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Clave del trabajo: materia de creacin de ley y fuentes formales del derecho.

Caso 1:
Suponga que el Presidente de la Repblica, su Excelencia Sr. Tyrion Lannister, decide
enviar un mensaje al Congreso Nacional con la intencin de legislar a favor de que todo
estudiante de derecho que repruebe su examen de grado ser, en castigo, sancionado
con la pena de muerte. Para ello, su excelencia, enva el mensaje al Senado dejando en
sus manos la votacin de aprobacin del proyecto, este ente aprueba y se publica la ley
que como mandato deca que deba publicarse en el muro de confesiones en derecho: el
muro de Bello sin ms trmite.
1. Analice brevemente que derechos del Articulo 19 de la Constitucin se
veran vulnerados con esta ley. De vulnerarse algn derecho que opinin o
duda le genera esto a usted en relacin a los principios rectores de nuestro
ordenamiento (Jerarqua, plenitud, coherencia, etc.)

2. Analice si esta ley tiene o no errores en cuanto a su proceso de creacin
fijado en la Constitucin y de existir estos errores, diga cuales son y
explique como sera el procedimiento correcto. Recuerde aplicar la
normativa (Artculos)

3. Si la presente ley se dictara a travs de un Decreto con fuerza de ley El
procedimiento de creacin sera el mismo? Y de no serlo Cules son las
diferencias que presentara la dictacin de una norma por DFL en relacin a
una norma dictada por el procedimiento convencional?

4. Analice si bajo el Modelo de Kelsen esta ley sera o no vlida y porque.
Caso 2:
El Seor Heisenberg tiene un establecimiento de comercio dedicado al lavado de autos.
l le paga a sus proveedores todos los das 01 de cada mes de forma sagrada. Viendo
esto el Seor Jesse Pinkman, quien est interesado en abrir un negocio dedicado al
mismo rubro, decide tambin pagarle a sus proveedores el da 01 de cada mes. Al cabo
de un tiempo esto se masifica y todos los lavados de auto actan de la misma forma,
pagando a sus proveedores el da 01 de cada mes pensando que esto se hace porque
hay alguna ley que lo ordena. En relacin a esto.
1- Cul es la fuente formal del derecho que acta aqu y cules son los
elementos determinantes de esta fuente?.

2- En relacin a la fuente formal que aqu acta Es relevante saber que aqu
se trata de un establecimiento ligado al derecho comercial y no al civil?
Presenta diferencias esta fuente en el derecho civil frente al comercial? Y
de existir Qu normativa fundamenta esto?

3- Si existiera una ley que ordenara la fecha de pago, Ocurrira un cambio en
la fuente formal que actuara? Si su respuesta es afirmativa Cul sera la
nueva fuente formal que operara? descrbala brevemente.

Respuestas caso 1:
1. Los derechos vulnerados con esta ley del art. 19. C.P.R. corresponderan al
1, ya que el derecho a la vida y la integridad fsica se veran afectados en
las personas con la pena de muerte, donde la constitucin no nos indica un
excepcin alguna para transgredir este derecho. Luego en el inciso 3
vemos que la ley propuesta debera ser aprobada con qurum calificado,
hecho que no se podra concluir, principalmente porque se envi al senado,
se aprueba por este y finalmente se publica, no cumpliendo con los
requisitos de ley aprobada con qurum calificado, al no ser aprobada por la
cmara de diputados. Adems en el inciso 4 la constitucin prohbe la
aplicacin de todo apremio ilegitimo, derecho que se vulneraria con la
aprobacin de esta ley, ya que al aplicar la pena de muerte a un hecho de
caractersticas muy aisladas, seria ilegitimo solo dar muerte a un grupo
designado de personas, pasando a ser un riesgo la capacidad de educacin
del individuo. En el derecho 2, de alguna manera interpretada se vera
afectada la igualdad, ya que Derecho no es la nica carrera que tiene
examen de grado, por lo que seria una arbitrariedad, adems que no todos
tiene la oportunidad de sacar un examen de grado.
Respecto a los principios rectores del ordenamiento; la jerarqua aqu, si la
ley no se aplica, se ve respetada ya que la constitucin es la mayor en
jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico. En la autorreferencia, se estima
que funciona porque la ley con su autocontacto operativo y cognitivo hace
que la pena de muerte no sea viable en su aplicacin, eliminndola del
ordenamiento. La unidad no se presenta relevante en el caso, al igual que
la institucionalidad, supremo, comprehensivos y abierto. En lo dinmico,
observamos que la validez no se cumple al no respetar el mtodo de
creacin. La coherencia se vera en gran medida afectada, al contradecir el
art. 19. C.P.R. donde se protege la integridad fsica. Aqu la plenitud
hermtica legisla algo que no debera esta en control de la autoridad
estatal, ya que se estara vulnerando la libertad del individuo en poder errar
o no.
2. Como sealamos en la respuesta anterior, esta ley contiene errores de
creacin. En primer lugar, el error se observa en la etapa de la discusin y
la aprobacin, ya que se refiere a la pena de muerte, que el art. 19. C.P.R.
inciso 4 nos indica que se debe tratar como una ley de qurum calificado,
por lo cual no corresponde dejarlo solo en manos del senado, sino como
indica el art. 66. C.P.R. inciso 3. Por lo tanto el procedimiento seria
inconstitucional. Tambin, no vemos en el caso el procedimiento de
sancin, que se estipula en el art. 32. C.P.R. 1, atribucin que debe
respetar su Excelencia Sr. Tyrion Lannister o dejar pasar treinta das para
asumir de manera tacita su aprobacin, art. 75. Inciso 1. Por ultimo los
errores institucionales de procedimientos, destacan la promulgacin y su
publicacin, esto porque en el caso se observa una promulgacin, que debe
respetarse en el art. 75. C.P.R. inciso 3, tampoco se respeta el inciso 4
del mismo articulado, donde expresa claramente el procedimiento de
publicacin. Finalmente siguiendo adems de la constitucin, el cdigo civil,
no respeta el articulo 6, no obligando. En su publicacin en el muro de
confesiones, no vera una falla, ya que se puede estipular como una
publicacin segn el art. 7. Inciso 3. Para el correcto procedimiento, el
presidente de la republica debe enviar el mensaje al congreso, luego, el
congreso (senadores y diputados) deben aprobar el proyecto con qurum
calificado, despus debe volver al presidente de la republica para que este
lo apruebe mediante sancin y sea promulgado y finalmente debe ser
publicado en el diario oficial, sin embargo, en cualquier ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin.
3. Si la ley se presentara como un Decreto con fuerza de ley, el procedimiento
no seria el mismo. Las principales diferencias son su iniciativa, que solo
faculta al presidente, mediante la solicitud, estipulado en el art. 64 C.P.R. y
en sus atribuciones en el art. 32 de dicho libro. Tambin el tiempo de
vigencia difieren, uno un ao, el otro indefinido si no estipula algo distinto la
misma ley, adems los rganos que intervienen son distintos en su funcin
a la forma que intervienen los en la manera convencional.
4. Finalmente, bajo el modelo de Kelsen, esta norma no cumple el elemento
esencial que seala el jurista terico, que nos habla de la observacin del
proceso de creacin de la norma, el correcto cumplimiento del proceso de
formacin de la ley, lo cual esta ley del caso 1 no cumple si quiere regir en
el sistema normativo chileno.
Respuesta caso 2:
1. La fuente formal del derecho que acta aqu, es claramente la costumbre.
Se reconoce porque la costumbre es la repeticin constante y uniforme de
una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una
necesidad jurdica
1
. Los elementos son dos, uno objetivo y otro subjetivo.
El primero, objetivo o material, es la consistencia de la norma de conducta
debe der repetida y practicada en forma uniforme y constante por los
miembros de la comunidad. No debe haber otra contraria a esta, para que
sea general, debe prolongarse en el tiempo, debe ser colectiva, publica,
conocida por autoridades y publico, general, largo uso y notoriedad.
Por otro lado la parte subjetiva es: upinio juris, representada por el
convencimiento de que tiene fuerza de obligatoriedad porque obedece a
una necesidad jurdica.
2. Es de gran relevancia saber que aqu, en el caso 2, es un establecimiento
ligado al derecho comercial, porque la costumbre puede estar en tres
situaciones. Dentro, fuera y contra la ley. Aunque la ley siempre ser
superior, y el derecho comercial se usa como fuente. La fuente presenta
diferencias en el derecho civil y el comercial. En el civil, segn el articulo 2,
la costumbre no constituye derecho sino en los en que la ley se remite a
ella. Un ejemplo es el art. 1546 del C.C. En cambio, el derecho comercial
en chile acepta como fuente formal del derecho la costumbre, con los
conceptos que estn dentro o fuera, pero no en contra de la ley. Podemos
observar esto en el art. 4. Del cdigo de comercio de chile. Las normativas
son sus respectivos cdigos y los artculos sealados.
3. Habra un claro cambio de fuente formal del derecho, de costumbre, que
seguira siendo la fuente material, seria la misma ley. La descripcin as
breve, seria la que plantea el art. 1 del cdigo civil. Pero la de Santo Tomas,
podra acercarse a algo mas general, una prescripcin de a razn, en
orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la
comunidad
Matas Vergara
18.766.864-6
matias.vergara,m1@gmail.com

1
PACHECO, mximo, teora del derecho (Santiago, chile: Editorial Jurdica de Chile, edicin
cuarta, 1990), p. 316.