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DERECHO PENAL I. PRIMER CUATRIMESTRE.

LECCIN 1: DERECHO PENAL.


1. EL DERECHO PENAL.
El Derecho penal es un instrumento de control social. Este derecho es una rama
del ordenamiento jurdico puesto que tiene todas las caractersticas de tal. A esos
hechos se les asocian consecuencias jurdicas a travs de una ley que es el CDIGO
E!A". or lo tanto podemos decir que el Derecho penal es el conjunto de normas
jurdicas que de#inen determinadas conductas con delito y disponen la imposici$n de
penas o medidas de se%uridad a quienes lo cometen.
El derecho penal se utili&a para resolver con#lictos sociales' y para ello e(isten
muchos medios como por ejemplo la mediaci$n' a travs de instancias di#erentes a la
administraci$n de justicia' etc. Esto supone que e(isten medios de control social
#ormali&ados o no.
2. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.
)on instancias de control in#ormales la #amilia' la escuela' el cura del pue*lo. +ay
pues pautas ajenas al Derecho que inciden porque si todos los con#lictos se
resolvieran con ayuda del C los ju&%ados estaran colapsados.
or lo tanto' e(isten mecanismos in#ormales de control que son positivos y el
Derecho penal es el ,ltimo que se utili&a y una ve& que se ha compro*ado que todas
las dem-s instancias han #racasado.
or este motivo' el C descri*e una serie de conductas que se quieren evitar con
car-cter %eneral' por ejemplo los homicidios' las violaciones' el #raude #iscal. /uchos
de estos supuestos canali&an su sanci$n a travs del C. ara hacerlo se esta*lecen
consecuencias jurdicas que son0 penas y medidas de se%uridad.
"as penas corresponden a los sujetos que han sido declarados culpa*les. De este
modo' la culpa*ilidad es el presupuesto de la pena' de tal modo que s$lo es culpa*le
aquel al que se le puede e(i%ir que cumpla la norma jurdica que proh*e matar' violar'
etc. As pues' la pena s$lo est- diri%ida a las personas culpa*les.
Otra cosa es la ausencia de culpa*ilidad' que es por ejemplo el imputa*le' o sea'
aquel que no conoce el car-cter lcito de lo que est- reali&ando al tener pro*lemas
mentales. Estas personas no pueden tener sanci$n como tal pues son imputa*les. En
estos casos lo que se toma es una /EDIDA DE )EG12IDAD' que suele ser el in%reso
en un centro psiqui-trico.
Dentro del control social #ormal e(isten instancias de control social' lo que supone
que el Derecho penal no se materiali&a s$lo' sino que tiene que pasar por personas
que lo controlan' como por ejemplo policas' jueces' administraci$n de justicia' etc.
)on sujetos o instituciones que concretan ese control social. +ay que destacar que el
sistema en s no es per#ecto.
El Estado para evitar determinados comportamientos tiene adem-s otros medios
para ejercer el control social. En e#ecto' toda sociedad %enera instancias #ormales e
in#ormales de control social.
Ese control social se ejerce mediante mecanismo no #ormali&ados jurdicamente
como las normas morales' o la educaci$n y tam*in a travs de las normas jurdicas'
las %enerales y las penales' junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y
hacerlas cumplir.
El Derecho penal es s$lo uno de los instrumentos de control social #ormal. 3anto el
Derecho penal como el conjunto de sistemas de control social responden a un sistema
de valores que a su ve& re#leja las relaciones de poder que se dan en una determinada
sociedad.
El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurdicas penales
y stas son s$lo una parte del sistema penal' compuesto por el conjunto de normas'
instituciones' procedimientos' espacios y a%entes que operan en el sistema y lo hacen
#uncionar. )$lo si se tiene en cuenta todo el sistema penal en su conjunto' de podr-
comprender y valorar la realidad del Derecho penal.
Esas instancias de control social hist$ricamente han servido para reali&ar una
aplicaci$n desi%ual del sistema social. Esto si%ni#ica que policas' jueces. hacan una
aplicaci$n di#erente del C ya que por ejemplo no era lo mismo que la esta#a la
cometiera un presti%ioso *anquero que un ahorrista de clase *aja.
!o o*stante' esto si%ue ocurriendo. )in em*ar%o' estas instancias han podido
hacer una aplicaci$n desi%ual del Derecho penal que se caracteri&a por una aplicaci$n
ar*itraria.
3. LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.
FUNDAMENTO DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.
"a utili&aci$n del Derecho penal no es el ,nico medio que la sociedad emplea para
el mantenimiento de las e(pectativas de sus miem*ros. El derecho penal aparece
como una necesidad para una sociedad necesitada de tutela #rente a quienes atentan
contra las condiciones *-sicas de vida individual y colectiva. El #undamento de la
e(istencia y de la utili&aci$n del Derecho penal radica en su necesidad para el
mantenimiento de una determinada sociedad.
I1) 1!IE!DI 4Derecho a casti%ar5 pertenece en e(clusiva al Estado y esto tiene
connotaciones importantes. Este I1) 1!IE!DI no se puede trasladar a otras
instancias' como por ejemplo las comunidades aut$nomas ya que no pueden
esta*lecer lo que es delito con sus penas.
MORAL Y DERECHO PENAL.
ero es importante di#erenciar lo que es el Derecho y la moral' ya que en Derecho
penal han estado siempre muy li%ados. or una parte' la identi#icaci$n hist$rica entre
pecado y delito y las connotaciones que tena en el Anti%uo 2%imen a travs del clero
y de la monarqua ha tenido siempre mucho que ver con el Derecho penal.
ero a partir de la 2evoluci$n 6rancesa y el pensamiento de la Ilustraci$n' se
di#erencia el Derecho penal con la moral. El pro*lema es que e(isten muchos delitos
del C que tam*in son inmorales' se%,n la reli%i$n.
!o siempre ha sido tan *urda la propuesta de relaci$n entre moral y Derecho
penal. As' pertenece al pensamiento li*eral y moderno la idea de que el Derecho
penal de*e limitarse a tutelar el minimun tico de una sociedad. ero esta tesis da
lu%ar a con#usi$n y va%uedad. En realidad' lo que acontece es que en un sistema
social pluralista como el que reclama nuestra CE en el artculo 7' el pro*lema de
de#inir lo puni*le no tiene que ver con el orden moral. El #undamento del poder punitivo
del Estado y de la de#inici$n de delitos e imposici$n de penas de*e encontrarse en lo
da8oso socialmente de las conductas caracteri&adas le%almente como delito' en su
condici$n de resultar lesivas de los intereses *-sicos de la sociedad y de los
individuos.
!o o*stante' los intereses del derecho penal no coinciden con los que podra
tutelar una determinada reli%i$n. "o que le interesa al Derecho enal es que las
conductas sean delitos' es decir' que estn en el C con penas porque el le%islador ha
valorado que ha*a un inters jurdico necesitado de protecci$n penal.
"a renuncia a la instancia del orden moral para #undamentar el poder punitivo del
Estado no quiere decir que el le%islador renuncien a sus principios ticos' sino tan s$lo
que los principios ticos por s solos no de*en ser impuestos coercitivamente a todos
los individuos y %rupos sociales.
Esta proclamaci$n de independencia respectiva del Derecho y la moral responde
al ori%en del poder del Estado y al car-cter democr-tico de ste. "os #ines a a#rontar
por un Estado social y democr-tico se orientan a posi*ilitar un modelo de sociedad
li*re e i%ualitaria' s$lo en #unci$n de esta meta ha de ser considerado el derecho en
%eneral y el derecho penal en particular. Es decir' el Derecho penal ha de a#rontar
como misi$n el hacer posi*le la vida de la comunidad teniendo presente s$lo el da8o
social de las conductas que se quieren evitar y' de este modo' ase%urar el
#uncionamiento del sistema social.
"as relaciones del Derecho penal con la tica en una sociedad pluralista y
democr-tica consisten no en tutelar las valoraciones ticas mayoritarias' sino en
mantener las condiciones que posi*iliten la e(istencia de un marco social dentro del
cual ten%a ca*ida una pluralidad de $rdenes ticos
LEGITIMACIN DE LA POTESTAD PUNITIVA:
1n determinado Ordenamiento jurdico9penal estar- le%itimado' en primer lu%ar'
por la le%itimaci$n del poder al que o*edece' y en se%undo lu%ar' por su necesidad
para el mantenimiento de la sociedad.
"a necesidad de que una determinada conducta est casti%ada con una
determinada pena ha de ser demostrada y la demostraci$n ha de producirse en todos
los momentos por los que pasa el sistema penal.
4. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL.
FUNCIONES:
El Derecho penal tiene que hacer dos cosas. Am*as #unciones est-n unidas'
pues la protecci$n presupone la motivaci$n y s$lo dentro de los lmites en los que la
motivaci$n puede evitar determinados resultados' puede tam*in lo%rarse la
protecci$n de los *ienes jurdicos.
9 PROTEGER BIENES JURDICOS ES DECIR TIENE !UE SELECCIONAR
CU"LES SON LOS INTERESES !UE MERECEN UNA PENA:
SEG#N DEFINICIN DE BINDING:
2especto a la tutela o protecci$n de *ienes jurdicos tenemos que identi#icar los
intereses que el Derecho penal puede prote%er. +ay que identi#icar qu es lo que el
Derecho penal puede tutelar y que no. Esta es la idea de *ien jurdico' es decir'
intereses socialmente valiosos que pueden ser tutelados por el C. Esto es la causa
de un de*ate acerca de que puede ser titulado y que no.
or ejemplo' la vida humana independiente es un *ien jurdico tutelado y las
a%resiones a la vida humana tiene que estar sancionadas con una pena. Ahora *ien'
hay que anali&ar todos los intereses suscepti*les de tutela pero hay que de#inir lo que
es un *ien jurdico ya que no podemos identi#icarlo con los par-metros ticos9
reli%iosos.
El %rupo de re#erencia tiene que ser la CE y sta esta*lece un cat-lo%o de
derechos #undamentales que podran ser considerados *ienes jurdicos por el Derecho
penal. pero esto ha sido recha&ado en %eneral en Espa8a porque la doctrina entiende
que limitar los intereses jurdicos prote%idos al cat-lo%o de los derechos
#undamentales no es lo mismo.
Esto est- relacionado con el car-cter de ,ltima ratio que tiene el Derecho penal
puesto que la pena no de*e aplicarse a todo tipo de conductas ya que el derecho
penal tiene que ser el ,ltimo recurso que tiene el Estado para resolver con#lictos
sociales.
El criterio de#endido de recurrir al contenido del te(to constitucional para delimitar
qu intereses sociales pueden ser tutelados como *ienes
jurdicos' constituye una va v-lida pero suscepti*le pues de ser desarrollada.
:arias son las ra&ones que llevan a ello pero no *asta con una mera consideraci$n
#ormal de la relaci$n *ien jurdico9te(to constitucional' sino que ha de e#ectuarse en
*ase a una consideraci$n material de los principios en ella contenidos. De esta
manera' el conjunto de principios constitucionales con#orma el marco de re#erencia
al cual el le%islador de*e ce8irse para la selecci$n y protecci$n de *ienes jurdicos.
Importa su*rayar que esta re#erencia a la constituci$n es s$lo utili&a*le cuando
sta supera el car-cter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado
y recupera su primer si%ni#icado de suprema norma jurdica dotada de valor
normativo y asentada so*re los DD66.
El le%islador ha de moverse siempre dentro del -m*ito delimitado por los
*ienes jurdicos. )iendo el marco de %ran amplitud.
SEG#N DEFINICIN DE VON LIS$T:
"os *ienes jurdicos est-n orientados hacia el individuo' pero no se limitan al
individuo. En primer lu%ar lo que e(iste en un Estado de derecho lo m-s importante
es el sujeto.
En primer lu%ar' el le%islador acude al *ien jurdico tutelado para e#ectuar la
ordenaci$n sistem-tica de la arte especial del C$di%o penal. el *ien jurdico
cumple tam*in una #unci$n docente' pues normalmente es el criterio se%uido por
la doctrina para a#rontar la e(posici$n y la e(plicaci$n de la arte %eneral.
El *ien jurdico tutelado desempe8a un papel decisivo en el desarrollo de la
la*or de interpretaci$n. 3am*in los cam*ios que pueden e(perimentar el
contenido de un determinado *ien jurdico tiene consecuencias so*re las
conductas comprendidas en una determinada #i%ura delictiva sin que se produ&ca
un cam*io en la descripci$n del le%islador.
ero ojo' porque no todos los intereses se prote%en en todas sus e(cepciones'
por ejemplo la vida si se prote%e pero no por ejemplo el patrimonio' ya que un
hurto hasta cierto lmite no es delito' sino #alta.
En primer lu%ar' el Derecho penal prote%e pues al individuo' pero no puede
diri%irse s$lo a este. El inters que se prote%e es un titular que no siempre ser- el
individuo ya que tam*in puede ser el conjunto de la sociedad.
En consecuencia' estos *ienes jurdicos nos van a servir para ordenar e
interpretar el C.
9 FUNCIN DE MOTIVACIN:
"as normas penales desarrollan una #unci$n motivadora que est- indisolu*lemente
unida a la #unci$n de tutela de *ienes jurdicos' al constituir el medio para alcan&arla y
hacer e#ectiva la tutela del sistema social. /ediante dichas normas se pretende incidir
so*re los miem*ros de una comunidad para que se a*sten%an de reali&ar
comportamientos que lesionen o pon%an en peli%ro los *ienes jurdicos tutelados.
Ejercitar una amena&a a los sujetos para que eviten la comisi$n de los delitos' o
sea' lo que nos interesa es que no se cometa el delito. !ormalmente los delitos
e(istir-n siempre' pero la #unci$n del Derecho penal es evitar la comisi$n del mayor
n,mero de delitos a travs de una amena&a.
El C cumple una #unci$n de motivaci$n en contra de las lesiones o *ienes
jurdicos. or ejemplo' el art.7;< C nos dice =El que matare a otro ser- casti%ado con
la pena de prisi$n de 7> a 7? a8os@. Con esto nos est- diciendo que la vida humana
independiente es un *ien jurdico que est- prote%ido 4primera #unci$n5 y adem-s nos
amena&a con la pena de 7> a 7? a8os.
A partir de la amena&a del sujeto puede interiori&ar sus valores. !ormalmente
c$mo #uncione esto es complicado. /ejor lo pueden e(plicar los psic$lo%os.
2ealmente' el sujeto no se inhi*e de cometer un homicidio porque lo dice el C' pero
la #unci$n de motivaci$n lle%a una in#ormaci$n compleja y diversa. Es decir' las
personas no se leen el c$di%o pero sa*en por medios de comunicaci$n so*re lo que
de*en y no de*en hacer.
)i al%uien desconoce que la conductas que est- reali&ando est- en el C entonces
no su#rir- pena' esto es lo que se conoce como E22O2 DE 2O+IAICI! DE "A
2E)O!)A"IAI"IADAD. Encontramos ejemplos de esto cuando por ejemplo se
re#orma el C.
El contenido de la #unci$n de motivaci$n se adapta a la consideraci$n del Derecho
penal como medio para reali&ar el control social y como elemento que incides so*re la
evoluci$n del sistema social.
El cometido que el artculo B.C del te(to constitucional impone a los poderes
p,*licos de *,squeda de un orden social distinto al que en este momento impera en
nuestra sociedad puede ser satis#echo a travs de la #unci$n de motivaci$n en cuanto
sta supone la incorporaci$n de valores que a,n no han sido interiori&ados a las
directrices de comportamiento de la comunidad.
FINES:
9 EVITAR DELITOS:
3iene que *uscar pautas le%islativas' polticas. si el Estado no interviene se
lle%ara a la %uerra de todos contra todos. El pro*lema es cu-l es el lmite para evitar
delitos. +ay mecanismos muy e#icaces como por ejemplo la tortura' pero esto ya es
incompati*le con un Estado de Derecho' es m-s' en el Estado de derecho podemos
estar convencidos de que esa persona es autor de un delito' pero si no e(iste prue*a
tiene que ir a la c-rcel. +ay tensi$n entre e#icacia 4Estado5 y el ciudadano que tiene
que e(i%ir %aranta social.
9 DAR GARANTAS A LOS CIUDADANOS:
Es #undamental respetar el marco %arantista' ya que cuanto m-s e#icacia menos
%aranta y viceversa. Encontrar el trmino medio de e#icacia y %aranta es una #unci$n
#undamental del Derecho penal. E(iste un enorme marco de %arantas detr-s del
Derecho penal. or eso' ante la m-s mnima duda hay que dejar en li*ertad al
acusado.
4. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL
ORDENAMIENTO JURDICO.
"a cuesti$n central consista en determinar si el Derecho penal era s$lo un
derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del Ordenamiento o si' por el
contrario' crea*a sus propios preceptos y s$lo de stos dependa en su aplicaci$n.
Al#onso de Castro deca0 =El derecho penal es la #ortale&a y los ca8ones de los
dem-s derechos@. Esto si%ni#ica que el derecho penal lo que hace es tomar de las
otras ramas del derecho jurdico supuestos y los sanciona con una pena.
Esto quiere decir que en al%unos de los delitos que est-n en el C vamos a
encontrar cosas que tam*in son tutelados por otro derecho.
En relaci$n a la #unci$n que el Derecho penal desarrolla a travs de sus sanciones
ha de a#irmarse su car-cter su*sidiario o secundario. Este ras%o aparece como directa
consecuencia de la #unci$n que cumple la pena en el marco de la totalidad de la
poltica social del Estado.
or lo tanto esto de*era implicar que el Derecho penal est su*ordinado a la
insu#iciencia de los otros medios menos %ravosos para el individuo de que dispone el
Estado' medios que son m-s complejos y e#icaces cuanto mayor es la intervenci$n del
Estado en la sociedad. or ello' la su*sidiariedad es una e(i%encia poltico9 criminal
que de*e ser a#rontada por el le%islador. En este sentido' es di#cil pensar en un *ien
jurdico que s$lo sea de#endi*le por el Derecho penal.
Esta posici$n estima el car-cter aut$nomo e independiente de los medios de
sanci$n del Derecho penal. la pena y la medida de se%uridad son peculiares por la
%ravedad de sus consecuencias #rente a las sanciones que utili&an otras ramas del
ordenamiento jurdico. "a pro*lem-tica se plantea so*re el car-cter aut$nomo o
secundario del presupuesto de la sanci$n' o sea' el delito.
El delito es por una parte aut$nomo y por otra su*sidiario. Es su*sidiario en cuanto
ha de presupone la insu#iciencia de otros medios para evitar las conductas por l
prohi*idas. el pro*lema es si de este hecho hay que deducir el contenido concreto de
lo prohi*ido le ven%a dado al derecho penal por otras ramas del ordenamiento jurdico'
por aquello que es injusto en otros -m*itos del mismo. "a cuesti$n ha de ser llevada al
plano de la tcnica empleada por el le%islador.
or lo tanto' el principio de le%alidad e(i%e una descripci$n completa de lo
prohi*ido en el C' de tal modo que s$lo ser- delito lo que descri*e el c$di%o porque
entran en jue%o principios como el car-cter su*sidiario. El derecho penal tiene
entonces una #unci$n complementaria respecto al resto del ordenamiento jurdico pero
a su ve& es aut$nomo.
3oda esta relaci$n tiene que ser tenida en cuenta por el le%islador cuando renueva
el c$di%o. En de#initiva' el c$di%o penal tiene sus de#iniciones que han sido construidas
jurisdiccionalmente y est-n consolidadas.
DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.
El derecho administrativo esta*lece sanciones que pueden ser muy
importantes y en consecuencia hay pasos donde pueden chocar con el derecho penal'
por ejemplo las multas administrativas pueden ser di#erentes. En principio' los ilcitos
penales y administrativos se di#erencian en su %ravedad' con la consecuencia de que
la utili&aci$n del mas %rave 4el derecho penal5 de*e reducirse al -m*ito imprescindi*le
para el mantenimiento del orden social.
ara el cumplimiento de sus #ines la Administraci$n asume una potestad
sancionadora que se concreta en el campo disciplinario y en el %u*ernativo. "a mayor
%ravedad de la sanci$n penal determinada por la concurrencia de la importancia de los
*ienes jurdicos por ellas a#ectados' la mayor importancia de la intervenci$n so*re
ellos y por el e#ecto esti%mati&ante de la sanci$n penal.
!o podemos decir que la multa ten%a una autoridad m-s importante que la
pena' ahora *ien puede ocurrir que la multa que nos pon%a la administraci$n sea m-s
%rande que la del C. or lo tanto' estos ras%os caracteri&adores de la sanci$n penal
no de*en nunca ser asumidos por la sanci$n administrativa' pues supondra
que*rantar el principio de su*sidiariedad del Derecho penal.
En los modelos democr-ticos la administraci$n en nin%,n caso puede poner
penas ya que esto supondra quitar la li*ertad a las personas. Esto se encuentra
re%ulado por el art. C?.; de la CE' que impide a la administraci$n aplicar privaciones
de li*ertad. esto s$lo lo puede hacer un jue&. Ahora *ien' e(isten e(cepciones y es
cuando un sujeto ve cometiendo a otro un acto delictivo importante' caso en el que la
polica puede retenerlo pero nunca por un lar%o perodo de tiempo ya que de*e ser
puesto en conocimiento del jue& lo antes posi*le.
"a sanci$n administrativa es la multa' aunque pueden ha*er otras. lo que no
ca*ra es la imposici$n de dos sanciones por el mismo hecho' principio que se conoce
como !O! I)D1IO IDE/' que e(i%e que se le apliquen a los sujetos o la pena o la
sanci$n administrativa' pero no am*as.
3iene que quedar di#erenciado los -m*itos de intervenci$n penales y
administrativos' por lo que las autoridades administrativas est-n o*li%adas a parali&ar
su intervenci$n y enviar el caso a lo penal para imponer una pena. En todo caso'
siempre prevalecer- la sanci$n penal so*re la administrativa.
LECCIN 2: LAS NORMAS PENALES: ESTRUCTURA Y CONTENIDO.
1. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES.
En primer lu%ar se8alar que no de*e caerse en la simpli#icaci$n de identi#icar
norma jurdico9penal y artculo del C. "a norma penal indica qu conducta est-
prohi*ida u ordenada y amena&ada su reali&aci$n o no con una consecuencia jurdica
ne%ativa para el autor. )on muchos los supuestos en que' para conocer la totalidad de
la norma penal' han de ponerse en relaci$n varios artculos del C.
El supuesto de hecho que se anali&a en la norma penal es un delito y la
consecuencia jurdica es una pena o una medida de se%uridad. En el derecho penal la
norma jurdico9penal se ocupa de los delitos y les asocia pena. )e prote%e los
derechos m-s esenciales del ser humano. esto no quiere decir que podamos
identi#icar la norma jurdico9penal con los preceptos que esta*lece el c$di%o.
El art. 7;< del C lo de quin matare a otro ser- sancionado con la pena de prisi$n
de 7> a 7? a8os se lo est- diciendo al ciudadano en la norma primaria y al ju&%ador en
la secundaria. "a norma primaria en el art. 7;< se ve re#lejada en que no de*e matar a
otro. "os artculos en el C est-n escritos como normas secundarias' de valoraci$n.
"a norma primaria es de motivaci$n' de determinaci$n y va diri%ida al ciudadano' esta
norma es previa al art. 7;< C. Adem-s' el art. 7;< C no consa%ra ni siquiera una
norma completa.
"as normas jurdico9penales de*en ser inte%radas por una serie de preceptos' que
est-n en el li*ro I del C' lo que quiere decir que por ejemplo en el art. 7;< se
presupone una norma primaria y una secundaria' pero #altan cosas.
Es decir' para la construcci$n de una norma penal completa han de considerarse
conjuntamente el artculo de que se trata de la arte especial y el conjunto de artculos
de la arte %eneral que hacen re#erencia a las causas de e(clusi$n de la antijuricidad.
"a utili&aci$n de normas penales incompletas encuentran su ra&$n de ser en
ra&ones de tcnica le%islativa0 la no utili&aci$n de este recurso implicara reiteraciones
y una e(cesiva amplitud y complejidad de los cuerpos le%ales.
1n caso especial de normas incompletas son las "EEE) E!A"E) E!
A"A!CO. En ellas el contenido del supuesto de hecho est- determinado en
disposiciones de car-cter no penal. )e ha lle%ado a la conclusi$n de que al%unos
delitos requieren leyes penales en *lanco.
2. EL CONTENIDO DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL: EL DELITO
LA PENA LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
EL DELITO:
)a*emos que el delito de*e ser anali&ado jurdicamente porque e(isten varias
#ormas de anali&arloF jurdicamente pero tam*in cient#icamente.
)e puede decir que am*as cosas persi%uen los mismo' es decir' el casti%o'
poner la pena. "a *ase de la norma penal en cuanto el delito se relaciona con los
hechos que se dan en la realidad' de tal modo que la ley penal asocia una pena o una
medida de se%uridad.
En el delito podemos ha*lar de los cauces que nos permiten #iltrar qu
conductas merecen la pena y cuales no. ara ello de*emos aplicar penas a un n,mero
limitado de personas y para ello tenemos que acudir a un *ien jurdico tutelado. El
delito supone la accesi$n a un *ien jurdico pero no viceversa. Al derecho penal no le
interesa al%unos delitos.
Adem-s tenemos que recordar que la norma jurdico penal tiene una norma
primaria y una norma secundaria. As' en el delito de homicidio la norma primaria nos
est- diciendo que no de*e matar a otro y est- diri%ida a la comunidad y la norma
secundaria consa%rada en el art. 7;< C est- diri%ida al jue& indic-ndole que el que
matare a otro ser- casti%ado con la pena de prisi$n de 7> a 7? a8os.
Adem-s' el delito supone una acepci$n a un *ien jurdico prote%ido. "a norma
jurdico9penal #unciona en dos direcciones0
9 CO/O !O2/A DE :A"O2ACI!0 porque a partir de esa norma se reali&an
dos valoraciones0
o O)I3I:A0 rea#irma la de#ensa del *ien jurdico 4vida' li*ertad se(ual'
patrimonio' medio am*iente.5.
o !EGA3I:A0 supone el desvalor hacia la conducta que ha reali&ado el
sujeto.
As pues' en el C cuando en el art. 7;< prev la sanci$n del homicidio est-
esta*leciendo0
9 :aloraci$n positiva0 prote%e la vida humana.
9 :aloraci$n ne%ativa0 aquel que mata a otro tiene la pena de prisi$n de 7> a 7?
a8os' con lo cual est- haciendo una valoraci$n ne%ativa de su conducta.
9 CO/O !O2/A DE DE3E2/I!ACI!0 la norma jurdico9penal intenta motivar
a los sujetos' actuar psicol$%icamente so*re su es#era de comportamiento. De
este modo' el art. 7;< C nos est- diciendo que la c-rcel es una amena&a.
ues *ien' realmente el aspecto valorativo y todos los *ienes jurdicos est-n
relacionados con el modelo sociedad en el que se participa. Estas valoraciones se
re#lejan en el C' por eso ste va cam*iando. )e requiere un uso racional del Derecho
penal como instrumento para la soluci$n de con#lictos' e(i%encia que no siempre se
cumple en la pr-ctica. or tanto' el ras%o que di#erencia las acciones que son
consideradas delictivas #rente a los comportamientos o*jeto de otras ramas del
ordenamiento jurdico radica en su %ravedad social.
3e$ricamente el C tendra que limitarse. Eso es el principio de ,ltima ratio de
car-cter su*sidiario de Derecho penal. 1na comparaci$n #ormal de las conductas
cali#icadas como delictivas en distintas le%islaciones correspondientes a distintos
momentos hist$ricos' o s$lo a di#erentes sistemas sociales' pone de relieve la
e(istencia de pro#undas di#erencias de contenido. insese por ejemplo en la
evoluci$n hist$rica de ciertos delitos contra la reli%i$n y en el momento actual' en las
distintas respuestas penales #rente a la interrupci$n voluntaria del em*ara&o.
Esa tendencia a ir desaparecer conceptos del C se vivi$ cuando se pas$ del
perodo pre9constitucional a la CE. +asta los a8os G> se sanciona*a el adulterio como
delito con di#erencias marcadas entre hom*res y mujeres. /uchos otros delitos tenan
esta caracteri&aci$n y al%unos se han mantenido hasta hace poco. En sentido
opuesto' estas situaciones cam*ian pidiendo la criminali&aci$n de la conducta' como
por ejemplo ciertos delitos relacionados con Internet.
LA PENA:
"a pena es la principal consecuencia jurdica del delito. "a pena se aplica
porque el sujeto es culpa*le y la medida de se%uridad porque el sujeto es peli%roso.
"a pena se puede de#inir como una privaci$n de *ienes jurdicos previstas en la
"ey que se impone por los $r%anos jurisdiccionales competentes al responsa*le de un
hecho delictivo.
Esta pena tiene como requisito principal que se tiene que dar un delito con
todos sus elementos. El que ten%a que estar previsto por la "ey y el que su imposici$n
se e#ect,e por la jurisdicci$n competente no son sino %arantas del Estado de Derecho
en cuyo marco de*e ser considerada.
"a pena se ha anali&ado a lo lar%o de la historia para sa*er cu-les eran sus
#ines. El punto de partida es que la pena es al%o malo' ne%ativo' para el sujeto. E es la
,ltima soluci$n posi*le para resolver con#lictos.
"a justi#icaci$n de la pena no puede ser distinta de la dada para el Derecho
penal. tal justi#icaci$n queda plasmada en la muy citada #rase del royecto alternativo
alem-n en la que se considera a la pena como una amar%a necesidad en la sociedad
de seres imper#ectos como son los hom*res.
FINES DE LA PENA:
9 TEORAS ABSOLUTAS:
)e%,n estas teoras la pena persi%ue un #in de *uscar la justicia' de retri*uci$n' por
lo que mira hacia el pasado. "as teoras a*solutas recha&an la *,squeda de #ines
#uera de la propia penaF la pena se a%ota en s misma en cuanto mal que se impone
por la comisi$n de un hecho delictivo. Es decir' la pena es retri*uci$n del delito
cometido.
Estas teoras supondran la espiaci$n del hecho perpetrado y es una #inalidad
hist$rica de la pena en la que coincide el idealismo alem-n. "a idea de espiaci$n est-
relacionada con la teolo%a cristiana. +ay pues una con#usi$n entre teolo%a' tica'
Derecho' que se hace patente en los pensamientos de Hant y +e%%el. Cuya
#ormulaci$n ha de ser entendida a partir de los condicionamientos propios del
momento hist$rico en que se ela*oran0 el #in del Derecho penal del Anti%uo 2%imen.
El planteamiento de estos dos autores es que para Hant =la pena es un imperativo
cate%$rico@. Con la cual es n mandato incaducionado de justicia. Hant se remite a la
ley del 3ali$n 4ojo por ojo' diente por diente5 y nos pone un ejemplo0 l nos dice que si
una sociedad que vive en una isla perdida decide disolverse y a*andonar la isla' antes
de marcharse ejecutan al ,ltimo condenado de la isla. Esto es as porque si no pa%a
por lo que ha hecho no sera justicia.
ara las teoras a*solutas la pena no tiene #inalidad' es s$lo la idea de
compensaci$n' de justicia. y esto lo traslada a toda la sociedad. ara Hant jam-s el
ser humano puede ser utili&ado para #inalidad al%una.
or su parte' +e%%el desde una perspectiva jurdica hace una #ormulaci$n
similar y es nos dice que la pena s$lo es la reali&aci$n de la justicia. ara l el sujeto
cuando comete un delito nie%a el Derecho y la voluntad %eneral del ordenamiento
jurdico. "a pena que se le impone al sujeto que ha matado a otro restaura el orden
alterado. ara +e%%el la pena consiste en la ne%aci$n de la ne%aci$n del derecho y en
de#initiva en su a#irmaci$n.
En lneas %enerales estos planteamientos ha*an sido superados ya que la pena
tiene que servir para al%o y ese al%o es resolver el con#licto. ara ello hay que *uscar
#ines que persi%ue la pena.
1n sector de la doctrina enca*e&ado por 2o(in' ha aportado ra&ones para
recha&ar la consideraci$n de la retri*uci$n como #undamento de la pena. En primer
lu%ar' hay que a*ordar si la retri*uci$n se acomoda a nuestro actual modelo de Estado
y unido a ello' si es compati*le a#irmar que la justi#icaci$n de la pena est- en posi*ilitar
la e(istencia de la comunidad y mantener que el #undamento de la pena es la
retri*uci$n y' a travs de ella' la reali&aci$n de la justicia.
!o o*stante' en los ,ltimos si%los' se ha de#endido que la pena de*e cumplir
#unciones preventivas. E(isten planteamientos recientes que intentan resucitar este
car-cter retri*utivo de la penan. Aparecen pues #inalidades retri*ucionistas.
9 TEORAS RELATIVAS:
/ediante la #ormulaci$n de las teoras relativas se *usca lo%rar #ines que estn
#uera de la propia pena. )e pretende imponer la pena para evitar la comisi$n de delitos
tanto a nivel individual como colectivo.
De esto modo distin%uimos.
o 2E:E!CI! E)ECIA".
)e encar%a de las actuaciones directas por el delincuente para que se reinserte
socialmente. Estas teoras dicen que la #inalidad de la pena se relaciona con el
individuo y que supone que el sujeto' so*re todo el delincuente ocasiona' de*e poder
reinsertarse.
Esta prevenci$n especial est- relacionada con el (ito del pensamiento
sociali&ador. "a CE esta*lece en el art. C? la pena como la reinserci$n social de los
condenados.
El #in de la prevenci$n especial es individuali&ar al sujeto y procurar su
reinserci$n social. En consecuencia' cuando se le lleva a prisi$n hay que actuar so*re
l a travs del tratamiento penitenciario.
"a prevenci$n especial nos est- diciendo que la pena se diri%e al individuo y
esto lo puede hacer de dos #ormas0
9 !EGA3I:A0 es tam*in llamada inacru&adora' es la que mira al individuo para
aislarlo y que no moleste a la sociedad. Esta posi*ilidad no es compati*le con
la CE' ya que sera encerrar al sujeto para que no moleste.
9 O)I3I:A0 es la consa%rada en la CE. El sujeto no resulta privado de li*ertad
no para que no moleste a la sociedad' pero hay que actuar so*re l con
pro%ramas de prevenci$n y de reinserci$n.
Esto tiene pro*lemas y es que es una instituci$n en crisis' est- en crisis su
aplicaci$n pr-ctica. El sistema penitenciario espa8ol tiene pro%ramas de prevenci$n.
"a idea est- en crisis porque se demuestra que pese a eso' las tasas de reinsidencia
son muy elevadas. ero tam*in es cierto que el tratamiento para que se reinserten no
tiene alternativas en un Estado de Derecho.
"a prevenci$n especial positiva tuvo mucho (ito en el si%lo pasado' que #ue su
au%e. ero estas ideas tam*in reci*en crticas ya que la propia naturale&a de este
modelo Estado impone una serie de limitaciones a la prevenci$n especial. En la
prevenci$n especial el contenido de la pena y su duraci$n s$lo depende del sujeto' de
la permanencia o no de su peli%rosidad. De no aco%erse las limitaciones derivadas del
Estado de Derecho' ello nos conducira por ejemplo a posi*ilitar la aplicaci$n de penas
de muy lar%a duraci$n al delincuente .
"a prevenci$n especial positiva nos e(i%e que se procure la reinserci$n y la
reinsociali&aci$n de todos los condenados. "a pena tiene que tener un lmite m-(imo y
si no se reinsociali&a el sujeto' al cumplir la pena' tiene que salir en li*ertad 4caso del
terrorista de Iuana5.
L% &'()() *+, -+.)%/(+.01 '+)1&(%,(2%*1':
"a resociali&aci$n' entendida como la pretensi$n de hacer partcipe los valores
de una sociedad a aqul a quien se ha impuesto una pena' ha sido cuestionada en las
,ltimas dcadas.
Esto tiene sentido si el Estado se compromete con dinero a que hayan
proyectos resociali&adores completos. or ello' en nin%,n caso es acepta*le
plantearse la resociali&aci$n sin antes ha*erse planteado el an-lisis del modelo social
en el cual se quiere inte%rar al reo y sin ha*er e#ectuado el estudio de las causas que
han llevado a ese reo a delinquir. El pro*lema de la mar%inalidad social en nuestra
sociedad' su relaci$n con la criminalidad y la propia actuaci$n del Derecho penal y las
instituciones penales como #actor de mar%inali&aci$n' inciden so*re las mismas *ases
de la idea resociali&adora.
Otro elemento importante en la prevenci$n especial es un pro%rama educativo'
lo que es muy complicado. )in em*ar%o' en nin%,n caso a travs del Derecho penal
se puede pretender modi#icar el cuadro de valores de una persona ya que esto choca
entre otros principios contra el pluralismo y con el li*re desarrollo de la personalidad'
valor *-sico en un Estado de Derecho. Esta poderosa ra&$n lleva a un importante
sector de la doctrina a a#irmar' tal como hi&o Aarrero )antos que =sociali&ar no si%ni#ica
otra cosa que el sujeto lleve en el #uturo una vida sin cometer delitos' no que ha%a
suyos los valores de una sociedad que puede repudiar@.
!os encontramos pues con que en nin%,n caso la prevenci$n especial puede
consistir en introducir coactivamente los valores de la pena con los valores
mayoritarios.
or eso' el enorme coste social que representa helecho delictivo o*li%a a
plantearse la necesidad de no renunciar a la reali&aci$n de las inversiones econ$micas
que permiten solventar al%unos de estos pro*lemas 4ine#icacia' peli%ros para los DD66
de los delincuentes y #altas de medios y personal adecuados para llevar a ca*o un
tratamiento e#ica&5.
o 2E:E!CI! GE!E2A"0 mira a la comunidad para que en el #uturo'
ante la amena&a de la pena' se a*sten%an de delinquir.
9 2E:E!CI! GE!E2A" !EGA3I:A O I!3I/IDA3O2IA.
)e%,n la cual la pena es sin$nimo de amena&a. )e ha*la*a de la coacci$n
psicol$%ica del sujeto que ejerce la norma' la intimidaci$n que ejerce la norma. Esta
prevenci$n %eneral ne%ativa es disuasoria. "os sujetos pueden decidir no matar a otro
porque la pena es de 7> a 7? a8os' con lo cual el C le ha intimidado' e(iste una
amena&a del Estado.
Esto es muy complicado porque tenemos que anali&ar aspectos de la psicolo%a
del ser humano. en el -m*ito de la prevenci$n %eneral ne%ativa se ha recurrido a
Aentham quien dice que el hom*re sera calculador por naturale&a. En ese proceso la
prevenci$n %eneral #uncionaria como las ventajas de cometer el acto delictivo.
)in em*ar%o' el ser humano no es un ser racional per#ecto y en consecuencia no
siempre act,a de esta #orma. En consecuencia' no intimida tanto la %ravedad del
casti%o como la posi*ilidad de ser descu*ierto. Este tipo de amena&as pueden ser muy
ne%ativas' es decir' atemori&ar a la comunidad tampoco es lo m-s propio de un Estado
de Derecho' lo que supone que la prevenci$n %eneral ne%ativa pueda conducir al
llamado 3error penal' que se da cuando el Estado intenta resolver todos los con#lictos
sociales de la pena.
El an-lisis de la intimidaci$n encaminada a lo%rar el e#ecto de prevenir la comisi$n
de hechos delictivos proporciona un criterio de limitaci$n de la intimidaci$n ejercida. "a
pena ha de ser proporcional a la %ravedad del delito cometido.
9 2E:E!CI! GE!E2A" O)I3I:A0
)on planteamientos m-s complejos y m-s recientes. Esta prevenci$n la
entendemos como un instrumento limitador para la aplicaci$n del derecho penal.
"a pena tiene que tener la prevenci$n %eneral' tiene que transmitir qu de*e
prote%er el orden jurdico' o sea' la pena tiene que servir para el asentamiento social
de las normas' tiene que re#or&ar la conciencia del ciudadano. "a pena no tiene que
tener una #inalidad educativa ni o*li%arnos a pensar de determinada #orma. ero en
todo caso' tiene que permitir que la norma se cumpla.
El aspecto m-s critica*le de esta teora es que puede dar lu%ar a una actuali&aci$n
del pensamiento retri*ucionista' en el que sustituye la e(i%encia de justicia por criterios
irracionales. En una sociedad presidida por el miedo ante el delito' la cantidad de pena
necesaria para devolver la con#ian&a en la vi%encia del ordenamiento puede re*asar
los lmites impuestos por el principio de proporcionalidad.
9 TEORAS UNITARIAS:
)on aquellas que pretenden la uni$n de los #ines de retri*uci$n y prevenci$n. "os
de#ensores de esta postura dicen que la esencia de la pena est- constituida por la
retri*uci$n y que' so*re la *ase de sta' la pena pretende la consecuci$n de #ines
preventivos.
Estas teoras tienen una importante repercusi$n doctrinal de*ido a las di#icultades
que encierra el optar s$lo por una de las #inalidades se8aladas. ese a ello' las
o*jeciones ya #ormuladas al estudiar la retri*uci$n tiene aqu plena valide&.
LA RELACIN ENTRE LOS FINES DE LA PENA:
"a prevenci$n en sus dos vertientes es la #inalidad que de*e a#rontar la pena
en el marco del Estado social y democr-tico de Derecho' pues am*as #inalidades
aparecen como adecuadas a la meta ,ltima de posi*ilitar la vida en sociedad mediante
la tutela de las condiciones *-sicas que permiten la su*sistencia y evoluci$n de un
sistema social.
2o(in contempla la e(istencia de tres momentos distintos en la pena0 amena&a'
concreci$n y cumplimientoF y constata en cada uno de ellos distintas e(i%encias
derivadas de los #ines de la pena.
AMENA$A O CONMINACIN PENAL:
Es el momento a partir de que el le%islador incorpora una conducta a travs del
te(to del Cp' es decir' es la #ase del momento le%islativo.
or un lado prevalece la prevenci$n %eneral ne%ativa' es decir' la intimidaci$n'
rea#irmando el car-cter imperativo de la norma penal. esta #inalidad que se ejercita con
amena&as tiene que tener lmites.
"os lmites est-n marcados por la idea de proporcionalidad y la relaci$n entre el
hecho cometido y el *ien jurdico a#ectado. En el momento de la amena&a prevalece
tam*in la prevenci$n %eneral positiva' es decir' la amena&a que hace el le%islador
cuando cam*ia el Cp y hace que esa amena&a sea puni*le. Entonces puede e(i%irle
que cumpla el Derecho y por ejemplo que no mate a otro.
En el momento de la amena&a tam*in se de*e tener en cuenta la
resociali&aci$n 4prevenci$n %eneral positiva5 en el sentido de que la pena amena&ada
de*e permitir la reinserci$n social del amena&ado.
IMPOSICIN JUDICIAL DE LA PENA:
!o se trata de una amena&a a*stracta' se trata de la imposici$n judicial de la
pena en una persona que ha delinquido. 3iene lu%ar en el proceso penal y concluye
con la sentencia.
El #in de la pena en su momento de aplicaci$n judicial es que en primer lu%ar la
prevenci$n especial positiva son las que de*e tener en cuenta el jue& al aplicar la
pena' que se compensa con la prevenci$n %eneral positiva en tanto y en cuanto en
ese momento se mida la seriedad de la amena&a.
"a retri*uci$n no tiene papel en el momento de la determinaci$n judicial de la
pena' lo que supone una ciencia aparte del Derecho penal. en este momento el jue&
tiene que utili&ar unos criterios para determinar que pena tiene que aplicar.
"os #ines que tienen que presidir esta tarea son preventivos especiales y
adem-s tiene que atender a la prevenci$n %eneral positiva.
LA EJECUCIN:
Ahora ya el sujeto va a la ejecuci$n. "a prevenci$n especial es la #inalidad
#undamental a desarrollar por la pena en la ,ltima #ase del derecho penal.
El paso de un %rado a otro en nuestro sistema penitenciario se esta*lece en
#unci$n de que evidentemente si #uera prevenci$n especial tiene que tener un
correctivo' por lo tanto' tam*in #unciona con e#ectos preventivos %enerales para medir
la seriedad de la amena&a.
As' pues' el paso de un %rado a otro en nuestro sistema penitenciario se
esta*lece en #unci$n de e(i%encias preventivo9especiales. "a ejecuci$n tiene que
atender pues a la reinserci$n. Esto tiene consecuencias y es que la ley penitenciaria
puede que la persona no cumpla toda la pena' salir en li*ertad condicional.a pesar
de ello' el hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevenci$n
%eneral' al actuar como condici$n ,ltima de la consecuci$n de e#ecto de prevenci$n
%eneral *uscado por el le%islador. )i sistem-ticamente no se cumplieran las penas
previstas por el le%islador' desaparecera su potencial e#ecto intimidante.
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
"as medidas de se%uridad se incorporan al Ordenamiento penal espa8ol por la
"ey de :a%os y /aleantes de 7B;;' vi%ente hasta su sustituci$n por la "ey de
eli%rosidad y 2eha*ilitaci$n )ocial de 7BJ>.
"as medidas de se%uridad suponen otra consecuencia jurdica del delito que
contempla el Cp y puede #uncionar sustituyendo la pena o conjuntamente con sta.
+ay un principio *-sico que esta*lece que no e(iste pena sin culpa*ilidad.
E(isten sujetos a los que no se les puede e(i%ir que no cometan actos delictivos. Estas
son personas con pro*lemas psiqui-tricos e incluso psicol$%icos.
"a aplicaci$n de estas medidas requieren los si%uientes presupuestos0
9 que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
9 Due e(ista un pron$stico #undado de comisi$n de nuevos delitos.
9 Due el sujeto se halle declarado total o parcialmente e(ento de responsa*ilidad
criminal.
2especto a estos sujetos el Estado tiene que hacer al%o' no puede e(i%irle que
act,e con li*ertad. ara ello e(iste una consecuencia jurdica di#erente a la pena que
son pues las medidas de se%uridad.
A estos sujetos entonces se les estructura so*re la *ase de la peli%rosidad criminal
demostrada. +ay que di#erenciar adem-s la peli%rosidad social de la criminal. "a
primera pueden ser mani#estaciones de violencia que no suponen la comisi$n de actos
delictivos' o sea' pueden ser peli%rosos para la sociedad pero esto no supone un
hecho delictivo compro*ado. "as se%undas son las que han pasado al nivel de hecho
delictivo. Esta es la que le interesa al Derecho penal' cuando el sujeto ha reali&ado
una acci$n antijurdica pero lue%o no es culpa*le porque son los sujetos que se hallan
e(entos de responsa*ilidad criminal.
"as medidas de se%uridad son privaciones de li*ertad como los internamientos en
centros psiqui-tricos' prohi*iciones de estancia o residencia' privaci$n del derecho a
conducir vehculos .
ero tam*in puede ocurrir que el sujeto no sea potencialmente peli%roso' por lo
que no hay que aplicarle inmediatamente una medida de se%uridad. Es decir' si no
e(iste perspectiva de #uturo de que vaya a cometer nuevos delitos' no se aplica la
medida de se%uridad.
El sistema penal vi%ente queda con#i%urado as como un sistema dualista. Este
sistema aplica alternativamente unas u otras' y cuando aplica am*as a un mismo
sujeto lo hace con#orme al denominado sistema vicarial. As' en primer lu%ar' si en el
sujeto in#ractor no concurren circunstancias que alteran las condiciones normales de
motivaci$n por las normas' se de*er-n aplicar s$lo las penas. )i en se%undo lu%ar' el
sujeto adolece de un trastorno que le hace ser declarado e(ento de responsa*ilidad se
aplican s$lo las medidas de se%uridad. E en tercero lu%ar' cuando el trastorno no
e(cluye del todo la responsa*ilidad' se aplican am*as consecuencias jurdicas' pero
se impone primero la medida de se%uridad' encaminada a intervenir so*re las
circunstancias que dieron lu%ar a la conducta delictiva. )i cumplida la medida sta
resta todava tiempo de ejecuci$n de las penas de prisi$n' el Iue& podr- suspender el
cumplimiento del resto de la pena' cuando la ejecuci$n de sta pon%a en peli%ro los
e#ectos resociali&adores alcan&ados por la medida. 4A23). G.7 E G.C C5.
3 LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL.
"a principal re#erencia est- en el art. C?.C de la CE. !o o*stante' varios son los
preceptos constitucionales a los que de*e recurrirse para dilucidar cu-l es la #inalidad
de la pena en nuestro Ordenamiento.
El artculo C?.C se re#iere a la #inalidad de las penas privativas de li*ertad' al
a#irmar que =estar-n orientadas hacia la reeducaci$n y reinserci$n social y no podr-n
consistir en tra*ajos #or&ados@.
)e plasma en todas las leyes penales porque el Cp se complementa con otra
serie de normas. 3odas de*en se%uir esta idea que las penas tienden a la reinserci$n
social.
En cuanto a los #ines' el art. C?.C se limita a se8alar cu-l de*e ser la orientaci$n
de la ejecuci$n de las penas privativas de li*ertad. )implemente' ca*e deducir que la
ejecuci$n de las penas y medidas de se%uridad privativas de li*ertad han de estar
orientadas hacia las re#eridas metas.
"a inte%raci$n constitucional e(puesta so*re los #ines de las penas encuentran
aco%ida en la "ey General enitenciaria de 7BJB y en el Cp de 7BB?.
1na ve& en vi%or la CE' la apro*aci$n de la "ey Or%-nica General enitenciaria
supuso un paso decidido hacia posiciones de prevenci$n especial. En este sentido 'el
contenido del primer artculo de este cuerpo le%al es claro. Es m-s' el desarrollo
te$rico de su articulado posi*ilita una concepci$n de la resociali&aci$n acorde con la
de#endida' encaminada a la no comisi$n de delitos so*re la *ase de la aceptaci$n
voluntaria del interno de un tratamiento encaminado al desarrollo de su propia
personalidad.
LECCIN 3. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN 4I5.
1. PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL.
CONSIDERACIONES GENERALES:
+ist$ricamente el Derecho penal ha sido visto so*re todo desde la Ilustraci$n y
el pensamiento emancipador contra el Anti%uo 2%imen como un puro poder material'
represivo' e(pansivo e insacia*le' #rente al cual la tarea poltica y jurdica m-s no*le
era ponerle lmites.
Estos principios' como el de le%alidad' el de responsa*ilidad personal o el de
culpa*ilidad se e(traan de $rdenes e(ternas al propio Derecho enal.
+oy en da' un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener de#inidos
sus #ines y los principios de sus sistema de ar%umentaci$n y de aplicaci$n. A partir de
la de#inici$n y con#i%uraci$n que de ese poder del Estado hace la Constituci$n. E esto
es as porque ese poder del Estado se reali&a mediante normas y decisiones jurdicas.
As pues' los principios rectores del sistema penal no de*en considerarse hoy
como meros lmites' sino como principios constituyentes del derecho de casti%ar.
PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL.
"a constituci$n de 7BJ< comporta una radical innovaci$n del Ordenamiento
jurdico en %eneral y del penal en particular' tanto por su contenido normativa como por
la idea de hom*re y de sociedad que la inspira' y que se plasma necesariamente en el
sistema y en el Derecho penal.
"a novedad respecto de la idea de hom*re y de sociedad es que sustenta una
concepci$n realista de los hom*res' como sujetos sometidos a la desi%ualdad y a la
#alta de li*ertad material' para' reclamar una acci$n poltica y jurdica destinada a
superar esa desi%ualdad y las carencias de li*ertad.
"a Constituci$n contiene preceptos que a#ectan el sistema punitivo. 2esulta
necesario por ello e(aminar detenidamente la Constituci$n para e(traer los principios
%enerales que consa%ra' lo que podra denominarse 2OG2A/A E!A" DE "A
CO!)3I31CI!. or esto se puede entender el conjunto de postulados poltico9
jurdico y poltico9criminal que constituye el marco normativo en el seno del cual el
"e%islador penal puede y de*e tomar sus decisiones' y en el que el Iue& ha de
inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. Esto ,ltimo ya nos lo
dira Aeccarias en su o*ra' quien tra&a un pro%rama jurdico9criminal.
+ay que advertir por otro lado' que la CE y en concreto su pro%rama penal' nos
prote%e contra un Derecho enal anticonstitucional pero no contra una mala poltica
criminal.
Dicho esto los principios son0 4artculos todos de la C.E.5.
En primer lu%ar' los principios %enerales que la CE consa%ra y que tienen
relevancia para el sistema penal son0
9 ART 1 C.E: valores superiores de li*ertad' i%ualdad' pluralismo y justicia.
9 ART. 6 C.E: principios %enerales de racionalidad' proporcionalidad yy
promoci$n de la li*ertad y de la i%ualdad. odramos decir que del art. B.C sale
la prevenci$n %eneral.
En se%undo lu%ar' en el te(to constitucional se reco%en preceptos so*re mandatos'
prohi*iciones y re%ulaciones que a#ectan directamente al Derecho penal y son0
9 ART. 17 CE: se proscri*en la tortura y las penas y tratos inhumanos y
de%radantes y se a*ole la pena capital. Este artculo es muy importante ya que
no s$lo identi#ica los DD66 del ser humano' sino que tam*in supone un
adelanto en el tiempo respecto a pocas #uturas en lo que se re#iere a la pena
de muerte. ena de muerte que es incompati*le con un Estado de Derecho'
por eso cuando vienen los polacos y nos dicen que hay que plantear la pena de
muerte' pues eso no es posi*le porque nuestra Constituci$n a#ortunadamente
nos lo proh*e. A pesar de que la tortura sea el mejor medio de investi%aci$n
posi*le' esta es inadmisi*le' incompati*le con el Estado de Derecho y por lo
tanto no podemos tolerarlo.
9 ART. 18 CE: consa%ra las %arantas de la li*ertad personal #rente a la privaci$n
de la li*ertad' con cl-usulas e(presas so*re la detenci$n preventiva y la prisi$n
provisional. Este precepto se podra decir que es el se%undo m-s importante'
ya que la li*ertad es el inters m-s relevante del que nos puede privar el
Estado. "a li*ertad es un *ien jurdico muy valioso. En consecuencia' la
esencia de la amena&a del C pasa por la pena privativa de li*ertad que tiene
que estar controlada y limitada. As' el art. 7J.C CE se re#iere a la prisi$n
condicional.
9 ART. 24 C.E: #ormula el cat-lo%o de %arantas que inte%ra el derecho a la tutela
e#ectiva y a un proceso con todas las %arantas' con e(presa consa%raci$n de
la presunci$n de inocencia.
9 ART. 27 CE: proclama en su primer p-rra#o el principio de le%alidad y de
irretroactividad en materia sancionatoria. En su p-rra#o se%undo el principio de
resociali&aci$n y en el tercero' la proscripci$n de la privaci$n de li*ertad del
poder sancionador de la Administraci$n. Este artculo C? se estara re#iriendo
pues a la justicia sustantiva. Este artculo es *-sico para nosotros' ya que las
sanciones penales tienen que ser leyes' tienen que venir del arlamento. "a
Constituci$n consa%ra la prevenci$n especial' la pena tiene que ir diri%ida a la
reinserci$n social' tiene #inalidades. or su parte' el art. C?.; CE dice eso
porque las leyes anteriores a la CE otor%a*an la potestad a la polica para que
detuviera y encerrara determinados seres sociales. 3iene que ha*er un control
constitucional' de ah las JC horas de retenci$n.
En tercer lu%ar' constituyen tam*in Derecho penal constitucional aquellos
preceptos que consa%ran derechos #undamentales. Ahora *ien' no podemos con#undir
DD66 y *ienes jurdicos ya que la Constituci$n no determina lo que es *ien jurdico'
sino que los DD66 son un re#erente de los *ienes jurdicos que se de*en tutelar.
A su ve&' delimita el -m*ito de lo puni*le en las conductas delictivas tpicas cuya
reali&aci$n puede venir #undamentada en el ejercicio de tales derechos. Estos son los
relativos a la i%ualdad' a la vida y a la inte%ridad #sica' a la li*ertad ideol$%ica y
reli%iosa' a la li*re e(presi$n' a la li*ertad de prensa' al honor y a la intimidad' a los
derechos de reuni$n y de asociaci$n' a la li*ertad sindical y al derecho de huel%a.
or ,ltimo' inte%ran el Derecho penal constitucional aquellos preceptos que
re%ulan conceptos del sistema penal' por ejemplo la inviola*ilidad y la inmunidad
parlamentaria' el principio de unidad jurisdiccional' la pu*licidad del proceso penal y la
necesaria motivaci$n de las sentencias' la acci$n popular y la polica judicial.
"a cl-usula %eneral de cierre del contenido del Derecho penal constitucional la
constituye el principio de interpretaci$n con#orme a la Constituci$n de todo el
Ordenamiento penal vi%ente y que hoy proclama de modo sin%ular el art. ?.7 de la
"OI.
or lo com,n' se produce una tensi$n entre principio %eneral y derecho
#undamental' ya que ste no viene acotado en su tenor literal y la interpretaci$n
constitucional tiende a incluir principios %enerales o sus plasmaciones en el contenido
esencial del derecho #undamental en cuesti$n.
2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
1.1. CONTENIDO Y FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO.
El principio m-s importante es el de le%alidad' que es #undamental. tiene
or%enes remotos porque esta*lece un lmite al poder poltico del Estado que ha sido
destacado a lo lar%o de la historia. "a atri*uci$n e(clusiva al le%islador de la #acultad
de esta*lecer delitos y disponer la aplicaci$n de penas a la comisi$n de los mismos
constituye desde la 2evoluci$n 6rancesa la piedra an%ular del Derecho penal
moderno.
Este ori%en lo vemos en la Carta /a%na in%lesa de 7C7? con Iuan )in 3ierra
4Iuan I de In%laterra5 quien concedi$ la necesidad de que e(istiera un juicio antes de
aplicar la ley penal que se llevara a ca*o por sus partes.
El apa entendi$ que la Carta /a%na era por coacci$n y autori&$ al /onarca
para que hiciera lo que quisiera' lo que es la clave de la Ilustraci$n y de la 2evoluci$n
6rancesa.
Aeccarias con su li*ro De los delitos y las penas sinteti&a los principios de ese
Derecho penal de la Ilustraci$n poniendo lmites al monarca a*soluto. Esos principios
aparecen en re%las que limitan el poder a*soluto y de estas ideas aparece el art. < de
la Declaraci$n de derechos del hom*re y del ciudadano de 7J<B' de tal modo que
nadie puede ser casti%ado sin una ley previa. Esta Declaraci$n de derechos del
hom*re y del ciudadano supone el primer #reno y uno de los principios es el de
le%alidad penal' en donde el monarca no poda casti%ar li*remente.
"o que haca Aeccarias era una poltica9criminal pero no tena tecnicismos
jurdicos ni nada.
"a CE dispone en su artculo C?.7 que nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito' #alta o in#racci$n administrativa' se%,n la le%islaci$n vi%ente en aquel momento.
"a doctrina y el 3C consideran que en el precepto trascrito se proclama el principio de
le%alidad en materia penal' que 6euer*ach en las primeras dcadas del si%lo KIK
ha*a #ormulado en latn como !1""1/ C2I/E!' !1""A OE!A )I!E 2E:IA
"EGE E!A"E.
El principio de le%alidad tiene un triple #undamento0
9 61!DA/E!3O O"L3ICO9DE/OC2M3ICO 2E2E)E!3A3I:O0 se relaciona
con la divisi$n de poderes de donde deriva el principio de reserva poltica de
ley. Este #undamento repu%na a la conciencia jurdica que la de#inici$n de lo
que sea delito y de las penas que le corresponda sea #acultad del monarca o
del Go*ierno de los jueces. "a divisi$n de poderes permite que no se concentre
todo el poder en el rey. Este #undamento democr-tico9representativo no
con#iere al le%islador una suerte de atri*uci$n en *lanco de la #acultad de
de#inir lo delictivo por medio de la ley. El primer ar%umento del principio de
le%alidad lo encontramos aqu' donde a cada poder le corresponde su espacio
y nadie puede invadirlo.
9 61!DA/E!3O O"L3ICO9C2I/I!A"0 la ley penal tiene que cumplir un #in
criminal y ser conocida por los seres humanos ya que si no no sera penal. hay
que dejar claro qu est- prohi*ido y qu permitido. )$lo el car-cter previo y
ta(ativo de la norma proporciona se%uridad y certe&a al ciudadano para
orientar sus actos y esta se%uridad y certe&a constituye tam*in su derecho
poltico0 la se%uridad jurdica reconocida por la CE en su art. B.;. A partir de la
pu*licaci$n en el AOE se supone que es conocida por todos. ero esta
pu*licaci$n en el AOE' como 6errer *ien ha dicho' puede ser imper#ecta
porque no todo el mundo lee el AOE a diario. 1na ley penal secreta pues no
sera posi*le de este modo en un Estado de Derecho.
9 61!DA/E!3O DE GA2A!3LA) DE" I!DI:ID1O0 en *ase al principio de
m-(ima li*ertad. a e#ectos penales todo aquello que no est- prohi*ido est-
permitido. 3odo lo que no entra en lo descrito en el C queda #uera de la ley
penal. El principio de le%alidad e(i%e que mi conducta se adapte al 7>>N a lo
que di%a la norma. Con ello se *usca evitar la ar*itrariedad en el ejercicio de la
potestad punitiva y la consecuci$n de la o*jetividad e imparcialidad en el juicio
de los jueces. 3iene un #undamento tutelar del individuo' por lo que no puede
ser invocado para que #avore&can al ciudadano. Due no est en el C no
si%ni#ica que no est penada en otras ramas del derecho. Ejemplo del pirateo.
1.2. EL PRINCIPIO DE RESERVA ABSOLUTA DE LA LEY Y EL PROBLEMA
DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
!os indica que toda materia penal est- reservada a la ley. !o o*stante' se
discute qu tipo de ley es la que esta*lece delitos y penas. E(i%ir para imponer penas
una ley or%-nica supone re#or&ar los DD66.
As se esta*lece en la Constituci$n pues a,n cuando el art. C?.7 emplea el
trmino m-s amplio de "e%islaci$n' que a*arcara' al menos' a los Decretos9"eyes' los
art. ?;.7 y <G disponen respectivamente' que el ejercicio de los derechos y li*ertades
solo podr- re%ularse por "ey y que los Decretos O"eyes no podr-n a#ectar a los
derechos de los ciudadanos.
Aqu ca*e destacar que o*viamente cuando se aplica una pena de prisi$n tiene
que ser una ley or%-nica. En cam*io cuando se aplica una pena de multa no tendra
que ha*er una ley or%-nica porque el patrimonio no es equipara*le a la li*ertad.
"as "eyes penales que prevean la imposici$n de penas privativas de li*ertad
han de ser pues' "eyes Or%-nicas por ser leyes relativas al desarrollo de los DD66.
As lo ha declarado el 3C.
)in em*ar%o' con la pena de multa ocurre que si *ien no supone en cuanto
ataca al patrimonio la a#ectaci$n a los DD66' cuando la persona no pa%a esa multa se
detiene a la persona y por lo tanto si a#ecta a los DD66 al privarle de li*ertad' por lo
tanto si ha*ra que esta*lecer una "ey Or%-nica.
)in em*ar%o' por tradici$n' toda la materia penal se re%ula por "ey Or%-nica' lo
que podramos discutirlo. Aqu hay que hacer una distinci$n porque en ocasiones para
conocer cu-l es la conducta prohi*ida de*emos recurrir a leyes que pueden no ser
leyes or%-nicas como por ejemplo para re#erirnos a los re%lamentos del medio
am*iente.
or lo tanto' ello no o*sta a que determinadas cuestiones puntuales' por
ejemplo' re#eridas a la aplicaci$n de una pena en concreto' puedan ser desarrolladas
por norma in#erior a ran%o de "ey una ve& que previamente aqulla haya sido prevista
por "ey Or%-nica.
En cuanto a la descripci$n de los elementos tpicos que se requieren para el
delito 4supuesto de hecho5 se puede recurrir a cualquier tipo de ley no or%-nica
4re%lamentos' leyes de aplicaci$n %eneral' leyes penales en *lanco.5.
ero no de*emos olvidar que para la determinaci$n de penas el ,nico camino
es la "ey Or%-nica.
En de#initiva' el art. C?.7 CE esta*lece un derecho #undamental a que la
incriminaci$n de conductas se realice de modo e(clusivo mediante ley ordinaria' que si
comporta pena de prisi$n o medida de se%uridad de internamiento ha*ra de ser ley
or%-nica. !ada o*sta' por el contrario' a que cualquiera de las disposiciones le%ales
in#eriores o distintas de ley ordinaria y a la ley or%-nica pueden y de*an tener e#ectos
desincriminadores en las llamadas leyes penales en *lanco' porque el principio de
le%alidad es un principio %aranti&ador de la li*ertad del ciudadano y la restricci$n penal
de la li*ertad no puede prevalecer so*re la li*ertad esta*lecida por cualquier otra
disposici$n le%al.
!o es #uente del Derecho penal la costum*re y di#cilmente puede e(onerar
responsa*ilidad penal. cosa distinta es que pueda servir para interpretar determinados
tipos penales que inte%ren elementos normativos del Derecho Civil. "os e#ectos
desincriminatorios de la costum*re quedan e(cluidos cuando son contrarios a la ley'
pues las leyes s$lo se dero%an por otras posteriores.
or ,ltimo la jurisprudencia no tiene valor de #uente del derecho penal y en
nin%,n caso puede crear delitos y penas' pero a veces es di#cil precisar la creaci$n
normativa y la interpretaci$n de los jueces. or ejemplo hurtar es apoderarse de cosa
ajena )I! violencia. Ahora *ien' si un sujeto saca un ca*le de la lu& de su vecino y lo
une a su casa para que de electricidad' al no ser mue*le ajeno no sera hurto. Este
tipo de pro*lemas #ue muy discutido en el pasado' de tal #orma que al%unos jueces
pensa*an que si era lo mismo' por lo que aqu actu$ la jurisprudencia e intent$
solucionar conductas que no esta*an a su alcance.
"o que es contrario al principio de le%alidad por tanto' es que la jurisprudencia
convierta en puni*le una conducta que no est- prevista en un tipo penal o a%rave la
pena le%almente prevista.
1.3.PRINCIPIO DE DETERMINACIN DE CERTE$A O TA9ATIVIDAD.
E(i%e una #ormulaci$n precisa de los principios penales. Este principio es muy
complejo porque la ley penal tiene que descri*ir la medida de la pena pero lue%o tiene
que descri*ir la conducta prohi*ida.
En primer lu%ar' se puede utili&ar #$rmulas amplias en las que cualquier
interpretaci$n es posi*le. Este principio e(i%e rehusar de las #$rmulas amplias y tiene
que descri*ir elementos tpicos de una #orma clara para que las personas sepan a qu
atenerse y sepan donde est- lo prohi*ido y donde lo permitido.
Este principio se orienta a toda la comunidad que permite que esos lmites que
esta*lece el principio de le%alidad sean conocidos por todos.
El 3C advierte la do*le direcci$n que tiene el principio de ta(atividad0 por una
parte' diri%ido al le%islador' y por otra diri%ido al jue&.
9 DI2ECCI! A" "EGI)"ADO20
Cuando los le%isladores se re,nen y votan el C se le e(i%e que la descripci$n
tpica se realice de la #orma m-s estricta posi*le. Este es el mandato de ta(atividad' la
ley tiene que ser cierta' ta(ativa.
El mandato de certe&a o de ta(atividad diri%ido al le%islador se en#rente a una
di#icultad material0 la de encontrar un len%uaje para descri*ir la conducta puni*le del
modo m-s completo' lo m-s o*jetivo y m-s comprensi*le posi*le. "a di#icultad radica
en que lo que podramos denominar len%uaje o*jetivo no e(iste.
El pro*lema es que el le%islador puede cumplir tanto este mandato que cai%a en el
casuismo y no haya a*stracci$n. El pro*lema que tiene el casuismo es que siempre
#alta al%o' lo que supone que el le%islador tiene que tener capacidad de a*stracci$n
para que lo que est- descri*iendo ni cai%a en el casuismo ni sea tan amplio.
ero la ley certa 4principio de determinaci$n5 produce una serie de e#ectos en
relaci$n con las leyes penales en *lanco que remiten a normas de ran%o in#erior a la
"ey' para e(presar el supuesto de hecho puni*le' por ejemplo' a un 2e%lamento' como
se hace en los delitos contra la salud p,*lica. Esta tcnica puede a#ectar al mandato
de determinaci$n.
As el art. ;C? C es el n,cleo penal de lo prohi*ido en cuesti$n del medio
am*iente. El 3C ha a*ordado la cuesti$n en relaci$n con el delito ecol$%ico'
declarando acorde con los principios de reserva de ley y de determinaci$n la utili&aci$n
de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico9
penal no se encuentre a%otadoramente prevista en ellas' de*iendo acudirse para su
inte%raci$n a otra norma distinta' siempre que se den una serie de requisitos.
9 DI2ECCI! A" I1EP0
Este mandato proscri*e la interpretaci$n e(tensiva de la puni*ilidad y la aplicaci$n
de la "ey por analo%a. Due la ley descri*a un supuesto de hecho estrictamente
determinado si%ni#ica un recha&o de la analo%a como #uente creadora de delitos y
penas' e impide' como lmite a la actividad judicial que el Iue& se convierta en
"e%islador.
En derecho penal est- pues prohi*ido la analo%a' es decir' no se puede aplicar la
analo%a en contra de un reo. or interpretaci$n e(tensiva de un precepto penal de*e
entenderse toda aquella interpretaci$n que e(tiende la incriminaci$n penal a conductas
que est-n m-s all- del sentido literal posi*le del propio precepto. 1na #orma de
interpretaci$n e(tensiva es la aplicaci$n de la ley por analo%a. Ello est- e(presamente
prohi*ido en el art. Q Cp0 =las leyes penales no se aplicar-n a casos distintos de los
comprendidos e(presamente en ellas@.
El jue& en nin%,n caso puede contemplar las la%unas que se haya dejado el
le%islador. As en el art. Q.C Cp si la polica investi%a' lle%a al detenido al jue& y
descu*re que e(iste una situaci$n parecida pero no i%ual de la que descri*e el Cp .
Cuando un Iue& o 3ri*unal se encontrase ante un hecho que' en su opini$n' mere&ca
ser casti%ado pero no se halla penado por la "ey' se a*stendr- de todo procedimiento
so*re l y e(pondr- al Go*ierno las ra&ones que le asisten para creer que de*iera ser
o*jeto de sanci$n penal y lo mismo en el caso contrario.
El principio de m-(ima li*ertad dice que todo lo que no est- en el C queda #uera
de l. "a cuesti$n en principio es que la analo%a en contra del reno no jue%a en el
derecho penal y que el jue& no puede inte%rar vacos le%ales. Ahora *ien' la aplicaci$n
de la analo%a a #avor del reo es' por el contrario' del todo le%tima' pues no constituye
una interpretaci$n e(tensiva de la puni*ilidad' sino al contrario. En ocasiones est-
reconocida e(presamente en la "eyF as la atenuante por analo%a del art. C7.G.
"a analo%a a #avor del reo s$lo nos la podemos pre%untar cuando concurran
supuestos de reducci$n de responsa*ilidad anal$%ica. "as causas de e(culpaci$n
est-n todas en el art. C> del Cp' que consa%ra siete supuestos que e(oneran la
responsa*ilidad. ero' ca*ra un octavo supuesto por analo%a' pues no porque
aunque son #avora*les al reo' las causas que e(oneran la responsa*ilidad criminal' no
las puede crear el jue&.
)in em*ar%o' no es i%ual e(onerar que apreciar circunstancias en las que no te
e(oneren de responsa*ilidad sino que la pena se re*aje 4art. C7 Cp5.
3radicionalmente se ha distin%uido en la clasi#icaci$n de las #ormas de
interpretaci$n de las normas penales en atenci$n al intrprete' a los medios utili&ados
por ste y a los resultados o*tenidos.
1.4. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:
1na conducta no puede casti%arse como delito sin que previamente a su
reali&aci$n estuviere esta*lecida como tal delito. A su ve&' un delito no puede
casti%arse m-s que con la pena que estuviere prevista por la "ey al tiempo de su
comisi$n.
!adie puede ser condenado o sancionado por acciones que en el momento de
producirse no constituyan delito' #alta o in#racci$n administrativa' se%,n la le%islaci$n
vi%ente en aquel momento. As el art. C.7 Cp que se re#iere a la pena nos dice que no
ser- casti%ado nin%,n delito ni #alta con pena que no se halle prevista por ley anterior
a su perpetraci$n.
"a re%la %eneral que esta*lece el c$di%o es la irretroactividad de la ley penal'
e#ectos hacia el #uturo' lo que supone una %aranta importante que l$%icamente de*e
ser respetada.
or su parte' el art. C.C Cp se re#iere a las leyes penales que #avore&can al reo.
Este podra ser el enunciado del principio de irretroactividad penal #avora*le. El
principio de irretroactividad se asienta en la #unci$n %arantista de los DD66 del
principio de le%alidad en %eneral. )$lo si una conducta est- previamente prohi*ida
puede el ciudadano sa*er que si la reali&a incurre en responsa*ilidad.
Cuando se dero%a un precepto del Cp ' que es raro' es porque e(iste un
recha&o social hacia esa conducta y sino de*e estar mal nadie tiene porque cumplirla.
recisamente porque la prohi*ici$n de retroactividad es una prohi*ici$n %arantista
resulta constitucionalmente le%tima. "as leyes que despenali&an una conducta o
reducen la penalidad de la misma. ero que sea le%timo no quiere decir que sea
siempre o*li%adoF tan s$lo de*e serlo cuando la ley posterior se dicte como
consecuencia de un cam*io de valoraci$n social por parte del "e%islador de la
conducta hasta entonces delictiva o considerada m-s %rave' lo que se e(presa*a con
una pena mayor a lo que la ley posterior impone.
El art. C Cp no es tan #-cil porque a veces las penas tienen prisi$n multa y
puede lle%ar a ser la cosa peor ya que en lu%ar de pa%ar G>> euros pueden pa%ar
G>>>> euros. "a determinaci$n de cual sea la ley m-s #avora*le corresponde al jue&'
odo el a#ectado y ha de tener en cuenta toda la pie&a le%islativa anti%ua y la nueva en
su aplicaci$n al caso concreto y no aspectos concretos aislados de una y otra.
SITUACIN DE LAS LEYES PENALES TEMPORALES.
E(iste la posi*ilidad de que se esta*le&can estos tipos de leyes' lo que supone
que ante por ejemplo una situaci$n de %uerra o cat-stro#e se cam*ia el Cp mientras
que dure esta situaci$n. or ejemplo' cuando hay terremotos el hurto no se pena con
tres meses' sino con a8os por ejemplo.
Esas leyes penales temporales perderan sentido si se aplicara la
irretroactividad #avora*le. As lo proclama el art. C.C del Cp0 = no o*stante tendr-n
e#ecto retroactivo aquellas leyes penales que #avore&can al reo' aunque al entrar en
vi%or hu*iera recado sentencia #irme y el sujeto estuviese cumpliendo condena@.
"a ley penal temporal tiene que esta*lecer que su aplicaci$n se prolon%a en el
tiempo m-s all- de su aplicaci$n en este. "o que no es posi*le es la aplicaci$n de los
aspectos de cada una de las leyes en comparaci$n con las que sean de car-cter m-s
*ene#icioso para el sujeto' puesto que el Iue& o 3ri*unal estara creando una nueva
ley distinta de las anteriores.
1.7. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.
Indica que no pueden aplicarse dos sanciones a la misma persona por el
mismo hecho. +a%amos lo que ha%amos es s$lo suscepti*le de una sanci$n.
Este principio es una mani#estaci$n del principio de le%alidad' es un
su*principio. 6ue el 3C quien declar$ al !E AI) I! IDE/ como inte%rante del
contenido del principio de le%alidad' aun cuando no se mani#iesta en el literal del
artculo C?.7 CE.
"o que el principio proscri*e es la duplicidad de sanciones para un mismo
sujeto' por un mismo hecho y por sanciones que ten%an un mismo #undamento' o
dicho de otro modo' que tutelen un mismo *ien jurdico. El #undamento del principio lo
ha e(plicado en varias sentencias el 3C.
or otro lado' la discusi$n est- en aplicar una sanci$n penal y una
administrativa por los mismos hechos. Esta cuesti$n se tiene que resolver en un
sentido ne%ativo' es decir' que no es posi*le aplicar sanciones penales y
administrativas por el mismo hecho. Esto es di#cil porque la tendencia es que la
administraci$n intente aplicar sus sanciones y le de i%ual lo que ha%a la justicia.
Adem-s' en el caso en el que considere que los hechos son constitutivos de
delito' de*er- comunicarlo al /inisterio 6iscal' parali&ando el procedimiento hasta que
recai%a soluci$n judicial. Ello es consecuencia de la prevalencia del orden penal #rente
al administrativo' y la necesaria su*ordinaci$n de este ,ltimo #rente al primero.
El 3ri*unal se re#iri$ en al%,n caso al supuesto m-s necesitado de intervenci$n'
el de duplicidad de sanciones penales y administrativas. De esta #orma' e(isten una
serie de circunstancias que hay que aclarar en esta materia. E(isten supuestos
e(cepcionales en los que sera posi*le aplicar dos sanciones por el mismo hecho.
Estos son las llamadas situaciones de sujeci$n especial' que se han desarrollado en
Derecho administrativo y esta*lecen de*eres espec#icos para determinados sujetos
que est-n relacionados con el Estado de una #orma especial. En al%unos casos ca*e
la aplicaci$n de dos sanciones como0
9 61!CIO!A2IO) RA"ICO)0 el #uncionario que comete un delito y responde
penalmente adem-s el Estado puede suspenderlo en sus car%os' privarle de su
sueldo.
9 DE2EC+O E!I3E!CIA2IO0 por ejemplo el que*rantamiento de la condena
adem-s tiene una serie de consecuencias jurdicas como puede ser la vuelta a
un %rado penitenciario' las sanciones dentro de la prisi$n. son compati*les
con lo penal porque e(iste una situaci$n especial que es la que hay que tener
en cuenta en este caso.
Ahora *ien' no sera contrario al principio !E AI) I! IDE/ el incremento de la
pena en los supuestos en los que el hecho tpico vulnere varios *ienes jurdicos. )$lo
la imposici$n de una mayor penalidad puede cu*rir el desvalor total de la conducta
reali&ada por el sujeto.
3am*in declar$ el 3C contrario al !E AI) I! IDE/ el que por el mismo orden
jurisdiccional penal se pudiesen se%uir dos procedimientos distintos por ele mismo
hecho' re#irindose al proceso penal com,n y al de peli%rosidad social' como
consecuencia de lo cual resulta invia*le la aplicaci$n de la "ey de eli%rosidad y
2eha*ilitaci$n )ocial.
LECCIN 4: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN II.
1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Ea desde la Ilustraci$n y la 2evoluci$n 6rancesa se ha reclamado que la ley no
de*e esta*lecer otras penas que las estricta y mani#iestamente necesaria. )o*re la
idea de prohi*ici$n del e(ceso ya so*re la de ra&onalidad del actuar de los poderes
p,*licos se imputan a un principio %eneral del ordenamiento jurdico que podemos
denominar de proporcionalidad y que en lo que a la Constituci$n se re#iere puede
estimarse consa%rado como principio %eneral del Ordenamiento jurdico en el art. B.;.
con la interdicci$n de la ar*itrariedad de los poderes p,*licos.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio y los tres su*principios que lo
encierran son en sentido tcnico un principio %eneral del ordenamiento jurdico que
de*e inspirar la ela*oraci$n de las leyes y su interpretaci$n y aplicaci$n por los
3ri*unales.
Al esta*lecer el #in resociali&ador de la pena dicha pena no puede ser
desproporcionada' tiene que tener una limitaci$n en *ase a la %ravedad de la conducta
que se ha reali&ado.
"a conducta que se e(cede es la prota%onista de que se hayan esta*lecido para
ello una serie de limitaciones. "as penas privativas de li*ertad no de*en e(ceder unas
limitaciones de car-cter a*soluto se%,n el Cp. 3am*in nos encontramos con penas
que se aplican a delitos insi%ni#icantes.
ara %uiarnos nos encontramos con una serie de su*principios en el de
proporcionalidad0
PRINCIPIO DE LE9IVIDAD DE NECESIDAD: -'(.&(-(1 *+ -'10+&&(:. *+ ;(+.+)
<='>*(&1):
!os indica que el Derecho penal s$lo interviene cuando se prote%en las leyes
jurdicas relevantes. El da8o social es un requisito imprescindi*le para que interven%a
el Derecho penal y este Aien jurdico cumple una serie de #unciones0
9 Dar #undamento a la intervenci$n penal0 intereses que el derecho penal puede
prote%er y otros no. 6undamentalmente la con#usi$n entre Derecho penal y
moral en la actualidad no se da porque e(iste una di#erencia clara entre esto
que pueden coincidir pero el #undamento de uno y otro es distinto. El *ien
jurdico tiene que tener re#erencias a la #orma de Estado social y democr-tico
de derecho que resulta del te(to constitucional. "os *ienes jurdicos son
intereses que resultan del conjunto constitucional y son los ,nicos que pueden
prote%er el derecho penal.
9 Interpretar0 dentro del te(to del Cp esta necesidad nos sirve para interpretar.
9 )istemati&ar los di#erentes delitos.
9 6unci$n crtica0 supone que se analice el *ien jurdico ya que al%uien le puede
destacar al le%islador o al jue& que el *ien jurdico no est- siendo prote%ido.
PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA:
El Derecho penal es el ,ltimo recurso posi*le para resolver un con#licto social.
El Estado no puede pretender resolver todos sus con#lictos a travs de la pena ya que
es incompati*le con el Estado de derecho.
3iene que intentar que los medios sena los menos %ravosos posi*les y si lo
resuelve as no de*e recurrir a la pena. Este principio es el que m-s se violenta desde
el Estado y tam*in podemos decir que este principio encierra dos su*principios0
9 2I!CIIO DE 62AG/E!3A2IEDAD0 nos se8ala una serie de valoraciones
en torno al ataque del Aien jurdico. Esto supone que no de*en tutelarse todos
los *ienes jurdicos posi*les y que adem-s la tutela de los Aienes jurdicos es
#ra%mentaria. or lo tanto' el Derecho penal s$lo de#ine una parte de lo
antijurdico' o sea' del conjunto de lo antijurdico el Derecho penal acota s$lo
un #ra%mento. )$lo se van a valorar los ataques a los *ienes jurdicos m-s
valiosos.
9 2I!CIIO DE R"3I/A 2A3IO0 este relacionado con el anterior y nos indica
que en estas posi*ilidades de actuar o intervenir con el Derecho penal o el
administrativo hay que operar con el administrativo' el Derecho penal es la
,ltima ratio. De*e pre#erirse la potestad sancionadora administrativa a la penal
por resultar menos %ravosa' al menos para las conductas menos da8osas o
peli%rosas. !o o*stante' esto supone un pro*lema para el le%islador' porque la
pena es m-s econ$mica a la ve& que m-s temida.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SENTIDO ESTRICTO:
El principio de proporcionalidad en sentido estricto opera #undamentalmente en
la puesta en relaci$n de unas conductas con las consecuencias jurdicas de las
mismas' las penas y las medidas de se%uridad.
Al%unos ejemplos de este principio sera por ejemplo la pena de muerta que se
encuentra dentro del concepto de penas inhumanas prohi*idas por las !aciones
1nidas en su Carta.
De este modo' las penas tienen que ser proporcionadas y para ver si es as
tenemos que atender al momento de la amena&a y al momento de la aplicaci$n o
determinaci$n judicial de la pena.
9 MOMENTO DE LA AMENA$A:
En la previsi$n le%islativa de la pena correspondiente al delito el principio de
proporcionalidad requiere una relaci$n de adecuaci$n entre %ravedad de la pena y
relevancia del *ien jurdico que prote%e la #i%ura delictiva y' a su ve&' entre la misma y
las distintas #ormas de ataque al *ien jurdico que la conducta delictiva puede
presentar.
!o e(iste un sistema de penas coherente' lo l$%ico es que ante mayor %ravedad
del ataque mayor ser- la pena. or ejemplo se esta*lece para delitos dolosos mayores
penas que para delitos imprudentes.
En todas esas pautas el Cp aplica el criterio de proporcionalidad. ero no se
respeta por ejemplo demasiado en los delitos de se%uridad vial.
or su parte' las medidas de se%uridad tam*in tienen que ser proporcionales en
el sentido de que stas antes no tenan lmites. En lo que se re#iere a las medidas de
se%uridad' el C$di%o ha incluido dos cl-usulas so*re proporcionalidad de las medidas
de se%uridad0
9 "a primera y %eneral en el art. G.C0 =las medidas de se%uridad no pueden ser ni
m-s %ravosas ni de mayor duraci$n que la pena a*stractamente aplica*le al
hecho cometido' ni e(ceder el lmite de lo necesario para prevenir la
peli%rosidad del autor@.
9 "a se%unda' en el art. 7>7.7 especi#ica para las medidas privativas de li*ertad0
=el internamiento no podr- e(ceder del tiempo que ha*ra durado la pena
privativa de li*ertad' si hu*iera sido declarado responsa*le el sujeto@.
En de#initiva' el Cp hace depender la proporcionalidad de las medidas a la
%ravedad del hecho delictivo y a la peli%rosidad criminal del autor' como reclama*a la
doctrina' representada so*re todo por Aar*ero )antos y por el propio 3C en una de
sus sentencias.
9 PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SU APLICACIN JUDICIAL:
Este momento se da cuando el jue& termina el juicio' la persona es culpa*le y tiene
que valorar una serie de pautas. "as penas se han #ijado esta*leciendo en ocasiones
diversas alternativas' por ejemplo' prisi$n o multa y en todo caso' se8alando un marco
mnimo de duraci$n de las penas privativas de li*ertad y de derechos' y de las
cuantas de las penas de multa' por ejemplo' en el delito de homicidio la pena es la
prisi$n de 7> a 7? a8os.
Dentro de ese marco los Iueces pueden aplicar la pena que estimen conveniente
dentro de unas re%las que el propio C$di%o esta*lece se%,n concurran o no
circunstancias que determinan una mayor o menor proporci$n de lesividad para el *ien
jurdico o de culpa*ilidad del sujeto. A su ve&' tam*in se preocupa el Cp de esta*lecer
otras re%las para supuestos en los que el sujeto no es autor sino c$mplice.
En *ase a todos estos criterios lle%a el momento de la individuali&aci$n judicial de
la pena' es decir' de la aplicaci$n de la llamada aritmtica penal. se trata en suma' de
una compleja tcnica' que est- inspirada en el principio de proporcionalidad. ero al
Iue&' tras se%uir todas esas re%las' siempre le queda un mar%en de ar*itrio que tiene
que aplicar proporcionalmente a las circunstancias o*jetivas y su*jetivas del delito
cometido.
2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
Es un principio importante para el Derecho penal porque tiene unas consecuencias
muy destacadas de cara a la intervenci$n del Derecho penal. la culpa*ilidad hace
re#erencia al sujeto' es decir' qu hace el sujeto' para que lo hace.
Este principio a su ve& encierra dos su*principios0
9 2I!CIIO DE E2)O!A"IDAD DE "A) E!A)0
)upone que la pena no puede trascender de la persona del delincuente. En los
or%enes del Derecho penal prevaleca la ven%an&a de san%re. En la actualidad la
responsa*ilidad penal queda limitada a las personas que han intervenido en el hecho y
que est-n detallados en la ley. Evidentemente nadie puede pa%ar por la pena de otro.
9 2I!CIIO DE 2E)O!)AAI"IDAD )1AIE3I:A0
"o que el principio de culpa*ilidad reclama es el recha&o de la responsa*ilidad
o*jetiva y la e(i%encia de que el delito se cometa o dolosamente o al menos' por
imprudencia. "o que e(cluye la responsa*ilidad por resultados vinculados causalmente
a la conducta del sujeto pero que ni eran previsi*les ni evita*les. En esta dimensi$n
del principio de culpa*ilidad est- hoy da todo el mundo de acuerdo y as est-
consa%rado en el art. ? Cp =no hay pena sin dolo o imprudencia@.
El sujeto tiene pues que ha*er actuado con dolo o imprudencia. El principio
:E2)A2I I! 2E I""ICI3A supona que la persona que cometa un hecho principal
ilcito responda de todas las consecuencias que derivaran de ese hecho ilcito' era la
responsa*ilidad o*jetiva. Este :E2)A2I I! 2E I""ICI3A supone una responsa*ilidad
aunque este resultado no se hu*iera perse%uido de prop$sito.
1n ejemplo caracterstico era el del a*orto con resultado de muerte en el que el
mdico que practica*a un a*orto criminal responda tam*in de la muerte de la
em*ara&ada aunque dicha muerte #uese #ortuita y nada tuviese que ver con la pr-ctica
a*ortiva' y responda de esa muerte con la misma pena que si hu*iese cometido
homicidio doloso. As se%ua redactado en el art. Q77 hasta la lle%ada del Cp de 7BB?
aun cuando como consecuencia de la re#orma de 7B<; en este tipo de casos de
responsa*ilidad por el resultado se requera al menos imprudencia respecto de ste.
Este :E2)A2I I! 2E I""ICI3A viola el principio de culpa*ilidad que e(i%e que s$lo
se responda por delitos dolosos o imprudentes' lo que supone que todo lo que vaya
m-s all- del dolo o la imprudencia no es penalmente relevante.
El Derecho penal no interviene y a*suelve si #alta una responsa*ilidad o*jetiva. "a
culpa*ilidad tam*in es un elemento del delito que requiere un #undamento y s$lo se
puede imponer una pena si la persona es e#ectivamente culpa*le. "a persona es as
culpa*le si el delito le es atri*ui*le.
"a culpa*ilidad es el presupuesto de la pena pero hist$ricamente la culpa*ilidad se
*asa*a en el li*re al*edro. )in em*ar%o' el concepto de culpa*ilidad ha evolucionado
mucho y la idea de li*re al*edro se ha discutido mucho.
3. PRINCIPIO DE RESOCIALI$ACIN.
El art. C?.C CE est- potenciando que el #in de la pena sea la reinserci$n social de
los sujetos. ara que esto sea posi*le se necesitan unos medios econ$micos que el
Estado no est- dispuesto a dar y adem-s en al%unas ocasiones tampoco puede.
"a resociali&aci$n es el #in que se de*e perse%uir por todas las penas pero
tenemos que ser conscientes de la crisis' de la que se deriva que no se alcan&a la
resociali&aci$n con la pena. "o que si sera o*li%atorio para el Estado sera plani#icar
la ejecuci$n de la pena para que el sujeto se reinsertara.
Ahora *ien' el Estado no puede reducir su misi$n a la de mero %endarme' custodio
del delincuente. "o que comporta el nuevo orden #undamental es la o*li%aci$n por
parte del Estado de intervenir en las desi%ualdades y con#lictos sociales' o#reciendo
posi*ilidades de participaci$n plena en la vida social a los que carecen de ellas'
carencia que puede ser un #actor determinante de la conducta desviada de
determinadas clases de delincuentes.
Esta o*li%aci$n del Estado se traduce en la construcci$n de un sistema de
ejecuci$n de la pena que o#re&ca al condenado medios y oportunidades para su
reinserci$n y por otra en la e(i%encia de contar con sistemas jurdicos que puedan
#acilitar la resociali&aci$n sin lesionar los o*jetivos de prevenci$n %eneral.
Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinserci$n se encuentra todo
lo que se li%a a la idea de tratamiento. Ahora *ien' de tratamiento como o#erta al
sujeto' no como imposici$n. El principio de resociali&aci$n se resuelve en la idea de
ejecuci$n de la pena a travs del o#recimiento de medios para que el sujeto pueda
participar en el #uturo en la vida social sin recaer en el delito' con independencia de
que ste asuma o no los valores inherentes a esa vida en sociedad.
El camino es utili&ar metodolo%a de psic$lo%os' asistentes sociales. a travs de
premiar el tra*ajo.
El principio de resociali&aci$n as entendido tam*in permitira considerar
constitucionalmente ile%timas penas que e(cluyen la relocali&aci$n como por ejemplo
la cadena perpetua. or ,ltimo' el principio de resociali&aci$n e(i%e la adopci$n de
medidas m-s all- de la ejecuci$n' una de car-cter poltico9social' como por ejemplo la
protecci$n #rente al desempleo.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCESALES.
PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO:
ara poder lle%ar a la pena tiene que ha*er un $r%ano que decida una
sentencia ya que sin juicio previo no e(iste pena.
PRINCIPIO DE JUE$ NATURAL:
!o se pueden crear comisiones o tri*unales dise8ados para ju&%ar a una
persona determinada s$lo.
PRESUNCIN DE INOCENCIA:
Es un elemento clave en el sistema penal y esto nos sirve para di#erenciar al
imputado y al condenado. "a presunci$n de inocencia o estado jurdico de inocencia
tiene consecuencias importantes como0
9 I!D1AIO 2O 2EO0 cuando el jue& en su sentencia valora una serie de
prue*as y en caso de duda a*suelve y no condena. esto es importante porque
es muy di#cil recrear lo que ha ocurrido ante el jue&.
9 O!1) 2OAA!DI0 se8ala que la car%a de la prue*a corresponde al 6iscal o al
que causa. Esto supone que si el 6iscal no convence al jue& no puede suplir su
inaptitud y tiene que a*solver.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROCESAL:
)upone que nuestra ley otor%a la posi*ilidad al #iscal de decidir si si%ue o no el
procedimiento so*re un causado. Es un principio que no e(iste en la re%ulaci$n
espa8ola' es decir' que los #iscales no tienen capacidad de decisi$n so*re si si%uen o
no con el proceso. E(isten dos cosas a destacar0
9 OO231!IDAD 2EG"ADA0 la ley marca a los #iscales cuando pueden
ne%ociar o parar un procedimiento.
9 OO231!IDAD "IA2E0 los #iscales hacen lo que quieran. Es suscepti*le de
cualquier tipo de ne%ociaci$n.
ara evitar esto es mejor el re%lado que de*era #uncionar en los delitos de menos
importancia. Esto est- en la ley penal del menor' que consa%ra la posi*ilidad de que el
#iscal ne%ocie.
LECCIN 7: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN RELACIN CON LAS
PERSONAS.
1. PRINCIPIOS !UE RIGEN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL.
+an e(istido y e(isten otros modelos que no se %uia*an por el territorio y se
estructura*an por la nacionalidad de los sujetos. Esto sirve para aplicar la ley penal en
sus propios ciudadanos por el e(tranjero.
En el Derecho penal espa8ol la materia est- re%ulada en la "ey Or%-nica del
oder Iudicial de 7B<?' al disponer la e#icacia de la jurisdicci$n de los 3ri*unales
espa8oles.
"os principios que ri%en en materia de ley penal en el espacio son0
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:
)e aplica la ley penal espa8ola para todos los delitos que se cometan en el
territorio espa8ol con independencia de que se trate de sujetos activos o pasivos.
As lo dispone el Cc en su art. <.70 ="as leyes penales' las de polica y las de
se%uridad p,*lica o*li%an a todos los que se hallen en territorio espa8ol@ y el art. C;.7
"OI que esta*lece que en el orden penal corresponder- a la jurisdicci$n espa8ola el
conocimiento de las causas por delitos y #altas cometidos en territorio espa8ol.
El Cp espa8ol es aplica*le pues en todo el territorio' lo que comprende todos
los espacios a los que se e(tiende la so*erana del Estado' como es el territorio
espa8ol tanto insular como peninsular adem-s de 7C millas n-uticas que #orman parte
del territorio.
El concepto de territorio no s$lo a*arca la tierra en sentido #sico' sino tam*in
los *uques y las aeronaves espa8oles. 3am*in se hace una distinci$n que depende
de si se trata de *uques militares o de %uerra' aeronaves privadas o que pertenecen al
Estado' *uques privados.
En el caso de los privados el Cp se aplica si est-n tam*in en a%uas
internacionales' es decir' se aplica se%,n el Cp de la *andera que ten%a el *arco. El
principio del pa*ell$n decreta la aplicaci$n de la "ey espa8ola a los delitos cometidos
a *ordo de *uques o aeronaves de *andera espa8ola' sin perjuicio de que los
3ratados internacionales en los que Espa8a sea parte dispon%a otra cosa.
PRINCIPIO DE RACIONALIDAD O PERSONALIDAD:
Aplicaci$n del Cp a los nacionales aunque hayan delinquido en un pas
e(tranjero. Este principio #unciona como complemento de territorialidad y va diri%ido a
espa8oles que hayan delinquido en el e(tranjero si se dan ciertas condiciones.
E(isten dos casos en los que se aplica este principio0
9 DI"O/M3ICO)0 %o&an de inmunidad diplom-tica' lo que supone que en el
pas donde est- acreditado no puede ser perse%uido por los delitos que
cometa.
9 !O E!32EGA DE !ACIO!A"E)0 tena sentido cuando los sistemas jurdicos
eran di#erentes pero a,n hoy se da. Cuando no hay entre%a de nacionales y
hay homicidio se le condenar- en Espa8a.
"as circunstancias que se tiene que dar para ese principio de nacionalidad son0
9 )er espa8oles.
9 El hecho tiene que ser delito tanto en Espa8a como en el pas en el que se ha
cometido' tiene que e(istir do*le incriminaci$n' salvo que' en virtud de un
3ratado internacional o de acto normativo de una Or%ani&aci$n Internacional de
la que Espa8a sea parte' no resulte necesario este requisito.
9 3iene que e(istir una denuncia del /inisterio 6iscal o una querella del
a%raviado. El jue& no pede actuar e(tra o#icio.
9 El delincuente no haya sido a*suelto' imputado o parado o en el e(tranjero. El
principio !E AI) I! IDE/ impide que si la persona ha sido a*suelta no vuelve
a ser ju&%ada. ero puede ocurrir que la persona s$lo haya cumplido una parte
de la pena' caso en el cual' se le tendr- en cuenta para re*ajarle
proporcionalmente la que le corresponde.
!o est- dentro del concepto del territorio las em*ajadas del e(tranjero.
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE INTERESES:
Est- re%ulado en el art. C;.; "OI. )e trata de una serie de intereses
espa8oles que son a#ectados por espa8oles o e(tranjeros en el e(tranjero contra
intereses espa8oles.
Estos intereses son0
9 De traici$n y contra la pa& o la independencia del Estado.
9 Contra el titular de la Corona' su Consorte' su )ucesor o el 2e%ente.
9 De re*eli$n y sedici$n.
9 6alsi#icaci$n de la #irma o estampilla reales' del sello del Estado' de las #irmas
de los ministros y de los sellos p,*licos u o#iciales.
9 6alsi#icaci$n de moneda espa8ola y su e(pedici$n.
9 Cualquier otra #alsi#icaci$n que perjudique al crdito o intereses del Estado e
introducci$n o e(pedici$n de lo #alsi#icado.
9 Atentado contra autoridades o #uncionarios p,*licos espa8oles.
9 Etc.
Esto supone que si en el e(tranjero una persona atenta contra intereses espa8oles
de*e ser ju&%ado en Espa8a y con el Cp espa8ol.
PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL O MUNDIAL:
Este principio es el m-s polmico. El principio de justicia universal conlleva la
aplicaci$n de la "ey penal espa8ola a determinados delitos cometidos por cualquier
persona y en cualquier pas en consideraci$n con su car-cter atentatorio contra la
humanidad. )e%,n esta*lece el art. C;.Q de la "OI son el %enocidio' el terrorismo' la
#alsi#icaci$n de moneda e(tranjera' el tr-#ico de dro%as' etc.
1n ejemplo de este tipo de principio y su aplicaci$n sera por ejemplo el que
enjuici$ a Gar&$n por perse%uir a inochet.
Este sistema es muy imper#ecto' lo que quiere decir que son delitos que tienen
que ser perse%uidos' ya que se trata de delitos de enorme %ravedad' como por
ejemplo los crmenes de %uerra. or este motivo' se ha creado la Corte enal
Internacional' un tri*unal que jue%a un cat-lo%o de delitos relacionados contra estos
crmenes de %uerra aplicando estos principios de la justicia universal' que es donde
est- la clave.
Este principio o*li%a a que sean ju&%ados en cualquier parte del mundo donde
sean detenidos' pero la cosa no es tan #-cil. "a Corte enal Internacional tendra pues
que estar a pleno #uncionamiento' el pro*lema es que por diversos motivos no es as.
2. LA E9TRADICIN.
Es un contrato de Derecho internacional en el que los Estados acuerdan la entre%a
de un delincuente para perse%uir delitos y evitar condena. De no ser as' por
encontrarse el sujeto en el e(tranjero' Espa8a puede solicitar su e(tradici$n del Estado
en el que se encuentre lo que se producir- si est- as previsto en un 3ratado de
e(tradici$n entre los dos pases o en el Derecho interno del pas de que se trate o si
e(iste reciprocidad entre am*os pases. )u re%ulaci$n se contiene en los art. <CQ y ss.
De la "ey de enjuiciamiento criminal.
)i no e(istiera e(tradici$n la actividad del Derecho penal sera muy limitada. En
torno a esta instituci$n e(isten or%anismos que se encar%an de *uscar al delincuente'
tramitar los procedimientos' etc. En de#initiva se encar%an del cumplimiento de la
condena.
M%'&1 <='>*(&1 *+ ,% +?0'%*(&(:.:

Di#erenciamos cuatro clases de e(tradiciones0
9 E9TRADICIN ACTIVA: supone la solicitud de la entre%a del delincuente.
9 E9TRADICIN PASIVA: la re%ulaci$n de esta materia o*edece a un cat-lo%o
de principios acu8ados en Derecho internacional p,*lico como por ejemplo los
principios de le%alidad y de do*le incriminaci$n' con#orme a los cuales el hecho
por el que la e(tradici$n se solicita de*e constituir delito en la "e%islaci$n
espa8ola y en la del Estado requirente y ser casti%ado adem-s con una pena o
una medida de se%uridad ' con lo que no ca*r- la e(tradici$n ni por #altas ni por
sanciones administrativas.
9 E9TRADICIN EN TR"NSITO: era muy usada antes y supone que cuando un
Estado entre%a al delincuente a otro' ese delincuente lle%ar- a otro Estado
correctamente detenido i%ual que sali$. ero puede ocurrir que el medio de
transporte que lo lleve pase por un tercer Estado cuando esa persona accede a
otro pas en el que no e(iste pena para ese delito' siempre tiene que ha*er una
autori&aci$n que supone la e(i%encia para que cuando esa persona ha%a
tr-nsito en otro Estado ten%a li*ertad. por lo tanto se e(i%e la eliminaci$n de
#ormalidades' *astando para que la e(tradici$n en tr-nsito se concrete' la
e(hi*ici$n del ori%inal o copia autntica del acuerdo que otor%$ la e(tradici$n.
9 REE9TRADICIN: aparece un #en$meno #recuente. )e da cuando se ha
concedido la e(tradici$n por parte del Estado ori%inal de re#u%io a #avor de un
primer Estado reclamante. ero so*reviene una nueva solicitud' por hecho
delictivo sucedido anteriormente' por parte de un tercer Estado' sea al Estado
ori%inal de re#u%io' sea al se%undo si ya se concret$ la primera e(tradici$n.
Destacar que adem-s la e(tradici$n puede ser0
9 G1AE2!A3I:A0 la concede el Go*ierno.
9 I1DICIA"0 la concede un jue&.
9 /IK3A0 tiene que pasar tanto por las instancias administrativas como judiciales.
As' la e(tradici$n activa es siempre judicial' ya que es el jue& quien tiene que
instar y el %o*ierno simplemente tradita la e(tradici$n.
"a e(tradici$n pasiva tiene par-metros di#erentes. As el sistema espa8ol es mi(to'
es decir' tiene que decidir la Audiencia !acional y adem-s el Consejo de /inistros..
1na cosa importante de la e(tradici$n es que se trata de un procedimiento
administrativo sometido a muchos controles. Esto quiere decir que en nuestro sistema
no de*emos recrear los motivos por los que se solicita la e(tradici$n' sino simplemente
se trata de constatar que el delito que se le impute a un sujeto e(iste pero no se trata
de recrear el juicio. Es un acto pues de cooperaci$n administrativa.
LMITES A LA E9TRADICIN PASIVA:
En la historia eran mayores que en la actualidad porque e(ista descon#ian&a
de lo que poda pasar en otro pas. Estos lmites est-n marcados por la ley y los
convenios internaciones que pueden e(istir entre pases y son0
E. '+,%&(:. &1. +, *+,(.&=+.0+:
9 !o entre%a del justicia*le0 se relaciona con el delincuente' no se entre%an las
personas que est-n siendo ju&%adas en este momento en Espa8a. Esta re%la
%eneral tiene e(cepciones. )in em*ar%o' puntualmente se puede pactar
entre%a temporales. Estas entre%as son por ejemplo muy #recuentes entre
Espa8a y 6rancia.
9 !o entre%a de nacionales0 esta es una re%la hist$rica que se intenta*a
impedirla rea#irmando la so*erana de los ciudadanos porque esa entre%a
poda suponer la aplicaci$n de un r%imen jurdico muy distinto al espa8ol. El
pro*lema est- en que en este caso se aplicara el principio de nacionalidad. )in
em*ar%o' este principio empie&a a tener e(cepciones' ya que no tiene sentido.
En el mundo an%losaj$n no tienen pro*lema con este principio' sin em*ar%o'
tienen otros par-metros.
E. '+,%&(:. % ,1) *+,(01):
9 Do*le incriminaci$n0 es #undamental que el hecho sea delictivo en los dos
casos' en trminos similares. or ejemplo' si una persona en 6rancia se *aja
m,sica' eso es un delito' si se re#u%ia en Espa8a' no es delito' entonces
Espa8a se ne%ar- a la e(tradici$n porque aqu no es delito.
9 !E AI) I! IDE/0 supone que la persona retenida no de*e ha*er sido ju&%ada
por los mismos hechos en el pas requerido.
9 rincipio de especialidad0 se concede la e(tradici$n a una persona para ser
ju&%ada por unos hechos delimitados. ero puede ocurrir que se pida a Espa8a
la e(tradici$n de un sujeto por un delito y lue%o resulte que ten%a m-s delitos'
pues en este caso no es posi*le ju&%arlo por m-s hechos del que motiv$ la
causa de su e(tradici$n. )i aparecen lue%o otros hechos lo que ocurre es que
se de*e solicitar una autori&aci$n e(presa para ampliar los delitos en la
e(tradici$n ya conse%uida.
9 !o ca*e la e(tradici$n por penas y delitos %raves0 no tiene sentido la
e(tradici$n por delitos insi%ni#icantes.
9 !o ca*e la entre%a de delincuentes polticos0 la idea que persi%ue este
principio es considerar al delincuente poltico como al%uien vencido en la lucha
poltica y no se le entre%a al Estado en el que est. 1n delincuente poltico
normalmente se acepta la 3eora o*jetiva' en cuanto a la caracteri&aci$n
poltica de un delito que se tratara de delitos contra la #orma de or%ani&aci$n
poltica del Estado 4re*eli$n5. Otra caracteri&aci$n de delito poltico se%,n la
teora su*jetiva sera cualquier delito del Cp que persi%ue #inalidades polticas.
En este sentido' prevalece la teora o*jetiva.
9 !o ca*e la e(tradici$n por delitos militares0 son delitos militares los que a#ectan
a la disciplina militar.
L(/(0%&(:. +. '%2:. *+ ,%) -+.%).
+ay que hacer una serie de matices0
9 la e(tradici$n se condiciona a que nunca se aplica la pena de muerte' es decir'
el Estado requirente tiene que comprometerse a sustituir la pena de muerte por
otra pena.
9 3iene que comprometerse el Estado requirente a no someter a la persona a
penas que supon%a una a#ecci$n a su inte%ridad corporal' es decir' torturas.
or ejemplo' si no e(iste ese compromiso claro la e(tradici$n no puede
recha&arse.
3am*in es importante decir que la e(tradici$n no se concede cuando la persona
ha sido ju&%ada ya en re*elda. "o que ocurre es que en Espa8a cuando el imputado
se #u%a' tiene li*ertad condicionada' el proceso tiene que parali&arse. El juicio no se
puede llevar adelante sin el imputado.
En Italia por ejemplo no hay nin%,n pro*lema en este sentido. Entonces si se
solicita' lo que ocurre es que la e(tradici$n s$lo se hace si el Estado se compromete a
repetir el juicio. )i no e(iste este compromiso se denie%a la e(tradici$n.
E9TRADICIN ACTIVA:
!o depende de la Audiencia !acional' sino de cualquier jue& que puede
solicitar la e(tradici$n se%,n las pautas que marca el enjuiciamiento criminal.
En la tramitaci$n el jue& competente lo normal es que se tramite a travs del
/inisterio de Iusticia' que es el instrumento que utili&a el jue& para canali&ar el
procedimiento de e(tradici$n de un delincuente que se ha re#u%iado en una parte del
mundo.
Esta e(tradici$n activa se re#iere a tres supuestos aunque con matices 4se%,n
el caso de Espa8a siempre' claro esta50
9 Due se solicite la e(tradici$n de espa8oles que deliten en Espa8a y se re#u%ien
en un pas e(tranjero.
9 "os espa8oles que delinquen en el e(tranjero contra la se%uridad e(terior del
Estado y se re#u%ien en un tercer pas' se%,n la "ey de Enjuiciamiento criminal.
9 "os e(tranjeros que han delinquido en Espa8a y se re#u%ian en un pas
di#erente al suyo.
)in em*ar%o' en Europa este marco no tiene mucho sentido' porque las
limitaciones de la e(tradici$n est-n marcadas por la descon#ian&a de los Estados. En
Europa se han dado una serie de convenios de e(tradici$n que no todos est-n
suscritos por el conjunto de todos los Estados europeos. El que tuvo plena vi%encia es
el convenio de e(tradici$n que #uncionan en el marco de lo que se llama tercer pilar.
"os convenios suscritos hasta ahora son acuerdos entre los Estados que suscri*en
esos convenios pero no son aplica*les a toda Europa. 1no de estos acuerdos es la
entre%a de delincuentes de tal #orma que para todos los Estados que han #irmado el
convenio si el imputado est- de acuerdo' la e(tradici$n se concede de #orma
inmediata. )i no est- de acuerdo hay que a*rir un proceso a*reviado para que con
rapide& la persona sea entre%ada al Estado requirente.
3. EL DERECHO PENAL EN LA UNIN EUROPEA.
En cuanto al Derecho penal de la 1E como tal no e(iste porque Europa aunque
desde sus or%enes se ha pretendido encontrar un marco de competencias penales no
se ha lo%rado.
"a evoluci$n del Derecho penal interno ha estado marcada en *uena medida por
Convenios y acuerdos internacionales. Adem-s de la creaci$n de la Corte enal
internacional. "a mayora de estos Convenios tienen como o*jetivo armoni&ar los
Derechos penales nacionales con el #in de mejorar la cooperaci$n judicial. "as causas
de este intentos que hacer le%islativo residen en la aparici$n de un nuevo tipo de
delincuencia' la denominada delincuencia or%ani&ada. "a internali&aci$n del Derecho
penal descansa en el consenso de la comunidad internacional relativo a la necesidad
de no dejar impunes determinados delitos que a#ectan a los derechos humanos' al
normal #uncionamiento de las instituciones democr-ticas y al medio am*iente.
"a 1E no posee un Derecho penal semejante al de los Estados miem*ros' ha
%enerado distintas #ormas de in#luencia so*re los Derechos penales nacionales.
El arlamento europeo no dictan leyes. "as leyes y las normativas en Europa
sur%en de unos or%anismos administrativos. Ahora lo que e(iste es una normativa
europea que pretende entrar en materia penal pero a,n as no puede sancionar.
"as #ormas de in#luencia so*re el Derecho penal nacional son la asimilaci$n
que o*li%a a los Estados miem*ros a prote%er los *ienes jurdicos comunitarios de
#orma semejante a la que tutelan sus propios intereses. El derecho comunitario
adem-s de tener e#icacia directa est- dotado de primacia en relaci$n a los
Ordenamientos internos. Ello si%ni#ica que el jue& interno no puede aplicar una norma
jurdica nacional que resulte contraria a lo dispuestoo en una norma comunitaria. "a
tercera #orma de in#luencia del Derecho de la 1E so*re los derechos nacionales es la
armoni&aci$n o apro(imaci$n de le%islaciones. "a armoni&aci$n puede hacerse en la
actualidad tanto a partir de directivas dentro del denominado primer pilar o en el
denominado tercer pilas mediante 3ratados internacionales.
!i siquiera se sa*e si las competencias penales pueden quedar en poder
europeo. "o que si podra e(istir sera un cat-lo%o de delitos que a#ecten a toda
Europa como por ejemplo la #alsi#icaci$n del euro.
4. APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL.
E(iste una serie de limitaciones que supone que el Derecho penal no se aplica por
i%ual a todas las personas. E(iste una serie de inviola*ilidades e inmunidades que
suelen estar consideradas en la Constituci$n para evitar que el le%islador esta*le&ca
penas.
INVIOLABILIDADES:
!o est-n sujetos a responsa*ilidad penal determinados sujetos en ra&$n de su
car%o. Estos sujetos son.
9 E" 2EE0 no responde penalmente con car-cter %eneral por nin%,n delito. "a
,nica soluci$n jurdica es su inha*ilitaci$n y la responsa*ilidad recaera en
aquellos que re#endan los actos del 2ey.
9 Opiniones que mani#iestan los parlamentarios en el ejercicio de su car%o. Esto
tiene sentido porque privarle que di%an lo que quieran podran suponer
querellas constantemente. De esta #orma se %aranti&a la divisi$n de los
poderes y la li*re e(presi$n del oder "e%islativo #rente al Ejecutivo y judicial.
INMUNIDADES:
)on una serie de o*st-culos de car-cter procesal cuya #inalidad responde
tam*in a %aranti&ar el #uncionamiento de determinadas instituciones' evitando que
e(ista una utili&aci$n poltica del enjuiciamiento de los miem*ros del oder "e%islativo
con #ines y consecuencias e(trajudiciales.
9 Altos car%os0 diputados' jueces' de#ensor del pue*lo. Go&an de inmunidad lo
que si%ni#ica que no responden penalmente. "a inmunidad de los Diputados y
)enadores se mani#iesta en la creaci$n de dos o*st-culos di#erentes a la hora
del enjuiciamiento 0 en primer lu%ar la imposi*ilidad de ser detenidos a no ser
que sean descu*iertos en #la%rante delito y en se%undo lu%ar' la necesidad de
o*tener autori&aci$n de la C-mara correspondiente para su procesamiento.
9 2esto de inmunidades0 diputados auton$micos' de#ensor del pue*lo' jueces y
ma%istrados limitan sus e#ectos a la imposi*ilidad de ser detenidos' salvo en
caso de #la%rante delito.
El denominado a#oramiento se%,n el cual determinados car%os s$lo pueden ser
ju&%ados por el 3) o por los 3)I. Es el caso' por ejemplo' del residente del %o*ierno'
de los Diputados y senadores y de los /a%istrados del 3) y del 3C.
El pro*lema es que si no e(istieran estas inmunidades se podran alterar re%las
*-sicas del proceso democr-tico. "as inviola*ilidades s$lo *ene#ician al monarca y
s$lo a ste.
LECCIN @: HISTORA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
1. ESTUDIO CIENTFICO DEL DERECHO PENAL.
El estudio del pensamiento cient#ico re#erido al Derecho penal se centra en las
denominadas ciencias penales0 Do%m-tica jurdica' poltica criminal y Criminolo%a. El
contenido que tradicionalmente se les asi%nas es el si%uiente0 la Do%m-tica es una
disciplina estrictamente jurdica que tiene como o*jeto el estudio e(clusivo del derecho
positivo penal. "a poltica criminal se ocupa de valorar la le%islaci$n penal desde el
plano de los #ines que con ella pretendan ser o*tenidos y propone re%ulaciones
alternativas. "a criminolo%a estudia el delito como un hecho de la vida social o de la
vida del individuo.
odemos ha*lar del Derecho penal en pocas antiqusimas' como por ejemplo la
"ey de las KII 3a*las. El principio de esta historia est- entre el A.2%imen y la
Ilustraci$n. El derecho penal siempre ha servido para consolidar el poder real. "os
no*les se ju&%a*an por leyes especiales' no se les poda aplicar por ejemplo penas
in#amantes.
ero esto empe&$ a cam*iar con el iluminalismo' que era un poder a*soluto y
teocr-tico' la i%lesia deca que el monarca lo era por mandato divino. En este momento
un %rupo de intelectuales #ranceses recha&a el Anti%uo 2%imen' el poder a*soluto.
/e re#iero a /ontesquie' 2ousseau' etc. Due construyen la poca de las luces que da
lu%ar a cam*ios de naturale&a poltica' social.
Estos pensadores cam*ian una serie de par-metros y aparecen materias en
Derecho penal porque para consolidar su poder ha*a que rati#icar y tener a la ple*e
contenta porque el monarca es el que va disponiendo.
2. HISTORA DEL DERECHO PENAL.
BECCARIAS Y EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIN:
El iluminalismo es la *ase del marco que se avecina. En el -m*ito penal
aparece la o*ra de Aeccarias' De los delitos y las penas y comien&a a anali&ar todos
los pro*lemas penales al hilo de lo que se discute en su poca.
"o que hace Aeccarias en este li*ro' que se pu*lica como o*ra de autor
desconocido y o*tiene la medalla de oro de la sociedad patri$tica de Aerna' es que la
ori%inalidad es relativa' ya que las ideas no son suyas' sino que las ideas que se
de*aten son la re#le(i$n de los intelectuales.
3am*in se desarrolla un pro%rama poltico9 criminal pues concreta
sistem-ticamente todas las o*jeciones que el pensamiento ilustrado #ormula*a a la
"e%islaci$n penal del A. 2%imen.
El principio de le%alidad penal sur%e en este li*ro ya que de*er ha*er una
humani&aci$n de las penas' hay que prote%er la li*ertad del individuo #rente al ar*itrio
judicial' erradicar la tortura. E(iste el principio de proporcionalidad' que e(i%e la
presunci$n de inocencia.
Aeccarias limita la pena de muerte a los casos de la poca que sean
estrictamente necesarios. 3odava no e(iste ciencia del Derecho penal' sino poltica
criminal.
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL BAJO EL PENSAMIENTO LIBERAL. LA
ESCUELA CL"SICA:
Aparece lo que conocemos como escuela cl-sica a principios del KIK
#undamentalmente en Italia. "a escuela cl-sica es muy importante porque con esta
escuela comien&a a desarrollarse construcciones jurdicas' es decir' intentando poner
orden en la estructura del delito.
)e le llama escuela pero no es una escuela' sino un conjunto de pensadores.
+asta entonces las leyes penales eran casuistas. En Italia no tienen un solo c$di%o
penal' sino muchos c$di%os penales. "os jurstas se pusieron de acuerdo para reali&ar
construcciones jurdicas en materia penal.
Esta escuela cl-sica reali&a al%unas construcciones jurdicas comen&ando con
la construcci$n de un sistema. 1tili&ando un mtodo racionalista' a*stracto y
deductivo.
or lo tanto' aunque es di#cil #ormular una lista completa de ras%os comunes a
esta Escuela' pueden se8alarse los si%uientes0
9 El mtodo empleado por los autores cl-sicos #ue un mtodo racionalista'
a*stracto y deductivo.
9 "as construcciones de esta Escuela est-n vinculadas a los pilares del
li*eralismo poltico0 la le%alidad como medio para de#ender los derechos
#undamentales y la humani&aci$n en la sanci$n penal.
9 "a relativa unanimidad e(istente en los planteamientos se8alados desapareca
en la #inalidad de la pena. En ella e(istan dos direcciones.
or lo tanto' esto supone que prevalece la ra&$n y no la teolo%a. revalece
tam*in la a*stracci$n y no el casuismo. /ientras en Italia comien&an a #ormular un
modelo' en Alemania aparece tam*in uno de los %randes penalistas de la +istoria'
6euer*ach' que #ue el que consa%r$ el principio !1""1/ C2I/E!' !1""A E!A
)I!E "EGE/ 4no crimen sin tipo penal5
6euer*ach escri*e su manual unos a8os despus de Aeccarias y consa%ra el
principio de le%alidad penal que ha*la del Derecho penal como coacci$n psicol$%ica
del individuo.
6euer*ach redacta el Cp de Aaullera' que va a servir como *ase de todos los
C$di%os penales posteriores. "as leyes positivas comien&an con la escuela cl-sica con
6euer*ach y con Carrera.
El mtodo l$%ico a*stracto empleado lleva a los autores de esta Escuela a
importantes errores como el alejamiento de la realidad o el total desconocimiento de la
desi%ualdad material. Am*as son consecuencia que pueden ser #ormuladas al modelo
de Estado li*eral no intervencionista al que la Escuela o*edece.
Con esta escuela a,n no se ha alcan&ado la sistemati&aci$n de los c$di%os
actuales' esto ocurrir- en torno al positivismo jurdico.
3. EL POSITIVISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
"a crtica de la que sur%e el positivismo es el resultado de la evoluci$n de la
ciencia que se produce en el si%lo KIK' ya que cam*ia la actitud mental' aparece la
resoluci$n de los con#lictos desde nuevas perspectivas.
Aparece el evolucionismo' pero la idea es que la ciencia tiene que ser e(perimental.
Esas ciencias e(i%en determinadas compro*aciones en la realidad quedando al
mar%en de la ciencia todas las cuestiones de la #e.
Aparece Hirchmann' que pronuncia en 7<QJ una con#erencia muy #amosa'
conocida en espa8ol como ="a jurisprudencia no es ciencia@. Hirchmann dice que no
se puede comparar con la naturale&a ya que la jurisprudencia tiene una serie de
caractersticas que la alejan de la idea de ciencia. En esta con#erencia hace especial
re#erencia en que la jurisprudencia no tiene un o*jeto esta*le' de ah su #amoso #rase
=tres pala*ras del le%islador convierten *i*liotecas enteras en *asura@' con lo cual por
eso la jurisprudencia no es ciencia.
Este ataque #ue muy contundente e hi&o replantear todo el car-cter de la
ciencia jurdica y en particular del Derecho penal' lo que lleva a un de*ate so*re qu
son autnticas ciencias.
"a primera idea #ue la del positivismo' que tiene que identi#icar qu es el
Derecho penal' *uscar cu-l es el o*jeto de an-lisis. )e produce as una %ran
di#erencia entre la soluci$n de Italia y la de Alemania.
POSITIVISMO CRIMINOLGICO:
"a irrupci$n en el panorama jurdico de la Escuela positiva est-
indisolu*lemente unida a la o*ra de "om*roso y la culminaci$n y desarrollo de sus
consecuencias a 6erri y Garo#alo. or lo tanto' el positivismo criminol$%ico comien&a
en Italia de la mano del pro#esor "om*roso' que era un mdico de prisiones y se
dedic$ a estudiar porqu esas personas esta*an en la c-rcel. )u o*ra' El hom*re
delincuente 47<JG5' tuvo un %ran (ito. "om*roso intenta demostrar que e(isten una
serie de causas de naturale&a evolutiva por la cual el hom*re es delincuente y ha*la
de la persona que ha nacido delincuente. Con lo cual' encaja con el evolucionismo de
DarSin.
DarSin anali&a al ser humano como producto de una evoluci$n' que se%,n
"am*roso al%o en esa evoluci$n en al%unas personas se perdi$ por el camino y por
eso son delincuentes. "a clave pues la encontramos en que aparece un o*jeto esta*le
de an-lisis' que sera el delincuente.
Esto tiene una serie de consecuencias importantes y es que estaramos
ha*lando de personas predeterminadas al delito. "a soluci$n que da*a "om*roso era
que si las personas esta*an predeterminadas al delito' entonces ha*ra que
anali&arlas.
ero esto es a*surdo y aunque "om*roso tuvo mucho (ito al principio' lue%o
#ue cuestionado y criticado.
El positivismo criminol$%ico tuvo otras corrientes en la escuela italiana como
Garol#o y 6erri' que anali&an desde el punto de vista social y jurdico el #en$meno de la
delincuencia.
Garo#alo #ue autor de "a Criminolo%a' e hi&o accesi*les a los cuerpos le%ales
*uena parte de las construcciones positivas' al dotarles de una #undamentaci$n y
consistencia jurdica de la que careca la o*ra de los otros dos autores.
Enrico 6erri de#iende una tesis doctoral de %ran resonancia acerca de la 3eora
de la imputa*ilidad y la ne%aci$n del li*re al*edro' con lo que cuestiona*a la *ase de
la responsa*ilidad penal. en su amplia o*ra hay que destacar por su repercusi$n
posterior' la )ociolo%a criminal' por lo que podramos decir que 6erri es el padre de la
criminolo%a criminal.
De todo esto sur%e la apertura a una ciencia nueva' que es la sociolo%a
criminal' que anali&a el Derecho desde el punto de vista social.
6erri esta*leci$ unos postulados en relaci$n a la sociedad y al delito' como
de#ensor de las medidas preventivas. En %eneral' este movimiento italiano #ue ne#asto'
ne%ativo' porque los distintos autores se dedicaron a estropearlo.
Evidentemente esto es un desastre' pero es la primera mani#estaci$n de c$mo
dar car-cter cient#ico al Derecho penal. es un desastre porque de*e valorarse
ne%ativamente el olvido por parte de estos autores de las %arantas individuales y que
prescindieran del estudio del Derecho positivo. olticamente la va que a*re el
ositivismo criminol$%ico es peli%rosa en cuanto que su idea or%anicista de la
sociedad' valorando s$lo al hom*re en cuanto miem*ro de ella' coincide con la *ase
de los posteriores planteamientos totalitarios.
POSITIVISMO JURDICO.
9 P1)(0(A()/1 <='>*(&1 -+.%,:
En Alemania se da el positivismo jurdico cuando se produce toda esta crisis y se
acusa al Derecho penal de #alta de un o*jeto esta*le. "os juristas alemanes se lan&an
a la *,squeda de un o*jeto esta*le.
De esta #orma' *uscan instituciones que el le%islador no pueda derrum*ar con solo
tres pala*ras. Iherin% #ue el iniciador de la do%m-tica y reco%i$ la crtica de Hirchmann.
Iherin% tuvo un alumno destacado en :iena' que #ue uno de los m-s importantes
penalistas de la historia. )e trata de :on "is&t quien construy$ las *ases del moderno
Derecho penal.
"is&t ha*la de la Ciencia penal conjunta' que es el an-lisis del mismo hecho desde
tres perspectivas di#erentes0
9 Desde el punto de vista tcnico9 jurdico0 cuando A mata a A recurrimos al Cp'
lo anali&amos y lle%amos a la conclusi$n de cu-l es la penal.
9 Desde el punto de vista del o*jeto de an-lisis criminol$%ico0 este nos dir- cu-l
es el per#il del sujeto' las causas sociales y personales del delito' la cantidad
de esa clase de delitos que no se conocen.
9 Desde el punto de vista del an-lisis poltico9jurdico0 anali&a el impacto social
de ese delito.
"is&t ha*la de la Ciencia penal conjunta con estas tres perspectivas' que se
complementan pero no se con#unden. "is&t comien&a a reali&ar el estudio cient#ico del
Derecho penal por la in#luencia de su maestro Iherin%' que es el jurista m-s *rillante de
la +istoria y que empie&a a estructuras normas jurdicas como do%mas. Con esto se
quiere ir asentando el o*jeto del an-lisis esta*le que esta*a cuestionado.
En este momento Iherin% crea el concepto de antijuricidad o contradicci$n al
Derecho. En el -m*ito penal "is&t descu*re un procedimiento para crear la 3eora del
Delito'' en *ase del concepto de antijuricidad que lo traslada al derecho.
"is&t dice que el Derecho penal tiene que crear un mecanismo de interpretaci$n
que sea ,til para resolver uni#ormemente todos los casos' sea cual sea el jue& que
tiene que resolver el caso que siempre si%a el mismo ra&onamiento jurdico para lle%ar
a la sentencia ya sea condenatoria o no.
"is&t a*strae y esta*lece cu-les son todos los pasos para lle%ar a la pena yTo
medida de se%uridad. Entiende que de*e e(istir una acci$n antijurdica y culpa*le'
recordemos que la pena es una acci$n antijurdica y culpa*le.
Esto es una aportaci$n del positivismo jurdico sociol$%ico. "is&t maneja el
concepto de acci$n. "is&t tiene un discpulo que es Aennun' quien incorpora el
concepto de tipicidad' el delito es por tanto una acci$n tpica' antijurdica y culpa*le.
El positivismo jurdico penal esta pues caracteri&ado por la consideraci$n del
Derecho positivo como la realidad a e(aminar y a la que de*e diri%irse el mtodo de
investi%aci$n. Dentro de este marco' la vinculaci$n cultural y poltica de los respectivos
autores al modelo de Estado li*eral no intervencionista' o por el contrario' a las
e(i%encias del Estado social intervencionista' determinaron' la e(istencia de dos
corrientes con pro#undas diver%encias entre s' plasmadas en sus di#erencias respecto
a la #inalidad de la pena y al -m*ito que se asi%na a la Ciencia del Derecho penal.
9 E, -1)(0(A()/1 <='>*(&1B )1&(1,:C(&1:
Este positivismo da #undamento a la 3eora del positivismo jurdico' para ela*orar
una ciencia se%ura del Derecho penal con un o*jeto esta*le. Est- representada por
"is&t' que es ca*e&a de la Escuela sociol$%ica' tam*in llamada !ueva escuela o
direcci$n moderna. El ositivismo representado por esta tendencia adopta como punto
de partida las e(i%encias del nuevo modelo de Estado' el Estado social de Derecho' lo
que lleva a una di#erente concepci$n de la propia ciencia del Derecho penal.
Entiende que la actividad cient#ica del Derecho penal ha de a*arcar dos -m*itos0
el estudio del delito y la pena en la realidad y el estudio sistem-tico de los preceptos
penales. "a dualidad de o*jetos le conduce necesariamente a un dualismo
metodol$%ico0 mtodo emprico' para el e(amen del delito y de la pena como hechos
que se producen en la realidad y mtodo jurdico' para el estudio del Derecho positivo.
En esta construcci$n conci*e a la oltica Criminal como actividad cient#ica que
propone soluciones en la lucha contra el delito.
Dentro del mtodo jurdico' la construcci$n de :on "is&t se caracteri&a por el
recha&o a acudir a la #iloso#a para el estudio cient#ico del Derecho positivo. De#iende
una pena orientada hacia la prevenci$n especial. Usta se estructura so*re un triple
contenido0 correcci$n de los delincuentes suscepti*les y necesitados de mejora'
a*stenci$n de reacci$n punitiva en el caso de delincuentes no necesitados de mejora
e inecuaci$n de los delincuentes incorre%li*les.
9 E, -1)(0(A()/1 <='>*(&1B .1'/%0(A()0%:
E(iste otro positivismo jurdico en Alemania que es el normativista' cuyo principal
representante #ue Aindin%' que supuso otro punto de vista estrictamente jurdico' el
sistema jurdico penal de*a *asarse s$lo en la ley' no ha*a pues valoraci$n
metajurdica. El Derecho penal s$lo aplicara la l$%ica #ormal.
El car-cter estrictamente li*eral de sus construcciones queda patenten en su teora
de la pena. Aindin% a*o%a por una concepci$n retri*ucionista de la pena' como
compensaci$n de la violaci$n del orden jurdico y estima que una postura que
incorpora #inalidad es preventivas supondra incluir valoraciones metajurdicas. Esa
de#ensa de las teoras a*solutas de la pena se corresponde con la teora de la penal
de Estado de derecho m-s cl-sico. En el planteamiento de Aindin% aparece la actitud
mental tpica del ositivismo de aislamiento de un sector de la realidad' para estudiarlo
al mar%en de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso.
TEORA DEL DELITO. E)0D *+.0'1 *+, -1)(0(A()/1 <='>*(&1.
Este positivismo jurdico tam*in entr$ en crisis. el modelo de "is&t y Aindin% se
conoce como CA)1A"I)/O9!A312A"I)3A porque los elementos del delito son
anali&ados naturalisticamente' es decir' se alejan de la perspectiva valorativa.
El delito se re%a por las mismas pautas que las re%las de la naturale&a' por eso se
ha*la de casualismo naturalista' ya que se hace un paralelismo entre las
compro*aciones que se hacen en la naturale&a con las del mundo del Derecho.
or lo tanto no se comprende la 3eora del delito si no sa*emos c$mo se han ido
construyendo cada uno de los conceptos. "a teora del delito de "is&t toma la
in#luencia de Iherin% con los do%mas inamovi*les y la do%m-tica penal se desarrolla.
"a do%m-tica penal intenta encontrar todos los elementos comunes' es el mtodo
de la ciencia del Derecho penal.
El mtodo inductivo en cam*io las pautas que se van anali&ando en el Cp
descu*re los elementos comunes. A travs de este mtodo encuentra el sistema y dice
que el delito es una acci$n tpica' antijurdica y culpa*le.
"a antijuricidad' tipicidad y culpa*ilidad son pues los elementos del delito. "a
primera idea de esta evoluci$n del Derecho penal como ciencia es que el jue& en *ase
a ese criterio determinar- las pautas de cuando sucede un delito.
"is&t reali&a lo que se conoce como causalismo naturalista. "a esencia de todo
delito reside en el concepto de acci$n pero entendido como una acci$n natural' no
valorada. O sea' el punto de partida de cualquier delito es una modi#icaci$n en el
mundo e(terior percepti*le por los sentidos. El punto de partida pues supone una
acci$n' que es una modi#icaci$n del mundo e(terior percepti*le por los sentidos y un
resultado.
El car-cter tpico supone que esa modi#icaci$n del mundo e(terior percepti*le por
los sentidos est- en el Cp' con lo cual esa conducta es tpica. A partir de aqu' e(isten
muchas pre%untas ya que una cosa di#erente es que esa conducta tpica sea contraria
al Derecho.
El tercer nivel de valoraci$n ser- si esa acci$n que supone una modi#icaci$n del
mundo e(terior percepti*le por los sentidos es contraria al ordenamiento jurdico. "a
relaci$n su*jetiva que tiene el sujeto con el hecho es la culpa*ilidad y en la poca de
"is&t se anali&a si e(iste dolo o imprudencia.
"a clave es lo que se llama como causalismo9naturalista porque el delito se
estructura so*re un concepto de acci$n que tiene una caracterstica naturalista ajena a
cualquier clase de valoraci$n. )e utili&a este criterio porque venimos de la crtica de
Hirchamann entre otros y el pro*lema viene dado porque hay que marcar la similitud
entre Derecho y realidad.
"o que hace "is&t es adaptar el an-lisis del Derecho al criterio de ciencia que
prevaleca en aquel momento. or eso es que el delito se estructura en *ase de un
concepto de acci$n' no interviene lo que dice el sujeto.
4. CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO.
NEOEANTISMO:
"a se%unda evoluci$n de estos conceptos es que aparece en Alemania el
!eoVantismo' que mantiene la misma estructura de la 3eora del Delito 4acci$n tpica'
antijurdica y culpa*le5 pero con matices. "a escuela es conocida tam*in como
causalismo valorativa.
El punto de partida de los a8os C> y ;> del si%lo KK es destacar los errores en
los que incurre el planteamiento anterior. Esto quiere decir que el planteamiento de
"is&t es naturalistico 4equiparar el Derecho a la Ciencia de la naturale&a5. El modelo
neoVantiano es el resultado de una nueva percepci$n de la Ciencia porque no todas
las ciencias son e(actas o naturales' sino que e(iste otro mundo' el llamado =Ciencias
del Espritu o de la cultura@' que suponen un espacio di#erente de las naturales.
En estas ciencias de la cultura o del espritu lo #undamental radica en los
valores de la comunidad. Es importante su*rayar el car-cter su*jetivista de la
construcci$n neoVantiana ya que la realidad es la misma que en el en#oque positivista
pero es tomada en consideraci$n desde los valores del que la interpreta.
+ay una distinci$n #undamental que se da entre el ser 4ciencias e(actas y
naturales5 y el de*e ser 4ciencias valorativas' del Espritu5. "as ciencias naturales
consideran su o*jeto como li*re de valores y de sentido y las Ciencias culturales
re#ieren su o*jeto a los valores y tienen por tanto sentido.
"a consideraci$n de la Ciencia del Derecho como ciencia del de*er ha estado
en la *ase de los estudios jurdico9penales hasta hoy en da y ha producido e#ectos de
distinto si%no. De una parte ha servido de *ase para un %ran desarrollo de la
Do%m-tica jurdico9penal' en particular de los estudios de la teora del delito' al
delimitar con claridad qu era lo que en su opini$n de*a constituir el o*jeto de an-lisis
que perteneca a la Ciencia del derecho penal' #rente al que de*a ser anali&ado por
las ciencias de la naturale&a' en este caso por la criminolo%a.
3odo esto supone una evoluci$n de la 3eora del delito' aunque se mantiene la
estructura cl-sica pero incorporan valoraciones. Esto es lo llamada como causalismo9
valorativo' que a,n tiene se%uidores o neoVantismo.
1n ejemplo entre los dos tipos de causalismo es que es muy importante el
concepto de acci$n. ara "is&t es una modi#icaci$n percepti*le del mundo e(terior a
travs de los sentidos y el causalismo neoVantiano dice que esto no es correcto
porque decir que la *ase de un delito es la modi#icaci$n del mundo e(terior a travs de
los sentidos deja #uera del Derecho penal un delito importante como es el de los
delitos omisivos. En la omisi$n' para sa*er si hay delito o no hay que incorporar una
valoraci$n' hay que valorar lo que se conoce como acci$n esperada.
"a conducta puede no suponer una modi#icaci$n. En consecuencia la
valoraci$n se incorpora a la teora del delito con el concepto de acci$n' ya que
empie&a a llamarse comportamiento humano.
B C1''(+.0+) %=01'(0%'(%):
Aparece en esta evoluci$n una serie de corrientes autoritarias siendo la
re#erencia a los sistemas que se instalaron en 2usia a partir de 7B7J t que llevaron al
c$di%o penal ruso de 7BCG. El derecho penal alem-n tuvo muchos penalistas. "os
na&is criticaron los planteamientos neoVantianos por el mito de la supremaca de la
ra&a aria. )upuso una instrumentali&aci$n del concepto de Aien jurdico ,nico' que se
llama*a sano sentimiento del pue*lo alem-n.
"a etapa nacional9socialista hace re#erencia a los penalistas. "os principios
%arantistas desaparecen porque la supremaca de la ra&a aria as lo dicta.
FINALISMO:
)e%,n esta teora en el marco de los planteamientos #enomenol$%icos de los
a8os veinte como reconoce Wel&el in#luido por las nuevas direcciones de la psicolo%a
del pensamiento y de la teora sociol$%ica de We*er. El punto de partida de sus
construcciones es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento.
ara los #inalistas los resultados de las Ciencias culturales dependen del o*jeto que se
quiere anali&ar y condiciona los resultados del ra&onamiento cient#ico. Como a#irma
Wel&el' el mtodo no determina el o*jeto de conocimiento' sino que' de #orma
necesaria tiene que re%irse por el o*jeto como pie&a ontol$%ica del ser que se trata de
investi%ar.
"o que a*re el de*ate pues es que en la 3eora del Delito e(iste una evoluci$n '
pero Xcu-les son los valores de re#erenciaY' pues dejar todo el Derecho penal en un
espacio puramente normativo puede llevar a que el le%islador ha%a lo que quiera.
or eso en Alemania a travs de Wel&el se reestructura la 3eora del delito' y
volvemos al concepto de acci$n' que es *-sico en el Derecho penal. el concepto de
acci$n que maneja Wel&el es la acci$n #inal' es decir' una serie de estructuras l$%ico9
o*jetivas que est-n asentadas en la realidad.
Wel&el procura evitar con esta deducci$n los a*usos del le%islador. "a acci$n
no es la mera constataci$n de un movimiento que modi#ica el mundo e(terior. El
6inalismo si%ue admitiendo la distinci$n entre Ciencias de la !aturale&a y Ciencias del
Espritu' las primeras pretenden el conocimiento de la realidad causal y las se%undas
estudian la realidad de las acciones humanas en su #inalidad.
"as acciones que interesan al Derecho penal son las dolosas' las que tienen
#inalidad. "a naturale&a #inal de las acciones del hom*re y su li*ertad no pueden ser
desconocidas a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teora del
delito.
"a doctrina #inalista #ue dada a conocer en nuestro pas por 2odr%ue& /u8o& y
su in#luencia es clave en la o*ra de Cere&o' )u-re& /ontes y C$rdo*a.
ENFRENTAMIENTO ENTRE EL NEOEANTISMO Y EL FINALISMO.
Esto supone una restructuraci$n de todos los elementos del delito de %ran
trascendencia que a*re un de*ate que se desarrollo a lo lar%o de todo el si%lo KK' el
de*ate casualismo vs #inalista. "a do%m-tica jurdico penal se desarrolla como ciencia
de una #orma superior a las otras.
El de*ate causalismo vs #inalista %enera muchos planteamientos que hacen
que en la actualidad la 3eora del Delito sea muy ela*orada. )in em*ar%o' en la
actualidad no prevalece el planteamiento ni causalista ni #inalista' lo que prevalece son
las 3eoras #uncionalistas.
7. LAS TENDENCIAS ACTUALES.
TEORAS FUNCIONALISTAS O NORMATIVISMO:
Esta corriente sur%e en el ,ltimo tercio del si%lo KK dentro del Derecho penal'
que si%ni#ica que el Derecho penal de*e estar orientado a #ines sociales. Esto implica
que se mantienen todas las cate%oras del delito pero se les va dotando de un nuevo
sentido. Estas teoras pues' responden a una pujante atenci$n a la realidad
metajurdica' lo que comporta incluir en la re#le(i$n do%m-tica las preocupaciones
poltico9criminales con los consi%uientes ajustes metodol$%icos. Aunque sin romper
con el pensamiento sistem-tico.
El #uncionalismo supone la apro(imaci$n del Derecho penal a las CC)) y
concretamente a la teora sociol$%ica de los sistemas del pro#esor arsons. El
Derecho penal se apro(ima a la 3eora de las esquemas y se utili&an conceptos como
el de acci$n social y a la sociedad como un sistema en equili*rio.
El penalista que reali&a la apertura del Derecho penal hacia la o*ra de arsons
es el catedr-tico de /unich Clauss 2o(in' y lo hace incorporando en el an-lisis de
todos los elementos del delito 4tipicidad' acci$n y culpa*ilidad5 las valoraciones
poltico9criminales.
El planteamiento sistem-tico es el que se mantiene' sin em*ar%o' la variaci$n
est- en el contenido del planteamiento de 2o(in que da nacimiento a una de las tres
corrientes #uncionalistas que hay en el Derecho penal hoy en da' el F=.&(1.%,()/1
/1*+'%*1.
2o(in' que es el penalista de la actualidad m-s importante toma de arsons y
de las corrientes sociol$%icas esta #orma de anali&ar el delito y se aleja del modelo de
Wel&en. )e utili&an criterios normativos y se da una orientaci$n poltico9criminal a
todos estos elementos del delito.
El tipo cumple la #unci$n poltico criminal de declarar la vi%encia del principio de
le%alidad' no puede ha*er responsa*ilidades penales que no sean tpicas.
or su parte' la antijuricidad es el espacio para la soluci$n social de los
con#lictos. En todos los supuestos de antijuricidad e(iste un con#licto evidente.
En la culpa*ilidad se concreta la 3eora de los #ines de la pena. "a prevenci$n a
que apunta 2o(in consiste en la evitaci$n de delitos #uturos' lo%r-ndose con ello la
tranquilidad ciudadana' pero m-s que como o*jetivo' como e#ecto necesario.
"a se%unda ponencia #uncionalista podemos llamarla F=.&(1.%,()/1
F1'/%,(2%*1' representada por +assemer y es un #uncionalismo que procede de la
escuela de 6ranV#urt. El Derecho penal se convierte en un instrumento de control
social pero esta corriente destaca la necesidad de limitar el Derecho penal a travs de
los principios de proporcionalidad' el respeto a la di%nidad humana y el resto de
principios como el de le%alidad. or eso el Derecho penal s$lo se le%itima si cumple
estos principios para que el ciudadano pueda de#enderse #rente a los a*usos del
Estado.
"a tercera corriente est- representada por la escuela de Aonn' con el pro#esor
IaVo*s. )e trata del F=.&(1.%,()/1 '%*(&%, que pretende adaptar el Derecho penal la
caracterstica que hace de la sociedad !uman' importante soci$lo%o alem-n y
destacado alumno de arsons' que crea un modelo desde un punto de vista
sociol$%ico. "a sociedad supone elementos en equili*rio' el Derecho aporta todo su
entramado jurdico para mantener esa sociedad del movimiento y darle vida. El delito'
en cam*io' va en direcci$n opuesta ya que es dis#uncional para el mantenimiento del
sistema social.
IaVo*s propone la pr-ctica disoluci$n del *ien jurdico y de la culpa*ilidad as
como la renuncia a o*jetivos de prevenci$n material' lo que las sit,a en las antpodas
del pensamiento %arantista.
"a sociedad sera un mecanismo sa%rado. Es muy importante el planteamiento
de !uman' que es una perspectiva social pero conservadora porque admite cualquier
tipo de soluci$n con la #inalidad de mantener el sistema.
)e mantienen tam*in todos los elementos de la 3eora del delito' pero con una
#inalidad did-ctica ya que para ellos el delito se centrara en la prevenci$n %eneral
positiva' en lo%rar que los individuos posean #ideli&aci$n al Derecho y al sistema.
3anto !uman como IaVo*s pretenden conse%uir a travs del delito y la pena que los
ciudadanos sean pues #ieles al Derecho.
Esto tiene %randes y trascendentes consecuencias de cara al planteamiento de
IaVo*s y que ha creado lo llamado como Derecho penal del enemi%o. :iene
condicionado por otro pensador' Carl )chmitt' un condicionalista alem-n que era na&i.
Este hom*re postula*a la di#erencia de los ciudadanos enemi%os.
)chmitt prohi*a a sus alumnos que leyeran autores judos' #ue asesor directo
de +itler' o*li%$ en su universidad que pe%aran un crculo amarillo en los li*ros de
autores judos.
)chmitt incide en IaVo*s' que es casi la =,ltima ver%Zen&a@ para el Derecho
penal que tiene impactos en diversos pases. El derecho de l distin%ua dos %rupos0
9 CI1DADA!O)0 cumplen o incumplen la ley y son aquellos que respetan a la
sociedad y no se han declarado sus enemi%os.
9 E!E/IGO)0 recha&an el sistema y son considerados como !O E2)O!A)
4terroristas' delincuentes %raves.5.
Con esta di#erenciaci$n lo que se hace es que se crean dos Derecho penales0 el
del ciudadano y el del enemi%o. El derecho penal del ciudadano es el derecho penal
con %arantas. El derecho penal del enemi%o es e(cluir de las ventajas y %arantas que
da el sistema. En los delitos que puedan hacer los enemi%os se amplian los espacios
puni*les' es decir' se reali&a una e(pansi$n que priva de derechos #undamentales.
Esta soluci$n tiene dos consecuencias para nosotros0
9 Es inadmisi*le el derecho penal que lesiona %arantas #undamentales.
9 El derecho penal del enemi%o que se da en %rupos de delitos puntuales. ero
esto est- m-s cerca de lo que nos creemos' en materias como los delitos de
tr-#ico en los que hay espacios en los que el le%islador va marcando enemi%os.
"a %eneraci$n de pautas penales supone un Derecho penal del enemi%o que
es intolera*le.
LECCIN 8: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD.
1. INTRODUCCIN.
CONSIDERACIONES GENERALES:
El ras%o m-s caracterstico de la actual situaci$n del conocimiento cient#ico del
Derecho penal es la crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredada por el
!eoVantismo. "a causa directa se encuentra en la mutaci$n que han su#rido las
perspectivas desde las que de*e considerarse el o*jeto del Derecho penal. el derecho
penal es un instrumento de control y de incidencia social' que *usca el mantenimiento
de un determinado orden social. )u desarrollo orientado hacia la vi%encia real de los
valores constitucionales. En consecuencia' si se considera que el eje central para la
concreci$n del contenido del Derecho penal lo constituye la #unci$n que desempe8a
en la sociedad' es ineludi*le no limitar la investi%aci$n a la letra de la norma.
or eso volvemos a la Ciencia penal conjunta de :on "is&t' no es s$lo el
Derecho penal' sino tam*in la criminolo%a y la poltica criminal. ero en la poca de
"is&t estas tres ciencias se considera*an tres #ormas de anali&ar el delito pero cada
uno por su lado. "a ciencia penal conjunta se diri%e a la e#icacia del control social.
2educimos la enciclopedia de las ciencias penales en un primer an-lisis ya que lo que
hace es a*ordar el Derecho procesal penal' derecho penal' criminolo%a' poltica
criminal' criminalista 4polica cient#ica y medicina le%al' -m*itos empricos'
descu*rimiento del delito5..
En el estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio
decisivo la #inalidad que se pretende con el Derecho' y en ,ltimo trmino' pronunciarse
so*re dichos #ines y so*re si los preceptos concretos son adecuados para el alcance
de los mismos.
El pro*lema central contin,a siendo esta*lecer los vnculos de uni$n entre el
an-lisis jurdico y el an-lisis emprico' y pro#undi&ar los puntos de posi*le relaci$n
entre el ordenamiento penal y la realidad social.
En la actualidad e(iste una interrelaci$n entre todas estas ciencias' la
criminolo%a aporta datos que el jue& de*e tener en cuenta por ejemplo.
FACTORES DETERMINANTES DE LA SITUACIN ACTUAL:
"a necesidad de estudiar el Derecho penal en todos sus aspectos resulta de
una suma de #actores que sur%en de tres -m*itos ntimamente interrelacionados0 el
hist$rico' el de la evoluci$n del pensamiento o cient#ico y el de la re#orma de los
C$di%os penales o poltico
F%&01'+) G()0:'(&1):
"os e(cesos del nacionalismo' la derrota en la II Guerra /undial y la posterior
ocupaci$n de Alemania por pases de una tradici$n jurdica distinta a la %ermana
in#luyeron decisivamente en la tendencia %eneral a a*andonar el positivismo que si%ue
a la #inali&aci$n del con#licto *lico.
1n hecho hist$rico #ue en la II Guerra /undial en Alemania que es el pas del
que sur%e el Derecho penal como ciencia. "os alemanes dicta*an leyes con#orme a su
modo de ver y entender el mundo. Esto supone que la do%m-tica entra en crisis
porque si esta es la aplicaci$n de la ley todo lo anterior no se aplicara.
+ay que *uscar situaciones #uera del Derecho positivo que permitan una
correcta soluci$n de los casos. Este hecho en s no supona un a*andono del
pensamiento sistem-tico imperante en la Ciencia penal' sino la *,squeda de criterios
de le%itimaci$n' con lo que no se cuestiona*a pues el mtodo de conocimiento.
En la actualidad ese papel de re#erencia lo cumple la Constituci$n' siempre que
sea un marco jurdico enmarcado dentro de las pautas del Estado de derecho.
3am*in e(isten pautas y valores sociales que tienen que ser tenidos en cuentas en la
interpretaci$n jurdica.
Otro #actor se produce por la in#luencia del sistema jurdico an%losajon' que
trajo como consecuencia el contacto con el pensamiento jurdico de pases en los que'
#rente a la valide& de los %randes sistemas' era dominante el estudio del caso concreto
a resolver. 3odo ello se tradujo en un %iro hacia el denominado pensamiento
pro*lem-tico. En nuestro sistema es al contrario' es decir' se pasa del pensamiento
sistem-tico al pro*lem-tico.
El sistema jurdico continental de *ase romana con muchos matices y
evoluciones se *asa en la ley. En Alemania se desarrolla porque los juristas mas
relevantes dan pre#erencia a la sistemati&aci$n de la norma. )e construye un sistema
interpretativo. Ese modelo sistem-tico es lo que llamamos Do%m-tica y ri%e en todo el
Derecho continental' que es opuesto al modelo americano' ya que este ,ltimo plantea
pro*lemas similares y los resuelve por analo%a.
"o que ocurre es que al%unos autores como por ejemplo 2o(in' ha conse%uido
incorporar el pro*lema en al%unos supuestos para el an-lisis del delito. 1no de los
pro*lemas centrales de la 3eora del Delito es la imputaci$n o*jetiva de resultado' que
se estructura so*re la *ase de un sistema de casos.
Esto es un ejemplo de que el cam*io se produce por estos #actores hist$ricos
o de modelos europeo y americano.
A=C+ *+ ,%) C(+.&(%) S1&(%,+). F%&01' &(+.0>F(&1.
odemos ha*lar del au%e de las Ciencias sociales. "as Ciencias sociales
aportan a todos los elementos del delito contenido y tam*in la psicolo%a aporta
elementos intrascendentales a la hora de valorar al%unos elementos del delito como la
culpa*ilidad. El canal para que incorpore estas ciencias el Derecho penal es a travs
de la criminolo%a' de propuestas concretas. " a criminolo%a nace de un conte(to de
e(perimentaci$n' que se canali&a a travs de la poltico criminal para tomar
decisiones.
El pensamiento crtico propio de las Ciencias sociales se concentra en la
re#orma del sistema. "as propuestas de inte%raci$n entre Ciencias )ociales del
Derecho' incluso la consideraci$n de sta como una Ciencia )ocial. En esta
perspectiva se enmarca la concepci$n del Derecho penal como un instrumento de
control social que nos lleva a pretender la ela*oraci$n de las cate%oras jurdicas y su
sistema desde la preocupaci$n por los presupuestos sociales de las mismas.
"a relaci$n de inte%raci$n entre el pensamiento jurdico y el de las Ciencias
sociales tiene que considerarse en los tres momentos por los que pasa la vida de toda
norma penal0 los vnculos en la ela*oraci$n de la "e%islaci$n' en la determinaci$n de
su contenido y en la aplicaci$n de la sanci$n penal.
"a in#luencia de estos tres planteamientos sociol$%icos e(i%e un nuevo en#oque
en los estudios jurdicos. El complementar la teora con estudios de ciencia empricas
y el estudio de la aplicaci$n pr-ctica han de ser los ejes de esta re#orma en la
#ormaci$n de los juristas.
R+F1'/% *+ ,%) ,+C(),%&(1.+) -+.%,+) *+ ,%) ,+H+) -+.%,+). F%&01' -1,>0(&1.
"as ,ltimas dcadas se han caracteri&ado por un proceso %enerali&ado de
revisi$n de la le%islaci$n penal en los pases de nuestro -m*ito de cultura. "a mayor
parte de los C$di%os respondan al Estado li*eral decimon$nico.
"os Cp esta*an anclados en el si%lo KIK' lo que era invia*le' por lo que la
e(periencia pone de relieve que los momentos hist$ricos de re#orma de la "e%islaci$n
son #avora*les para que el jurista a*andone el estricto campo del estudio de los
preceptos y se plantee la valide& de los mismos #rente a las nuevas condiciones.
Esto supuso que se #ueran re#ormando %ran cantidad de preceptos del c$di%o
tanto de la parte %eneral como de la espec#ica. Esto se hace a travs de la
Constituci$n' es decir' #undamentando el Derecho penal a travs de los #undamentos
de los principios %enerales a travs del Derecho penal.
2. LA DOGM"TICA PENAL.
"a do%m-tica tiene la tarea de conocer los sentidos de los preceptos normativos.
Anali&a el Derecho penal positivo ela*orando un sistema de Derecho penal a travs
del mtodo sistem-tico. )e llama do%m-tica porque su punto de partida son a(iomas
normativos' preceptos del Derecho positivo a los que no se puede renunciar.
A partir de eso la do%m-tica interpreta el derecho positivo' nosotros somos
do%m-ticos porque damos sentido o criticamos. El do%m-tico anali&a pues la ley de
"EGE DA3A O "EGE "A3A 4ley que e(iste5 y propone mejorarla para el #uturo de una
manera determinada. Es lo que se llama propuesta de "EGE 6E2E!DA 4la que se
adopta en el #uturo5.
"a interpretaci$n de la do%m-tica es mejorar el sistema y consiste en anali&ar la
norma y entenderla. Es decir' lo que se conoce como captaci$n del sentido de la
norma y para ello utili&a los medios de interpretaci$n de la norma 4hist$rico'
do%m-tico.5. "a do%m-tica tiene que dedicarse a averi%uar lo que dice el Derecho
penal' es decir' el contenido del derecho penal' esta sera pues la de#inici$n de a qu
se dedica la do%m-tica.
/ediante la interpretaci$n de las leyes se deducen pues los elementos comunes
que permiten construir las instituciones y vincularlas a travs de un sistema. Uste
posi*ilitara una soluci$n #-cil y se%ura mediante su aplicaci$n a los casos concretos
que se presenten al Iu&%ador.
or lo tanto la interpretaci$n nos permite di#erenciar el comportamiento puni*le del
que no lo es y para ello la do%m-tica esta*lece lmites y convierte al Derecho penal en
al%o se%uro. )i no se esta*lece do%m-ticamente la punici$n o impunidad' al #inal todo
queda en una cuesti$n de lotera' la do%m-tica asienta la con#ian&a en el sistema
jurdico.
"a do%m-tica convierte la ciencia del Derecho penal en al%o m-s claro y act,a
ela*orando teoras cient#icas para resolver casos concretos. Estas teoras pueden ser
equivocadas pero tendr-n un #undamento criminol$%ico' te$rico' de tal #orma que lo
*ueno de utili&ar esto ser- que se est-n o#reciendo mecanismos para que la pena
siempre est *ajo control. )i esto no #uera as perderamos el control so*re la pena y
se convertira en un arma a travs de la poltica a*soluta.
ues *ien' aparte de este sentido interpretativo de la do%m-tica' esta tam*in
tiene una #unci$n sistem-tica' por lo que le preocupa la ela*oraci$n del o*jeto del
Derecho penal. la imposi*ilidad de prescindir del sistema no impide que l mismo se
pro*lematice. El o*jetivo ser- crear un sistema a*ierto a las necesidades y #ines
sociales' un sistema que sea suscepti*le de modi#icarse cuando se presenten nuevos
pro*lemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales. El punto al
que de*e aspirar el penalista es un equili*rio entre el pensamiento pro*lem-tico y el
sistem-tico.
Adem-s tam*in tiene una #unci$n crtica' que sirve para proponer re#ormas.
"a crisis de la idea positivista del sistema se deja sentir a nuestras ela*oraciones
do%m-ticas y *uscamos superar el aislamiento de do%m-tica y poltica criminal'
mediante la incorporaci$n a la #undamentaci$n de los elementos de la teora del delito
o de principios e(trados de la poltica criminal. "a o*ra de 2o(in' de honda
repercusi$n en nuestra doctrina' es el prototipo de esta direcci$n.
3. LA POLTICA CRIMINAL.
uede ser entendida en dos sentidos0
9 ACTIVIDAD POLTICA DEL ESTADO.
"a poltica criminal #orma parte de la poltica %eneral del Estado y por tanto
comprende actividades que se diri%en a #ines polticos se%,n la inclinaci$n y el
%o*ierno en cuesti$n. Dentro de la poltica %eneral estar- la jurdica' que determinar-
que una rama del ordenamiento vaya a un lado u a otro. ero las decisiones de
poltica criminal traen consecuencias que van acompa8adas de polticas sociales por
ejemplo.
9 ACTIVIDAD CIENTFICA !UE OFRECE ALTERNATIVAS CIENTFICAS:
"a poltica criminal #orma parte de la ciencia del Derecho penal y tiene un o*jeto
m,ltiple. )e dedica pues al estudio de los #ines del Derecho penal y los principios que
de*en re%ir el derecho penal' es decir' los lmites.
En se%undo lu%ar' dentro de ese o*jeto se encuentra la sistemati&aci$n del control
de comportamiento delictivo a travs de los medios que hay que poner y #inalmente la
poltica criminal anali&a las *ases del sistema penal so*re cualquier cuesti$n que
ten%a que ver con el le%islador' con el jue&. es decir' con las instancias que le
interesan al control social.
Esta consideraci$n de la poltica criminal como ciencia nace de :on "is&t' quien
de#ine la poltica criminal como la concepci$n sistem-tica de los principios
#undamentales en la investi%aci$n cient#ica de las causas del delito y de los e#ectos de
la pena' en *ase a los cuales el Estado ha de llevar a ca*o la lucha contra el delito
mediante la pena y las otras instituciones utili&adas para ello.
)in em*ar%o' a esta de#inici$n de "is&t le #alta un aspecto' y es que le #alta el
aspecto valorativo y en este sentido va la crtica que se le reali&a. El sentido que tiene
la ciencia de la poltica criminal no solo de*e estar orientado a la consecuencia de
#ines' sino que tam*in tiene que esta*lecer y determinar esos principios y #ines en
*ase a concepciones valorativas.
"a poltica criminal se hace desde el an-lisis y tiene que *asarse en el
conocimiento e(haustivo de la norma del Derecho positivo pero acompa8ado de los
datos que aporta la criminolo%a.
El poltico criminal y el do%m-tico tiene que ser crtico' no mero aplicador de la ley.
Adem-s' la poltica criminal est- incluida en el seno de todas las polticas y tiene
mucho que ver con el Derecho comparado a travs del cual se puede conocer el
tratamiento que se da a pro*lemas an-lo%os en otras le%islaciones y pueden
aprovecharse los datos y estudios que so*re su #uncionamiento se posean. En
parecidos trminos hay que e(presarse so*re el empleo de los resultados que
proporciona la +istoria del Derecho.
VIP: "as *ases de la poltica criminal se orientaron en una serie de principios en
los que al%unos pro#esores alemanes hicieron un proyecto alternativo del Cp alem-n
en contra del %o*ierno estatal. Dui&-s #ue el mejor Cp ela*orado y orientado a la
poltica criminal' pero no lle%o a ver la lu&. Entre los pro#esores destaca 2o(in' con el
dec-lo%o so*re el que tiene que #ormarse la poltica criminal. Este dec-lo%o dice0
7. oltica criminal orientada a limitar el Derecho penal en *ase a la protecci$n
de *ienes jurdicos.
C. aplicaci$n del principio de ,ltima ratio
;. eliminaci$n de la retri*uci$n como #in de la pena.
Q. conservaci$n del principio de culpa*ilidad como condici$n necesaria pero
no su#iciente para la pena. El principio de culpa*ilidad tendr- que
determinar la di#erencia entre pena y medida de se%uridad.
?. reducir las di#erentes clases de penas constituyendo una pena privativa de
li*ertad unitaria.
G. recha&o a la pena privativa de li*ertad menos a G meses y ser sustituidas
por otras sanciones.
J. sustituci$n de la pena privativa de li*ertad menor de dos a8os por otras
alternativas.
<. introducir la pena de tra*ajos en *ene#icio de la comunidad que puede
aplicarse a determinados delitos con m-s (ito que otro tipo de pena.
B. esta*lecer la suspensi$n condicional de la ejecuci$n de la pena de hasta
dos a8os. cuando trascurre la puesta a prue*a y se demuestra que el sujeto
ha mejorado su comportamiento.
7>. que las penas y las medidas de se%uridad se or%anicen con car-cter
resociali&ador.
4. LA CRIMINOLOGA.
odemos de#inir a la criminolo%a como una ciencia emprica' por tanto su mtodo
no tiene nada que ver con el Derecho penal 4que es una ciencia normativa5. es un
mtodo e(perimental' una ciencia interdisciplinada que parte del estudio de los datos
de la realidad y aplica una pluralidad de mtodos de otras disciplinas. Adem-s' tiene
un o*jeto m,ltiple del delito' del delincuente' de la vctima y del control social.
En cuanto a su evoluci$n' la criminolo%a tiene artculos desde si%los a.C. por
ejemplo en E%ipto en el li*ro de los muertos' precedentes criminol$%icos cuando se
deca que ha*a que ponerle m-s sanci$n al que ro*a*a siendo po*re que al que lo
haca siendo rico. 3am*in vemos precedentes en las artidas de Al#onso K.
ero la criminolo%a como ciencia nace con el positivismo criminol$%ico' en la
escuela de "om*roso porque lo que determina que una ciencia sea K es el mtodo y el
mtodo es muy novedoso. "a escuela positiva italiana de "om*roso se *asa en la
creencia del criminal nato' es decir' el que es criminal por sus caractersticas
#isiol$%icas. E en *ase a su teora del atavismo criminal en donde el hom*re
delincuente es un *-r*aro primitivo que tiene si%nos at-vicos' le #alta ras%os que
determinan su personalidad. la condici$n de primitivo determina que delinca.
Dentro de la escuela criminol$%ica italiana est- 6erri' que da un paso m-s en una
tendencia hacia lo sociol$%ico' es decir' es el am*iente el que puede determinar la
delincuencia. ero ojo' lo #undamental es el mtodo de investi%aci$n criminal que se
ayude del mtodo emprico de las CC!!. De este modo' hacen e(perimentos en
c-rceles' centros psiqui-tricos. en de#initiva' conclusiones que aportan mtodos de
soluci$n al Derecho penal. esto sera pues la criminolo%a cl-sica.
ero #rente a esta criminolo%a nacen una serie de corrientes crticas. Di#erentes
crticas cuya #inalidad es el estudio del control social y quin ejerce ese control' es
decir' el Estado cl-sico' el estudio del delincuente.
Estas corrientes crticas proponen alternativas al control social. "o m-s importante
es la ideolo%a del criminol$%ico. Dentro de la criminolo%a crtica las corrientes m-s
destacadas son0
9 3EO2LA DE "A A!O/IA O DE "A DE)"EACI!0 es una teora #ormulada por
E. DurVheim' quien #ormula esta teora en *ase a cuestionarse la relaci$n entre
el *ien y el mal. Dice que las causas de la desviaci$n est-n en el mal y en qu
radican el mal. As lle%a a la conclusi$n de que el comportamiento desviado no
se de*e encontrar en las patolo%as individuales sino que se encuentra en la
sociedad' nace de esta. "a anomia es la asunci$n de la prdida de valores por
el ser humano.
9 3EO2LA DE "A )1AC1"312A C2I/I!A"0 discute el principio de culpa*ilidad.
Discute que el comportamiento delictivo sea una actitud contra los valores de la
sociedad. Entiende que el delito cree en otro sistema de valores' e(iste una
serie de su*sistemas' su*culturas que transmiten al individuo en el que se
aprenden otras cuestiones' lo cual pone en duda el principio de culpa*ilidad.
9 3EO2LA )ICOA!A"L3ICA0 esta teora pone de relieve que e(isten
mecanismos psicol$%icos y sociales que determinen que la sociedad cree
delincuentes. "a sociedad *usca un culpa*le para la culpa de su propio
#racaso. Esto lo hace a travs del Derecho penal' *uscando mecanismos que
le%itiman al Derecho penal.
9 3EO2LA DE" E3ID1E3A/IE!3O O DE "A 2EACCI! )OCIA" O 3EO2IA
DE" "AAE""I!G A2OAC+0 esta teora dice que el control social asi%na
etiquetas' por lo que es el propio control social el que crea la delincuencia. or
lo tanto no somos i%uales ante la ley se%,n esta teora porque la desviaci$n es
al%o que crea el control social' es decir' es el control social el que crea el
crimen. "a etiqueta de delincuente se la pone el que introduce en el Cp ese
crimen. Adem-s el ejercicio del control social se ejecuta mal porque asi%na
etiquetas a quien interesa. Es decir' e(isten mecanismos de de#inici$n del
crimen y del delito.
9 O32A) CO22IE!3E) DE )OCIO"OGLA C2I/I!A".
+oy en da la criminolo%a contempor-nea tiende a trans#ormarse en una teora
crtica' sociol$%ica del sistema penal y las teoras criminol$%icas est-n muy inte%radas
en las penales. As pues' la Criminolo%a se centra en el estudio de tres o*jetos
#undamentales0 el delito' el delincuente y el control social.
7. RELACIN ENTRE DOGM"TICA POLTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGA.
+oy en da se predica una unidad de las tres ciencias' por lo que la ciencia del
derecho penal no se puede dedicar al esclarecimiento del delito sino que tam*in tiene
que intentar e(poner c$mo de*e ser ste ya que para ello est- la criminolo%a y la
criminalstica. A,n as' e(isten muchos penalistas que separan la criminolo%a del
Derecho penal como una ciencia menor.
"a poltica criminal de*e actuar de puente entre la Criminolo%a y el Derecho penal.
se diri%e la poltica criminal a esta*lecer una teora de la le%islaci$n diri%ida al
le%islador. or lo tanto a la poltica criminal le corresponde indicar al Estado qu
conductas de*e tipi#icar como delictivas e indicar c$mo de*en preverse y cumplirse las
sanciones penales para lo%rar su #in preventivo' %eneral y especial.
"a relaci$n entre la Do%m-tica y la Criminolo%a es necesaria para que e(ista una
le%islaci$n racional' son pues complementarias. El Derecho penal al ser normativo es
m-s ri%uroso. As' un sector doctrinal enca*e&ado por 2o(in pretende una inte%raci$n
de la oltica criminal dentro del sistema del Derecho penal so*re la *ase de
sistemati&ar' desarrollar y completar las concretas cate%oras del delito *ajo el prisma
de su #unci$n poltico9 criminal. 3al tesis puede #undamentarse so*re la consideraci$n
de que la vinculaci$n al derecho y la utilidad poltico criminal no puede contradecirse
sino que tiene que compa%inarse en una sntesis' del mismo modo que el Estado de
Derecho y el Estado social no #orman en verdad contrastes irreconcilia*les sino unidad
dialctica.
"a criminolo%a anali&a al hom*re y ese an-lisis tiene que iluminar la le%islaci$n a
travs de la poltica criminal. Desde la criminolo%a la relaci$n entre las tres ciencias
sera0
9 /ODE"O EK"ICA3I:O0 aportan conocimientos veri#icados empricamente al
Derecho penal. esto tiene que ver con una #unci$n de la criminolo%a como es
la de in#ormaci$n.
9 /ODE"O DECI)IO!A"0 le corresponde a la poltica criminal que trans#orma la
in#ormaci$n de la criminolo%a en opciones' posi*ilidades' pro%ramas cient#icos
a travs de valores. O#rece la posi*ilidad de tomar decisiones.
9 /ODE"O OE2A3I:O0 el Derecho penal concreta las acciones que o#rece la
poltica criminal de *ase criminol$%ica. C$mo act,a el Derecho penal' pues con
un len%uaje di#erente' con el len%uaje jurdico' que le da #orma de norma a esa
decisi$n y lue%o de eso nacen proposiciones jurdicas que son ya o*li%atorias.
En de#initiva' los datos que aporta la Criminolo%a de*en construir la *ase de una
racional actuaci$n le%islativa. "os resultados del estudio emprico de la realidad' para
temas de trascendencia directa so*re el Ordenamiento jurdico9 penal tienen que ser
sometidos a la valoraci$n de la oltica criminal' que en este sentido desarrolla una
#unci$n de puente entre la Criminolo%a y el Derecho penal.
En se%undo lu%ar' el an-lisis criminol$%ico aportar- datos so*re la e#ectividad o no
de los preceptos le%ales' no s$lo en cuanto a la pro*lem-tica de la ci#ra ne%ra' sino
tam*in so*re la o*tenci$n o no de los #ines perse%uidos por la aplicaci$n de la
sanci$n penal' estudios de reincidencia' etc.
LECCIN 28: LA PENA.
1. INTRODUCCIN:
"a di#erenciaci$n entre el Derecho penal y las otras ramas del ordenamiento jurdico de*e
reali&arse siempre su*rayando la presencia en el Ordenamiento punitivo de la pena como
consecuencia jurdica.
"a pena e(i%e culpa*ilidad' no e(iste pena sin culpa*ilidad' en consecuencia' puede
ocurrir que al%uien haya cometido un hecho delictivo y no sea culpa*le. En este caso se
ha*la de las medidas de se%uridad' que suponen una serie de sanciones de contenido
ase%urativo que es el internamiento en el psiqui-trico de una persona que no es culpa*le
pero si es peli%rosa.
A esto hay que a8adir otras series de circunstancias jurdicas. E es que e(iste un
tercer %rupo de consecuencia jurdica marcada por la responsa*ilidad civil derivada del
delito' que se ejercitan en la misma va procesal aunque tam*in pueden ejercitarse de
#orma individuali&ada.
"as respuestas penales y civiles no tienen porqu coincidir' ya que los par-metros no
son los mismos. "as responsa*ilidad civil su pone una consecuencia jurdica del delito'
que e(i%e la reparaci$n del da8o causado. odemos ha*lar tam*in de otras
consecuencias accesorias' como que el o*jeto del delito puede tener valor econ$mico.
2. LAS CARACTERSTICAS DE LA PENA.
LA PENA ES UN MAL:
"a pena es la sanci$n m-s %rave que contempla el ordenamiento jurdico. Es
un mal que se le atri*uye a una persona por ser culpa*le de la comisi$n de un hecho
delictivo. "a pena ha su#rido una evoluci$n hist$rica desde las penas corporales' ya
que la pena de muerte se asocia*a al Derecho penal hasta la relativamente reciente
privaci$n de li*ertad.
Entonos estos casos' sea cual sea la pena a imponer' por re%la %eneral se est-
privando al sujeto de *ienes jurdicos #undamentales. )e priva de la li*ertad' la
capacidad de decidir' del Derecho a conducir autom$viles' etc.
!o es la mejor soluci$n posi*le para los con#lictos sociales. El Derecho penal y
la pena se vienen considerando como una amar%a necesidad.
LA PENA ES UN MAL NECESARIO:
)e considera realmente un mal necesario para intentar resolver los m-s %raves
con#lictos sociales. En la aplicaci$n de las penas vemos que realmente no todo el
mundo tiene las mismas posi*ilidades de cumplir la pena. "a po*laci$n carcelaria se
nutre de determinados sectores o %rupos.
or ejemplo' nadie que sea *lanco y ten%a dinero padecer- pena de muerte en
EE11. En nuestro sistema normalmente los principales delitos eran los patrimoniales
relacionados con el consumo de dro%a. ero esto cada ve& se va ajustando m-s.
+asta hace 7> a8os era impensa*le por ejemplo que los polticos #ueran a la c-rcel.
Antes de la e(istencia de la #iscala anticorrupci$n' esto no era #-cil. or lo tanto' este
sistema no era justo.
El derecho penal est- cam*iando en su aplicaci$n pr-ctica y se convierte en un
mecanismo para resolver con#lictualidad social' para enviar a un sector determinado a
la c-rcel. or eso decimos que la pena es una amar%a necesidad' en el sentido de que
no es del todo correcta.
Cuando la idea de la resociali&aci$n #racasa entonces postula la desaparici$n
de la pena de prisi$n *uscando alternativas. "a cantidad de pena ha de ser necesaria
para el mantenimiento del sistema en todas las #ases por la que transcurre. "a
necesidad se mani#iesta en la proporcionalidad de la amena&a penal con la %ravedad
del delito previsto y en que la cantidad de pena a imponer por parte del ju&%ador sea
s$lo la que requiera el delito que enjuicia.
"o que ocurre es que la pena realmente no puede desaparecer' ya que si eso
pasara aparecera la %uerra de todos contra todos. "a pena es un instrumento de
control social. )i no e(iste la pena pues en los di#erentes delitos se acudira a la
resoluci$n por la va del m-s #uerte.
3oda sociedad que necesita so*revivir necesita del Derecho penal y de la pena.
or eso se trata de un mal que se produce en las personas pero un mal necesario que
supone la prdida de Aienes jurdicos importantes en nuestro sistema.
3odo ello dentro del marco constitucional y de %arantas' el Estado no puede
hacer lo que quiera con la pena aunque a veces lo ha%a. Ejemplo de ello es lo de la
direcci$n %eneral de tr-#ico.
MOMENTOS LEGISLATIVOS DE LA PENA:
"a pena tiene que cumplir una serie de requisitos en tres momentos
determinados0
M1/+.01 ,+C(),%0(A1:
El principio de le%alidad e(i%e que la ley contemple el hecho delictivo ya que
sino no #uncionara la amena&a. 1na ley en sentido estricto. "a "ey act,a como
%arante de la se%uridad jurdica. "a vi%encia %eneral del principio de le%alidad
consustancial al Estado de derecho se mani#iesta en el esta*lecimiento en la "ey de la
pena a imponer por el jue&.
)e esta*lece con la ley un marco penal' un mnimo y un m-(imo de penal. la
ley esta*lece una serie de pautas para que sea el jue& el que contemple la pena
necesaria. En este sentido' tiene que tenerse en cuenta el artculo C? de la CE y el
C.7. del Cp 4no ser- casti%ado nin%,n delito ni #alta con pena que no se halle prevista
por "ey anterior a su perpetraci$n5.
De*e re%irse este momento en todos los principios como prevenci$n especial'
prevenci$n %eneral' principio de humani&aci$n de las penas.
El le%islador no tiene plena li*ertad para hacer lo que le de la %ana. En el
esta*lecimiento de la pena a imponer por el Iu&%ador tiene que ponderar las
e(i%encias de determinaci$n derivadas de la se%uridad jurdica y la concesi$n de un
mar%en de actuaci$n al Iue& para que pueda satis#acer e(i%encias derivadas del
principio de i%ualdad. "a pena no puede suponer un trato de%radante e inhumano para
la persona.
M1/+.01 <=*(&(%,:
En este momento tiene que darse un proceso penal para lle%ar al juicio en el
que se determina la pena. 3ienen que darse requisitos #ormales y materiales' re#eridos
al -m*ito de lo pro*atorio' es decir' c$mo se recrea en el juicio lo que ha ocurrido' la
re%la de valoraci$n de la pena. A nadie se le puede imponer una pena si no media una
sentencia #irma que emana del proceso le%al se%uido ante el 3ri*unal le%almente
esta*lecido. "a ley act,a como %arante a lo lar%o de todo el proceso' en cuanto en el
mismo siempre se materiali&a un con#licto entre el Derecho su*jetivo del Estado a
casti%ar y los derechos de los ciudadanos' comen&ando por la presunci$n de
inocencia.
"a re%la de determinaci$n de la pena se da con la llamada aritmtica penal' el
jue& tiene que decidir si se le impone al sujeto 7> o 7? a8os por ejemplo.
M1/+.01 %*/(.()0'%0(A1 -+.% G% *+ )+' +<+&=0%*% &1.F1'/+ % ,% ,+H:
"a pena tiene que ser imputada en #unci$n a las pautas de la ley %eneral
penitenciaria y del re%lamento penitenciario. El sistema penitenciario podemos
destacar muchas cosas y est- determinado incluso lo m-s importante' que es el
tratamiento penitenciario. )i este se da ha*r- m-s posi*ilidades de conse%uir antes la
li*ertad. una #i%ura #undamental es el jue& de vi%ilancia penitencial' este supervida y
controla la prisi$n' lo cual es muy importante.
LA PENA SE IMPONE AL RESPONSABLE DE UN HECHO DELICTIVO:
"a pena se impone al responsa*le de un delito' son personales con lo que no
ca*e por ejemplo trasladar la responsa*ilidad penal a un tercero. El Cp limita la
responsa*ilidad penal a los autores' que son los que han reali&ado el hecho delictivo'
a los operadores necesarios y a los complices.
El insti%ador responde con la misma pena que el autor sin por ejemplo ha*er
matado a nadie.
3. LA PENA EN EL CP ESPAIOL.
En 7BJ<' por e#ectos de la vi%encia constitucional' desaparece la pena de muerte.
Con el Cp de 7BB? se avan&a decididamente en la modi#icaci$n y moderni&aci$n del
sistema de penas' aunque las re#orma del a8o C>>; hayan supuesto un paso atr-s en
esta direcci$n poltico9criminal.
El Cp esta*lece una clasi#icaci$n de las penas en 0
9 enas %raves0 la prisi$n superior a cinco a8os por ejemplo.
9 enas menos %raves0 la prisi$n de ; meses a ? a8os por ejemplo. !o se puede
aplicar prisi$n menor a tres meses.
9 enas leves0 la multa de 7> das' los tra*ajos en *ene#icio de la comunidad.
ero podemos decir que una clasi#icaci$n m-s importante de las penas sera0
9 enas principales0 se aplican de #orma aut$noma y son de tres tipos0
o risi$n0 su su*especie es la locali&aci$n permanente' otra #orma de
privar la li*ertad.
o /ulta.
o rivaci$n del derecho.
9 enas sustitutivas0 en al%unos casos el Cp admite la posi*ilidad de sustituir
una pena por otra.
9 enas accesorias0 suelen ser privaciones del Derecho que van implcitas en
una pena principal. +ay una serie de derechos que se privan y son
incompati*les con la privaci$n de li*ertad.
LECCIN 2J: LA PENA DE MUERTE. LAS PENAS CORPORALES.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
"a historia de la pena de muerte nace con la historia de la +umanidad' m-s *ien
con la propia historia del Derecho penal. este ori%en puede servir de e(plicaci$n a los
elementos irracionales de la aplicaci$n de la pena de muerte. +asta #inales del K:III la
pena capital hasta aquel momento por ra&ones reli%iosas' polticas o de
mantenimiento de un sistema social choca*a #rontalmente con la e(plicaci$n racional
del derecho de casti%ar y con su vinculaci$n a modelos sociales personalistas que
toman al hom*re' a sus derechos y al desarrollo de los mismos como elemento
central.
En otras pocas se amena&a*a a la po*laci$n' tena que ha*er una puesta en
escena' de hecho durante ese tiempo era #recuente por ejemplo que los padres
llevaran a los ni8os a ver como era la pena de muerte' como si aquello #uera un circo.
+asta la 2evoluci$n 6rancesa la pena de muerte #ue %radual. El avance que se
produce es que se va a humani&ar la pena de muerte y paso a con#i%urarse como la
prdida de la vida.
)e considera*a por Aeccarias que no estuvo totalmente en contra de la pena
de muerte. E(i%iendo la erradicaci$n de la tortura previa a la muerte. En muchos
perodos es una competencia de los Estados y cada Estado decida si imputa*a o no
la pena de muerte. )e ar%umenta a #avor y en contra de ella y es en ese momento
cuando la historia de la pena de muerte es la de su a*olici$n. "os ar%umentos a #avor
de la pena de muerte y que son muy cuestiona*les son0
9 2a&onamiento hist$rico0 no e(iste ar%umento para eliminar la pena de muerte.
Esto es cuestiona*le porque las ra&ones hist$ricas no se sostienen como tal.
9 Amena&a' prevenci$n %eneral0 no hay demostraciones empricas de que una
amena&a de muerte inhi*a m-s que un pena de prisi$n. !o podemos decir que
haya Estados en los que se delinca menos porque haya pena de muerte' con lo
cual esto supone que no es la amena&a de la pena de muerte lo que hace no
delinquir.
9 2a&onamiento de la se%uridad colectiva0 tampoco est- demostrado que la
colectividad sea m-s o menos se%ura porque e(ista o no e(ista pena de
muerte.
9 2etri*uci$n0 compensaci$n por el crimen cometido.
El principal ar%umento en contra de la pena de muerte es que no e(iste nin%,n
ar%umento racional. )to. 3om-s esta*a a #avor de la pena de muere con sus tesis por
ejemplo del *ra&o corrupto' es un ar%umento no muy #eli& ' el *ra&o es un miem*ro
cuyo #in no est- en s mismo' sino en servir al cuerpo humano en su totalidad y no es
compara*le con el ser humano.
2. LA PENA DE MUERTE HOY.
)e%,n los datos de Amnista Internacional m-s de la mitad de los pases del
mundo han a*olido o no aplican la pena capital. En nuestro -m*ito m-s pr$(imo tanto
los pases de la 1E como la mayor parte de los latinoamericanos han renunciado a la
pena de muerte.
3am*in de este in#orme sur%e la crtica de que la pena de muerte es
irrepara*le' y por lo menos en EE11 desde 7BJ? hasta C>>J se ha compro*ado 7?>
errores judiciales en la aplicaci$n de la pena de muerte. El de*ate divide a la sociedad
norteamericana en particular cuando se traen a colocaci$n datos como estos en los
que desde su reimplantaci$n se les conmut$ la pena capital por la aparici$n de nuevas
prue*as que demostra*an su inocencia.
En Espa8a la CE proh*e la pena de muerte salvo lo que puedan disponer
leyes penales o militares para tiempo de %uerra. or lo tanto el te(to constitucional no
proh*e totalmente la pena de muerte.
Ahora *ien' esto supone que queda en manos del Cp militar si e(iste o no pena
de muerte en Espa8a. "a re#orma operada en el Cp militar por ley 77T7BB? elimina la
pena de muerte' con lo cual ya no e(iste ley penal en Espa8a. El le%islador espa8ol
entendi$ que la admisi*ilidad constitucional de la pena de muerte en tiempo de %uerra
no supona una o*li%aci$n' disponiendo la li*ertad pues para a*olirla.
3. LAS PENAS CORPORALES.
Dentro de las penas inhumanas y de%radantes tam*in encontramos penas
corporales' aquellas que procuran un su#rimiento #sico al condenado que puede
%enerar como consecuencia una limitaci$n #sica tanto temporal como permanente.
A lo lar%o de la historia del derecho penal las penas corporales han sido por
ejemplo a&otes o mutilaciones que enmarcaron a personas. Estas penas han
desaparecido en el KIK cuando empie&a el principio de humanidad de las penas. El
tormento por ejemplo' era la mejor #orma de investi%aci$n pero esto es incompati*le
con el Estado de Derecho.
!o o*stante' en la actualidad en muchos pases como Ara*ia )aud' !i%eria o
Ir-n contin,an imponiendo las penas de #la%elaci$n y amputaci$n.
3enemos que de#ender que el cuerpo humano es intan%i*le' de*e ser recha&ada
cualquier soluci$n como la que se de*ate de la castraci$n qumica para los delitos
se(uales' lo que supone una tortura y a#ecta a la Declaraci$n de Derechos humanos
de las !!11' a#ecta a normas del Derecho internacional. As' el art. ? de la
Declaraci$n 1niversal de DD++ proclama que nadie ser- sometido a la tortura ni a
penas o tratos crueles' inhumanos o de%radantes. En an-lo%o sentido recurdese el
art. 7? CE.
LECCIN 26: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. ALTERNATIVAS A LA
PRISIN. LA PRISIN CONDICIONAL.
1. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
"a prisi$n es la pena m-s %rave que ca*e en nuestro modelo de Estado. "a prisi$n
europea no tiene nada que ver con la americana 4recordar la peli de la prisi$n5. "a
e(istencia de educadores est- claramente en el polo opuesto de la pelcula. "a prisi$n
se ha estructurado en tres #ormas en el Cp' porque e(iste la prisi$n' la locali&aci$n
permanente y la llamada responsa*ilidad penal su*sidiaria por el impa%o de multas.
De las tres' la prisi$n es la m-s %rave que supone una privaci$n de li*ertad
am*ulatoria continuada. 3iene que quedar claro que al estar en prisi$n el condenado
no tiene li*ertad de movimiento pero conserva todos los Derechos que sean
compati*les con la situaci$n en la que se encuentra. Esto supone que tienen todos los
derechos que est-n en el Cc menos los que sean incompati*les con la prisi$n. or
ejemplo' no %o&an del derecho de reuni$n.
Anteriormente a las personas no se le priva*an de li*ertad' sino que se le
sometan a tortura. En consecuencia' hist$ricamente' la pena de prisi$n era una
medida ase%urativa de la presencia de los detenidos en el juicio. Eso lo re%ula el
Derecho procesal. "a pena s$lo comien&a cuando e(iste una sentencia #irme y hasta
ese momento el sujeto es s$lo una persona en una situaci$n provisional.
"o que ocurre es que en nuestro sistema todo el perodo de prisi$n preventiva
se computa como pena. /uy minoritariamente e(istan privaciones de li*ertad para
no*les' militares' reli%iosos. Adem-s' e(iste un momento hist$rico en el que esta
c-rcel llamada de custodia pasa a ser c-rcel de cumplimiento' esto ocurre en tr-nsito
de las personas del campo a la ciudad.
Con los sujetos en las %randes ciudades se dan circunstancias que hacen que
parte de esa po*laci$n cometan delitos y sean in%resados en prisi$n donde se
tra*aja*a. De tal #orma que entonces la prisi$n contri*uye a re%ular el mercado de
tra*ajo. El tra*ajo carcelario era renta*le econ$micamente. En su evoluci$n la c-rcel
reci*e muchas crticas pasando por di#erentes sistemas carcelarios o di#erentes
modelos para el cumplimiento de la pena.
Esto da lu%ar a los llamados sistemas penitenciarios. En EE11 #ue donde m-s
evolucion$ en este -m*ito y el primero que #uncion$ #ue el sistema de ensilvania o
celular de 7JJG' que esta*a diri%ido por los cracVeros 4orden reli%iosa5 y estos lo
crearon so*re la *ase del total aislamiento de la persona diurna y nocturna' evitando
cualquier clase de tra*ajo. "a valoraci$n que se hace de este sistema es que #ue
anali&ado y considerado como una a*erraci$n porque m-s que el arrepentimiento'
lleva*a a la persona a la locura y al suicidio.
Esto produce una evoluci$n y un cam*io y aparece lue%o el sistema de
Au*urniano en la prisi$n de )in% )in%. ha*a aislamiento celular pero s$lo por la
noche y esta*an o*li%ados a tra*ajar durante el da con normas de silencio y eran
controlados en *ase a a&otes' tormentos.
En cam*io' en Europa la din-mica #ue di#erente. 6ueron evolucionando haca lo
que se conoce como re%menes pro%resivos' es decir' que una persona va pasando
desde el aislamiento e(tremo hasta la li*ertad provisional. Es decir' se esta*lece un
tratamiento penitenciario que est- muy relacionado con la idea de resociali&aci$n
como principio.
"a idea resociali&adora es una idea muy *uena' pero el pro*lema que tiene es
que la idea est- en crisis y radica en que se necesitan autnticas #ortunas para
mantener un sistema de esta naturale&a. "a #inalidad resociali&adora es la que re%ula
toda la materia penal. la CE la aplica.
ero el pro*lema no tiene una soluci$n muy clara porque todo lo que el Estado
le puede dar a la persona dentro de la prisi$n puede quedar en la nada cuando la
persona recupera la li*ertad. En estas condiciones es muy #recuente la reincidencia.
Ante el elevado coste econ$mico de las prisiones reaparece la crtica del sistema
resociali&ador ya que se critica porqu el Estado se %asta tanto dinero en personas
que van a volver a la c-rcel.
)e plante qu hacer con todo esto y la respuesta es en Europa que el Estado
est- o*li%ado a se%uir reintentado la resociali&aci$n y que este sea su o*jetivo.
/uchos condenados reinciden pero tam*in otros muchos no.
"as opciones que no son ra&ona*les por ejemplo son la privati&aci$n de las
privati&aci$n de las prisiones. Esto puede ser m-s o menos ca$tico. "$%icamente
e(isten actividades que se pueden privati&ar en la prisi$n. "a clave es quin ejecuta el
proceso resociali&ador' si el Estado o la empresa privada. "$%icamente tiene que ser
una #unci$n estatal.
"o que si e(iste es una serie de normas internacionales de la O!1 que se
veri#ican en las llamadas re%las para el tratamiento de los reclusos' como el 3ratado de
Gine*ra de 7B?? que esta*lecen re%las como en cuanto a la separaci$n de los
condenados' como su car-cter de delincuentes sociales o reincidentes por delitos' por
se(os. se e(i%e unos mnimos de hi%iene' ropa y alimentaci$n. )e re%ula los
servicios de la prisi$n' los servicios mdicos' la disciplina' las sanciones. es
necesario un tratamiento penitenciario individuali&ado' que esta*le&can en qu
-m*itos hay que incidir.
@. LA PENA DE PRISIN EN EL CP.
"a pena de prisi$n en el Cp est- sometida a lmites. +ay lmites a*solutos y
relativos que ya veremos en la determinaci$n de la pena. El m-(imo o el mnimo de
penal.
El m-(imo no de*e superar los veinte a8os. es una pena que realmente intimida'
que cumple la prevenci$n %eneral. Es el pla&o m-(imo para no salir desequili*rado
psquicamente. "a pena' para la resociali&aci$n' no puede e(ceder el n,mero de a8os
para que una persona se reinserte. Esta es la ci#ra cient#icamente recomendada.
3ampoco puede ser la pena de muerte. "a persona con#a en no ser descu*ierta.
or todo esto' podemos decir que se esta*lecen lmites y el art. ;G Cp esta*lece
como pena m-(ima C> a8os y como mnima ; meses. "as constantes re#ormas del Cp'
sin em*ar%o' han mejorado e(cepciones. As' con#orme a las pautas que esta*lece el
art. J> y si%uientes del Cp' en la determinaci$n de la pena y en cuanto al art. JG C' las
penas pueden lle%ar a los C? ' ;> o Q> a8os' lo cual era impensa*le en 7BB?.
Con Q> a8os no se reinserta nadie' por lo tanto la pena mnima se%,n el Cp de
7BB? eran G meses. 1na privaci$n de li*ertad menor es totalmente deshonrradora.
erder el tra*ajo' por ejemplo' para esto se pre#era arresto de #in de semana. )on
delitos tan leves que es mejor privar de li*ertad de #in de semana.
Ahora la pena privativa de li*ertad puede ser a partir de los tres meses. En estos
delitos menores' el a#ecto es deshonor. or otro lado' se quitan los arrestos de #in de
semana' con la detenci$n permanente. Es como el arresto domiciliario con una
duraci$n como m-(imo de doces das. Esta es una nueva soluci$n. El arresto
domiciliario es un arma de do*le #ilo. Es una pena l$%icamente desi%ual por
naturale&a. )e tiende a volver la pena de arresto de #in de semana.
"a ,ltima pena privativa de li*ertad es la que tiene lu%ar por el impa%o de multa' es
una responsa*ilidad penal su*sidiaria. )i no se pa%a la multa' la #orma de co*rarla es
por su conversi$n.
8. ALTERNATIVAS A LA PRISIN.
asamos a una serie de alternativas a la prisi$n. )i *uscamos la reinserci$n social'
supone una t-ctica en contrario la pena privativa sin m-s. )e%,n pueden *uscar
nuevas alternativas. Cumplir la prisi$n de otra #orma' y siempre la pena es la prisi$n
pero se dan posi*ilidades para reducirlo.
Estas instituciones son importantes' porque evitan todos los e#ectos ne%ativos de
la c-rcel si la persona hace un comportamiento adecuado. El Cp esta*lece requisitos
para que al%unas penas queden en suspenso. )i nos imponen una pena de menos de
dos a8os' puede quedar li*re' aunque no es autom-tico. "as penas pueden conceder
la li*ertad. hay dos modelos posi*les0
9 In%laterra0 provation0 una ve& demostrada la responsa*ilidad penal y antes de
dictar la pena' el jue& convoca al condenado y le se8ala unas condiciones. El
juicio se parali&a antes de dictar la sentencia. 3odos los antecedentes penales
desaparecen.
9 !o s$lo la culpa*ilidad sino el cuando' si pasan dos a8os no ca*e la
suspensi$n de la pena.
R+K=()(01):
+ay una serie de requisitos imprescindi*les para dejar en suspenso una pena0
9 Due el condenado haya delinquido por primera ve&. Art. <7.7. Cp. A*arca a
delincuentes ocasionales.
9 Due la pena o penas impuestas o la suma de las impuestas no sea superior a
los dos a8os sin incluir en tal c$mputo la derivada de impa%o de la multa.
9 Due se hayan satis#echo las responsa*ilidades civiles que se hu*ieren
ori%inado' salvo que el Iue& o 3ri*unal sentenciador' despus de or a los
interesados y al /inisterio 6iscal' declare la imposi*ilidad total o parcial de que
el condenado ha%a #rente a las mismas.
C1.*(&(1.+):
Due no delinca m-s en un pla&o. )i se trata de penas menores a dos a8os' de
dos a cinco a8os sin delinquir. Adem-s' el jue& puede a8adir otras condiciones no
o*li%atorias de ser impuestas. Estas son0
9 !o ir a determinados lu%ares.
9 !o ausentarse de su casa sin comunicarlo al jue&.
9 rohi*ici$n de apro(imarse o comunicarse con la vctima' #amiliares y personas
que determine el 3ri*unal.
9 Comparecer personalmente ante el Iu&%ado o tri*unal o servicio de la
Administraci$n que estos se8alen para in#ormar de sus actividades y
justi#icarlas.
9 Etc.
C1.)+&=+.&(%):
)i el sujeto incumple las condiciones se pueden dar que el jue& sustituya una
por otra' se ampla el pla&o de aplicaci$n' etc.
E.F+'/1) (.&='%;,+):
En relaci$n a los incura*les el jue& puede otor%ar las suspensi$n. uede
otor%arle pero se pone una limitaci$n.
D'1C1*+-+.*(+.0+):
E(iste un mecanismo particular para los dro%odependientes. )on un pro*lema
social ya que pue*lan las prisiones y suponen una mayora. +aya que *asar su
reinserci$n que es m-s di#cil. "a clave est- en el tratamiento que no tienen que ser
in#eriores a dos a8os. se puede aplicar entre dos o cinco a8os' incluso a di#erencia del
r%imen normal' puede ser un reincidente. "a lye es mucho m-s estricta ya que e(i%e
que ya se haya desen%anchado de las dro%as o se haya sometido a un tratamiento.
SUSTITUCIN:
Ca*e la sustituci$n de las penas privativas de li*ertad. Es una #orma para
mantener que las personas no se resocialicen. )e trata de que el jue& puede
reempla&ar la pena por otra' es decir' modi#icar al%unas penas y esta*lecer otras
distintas. )iempre que no sea un reo ha*itual puede ser tra*ajo por la comunidad o
multa. 3am*in se puede sustituir siempre que no sean de un a8o por multa.
El art. <<.7 Cp re%ula esto. El Cp esta*lece la e(pulsi$n de los e(tranjeros en
Espa8a y que est-n condenados a G o m-s a8os y se hace de #orma autom-tica
con#orme a las ,ltimas re#ormas.
Adem-s de todo esto' e(isten innumera*les alternativas a la prisi$n. Al%unas
propuestas no se encuentran consa%radas en el Derecho positivo espa8ol. Estas son
por ejemplo el arresto domiciliario' la prisi$n a*ierta o alternativas procesales.
J. LA LIBERTAD CONDICIONAL.
"a operaci$n de la privaci$n de li*ertad de*e hacerse de #orma pro%resiva'
dividiendo la ejecuci$n en %rado. El primer %rado es una limitaci$n con aislamiento. El
se%undo %rado es el normal. El tercer %rado ya es el avance del re%men. "as
personas pueden salir por el da. El ,ltimo %rado es la li*ertad condicional. "os
requisitos de la li*ertad condicional son0
9 Due el sujeto se encuentre en prisi$n y en tercer %rado de tratamiento
penitenciario.
9 De*e ha*er e(tin%uido las tres cuartas partes de la condena.
9 Due se haya o*servado *uena conducta y que e(ista un pron$stico #avora*le
de la reinserci$n social.
Art. B> Cp.
+ay dos re%menes e(cepcionales0 la condicional s$lo con los dos tercios partes'
siempre que no sea por terrorismo y mere&can el *ene#icio por ha*er reali&ado la*ores
sociales o culturales. or ,ltimo' la li*ertad condicional por motivos humanitarios'
como el art. BC.7 Cp' con J> a8os se da la li*ertad e(cepto los que no hayan cumplido
dos tercios de la condena. 3am*in para los en#ermos muy %raves.
LECCIN J: LA LEGISLACIN PENAL ESPAIOLA.
1. POLTICA Y DERECHO PENAL DESDE LA CODIFICACIN HASTA LA
CONSTITUCIN ESPAIOLA DE 168J.
En todos los momentos de la historia e(isten cient#icos importantes como por
ejemplo /anuel de "ardi&-*al. Otro penalista importante #ue Aeccaria' quien dio en
Italia ori%en a toda la revoluci$n penal de %aranta con un li*ro que revolucion$ todo
titulado De los delitos y de las penas.
Ese pensamiento ilustrado de Aeccaria se da en Espa8a a travs de "ardi&-*al
con su li*ro Discurso so*re las penas contrado a la le%islaci$n vi%ente en Espa8a
para #acilitar su re#orma. En este li*ro' lo que hace el autor es a partir del contrato
social e(plicar las penas. +ay que recordar que el pensamiento penal moderno se
#undamenta en la Ilustraci$n.
"ardi&-*al hace una concesi$n al Anti%uo 2%imen donde todo el poder poltico
emana*a de Dios. )e piensa que el poder lo tiene el prncipe y este poder emana*a
de Dios' cosa que podemos entender si tenemos en cuenta que est- vi%ente la
Inquisici$n.
"ardi&-*al trata pro*lemas como la autoria y la di#erencia entre autor y partcipe.
Otro mito es la Escuela Cl-sica del Derecho penal' representada en Espa8a por
acheco' que es de#ensor del Derecho natural' de donde nace el Derecho a sancionar'
que es el #undamento del c$di%o. ara ello le da a la pena un sentido retri*utivo' es
decir' el Estado te responde como t, has a%redido al Estado.
Ahora *ien' las penas tienen que estar ajustadas a las necesidades sociales.
En el O)I3I:I)/O naturalista Espa8a tuvo un representante que #ue 2. )alillas.
El #undamento del positivismo es italiano y #ue #undado por "om*roso' quien deca que
el criminal tena caractersticas hereditarias e incluso mor#ol$%icas. El concepto de
positivismo 4#inales del KIK5 es que partiendo de que el poder emana de Dios le deja al
hom*re li*ertad. si uno est- determinado *iol$%icamente a priori' va a delinquir' con lo
cual hay un con#licto *rutal con esa idea de Dios.
A mediados del KK no se quera que se metiera esta idea en las universidades.
ero el autor m-s ori%inal de la corriente' aunque no sea muy iusnaturalista es
Dorado /ontero. ara l el delito es arti#icial porque' impuesto por el Estado' nada es
delito hasta que el Estado dice que lo es.
)$lo se proh*e aquello que le molesta al poder se%,n Dorado. "a conclusi$n a lo
que lle%a Dorado es que la ley penal se aplica de #orma di#erente siendo las m-s
*ene#iciadas las clases privile%iadas.
ara Dorado un delincuente lo era en la medida en que era peli%roso' siendo la
peli%rosidad en #unci$n de lo que ha sido de#inido como delito.
El concepto de delito sirve para %aranti&ar la convivencia social que le interesa al
Estado.
Otra corriente #ue el !EOHA!3I)/O' que tiene representantes importantes como
I. Ant$n Oneca' :on "is&t' etc. El estudio del Derecho penal no va de la mano de los
pro*lemas penales se%,n el neoVantismo' con lo cual para solucionar los pro*lemas
penales se sancionan.
El derecho penal es la ,ltima ratio del ordenamiento jurdico' es decir' se utili&a
siempre que hayan #racasado el resto de ejercicios de control. E(isten varias
instancias de control0 in#ormales' que se utili&an cuando #alla las #ormales 4#amilia'
ami%os.5 y #ormales 4previas al derecho penal5.
"os primeros re#erentes de Derecho penal en Espa8a est-n en los pue*los *eros'
quienes casti%a*an cosas como la o*esidad en la mujer ya que no les deja*an comer
*uenos n$madas.
"os celtas #avorecan que los %uerreros #ueran estili&ados y sanciona*an a los que
no se cuida*an.
"ue%o los *eros incorporaran captulos de penas importantes como por ejemplo
la e(posici$n in#amante' aho%ar en el a%ua' la esclavitud.
or su parte' los celt*eros' al me&clarse con otros pue*los' son poco morales y lo
que quieren dar a entender es que eran muy crueles. Esto se pone para los *andidos y
malhechores.
Con la coloni&aci$n %rie%a' nos trajo la herencia de penas a Espa8a como la
inha*ilitaci$n para el ejercicio del car%o p,*lico.
ero la m-(ima cultura hist$rica nuestra proviene del Derecho romano. En el
derecho penal romano no es un derecho avan&ado pero si se di#erencian los delitos de
crmenes' siendo los delitos privados que incluso se soluciona*an con la pala*ra y los
crmenes p,*licos y a#ecta*an al Estado.
"as penas que aplicaron los romanos en la pennsula eran de car-cter milita' es
decir' los impona el c$nsul y no un jue&.
"a entrada en Espa8a de los primeros escritos se produjo de la mano de los
visi%odos as como con las artidas de Al#onso K el )a*io. +asta la codi#icaci$n los
c$di%os que se dieron #ueron0
9 CDIGO 7<CC0 que se promul%a durante el 3rienio "i*eral y que #ue *reve pero
muy importante porque incorpora el ar*itrio judicial y no e(isten principios
%arantistas.
9 CDIGO 7<Q<0 que aca*a con al%unos postulados del anterior. resenta
ras%os m-s autoritarios. +ay que destacar aqu el %o*ierno de la 2AE.
9 CDIGO 7<J>0 es poco tcnico.
3am*in hu*o proyectos importantes que no lle%aron a ver la lu&.
9 CODIGO 7BC<0 se promul%a un c$di%o de e(cepci$n muy severo y lar%o que
incorpora muchas penas y medidas de se%uridad.
9 CDIGO 7B;C0 es el de la se%unda 2ep,*lica que se adecua a una #orma de
Estado totalmente nueva.
9 CDIGO 2ECEDE!3E A" AC31A" E) E" DE 7BQQ0 de la poca #ranquista'
que estuvo hasta 7BB? con su te(to re#ormado en 7BJ;' donde se pensa*a en
la transici$n a la democracia.
E(isten al%unos artculos vi%entes del te(to re#undido del J;' como por ejemplo el
del a*orto. El C del QQ #ue re#ormado en 7BGC y en 7BJ;. era un C represivo' no tan
e(a%erado como el de rimo de 2ivera pero si represivo. "o m-s importante de este
C tiene que ver con las re#ormas que se producen a ra& de la transici$n' que se dan
por ejemplo en el <>' <C y BC.
Entre el B> y el B? e(iste una serie de anteproyectos del C que no lle%an a ver la
lu& nunca.
2. LA LEGISLACIN PENAL VIGENTE HASTA EL CDIGO PENAL DE 1667.
"a entrada en vi%or de la Constituci$n de 7BJ? %ener$ modi#icaciones en el
contenido de la "e%islaci$n punitiva' pues ' por una parte' impuso cam*ios inmediatos'
como la dero%aci$n de la pena de muerte por aplicaci$n del artculo 7?' y por otro'
introdujo la necesidad de interpretar el C$di%o enal con#orme a la Constituci$n.
El C #ue sometido desde 7BJ< hasta diciem*re de 7BB? a una veintena de
modi#icaciones que responden a la do*le #inalidad de incorporar al mismo las %arantas
propias del Estado de Derecho y de pretender adaptar el cat-lo%o de #i%uras delictivas
a las e(i%encias de una sociedad de #inales de si%lo. De todo este amplio listado de
modi#icaciones' por su transcendencia tiene que resaltarse la re#orma de 7B<; y en
menor medida la re#orma de 7B<B.
"a re#orma de 7B<; es la re#orma de mayor importancia de cuantas su#ri$ el
C$di%o dero%ado' puesto que a#ect$ a al%uno de sus pilares *-sicos. En la arte
General es o*li%ada la re#erencia a la aco%ida del principio de culpa*ilidad' con la
modi#icaci$n del artculo primero' y en consecuencia' el destierro del #undamento del
Derecho penal espa8ol en el :E2)A2I I! 2E I""ICI3A. Iunto a ella pueden
destacarse' entre otras re#ormas como la re%ulaci$n de los e#ectos del error' la
adopci$n del actuar en nom*re de otro' la re%ulaci$n del delito continuado y del delito
en masa' la nueva re%ulaci$n de los delitos relativos al tr-#ico de estupe#acientes' la
modi#icaci$n de los delitos contra la propiedad.
"a re#orma de 7B<B se centr$ so*re todo en la arte Especial' con la modi#icaci$n
del delito de lesiones y de los delitos contra la li*ertad se(ual y re#ormar el delito de
violaci$n. Iunto a estos dos importantes cam*ios' el le%islador procedi$ a e(traer
consecuencias del principio de 1"3I/A 2A3IO y a#ront$ procesos de
descriminali&aci$n en las #altas y en la relevancia penal de la imprudencia.
/ediante las restantes re#ormas' se ha procedido a incorporar al C$di%o nuevos
*ienes jurdicos o a modi#icar la tutela penal que se les otor%a*a. )irva de muestra la
introducci$n en 7B<? de los delitos contra la +acienda ,*lica' la modi#icaci$n del
delito de a*orto'' la re#orma de los delitos relativos a la actividad de *andas armadas o
de elementos terroristas.
3. EL CDIGO PENAL DE 1667.
El C de 7BB? es un c$di%o que ve re#ormado completamente la parte %eneral' por
lo tanto' es ori%inal. Incorpora en el cat-lo%o de penas novedades como las
alternativas a la pena privativa de la li*ertad 4si no se cumple el sentido de la
reinserci$n hay que pensar en alternativas' no aumentar la pena5. Al%unas alternativas
son por ejemplo los das multas' el arresto de #in de semana' los tra*ajos en *ene#icio
de la comunidad.
3am*in en el c$di%o del B? e(iste una novedad y es la evoluci$n de la sociedad
espa8ola' eso tiene que ver con el cat-lo%o de *ienes jurdicos que se han de
prote%er. Aienes jurdicos que se ven incrementados en el c$di%o del B?' como por
ejemplo los delitos socio9econ$micos que no es que no se sancionen pero se han
incorporado en el C con una reducci$n de la pena.
En de#initiva' es un c$di%o que ha su#rido muchas evoluciones y re#ormas. Ahora
*ien' de*emos de tener en cuenta que si un le%islador lo que hace es aumentar las
penas y no tocar la parte %eneral' entonces nos encontramos ante un le%islador que
no tiene ni idea de DE2EC+O E!A".
El sistema penal de %arantas se ha incrementado de tal modo que no se pueden
aplicar penas si no est-n contenidas en el c$di%o y tal y como dice ste' no haciendo
el le%islador lo que quiera.
REFERENCIAS HISTRICAS A TRES FIGURAS DEL DERECHO PENAL:
CONCEPCIN ARENAL:
Est- dentro del correccionalismo' que #lorece en Espa8a en el ,ltimo tercio del
KIK y que es herencia de unas tesis alemanas e(puestas por Hrause y sus discpulos'
la llamada 3EO2LA DE "A CO22ECCI!' que consiste en pensar que cualquier
medida que toma el Derecho penal tiene que estar orientada a la enmienda moral y
jurdica del sujeto.
Giner de los 2os est- tam*in en esta corriente. Am*os coinciden en que la
pena no puede ser s$lo represiva' sino que tam*in hay que *uscar otros o*jetivos
como por ejemplo la reeducaci$n social.
Arenal era un espritu entre%ado a los m-s des#avorecidos' que cient#icamente
se dedica*a a cuestiones penitenciarias. or este motivo se hace popular y no s$lo en
Espa8a. Concepci$n lle%$ a la conclusi$n de que aunque no haya dinero' si hay
personal *ueno entonces las penas ser-n mejor.
or lo tanto' si controlamos la calidad de los que tra*ajan con los presos en las
c-rceles' se convertir-n en correctoras en lu%ar de correccionales. Arenal estudia la
naturale&a humana ya que as dice ella que se tiende a corre%irla' puesto que el
hom*re puede mejorar. Esto hay que relacionarlo con la pena' que tiene que ser
correccional. "as privaciones que conlleva la pena 4li*ertad' no acceso a la #amilia.5
tienen que ir acompa8ada de ese contenido moral. Arenal es pro#undamente crtica
con el sistema.
PEDRO DORADO MONTERO:
Es penalista' jurista completo y #il$so#o. odemos asociarlo a un Derecho penal
ut$pico porque se *asa en un pensamiento #ilos$#ico marcado por su instancia en
Italia' donde se dejo in#luir por el positivismo' lo que le lleva a pu*licar dos li*ros.
Dorado viene de una #amilia muy po*re' de costum*res muy severas' lo que le
convierte en un intelectual completo. Es m-s pro#undo que Concepci$n. In#luido
tam*in por el correccionalismo' Dorado trata de incorporar el mtodo positivista al
correccionalismo.
ara l los delincuentes eran seres inadaptados a la sociedad' a los que se les
de*a dar una se%unda oportunidad a travs de un tratamiento para inte%rarlos en la
sociedad. ara ello se de*a eliminar la sanci$n penal e incorporar un tratamiento
personal al sujeto' que tena por o*jeto la correcci$n al delito.
Dorado esta*leci$ qu de*era pasar con el sistema penitenciario' ya que
se%,n l ha*a que demoler las prisiones y construir ale%res viviendas. El pensamiento
de este penalista se resume en0
9 arte de un mtodo nuevo0 el criminol$%ico.
9 Consideraci$n del delincuente como un ser d*il.
9 !e%aci$n de la imputa*ilidad' no se le puede atri*uir la comisi$n del delito.
9 )i se nie%a todo lo anterior no tiene sentido la pena' por lo que esta prescri*e.
9 "a administraci$n de justicia tendr- que actuar a modo de la hi%iene social' a
travs de mdicos sociales con ar*itrio total.
9 Delito considerado como un #en$meno social importante para toda la sociedad0
tratamiento personali&ado a modo de la tecnolo%a crtica a travs de un
estudio de la situaci$n social' *iol$%ica y psicol$%ica del individuo.
3odo esto conlleva a la eliminaci$n del Derecho penal imperativo por una serie de
normas que permitan a esos mdicos sociales actuar con li*ertad y controlar el delito.
LUIS JIMLNE$ DE ASU":
odemos encuadrarlo en una corriente poltico9criminal. "a ciencia penal
espa8ola se ha visto in#uenciada por la do%m-tica alemana de :on "is&t.
Iimne& de Asu- hi&o su tesis con este alem-n. "uis es el mejor erudita del
Derecho penal' es una persona marcada por sus convicciones espirituales' que
escri*i$ muchas o*ras como por ejemplo 3ratado del Derecho penal.
6ue catedr-tico de Derecho penal en /adrid. En el a8o ;B se e(ili$ a Ar%entina
y le despojaron de su c-tedra. ero es cierto que no se qued$ en Ar%entina'
recorriendo toda Amrica donde dejo muchos discpulos.
/uy comprometido polticamente tam*in esta*a muy in#luenciado por Dorado'
a pesar de lo poltico9criminal' el considera*a que se de*a luchar por al%o m-s. or lo
tanto' a pesar de Dorado tam*in critica su utopa porque no cree que eso pueda ser
posi*le a corto o medio pla&o.
)i es posi*le a lar%o pla&o el Derecho penal remoto' por venir 4 el sistema que
ela*ora para que ese sistema ut$pico de Dorado sea posi*le5. El derecho penal
remoto dice que no e(iste delito' sino estados peli%rosos del sujeto' que merecen una
intervenci$n jurdico9penal.
ara "uis s$lo se podan aplicar medidas de se%uridad y no penas. "os jueces
en el sistema penal de Asu- tienen ar*itrariedad al i%ual que los mdicos y los
maestros. Ul deca que el jue& poda decidir cuando el sujeto era peli%roso. ara ello
de*eran desaparecer los centros penitenciarios. 3odo sujeto se puede corre%ir y
cuando esto ocurre' el sujeto puede ser reinte%rado a la vida y el tratamiento no tendr-
lmite' ser- hasta la correcci$n' hasta que el sujeto deje de ser peli%roso.
or lo tanto "uis es lan&ador de la desaparici$n del C que se ve prote%ido por
ese sistema ut$pico.