualdad de los litigantes y e+itar la lentitud! sancionando
las maniobras dilatorias3 as& como todos a"uellos actos contrarios a los deberes de
Probidad! Lealtad! Veracidad y Buena Ee6 4Sil+a y otros! >??L* t) >3 D>G5)
Posteriormente! a 'edido de la Comisi,n Re+isora! el doctor S:LV0 V0LLEJO 'resent,
un 'royecto alternati+o al anterior 4antecedente inmediato del art) V:: del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il5) La nue+a iniciati+a del doctor S:LV0 fue la siguiente*
6Los $ueces 'ueden corregir el derec%o malo insuficientemente in+ocado 'or las 'artes!
siem're y cuando de autos resulte "ue %ay congruencia entre los %ec%os 'lanteados en la
demanda y las 'ruebas actuadas3 ya "ue en definiti+a es el Jue- "uien a'lica la norma
'ertinente a la relaci,n $ur&dica contro+ertida6 4Sil+a y otros! >?@G* FGA5)
El mismo autor comentando la 'ro'uesta nos dice*
6La f,rmula "ue antecede se ins'ira en una 'rofunda necesidad de fle1ibili-ar y
dinami-ar el 'roceso ci+il! entendido como un instrumento 'uesto al ser+icio del
Derec%o! y no! como err,neamente +iene siendo sostenido 'or no 'ocos $ueces y
abogados! como un fin en s& mismo! so 'rete1to "ue es una instituci,n de orden 'blico
ante la "ue se estrellan clamorosamente! las e1igencias sustanti+as y %umanas de la
causa)))6 4:b&d) FGA5)
La 6+ersi,n definiti+a6 de la Comisi,n Re+isora! a sugerencia del Presidente de la
Comisi,n doctor J0V:ER 0LV0 ORL02D:2:! reduce el 0rt) V:: del T&tulo Preliminar
del C,digo Ci+il como sigue*
6Los $ueces tienen la obligaci,n de a'licar la norma $ur&dica 'ertinente! aun"ue no %aya
sido in+ocada en la demanda6)
El 'ro'io doctor S:LV0 V0LLEJO se encargar( luego de criticar la f,rmula 'ro'uesta
'or la Comisi,n Re+isora y comentar*
6)))aun cuando! desdibu$ada y des'ersonali-ada la norma en su +ersi,n definiti+a!
guarda an! dentro del es'&ritu de la ;ratio legis; "ue la anima! su 'lan +ital originario!
"ue no es otro "ue el de consagrar la doctrina de la creaci,n $uris'rudencial del derec%o
y! 'aralelamente el 'rinci'io de autoridad del Jue-)))! as& como el ;'rinci'io iura no+it
curia;! "ue constituye una +ariante del anterior)))6 4:b&d) FGA5)
En su 'artici'aci,n como 'anelista ante el Congreso :nternacional sobre 6El C,digo
Ci+il Peruano y el Sistema Jur&dico Latinoamericano6! reali-ado en la Ini+ersidad
Particular de Lima entre el ? y >> de agosto de >?@G! manifest,*
6S,lo en este '(rrafo inicial 'uede ad+ertirse! "ue el t#rmino 'artes 'or ser m(s
trascendente! am'lio y total "ue el mero demandante! 'ermit&a al $ue- corregir la acci,n
recon+encional malo insuficientemente 'lanteada! de tal manera "ue ya la norma
originaria tiene 'ues en su transfondo un sentido m(s am'lio! m(s trascendental! dando
'ues a todos una +&a %ermen#utica6 4Versi,n magnetof,nica5)
Sin embargo! la 'ro'uesta original modificada del doctor S:LV0 V0LLEJO no est(
e1enta de o'iniones contrarias /discre'ancias/ en cuanto alguno de sus alcances) 0s& el
'rofesor <O2ROK .0LVEH en su estudio 6Temas de Proceso Ci+il6 nos dice*
62o com'artimos el car(cter 'otestati+o "ue otorga a la norma el 'ro'onente) Hemos
detallado))) el 'eligro de considerar "ue el aforismo es una facultad del $ue-3 en nuestra
o'ini,n se trata de un deber) Cuando el formulante e1'resa "ue ;Los $ueces 'ueden)));!
nos 'arece le otorga una calidad facultati+a)
El +erbo transiti+o corregir es determinante en la 'ro'uesta) En nuestra o'ini,n! la
acti+idad del $ue- debe ser m(s trascendente! #l no s,lo enmienda el error /definici,n
correcta del +erbo corregir/ de las 'artes! sino "ue! fundamentalmente! a'lica al 'roceso
el derec%o "ue corres'onde)))6 4<onroy! >?@B* CD>5)
2. PRECEDENTES Y CONCORDANCIAS DEL ART8CULO VII EN LA
LEGISLACION A ANTECEDENTES EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
En la legislaci,n 'eruana es 'reciso citar como 'recedentes de la norma del 0rt) V:: del
T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il! los siguientes te1tos legales*
/ Reglamento de Procedimientos 0dministrati+os 42ormas .enerales5! Decreto
Su'remo 2O LLA/SC de >>)>>)AB! en su art) BL "ue establece*
6El 'rocedimiento se im'ulsar( de oficio en todos sus tr(mites)
Cual"uier obst(culo "ue se o'onga a la regular tramitaci,n del 'roceso deber( ser
su'erado 'or el funcionario com'etente! sin necesidad de 'etici,n de 'arte! "uien
adem(s! determinar( la norma a'licable al reclamo! aun cuando no %aya sido in+ocada o
la cita legal fuese err,nea6 4Bacacor-o! >?@B* @?5)
Luego! en su art)>LA establece*
6El error en la calificaci,n del recurso 'or 'arte del recurrente no ser( obst(culo 'ara su
tramitaci,n! siem're "ue del escrito se dedu-ca su +erdadero car(cter6 4:b&d) >D>5)
0ctualmente el te1to +igente es el Decreto Su'remo 2o) LC/?F de C@)L>)?F "ue a'rueba
el Te1to anico Ordenado de la Ley de 2ormas .enerales de Procedimientos
0dministrati+os! en sus arts) A@ y >LD)
/ Ley de Habeas Cor'us y 0m'aro! Ley 2O CDGLA de LB)>C)@C! cuyo art) B sostiene*
6El Jue- deber( su'lir las deficiencias 'rocesales en "ue incurra la 'arte reclamante!
ba$o res'onsabilidad) :gualmente dar( 'referencia en la tramitaci,n a las acciones de
garant&a6 4<inisterio de Justicia! >?@?* CL5)
En cuanto a las concordancias a 'artir de la 'uesta en +igencia del C,digo Ci+il de >?@F
'odemos citar los siguientes te1tos legales*
/ Ley 2O CGDDL de LD)LB)?>! "ue modifica art&culos del Proceso de 0limentos! Decreto
Legislati+o 2O >C@! en su art) >G segundo '(rrafo! cuyo te1to agregado dis'one*
6Las normas legales "ue tutelan los derec%os de los alimentistas! as& como las medidas
"ue los fa+ore-can! ser(n dictadas de oficio 'or los Jueces) La 'ensi,n 'odr( ser fi$ada
en monto su'erior al se7alado en la demanda a fin de mantener el +alor de la 'restaci,n)
Para este efecto! el Jue- toma como referencia 'rinci'al el &ndice de inflaci,n 'ublicado
'or el :nstituto 2acional de Estad&stica! desde la demanda %asta el d&a de la sentencia6
4Diario Oficial 6El Peruano6! 2ormas Legales del >A)LA)?>* ?BAGB/?BAG@5)
La Primera Dis'osici,n Derogatoria del D) Leg) 2O BA@ 42ue+o C,digo Procesal Ci+il5
deroga el D) Leg) 2O >C@ y la Ley 2O CGDDL! no %abiendo sido re'roducido el te1to del
art) >G de la citada Ley en el C,digo Procesal Ci+il! a nuestra o'ini,n! omisi,n
lamentable! dado el desarrollo "ue se iba dando en la $uris'rudencia)
/ 2ue+a Ley Org(nica del Poder Judicial! Decreto Legislati+o 2O BAB de C?)>>)?>! en su
art) >@B inc) C dis'one*
6Son deberes de los <agistrados)
C) 0dministrar $usticia a'licando la norma $ur&dica 'ertinente! aun"ue no %aya sido
in+ocada 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente6 4Diario Oficial 6El Peruano6!
2ormas Legales del LF)>C)?>* >LCFGC5)
/ 2ue+o C,digo Procesal Ci+il! Decreto Legislati+o 2O BA@ de C?)LC)?C! en su art) V::
del T&tulo Preliminar establece*
6Jue- y Derec%o)/ El Jue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al 'roceso! aun"ue
no %aya sido in+ocado 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente) Sin embargo! no
'uede ir m(s all( del 'etitorio ni de las conclusiones de las 'artes! ni fundar su decisi,n
en %ec%os di+ersos de los "ue %an sido alegados en su instancia6 4Diario Oficial 6El
Peruano6! 2ormas Legales del LF)LD)?C* >LFBA?5)
/ Ley de Enmiendas al 2ue+o C,digo Procesal Ci+il! Decreto Ley CG?CF de LB)>C)?C!
en su arto > modifica el arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Procesal Ci+il! "ue
"ueda con la siguiente redacci,n*
60rt&culo V::)/ Jue- y Derec%o)/ El Jue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al
'roceso! aun"ue no %aya sido in+ocado 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente) Sin
embargo! no 'uede ir m(s all( del 'etitorio ni fundar su decisi,n en %ec%os di+ersos de
los "ue %an sido alegados 'or las 'artes6 4Diario oficial 6El Peruano6! 2ormas Legales
del >>)>C)?C* >>>LGF5)
Con res'ecto a los antecedentes de nuestra $uris'rudencia! carece de sustento la
afirmaci,n "ue considera a la norma del 0rt) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il
es re'etiti+a! 'or cuanto los tribunales lo +en&an a'licando uniformemente! 'uesto "ue
aun entrando en +igencia el C,digo citado! %ay $ueces "ue 'or desconocimiento de los
alcances de esta norma declaran la demanda im'rocedente 'or considerar error de
denominaci,n en el e$ercicio de la acci,n! otros "ue no inter'retando la norma
manifiestan "ue su a'licaci,n no alcan-a la facultad de usar el t#rmino corres'ondiente
'ara denominar la materia 4Ver an(lisis reali-ado en el tema 6Eunciones del Princi'io6!
Error en la denominaci,n de la 'retensi,n e$ercitada5) 0nteriormente a la +igencia del
C,digo Ci+il se declaraba adem(s inadmisible la demanda! en caso de error en la cita
legal 4Ver E$) Su') de > de febrero de >?@F! E1') >F?F/@D/Lima5)
0s&! el doctor S:LV0 V0LLEJO reconoce*
6))) 2uestra $uris'rudencia siem're se mostr, muy reacia a la a'licaci,n del 'rinci'io
;:ura no+it curia;! sal+o e1ce'ciones6 4Sil+a! >??L* t) >3 DCG5)
Podemos citar entre estas e1ce'ciones! las siguientes*
/ 2ulidad de los contratos de +enta
6La naturale-a de los contratos no se determina 'or el nombre "ue le den las 'artes sino
'or la esencia de sus esti'ulaciones6 4E$) Su'o de >@ de abril de >?CB! Causa 2O F?@/
07o >?CG3 0nales Judiciales de la Corte Su'rema de Justicia! 07o Judicial >?CB! Lima!
>?CB) '') CC/CB5)
/ :nterdicto de recobrar
6Constituyendo los actos en "ue se funda el interdicto! un +erdadero des'o$o! debe
am'ararse la demanda aun cuando se %ubiese 'lanteado como interdicto de retener)
Las cosas no se a'recian 'or el nombre "ue se les da! sino 'or su naturale-a la sustancia
de ellas mismas! y 'or consiguiente si toda la 'rueba actuada! en autos! demuestra "ue el
acto 'racticado 'or la demandada! es un des'o$o! el sim'le %ec%o de "ue! 'or error! a la
acci,n se le d# el t&tulo de interdicto de retener! no es bastante 'ara "ue se deniegue la
demanda! como lo %ace el Jue-! desconociendo un leg&timo derec%o y manteniendo una
in$usticia reali-ada6 4E$) Su') de >? de no+iembre de >?FD! Causa 2O >BBC/07o >?FD/
Jun&n3 Re+ista de los Tribunales! Lima! >?FF! 2O GGB! '') >?C/>?F5)
/ Error en la cita legal
6Los fundamentos de %ec%o de una demanda! acreditados en $uicio deben ser los nicos
"ue se a'recien en la sentencia! aun"ue ellos a'are-can com'rendidos en un
fundamento legal e"ui+ocado6 4E$) Su') de >C de $ulio de >?FF! Causa 2O GD@/07o
>?FF/Ca$amarca3 Re+ista de los Tribunales! Lima! >?FF! 2O GAA! '') DLD/DLG5)
/ Contrato de com'ra/+enta) Promesa de +enta
6Cuando e1iste acuerdo en la cosa y el 'recio! se %a 'agado #ste y entregado a"uella! el
contrato no es de 'romesa de +enta sino de com'ra/+enta6 4E$) Su') de >@ de setiembre
de >?BG! E1') 2O @G?/BG/Hu(nuco3 Re+ista de Juris'rudencia Peruana! Lima! Octubre
de >?BG! 2O D@>! '') >>LA>>LB5)
/ Princi'io lura 2o+it Curia
6Los $ueces 'ueden corregir el derec%o malo insuficientemente in+ocado 'or las 'artes!
siem're y cuando los %ec%os y las 'ruebas "ue resultan de autos! 'ermitan formar
con+icci,n! ya "ue el Jue- es! en definiti+a! "uien a'lica la norma 'ertinente en la
relaci,n $ur&dica contro+ertida y "ue! adem(s! 'or econom&a 'rocesal! es necesario
e+itar la nulidad a'licando el 'rinci'io de elasticidad o ada'tabilidad de las formas a las
e1igencias sustanciales de la causa6 4Causa 2O FD>/BG! Vocal 'onente Se7or Sil+a
Valle$o! C%iclayo C> de mayo de >?BA! 'ublicada en Re+ista 6El Eoro6 Mrgano del
Colegio de 0bogados de Lambaye"ue! C%iclayo! >?BA! '') >>>/>>D5)
/ Error en la cita legal
6Corres'onde al Jue- en definiti+a a'licar la norma "ue corres'onda a la situaci,n
$ur&dica materia de la contro+ersia! 'or lo "ue no resulta de necesidad im'eriosa la cita
concreta de los numerales "ue deben a'licarse! ni ello 'uede limitar el 'ronunciamiento
del $u-gador! frente a la naturale-a de los %ec%os en "ue se a'oya una acci,n! m(1ime
cuando! incluso! 'uede cometerse error en las citas6 4E$) Su') de >L de agosto de >?BA!
E1') 2O ADL/BA/Lima! Vocales Su'remos PolacR)/<ac Lean)/ To+ar)/Eigueroa3 Re+ista
de Juris'rudencia Peruana! Lima! Setiembre de >?BA! 2O D?C! '') ??C/??D5)
En los a7os com'rendidos! nuestra $uris'rudencia! aun"ue escasa! %a +enido a'licando
el 'rinci'io iura no+it curia)
3. COMENTARIOS DE JURISTAS E4TRANJEROS Y PERUANOS
En los siguientes '(rrafos +amos a citar algunos comentarios sobre la im'ortancia y los
alcances de la norma en estudio)
/ Jos# Le,n Barandiar(n
En la E1'osici,n de <oti+os y Comentarios del C,digo Ci+il de >?@F! 'ublicada 'or la
Comisi,n Reformadora! le fue encomendado al maestro JOSE LEO2
B0R02D:0R02 el comentario del T&tulo Preliminar! cuyo art) V:: contiene la norma
'rocesal materia de la in+estigaci,n) 6> E1isten dos as'ectos "ue nos 'arecen
im'ortantes! el 'rimero referido a la afirmaci,n de LEO2 B0R02D:0R02 en el
sentido "ue la norma del art) V:: 6)))no tiene antecedentes en el Derec%o Com'arado!)))
4Comisi,n encargada del estudio y re+isi,n del C,digo Ci+il! Le,n Barandiar(n y otros!
>?@@* C?5) Debe ad+ertirse "ue la afirmaci,n del maestro se sustenta en la re+isi,n de
los ordenamientos ci+iles en donde no encontr, antecedentes)
/ El segundo as'ecto est( referido a la inter'retaci,n "ue sugiere*
6El demandante solicita reconocimiento del derec%o "ue realmente tiene! y as& resulta de
los actuados y 'roban-as3 'ero en la demanda se cita 'or error un 'rece'to legal "ue no
es 'recisamente el "ue am'ara el derec%o sino otro distinto) Pero 'or tal error el $ue- no
debe declarar infundada la demanda sino! 'or el contrario! declararla fundada!
recurriendo al 'rece'to legal "ue la 'ueda am'arar y "ue no est( citado en la
demanda)))6 4Le,n Barandiar(n! >?@@* C?5)
La inter'retaci,n e1tensi+a en caso de error de cita del 'rece'to legal es acertado! ya
"ue el te1to del art) V:: es recortado cuando e1'resa 6aun"ue no %aya sido in+ocada)))!
al su'uesto de omisi,n del 'rece'to legal) 0dem(s resalta el 'resu'uesto 'ara su
a'licaci,n referido a la 'rueba actuada cuando nos dice 6resulta de los actuados y
'roban-as6)
/ .uillermo Borda
El maestro argentino! en el ciclo de conferencias sobre Derec%o Ci+il organi-ada 'or la
Eacultad de Derec%o de la Ini+ersidad Particular de Lima reali-ado los d&as >F y >G de
mayo de >??L! e1'res, "ue 6el a'ego al te1to de la ley lle+a a +eces a soluciones
irritantes e in$ustas)! y asimismo calific, al art) V:: del T&tulo Preliminar del C,digo
Ci+il Peruano de >?@F como 2OR<0 P:O2ER0! 'or la cual el $ue- tiene la obligaci,n
de su'lir las deficiencias en la in+ocaci,n de las normas 40'untes 'ersonales5)
/ 0le$andro .u-m(n Brito
El 'rofesor de la Ini+ersidad Cat,lica de Val'ara&so en su 'onencia 6Las fuentes del
derec%o en el nue+o C,digo Ci+il Peruano6! ante el Congreso :nternacional sobre 6El
C,digo Ci+il Peruano y el Sistema Jur&dico Latinoamericano6 celebrado en Lima del ?
al >> de agosto de >?@G! e1'res, res'ecto al art) V:: lo siguiente*
6He a"u& una inno+aci,n! a mi $uicio! de im'ortancia ca'ital)
2orma $ur&dica no es sin,nimo de ley))) ba$o ella 'uede entenderse desde luego a las
leyes! 'ero tambi#n a la costumbre! la $uris'rudencia lo mismo "ue a la doctrina6
4.u-m(n Brito y otros! >?@A* BF5)
/ Juan <onroy .(l+e-
El 'rofesor JI02 <O2ROK considera "ue el art) V:: del T&tulo Preliminar es la m(s
im'ortante norma 'rocesal 'resente en el C,digo Ci+il de >?@F)
Sostiene "ue la afirmaci,n "ue +a a con+ertir al $ue- en 'arte! 'odr&a deberse a un
desconocimiento de su naturale-a $ur&dica) Con acierto el 'rofesor <O2ROK sostiene
"ue el aforismo contenido en el arto V:: constituye un DEBER del $ue-! su aut#ntica
naturale-a $ur&dica 4Ver <onroy! >?@B* C>F/CGC5)
6Es un deber si se obser+a "ue constituye una acti+idad a la "ue el ,rgano $urisdiccional
no se 'uede sustraer)))6 4<onroy! >?@B* C>C5)
En las e1'osiciones reali-adas en 0re"ui'a entre el CL de setiembre y el DL de
no+iembre de >?@F! sobre 6Curso de 0ctuali-aci,n en el 2ue+o C,digo Ci+il6! el
e1'ositor C0RLOS C0RDE20S! asesor de la Comisi,n Reformadora! sostu+o "ue el
conce'to demanda utili-ado en la norma en estudio no debe ser inter'retado
restricti+amente! sino! "ue alcan-a tambi#n al demandado "ue recon+iene 4Citado 'or
<onroy! >?@B* CDA5)
/ Carlos C(rdenas Puiro-
En la serie de 'ublicaciones de la Ini+ersidad Cat,lica! Biblioteca 'ara leer el C,digo
Ci+il! dedica su +olumen ::: al 6T&tulo Preliminar6 a cargo del doctor <0RC:0L
RIB:O! "uien al comentamos el 'rinci'io contenido en el art) V::! nos dice*
6U es 'erfectamente congruente con la 'rimac&a de la ley! y su no derogaci,n 'or acto
'articular de 'arte! aun"ue #ste conlle+e negligencia o ignorancia al in+ocar el derec%o
"ue la asiste) Pretender "ue en +irtud de estas circunstancias! 'udiera darse el caso de no
a'licar la norma $ur&dica 'ertinente! resultar&a inace'table dentro de la
conce'tuali-aci,n m(s elemental del Estado de Derec%o) 4Rubio! >?@@* >DC/>DD5)
0n&bal Torres V(s"ue-
Solamente discre'amos con el t&tulo escogido 'ara el comentario art) V:: 60'licaci,n de
la ley 'or el Jue-6 4Ver Rubio! >?@@* >CG5! dado "ue del contenido de la norma
e1traemos el +ocablo 6norma $ur&dica6! como %emos dic%o anteriormente! no es
sin,nimo de ley! con alcance mayor a otras fuentes del derec%o)
/ <arcial Rubio Correa
En su obra 6Derec%o Ci+il! Parte .eneral! :ntroducci,n al Derec%a K T&tulo Preliminar6
4Lima! >??>5! el 'rofesor 02:B0L TORRES e1'lica "ue el art) V:: consagra el
'rinci'io lura 2o+it Curia segn el cual*
6El $ue-! de conformidad con la regla iura no+it curia! est( en el deber de resol+er el
litigio a'licando la norma +igente 'ertinente! con inde'endencia de la calificaci,n
$ur&dica "ue %ayan %ec%o las 'artes) El $u-gador determina la norma a'licable aun
cuando las 'artes no la %ayan in+ocado! corrige la in+ocaci,n err,nea y com'leta la
insuficiente)))6 4Torres! >??>* GAB5)
Einalmente! sostiene*
6)))el "ue sea una norma 'rocesal no es un ,bice 'ara su ubicaci,n en el T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il))) "ue contienen 'rinci'ios generales "ue afectan a todo
nuestro sistema de derec%o)))6 4Torres! >??>* GB@5)
4. E4CENTRICIDAD O UBICUIDAD DE LA NORMA DEL ART8CULO VII
Se %a comentado "ue el art) V:: adolece de e1centricidad 'or no enca$ar en el sistema
del C,digo Ci+il! debido a "ue se trata de una norma 'rocesal) 0s&! el 'rofesor
<O2ROK .0LVEH! si bien considera al art) V:: 6la m(s im'ortante norma 'rocesal
'resente en el C,digo Ci+il de >?@F6 4Ver <onroy! >?@B* >?D5! al referirse al
comentario del maestro LEO2 B0R02D:0R02 de "ue norma 6no tiene antecedentes
en el Derec%o Com'arado6 4refiri#ndose al men de c,digos ci+iles5 nos dice*
6)))Esta es la me$or 'rueba del error de t#cnica legislati+a en "ue se %a incurrido al
ubicar un aforismo 'rocesal en T&tulo Preliminar de un ordenamiento sustanti+o6
4<onroy >?@B* CDD5)
Tal o'ini,n e1'resada 'or el 'rofesor <O2ROK no lo admitimos! 'or cuanto
consideramos "ue sea una norma de 'rocedencia 'ara su ubicaci,n en un T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il! 'ues sus normas son materialmente c; tienden su a'licaci,n
a todo el sistema $ur&dico)
ficar un gran 'aso 'ara su consagraci,n constitucional dentro de los 'rinci'ios
'rocesales del Estado de Derec%o! como lo %emos 'ro'uesto al tratar el tema de
62uestro conce'to y 'ro'uesta legislati+a6 en el ac('ite referido a la democrati-aci,n
del 'roceso) Refor-amos nuestra 'ro'uesta en el sustento de la 6cone1i,n "ue media
entre el 'rinci'io iura no+it curia y el control $urisdiccional de constitucionalidad de las
leyes6 4Ver Peyrano! >?B@* >L>5! y "ue el 'ro'io 'rofesor <O2ROK .0LVEH
reconoce*
6)))control difuso de la constitucionalidad))) constituyen una a'licaci,n es'ec&fica del
aforismo iura no+it curia)))6 4:b&d) CC@5)
El 'rofesor argentino JI02 ER02C:SCO I20RES! al tratar el tema 6Control de
constitucionalidad mediante inter'retaci,n6! nos se7ala*
6El deber del $ue- de tener en cuenta la Constituci,n! al fallar un caso! as& sea un sim'le
asunto ci+il! emana 'ues de la regla ;$uris no+it curia; y del sim'le %ec%o de "ue e1ista
+igente una Constituci,n)))6 4Linares! Re+ista Juris'rudencia 0rgentina! >?A>/>>* ?G5)
6Este 'rinci'io %ace "ue! cuando el $ue- decide un caso! y m(1ime si la cuesti,n le es
'lanteada 'or las 'artes! debe no s,lo a'licar la ley "ue directamente contem'la el caso!
sino tambi#n la Constituci,n y en general todo el orden $ur&dico)))6 4:b&d) >?A>/>>* ?F5
En nuestra $uris'rudencia 'eruana! recientemente se %a 'resentado un claro e$em'lo de
control de constitucionalidad! en el cual la Primera Sala Ci+il de la Corte Su'erior de
Lima com'rendiendo su tarea de desarrollo del derec%o en la $uris'rudencia! declara
incom'atible un Decreto Ley frente a los 'ostulados de la Constituci,n Pol&tica!
%abiendo sido #ste 'romulgado anteriormente a la Constituci,n) La 'arte considerati+a
resuel+e*
6"ue! 'or escrito))) se inter'one demanda de recu'eraci,n de inmueble al am'aro del art)
F del D) ley 2O >@C>@ del >F de abril de >?BL3 "ue dic%a dis'osici,n establece un
'rocedimiento de e1ce'ci,n res'ecto de los inmuebles afectados a la Euer-a 0rmada
'ara recu'erarlos del 'oseedor dentro del t#rmino de ?L d&as m(s el de la distancia!
+encido el cual se ordenar( el lan-amiento sin admitir recurso alguno! ba$o
res'onsabilidad3 "ue dic%a dis'osici,n legal! +ulnera derec%os fundamentales
consagrados en los arts) C inc) C y arto CDD inc) ? y >@ de la Constituci,n! tales como el
derec%o a la igualdad ante la ley! el derec%o a la defensa y el derec%o a la instancia
'lural3 "ue! el mencionado D) Ley resulta incom'atible frente a los 'ostulados de la
Carta Eundamental3 "ue siendo esto as&! el Ju-gado est( en la obligaci,n de a'licar la
norma de mayor $erar"u&a conforme a lo dis'uesto en el arto CDA de la Constituci,n)))
REVOC0RO2 el auto a'elado))) REEOR<02DOLO* DECL0R0RO2 fundada la
nulidad! y en consecuencia nulo todo lo actuado e :nadmisible la demanda))) de$ando a
sal+o el derec%o del actor 'ara "ue lo %aga +aler en el modo y forma legal
corres'ondiente)))6 4Res) de la >ra) Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de fec%a C>
de $ulio de >??C! E1') >CG>/?C! Vocal 'onente Dra) Elcira V(s"ue-3 arc%i+o 'ersonal5)
Vol+iendo al tema de an(lisis diremos "ue en algunos C,digos Ci+iles! si bien no
encontramos norma 'aralela en el Derec%o Com'arado "ue regule en forma e1'resa el
'rinci'io iura no+it curia! e1isten normas de a'licaci,n es'ec&fica! como la re'resentada
'or el arto >DCA del C,digo Ci+il de 0rgentina de >@A?! "ue dis'one*
6El contrato no ser( $u-gado como de com'ra y +enta! aun"ue las 'artes as& lo esti'ulen!
si 'ara tal le faltase algn re"uisito esencial6)
En el 'ro'io C,digo Ci+il Peruano de >?@F al regular el contrato de mutuo! en su arto
>AAG se dice*
6Cuando se 'resta una cantidad de dinero "ue debe de+ol+erse en mercader&as o
+ice+ersa! el contrato es de com'ra/+enta6)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
))))))))))))))))))))))))) V:E2E2
De igual forma el art) >A@ dis'one*
6El acto $ur&dico debe ser inter'retado de acuerdo con lo "ue se %aya e1'resado en #l y
segn el 'rinci'io de la buena fe6)
0nte la o'ini,n de adolecer el arto V:: de e1centricidad! el autor de la 'onencia el
doctor S:LV0 V0LLEJO! a "uien debemos la iniciati+a de incor'orar el 'rinci'io
materia de la 'resente in+estigaci,n de manera e1'resa a nuestro ordenamiento $ur&dico!
re'lica diciendo*
6Contra la o'ini,n de "ue el 0rt&culo V:: adolece e1centricidad 'or no enca$ar en el
sistema del C,digo Ci+il /dada su a'arente &ndole 'rocesal/! re'lico "ue se trata de una
norma bifronte! bidimensional o! me$or an! 'luridimensional "ue acta a modo de lla+e
maestra en el sistema $ur&dico! $ugando a ;doble ritmo;! tanto en el Derec%o Ci+il cuanto
en el Derec%o Procesal! como sucede con otros institutos bifrontes! cual la acci,n! la
e1ce'ci,n! la 'rescri'ci,n! la 'rueba! las 'resunciones y tantos otros institutos
bidimensionales regulados 'or uno u otro C,digo! sin mayor o'osici,n 'or 'arte de la
doctrina "ue ya %a 'acificado esta ;+e1ata "uaestio;! en franca demostraci,n de "ue el
'roceso y el derec%o no son m(s "ue di+ersas e1'resiones! com'lementarias entre s&! de
una misma realidad social! f(ctica y a1iol,gica)))6 4Sil+a y otros! >?@G* FG@5)
5. ROL DE LA JURISPRUDENCIA EN LA EVOLUCION A ACEPTACION DEL
PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN EL DEREC7O PERUANO
Hemos se7alado "ue la $uris'rudencia tu+o un rol determinante en la g#nesis de la
'onencia del arto V:: 4+er tema 'rimero del 'resente ca'&tulo5)
0simismo se %a indicado los antecedentes en la $uris'rudencia 'eruana %asta antes de la
'uesta en +igencia del C,digo Ci+il de >?@F 4+er tema segundo del 'resente ca'&tulo5)
0%ora 'asaremos a e1'oner la e+oluci,n y ace'taci,n del 'rinci'io iura no+it curia! a
'artir de la +igencia del C,digo Ci+il +igente! "ue tiene e1ce'ciones de
desconocimiento y no inter'retaci,n de la norma sub e1amen 4como lo %emos indicado
al desarrollar el tema de 6Eunciones del Princi'io6 en el Ca') : 'unto >L del 'resente
T&tulo53 sin embargo! 'or su menor grado nos 'ermite afirmar la e1istencia de una
corriente de reiterada $uris'rudencia fa+orable a su a'licaci,n en los distintos ti'os de
'roceso* desa%ucio! a+iso de des'edida 4desalo$o5! interdictos! otorgamiento de escritura
o celebraci,n de contrato! t&tulos su'letorios! 'rescri'ci,n ad"uisiti+a de dominio!
cum'limiento de arras 4confirmatorias y de retractaci,n5! resoluci,n y rescisi,n de
contrato! indemni-aci,n 'or da7os y 'er$uicios 4res'onsabilidad e1tracontractual y
res'onsabilidad contractual5! rei+indicaci,n de %erencia! rei+indicaci,n de 'ro'iedad
inmueble! di+orcio! se'araci,n de cuer'os! alimentos! am'aro constitucional3 asimismo
en instituciones 'rocesales* recon+enci,n! e1ce'ci,n! im'ugnaci,n! o'osici,n)
Esta tarea de com'robaci,n no %a sido f(cil! 'or la escasa fuente actuali-ada de
$uris'rudencia 'eruana! solamente 'ensemos "ue a la fec%a los 0nales Judiciales
'ublicados corres'onden al a7o >?@A 4Edici,n >??L5! "ue nos %a obligado a acudir en la
mayor&a de los casos a la fuente directa! es'ecialmente en la Corte Su'erior de Lima!
misi,n "ue nos %a tomado 'aciencia y tiem'o en obtener la informaci,n deseada)
0 continuaci,n 'asaremos a enumerar la $uris'rudencia "ue %an dado a'licaci,n cabal
al arto V:: del T&tulo Preliminar y en #l al 'rinci'io iura no+it curia*
/ :nterdicto de retener
6Habi#ndose inter'uesto demanda de interdicto de obra nue+a en base a %ec%os
err,neamente ti'ificados! los cuales en esencia constituyen los actos materiales
'erturbatorios de la 'osesi,n "ue da lugar al interdicto de retener! es 'rocedente emitir
'ronunciamiento a'licando la norma 'ertinente! de acuerdo con el arto V:: del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il +igente6 4Res) de la Cda) Sala Ci+il de fec%a LC de abril de
>?@A! E1') >BGD/@G Corte Su'erior de Justicia de Lima! Juris'rudencia Ci+il! Lima!
>?@?! '') CG@/CG?5)
/ Recon+enci,n
60un cuando la recon+enci,n no %aya sido formulada de manera e1'resa! si e1iste 'or
el demandado una solicitud "ue im'orte tal contrademanda! el Jue- tiene la obligaci,n
de tramitarla! teniendo en cuenta la 're+isi,n contenida en el art) V:: del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il6 4Res) de la >ra) Sala Ci+il de fec%a CB de enero de >?@B!
E1') C@CA@A3 Corte Su'erior de Justicia de Lima! Juris'rudencia Ci+il! Lima! >?@?! ')
CB>5)
/ Resoluci,n de contrato
6El %aberse de$ado de cancelar el saldo del 'recio 'actado! "ue constituye m(s de la
mitad del mismo3 si bien no debe inter'retarse como causal de rescisi,n! s& constituye el
fundamento legal 're+isto en el art&culo >FC@ del C,digo Ci+il +igente 'ara declarar la
resoluci,n del contrato! en armon&a con el arto V:: del T&tulo Preliminar del mismo
cuer'o de leyes6 4Res) de la Cda) Sala Ci+il de fec%a LF de $unio de >?@A! E1') CLLC/@G3
Corte Su'erior de Justicia de Lima! Juris'rudencia Ci+il! Lima! >?@?! '') BF/BG5)
/ Rei+indicaci,n de 'ro'iedad inmueble
60un cuando en la demanda se manifiesta "ue se 'lantea rei+indicaci,n de %erencia
debe entenderse "ue es rei+indicaci,n de 'ro'iedad inmueble y "ue el art&culo del
C,digo Ci+il 'ertinente es el nmero @GL de acuerdo con el numeral V:: del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il +igente)
/ Declarada la 'ro'iedad a fa+or de los demandantes debe ministr(rseles 'osesi,n 'or
ser uno de los atributos del dominio6 4Res) de la Ata) Sala Ci+il de fec%a LC de abril de
>?@B! E1') >>BG/@A3 Corte Su'erior de Justicia de Lima! Juris'rudencia Ci+il! Lima!
>?@?! '') CA@/CA?5)
/ E1ce'ci,n de falta de 'ersoner&a
62o incurre en nulidad la resoluci,n "ue 'or error da denominaci,n distinta a una
e1ce'ci,n)
/ El $ue- de la causa %a incurrido en error al resol+er y denominar la e1ce'ci,n de falta
de 'ersoner&a como e1ce'ci,n de inoficiosidad de la demanda6 4E$) Su') de fec%a CL de
febrero de >?@B! E1') 2O C?D?/@A/ Tacna3 Re+ista de Legislaci,n y Juris'rudencia
62ormas Legales6! Tru$illo! febrero >??>! Tomo >BG! ') >GF5)
/ 0+iso de des'edida
60l incurrirse en error mecanogr(fico en la 'arte en "ue se cita como fundamento el
inciso b5 del arto >G del D) Ley 2C C>?D@ 'or"ue de su te1to y de la 'rueba actuada
durante la secuela del $uicio! resulta estar basada en el inc) a5 de la misma ley! los $ueces
tienen la obligaci,n de a'licar la norma $ur&dica 'ertinente aun"ue no %aya sido
in+ocada en la demanda! tal como lo 'rece'ta el arto V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il6 4E$) Su'o de fec%a LC de diciembre de >?@B! E1') 2C >AFB/@B/Lima3
Diario Oficial 6El Peruano6 del ? de enero de >??L! '') FCLB/FCL@5)
/ Rei+indicaci,n de %erencia
6La 'resente acci,n es acumulati+a de reconocimiento de 'aternidad y de concurrencia
de %erencia! la misma "ue debe entenderse como rei+indicaci,n de la misma! a tenor de
lo "ue dis'one el arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il6 4Res) de la Dra) Sala
Ci+il de la Corte Su'erior de Lima! de fec%a LG de octubre de >??L! E1') 2O >BAA/?L3
arc%i+o 'ersonal5)
/ 0cci,n de am'aro* 'roceso de ratificaci,n de magistrado
6El recurrente %a sido no ratificado en +irtud de una +otaci,n ado'tada 'or
a'reciaciones sub$eti+as emanadas de un cmulo de cargos "ue no fueron
o'ortunamente 'uestos en conocimiento del magistrado accionan te 'ara los efectos de
dar cum'limiento a lo dis'uesto en el arto CDD inc) ? de fa Constituci,n Pol&tica del
Estado 'or lo "ue! en consecuencia! se %a contra+enido a la norma fundamental y esta
sola ra-,n es suficiente 'or s&! 'ara declarar fundada la demanda aun"ue dic%o
argumento no se %aya in+ocado claramente! ya "ue los $ueces deben a'licar la norma
$ur&dica 'ertinente aun"ue no se %aya in+ocado en la demanda! 'rinci'io #ste! "ue
informa a la $usticia constitucional y "ue est( consagrado en la $urisdicci,n comn 4art)
V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il56 4Res) de la Dra) Sala Ci+il de la Corte
Su'erior de Lima de fec%a CD de octubre de >??L! E1') >AFA/?L! Vocales <arull
.(l+e-)/ Eerreyros Paredes)/ Orti- Portilla3 arc%i+o 'ersonal5)
/ 0cci,n de am'aro* deficiencias 'rocesales en cuanto al efecto del >>
6Pue! de conformidad con lo dis'uesto 'or el 0rt) B de la Ley CDGLA el Ju-gador se
%alla en la obligaci,n de %acer subsanar los errores 'rocesales de la demanda) Pue! si
bien la recurrida/ declara la nulidad de la a'elada y la inadmisibilidad de la demanda!
ello debe re'utarse como una re+ocatoria de fondo declarando infundada la demanda! en
atenci,n al 'rinci'io lura 2o+it Curia "ue contiene el 0rt) V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il) Pue! la 'osesi,n e1clusi+a de una 'laya transgrede una norma
constitucional e1'l&cita "ue 're+# el uso y dominio 'blico de las 'layas! conforme
a'arece del 0rt) >C@ de la Carta Eundamental! 'or lo "ue la demanda de+iene fundada6
4E$) Su'o de LA de diciembre de >??>! E1') 2O >L?C/?>/Callao! Vocales Su'remos
<#nde- O)/ Sil+a V)/ Panto$a R)Baca)/ C%umbiauca R)3 'ublicada en el Diario Oficial
6El Peruano6 del C de $unio de >??C! Se'arata Juris'rudencia 6.arant&as
Constitucionales6! 07o >>! 2O ?D! ') >LCF5)
/ Prestaci,n de 0limentos
6El 'resente caso +ersa sobre una demanda de alimentos 'ara una %i$a alimentista!
'retensi,n "ue tiene como fundamento de derec%o! aun"ue no %aya sido in+ocada en la
demanda! el art) F>G del C,digo Ci+il en a'licaci,n del numeral V:: del T&tulo
Preliminar del mismo cuer'o legal)
/ 2o es necesario acreditar con 'rueba concluyente o 'lena la 'retensi,n reclamada!
sino es suficiente 'roban-a 'resunti+a o indiciaria "ue formen al $u-gador elementos de
$uicio "ue conlle+en a establecer de "ue el demandado es el obligado a 'asar alimentos
a la menor en su condici,n de %i$a alimentista6 4Res) de la Dra) Sala Ci+il de la Corte
Su'erior de Lima de fec%a CF de $ulio de >??L! E1') >ADD?L3 arc%i+o 'ersonal5)
La Corte Su'rema mediante E$ecutoria Su'rema de D de $ulio de >?@>! E1') 2O >>BF/
@>/La Libertad! %a resuelto "ue el %ec%o de "ue la demanda se refiera a alimentos y no
aumento de alimentos no su'one la e1istencia de ra-,n suficiente 'ara anular el 'roceso!
debiendo entenderse "ue esta acci,n es una de aumento de alimentos! tanto m(s si se
tiene en cuenta "ue ambos ti'os de 'rocesos tienen el mismo tr(mite y con ellos se
'ersigue la satisfacci,n de necesidades b(sicas de los alimentistas 4'ublicada en el
Diario Oficial 6El Peruano6 de D> de agosto de >?@>! ') CFA5)
/ Di+orcio
6Pue! conforme se a'recia del tenor de la demanda! la actora sustenta su acci,n en las
causal es se7aladas 'or los incisos tercero y cuarto del arto DDD del C,digo Ci+il! esto es
el atentado contra la +ida del c,nyuge y la in$uria gra+e! sin embargo! es de a'reciarse
de lo actuado "ue no se %a configurado ninguna de las dos causal es indicadas! 'ues los
elementos constituti+os de las mismas no se dan en la conducta del c,nyuge3 em'ero al
redactar la demanda la accionante e1'one %ec%os configurati+os de otra causal* Se+icia!
'ues es clara al se7alar "ue +iene so'ortando maltratos con crueldad en su 'ersona! "ue!
e1'uestos los %ec%os! es al Jue- al "ue corres'onde a'licar el derec%o inter'retando as&
el es'&ritu del arto V:: del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il)
/ Pue el demandado en el com'arendo %a admitido %aber agredido a su c,nyuge!
'retendiendo mostrar arre'entimiento6 4Res) de fec%a CD de mayo de >??L! Res) 2O >C
Sentencia del >AL Ju-gado Ci+il de Lima! Jue- Dr) C#sar E) <endo-a Rodr&gue-! E1')
2O DGGC/@? Sec) Eliade- Paulino)/ Sentencia confirmada 'or Res) de la >ra) Sala Ci+il
de la Corte Su'erior de Lima de fec%a @ de mar-o de >??>! E1') CLL>/?L3 arc%i+o
'ersonal5)
/ Di+orcio
Pue la 'retensi,n de la actora es obtener el di+orcio3 "ue! de los %ec%os e1'uestos en la
demanda se des'rende la causal de adulterio 're+ista en el inciso 'rimero del art&culo
trescientos treintitr#s del C,digo Ci+il3 "ue! 'or el 'rinci'io lura 2o+it Curia
corres'onde al $u-gador a'licar la norma $ur&dica 'ertinente aun cuando la 'arte lo %aya
omitido3 "ue! los %ec%os narrados en la demanda y "ue constituye la causal de adulterio
%a sido debidamente acreditada conforme a los argumentos del $u-gador*
0PROB0RO2 la sentencia consultada6 4Res) de la Sala Ci+il de la Corte Su'erior del
Callao de fec%a >F de abril de >??D! E1') 2O >?AD?C! Vocal 'onente el se7or <orales
.odo3 arc%i+o 'ersonal5)
Pue si bien es cierto "ue la actora acredita como otra causal de su di+orcio la relaci,n
e1tramatrimonial de su es'oso el demandado en la cual %a 'rocreado al menor! cuya
'artida de nacimiento obra en autos! tambi#n es cierto "ue esta causal no %a sido
in+ocada al formular su demanda3 CO2E:R<0RO2 la sentencia a'elada! "ue declara
infundada la demanda6 4Res) de la >ra) Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de fec%a
CD de agosto de >??D! E1') 2O >CDD/?D! Vocal 'onente el Se7or Canelo Ram&re-3
arc%i+o 'ersonal5)
/ Se'araci,n de cuer'os 'or causal
6Del tenor de la demanda se des'rende "ue los %ec%os alegados 'or la actora como
sustento de la se'araci,n de cuer'os se refiere a la causal de se+icia! 'ero
e"ui+ocadamente como fundamento de derec%o se a'oy, en el inc) D del art) DDD del
C,digo Ci+il! el mismo "ue se refiere al atentado contra la +ida del c,nyuge) a 'esar "ue
en ningn '(rrafo de la demanda se menciona esta causal! sino s,lo en el fundamento de
derec%o en menci,n! "ue 'or tanto en el 'resente caso resulta a'licable el art) V:: del
T&tulo Preliminar del 0cotado! y 'or econom&a 'rocesal6 4E$) Su'o de C> de febrero de
>??C! E1') 2O >BAL/@?/Lima! Vocales Su'remos Beltr(n R)/ Es'ino-a S)/ <#nde-
O)V(s"ue- B)/ Castillo C3 arc%i+o 'ersonal5)
/ 0rras de retractaci,n
6Pue! de conformidad con el 'rinci'io e1 re sed non e1 nomine consagrado en el arto
CCG del C,digo Ci+il! no debe confundirse el acto $ur&dico con el documento "ue le
sir+e de 'rueba! 'ues es la naturale-a de las cosas la "ue determina la esencia de las
relaciones $ur&dicas y! 'or ende! de las obligaciones emergentes de las mismas3 "ue la
'retensi,n accionada denomina cum'limiento de ;arras 'enitenciarias; a lo "ue en
'uridad son arras de retracci,n configurada en los arts) >F@L y siguientes del C,digo
Ci+il) Pue acontece en el contrato sub materia! en cuya cl(usula cuarta se 'acta
e1'resamente el derec%o de retracci,n "ue all& denominan im'ro'iamente ;desanimar;!
siendo de a'licaci,n el 'rinci'io iura no+it curia consagrado en el art) V:: del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il6 4Res) de la >ra) Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de
fec%a CG de $ulio de >??>! E1') >?AF/?L! Vocal 'onente el Se7or Puiroga Le,n3 arc%i+o
'ersonal5)
/ Prescri'ci,n ad"uisiti+a de dominio
6Pue no obstante "ue en la demanda se menciona la formaci,n de t&tulos su'letorios! sin
embargo en el fondo im'orta una 'rescri'ci,n ad"uisiti+a de dominio 'or lo "ue el
$u-gador de conformidad con lo dis'uesto en el arto V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il est( en la obligaci,n de a'licar la norma 'ertinente! tanto m(s si de autos
se %a dado cum'limiento a lo dis'uesto en el art) >DLG del C,digo de Procedimientos
Ci+iles6 4Res* de la >ra) Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de fec%a >D de agosto
de >??>! E1') AFL/?>! Vocal 'onente el Se7or Brait%Qaite .on-(les3 arc%i+o 'ersonal5)
/ :ndemni-aci,n/de da7os y 'er$uicios
6El actor aduce el incum'limiento de contrato de com'ra+enta de muebles "ue se
obligaron a fabricar 'ara #l! cancelando 'or 'artes e &ntegramente su im'orte3 "ue tal
obligaci,n no es la normada en los arts) >?A?! >?@F K >?@G del C,digo Ci+il! referentes
a la res'onsabilidad e1tracontractual! sino la contractual a "ue se contraen los numerales
>D>@! >DC>! >DCC! >DCF K >DDL del acotado! "ue corres'onde a'licar 'or im'erio del
arto V:: del T&tulo Preliminar de la glosada codificaci,n sustanti+a6 4Res) de la Dra) Sala
Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de fec%a >@ de diciembre de >??>! E1') >CF@/?>!
Vocal 'onente el Se7or Vega <agui7a3 arc%i+o 'ersonal5)
/ Desa%ucio 'or +encimiento de 'la-o del contrato
6Pue! el 'rinci'io lura 2o+it Curia consagrado en el art&culo s#'timo del T&tulo
Preliminar del C,digo Ci+il! 'ermite al $ue- a'licar la norma $ur&dica 'ertinente aun"ue
no %aya sido in+ocada en la demanda y en el caso de autos el actor 'ersigue la
desocu'aci,n y la entrega de un local comercial 'or %allarse +encido el 'la-o 'or el "ue
cedi, su uso en arrendamiento3 y encontr(ndose efecti+amente +encido el 'la-o
conforme se a'recia del contrato! la acci,n debe ser am'arada! con 'rescindencia de la
denominaci,n "ue le %aya dado el actor6 4Res) de la Fta) Sala Ci+il de la Corte Su'erior
de Lima de fec%a >C de octubre de >??L! E1') >LF?/?L! Vocal 'onente el Se7or Ruelas
Terra-as3 arc%i+o 'ersonal5)
/ Desa%ucio 'or +encimiento de 'la-o del contrato
60un cuando se %a denominado la acci,n 'romo+ida como a+iso de des'edida 'or
+encimiento de contrato! es 'or su finalidad y 'or los fundamentos de %ec%o "ue la
sustentan! una acci,n de desa%ucio 'or +encimiento de un contrato de duraci,n
determinada conforme a lo dis'uesto 'or el art) >A?? del C,digo Ci+il6 4Res) de la Dra)
Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de fec%a C? de abril de >??>! E1') CGFF/?L3
arc%i+o 'ersonal5)
Sobre este res'ecto e1iste reiterada $uris'rudencia citada al desarrollar el tema de
6Eunciones del Princi'io6! en el Ca') : 'unto >L del 'resente T&tulo! a cuyo te1to me
remito)
/ :m'ugnaci,n/O'osici,n
6Del te1to mismo del escrito %ec%o +aler 'or el a'elante! se des'rende "ue la intenci,n
y efectos del recurso inter'uesto tu+o 'or ob$eto im'ugnar la consignaci,n efectuada!
'or las atendibles ra-ones "ue all& se e1'resan3 "ue como consta de autos! la o'osici,n
inter'uesta %a funcionado como un recurso im'ugnati+o orientado a lograr "ue la
consignaci,n efectuada no surta los efectos de 'ago "ue 'retende darle al consignante3
REVOC0RO2 el auto a'elado! "ue declara im'rocedente la o'osici,n3 im'ugnaci,n
"ue DECL0R0RO2 EI2D0D0 K en consecuencia "ue la referida consignaci,n no %a
surtido los efectos de 'ago6 4Res) de la >ra) Sala Ci+il de la Corte Su'erior de Lima de
fec%a L@ de octubre de >??C! E1') CLLG/?C! Vocal 'onente el se7or Rodr&gue- Recarte3
arc%i+o 'ersonal5)
/ El auto re+ocado moti+a "ue atendiendo a "ue nuestro C,digo sustanti+o admite como
nico recurso im'ugnatorio contra la consignaci,n! $ustamente la de im'ugnaci,n! se
declara im'rocedente la o'osici,n formulada)
/ Otorgamiento de Escritura
6Pue el art&culo s#'timo del T&tulo Preliminar del C,digo Ci+il! dis'osici,n legal
concordante con el numeral mil setentiseis del C,digo de Procedimientos Ci+iles "ue
establece "ue la norma $ur&dica 'ertinente s,lo 'uede %acerla el $ue- al momento de
e1'edir sentencia3 "ue en el caso sub litis! si bien del te1to de la demanda a'arece "ue la
actora inter'one demanda ordinaria de suscri'ci,n de minuta contra la em'la-ada!
tambi#n lo es "ue de los argumentos "ue en ella e1'one! debe entenderse "ue reclama el
otorgamiento de la Escritura 'blica de com'ra/+enta e inde'endi-aci,n a "ue se refiere
el contrato corriente en autos3 REVOC0RO2 la sentencia a'elada) "ue declara
im'rocedente la demanda! de$ando a sal+o el derec%o de la accionante 'ara "ue! lo %aga
+aler con arreglo a ley3 REEOR<02DOL0 declararon EI2D0D0 la demanda6) 4Res)
de la Sala Ci+il de la Corte Su'erior del Callao de fec%a ? de $unio de >??D! E1') 2O
G>B/?D! Vocal 'onente el se7or <ansilla 2o+ella3 arc%i+o 'ersonal5)
,. RE-ORMA PROCESAL CIVIL
En el Libro Homena$e al maestro <ario 0l-amora Valde-! el doctor S:LV0 V0LLEJO!
"uien +en&a durante a7os insistiendo en la necesidad de una reforma integral del C,digo
de Procedimientos Ci+iles de >?>C! dedica un estudio titulado 8Reforma o Re+oluci,n
Procesal en el Per9 y e1'one*
6Consideramos "ue la crisis o me$or dic%o! la cat(strofe del 'roceso ci+il en el Per no
'uede! ni debe! admitir soluciones tibias o com'onendas a media agua como las "ue
siem're se %an +enido %aciendo en materia de Reforma Procesal))) y con im'erdonable
fri+olidad se %an dictado y 'royectado leyes de reforma "ue s,lo %an constituido meros
6'arc%es6 o 6remedios6 "ue %an con+ertido a nuestro +ie$o! anticuado! no malo! sino
'#simo y obsoleto C,digo de Procedimientos Ci+iles! cuya ideolog&a y cuya t#cnica se
remontan al <edioe+o y aun antes! al 6solemnis ordo $uditiorum*! es decir! al
'rocedimiento romano/$ustinianeo! "ue es del siglo V)))64Sil+a y otros! >?@@* GBA5)
En dic%o C,digo de Procedimientos Ci+iles e1iste ausencia de un T&tulo Preliminar "ue
consagre los 'rinci'ios generales del 'roceso y una distribuci,n desorgani-ada de
materias y falta de sistema)
Consideramos "ue un C,digo Procesal Ci+il como instrumento de cambio! debe ir
con$unto con un real cambio en la estructura del a'arato $udicial 4eficiencia de medios
'ersonales y materiales5! donde el $ue- est# a la altura de la res'onsabilidad de director
del 'roceso! morali-ar el 'roceso mediante una correcta conducta 'rocesal "ue im'li"ue
un cambio significati+o en los ;usos y costumbres6 del foro nacional) 0simismo la
necesidad de una e1'osici,n de moti+os "ue $ustifi"ue la utili-aci,n de determinados
C,digos e1tran$eros y su adecuaci,n a nuestra realidad social 4filtraci,n dial#ctica5)
El 'rofesor <O2ROK .0LVEH nos anali-a! "ue al contar con un nue+o C,digo! y ante
su entrada en +igencia! surge la 'regunta*
6))) 8est(n los usuarios 4$ueces y abogados! 'rinci'almente5 're'arados 'ara obtener de
#l su m(1imo 'ro+ec%o! situaci,n "ue 'lantea un re"uisito 're+io* conocen las
instituciones 'rocesales "ue la nue+a norma recoge9 4<onroy! 0gosto >??>* 2o) D3 @F5)
K al tratar de contestar tal interrogante constata el siguiente %ec%o*
6)))la formaci,n 'rocesal ci+il en las uni+ersidades 'eruanas %a consistido y +iene
consistiendo / en lo "ue +a del siglo en una a'licaci,n 'ermanente y sostenida de los
'ostulados de la Escuela de la E1#gesis! a"uella "ue 'ro'ugnaba la reducci,n del
Derec%o al estudio de la norma y su inter'retaci,n6 4:b&d) @F5)
6))) las uni+ersidades en todo este siglo se %an dedicado a formar es'ecialistas en
'rocedimiento! es decir! en la lectura de las normas del C,digo y su comentario! en
estricta a'licaci,n de la Escuela de la E1#gesis)))6 4:b&d) @G5)
Sin 'oder negar este conte1to! tenemos "ue de$ar a sal+o la ense7an-a y obra del
maestro <0R:O 0LH0<OR0 V0LDEH! "uien a 'artir del a7o >?GL ocu'a la c(tedra
de Derec%o Procesal Ci+il! Primer Curso! en la Ini+ersidad 2acional <ayor de San
<arcos! y "ue contribuye a la reno+aci,n de los estudios de esta materia iniciando en
nuestro medio la eta'a 6'rocesalista6 ins'irada en las ense7an-as de la escuela alemana
y de la escuela italiana) En >?GD 'ublica la obra 6Derec%o Procesal Ci+il! Teor&a
.eneral del Proceso6! donde se trata de las tres grandes instituciones* el 'roceso! la
acci,n y la $urisdicci,n! se considera de modo es'ecial los 'resu'uestos 'rocesales!
teor&a de los 'rinci'ios 'rocesales como fundamento de la ciencia 'rocesal! doctrina del
acto $ur&dico 'rocesal y de las nulidades en la "ue se bos"ue$a! teor&a finalista! el tema
de la inter+enci,n de terceros y en el de la inter+enci,n +oluntaria 'rinci'al y su
diferencia con el litisconsorcio)
El 'ro'io 0LH0<OR0 V0LDEH en su art&culo 6La Ense7an-a del Derec%o Procesal
Ci+il en la Ini+ersidad 2acional <ayor de San <arcos* >?DA/>?BA6! a'arecido en la
re+ista de Derec%o y Ciencias Pol&ticas 4Va >) FL! 2os >! C y D! Ene/Dic) >?BA5 nos
e1'lica su e1'eriencia al iniciarse en la docencia)
0l mismo tiem'o se7ala en ese art&culo "ue con anterioridad a #l! el doctor Juli(n
.uillermo Romero! maestro de San <arcos de >?>F a >?CG! escribi, 6Estudios de
Legislaci,n Procesal6 en seis +olmenes! "ue no constituyen obra de 'ura e1#gesis! sino
"ue anuncian ya! ba$o la ins'iraci,n de <0<ROLO K <ORT0R0! las bases en "ue se
funda la moderna disci'lina del 'roceso "ue irradi, el genio de CH:OVE2D0) Su obra
re+elan a+ances manifiestos y originalidad de un 'ensamiento "ue se adelanta a su
#'oca! la cr&tica "ue contiene el ca'&tulo sobre las e1ce'ciones incor'oradas al C,digo!
el reclamo de una instancia re+isora de los fallos de la Corte Su'rema! la fiel e1'osici,n
de la teor&a de 'rueba! etc) 4Ver 0l-amora! >?BA* Vol) FL3 >@?/>?>5
El maestro 0LH0<OR0 V0LDEH "uien de$, la c(tedra de San <arcos
60l ocu'ar dic%a c(tedra 'ude darme cuenta "ue an en >?GL se segu&a la direcci,n
e1eg#tica y "ue el Derec%o Procesal m(s "ue como ciencia $ur&dica era considerado
como un menester 'r(ctico)))6 40l-amora! >?BA* Vol) FL3 >?D5)
En >?@C! fue continuado 'or uno de sus disc&'ulos el doctor JOSE 02TO2:O S:LV0
V0LLEJO! anterior catedr(tico de la Ini+ersidad de Lambaye"ue y magistrado de la
Corte Su'erior de ese Distrito Judicial! "uien en >?@F! dicta el curso 6Teor&a .eneral del
Proceso6! en la "ue asist& como alumno! y a la "ue se debe %oy mi +ocaci,n 'or el
derec%o 'rocesal)
Podemos sostener 'or lo e1'resado! "ue no es e1acto afirmar! como se %a +enido
%aciendo en algunas conferencias en nuestro medio! "ue no %aya Eacultad de Derec%o
"ue 6en forma continua6 en el 'resente siglo desarrolle Ciencia del Proceso! ya "ue es
en la Ini+ersidad 2acional <ayor de San <arcos! a 'artir del a7o >?>F al asumir la
c(tedra el doctor JI02 .I:LLER<O RO<ERO! continuado 'or el maestro
<02IEL S02CHEH P0L0C:OS! donde se dan las bases en "ue se funda la moderna
disci'lina del 'roceso y "ue ofrecen una definida su'eraci,n del 'rocedimentalismo) Sin
embargo! tiene "ue admitirse "ue durante ese 'er&odo de a7os %asta la d#cada de los
oc%enta %a coe1istido en otras c(tedras la forma de ense7an-a de Derec%o 'rocesal
e1eg#tica 4'rocedimentalista5! ') e)! los $uristas D:O<EDES 0R:0S SCHERE:BER!
maestro de San <arcos! y 'rinci'almente los destacados maestros de la Pontificia
Ini+ersidad Cat,lica RE<:.:O P:2O C0RP:O K ER2ESTO PERL0
VEL0OCH0.0 40l-amora! >?BA* Vol) FL3 >?>/>?C5)
Retomando la e1'osici,n de la Reforma Procesal! el maestro S:LV0 V0LLEJO nos
se7ala los s&ntomas de la crisis de la legislaci,n 'rocesal contenida en el C,digo de
Procedimientos Ci+iles de >?>C! dentro de los cuales se7alaremos los siguientes
argumentos*
>) 0rcaismo t#cnico/doctrinario)
C) :ns'irado nuestro C,digo en la legislaci,n 'rocesal es'a7ola le es im'utable el
mismo arca&smo del "ue adolece la Ley de En$uiciamientos Ci+iles Es'a7ola de >@@>)
D) Erondosidad y e1%uberancia de 'rocesos)
F) Distribuci,n desorgani-ada de materias y ausencia de sistema)
G) Pasi+idad del Jue- ante los actos de gobierno y de desgobierno de las 'artes) Ealta de
contacto e inmediaci,n entre el Jue- y las 'artes)
A) Proliferaci,n de incidentes "ue con+ierten a los litigios en un 'a'eleo mastod,ntico)
B) 0m'litud desmesurada de los t#rminos y 'la-os 'rocesales "ue con+ierten al litigio
en una lenta sucesi,n de actos de duraci,n im'redecible y de 'ro'orciones gigantescas)
@) Carencia de 'resu'uestos #ticos "ue 'ermiten la entroni-aci,n de la mala fe! de la
litigiosidad interminable! de las maniobras dilatorias y de la 'roliferaci,n de incidentes)
?) :n$usta e indebida relegaci,n de los terceros en la relaci,n 'rocesal)
>L) Problem(tica de la doble instancia) :ntroducci,n de la casaci,n ci+il! sin reen+&o
4modelo es'a7ol5 como nica soluci,n al 'roblema de la cuantificada del recurso de
nulidad 4Ver Sil+a! >?@C* 2o) C3 D>/DD5)
0LEREDO BIH0LD en la E1'osici,n de <oti+os del C,digo Brasile7o de >?BC nos
dice*
6In C,digo del Proceso es una instituci,n eminentemente t#cnica) K la t#cnica no es
'ertenencia de un solo 'ueblo! sino una con"uista de +alor uni+ersal6 4Citado 'or Sil+a!
>?AC* 2o) C3 DG/DA5)
En el Per! con la Resoluci,n <inisterial 2o) LL>/?L/JIS de LC de Enero de >??L se
Reestructura la Comisi,n Es'ecial encargada de elaborar el 0nte'royecto de C,digo
Procesal Ci+il en cuya 'residencia se designa al 'rofesor 0I.ISTO <02S:LL0
2OVEL:0) La estructura 'lanteada en el 0nte'royecto consta de siete libros a'arte del
T&tulo Preliminar* Dis'osiciones .enerales! Procesos de Conocimiento! Procesos
Cautela res! Procesos de E$ecuci,n! Proceso 0rbitral! Procedimiento de Jurisdicci,n
Voluntaria y Reconocimiento y E$ecuci,n de Sentencias y Eallos 0rbitrales E1tran$eros)
Ina 'rimera 'arte de art&culos se 'ublic, en el Diario Oficial 6El Peruano6 el LG de
febrero de >??L)
0 tra+#s de la Ley 2o) CGC@C de CB de no+iembre de >??L se delega facultades
legislati+as al Presidente de la Re'blica 'ara dictar mediante Decreto Legislati+o el
C,digo Procesal Ci+il! dentro del 'la-o de >@L d&as! %abi#ndose am'liado el 'la-o
concedido! 'or Ley 2o) CGDC> de LB de $unio de >??> en >GL d&as! y Ley 2o) CGDBG de
CA de diciembre de >??> %asta el C? de febrero de >??C) Se instal, una Comisi,n
Re+isora! la cual encarg, a su Vice'residente el doctor JI02 <O2ROK .0LVEH! el
dise7o del es"uema b(sico del 0nte'royecto 'ublicado en el mes de febrero de >??C!
cuyo traba$o %a sido alrededor de >F meses)
El 'rofesor <O2ROK .0LVEH nos e1'one la ideolog&a del 0nte'royecto*
6a5 )))los $ueces))) deber&an ser 'rotagonistas del 'roceso a la altura de su im'ortancia y
no como a la fec%a! com'arsas de la acti+idad de las 'artes! "uienes finalmente deciden
"u# deben saber! cu(ndo debe actuar y c,mo debe decidir)
El 0nte'royecto coloca al $ue- en el centro y a la altura de su aut#ntico rol social al
interior de cada 'roceso) Si como sabemos el fin abstracto del 'roceso es conducir a la
sociedad a una 'a- social en $usticia! el $ue- debe ser el 'rotagonista 'rinci'al "ue
'rocure ese 'ro',sito)
b5 La segunda consideraci,n es "ue el Ser+icio de Justicia es! fundamentalmente! un
ser+icio 'blico! tan im'ortante y trascendente 'ara una sociedad como sus necesidades
de salud o educaci,n)
Lo e1'resado nos lle+a a la afirmaci,n "ue entre los ,rganos $urisdiccionales y la
comunidad %ay una relaci,n intr&nseca de de'endencia y ser+icio "ue el 'a&s desconoce)
Lo e1'resado e1'lica 'or"ue la Constituci,n +igente ense7a "ue la 0dministraci,n de
Justicia emana del 'ueblo) Es decir! "ue tanto se deben los $ueces a su Comunidad "ue
de ella emana su autoridad6 4<onroy! >??>* 2o) D3 @B/@@5)
0simismo en cuanto a las 'ro'uestas 'rocesales concretas recogidas en el 0nte'royecto
<O2ROK .0LVEH describe como as'ectos m(s saltantes*
>) El 0nte'royecto considera "ue la acti+idad 'rocesal debe reali-arse teniendo al $ue-
como director del 'roceso)
Lo "ue se busca es eliminar la figura actual del $ue- ci+il! su'editado a lo "ue las 'artes
"uieran %acer con el 'roceso! desde "u# 'robar %asta c,mo concluirlo) Se trata de
otorgarle al $ue- /como e1'resi,n ele+ada de la ma$estad del Estado/! facultades 'ara
im'ulsar! corregir! sancionar y 'ro+ocar soluciones en cual"uier momento del 'roceso)
Hoy se concibe el 'roceso como el instrumento a tra+#s del cual el Estado afirma la
+igencia del sistema $ur&dico! +ali#ndose del 'edido de tutela $ur&dica de las 'artes) Esta
es la llamada conce'ci,n 'ublic&stica)
C) Otro 'ostulado es la necesidad de redactar un c,digo did(ctico) Si bien el c,digo! "u#
duda cabe! es un instrumento 'ara el uso de t#cnicos en derec%o! resulta indis'ensable
"ue el $usticiable tenga) la 'osibilidad de com'render la racionalidad de los actos "ue
debe reali-ar) Para tal efecto! las instituciones 'rocesales deben estar e1'resadas de tal
manera "ue sea factible conocer su 'ro',sito a fin de e+itar su uso intil)
D) Ina norma de la legislaci,n es'a7ola de la 'rimera d#cada del siglo 'asado! decret,
la incor'oraci,n de un con$unto de 'rocedimientos carentes de conflicto! al (mbito de la
$urisdicci,n comn) Casi CLL a7os des'u#s! los 'rocedimientos no contenciosos!
llamados e"ui+ocadamente de $urisdicci,n +oluntaria! conforman un am'lio es'ectro de
la acti+idad $urisdiccional del $ue- nacional! 'ro+oc(ndole una aglomeraci,n
absolutamente innecesaria de acti+idad! 'er$udicando la reali-aci,n de actos
'ro'iamente $urisdiccionales "ue deben ser des'la-ados en el tiem'o o reali-ados sin el
estudio necesario)
F) In as'ecto trascendente del 0nte'royecto es el referido a la Postulaci,n del 'roceso)
0 e1ce'ci,n de a"uellos 'rocesos "ue tienen una naturale-a muy es'ecial! como los de
e$ecuci,n 'or e$em'lo! se %a considerado colocar al inicio de todos los 'rocesos una
eta'a destinada a fi$ar y concretar dos situaciones*
En 'rimer lugar! el 'ro',sito es discutir los as'ectos de la relaci,n 'rocesal %asta llegar
a una decisi,n en torno a su +alide- o su rec%a-o) Este decantamiento inicial 'uede ser
un tanto lento! sin embargo! tiene la gran +enta$a de eliminar des'u#s de su conclusi,n!
toda discusi,n sobre la +alide- de la relaci,n 'rocesal) Esto significa "ue su ob$eti+o es
lograr "ue las decisiones $udiciales sean en lo 'osible e1'resi,n del $u-gador res'ecto
del fondo del 'roceso! y no de sus as'ectos 'rocesales)
En segundo lugar! con la Postulaci,n del 'roceso! se trata de e+itar "ue los litigantes
realicen gastos innecesarios con las tard&as declaraciones de nulidad a la "ue estamos
acostumbrados) Por lo dem(s! el corolario de este ob$eti+o es "ue los ,rganos
$urisdiccionales +an a ser m(s eficaces y tiles 'ara su Comunidad)
G) Tambi#n constituye un tema im'ortante el referido a la llamada Disci'lina 'rocesal)
Si bien no conocemos ordenamiento 'rocesal "ue lo contenga! la disci'lina 'rocesal se
%a con+ertido en una frase comn y llena de contenido en los estudios 'rocesales
contem'or(neos)
La instituci,n descrita tiene 'or ob$eto conceder al $ue- ci+il los medios coerciti+os
necesarios 'ara e1igir "ue los 'art&ci'es del 'roceso arreglen su conducta a los
'ostulados de buena fe y lealtad 'rocesal) 0simismo! la instituci,n 'ermite in+estir al
$ue- ci+il de los instrumentos necesarios 'ara e1igir a los obligados 'or su decisi,n la
cum'lan en los t#rminos en "ue %a sido e1'resada)
El tema de la Disci'lina 'rocesal estar&a incom'leto si no se regulara / como un medio
coerciti+o 'ara %acer efecti+a tal disci'lina/! la instituci,n de las multas) 4Ver <onroy!
>??>* 2o) D3 @?/?G5)
0 tra+#s del Decreto Legislati+o 2O BA@ de fec%a C? de febrero de >??C! se 'romulga el
2ue+o C,digo Procesal Ci+il y se fi$a su +igencia 'ara el 'rimero de Enero de >??D)
<ediante Decreto Ley 2O CG?FL 'romulgado el LB de diciembre de >??C 'ublicado en
el Diario Oficial 6El Peruano6 el >> de diciembre de >??C! se 'osterga su +igencia 'ara
el C@ de $ulio de >??D! y 'uede llamarse 6Ley de Enmiendas6! 'or las numerosas
modificaciones "ue trae al 2ue+o C,digo Procesal Ci+il) Es en este tiem'o de +acatio
legis en "ue se culmina el 'resente traba$o de in+estigaci,n)
La Estructura del C,digo Procesal Ci+il com'rende*
T&tulo Preliminar* W 0rt&culos3
Libro Primero* Justicia ci+il! "ue est( di+idido en seis Secciones) La 'rimera regula lo
referente a los conce'tos b(sicos de Jurisdicci,n! acci,n y com'etencia3 la segunda
describe "uienes son los Su$etos del 'roceso3 la tercera fusiona /ba$o el rubro 0cti+idad
'rocesal/ el con$unto de instituciones y actos 'rocesales "ue se 'resentan durante el
desarrollo de cual"uiera de los 'rocesos regulados en el C,digo3 la cuarta Secci,n es la
Postulaci,n del 'roceso3 la "uinta contem'la todos los Procesos contenciosos y! la se1ta!
los Procesos no contenciosos)
Libro Segundo* Justicia 0rbitral)
La Postulaci,n del 'roceso es la instituci,n m(s trascendente del nue+o C,digo Procesal
Ci+il) Est( regulada antes del tratamiento 'rocedimental de cada uno de los 'rocesos!
dado "ue afecta a todos ellos! debe regularse en el 're(mbulo al tratamiento de #stos
4Ver <onroy! >??C* 2O CD3 DF5)
Se 'lantea una cr&tica a la +isi,n est(tica y concatenada "ue se tiene de las cinco eta'as
del 'roceso $udicial* 'ostulatoria! 'robatoria! decisoria! im'ugnatoria y e$ecutoria)
E1'resa el 'rofesor <O2ROK .0LVEH*
6La tendencia contem'or(nea /acogida 'or el 2ue+o C,digo Procesal Ci+il Peruano/ es
considerar las ;eta'as; como momentos estelares y necesarios 'or los "ue debe 'asar
todo 'roceso! 'rocurando "ue ocurran en #ste! de tal manera "ue su actuaci,n sea
conocida directamente 'or el $u-gador 4inmediaci,n5! en el menor nmero 'osible de
actos 'rocesales 4concentraci,n5 y con el mayor a%orro de esfuer-o! gasto y acti+idad
4econom&a5)))6 4<onroy! >??C* 2O CD3 DF5)
Dentro de la conce'ci,n del $ue- director del 'roceso! se 'lantean como ob$eti+os de la
Postulaci,n*
a5 Pro'oner 'retensiones y defensas! 'rimer ob$eti+o "ue indica el momento 'ara "ue
las 'artes 'resenten sus 'ro'osiciones)
b5 E1igir 'reliminarmente el cum'limiento 'or 'arte del demandante de los re"uisitos
de admisibilidad y 'rocedencia de la demanda) Es un a'orte considerable al 'ro',sito
de sanear en momento o'ortuno la relaci,n 'rocesal "ue se intenta establecer cuando se
demanda)
c5 Sanear la relaci,n 'rocesal 'or acto del $ue- o e1igencia de las 'artes 4a tra+#s de las
defensas de forma o e1ce'ciones5)
d5 Pro+ocar la conciliaci,n como deber del $ue-! "ue +a a cum'lir un rol trascendente en
el nue+o 'roceso ci+il)
e5 Precisar los 'untos contro+ertidos) 0l res'ecto el 'rofesor <O2ROK .0LVEH nos
dice*
6))) el $ue- est( a'to 'ara! con ayuda de las 'artes! fi$ar cu(les son los %ec%os res'ecto de
los cuales las 'artes +an a contender) El 'ro',sito es e+itar "ue el 'roceso discurra
res'ecto de la 'rueba de %ec%os "ue las 'artes no discuten y! consecuentemente! 'ermite
"ue el $ue- identifi"ue con 'recisi,n los %ec%os sobre los cuales deber( centrar su
a'reciaci,n 'ara resol+er la contro+ersia6 4<onroy! >??C* 2O CD3 D!G5)
f5 Crear las condiciones de desarrollo normal del 'roceso! ob$eti+o fundamental! ya "ue
su'eradas todas las instituciones reguladas en su interior! el 'roceso %abr( "uedado
saneado en su as'ecto formal)
Einalmente! formulo cuatro obser+aciones 'untuales al 2ue+o C,digo Procesal Ci+il!
tres de las cuales est(n en relaci,n directa con nuestro tema de in+estigaci,n! las
mismas "ue 'aso a e1'oner*
Primera)/ El te1to original del 0rt) V:: del T&tulo Preliminar del Decreto Legislati+o 2O
BA@ dec&a*
60rt&culo V::)/ Jue- y Derec%o)/ El Jue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al
'roceso! aun"ue no %aya sido in+ocado 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente) Sin
embargo! no 'uede ir m(s all( del 'etitorio ni de las conclusiones de las 'artes! ni
fundar su decisi,n en %ec%os di+ersos de los "ue %an sido alegados en su instancia6
4Diario Oficial 6El Peruano6! LF)LD)?C* ') >LFBA?5)
En este te1to se %ace referencia a las 6conclusiones de las 'artes6 como l&mite del
'rinci'io iura no+it curia! lo "ue consideramos un gra+e error! 'or cuanto si en un
'roceso al formularse 'retensi,n en lo 'rinci'al! las 'artes e1'onen sus fundamentos de
%ec%o y de derec%o "ue deben ser traducidos 'or el $ue- como 0R.I<E2TOS3
necesariamente las 'artes llegan a dos ti'os de conclusiones*
>) Conclusiones sobre los argumentos de %ec%o3
C) Conclusiones sobre los argumentos de derec%o)
Las 'artes "uieren sacar determinadas consecuencias o conclusiones! en orden al
fundamento de la 'ro'ia 'retensi,n! en base a los %ec%os en "ue se funde el 'etitorio!
como de su fundamentaci,n $ur&dica)
0 'ro',sito dic%o art&culo %a sido modificado 'or el Decreto Ley 2O CG?FL en los
siguientes t#rminos*
60rt&culo V::)/ Jue- y Derec%o)/ El Jue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al
'roceso! aun"ue no %aya sido in+ocado 'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente) Sin
embargo! no 'uede ir m(s all( del 'etitorio ni fundar su decisi,n en %ec%os di+ersos de
los "ue %an sido alegados 'or las 'artes6 4Diario Oficial 6El Peruano6! >>)>C)?C* ')
>>>LGF5)
Segunda)/ El te1to original del art) >>C inc) >5 del C,digo Procesal Ci+il dec&a*
60rt&culo >>C)/ Temeridad o mala fe)/ Se considera "ue %a e1istido temeridad o mala fe
en los siguientes casos*
>) Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda! contestaci,n o
medio im'ugnatorio3 4Diario Oficial 6El Peruano6! LF)LD)?C* ') >LFBBA5)
Resulta contrario a la a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia! tomar como e1igencia de
cual"uier acto 'ostulatorio al 'roceso el contenido de 6fundamento legal6! "ue 'or
conce'to se entiende el se7alamiento de determinada norma de una ley o C,digo! citar
dis'osiciones legales en "ue se funda la 'retensi,n) Ello no im'lica la obligaci,n de
se7alarlo! 'or"ue la con+eniencia de su a'licaci,n al caso s,lo 'uede ser a'reciada 'or
el $ue- en la sentencia! cuyo deber es de a'licar el derec%o! en +irtud del 'rinci'io iura
no+it curia)
0ctualmente dic%o inciso %a sido modificado en el siguiente sentido*
6>) Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento $ur&dico de la demanda!
contestaci,n o medio im'ugnatorio63 4Diario Oficial 6El Peruano6! >>)>C)?C* ')>>>LGA5)
Tercera)/ La sumilla del te1to original del art) ?? del C,digo Procesal Ci+il! "ue es un
indicador legal! dec&a*
6:nter+enci,n e1cluyente sin 'retensi,n aut,noma6 4Diario Oficial 6El Peruano6!
LF)LD)?C* ') >LFBBG5)
Como lo anali-amos en el desarrollo de la 'resente in+estigaci,n! "uien 'retenda! en
todo o en 'arte! ser declarado titular del derec%o discutido! constituye una inter+enci,n
'rinci'al o e1cluyente! con 'retensi,n aut,noma! donde a diferencia del litisconsorcio
se denota una 'retensi,n incom'atible! la cual +a a obligar al $ue- en su sentencia
'ronunciarse 'or ella con inde'endencia a la 'retensi,n originaria) 0simismo dic%a
sumilla actualmente con la 6Ley de Enmiendas6 'resenta la siguiente f,rmula*
60rt&culo ??)/ :nter+enci,n e1cluyente 'rinci'al)/ Puien 'retenda! en todo o en 'arte!
ser declarado titular del derec%o discutido! 'uede inter+enir formulando su e1igencia
contra demandante y demandado)))6 4Diario Oficial 6El Peruano6! >>)>C)?C* ') >>>LGA5)
0notaremos "ue la 'rimera y segunda est(n en relaci,n directa con el tema de
in+estigaci,n! y de no %aber sido modificados! %ubiese tra&do un 'roblema de
inter'retaci,n al 'rinci'io iura no+it curia)
Cuarta)/ El art) >?L inc) F del C,digo Procesal Ci+il dis'one la declaraci,n de
im'rocedencia al medio 'robatorio "ue tienda a establecer 6)))el derec%o nacional! "ue
debe ser a'licado de oficio 'or los Jueces)))6)
Consideramos "ue! como se %a de$ado establecido en la 'resente in+estigaci,n! en
+irtud del 'rinci'io iura no+it curia! el $ue- debe a'licar el derec%o "ue corres'onda al
'roceso! sin embargo debido a "ue el conce'to 6derec%o6 com'rende no s,lo a la ley
nacional! sino a la doctrina y $uris'rudencia3 'ara el tema del derec%o 'robatorio debi,
referirse s,lo a la 6ley nacional6 debido a "ue tiene 'ublicidad 'ara surtir su eficacia
legal! en cambio la deficiente 'ublicidad en nuestro medio de la $uris'rudencia al d&a!
incluyendo a la de los 0nales Judiciales! y del desarrollo de nue+as teor&as $ur&dicas
e1'uestas 'or la doctrina! %acen necesario acreditar el contenido de la $uris'rudencia y
aducir al $ue- l:e+(ndole el conocimie)nto de la no+&sima doctrina cuando el caso lo
amerite) En el estado 'rocesal; de la admisi,n de las 'ruebas rige el criterio de
'ertinencia en la finalidad de acreditar los HECHOS e1'uestos 'or las 'artes)
Dada cierta com'le$idad o trat(ndose de instituci,n $ur&dica no+edosa! el $usticiable
"ueda en libertad de ayudar a aclarar el 'anorama de a'licaci,n de la norma $ur&dica
'ertinente)
El doctor ELV:TO RODR:.IEH DO<:2.IEH! 'rofesor en la Eacultad de Derec%o
de la Ini+ersidad 2acional <ayor de San <arcos! sostiene "ue e1iste una cierta
incongruencia en el C,digo Procesal Ci+il en cuanto establece una funci,n su'letoria
del 'rinci'io iura no+it curia 4art) V:: del T&tulo Preliminar5 y establece la
inadmisibilidad de la demanda cuando no %ay fundamentaci,n $ur&dica 4art) FCF inc) B
concordante con el art) FCA inc) >5! 'or"ue la o'ortunidad en "ue el Jue- +a a a'licar el
derec%o es en el momento de e1'edir sentencia! de declarar el derec%o) Criterio "ue
com'artimos)
Por otra 'arte es de notarse "ue en cuanto a la 'ro'uesta 'rocesal recogida en los
'ostulados de la Reforma Procesal! referente a la necesidad de una redacci,n did(ctica
'ara el C,digo 'ensando en la situaci,n del $usticiable! consideramos "ue este 'unto no
se %a concretado en la daci,n del C,digo Procesal Ci+il) Este C,digo 'or su car(cter
'rinci'ista e1igir&a del $usticiable un ni+el cultural de medio a alto! el cual no se da en
un 'a&s como el nuestro "ue adem(s tiene 'articularidades como la de ser 'lurilingYe)
Habr&a "ue re'ensar el acertado 'rinci'io de Sociali-aci,n del 'roceso consagrado en el
0rt) V: del T&tulo Preliminar del 2ue+o C,digo Procesal Ci+il)
Otro de los temas 'or debatirse es el referido a la e1igencia de fundamentaci,n y
'recisi,n del agra+io al inter'onerse la a'elaci,n! ba$o sanci,n de ser declarada de
'lano im'rocedente 4art) DAB del 2ue+o C,digo Procesal Ci+il5) Conforme a esta
norma! la calificaci,n del fundamento o 'recisi,n del agra+io corres'onde al $ue- "ue
e1'idi, la resoluci,n im'ugnada!))) tanto m(s "ue se dis'one "ue la a'elaci,n "ue no
contenga tal re"uisito de 'rocedencia ser( de 'lano declarada im'rocedente) El $ue- o
Sala re+isora a lo sumo 'odr( declara nulo el concesorio de a'elaci,n) 0cotamos la
e1igencia de la indicaci,n del 6error de %ec%o o de derec%o incurrido en la resoluci,n6!
adem(s de 'recisar la naturale-a del agra+io y sustentar la 'retensi,n im'ugnatoria
4moti+os de a'elaci,n5! a "ue se refiere el art&culo DAA del C,digo! Procesal Ci+il)
La a'elaci,n tiene la finalidad de 'ro+ocar un nue+o $uicio sobre la misma demanda! y
su +&a! anota el maestro E2R:CO RO:LLO L:EB<02! est( abierta*
6)))sin limitaci,n de los moti+os "ue se 'ueden %acer +aler 'ara sostener "ue la sentencia
de 'rimera instancia fue el fruto de errores de acti+idad o de $uicio! o "ue! aun sin error
alguno! es di+ersa de la "ue deber&a ser 'ara res'onder a la +erdad de los %ec%os y del
derec%o a ellos a'licable6 4Liebman! >?@L* FB@5)
Se a'ro1ima a la garant&a de me$or $usticia! adem(s de re'resentar un medio de control
'rocesal de la sentencia o regularidad del 'roceso! causales de nulidad 4fin intr&nseco de
la a'elaci,n! "ue le es connatural5) Tiene como fundamento la garant&a constitucional de
la doble instancia)
El legislador %a 'retendido sancionar el uso de la a'elaci,n como medio dilatorio del
'roceso) 0simismo con el fin de abre+iar el 'roceso! se %a 'uesto como un ob$eti+o
limitar la a'elabilidad de las resoluciones interlocutorias! muc%as de las cuales son
ina'elables! dado "ue el incidente "ue la origina era innecesaria y a menudo 'lanteado
con sim'le (nimo dilatorio! como suced&a en el incidente de tac%a de 'reguntas del
interrogatorio)
0l abordar el tema de los moti+os es'ec&ficos de a'elaci,n! el maestro L:EB<02 nos
ense7a*
6))) La es'ecificaci,n de los moti+os de a'elaci,n no debe entenderse en modo
formal&stico! sino "ue debe ser suficientemente clara y 'recisa 'ara consentir delimitar
e1actamente el (mbito del nue+o e1amen in+ocado 'or el a'elante)))6 4Liebman! >?@L*
F@F5)
En el Iruguay! en el "ue se %a introducido! a 'artir de la Ley >F)@A> de @ de enero de
>?B?! la necesidad de fundar todos los recursos de a'elaci,n en el escrito introductorio
del recurso! el 'la-o 'ara a'elar las interlocutorias es de cinco d&as y el de las definiti+as
de "uince) Obser+a el maestro uruguayo E2R:PIE VESCOV:! "ue la 'r(ctica %a sido
fa+orable al sistema3 la necesidad de fundar da m(s seriedad al recurso y el
'rocedimiento se sim'lifica 4Ver VESCOV:! >?@@! nota a 'ie de '(gina* >DF5)
E1'lica VESCOV: "ue*
6En la mayor&a de los sistemas! los fundamentos o moti+os tienen autonom&a de la
declaraci,n de im'ugnaci,n 4introducci,n del recurso5 y se e1'resan en un momento
diferente! 'osterior y! generalmente! ante el tribunal ad "uem! mientras "ue el acto
im'ugnati+o se %a 'resentado ante el a "uo6 4Vesco+i! >?@@* FB5)
<uc%as legislaciones establecen "ue si no se funda en el t#rmino 'refi$ado en la ley 4y
'erentorio5! el recurso se declara desierto) 0s&! 'or e$em'lo! la m(s reciente es la
dis'osici,n colombiana 4ley C de >?@F5! "ue establece
/ "ue 6"uien inter'one el recurso de a'elaci,n en 'roceso ci+il! 'enal o laboral deber(
sustentarlo 'or escrito ante el $ue- "ue %aya 'roferido la sentencia antes de "ue se +en-a
el t#rmino 'ara resol+er sobre la 'etici,n de a'elaci,n) Si el recurrente no sustenta)))! el
$ue-))) lo declarar( desierto6 4art) GB5 4Citado 'or VESCOV:! >?@@* >FG5)
Deben ace'tarse como fundamento! los "ue tengan alguna incidencia sobre el fallo! y no
una sim'le discre'ancia con una 'arte de los considerandos sin incidencia alguna)
2ecesita de un m&nimo de contenido! debe ser una cr&tica ra-onada y 'unto 'or 'unto
4concreta5 de la sentencia)
6)))En cuanto al di+orcio! cuando se alegan +arias causales y se acoge la demanda 'or
una rec%a-ando otra! %ay dos 'osiciones* a5 no cabe a'elaci,n! 'ues se %a obtenido el
ob$eto esencial* di+orcio3 b5 es +(lida! 'ues 'uede %aber ra-ones morales e inclusi+e con
re'ercusi,n en otros $uicios 4alimentos! tenencia de %i$os! etc)56 4Vesco+i! >?@@! nota a
'ie de '(gina* >LB5)
En relaci,n a los fundamentos! se re"uiere in+ocar el agra+io 4'er$uicio5 'ara "ue la
im'ugnaci,n 'ros'ere) 2o se 'odr( recurrir 'or "uien %a sido fa+orecido 'or la
sentencia en su totalidad! in+ocando la discre'ancia con algn fundamento $ur&dico del
fallo! sal+o "ue dic%o contenido $ur&dico 'ueda luego a'are$ar una consecuencia
'er$udicial al im'ugnante) La e1istencia del agra+io 4'er$uicio5 debe a'reciarse en el
caso concreto 'ara determinar si realmente! e1iste o no un inter#s del a'elante en
recurrir 4+er VESCOV:! >?@@* F> y >LB5)
0l res'ecto! el 'rocesalista VESCOV: nos cita*
El ob$eto del 'roceso en la segunda instancia es el mismo de la 'rimera! fi$ado 'or el
demandante en su 'retensi,n 4o el demandado en su recon+enci,n5 y delimitado 'or las
afirmaciones 4o negaciones5 del demandado en su defensa)
EL OBJETO DEL PROCESO
Victor Roberto Obando Blanco
CONCLUSIONES CONCLUSIONES
>) Dentro del 'anorama de doctrinas en torno a la e1'licaci,n de la funci,n 'rocesal!
destacamos a"uella donde el 'roceso a'arece como un :nstrumento de satisfacci,n
$ur&dica de 'retensiones) La 'retensi,n se satisface cuando es recogida! e1aminada y
resuelta 'or el ,rgano $urisdiccional! tanto actu(ndola 4si es conforme al derec%o5! como
desestim(ndola 4si es infundada5! de a%& la connotaci,n 6$ur&dica6) 0simismo debe
corres'onderse con una norma del ordenamiento $ur&dico)
Consideramos insuficiente la teor&a del conflicto de intereses! a 'esar de todos sus
m#ritos es incom'leta! de$a sin e1'licaci,n los 'rocesos sin litis)
C) La 'retensi,n 'rocesal es un acto y declaraci,n de +oluntad 'or la "ue se solicita una
actuaci,n de fondo del ,rgano $urisdiccional frente a una 'ersona determinada) Como
acto es algo "ue se %ace 'ero "ue no se tiene3 como +oluntad! declara "uerer obtener el
're+alecimiento de un inter#s)
D) El ob$eto del 'roceso resulta de la 'retensi,n deducida 'or el demandante
4.OLDSCH<:DT! .I0SP! 0R0.O2ESES! <O2TERO 0ROC0! R:CER!
VESCOV:5) El demandado 'or su 'arte! no 'ro'one ningn ob$eto en el 'roceso! sal+o
"ue recon+enga) Con la contestaci,n de la demanda "uedan fi$ados los t#rminos
4contenido y l&mites5 de la litis)
En la recon+enci,n! el em'la-ado utili-a la circunstancia de tener la carga de contestar
la demanda y la e1istencia de un 'roceso iniciado! 'ara %acer +aler su 'retensi,n! de a%&
"ue se diga "ue carece de la autonom&a de la demanda) 0un cuando no se le designe
concretamente con el nombre de recon+enci,n! si e1iste 'or el demandado una 'etici,n
"ue im'orte tal! el $ue- debe 'ronunciarse sobre ella)
En la modificaci,n de la demanda o'era cuando se 'lantea una/nue+a 'retensi,n
'rocesal en lugar de la antigua! y tambi#n el 'lanteo ulterior de una nue+a 'retensi,n
$unto a la antigua 4SCH=0B5)
En la inter+enci,n 'rinci'al de tercero #ste %ace +aler un derec%o 'ro'io y una
'retensi,n incom'atible con la de los litigantes originarios) 0l 'retender! total o
'arcialmente! la cosa o derec%o litigioso! asume la calidad de 'arte) Va a 'edir! no s,lo
"ue se le declare titular del derec%o "ue se contro+ierte entre las 'artes originales! sino
"ue se desestime la 'retensi,n del demandante y la del demandado si #ste %ubiera
recon+enido)
F) La determinaci,n de cu(l sea el ob$eto del 'roceso tiene trascendencia 'ara la
e1'licaci,n/ del 'rinci'io iura no+it curia! 'or cuanto! es a #ste al "ue %ay "ue a'licar la
norma $ur&dica en la sentencia) La teor&a del ob$eto del 'roceso constituye argumento
central de an(lisis! y denominador comn 'ara la soluci,n y e1'licaci,n de una serie de
fen,menos 'rocesales)
G) Resulta incon+eniente 'ersistir %ablando de fundamento legal 4la cita de determinado
art&culo de ley o C,digo5 como e1igencia en los actos 'ostulatorios del 'roceso) La falta
de fundamento de derec%o im'lica "ue la 'retensi,n no se encuentre sustentada en el
ordenamiento $ur&dico 4elemento intr&nseco al 'roceso5)
A) En los casos de 'rocesos 'or causales es'ec&ficas deber( obser+arse "ue #stas se
refieren a situaciones de %ec%o diferentes "ue no 'odr(n ser +ariadas 'or la 'arte
demandada) En cambio! el $ue- s& 'odr( tener en consideraci,n el error en la calificaci,n
$ur&dica! si lo %ubiera! y am'arar nicamente la demanda siem're y cuando resulte de
autos "ue los %ec%os distintos a la causal "ue se in+oca est(n e1'uestos en los
fundamentos de %ec%o in+ocados y debidamente 'robados en el 'roceso) 0l res'ecto!
encontramos antecedentes $uris'rudenciales en materia de di+orcio! se'araci,n de
cuer'os y arrendamiento)
B) Con la 0udiencia Preliminar o Primera 0udiencia dentro del Proceso se 'ermite una
a'licaci,n antelada 'or 'arte del $ue- de la funci,n su'letoria y correctora del 'rinci'io
iura no+it curia! al 'ermitirse e1aminar la correcta denominaci,n $ur&dica de la
'retensi,n e$ercitada! en la clarificaci,n de los 'etitorios)
@) Es necesario "ue el $ue- 'ueda tener una facultad im'ortante en materia de 'roceso
cautelar*
Dictar una medida cautelar diferente a la solicitada si es "ue considera im'ro'ia la
medida "ue le es in+ocada)
?) La o'eraci,n l,gica del $ue- en la forma "ue de ordinario tiene lugar es com'le$a! ya
"ue en todo 'roceso son mlti'les los 'untos de derec%o y de %ec%o a resol+er) 0ntes de
llegar a la decisi,n definiti+a! el $ue- debe a menudo 'ronunciar una cantidad de
decisiones 're$udiciales e interlocutorias! en las "ue las cuestiones de m#rito se alternan
con las cuestiones 'rocesales)
>L) E: $ue- es el +erdadero creador y art&fice del derec%o) La sentencia agrega a la
norma obser+ada en el fallo elementos "ue no figuraban en la norma general! los
mismos "ue no son s,lo de orden cognosciti+o)
>>) En la 'r(ctica $udicial cuando los medios 'robatorios son +alorados 'or el $ue- en
forma con$unta sigue el sistema de la sana cr&tica! 'or el cual forma libremente su
con+encimiento con elementos culturales "ue %acen de la 'rueba una ciencia y no un
sim'le acto %umano! e1trayendo las reglas de la l,gica! bas(ndose en la e1'eriencia3 y
atendiendo a las circunstancias rele+antes del 'leito y a la conducta 'rocesal obser+ada
'or las 'artes)
>C) E: 'rinci'io iura no+it curia se encuentra im'l&cito en la mayor&a de sistemas
$ur&dicos! y en algunos %a encontrado su formulaci,n legislati+a) Este 'rinci'io es
consustancial a la noci,n de $urisdicci,n) La etimolog&a de $urisdicci,n lo dice* 6el $ue-
declara el derec%o3 el $ue- a'lica el derec%o6)
El "ue los $ueces cono-can el Derec%o es un su'uesto 4abstracci,n5 /"ue todo sistema
$ur&dico debe contener 'or una cuesti,n de sim'le sentido comn 4necesidad5 de l,gica
com'letitud y corres'ondencia de las instituciones de un sistema)
0l tratar de ubicar su origen del 'rinci'io iura no+it curia en algn 'er&odo del Derec%o
Romano! consideramos "ue tiene fuertes cimientos en el 'roceso ci+il romano!
es'ec&ficamente en la actuaci,n del Pretor durante el sistema formulario y el
e1traordinario) En el derec%o 'retorio se 'ermite corregir el derec%o ci+il) Es un
derec%o m(s %umano! m(s e"uitati+o! menos formalista! era el Derec%o de la 'r(ctica)
Es a"u& donde se relaciona el Derec%o Romano como antecedente del 'rinci'io iura
no+it curia)
>D) La a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia constituye una forma de democrati-aci,n
del 'roceso! una 6efecti+a asistencia 'rocesal a los 'obres6 en un conte1to de
sociali-aci,n del 'roceso! "ue re"uiere adem(s una incrementada acti+idad $udicial en la
direcci,n del 'roceso 4su'ra/'artes5! y obser+ancia de los 'rinci'ios de oralidad e
inmediaci,n)
>F) Con arreglo al 'rinci'io lura no+it curia es al $ue- como titular de la 'otestad
$urisdiccional! "uien tiene el 'oder/deber de 'ro'orcionar el derec%o a'licable al
'roceso! con 'rescindencia de la res'ecti+a in+ocaci,n de las 'artes! conforme a la 4s5
'retensi,n 4es5 'lanteada 4s53 se funda en la 'resunci,n l,gica sobre el conocimiento del
derec%o 'or 'arte del $ue-! y en consecuencia no se encuentra +inculado 'or las
calificaciones de las 'artes! e1istiendo el l&mite de res'etar el 'ostulado de congruencia)
>G) Postulamos "ue dentro de los 'rinci'ios 'rocesales del Estado de Derec%o! el
'rinci'io en estudio se ele+e a rango constitucional! 'or %aber nuestro C,digo Ci+il
dado un gran 'aso 'ara ello! ya "ue sus normas del T&tulo Preliminar son materialmente
constitucionales! ya "ue e1tienden su a'licaci,n a todo el sistema $ur&dico)
El deber del $ue- de tener en cuenta la Constituci,n Pol&tica! al fallar un caso! as& sea un
sim'le asunto ci+il! emana de la regla iura no+it curia y del sim'le %ec%o de "ue e1ista
+igente una Constituci,n)
La cone1i,n "ue media entre el 'rinci'io iura no+it curia y el control $urisdiccional de
constitucionalidad de las leyes la encontramos en la declaraci,n de ina'licabilidad de
una ley 'or resultar incom'atible frente a los 'ostulados de la Carta Eundamental)
Constituye una a'licaci,n es'ec&fica del 'rinci'io iura no+it curia)
>A) El te1to legal constitucional debe e1'resar*
6Las resoluciones $udiciales ser(n moti+adas e1'res(ndose el derec%o en "ue se a'oyan!
e1ce'to los decretos de mero tr(mite)
El $ue- a'licar( el derec%o "ue corres'onda al 'roceso! aun"ue no %aya sido in+ocada
'or las 'artes o lo %aya sido err,neamente! siem're "ue e1ista congruencia entre el
'etitorio! los fundamentos de %ec%o in+ocados y la 'rueba actuada en el 'roceso! sin
alterar ni sustituir las 'retensiones deducidas6)
>B) Los fundamentos del 'rinci'io iura no+it curia debemos encontrarlo en el 'rinci'io
de autoridad del $ue-! 'or el cual adem(s de los 'oderes de direcci,n formal +iene a
asumir 'oderes atinentes al ob$eto deducido en el 'roceso) El $ue- es la figura central
del 'roceso! su director)
Con+erge a este 'rinci'io! el de elasticidad o adecuaci,n de los formalismos ritualistas
del 'roceso a las e1igencias %umanas! sustanti+as y constitucionales de la causa) 0 tal
fin 'uede em'learse el acuerdo de las 'artes)
La consideraci,n de deber de la acti+idad del $ue- "ue contiene el 'rinci'io iura no+it
curia! se adeca a su aut#ntica naturale-a $ur&dica) Se concluye "ue tiene el deber de
a'licar al 'roceso el derec%o "ue corres'onda)
>@) Las funciones del 'rinci'io iura no+it curia son dos*
a5 Su'letoria* cuando las 'artes %an omitido de 'lano! los fundamentos $ur&dicos en "ue
sustentan su demanda y! e+entualmente! los dem(s actos 'ostulatorios del 'roceso*
contestaci,n de la demanda! recon+enci,n y e1ce'ciones)
b5 Correctora* el $ue- a'lica la norma $ur&dica 'ertinente cuando las 'artes %an in+ocado
mal los fundamentos $ur&dicos de su demanda y! e+entualmente! los dem(s actos
'ostulatorios del 'roceso)
>?) Los l&mites 'ara su a'licaci,n son tres*
a5 La congruencia! "ue es el l&mite esencial! 'or el cual s,lo los %ec%os "ue las 'artes
a'orten 'ueden formar 'arte del material de conocimiento del $ue-) De a%& "ue 'ara la
a'licaci,n del 'rinci'io iura no+it curia se re"uiere "ue e1ista congruencia entre el
'etitorio! los fundamentos de %ec%o in+ocados y la 'rueba actuada en el 'roceso)
b5 El ob$eto de la 'retensi,n! cuyos elementos son el 'etitum 4efecto $ur&dico es'ec&fico
"ue la 'arte 'ide al $ue- "ue declare5 y la causa 'etendi 4fundamento o t&tulo! los %ec%os
"ue fundamentan la 'retensi,n! "ue deben ser am'arables en el ordenamiento $ur&dico5)
Este efecto es el ob$eto de la 'retensi,n! el cual al $ue- le est( +edado modificarlo)
c5 La 'rescri'ci,n! a'lic(ndose el criterio "ue 'arece indiscutible! de "ue es necesaria la
alegaci,n 'or la 'arte! 'ero "ue! una +e- alegada! el $ue- %ar( la calificaci,n "ue
corres'onda)
La caducidad 'or su naturale-a sustanti+a 'uede ser declarada de oficio 'or el ,rgano
$urisdiccional! el 'rinci'io $ura no+it curia as& lo 'ermite)
CL)Partici'amos de la inter'retaci,n e1tensi+a del 0rt&culo V:: del T&tulo Preliminar del
C,digo Ci+il en dos situaciones* en cuanto al conce'to de demanda utili-ado en la
norma alcan-a tambi#n a la recon+enci,n 4su reem'la-o 'or el conce'to 6'artes6
eliminar&a cual"uier e"u&+oco5! como asimismo en cuanto a la funci,n su'letoria 4falta
de alegaci,n del derec%o* 6aun"ue no %aya sido in+ocada65 debe alcan-ar a la funci,n
correctora 4error en la alegaci,n del derec%o* 6o la %aya sido err,neamente65)