El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico

1. El Principio de mnima intervencin o ltima ratio .

Generalidades
2. La pena. Consideraciones sobre su utilidad y lmites de la
misma
3. Consideraciones sobre el bien jurdico y su anlisis
1.1 El Principio de mnima intervencin o ltima
ratio. Generalidades
El Derecho Penal en su acepcin tradicional se identifica como una forma de
control social formal de reaccin, acaso el ms !iolento de los m"todos
utili#ados para la consecucin de sus fines.
Dicho de una manera sencilla ha$lar de Derecho Penal Mnimo es lle!ar a la
esfera de aplicacin del derecho penal el mnimo de conductas trans%resoras. En
la e!olucin del ius puniendi podemos apreciar &ue no ha sido lineal, pacifica y
&ue por dems no apunta a limites concretos. 'ay &uienes afirman &ue el
Derecho Penal( camina hacia su propia tum$a y ser reempla#ado por un nue!o
derecho correccional construido so$re $ases positi!istas(
El Derecho Penal no es el )nico medio de control social. Entonces por&ue hacer
un uso e*tensi!o de este. +os $ienes ,urdicos tienen en el Derecho Penal un
instrumento para su proteccin, pero no el )nico. Este derecho no inter!iene en
las primeras fases del delito sino una !e# &ue este se ha manifestado.
Dada la %ra!edad del control penal no es posi$le utili#arlo frente a todas las
situaciones. El estado de,ara de ser de derecho, los ciudadanos !i!iran $a,o la
amena#a penal, la inse%uridad en !e# de la se%uridad y el estado en !e# de ser un
estado de derecho se con!ierte as, de esta manera en un estado polica.
El Derecho Penal Mnimo sur%e en Europa del -ur y es la &ue mayor influencia
ha e,ercido en .m"rica +atina/ se orienta hacia la reduccin de la pena con
intencin de a$olirla. Plantea &ue las (clases su$alternas( son las ms
criminali#adas y las ms !ictimi#adas/ parte de una crtica al sistema penal y
plantean su a$olicin para unos de la crcel y para otros del sistema penal total,
pero de$er transitar por un perodo en el &ue paulatinamente !aya
reduci"ndose al mnimo.
-e%)n el principio de inter!encin mnima, el Derecho Penal de$e ser la ultima
ratio de la poltica social del Estado para la proteccin de los $ienes ,urdicos
1
ms importantes frente a los ata&ues ms %ra!es &ue puedan sufrir. +a
inter!encin del Derecho Penal en la !ida social de$e reducirse a lo mnimo
posi$le 0minimi#acin de la respuesta ,urdica !iolenta frente al delito1.
-e%)n el principio de su$sidiariedad el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio,
el )ltimo recurso a utili#ar a falta de otros menos lesi!os. El llamado carcter
fra%mentarios del Derecho Penal constituye una e*i%encia relacionada con la
anterior. .m$os postulados inte%ran el llamado principio de inter!encin
mnima. 2ue el Derecho Penal slo de$e prote%er $ienes ,urdicos no si%nifica
&ue todo $ien ,urdico haya de ser prote%ido penalmente, ni tampoco &ue todo
ata&ue a los $ienes ,urdicos penalmente tutelado de$a determinar la
inter!encin del Derecho Penal.
El principio de intervencin mnima, $asado en )ltimo t"rmino en el
reconocimiento de un cierto d"ficit de le%itimacin del Derecho penal, &ue
lle%ara de la mano de la recproca interaccin entre la %ra!edad de las
sanciones suscepti$les de imponerse a los ciudadanos a tra!"s de este
su$sistema de control social y la limitada eficacia social a "l atri$uida
En !irtud sur%en dos su$principios, el del carcter fra%mentario del Derecho
penal, &ue constri3e "ste a la sal!a%uarda de los ata&ues ms intolera$les a los
presupuestos ine&u!ocamente imprescindi$les para el mantenimiento del
orden social, y el de su$sidiariedad, &ue entiende el Derecho penal como )ltimo
recurso frente a la desor%ani#acin social, una !e# &ue han fracasado o no estn
disponi$les otras medidas de poltica social, el control social no ,urdico, u otros
su$sistemas de control social ,urdicos. Mir Pui%, no hace distinciones, aun&ue
lle%a a afirmar &ue (el principio de e*clusi!a proteccin de $ienes ,urdicos,...
posee un fundamento plural &ue procede de los tres principios de la frmula,
siempre presente en este autor, de un Estado social, democrtico y de Derecho(.
+a definicin de un Derecho penal mnimo como modelo ideal de Derecho penal
ha !uelto a traer a la realidad los de$ates so$re los medios para limitar el
poderde sancionar, con nue!os formulamientos. En esta lnea, -4+5.
-.67'E8 afirma &ue (el Derecho penal &ue de$e cumplir el fin de reduccin de
la !iolencia social, ha de asumir tam$i"n, en su confi%uracin moderna, el fin de
reducir la propia !iolencia puniti!a del Estado. Esta reduccin tiene lu%ar por
dos maneras9 so$re la $ase del principio utilitarista de la inter!encin mnima y
so$re la $ase de los principios %arantsticos indi!iduales(.
En consecuencia, el Derecho Penal de$e utili#arse solo en casos
e*traordinariamente %ra!es 0carcter fra%mentario1 y cuando no haya ms
remedio por ha$er fracasado ya otros mecanismos de proteccin menos
%ra!osos para la persona 0naturale#a su$sidiaria.1
a. 7uando se afirma &ue el Derecho Penal tiene un carcter fra%mentario, se
&uiere indicar &ue "ste solo de$e inter!enir frente a a&uellos
2
comportamientos &ue atenten a las re%las mnimas de la con!i!encia
social 0esto es, a los $ienes o !alores ,urdicos fundamentales de la
persona y de la sociedad1, siempre y cuando, adems, dichos
comportamientos se lle!en a ca$o de una forma especialmente %ra!es.
$. 7uando se afirma &ue el Derecho Penal es la ultima ratio del
ordenamiento ,urdico se &uiere indicar &ue la inter!encin penal
0pre!encin del delito a tra!"s de la pena1 solo es lcita en a&uellos
supuestos en los &ue el Estado, pre!iamente, ha a%otado todas las
posi$ilidades no penales para la pre!encin del delito 0culturales,
educacionales, asistenciales, de poltica %eneral1 y pese a todo, de ah su
naturale#a su$sidiaria, persisten los conflictos a%udos de des!iacin.
-e trata de identificar las causas del delito desde dos aspectos fundamentales9
de una parte del conocimiento de los procesos de criminali#acin y por otra
parte la identificacin de los comportamientos socialmente ne%ati!os. -e3alan
la importancia y la necesidad de la interdisciplinariedad interna 0propio de la
sociolo%a,urdico:penal1 y de la interdisciplinariedad e*terna es decir, del
tratamiento de lo penal desde otras disciplinas.
E!identemente, la puesta en prctica, con seriedad, del principio de
inter!encin mnima del Derecho Penal 0en sus dos facetas1, resulta en muchos
casos e*traordinariamente difcil. -in em$ar%o, el le%islador de$era tener
presente9
a. 2ue el carcter fra%mentario del Derecho Penal e*i%e la puesta en
prctica de un amplio proceso de despenali#acin de comportamientos
considerados en la actualidad como delicti!as 0 so$re todo en materia de
delitos contra la propiedad, &ue es donde se de,a sentir con ms
intensidad la falta de respeto al mencionado principio1.
$. 2ue dicho carcter fra%mentario, sin em$ar%o, no puede ser utili#ado
como e*cusa para no acometer la penali#acin de (otros( hechos
socialmente da3osos &ue en la actualidad escapan a la esfera penal y &ue,
por su carcter lesi!o para $ienes ,urdicos colecti!os 0con trascendencia
indi!idual1 han de ser pre!enidos por un Derecho Penal &ue asuma
plenamente la funcin promocional &ue le corresponde en un Estado &ue
se proclama (-ocial( y democrtico de derecho.
-in em$ar%o, el principio de inter!encin mnima precisa de una reno!acin y
profundi#acin conceptuales, en la medida en &ue no ca$e i%norar &ue padece
en la actualidad un implcito cuestionamiento. Este deri!a, por un lado, de la
potenciacin &ue estn e*perimentando los efectos sim$licos del derecho penal
y, por otro, de la perple,idad &ue suscita la creencia de &ue cuando los dems
su$sistemas de control social no funcionan, o lo hacen insuficientemente, es
precisamente cuando funciona el su$sistema penal de control.
3
+a inter!encin ,urdico:penal del Estado en la !ida de los ciudadanos no se
puede limitar a partir de una determinada orientacin teleol%ica del Derecho
penal, por ms &ue en al%una ocasin, una interpretacin teleol%ica de
determinada institucin pueda fa!orecer la restriccin de la inter!encin penal,
por&ue, pro$a$lemente, e*istan otras muchas ocasiones en las &ue tal
orientacin fa!ore#ca precisamente todo lo contrario y ,ustifi&ue la
inter!encin.
7onsideran eficiente la poltica criminal, &ue implica la transformacin de la
sociedad, se opone entonces a la reduccin de la poltica criminal a una poltica
penal, y consideran &ue una poltica criminal alternati!a es una poltica de
radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo y
%aranta de la i%ualdad y la democracia. En "sta corriente de pensamiento se
encuentran Baratta, ;erra,oli, Melosi, Ber%alli, .niyar de 7astro, 8affaroni,
;ernnde# 7arras&uilla y -ando!al entre otros.
+a inter!encin penal no es positi!a en el infractor. +e,os de sociali#arse se
esti%mati#a, mancha en !e# de limpiar. 7rea la pena, en la persona del
delincuente una des!iacin su%iri"ndole un comportamiento futuro de acuerdo
a su nue!o status. 7omo dira .ntonio Pa$los <arca( a menudo no es la
comisin de un delito el o$stculo real para la reinsercin del infractor, sino el
hecho de ha$er padecido una pena.(
+ui%i ;erra,oli comenta &ue9 (.l coste de la ,usticia, &ue depende de las
opciones penales del le%islador :las prohi$iciones de los comportamientos &ue
ha considerado delicti!os, las penas y los procesos contra sus trans%resores:, se
a3ade por tanto un altsimo coste de las in,usticias, &ue depende del
funcionamiento concreto de cual&uier sistema penal.
= a lo &ue llaman los socilo%os la (cifra ne%ra( de la criminalidad: formada por
el n)mero de culpa$les &ue, sometidos o no a ,uicio, &uedan impunes y>o
i%norados: ha de a3adirse una cifra no menos oscura pero a)n ms in&uietante
e intolera$le9 la formada por el n)mero de inocentes procesados y a !eces
condenados. +lamar" cifra de la ineficiencia a la primera de estas cifras y cifra
de la in,usticia a la se%unda, en la &ue se incluyen9 a1 los inocentes reconocidos
como tales en sentencias a$solutorias tras ha$er sufrido el proceso y en
ocasiones la prisin pre!enti!a/ $1 los inocentes condenados por sentencia firme
y ulteriormente a$sueltos a resultas de un procedimiento de re!isin/ c1 las
!ctimas, cuyo n)mero &uedar siempre sin calcular:!erdadera cifra ne%ra de la
in,usticia:de los errores ,udiciales no reparados(.
(El principio de inter!encin mnima representa un limite coherente con la
l%ica del estado contemporneo, &ue $usca el mayor $ienestar con el menor
costo social, de acuerdo con un postulado utilitarista(
4
+a definicin de un Derecho penal mnimo como modelo ideal de Derecho penal
ha !uelto a traer a la palestra la discusin acerca de los medios para limitar el
poder de punir, esta !e# con nue!os interro%antes. En esta lnea, -4+5.
-.67'E8 afirma &ue (el Derecho penal &ue de$e cumplir el fin de reduccin de
la !iolencia social, ha de asumir tam$i"n, en su confi%uracin moderna, el fin de
reducir la propia !iolencia puniti!a del Estado. Esta reduccin tiene lu%ar por
dos !as9 so$re la $ase del principio utilitarista de la inter!encin mnima y
so$re la $ase de los principios %arantsticos indi!iduales(. 7on ello, -4+5.
-.67'E8 con!ierte en fines de un Derecho penal democrtico los
tradicionalmente conceptuados como lmites al ius puniendi.
+os sistemas penales no resuel!en el pro$lema &ue %enera el delito en la
sociedad con la pena pri!ati!a de li$ertad. (6in%)n sistema sancionador
%aranti#a su funcin protectora so$re la $ase de eliminar todas las infracciones
normati!as.(
De ello se desprende &ue la inter!encin estatal ha de ser mnima y sometida a
lmites eficaces9 una inter!encin selecti!a, su$sidiaria, por&ue el derecho penal
si%nifica ultima ratio, no la respuesta natural y primaria al delito. Buscando en
la persona del infractor una real resociali#acin, y no una persona &ue masculla
sus odios so$re un sistema &ue al sancionarlo lo esti%mati#a.
7uando el fenmeno de la resociali#acin se nos presenta en la prctica como
in&uietud ante las condiciones sociales de la delincuencia, la sociolo%a enfoca
ms &ue nada las causas de la misma como actitud des!iada, pero en su anlisis
aflora el &u", el cmo y el de &u" forma lle%ar a ella.
(+as crticas a la resociali#acin del delincuente no solo se diri%en contra la
resociali#acin como tal sino tam$i"n contra el medio o sistema empleado para
conse%uirla9 el tratamiento penitenciario. +a pri!acin de li$ertad no solo es un
o$stculo para un tratamiento resociali#ador, sino &ue tiene adems, efectos
ne%ati!os contrarios a la resociali#acin. (
+as $ases para una reduccin del m$ito penal podramos tenerlas en cuanto al
o$,eto de proteccin 0en este caso nos estaramos refiriendo a los $ienes
,urdicos tutelados por el derecho penal1 y en cuanto a los su,etos comisotes del
ilcito penal.
Descriminali#ar no puede ser sino e*cluir una conducta del m$ito de la pena
criminal, sin per,uicio de inte%rarla en otras esferas del derecho puniti!o/
mientras &ue despenali#ar es erradicarla totalmente de "ste.
+a despenali#acin implica la renuncia, por parte del Estado, a toda potestad y,
por consi%uiente, a toda competencia sancionadora, sin em$ar%o, la
pro$lemtica del cam$io de competencia puede su$sistir si su$sisten
consecuencias ,urdicas no penales del la conducta despenali#ada.
5
(Despenali#ar y concepcin del Derecho Penal como extrema ratio son
perspecti!as estrechamente unidas entre s, contri$uyendo a reducir el rea del
ilcito penal. En una ptica ms reciente &ue trata de anclar a premisas de orden
constitucional la calificacin del Derecho Penal como extrema ratio de tutela,
delimita el o$,eto de la inter!encin sancionadora penal a $ienes o intereses de
especfica rele!ancia constitucional.(
1.2 La pena. Consideraciones sobre su utilidad y
lmites de la misma. Necesidad de una poltica
criminal acorde con la concepcin de ltima ratio.
El fundamento de la ,usticia penal es la ,usticia social y no el estado de derecho
&ue se confunde con su le%alidad y le%itimidad, por ello se indica &ue la poltica
criminal y la or%ani#acin del sistemapenal de un pas han de lle!arse a ca$o en
correlacin con el desarrollo, teniendo en cuenta al respecto &ue la correlacin
aludida descansa esencialmente en la preser!acin de los derechos humanos.
El costo social de la pena es alto. +a comunidad pa%a por ella un precio ele!ado.
Es el instrumento socialmente ms caro y %ra!oso, el ms destructor e in!asi!a,
su ele!ado costo no ,ustifica el efecto $ienhechor en el culpa$le ni demuestra su
capacidad como resoluti!a de conflictos sociales.
8affaroni, en el mismo sentido, adopta una postura &ue se ha dado en llamar
(do%mtica anti:sistema(, y con len%ua,e similar, sostiene la ile%itimidad de la
le%alidad procesal para imponer penas, por&ue se e,erce en un marco de
ar$itrariedad &ue redunda en la parte po$lacional ms desprote%ida y, de tal
modo se fundara en la desi%ualdad social. +a !iolencia, el %enocidio apuntan al
,o!en mar%inal, dice, y es dentro de ese con,unto de donde se selecciona, una
(clientela ,udicial( de desposedos e inmaduros, ile%itimidad &ue se completa
tam$i"n con su permanencia en prisin, factor se%uro de deterioro de la
su$,eti!idad del interno. 7omo solucin propone la disminucin de esa
proyeccin ascendente a tra!"s de un menor (prota%onismo Penal(. .s la
ile%itimidad del poder ante la culpa$ilidad pone de relie!e &ue la
responsa$ilidadno es del imputado, sino de la (a%encia ,udicial( dice &ue de$e
rendir cuentas personal y socialmente, desde &ue la !ulnera$ilidad del su,eto
(opera como lmite m*imo de la !iolencia tolerada. +a pena entonces pasa a ser
un sufrimiento sin sentido.
(En cuanto a la funcin de la pena, es decir, el para &ue se impone una pena, hay
&ue tener en cuenta &ue no puede diferir de la funcin del Derecho Penal y &ue
por tanto su funcin es la proteccin de los $ienes ,urdicos mas importantes de
los ata&ues mas intolera$les. En este sentido la funcin de la pena es la
pre!encin del delito y no la reali#acin de una ,usticia ideal 0?1
6
-e%)n @el#el (la misindel Derecho Penal es prote%er los !alores elementales
de la !ida en la comunidad y &ue lo hace prote%iendo los $ienes !itales de la
comunidad(
Atros como JescBecB opinan &ue la pena, en su modalidad como pri!ati!a de
li$ertad (se ha de limitar tanto cuanto se pueda, por&ue la prisin e,erce
siempre so$re el condenado un influ,o desfa!ora$le por muchos esfuer#os &ue
se ha%an para modificar la e,ecucin de la pena. 4ncluso en un esta$lecimiento
penitenciario ideal re%ir tam$i"n la ley psicol%ica de &ue la la$or educati!a de
los funcionarios so$re los presos es de una eficacia inferior a la &ue e,erce la
su$cultura de los presos mismos.(
+as 6aciones unidas es su Cesolucin 3D>21 de 1EF1 so$re ,usticia penal, le pide
a los %o$iernos &ue se realicen esfuer#os necesarios para esta$lecer so$re esa
$ase una ,usticia penal teniendo en cuenta factores polticos, econmicos,
culturales, sociales y otros, a fin de esta$lecer una ,usticia penal so$re principios
de una ,usticia social.
.3os mas tarde en el 544 7on%reso de las 6aciones Gnidas so$re Pre!encin del
Delito y Hratamiento del Delincuente, cele$rado en Miln en a%osto de 1EFI en
su Cesolucin 1D se3ala &ue( las penas de prisin solo de$en imponerse como
ultimo recurso, tomando en cuenta la naturale#ay la %ra!edad del delito, as
como las circunstancias ,urdicamente pertinentes y otras circunstancias
personales del delincuente. En principio los pe&ue3os delincuentes no de$en ser
condenados a prisin(
Beccara se3ala$a &ue con frecuencia, ms importante &ue la %ra!edad del
casti%o es la se%uridad de &ue se impondr al%una pena.
-in em$ar%o, para &ue puedan prohi$irse y casti%arse conductas, resulta
e*i%i$le adems como necesario &ue da3en de un modo concreto $ienes
,urdicos a,enos, cuya tutela es la )nica ,ustificacin de las leyes penales como
t"cnicas de pre!encin de su lesin. El Estado, en suma, no de$e inmiscuirse
coerciti!amente en la !ida de los ciudadanos, ni tampoco promo!er
coacti!amente su moralidad, sino slo tutelar su se%uridad impidiendo &ue se
da3en unos a otros respetando el !alor de la li$ertad de conciencia de las
personas, la i%ualdad de su tratamiento penal y la minimi#acin de la !iolencia
puniti!a.
(El Derecho Penal y por ende la pena, de$en constituir la )ltima ratio entre los
instrumentos de &ue dispone el Estado para %aranti#ar la per!i!encia de la
sociedad, de$iendo implicar, como consecuencia l%ica, &ue el derecho penal
est" su$ordinado a la insuficiencia de los otros medios menos lesi!os y
restricti!os para el indi!iduo de &ue dispone el Estado/ lue%o entonces, la
su$sidiariedad, es una e*i%encia poltico:criminal &ue de$e ser afrontada por el
le%islador.(
7
En los )ltimos tiempos han co$rado fuer#a las ideas &ue propu%nan una
reforma del Derecho Penal. 6o se trata de uno ms de los fenmenos asociados
a la "poca del postmodernismo, reformar los fines del Derecho Penal, las
maneras en &ue se manifiesta y so$re todo la necesidad de deslindar a&uellas
conductas &ue merecen ser repro$adas a tra!"s de una ley penal son al%unos de
los pilares de dicha reforma penal. .l respecto un ilustre profesor ofrece su
!isin de la reforma penal en cuanto a cuales han de ser sus principales
postulados en relacin con un derecho penal de ltima ratio.
1. +a sancin penal constituye la respuesta estatal, socialmente
condicionada, li%ada en su concepcin, contenido, o$,eti!os, aplicacin y
e,ecucin al desarrollo material y cultural de la sociedad &ue la instituye,
aplica y e,ecuta.
2. El sistema de sanciones de$e ser lo suficientemente fle*i$le para permitir
al Hri$unal una aplicacin indi!iduali#ada y diferenciada de la sancin,
sin !ulnerar el principio de la i%ualdad real de todos ante la +ey.
3. El ni!el de la conminacin penal se3alado en la +ey de$e hallarse en
relacin con las funciones de proteccin &ue incum$en al Derecho Penal y
a la sancin penal.
J. +a sancin de pri!acin de li$ertad de$e &uedar limitada para los casos
de infracciones ms %ra!es y para a&uellos sancionados a los &ue su medio
de !ida social, la$oral y familiar no sean fa!ora$les para su reeducacin.
I. +a sancin penal de$e reser!arse para la proteccin, en la esfera del
Derecho Penal, de a&uellos comportamientos considerados intolera$les
por la sociedad, por amena#ar o poner en peli%ro fundamentales
relaciones sociales.
+a le%itimacin de la pena, dice JeschecB, consiste e*clusi!amente en &ue es
necesaria para el mantenimiento del orden ,urdico como condicin $sica para
la con!i!encia de las personas en la comunidad.
El poder del Estado se ani&uilara a s mismo y si ella de,ara de tener poder
coacti!o, se re$a,ara hasta con!ertirse en una mera recomendacin slo
"ticamente !inculante. De$e a3adirse &ue contri$uyen tam$i"n a ello las
demandas de ,usticia de la comunidad, &ue no soportara con!i!ir como si no
hu$iera ha$ido in,usto al%uno, lle%ando a ad!ertir este autor &ue as es como (el
camino a la !en%an#a pri!ada &uedara a$ierto(. Hermina, indicando
si%nificati!amente, &ue esa pena ha de cu$rir las necesidades del autor hacia
una li$eracin de la culpa, con si%nificado e*piatorio, aclara, imprescindi$le
como (e*periencia fundamental del hom$re como ente moral(.
De ah &ue crear la posi$ilidad e*piatoria como prestacin moral autnoma, sea
para JeschecB (una tarea le%tima del Estado(. 7on esta enumeracin de,a
entonces esta$lecido en forma en e*tremo precisa, el lo%ro de la triple
8
,ustificacin $uscada9 poltico:estatal, psicol%ico:social y "tico:indi!idual de la
pena.
+a pena nunca lo%ra por completo la reinsercin del delincuente, al contrario,
podemos decir &ue las prisiones en !e# de formar, deforman, o como dicen
al%unos, la prisin se con!ierte para el delincuente en una uni!ersidad de
delitos. 6o e*iste un e&uili$rio materialmente proporcional entre el da3o &ue
causa el infractor y el &ue sufre el mismo como consecuencia de la pena
deri!ada del ilcito penal.
(En contra de la eficacia de la pena podran ale%arse los ele!ados porcenta,es de
reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior(
6o o$stante, ne%ar la utilidad de la pena seria como mandar al derecho penal a
me,or !ida. 4nduda$lemente la pena no solo constituye un factor de disuasin
en la persona del infractor, no ya como un mero casti%o, sino mas $ien con un
fin reeducador y pre!encionista. (4ndependientemente de &ue las condenas no
sean un factor decisi!o, si constituyen medios importantes del sistemas de
medidas para la lucha contra la delincuencia.(
'ay &ue !er si la pena es necesaria o no 0Principio de necesidad1.6o se trata de
esta$lecer una relacin entre culpa moral y casti%o como en las teoras
a$solutas, en &ue la teora de la pena se con!ierte en teoras matemticas,
tampoco adecuar la pena )nicamente a la e!itacin de un posi$le da3o futuro.
.&u las teoras de la pena serian casi teoras de pro$a$ilidades. +o ideal es
esta$lecer ahora !as alternati!as al su,eto para la resolucin de los conflictos
sociales actuales, eso es ms &ue matemticas y pro$a$ilidades. Es un pro$lema
humano como dira Juan Bustos Camre#. +o &ue se tendra &ue plantear un
estado democrtico si &uiere se%uir si"ndolo.
En este sentido encontramos al%unas teoras o tesis so$re la pena &ue !an
desde las pre!encionistas hasta las retri$ucionistas. En cuanto a la
pre!encin !an desde un ni!el %eneral hasta uno particular. Parten de &ue la
pena de$e imponerse para reali#ar la ,usticia, sin tomar en cuenta fines de
utilidad social, estas )ltimas teoras tienen o asi%nan a la pena la misin de
pre!enir delitos como medio de proteccin de determinados intereses
sociales.
-in em$ar%o las tesis retri$ucionistas caen necesariamente $a,o las
crticas de un derecho penal de mnima inter!encin.
Para tener una idea mnima de las tesis retri$ucionistas pues no
&ueremos a$undar en este sentido, hemos de decir &ue las mismas parten de
&ue el mal no de$e &uedar sin casti%o y el culpa$le de$e encontrar en el su
merecido.
9
7omo afirma la doctora Ma%ali 7asell es( carente de o$,eti!idad el ar%umento
de &ue la reclusin prote%e a la po$lacin de los delincuentes, es solo una
ilusin, dado &ue el !olumen de la delincuencia en cual&uier sociedad es
siempre un dato desconocido y solo lle%a a conocimiento de la polica un IKL y
de todas ellas un 2KL pasa a los tri$unales y un 1K L termina en la crcel.(
Es por ello &ue se puede, en consonancia con una poltica criminal consecuente
con el principio de mnima inter!encin, lle!ar determinados hechos a9
a. 7on!ersin de ciertos hechos puni$les &ue en infracciones
administrati!as son sanciona$les con penas criminales.
$. +a solucin procesal por aplicacin del principio de oportunidad &ue
permite al ministerio fiscal la posi$ilidad de suspender condicionalmente
el proceso antes de formular la acusacin.
c. .tri$uirle al tri$unal la posi$ilidad de apla#ar la decisin so$re la
imposicin de la pena tras ha$er declarado la e*istencia de la
culpa$ilidad.
d. +a sustitucin de la pena pri!ati!a de li$ertad. Entre sus modalidades
podemos se3alar9
o .monestacin
o -ometimiento a prue$a el condenado a li$ertad !i%ilada
o -uspensin pro!isional de la formacin de la acusacin
o +a pro$ati!a
o +a multa
o 7umplimiento en los fines de semana
o 4nha$ilitacin de e,ercer una profesin
o Pri!acin de derechos y facultades
o Hra$a,o correccional con restriccin de li$ertad
o Hra$a,o correccional sin restriccin de li$ertad
o Hra$a,o no remunerado y )til para la comunidad durante el
tiempo li$re
Encontramos asimismo como un instrumento importante la descarcelacin y
consiste en &ue dentro del DP un n)mero determinado de ofensas de,en de ser
casti%adas mediante la prisin y sean a tra!"s de alternati!as a la misma. En un
anlisis en el derecho comparado encontramos alternati!as como9
a. Deri!acin0los r%anos encar%ados de la e,ecucin no proceden a
denunciar o acusar por el delito o lo su$ordinan a determinadas
e*i%encias como pueden ser la reparacin1
$. Dispensa condicional 0el ,ue# no dicta condena, su$ordinndola a &ue la
persona no delinca durante determinado tiempo.
c. .monestacin0una repro$acin oral reali#ada por el ,ue#1
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d. 7aucin de condena0o$li%a al ofensor a pa%ar una cantidad como
%aranta de de &ue se comportara de determinada manera1
e. Ceparacin0consiste en la o$li%acin del autor del delito de compensar a
la !ictima1
f. Multa0 pa%ar una determinada cantidad de dinero1
%. Pro$ation0 la persona es asistida y super!isada durante determinado
tiempo1
h. Pro$ation intensi!a0 sufre de un control mayor, de$e participar en el
tratamiento en un marco institucional1
i. Hra$a,o al ser!icio de la comunidad0tra$a,ar a fa!or de la comunidad sin
retri$ucin un numero esta$lecido de horas fuera del horario de tra$a,o1
,. 4nha$ilitacin07onsiste en la pri!acin del e,ercicio de al%)n derecho por
al%)n tiempo como puede ser conducir autos, e,ercer cierta profesin1
B. -uspensin de la e,ecucin de la condena0la persona no continua
e,ecutando condicionalmente pero &ue no delinca en un periodo
determinado1
l. Ho&ue de &ueda0 permanecer ciertas horas del da en determinado lu%ar1
m. .rresto domiciliario0permanecer en el domicilio1
1. Consideraciones sobre el bien jurdico y su
anlisis a la lu! del principio de mnima
intervencin.
El concepto de $ien ,urdico se%)n 'ans Joachin 'irsch tiene &ue a%radecer su
ori%en a la aspiracin de esta$lecer limites al derecho penal. Hiene una !ida
apare,ada a los esfuer#os por desarrollar un concepto material de delito. Para J.
M. Birn$aum, el creador alemn de la teora del $ien ,urdico al tratar al delito
como lesin, entonces ese concepto se de$e e*traer naturalmente no de un
derecho, sino de un $ien.
6o o$stante es m)ltiple la cantidad de conceptos &ue se ofrecen. Podemos
mencionar por lo interesante &ue resulta el hecho de &ue tam$i"n se le reconoce
como !alor o inter"s penalmente prote%ido.
+a se%unda ocasin en &ue la teora del $ien ,urdico entro en discusin fue a
comien#os de los a3os setenta con la reforma del derecho penal se*ual. -e a$oli
la puni$ilidad de la homose*ualidad entre adultos etc.
Gn control inefecti!o so$re las conductas tras%resoras, unido a otros factores de
orden o$,eti!o y espiritual ha con!ertido al derecho penal no solo en la principal
arma de freno, sino &ue en ocasiones ha pasado a ser la )nica !ariante de
control de la criminalidad. En $uena medida de$e su so$redimensionamiento a
la ineficacia de otros controles &ue podran actuar de una forma menos
traumtica.
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El Derecho Penal por si solo no puede com$atir con "*ito las causas del delito y
lo%rar su total erradicacin. +a sociolo%a por e,emplo le $rinda ar%umentos y
t"cnicas de solucin, m"todos eficaces para un com$ate comple,o.
( 0?1 ms precisamente, la -ociolo%a in!esti%a en %eneral las causas, las
condiciones sociales, los factores de %rupo de la des!iacin de las normas y entre
ellos, de las normas de derecho y particularmente de los referentes al Derecho
Penal(.
6ecesariamente ha de e*istir el derecho penal, pero no de$emos de tenerlo
siempre a mano para la primera tras%resin del orden esta$lecido por las leyes.
El derecho penal de$e y tiene &ue ser la ultima de las respuestas, no de$emos
ol!idar &ue afecta $ienes tan sa%rados como la li$ertad, el patrimonio e incluso
la !ida. =a no estamos en los tiempos en &ue como deca Bindin% el estado poda
decidir a su ar$itrio lo &ue &uera punir y como lo &uera hacer.
;rente a estas actitudes %u$ernati!as y ,urdicas se a$ren paso en la doctrina
,urdica internacional di!ersas corrientes de pensamiento &ue tienden so$re
todas las cosas a colocar en el centro de la represin penal a a&uellas conductas
&ue entra3an un mayor peli%ro para la sociedad. El Derecho penal mnimo es
una de estas tendencias modernas.
.hora $ien, la aplicacin en su mnima e*presin del derecho penal lle!a a
plantearse en primer lu%ar cuales conductas !an a reprimirse y &ue criterios se
han de tener en cuenta para hacer una seleccin de tal ma%nitud.
+as funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino
por las prohi$iciones en la medida en &ue se considere &ue las penas son
instrumentos idneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohi$iciones,
es decir, en la medida en &ue se aco,a el paradi%ma %eneral pre!enti!o de la
funcin de las penas.
+a fi%ura del $ien ,urdico se al#a como el elemento principal a tener en cuenta a
la hora de aplicar o no el derecho penal. Pero apare,ado a esto hay &ue entrar a
!alorar cual $ien hemos de considerar como $ien ,urdico, y dentro de estos
!alorar cuales merecen la tutela penal.
+as tesis a$olicionistas, con su consideracin del delito como un conflicto entre
intereses contrapuestos de las partes &ue el Derecho penal actual no slo es
incapa# de e!itar, sino i%ualmente de atender a las necesidades de la !ctima o
de ayudar al delincuente, ni se postulan para la resolucin de los conflictos
li%ados a la criminalidad %ra!e, ni suponen a$andonar el m$ito del control
social sino simplemente trasladar la pro$lemtica a otro su$sistema de "ste en
el &ue se pierden las importantes !enta,as del control social formali#ado propio
del Derecho penal, sin%ularmente el distanciamiento entre autor y !ctima
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e!itador de la !en%an#a pri!ada y la i%ualdad de armas entre las partes
neutrali#adoras de sus diferencias sociales y econmicas.
(0?1 la inter!encin del estado solo es posi$le y necesaria cuando se trata de la
proteccin de $ienes ,urdicos(
El $ien ,urdico para al%unos ha de !erse en dos aspectos9
a. En el sentido poltico criminal9 0de lege ferenda1 .&uello &ue merece ser
prote%ido por el Derecho Penal.
$. En el sentido do%mtico9 0de lege data1 De o$,eto efecti!amente
prote%ido por la norma penal !ulnerada de &ue se trate.
El Prof. +ui%i ;erra,oli parte de un anlisis so$re lo &ue merece tutela penal, en
sus distintas etapas partiendo de los iluministas0, ;euer$ach y 'um$oldt, de
Bentham y 7ondorcet, a ;ilan%ieri, Coma%nosi, Pa%ano y 7armi%nani1 para
&uienes de$a de ser necesariamente un derecho su$,eti!o natural de la persona.
.&u se reco%en derechos clasificados constitucionalmente como de primera
%eneracin entre los &ue podemos mencionar el derecho a la !ida, la salud, los
$ienes, los r%anos del cuerpo etc. Birn$aum le da un !uelco a estas
consideraciones al sostener &ue de$an de ser $ienes tutelados por el estado. +os
idealistas o$,eti!os con su m*ima fi%ura, <uillermo ;ederico 'e%el &uien
a$stray"ndose de (lo &ue es ,usto en su e*istencia( al (derecho en s(, de la parte
lesionada (al uni!ersal lesionado(.
Despu"s del filosofo oficial del estado prusiano pasamos por 4herin% y Bindin%
&ue lo anali#an so$re la $ase de lo &ue (pueda ser!ir al inter"s del estado( o lo
&ue( tiene !alor a los o,os del le%islador(. Estas ideas lle!an a considerar un
papel e*clusi!o para el estado o sus r%anos, &ue lle!an necesariamente a
pensar &ue cada estado e incluso tipo de estado es el &ue determina el $ien a
tutelar.
(0?1 el $ien ,urdico es el criterio central para determinar el merecimiento de
pena &ue, para sal!a%uardar, de al%)n modo los derechos de las distintas partes
inter!inientes en un conflicto penal.(
Es ms difcil el pro$lema de determinar (cules de$en ser( los tipos de $ienes
cuya tutela ,ustifica la prohi$icin, como delitos, de los comportamientos &ue
los ofenden. .&u el principio de utilidad, &ue responde al pro$lema de si de$e
e*istir cierto $ien como o$,eto de tutela de las prohi$iciones penales, no ayuda
en nada, en efecto, el pro$lema es precisamente el de los criterios de utilidad
con $ase en los cuales reconocer un $ien como merecedor de tutela penal.
(Podemos afirmar con certe#a, puesto &ue las pra*is estn siempre en un
escaln ms a$a,o &ue la le%alidad formal, &ue la tutela efecti!a de $ienes
,urdicos ase%urada por cual&uier Derecho Penal es siempre inferior a la le%al/
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mientras &ue la suma de los costos efecti!amente sufridos es siempre
ampliamente superior respecto a los costos penales le%almente pre!istos.(

.utores9
Lic. "anuel #lberto Leyva Estupi$n
Prof. Derecho ;inanciero
Gni!ersidad de 'ol%un(Ascar +ucero Moya(
Lic. Larisbel Lu%o #rtea%a
mley!aMarro$aNfh.uho.edu.cu
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