Los lmites de la autonoma

de la vol untad en el Derecho pri vado

I NT RODU CCI N
1.Lmi t es de la aut onoma de la vol unt ad privada
El Derecho actual ha destacado, como una conquista ms de la J uris-
prudencia, en su incesante evolucin, la llamada funcin social del Dere-
cho, que bajo la forma de un progresivo intervencionismo estatal, puede
ya considerarse, mediado el siglo presente, como uno de los rasgos so-
bresalientes, que definirn, sin que sea excesivamente audaz el augurio,
la poca que estamos viviendo, cuando el perfil de otros siglos, siempre
cambiantes o renovados, la relegue, o si se prefiere la eleve, al campo de
la Historia.
En aras de esa funcin social del Derecho, el Estado de esta poca,
sin distincin de pases ni de ideologas; se ve forzado a invadir el campo
de la autonoma privada, ese recinto amurallado en que el ser humano
poda atrincherarse en el pasado siglo bajo el signo de la exaltacin de los
derechos individuales. Y asistimos as, a esa profunda .mutacin de tan-
tos derechos subjetivos privados, que trasciende a la radical fundamenta-
cin de todo el Derecho privado, objetivamente considerado..
Pero esta mutacin transformativa de los cuadros clsicos del Dere-
cho Privado, aunque es siempre del mximo inters para el jurista actual
que quiera conocer el Derecho de su propia poca, ha sido tan magis-
tralmente estudiada, y ms an, tan profusamente divulgada, que carece-
10 OIHOO K .S/'/J V CUNOr.l.S
ra, sin duda, de inters, su exposicin en este momento. Es casi un t-
pico entre los juristas de hoy, habl ar de la crisis del principio de la
autonom a de la voluntad, del liberalismo del siglo XI X, del intervencio-
ni smo del siglo actual, etc. No pretendemos, pues, habl ar sobre lo que vo-
ces ms autorizadas ya han expuesto. Dej amos el curso de la evolucin
del Derecho a un lado para fijarnos en determi nados pi"incipios limitado-
res de la autonom a privada, aun vigentes, pero que gozan ya de una res-
petable ancianidad, en su mi sma vigencia; ancianidad, que podemos si-
tuar, no por falta de mayor ascendencia en el tiempo, sino como mero
punto de relieve histrico y como medi o de acotar nuestro estudio, en la
Franci a napolenica, bajo los auspicios directos y dilectos del propio Em-
perador; situmonos as, en el ao 1804, en que se promul ga el Code civil,
o Cdigo de Napol en.
Pero la suerte del cdigo napolenico, ms perdurabl e y extensa, que
la de las armas imperiales, influyendo decisivamente en numerosos cdi-
gos europeos y americanos y an de otros continentes, extendi los prin-
cipios limitadores de la autonom a privada, contenidos en el cdigo cen-
tenario, a que nos vamos a referir, a otros pases, y as podemos conside-
rar como principios de rango casi universal en el mbi to del Derecho
privado, los que resultan del respeto al l l amado orden pblico y a las
buenas costumbres.
He aqu, seores, el motivo por el que he iniciado mi disertacin, re-
firindome a las actuales y crecientes limitaciones a la autonom a de la
voluntad, avm no siendo stas el objeto de la mi sma. Tal vez sea prove-
choso observar, que mi entras tanto se ha censurado, general mente con
razn y a veces con exageracin, el pernicioso individualismo de los le-
gisladores decimonnicos, sobre todo en materia contractual, se ha olvi-
dado muchas veces que la autonom a de la vol untad que se consagra en
los cdigos civiles bajo ese signo individualista, tena tambi n un lmite
infranqueable, el que i mponen orden pblico y buenas costumbres, cuya
mayor o menor ampl i tud como salvaguardia de un orden justo y moral,
depende decisivamente del propio intrprete que en nuestra poca ha de
operar con esas nociones. J usto es recordarlo, y por ello, al estudio de tales
principios dedicamos esta leccin inaugural, que no versa por tanto, so-
bre los lmites que el legislador de nuestra poca ha tenido que i mponer
a la que hoy sera excesiva libertad individual en el mbi to iusprivatista
configurado en los cdigos del pasado siglo, como medi da de emergencia
que restablezca el equilibrio social, sino sobre los lmites que el propio
legislador de dicho siglo, traz para el lcito ejercicio de aquella libertad.
No exami naremos, por tanto, el freno a la libertad jurdico-privada,
que reputamos hoy excesiva, y desde luego daosa a la sociedad actual,
sino el contorno normal de esa mi sma libertad tal y como la concibieron
LOS LIMITES DE LA ATONOMI DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO PlilVADO H
los que, como una conquista de entoncessic transit gloria mundis
proclamaron el dogma de la libre autonoma de la voluntad privada.
Pretendemos, pues, abordar un aspecto menos recordado, de este proble-
ma actual, las limitaciones de otra poca, que conservan su vigencia
formal, y ya veremos si tambin el valor de lo vivo, su vigencia real (val-
ga la expresin), o tan slo el recuerdo de lo anquilosado y fsil.
2. El pri nci pi o de orden pbl i co y de las buenas costumbres
Situados en el punto de partida que representa el Cdigo francs, fi-
jmonos en su art. 6, que con expresividad plena de firmeza, enuncia el
siguiente principio: no cabe derogar por convenciones particulares las
leyes que afectan al orden pblico y a las buenas costumbres. Es el
principio fundamental que marca los lmites a la autonoma privada,
cuya importancia para el legislador se ve bien claramente, por el lugar
de su emplazamiento, formando parte del Ttulo preliminar del Cdigo.
Este precepto sirve de contrapeso de aquel otro al que viene limitar,
que consagra el principio opuesto, el de la autonoma de la voluntad,
contenido en el art. 1134, segn el cual, las convenciones legalmente ce-
lebradas tienen fuerza de ley entre las partes que las han establecido.
Si nos fijamos ms detenidamente en el art. 6 citado, veremos que
esa limitacin es doble, el orden pblico y las buenas costumbres; dos
fuertes limitaciones a la voluntad privada. Pero todava es preciso acen-
tuar nuestra observacin: aquello que hay que respetar, que marca el l-
mite de nuestra libre volicin, no es directamente el orden pblico y las
buenas costumbres, sino stos en cuanto son recibidos por el propio le-
gislador. Es decir, que no cabe derogar por pactos particulares las leyes
que afectan al orden pblico y a las buenas costumbres. Literalmente in-
terpretado, el art. 6. dice esto efectivamente, y esta interpretacin ha
sido mantenida por numerosos autores; pero ciertamente que el inters
de las limitaciones que estudiamos sera muy escaso, o mucho menor, si
el orden pblico y las buenas costumbres hubieran menester del refrendo
del propio legislador, por que al menos estas ltimas, careceran de fuer-
za limitadora en s mismas, quedando reducidas, por paradoja, a letra de
ley escrita, al ser elevadas a este rango formal.
Es este el primer punto en que debemos detenernos, para saber si las
limitaciones enunciadas bajo la denominacin de orden pblico y bue-
nas costumbres, son algo ms que el precepto del legislador, o slo una
barrera impuesta por este mismo. Y puesto que hemos tomado como pun-
to de partida histrico, el cdigo de Napolen, prescindimos por el mo-
mento, del planteamiento del problema, bajo otros cdigos del pasado si-
glo y del actual.
12 D/KGO ESPIK CNOVAS
Entre los antiguos comentaristas del cdigo francs, Merln, sostiene
que las reglas derivadas de las buenas costumbres, para que limiten la
voluntad privada han de estar consagradas por la ley. Y si en vez del tes-
timonio de uno de los comentaristas de la primera poca, buscamos otros
ins recientes, nos dir Baudry-Lacantinerie, en su famoso Tratado, ple-
no de actualidad an, que es necesaria la consagracin legislativa de las
reglas morales que integran las buenas costumbres, tanto por que as lo
impone la letra de la ley, como por que, en caso contrario, la libertad
de los ciudadanos estara demasiado amenazada, si el juez, extendiendo
excesivamente, con el pretexto de consideraciones morales, la esfera del
Derecho, pudiese siempre invalidar sus actos, como contrarios a las bue-
nas costumbres, si no a las leyes (1).
Se rechazan, pues, por los citados autores, las buenas costumbres,
cmo lmite directo de la autonoma individual, por temor a que la mo-
ral penetre directamente en el mbito del Derecho. Es pues trascenden-
tal, esclarecer esta cuestin, puesto que de ella depende el que se acepte
la subordinacin de la voluntad privada a las reglas de la moral o que se
rechace, como peligrosa y excesiva ingerencia de un orden normativo su-
perior en el ordenamiento jurdico.
Pero no es slo la referencia a las buenas costumbres, la que se ve
prcticamente anulada, con la anterior interpretacin, sino la propia
alusin al orden pblico, pues tambin respecto a ste se ha pretendido,
siguiendo literalmente el art. 6, que sus normas, han de estar recogidas
en preceptos legales. As, Hmard, afirma, que la violacin del orden
pblico, tiene su fuente en la ley (2).
Pero esta concepcin estrecha de las limitaciones a la autonoma pri-
vada, predominante entre los juristas de la escuela exegtica, tiende a ser
abandonada sustituyndola otra ms amplia, aunque todava queden par-
tidarios de aquella entre autores ms recientes, como hemos visto. En re-
lacin con las buenas costumbres, est muy generalizada, en efecto l
opinin, de que no es preciso que estn sancionadas por un texto legal,
para que hayan de ser tenidas en cuenta como lmite a la libre autono-
ma individual. El camino seguido para esta importante recepcin en el
mbito del Derecho vigente francs, de tan amplia limitacin, ha sido el
de interpretar conjuntamente el texto estricto del art. 6, con otros pre-
ceptos redactados diversamente, en que no se alude a las buenas costum-
bres como contenido de una ley, que no puede ser derogada por conven-
ciones particulares, sino en que directamente se prohiben los pactos que
pugnen con las buenas costumbres. Desde distintos puntos de vista con-
(1) BAUnBY-LAr.ANTiNRBiK Y BARDR, Pcrscnncx, } , n." 20i9 bis. En el mi smo scnl i do : C API -
TANT, IntroducVmn nn droit civil, n." 33 y La cniaii de Ins ohiV/ncioncs, tni d. esp. n." .107.
(2) Hi'HAHD, I'rcris de. droil civil, 1, n. 26''-.
LOS LIMITKS DE LA AUrONOillA Dli LA VOLU.VfAD LN EL EHECUO l'HtVADO 13
tienen esta limitacin directa de las buenas costumbres, los arts. 900,
1133, 1172 y 1387, en que general mente aparecen las buenas costumbres
menci onadas expresamente j unto a la ley, como dos diversas limitacio-
n;s (3). De esta suerte esas limitaciones han sido ampliadas de modo im-
portante, puesto que j unto a las prohibiciones de la ley escrita, guran
tambi n estas prohibiciones impuestas por las buenas costumbres.
Y no solamente se han emanci pado de la letra de la ley, las buenas
costumbres, sino que tambi n con referencia al orden pblico, se man-
tiene por algunos autores, que constituye una limitacin diversa de la
que resulta de la propia ley. As en el magistral y uni versal mente ledo.
Tratado de Planiol y Ripert, se lee lo si gui ente: A veces se ha dicho
que el art. 6 solamente se contrae a los convenios contrarios a una ley es-
crita. Pero si comparamos con aqul, el art. 1133 que declara ilcita la
causa cuando est prohi bi da por la ley, cuando es contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico, forzoso es aceptar, que en el lenguaje del
Cdigo, las leyes de orden pblico, as como las reglas morales, compren-
den leyes no escritas (4). Tambi n aqu, el cami no ha sido el de inter-
pretar conj untamente el estricto art. 6, con otros de contenido ms rico,
siendo i ndudabl emente entre los anteri ormente citados, el 1133, el ms
i mportante v completo. Del niismo resulta, al parecer, una triple limita-
cin a la autonom a pri vada: ley escrita, regla moral y ley no escrita de
orden pblico. Pero nada ms distante de la realidad, que la posible
creencia, de que nuestro cami no est ya desprovisto de dificultades. Por
el contrario, esas nociones del orden pblico y las buenas costumbres,
que el esfuerzo de los juristas ms progresivos han empl azado j unto a la
letra de la lev como lmites al exceso individualista, son bien difciles de
precisar tanto en s mismas, como en su recproca relacin. A exponer
las orincipales opiniones sobr esta cuestin y algunos de los problemas-
que de ellas se derivan, se encami na esta disertacin, que sucesivamente
Vcunos a enfocar sobre los derechos, francs, j unto al que inclumos el
belga, y el italiano, elegidos como jalones representativos en este punto,
de las codificaciones civiles basadas en el Derecho comn.
(3) En eslc scnl i do: UI M OGUK , Traili'dcs nlilifiations, M, ii." 774; I 'I .AM OL -RI I 'I RT Trail
Hcinfnlire'y RI I I U T, La regle inrale danx IC. ohUgalions chiilct; SAI CH T, Le ritnnil nmoralc.
(4) Pi.AMOi, V RI PU RT, Traite praUque dr, droit civil fraileis, VI , n. 225, nota 2 de la
I rail. csp. (nota 1 de la pg. 278 de la 2.'' od. fp-anc(!sa). Vid. taniliic'n en (?! mi smo senti do:
J ui.i.iOT DF. i.A MoHANniKHH, Precis de drnit ritiil, I I , n. 102 (l'etih l'rcris Dalloz. !)." cd. Par s,
1!)50)
LOS UMITIiS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECHO I'IUVADO 15
CAPTULO I
DERECHO FRANCS (1)
3.La nocin del orden pbl i co
Se dice de la nocin del orden pblico, que es ms fcil de intuirla
que de definir, por tratarse de un concepto vago aunque fundamen-
tal (2), llegndose a afirmar que es imposible dar una definicin de la
misma, bien sea por va general y abstracta, bien sea por va de enume-
racin, al no ser posible prever todos los casos (3). Sin embargo, por gra-
ve que sea la dificultad, ha sido preciso intentar la definicin, ms o me-
nos precisa de dicha nocin.
Un camino muy seguido por la doctrina francesa, ha sido el de utili-
zar la distincin entre leyes imperativas e interpretativas o facultativas,
para llegar a la conclusin de que la nocin de orden pblico impide
a los particulares derogar por su propia autoridad y libre iniciativa, las
leyes imperativas, mientras que en cambio, pueden desconocer y contra-
riar las leyes facultativas (4). Esta solucin parece exigir como plantea-
miento del problema, la identificacin del orden pblico, con las leyes
imperativas, es decir, que fuera de la ley (imperativa), no cabe hablar de
la nocin de orden pblico, con lo cual nos situamos n la interpretacin
restringida que la escuela exegtica mantena del art. 6 del Code civil.
Pero, aun dentro de este cauce tampoco resuelve todas las dificultades, el
(1) Tnclnnios referencias a la doctri na l)elfra, ni esl.utliar el Derecho francos.
(2) V. por ej empl o, DB PACE, Traite .lmc.nlairf de, dro' chiil bclfje, 1, n." 91.
(3) Concl nsi ones del Procurador general Fai der (1881), cil. Dn PAG E, I , n." !)1, nota 5.
(4) V. Pi.ANioL V Ru'EHT, TraiU praticu(;, VI , n. 226.
16 DIEGO ESPIN CNOVAS
remitir el orden pblico a la ley imperativa, puesto que tambin en rela-
cin con esta distincin de las normas legales se requiere una ulterior
precisin.
Evidentemente que si el propio legislador expresa el carcter impera-
tivo de la norma, en Derecho positivo habr desaparecido esta cuestin,
pero -lo ms frecuente es que la ley guarde silencio respecto a su propio
carcter imperativo, al menos, por lo que se refiere a las normas com-
prendidas en las codificaciones civiles, y en esta hiptesis es preciso en-
contrar el criterio externo a la propia ley, que nos permita descubrir la
posibilidad o imposibilidad de su derogacin por los particulares. Algu-
nos autores franceses, acuden para ello a la divisin del Derecho en p-
blico y privado, identificando as las normas imperativas, con las de De-
recho pblico. Se invoca en apoyo de esta indentificacin, aquellos tex-
tos de la jurisprudencia romana en que se habla de la inderogabilidad del
Derecho pblico por los pactos o convenios de los particulares (privato-
rum conventio iuri publico non derogat etc.) (5). Conforme a este crite-
rio, el orden pblico dominara en el mbito del Derecho pblico, mien-
tras que la autonoma de la voluntad no encontrara lmites en el Dere-
cho privado (6).
Sin embargo, ni est admitido unnimemente, que los fragmentos de
los jurisconsultos romanos alusivos a la inderogabilidad del derecho p-
blico, empleen esta expresin en el sentido de la distincin entre derecho
pblico y privado definida en el clebre texto de Ulpiano (7), ni por otra
parte, con independencia de esta cuestin romanista, cabe restringir la
aplicacin y limitacin que el principio del orden pblico impone, al
campo del Derecho pblico, ya que son numerosas las materias del De-
recho privado, que han de ser respetadas por los particulares sin posibi-
lidad de alteracin o derogacin, como acontece en muchos aspectos del
Derecho de familia, como sin duda fu ya reconocido por los mismos ro-
manos (8).
Al desechar, por insuficiente, la discriminacin del orden pblico por
referencia al derecho pblico, la doctrina francesa ha buscado, como cri-
terio ms amplio, el de la finalidad de la regla, estimando que son las re-
glas que defienden un inters general, las que tienen este valor de orden
pblico, de que en cambio carecen las que se inspiran en un inters par-
ticular. La finalidad protectora de un inters general o social, sera pues,
la caracterstica que permitira reconocer que nos encontramos frente
(5) D. 50, 17, 45.
(6) V. DE VAnEiLLES-SoMMiKBES, Dcs luis d'ordre tiiblic el ile, la dcronalim aiix loin,
Pars, 1899.
(7) V., p. ej ., RuGGiERO, Inxt de der. civ., I.rjid. esp., I, 48; cu contra .T'ms-KiiNKEr,, De-
recho romnno, I rad. esp., p. 78.
(8) V., por ej ., F EH H AKA, Tratlnlo, pp. 71 y ss.
LOS LIiVITICS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEfEClIO l'i\ADO 17
a un principio jurdico deorden pblico. Cuando por el contrario, setra-
a deproteger intereses particulares, no est en juego el principio de or-
den piiblicoi Solamente en el primer caso acta dicho principio como l-
mite a la voluntad privada, por su carcter preferente sobre sta, que im-
pide pueda derogarlo.
En l sentido expuesto, dice con gran precisin el Decano J uUiot de
la Morandiere, que el orden pblico supone un conflicto, en el seno de
un Estado, entre dos fuentes dereglas jurdicas, la fuente principal,
aquella de la quederivan las reglas queprotegen los intereses generales
de la comunidad nacional y una fuente secundaria quehabla en nombre
de intereses diferentes. Para limitarnos al Derecho civil, el conflicto se
presenta entre las reglas jurdicas del Derecho nacional, del Derecho
francs, y las reglas creadas entre los particulares por una convencin,
que tienen valor de lev en las relaciones entre las partes. La nocin de
orden pblico marca precisamente la supremaca de las reglas generales,
de las reglas legales queprotegen los intereses generales, el orden en el
Estado, sobre las reglas convencionales, inspiradas en los intereses parti-
culares. La convencin tiene valor de ley en principio, salvo cuando cho-
ca contra una regla deorden pblico (9). Y anlogamente dice Hmard,
que el orden pblico consiste en el conjunto de las reglas establecidas
por el legislador en el inters vital de la sociedad)) (10).
Prescindimos, por el momento, de la diversa posicin mantenida .por
los dos autores ltimamente citados sobre la cuestin ya aludida de si es
necesaria la recepcin legal del principio deorden pblico, o si tiene ca-
rcter denorma extralegal, cuestin quehemos devolver a tratar ms
adelante, para fijarnos tan slo en que el criterio ltimamente indicado
ofrece como gua para reconocer el carcter deorden pblico de una re-
gla jurdica (legal o extralegal) el que la misma seinspire en los intere-
ses generales del Estado.
Pero tambin esta frmula definitoria del orden pblico, es decir, el
inters general del Estado o colectividad, ha sido tachada deinsuficien-
te, por estimar quequedara fuera el Derecho privado, al cual alcanza
tambin el efecto prohibitivo de la nocin deorden pblico. DePage,
en su importante y moderno Tratado deDerecho civil belga, hace dicha
objecin a las definiciones que serefieren a los intereses generales de la
colectividad o del Estado, afirmando que en el Derecho privado hay
tambin leyes deorden pblico, y proponiendo si no como definicin,
dada su dificultad, al menos como idea general la siguiente: la ley de
orden pblico es aquella queafecta a los intereses esenciales del Estado
(9) J ULLIOT DE LA MoRANDlFHI, U, 11.** 100.
aO) HMARD, 1, n. 265. V. tambi n : CAPI TANT, Inlrodiiction cit., N. 27 y 28 y Hcperoiri; rfc
droit civil Dalloz, voz Ordre piihlic, n." 1.
18 DIEGO l:Sl>l'^ CNOVAS
o.de la colectividad, o que fija, en el Derecho privado las bases jurdicas
fundamentales sobre las cuales reposa el orden econmico o moral de
una sociedad determinada (11).
Habra, pues, que ampliar la frmula del inters general, hasta hacer
comprender en ella, los intereses sociales, que algunos llaman vitales.
Desde otro punto de vista, pero con una cierta coincidencia que des-
pus trataremos de precisar, Capitant afirma que las leyes imperativas
de Derecho privado o bien son leyes de orden pblico, o bien leyes de
proteccin de intereses privados (12). Este segundo grupo de leyes im-
perativas estara constituido segn el citado civilista por las que tienden
a proteger a los incapaces contra sus propios actos o, en general, las que
miran a proteger a cualquier individuo contra el perjuicio que un acto
podra causarle en ciertas circunstancias (13).
A travs de la opinin de Capitant, casi hemos vuelto al punto de
partida, en esta investigacin de la nocin de orden pblico, aunque con
un resultado divergente. Decamos entonces que un criterio muy segui-
do por la doctrina era el de estimar que la expresin orden pblico se
refera a las leyes imperativas, esto es, a las que no podan ser derogadas
por los particulares en sus convenciones. Pero acabamos de vei que para
Capitant, no coinciden el mbito de las leyes imperativas y el orden p-
blico, va que aquellas comprenden adems de las leyes que tienen este
carcter de orden pblico, otras de finalidad protectora de los incapaces
o en general de intereses privados. Luego no bastar con saber que una
ley es imperativa, aunque ella misma lo declare, para saber si se trata
tambin de una ley de orden pblico, aunque en todo caso haya un efec-
to coincidente determinado por su inderogabilidad.
Esta no coincidencia del mbito de la ley imperativa con la nocin
de orden pblico, se encuentra tambin proclamada por De Page, ale-
gando que aunque la distincin en leyes imperativas y supletivas es in-
teresante a los efectos de precisar la nocin de orden pblico, no es
ms que indicativa y en el fondo ha de rechazarse, de una parte porque
las frmulas que indican la sancin (bajo pena de nulidad, no obstan-
te cualquier convencin contraria), no existen siempre; de otra parte
porque en ciertas leyes contemporneas, estas frmulas existen sin que
pueda por ello concluirse que la ley sea de orden pblico (14); aadien-
do que si la distincin en leyes imperativas y supletivas de la voluntad
puede ser til para la determinacin del carcter de orden pblico o no
de una regla, no constituye en definitiva un criterio seguro, principalmen-
te si se entiende deducir el carcter imperativo de una ley del hecho de
(11) DB PAGK. I , n.o 91.
(12) Cii-ITANT, Inlrndiiclion, n." 20.
i l 3) CAPI TANT, Inlrodiiction. ii." 26.
(14) Dn PACI !, I , II.O !)1.
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO I'HIVADO VJ
que ella imponga sus soluciones bajo pena de nulidad, o sobre todo, n
obstante cualquier clusula o convencin contrarias. Veremos, en efecto,
que ciertas leyes contemporneas que modifican el Cdigo civil, usan,
en numerosas ocasiones, estas expresiones. Y sin embargo no son incon-
testablemente leyes de orden pblico, porque de una parte, no tienen por
fin ms que proteger intereses privados, y de otra, la razn de las dispo-
siciones impuestas, no obstante cualesquiera clusulas contrarias, pa-
rece ser sobre todo, al anlisis, la necesidad de proteger mejor la volun-
tad de uno de los contratantes que se encuentra en una situacin de in-
ferioridad econmica o social frente al otro (15).
En el mismo sentido diferenciador de la ley imperativa y el orden
pblico realiza un interesante esfuerzo Malaurie, quien despus de pon-
derar la dificultad de definir la nocin de orden pblico, indicando
a modo de idea general, que mira a reconocer una fuerza mayor a una
fuente o a una regla de Derecho, expone, que el orden pblico no po-
dra, por ejemplo, ser identificado con la ley imperativa, en la cual, ni el
objeto, ni el mtodo, ni los caracteres, ni la sancin, son necesariamente
de orden pblico. Este tiene por objeto, hacer triunfar los intereses gene-
rales de la sociedad sobre los intereses particulares, mientras que la ley
imperativa puede mirar a proteger un inters privado, continuando, en
fino anlisis, las diferencias, que desde el punto de vista del mtodo, ca-
racteres y sancin separan a las leyes imperativas de la nocin de orden
pblico, como despus veremos con ms detalle (16).
En los anteriores ensayos para precisar las diferencias entre ley im-
perativa y orden pblico, late en el fondo una coincidencia a pesar de
los diversos puntos de partida, coincidencia segn la cual, el mbito de
la ley imperativa es mayor que el del orden pblico, porque aquella pue-
de tender a proteger no solamente intereses generales del Estado o co-
lectividad, sino tambin intereses meramente privados, en tanto que l
orden pblico vela por los intereses generales, bien sean los estrictamen-
te estatales, bien sean, como seala De Page, aquellos sobre los que repo-
sa el orden econmico o moral de una sociedad. Parece, pues, que puede
sealarse una diferencia fundamental entre ambas nociones, que se con-
cretara en la exclusin de la defensa de intereses meramente privados,
particulares, del campo de accin de la nocin de orden pblico. La de-
fensa de esos intereses, se realizara a travs de leyes imperativas.
As diferenciadas estas nociones, queda todava la duda de si es que
la proteccin de esos intereses particulares, como los relativos a los inca-
paces, no es en s misma, de inters general y por tanto de orden pbli-
co. ^'No interesa a la sociedad la proteccin de tales incapaces? Esta ob-
(15) DE PAG E, 1, n. 91 bis, l etra B.
(16) MALAU R I E, Ordre piiblic (Bepcrtoirc de droit ci' Dalloz), n. 1.
20 Dh:GO K.S/'/)\ CNOVAS
jecin nopoda escapar a los propios autores que proponen la anterior
distincin. Y as Capitant^se hace cargo de la misma, afirmando que en
efecto es de orden pblico el principio de proteccin a los incapaces, pero
establece la ulterior distincin, apoyndose en anterior observacin de
PiLLET (17), de que es el principio de proteccin slo el que es de orden
pblico. En cuanto al modo de organizacin de esta proteccin, en cuan-
to a las disposiciones positivas establecidas por la ley, son ante todo me-
didas de proteccin de intereses privados (18).
Pero apartndonos de un mayor esclarecimiento sobre esta cuestin
de la diferencia entre ley imperativa y orden pblico, cabe destacar que
como opinin predominante en la doctrina francesa y belga, se sustenta
la de que la nocin de orden pblicoafecta omira a los intereses genera-
les d Estado ode la sociedad, mientras que la ley imperativa puede
tambin atender a la proteccin de intereses particulares. Omitimos, la
teora que trata de precisar la nocin de orden pblicopor referencia a las
disposiciones de carcter nopatrimonial, que sustentada por Anglave en
el pasado siglo, y recogida recientemente por Marmin, viene con razn
rechazada, pues tambin entre las materias de carcter patrimonial jue-
ga muchas veces el inters general y por tanto el orden pblico (19).
4.Car act er es de la nocin de orden pbli co
En la doctrina francesa se destacan como caracteres del orden pbli-
co, laflexibilidad y lavariabilidad (20). La flexibilidad, implica que el
orden pblicopuede imponer su efectoprohibitivo an fuera de un texto
legal, criterio admitido generalmente, como ya vimos en la doctrina re-
ciente. Por consecuencia as como una ley imperativa delimita por s
misma, el mbito de su eficacia, el orden pblico acta de un modo ms
flexible, pues en su determinacin y aplicacin tiene un papel prepon-
derante el juez (21). Malaurie expresa esta diferencia diciendo que
mientras la ley determina el imperativo segn un mtodo general y abs-
tracto, el orden pblico siendo definido concretamente por la contradic-
cin que le hace la fuente de derecho que le amenaza, solamente el juez
puede proceder a esta determinacin que supone una comparacin entre
dos fuentes de derecho contrarias (22).
C17) Pii.i.T, De l'ordre pnhlic en drnit inl. priv (Par s, 1890, p. 34).
(18) CPiTANT, Jnfrodiietion c.it., n. 26, p. 59, nota 1.
(19) ANC'.I .W F , Anin d.t( Minist.rc puldic i:t thnric. (es dritils d.'nrd.n- nililiv c/i iiuiticrc
civil .Par s, 1868); MAB MI N, Etud: sur le. dais d'ordrr. public en drnil c'ivil inicrnc (Par s, 1924).
(20) V. sobre los caracl ercs: . UI .I .I OT DK I .A MOHAMI EB H, I I , ii." 101 ss.; MM.AI J HI I , loe. ci l .,
11." 1 ss.; y flosde oi ro punto fie vista," I I I !M.\RI >, I . n." 266.
(21) .Tiji.LioT i)n I.A Mon,iNrii!Ri!, I I , ii. 102.
(22) MALAUHI I !, loe. clt., n. 1.
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECHO l'HIVADO 21
Pero cmo formar el juez, su criterio en esta apreciacin de que
una determinada regla de derecho creada por los particulares pugna
contra el orden pblico, cuando ste no resulta de una regla escrita?
Para J uUiot de la Morandire, el juez no es libre, sin embargo, de te-
ner una concepcin personal del orden pblico. Debe deducirla del' con-
junto de textos en vigor en el da en que juzga, del espritu de la ley.
Es una cuestin de derecho, sometida al control del Tribunal de casa-
cin (23).
El segundo de los caracteres del . orden pblico es su variabilidad.
Una misma institucin segn las concepciones polticas o sociales impe-
rantes en un Estado, puede ser unas veces de orden pblico y otras no,
como aconteci en Francia con el divorcio admitido en 1804, conside-
rado contraria al orden pblico en 1816 y nuevamente admitido en 1884.
Peni no solamente es variable el orden pblico por consecuencia de los
cambios polticos que se reflejan en la propia ley, respecto a una misma
institucin, sino que instituciones que nunca tuvieron la consideracin
de orden pblico, logran alcanzarla en un determinado momento hist-
rico, como acontece con todo el campo de disposiciones que denomina-
mos de derecho social, que en tantas materias imponen hoy su carcter
de normas de orden pblico.
La variabilidad del orden pblico se muestra en la actualidad en un
sentido continuamente progresivo o amplificador, es decir, invadiendo
campos que nunca tuvieron ese carcter. Con razn se dice, que el do-
minio de aplicacin del orden pblico era relativamente restringido en
la primera mitad del siglo XIX. Controlaba las convenciones contrarias
a la organizacin poltica del Estado, la buena marcha de las funciones
pblicas, las convenciones de carcter inmoral, las convenciones que de-
rogan las reglas sobre el estado y la capacidad de las personas o sobre
la reserva hereditaria. Pero en el terreno patrimonial, el Estado practica-
ba la poltica liberal, no anulando ms que las convenciones que atentan
a la libertad de trabajo o de comercio. El campo del orden pblico no ha
cesado de aumentar con el progreso de las doctrinas llamadas sociales:
hoy da es considerable la intervencin constante del Estado en la direc-
cin de la economa de la Nacin (24).
Tambin se presenta como uno de los ^caracteres del orden pblico,
por algn autor el rigor de su sancin, pero de este punto nos ocupare-
mos a propsito de los efectos que produce dicha nocin.
( 23) JUM.IOT ni! LA MOFlANniEHH, II, 11. 102.
( 24) JULMOT m I.A MORANDIKHK, I I , 11. 1 0 3 .
22 IHGO ESI'IN CNOVAS
5.Esfera de efi caci a del orden pbl i co
El orden pblico tiene una esfera de eficacia muy amplia en la poca
actual, como se ha indicado; no slo se refiere a la estructura estatal,
sino que llega a amplias zonas del orden econmico. La doctrina fran-
cesa hace enumeraciones de diversos grupos de materias afectados por el
orden pblico, es decir, en los cuales ste ejerce su eficacia. As Baudry-
Lacantinerie, a ttulo de ejemplo, menciona los siguientes: Organiza-
cin social, poltica o general, econmica, moral e ideas religiosas (25).
Planiol y Ripert, tambin por va demostrativa, enumeran las siguientes
materias: organizacin general del Estado y leyes que afectan a la se-
guridad y salubridad pblicas; leyes fiscales y monetarias; rgimen de
las funciones pblicas; profesiones reglamentadas o controladas; estado
y capacidad de las personas; organizacin de la familia; integridad e in-
dependencia de la persona humana; proteccin de los incapaces; protec-
cin de los terceros; principios fundamentales de la organizacin econ-
mica actual; pactos sobre la sucesin futura; libertad de asociacin (26).
Esta diversidad de materias afectadas por el orden pblico, hace que
se hable en la doctrina de diversas clases o subespecies del orden pblico,
como las de orden pblico estatal, fiscal, monetario, penal y civil (27).
Recientemente se ha destacado la importancia del llamado orden pbli-
co econmico al que se han dedicado importantes trabajos, entre los que
destacan los de Ripert (28).
Ante panorama tan amplio y que excede notoriamente de nuestras
posibilidades, puesto que afecta a varias ramas del Derecho pblico, li-
mitamos nuestra investigacin al campo del Derecho privado, en el que
interesa an sin nimo exhaustivo, enumerar las materias ms afectadas
por el principio de orden pblico. Pero an restringida la investigacin
a este sector jurdico sera imposible abordarla en este momento, dada
su extensin. Por otra parte en esta visin de conjunto que esbozamos
sobre los lmites de la autonoma privada, interesa ms, a nuestro juicio,
continuar en el plano de una teora general de los mismos, debiendo ir
a una ulterior parte especial el examen de cuestiones concretas. Baste
pues, con indicar ahora, que dentro del orden pbUco civil, tienen su en-
caje, la proteccin a las personas, a la familia y a los bienes (29).
(25) BAUDUY -I -AC AN T I N EBI E, Persone, I , n." 269 (I rad. il.)-
(26) PLAN I OL y RI PKBT , VI , n.o 235 y ss. (2. ed. fr.).
(27) MALAuniE, n.o 29 y ss.
(28) , RI PERT , L'ordre conomique et la libert contractuelle, 1935 (Etudes Gny, I I , p. 325),
y Le rgime demoerallqua et le droit civil moderne (Par s, 1948), p. 255, X. 140.
(29) MALUARI E, loe. cit., n. 71 y ss. di vi de el orden pbl i co civil on dos grupos: T-efcren-
te a las personas y a los bi enes. En otros autores como en PLAN I OL, I I , n." 104, se al udo' al es-
tatuto fami l i ar.
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECHO l'lilVADO 23
6.Or den pbl i co i nt erno y orden pbl i co i nt ernaci onal .
Hasta ahora nos hemos referido a las diversas zonas que dentro del
ordenami ento jurdico de un Estado, estn afectadas por el principio de
orden pblico, pero adems de las divisiones que por consecuencia de
tales zonas, resultan en cuanto a dicho principio, todava hay que esta-
blecer otra divisin de gran rai gambre, que resulta del hecho de que
dentro de un Estado no slo existen sus subditos o nacionales, sino que
tambi n pueden encontrarse subditos de.otros pases o extranjeros. Si el
principio de orden pblico limita la autonom a privada, cabe preguntar-
se si dicho principio tal y como se interpreta en un determi nado pas, ha
de aplicarse a todos, nacionales y extranjeros, o slo a los primeros.
La cuestin viene general mente resuelta en el sentido de diferenciar
dentro de la nocin de orden pblico, el l l amado orden pblico interno
y el orden piblico internacional. Baudry-Lacanti neri e define el pri mero
como el conjunto de reglas que se i mponen de modo absol utamente
imperativo y sin posible excepcin, solamente a los nacionales, mien-
tras que el segundo comprende segn el mi smo autor, las reglas cuyo
carcter ri gurosamente obligatorio es oponible tanto a los extranjeros que
se encuentren en el territorio, como a los ciudadanos del pas (30).
El citado autor explica, como ejemplo, que el orden pblico interna-
cional no puede ser turbado por nadie, sin que todo el cuerpo social se
resienta de ello, como ocurre con la poligamia en Franci a, que est pro-
hi bi da tanto a los extranjeros como a los franceses. El orden pblico in-
terno no ha de ser respetado ms que por los nacionales, por ser indife-
rente al pas de que se trate el que los extranjeros sigan esas normas
u otras, como ocurre en materi a de estado y capacidad.
La distincin, aunque general mente admi ti da, es combati da por al-
gn autor como Pillet, que trata de demostrar que no hay ms que una
sola especie de orden pblico, pero puede decirse que la tesis dualista ha
adquirido carta de natural eza tanto por parte de civilistas como de in-
ternacionalistas, y su ms preciso desarrollo debe quedar para el Dere-
cho internacional privado, en el que ha sido ampl i amente elaborada por
la propia necesidad y funcin del mi smo, sin que aqu podamos hacer
nada ms que esta somera referencia.
7.La nocin de las buenas costumbres
Despus de exami nar sumari amente la nocin de orden pblico en
el Derecho francs, hemos de realizar igual tarea por lo que respecta
(30) BA U DR Y -LA CA N T I N HR I K , Persone, J , n." 273.
24 lliGO ESI'IN CAiSOVAS
a otra de las limitaciones que encuentra la autonoma privada, las bue-
nas costumbres. Pero tambin aqu, la tarea es difcil, porque el legisla-
dor al remitirse a unas determinadas normas, bajo la denominacin de
buenas costumbres, no ha expresado claramente a qu normas se remi-
ta. Se tra;ta de unas normas filosficas, religiosas, sociales? Ya se com-
prende por esta simple interrogacin que la cuestin de precisar dichas
normas ha de dar lugar a diversas teoras, que se orientan principalmen-
te hacia una de esas metas.
En la Introduccin a este trabajo ya vimos cmo la nocin de las bue-
nas costumbres se emancipa de la letra de la ley, a que parece sujetarla
la diccin estricta del art. 6 del Code, no siendo por tanto preciso que
estn recogidas tales normas por la ley escrita. Planteada as, acertada-
mente, la cuestin, resulta mucho mayor la dificultad de la precisin de
tales normas. Desde este momento situamos como dilema primero en
que se debate la doctrina francesa, el de si esas normas emanan de un
determinado ideal tico o si por el contrario han de ser registradas como
consecuencia de un mero acaecer social y fctico. El dilema es trascen-
dental, porque en el primer caso las buenas costumbres se identifican
con un sistema normativo con existencia apriorstica al cual han de so-
meterse los particulares en el mbito de su vida jurdica, mientras que
en el segundo las buenas costumbres se reducen a un sistema limitador
que surge a poseriori por consecuencia de ciertos hechos sociales. El
salto de un sistema a otro no puede ser mayor.
Pero, sigamos, siquiera a grandes rasgos, la evolucin de la doctrina
francesa en el siglo y medio de vigencia del Cdigo francs. Es muy co-
nocida, la postura de veneracin que dicho cuerpo legal inspir a los jii-
ristas franceses durante el pasado siglo, que les vali en su conjunto el
nombre de Escuela exegtica. El poder imperial pareci encontrar fiel
reflejo en la idea de la omnipotencia legilativa. Es tanibin conocida la
anecdtica frase del Emperador que temiendo por la suerte del Cdigo,
en manos de los juristas, en su labor interpretadora del texto, exclam
con escepticismo: esas gentes quieren qiiitrmelo. Y as mismo aque-
lla enftica afirmacin de un gran jurista de la escuela exegtica, que en
realidad desmenta tales temores: yo no enseo Derecho Civil; slo
enseo Cdigo de Napolen. La exaltacin del valor de la ley, que en-
cierra la referida escuela va a repercutir en la posicin que los juristas de
la misma adopten frente al problema que nos ocupa.
En efecto, si todo est en la ley, dada su omnipotencia para resolv.er
cualquier problema, es evidente que las buenas costumbres a que el C-
digo alude, o han de ser una nocin desvada y de escasa importancia,
o han de estar expresamente recibidas en cada caso concreto por la ley
misma. Y en efecto, estas posiciones son las mantenidas por los exegetas
LOS U.MITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECHO I'HIVADO 25
frente a la nocin de las buenas costumbres. Ya hemos aludido a la ten-
dencia que trata de interpretar el art. 6. en el sentido de que lo que cons-
tituye un lmite a la libertad de contratacin no son directamente las
buenas costumbres, sino tan slo las leyes que las sancionan, con lo cual
es en definitiva tan slo la ley escrita, la que viene a limitar dicha liber-
tad. Por otra parte si repasamos las grandes figuras de la escuela exegti-
ca, apenas si encontramos vagas referencias a esta nocin de las buenas
costumbres, corno algo de escaso relieve junto a la omnipotente ley. As,
Durantn, Dsmolombe, Marcad, TouUier, Aubry y Rau, Laurent, etc.
Encontramos, sin embargo, un ensayo ms definido, de precisar las
buenas costumbres, ya en el declive de los exegetas, en Huc, quien cree
consisten en los hbitos adquiridos por el bien en tanto en cuanto estn
protegidos o determinados por la ley positiva (31). Segn este autor, la
ley positiva entendera proteger a travs de sus disposiciones, los siguien-
tes hbitos o costumbres: 1. En relacin con la concepcin de la fami-
lia, el matrimonio, reprobando por el contrario el concubinato. Se dedu-
cira este principio del trato inferior concedido por la ley al hijo natural,
frente al legtimo.
2." En relacin con la moral, el decoro pblico. Se deduce este prin-
cipio de los textos que sancionan el ultraje al pudor.
3. Respecto al empleo de la propia fortuna, se protegera su buen
empleo, como hay que deducir de las disposiciones que incapacitan al
prdigo, prohiben los juegos de azar, apuestas, etc.
4." Los principios triunfantes en la Revolucin francesa. .
5. Respecto a la contratacin, los principios de la buena fe y de la
libertad, como lo demostraran los textos que reprimen el dolo y la vio-
lencia y aseguran la libertad de comercio e industria.
Esta enumeracin de Huc, sera cerrada, limitativa, como correspon-
de a las ideas exegticas del jurista, con lo cual nos encontramos siem-
pre en la rbita de la ley. Solamente lo que el legislador ha dado a en-
tender que protega, constituyen las buenas costumbres aludidas por la
propia lev. Por tanto, aunque aparentemente, el sistema de las cinco pro-
posiciones de Huc, representa una innovacin, nada fundamental, sin
embargo aporta en relacin con los anteriores comentaristas, pues si bien
parece precisar ms la nocin de las buenas costumbres, sigue siendo
vaga dentro de. esos grandes principios, que enumera. Y por otra parte, no
se comprende, que si el legislador quera referirse a esos principios con-
(31) Huc, Commcn ai rc hcori quc el practique du Cnd. civ., I, ii. 194. Puede verse una
referenci a mis del cni da a los dems autores de la Escuela excgl i ca, citados de modo general
en esto trabaj o, en el excel ente l i bro de SAI G ET, Le contrat inmoral, pp. 39 y ss'., donde tam-
bin se expone ms ampl i amente la tesis de Huc y su critica.
26 DIEGO liSP]N CNOVAS
cretamente, no los hubiese enunciado directamente (32). Sin duda con
buen criterio el sistema de Huc, apenas ha tenido resonancia en la
doctrina.
La escuela exegtica no aporta por tanto a este problema, luz alguna,
encerrndose por el contrario en la estrechez del texto legal. Es preciso
llagar a fines del pasado siglo y principios del actual, para encontrar otra
tendencia que trate de explicar de otro modo la nocin de las buenas cos-
tumbres. Nos referimos a la teora sociolgica, que sobre una base filos-
fica positivista han desenvuelto en el campo del Derecho civil francs,
por limitarnos tan slo al mismo y prescindiendo de sus precursores y ex-
positores filosficos, algunos juristas en tiempos an recientes. Y de stos
citaremos tan slo a Demogue y J osserand.
Demogue, considera que las buenas costumbres no se determinan se-
gn un ideal religioso o filosfico, sino segn los hechos o la opinin co-
rriente (33). Anlogamente J osserand. En otro autor de nuestros das,
Hmard, se sigue tambin esta direccin. Merece la pena, por lo expre-
sivo, recoger el siguiente prrafo, de su excelente, en general, Prcis de
droit civil: la concepcin de las buenas costumbres no es abstracta, no
se deduce de un ideal de moral. Es concreta, corresponde a la conciencia
pblica, a la moral consuetudinaria de un pas en un momento dado. Es
variable, porque es sumisa, por su misma naturaleza, a la evolucin de
las ideas en materia de moral privada. El juez no la buscar en los sim-
ples convencionalismos, sino en los verdaderos usos del trmino medio
ce las personas honestas. Las buenas costumbres comprenden los princi-
pios que este trmino medio hace de la lealtad en los negocios, del res-
peto de la moralidad en la vida jurdica (34). No es solamente este
autor quien habla as en la actualidad.
Los peligros que resultan de la concepcin sociolgica, son bien evi-
dentes y han sido puestos de relieve por otro sector de la doctrina fran-
cesa. Esmein, se pregunta: Si el juez ha de atenerse a la opinin domi-
nante en el pas en que juzga, cmo determinar esta opinin? Har
una especie de referendum por una observacin de los hechos, que le
ser desde luego imposible practicar de.modo completo? El resultado
sera tal vez la consagracin de prcticas inmorales, toleradas o incluso
favorecidas por la gran mayora. El juez no debe seguir a la masa, cuan-
do manifiestamente se extrava, sino por el contrario, dirigirla, no ha-
ciendo prevalecer concepciones personales aisladas, sino apoyndose en
1^32) V. Mii.'i ilol;ill:i(J ;i crtica : Huc, i;ii l:i Icsis de SioiJ i'i,'/ssni sur le criliiriuin rl la nu-
]iiUr des Dhlijnlionx ininoralci el iUiciles (Par s, 1025). Puedo verso al guna rel'crcncia cu ol !i-
I)ro de S.\ioKT.
(.33) OF.Moc.uii, Traite des oblkiations, I I , n." 773 bi s; .IOSSKHANH, CMIS, I I , n." 134.
(34) IIE.M.IHD, Precis de drni cinil, I , n. 268.
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO PRIVADO 27
la opinin de los elementos sanos de la poblacin, guardianes de una tra-
dicin ya probada (35).
De las objeciones que se formulan en las anteriores palabras por
Esniein, creemos tiene un valor ms profundo la segunda. Ese referen-
dum a que se alude, es desde luego impracticable, pero tambin es real-
mente innecesario para conocer la existencia de una determinada costum-
br predominante en un pas y poca determinados, por parte del juez.
Este, puede conocer esa opinin comn fcilmente, por lo mismo que se
trata de una costumbre extendida y practicada por la mayora. No cree-
mos pues, que se trate de una verdadera dificultad. Pero, en cambio, s
nos parece certera, la otra objecin. Conocida una determinada costum-
bre muy difimdida, bastar.este hecho para convertirla en norma? Nos
encontramos frente a un hondo problema, que trasciende en realidad los
lmites de este trabaj, para alcanzar al tema de la creacin del Derecho
y del mtodo jurdico. Por otra parte, en otra disertacin inaugural hace
aos, impugnbamos las posiciones sociolgicas en ese problema de la
originacin e interpretacin del Derecho, posicin que ahora no hace-
mos sino mantener (36). Cmo vamos a aceptar, que lo que la mayora
haga pueda convertirse en regla de nuestros actos, sea lo que fuere, sin
sujecin a normatividad previa alguna? No cabe aceptar el imperio de
los meros hechos sociales, como normatividad jurdica.
Como dice acertadamente, Ripert, el recurso a una concepcin socio-
lgica de las buenas costumbres testimonia simplemente el gran temor
de los juristas de ver imponerse la regla moral en el mundo jurdico, y
revelarse superior a la ley civil puesto que jugara un papel normativo y
rompera los contratos que reuniesen todas las condiciones puestas por la
ley civil (37).
Por su parte la jurisprudencia francesa ha sabido resistir a la suges-
tin de la moda sociolgica, sabiendo, como dice con frase certera el
propio Ripert, que los Tribunales son censores de las pasiones humanas
y no sus servidores. No creen que la moda haga la justicia; aadiendo
que maravilla ver en una sociedad en que la relajacin, el juego, la co-
rrupcin, la especulacin, el enriquecimiento injusto, son considerados
con indulgencia por la opinin pblica, que los tribunales no toleren que
tales mviles puedan inspirar convenciones vlidas (38).
Frente a esa concepcin sociolgica de las buenas costumbres, vemos
alzarse, esta otra concepcin moral mantenida destacadamente por Ri-
(35) EsMKN, en el Traile de PI .A NI OI . y RI PERT, VT, n." 229 {2^ ed.)-
(36) V. i mcstro Discurso de i nauguraci n del ao acadmico 1946-47, en el Centro de Es-
tudi os Uni versi tari os ; E Derecho natural y la moderna lyielodologla, esp. p. 21. (Publ i cado por
di cho Centro, Madri d, 1946).
(37) RI PERT, La regle morale cit. n.o 39, p. 78, 3.'' od.
(38) RI PERT, La regle cit., n. 39, p. 78.
28 lliGO lSI'I^ '..lA'OlMS
pert en obras que han alcanzado una difusin bien merecida, como la ti-
tulada La regla moral en las obligaciones civiles. Pero an dentro de
esta direccin moral, se plantean dudas sobre el contenido de la moral
que deber definir las buenas costumbres. Podemos considerar que hay
dos corrientes dentro de esta direccin.
Una opinin bastante extendida entre los juristas actuales, se refiere
a la moral corriente o dominante en un determinado pas y poca, como
contenido, por tanto variable, de esa moral. As Capitant, afirma que la
delimitacin del dominio de las buenas costumbres es una cuestin de
apreciacin que el juez resolver inspirndose en lo que se ha llamado
justamente la moral consuetudinaria, es decir, las reglas de conducta que
acepta la conciencia general de un pas (39).
Y para De Page las buenas costumbres, tampoco estaran identifica-
das con la moral, sino integradas por la llamada moral consuetudina-
ria, queriendo eliminar as toda incertidumbre sobre las diversas mora-
les, as como la aplicacin de cualquier moral confesional, como contra-
ria a la libertad de conciencia (40).
Por el contrario otra tendencia, no quiere ver en la moral a que se re-
fiere el legislador, simplemente la moral social, sino ms concretamente
la moral religiosa o cristiana. Hacia esta direccin se orienta sobre todo
Ripert, como hemos visto. Tambin en las ltimas ediciones del Trata-
do elemental de Planiol, debidas al mismo Ripert y Boulanger se lee lo
siguiente: En realidad la regla moral admitida en un pas es una regla
de origen religioso. En Francia, como en los pases de Europa y de Am-
rica, es el cristianismo el que ha impuesto una cierta moral. Las reglas
de esta moral son seguidas por conviccin, por hbito o por razn, poco
importa. El juez constata su existencia y no tiene que pronunciarse sobre
su fundamento. Cuando constata que la convencin de las partes quiere
crear un vnculo jurdico que sera contrario a las reglas de la moral
o permitira infringir una de estas reglas, debe anular la convencin
como contraria a las buenas costumbres (41).
A conclusiones muy prximas llega Esmein, al decir, que es cierto
que las reglas morales seguidas en las sociedades humanas no son inmu-
tables. Solare puntos fundamentales ha habido y hay entre las diversas
sociedades, divergencias considerables de opinin: por ejemplo, sobre
las condiciones de las relaciones sexuales, sobre la honestidad en las ven-
tas V relaciones comerciales, sobre el iuego. Pero hayaade, en las
sociedades de civilizacin europea, un cuerpo comn de doctrina moral.
(39) C\i>iT,\\T, InlrodiirAinn cil., n." 33, p. 65.
(40) DE PAOI !, 1, i). 92.
(41) PI .\\.OI .- UI I >I :HT y BOULA.NGEH, Traite elementairii, 71, ii." 109. V. I,anilii(;i] la citada
obra do SAI OK T, OM favor de la moral cri sti ana, donde se I rala ni.s ai npl i ani onl c la ni al eri a.
LOS LIHITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLVi\TA EN EL DHHEC.HO l'HIVADO 29
tomado de la filosofa antigua y de las tradiciones cristianas, sobre el
cual las divergencias son mniftias)) (42).
Podemos ya, con, una visin de conjunto, catalogar las diversas teoras
que principalmente se han mantenido sobre la nociri de las buenas cos-
tumbres :
) Para unos, stas consistirn en aquellos principios consagrados
implcitamente por el propio legislador (Escuela exegtica).
b) Por el contrario, las buenas costumbres, para otros, no se encuen-
tran en la ley, y hay que buscarlas en el medio ambiente social (teora
sociolgica).
c) Finalmente, otros creen que dicha nocin no puede encontrarse
ni en la propia ley, ni tampoco en la simple repeticin de hechos socia-
les, sino que solamente ha de encontrarse en la moral. Pero mientras que
para unos, la mayora, se tirata de la moral consuetudinaria o moral so-
cial, otros con mayor rigor, la identifican con la moral cristiana. Aunque
tambin los partidarios de la moral social, reconocen que sta se basa en
la moral cristiana.
8.Rel aci n ent re las buenas costumbres y el orden pbl i co
Al hablar de la nocin del orden pblico vimos cmo segn algunos
juristas, coniprende no solamente lo que afecta a los intereses generales
del Estado, sino tambin las bases morales, sobre las que reposa la socie-
dad, posicin que, por ejemplo, defiende De Page. Y como las buenas cos-
tumbres se identifican, en una de las posiciones que hemos examinado, y
desde luego la que nos parece ms exacta, con la moral cristiana, pode-
mos preguntarnos, si en realidad se trata de dos nociones diferentes,
o por el contrario existe una relacin estrecha entre ambas, hasta el pun-
to de que una de ellas est comprendida en la otra. Y en este ltimo
caso, cual de ellas, como de contenido ms amplio, absorber a la otra.
Algunos tratan de establecer una clara separacin entre las buenas
costumbres y el orden pblico. As Hmard, como ya vimos, dice que
si carcter ilcito de un acto puede depender bien de su ilegalidad (aten-
tado al orden pblico), bien de su inmoralidad (atentado a las buenas
costumbres). Todo acto ilegal o inmoral es ilcito; un acto ilcito no es
necesariamente ilegal, puede ser inmoral. El inters de la distincin en-
tre el orden pblico y las buenas costumbres aparece desde el punto de
vista de sus fuentes y de su sancin por el Tribunal de casacin. En
cuanto a sus fuentes, los casos en que el orden pblico es atacado resul-
tan de la ley; aquellos en que las buenas costumbres son violadas, de la
(42) lSMBN, en el Traite de. Plaiiiol y Ripcr, VI , ii." 229.
3o DIEGO ESPJti CNOVAS
observacin de la vida social, esto es, de los hechos, estimando en cuan^^
to a lasancin, que mientras el orden pblico, derivado de la ley est
sometido como cuestin de derecho al control de la casacin, en cambio
las buenas costumbres, como cuestin de hecho, escapan a ese con-
trol (43).
Esta distincin, que pretende establecerse con toda nitidez, entre di-
chas nociones es inadmisible, por serlo las bases sobre las que descansa.
Ya hemos indicado, cmo segn la mayora de la doctrina francesa con-
tempornea, no es posible circunscribir el orden pblico a los textos le-
gales; y por otra parte hemos rechazado. como errnea, con buena parte
de dicha doctrina, la tesis sociolgica de las buenas costumbres. Es pues
imposible, desde dichos puntos de vista, aceptar la separacin que se pre-
tende entre ambas nociones, como derivada de la diversa fuente, de que
procederan, ley y hechos, y naturalmente la otra diferencia, su diversa
sancin, desde el punto de vista del control de la casacin, cae por tierra
al negar tal separacin.
Otros autores por el conti^ario, se limitan a establecer las respectivas
nociones de orden pblico y buenas costumbres, sin entrar a examinar
sus diferencias o relaciones, aunque del concepto dado sobre ambas pue-
de deducirse su posicin en este punto. As en el Curso de Coln y Capi-
tant, se define el orden pblico por referencia al inters general del Esta-
do, y las buenas costumbres por referencia a la moral (44). Parece, pues,
que deijtro de esa posicin quedan separados ambos conceptos por la
respectiva rbita del derecho y la moral.
Pero otros autores tienden a aproximar, dichas nociones, en el senti-
do de .hacer entrar a las buenas costumbres en la nocin del orden pbli-
co, que sera as un concepto ms amplio que el de aquellas. J uUiot de la
Morandire, dice, en este sentido, que entre las reglas de orden pbli-
co hay que colocar las que interesan a las buenas costumbres, es decir,
las reglas de la moral social consideradas como fundamentales para el
orden mismo en la sociedad (45). Y en las reediciones hechas por Ri-
pert y Boulanger del Traite elementaire de Planiol, se escribe que, el
respeto a la moral entra, a decir verdad, en el del orden pblico (46).
Por su parte la jurisprudencia francesa tiende tambin a aproximar
ambas nociones, anulando muchas convenciones como contrarias a la vez
a las buenas costumbres y al orden pblico (47).
(43) HEMARD, Prccis: cit.. I, n." 264.
(44) COL N y CAPITANT, Curso cil., I, pp. 171 y ss., 3." cd. esp.
(45) J ULLIOT DE LA MORANDIEHE, Prcis, CI. H, 11. 100, p. 52.
(46) PLANIOL, Trait elementaire, ed. cil., IT, n. 109. Tambi n en este senti do SAIOUT, Le
contrat inmorale, cit. pp., 171 ss.
(47) V. SAIG ET, loe. cil., nota ani eri or.
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD UN EL DEHECHO l'HIVAO 3.1
9.Car act er es de la nocin de buenas costumbres
Prescindimos, lo mismo que hicimos al referirnos al orden pblico,
de los caracteres especficos de la accin de nulidad, procedente contra el
acto inmoral, materia que habra de ser tratada con propia sustantividad,
una vez expuesta esta teora general de los lmites a la libertad contrac-
tual, como sancin a la infraccin de los mismos. Pero, no podemos pres-
cindir, de referirnos a una caracterstica muy acusada de la nulidad pro-
cedente de la transgresin a las buenas costumbres por parte de,los con-
tratantes, en los actos jurdicos bilaterales.
La nulidad, por infraccin a las buenas costumbres, ha dado ocasin,
en efecto, al nacimiento de dos aforismos, cuyo sentido y mbito son
controvertidos: Nemo auditur propriam turpitudinem aegans:, In pari
causa turpitudinis cessat repetitio. En virtud del primero de estos adagios
no cabe invocar una convencin inmoral, por quien da lugar a la inmo-
ralidad, para pretender exigir judicialmente ningn efecto, y si la inmo-
ralidad es compartida por ambas partes, ninguna podr pretender la efi-
cacia de lo pactado, en virtud del segundo aforismo.
Pero puede ocurrir que la convencin inmoral haya sido voluntaria-
mente ejecutada total o parcialmente y en este caso, cabe pensar si al
menos para deshacer los efectos ya producidos por el acto inmoral, po-
dr acudirse ante los tribunales ejercitando la accin de nulidad. Ser
posible, por tanto, la repeticin? Aunque parece lgico, que el acto in-
moral desaparezca del mundo jurdico anulando sus consecuencias, la
accin de nulidad resulta impedida por los citados adagios. La repeticin
cesa, para el que cometi la inmoralidad, porque ni siquiera para anular
la convencin se le permite recurrir ante los Tribunales: Nemo auditur...
Aunque parezca extraa esta solucin, a primera vista, se inspira en la
idea de que el mantenimiento de los efectos ya producidos, implica una
sancin para el que dio lugar a la inmoralidad, prohibindosele la repe-
ticin. Puede ocurrir que el fin inmoral se persiga por ambas partes, y
entonces la repeticin se prohibe a los dos contratantes, desplegando su
eficacia el segundo de los adagios: In pari causa turpitudinis... No pode-
mos pasar de estas someras indicaciones sobre los excepcionales e impor-
tantes efectos de la accin de nulidad (y en general sobre toda la accin),
en caso de contravencin a las buenas costumbres. Pero era preciso des-
tacar que l doctrina de los citados brocardos viene a caracterizar muy
acusadamente dicha nocin, dejando para ms adelante el examen ms
detallado de estos efectos.
32 DIIGO ESPIN CNOVAS
10.Esf er a de efi caci a de las buenas costumbres
Se comprende fcilmente que, siendo el fundamento y esencia de la
nocin de las buenas costumbres, la moral, su campo de aplicacin sea
ilimitado, tan amplio como el ingenio humano, por desgracia no siem-
pre bien empleado. All donde el ser humano, en su extravo trata de
apartarse de la regla moral, hasta all mismo se extiende esta nocin, que
viene a defender a la sociedad de la relajacin. Afirma con razn De
Pags, que ,cuando se examinan las mltiples aplicaciones que la juris-
prudencia ha hecho de la nocin de acto contrario a las buenas costum-
bre, es cuando se advierte que el derecho no es solamente una tcnica,
y que limitado a este solo elemento, no sera en realidad, ms que un
engao. Afirmando con una firmeza inquebrantable el respeto a las bue-
nas costumbres, los tribunales salvan diariamente a la sociedad contra
sus propios extravos (48).
Sistematizando las decisiones jurisprudenciales de los tribunales fran-
ceses y belgas sobre esta materia, la doctrina de estos pases, enurnera las
diversas materias a que se aplica prcticamente la nocin de buenas cos-
tumbres, como lmite frente a los actos inmorales.
Es interesante observar, previamente, como hace Esmein, que segn
se deduce de dicha jurisprudencia, un mismo acto puede ser o no inmo-
ral segn las condiciones que se den en el mismo. Especialmente segn
que haya sido o no remunerado y segn las condiciones de su remunera-
cin. En realidad sera preciso examinar alguna serie de actos que segn
la jurisprudencia, tengan o no el carcter de atentado a las buenas cos-
tumbres, para analizar ms detenidamente esta proposicin aparente-
mente contradictoria, de que un mismo actO' pueda ser inmoral o no, se-
gn medip o no remuneracin, o segn la manera de dicha remunera-
cin. Pero no es posible entrar en esta interesante cuestin.
Indicada la amplitud de la eficacia anuladora de la moral sobre los
actos jurdicos, y sin detallar, igual que hicimos con referencia al orden
pblico dicha eficacia, recogemos, por va demostrativa, una parte de a
enumeracin que de las convenciones anuladas por inmoralidad, hace
De Page (49):
1. Convenciones relativas a lugares inmorales.
2. Convenciones relativas a relaciones entre concubinos.
3. Ciertas convenciones relativas al corretaje matrimonial.
4. Convenciones relativas al juego.
5. El pacto de cuota litis. .
(48) DE PAGK, I , n." 92, p. 111.
(49) DE PAGE, I, n. 93.
LOS LIMiriiS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO PRIVADO 3
6." Convenciones que tienen por objeto la venta o el trfico de in-
fluencia.
7 La obligacin de no demandar en juicio.
8. Toda convencin que implique prohibicin de reconocer la res-
ponsabilidad.
9. La dicotoma, etc.
LOS LIMITES DE LA AUT07I0MIA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO PiUVADO 35
CAPTULO 11
DERECHO I TALI ANO
11.Los l mi tes a la autonoma de la vol untad en general
El Derecho italiano sigui, en su cdigo de 1865, muy de cerca al c-
digo francs y como el vigente cdigo de 1942 ha continuado la misma
trayectoria, con algunas modificaciones en la materia que estudiamos, pre-
senta una gran analoga con el Derecho francs, el panorama del actual
Derecho italiano. Esta coincidencia poda excusarnos de tratar de modo
particular sobre el ltimo, pero nos induce a lo contrario el que el des-
arrollo doctrinal alcanzado en Italia, en materia de Derecho privado y
en general en cualquier rama jurdica, revela en estos ltimos aos un
esfuerzo tan considerable que con razn se aprecia a veces una precisin
conceptual de fecundos resultados prcticos, por encima de un concep-
tualismo exagerado en que pueda incurrirse en alguna ocasin. Por ello
vamos a intentar una exposicin de la doctrina italiana sobre el tema
que tratamos, si bien sea a grandes rasgos, como hemos hecho en rela-
cin con la francesa.
Previamente, hemos de indicar los principales textos legales, sobre los
cuales se ha elaborado la construccin doctrinal, pues su consideracin
inicial de conjunto facilitar la comprensin de sta.
La ltima de las disposiciones preliminares del vigente cdigo italia-
no, contiene un precepto anlogo al art. 6 del cdigo francs, despojn-
dolo de la parte directamente referente al Derecho internacional priva-
do, al cual parece referirse en primer trmino, por ir precedido de otras
disposiciones propias de esa rama jurdica y por su propio contenido.
36 . IEGO ESl'IJS CAPiOVAS
Pero tambin contiene precepto atinente al Derecho interno, puesto que
eliminando aquella parte, dice as, el referido art. 31 : ...en nign caso...
las disposiciones privadas y convenciones pueden producir efecto en el
territorio del Estado, cuando sean contrarias al orden pblico o a las
buenas costumbres (1).
Al tratar de la causa del contrato dispone el art. 1343, que la causa
es ilcita cuando es contraria a normas imperativas, al orden pblico
o a las buenas costumbres.; y al tratar de las condiciones ilcitas se dice
en el art. 1354- 1., que es nulo el contrato al cual se ha puesto una con-
dicin, suspensiva o resolutoria, contraria a normas imperativas, al orden
pblico o a las buenas costumbres.
Finalmente, al regular la nulidad del contrato, se dispone por el
art. 1418, que el contrato es nulo cuando es contrario a normas impera-
tivas, salvo que la ley disponga de otro modo (prrafo 1.).
Entre otros varios preceptos que tambin se refieren directamente
a nuestro tema, alguno de los cuales citaremos ms adelante, son stos
los que han de jugar un papel ms importante (2).
La doctrina italiana sobre la base de las citadas normas, ha constru-
do una triple distincin en 'materia contractual: el contrato ilegal, el
contrato prohibido, el contrato inmoral. He aqu pues, que mientras en
la doctrina francesa el debate gira principalmente en torno de las nocio-
nes de orden pblico y buenas costumbres, en la doctrina italiana se
abre paso como un desdoblamiento de la primera, lo prohibido directa-
mente por la ley y lo prohibido por el orden pblico. La expresada trilo-
loga limitadora de la libre volicin privada, puede enunciarse con algu-
nos autores en los siguientes trminos: La ilicitud del contrato (o ms
ampliamente del negocio), puede producirse por la violacin de una nor-
ma imperativa, del orden pblico o de las buenas costumbres. En cada
imo de estos casos hablamos respectivamente de contrato ilegal, prohibi-
do o inmoral. Sin embargo no es unnime esta triple distincin, ni tan
siquiera, dentro de la misma, el sentido diferenciador de sus trminos.
Sobre estas discrepancias o coincidencias hemos de ocuparnos ahora.
Destaquemos, sin embargo, todava, antes de adentrarnos en ello, la
mayor precisin de las frmulas legislativas indicadas, en relacin con
las empleadas por el legislador francs. As mientras el art. 6 del cdigo
francs se refiere tan slo a las convenciones particulares, el 31 de las
disposiciones preliminares habla ms exactamente de disposiciones' y
convenciones, diferencia que hace constar la doctrina italiana, como
a) V. B AHASSI , LH teora gencralo (Iclli; l)lil.iq<izion, I , p; 120 .(Milatio, VJit); K HHK .MI A.
I 'V., Teora dr.i cnntrntti, Napoli, 1940, |). 121. En coiilra : MFSSI NEO , Doctrinnl Ccncral del con-
Irato, trad. esp., I , p. 286, n. 3, qui en cree qne'el arl.. 31 cil.. se refi ere l an slo al orden
pljlico i i i l ernaci onal .
(2) V. l ambi n, cni re o ros, los arl s. 1344, 1345, 1346, 1418, prrafos 2.<' y' 3.", 1792-1
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUiVrAD EN EL DEHECHO l'lilVADO 37
frmula de contenido ms completo y por tanto ms exacta, dada la -
nalidad limitadora (3). En estas mismas normas, todava es, si cabe, de
mayor inters otra diferencia: el cdigo francs alude, como vimos, a la
imposibilidad de derogar, las leyes que interesan al orden pblico y
a las buenas costumbres, planteando esta referencia a dichas nociones,
a travs de las leyes, la cuestin que examinamos de si sera precisa su
recepcin legislativa, como pretendi la escuela exegtica. En cambio el
legislador italiano se refiere directamente a la imposibilidad de contra-
diccin al orden pblico y a las buenas costumbres.
Pasemos ahora a examinar las nociones de negocio ilegal, prohibido
e inmoral.
12.El negocio i l egal
Messineo, refirindose en particular al contrato, dice que se llama
ilegal el contrato contrario a normas imperativas (coactivas) (vase
art. 1343), especialmente prohibitivas (de derecho privado, de derecho
pblico o de derecho penal): lo que se denomina contra legem agere;
aadiendo que no es, pues, ilegal el contrato que vaya en contra de
normas no imperativas (dispositivas o supletorias) (4).
En parecidos trminos se expresa Barassi, refirindose a los requisi-
tos para que una obligacin sea lcita, es decir, no contraria a normas
imperativas, al orden pblico y a las buenas costumbres, indicando que
la prestacin, (y por tanto la obligacin), debe ser en primer trmino
no contraria a una norma categrica (no puramente dispositiva o suple-
tiva), la cual contenga una prohibicin, un lmite insuperable a la volun-
tad del particular: contra legem facit qui id facit quod lex prohihet (5).
Tambin Carresi, acepta esta triple distincin, diciendo que ilcito
es el negocio que directa o indirectamente, se pone en contradiccin con
la ley, el orden pblico o las buenas costumbres, siendo el primer caso
el de contradiccin con normas imperativas (6).
Otros autores, en cambio, hablan tan slo del negocio (o contrato)
ilegal e inmoral, por tener un concepto ms amplio del primero, que el
ahora expuesto. As Coviello, considera como contrarios a la ley todos
aquellos negocios jurdicos que estn prohibidos por una disposicin es-
pecial de la misma, o por principios generales del derecho (7). Y ms
claramente dice Stolfi, que se llaman ilegales los negocios que contras-
(3) STOI .FI , loe. cit.
(41 MESSI N K O. Doctrina general del ronlriilo, I rad. esp. Buenos Aires, 1952, 1, |i. 481.
(.5) BB,issi, La teora genrale delle ohhUgnzioni, Mi l ano, 1946, I , 119.
(t) CABnus, II negozio illccito per eonlrarieta ni l>uon rostiiwe, Riv. I.iim. di di r. c proc.
civ., I I I , 1949 p. 32.
(7) CoviF.i.LO, Doctrina general del Derecho Civil, I rad. csp. Mxico, 1949, p. 465, n." 131,
38 DlliGO K.S7'/A' CNOVAS
tan con las normas coactivas, es decir, que estn prohibidos por una es-
pecial disposicin de ley y por los principios generales del derecho sobre
los cuales se funda la tutela del orden pblico (8). Segn esta direccin,
el negocio prohibido, que hemos caracterizado como el opuesto al orden
pblico, segn la opinin primeramente expuesta, quedara refundido
en la categora del negocio ilegal. Pero en realidad, el problema, es ms
bien de clasificacin y terminologa, que de propio contenido, aunque
conviene tener presente estas dos direcciones, para mayor claridad.
Analizando ms detenidamente el concepto del negocio ilegal, segn
la direccin ms restringida ya expuesta, hemos de precisar en qu con-
siste la contradiccin a normas imperativas. Para Messineo, esta contra-
diccin ha de buscarse tan slo en la causa del contrato, pues cuando la
contradiccin resulte de un defecto de capacidad, de forma ad substan-
tiam o de formacin del consentimiento, en estos casos, dice, se trata no
del negocio ilegal, sino imperfecto. Por tanto, estima que la contrarie-
dad a normas imperativas caracterstica y exclusiva del contrato ilegal
es la que se resuelve en contrariedad del fin econmico-prctico {causa)
del contrato a normas imperativas, es decir, estriba en el hecho de que
las partes persiguen un fin, o sea una causa contractual, que el ordena-
miento jurdico no permite que se consiga y que precisamente mediante
normas imperativas (de carcter prohibitivo) veda explcita o implcita-
mente. La ilegalidad, del contrato est en la tentativa hecha por las par-
tes de realizar ese fin a pesar de la prohibicin, aadiendo, que por lo
que se refiere a los contratos nominados, la causa, obra exclusiva del le-
gislador, no puede por definicin, ser ilcita, por lo que la contradiccin
a normas imperativas de que habla el artculo 1343 no puede ser enten-
dida sino en el sentido de que un contrato nominado sea usado para con-
seguir un fii o propsito ulterior al tpico que le es propio, fin que es
contrario a normas imperativas, aun quedando firme la causa propia de
la indicada figura de contrato, es decir, que las partes utilizan el contra-
to no (o no solamente) para conseguir el fin al que ha sido destinado,
sino para conseguir fines ulteriores que la ley no permite (9).
Pero a qu normas imperativas ha de referirse la contradiccin? Se
establece la vieja distincin entre leyes pluscuamperfectas, perfectas y
minuscuamperfectas, para eliminar a estas ltimas del efecto anulador
que su contradiccin implica en las otras categoras (10). Sin embargo,
observa algn autor, que en la actualidad el cdigo, dispone que el con-
trato es siempre nulo cuando sea contrario a normas imperativas, aun-
que la nulidad no est impuesta por una norma especial, tratndose en-
(8) ST O LF I , Teora del ncgozio f/ und co, Padova, 1947, p. 206, par^iirafo 00.
(9) MESSI NEO , loe. cit., p. 482.
(10) V. F ER R AB A; Teora dei confratli, Napoli, 1940, pp. 104 ss.
La LIMITES DE LA AUTONOMA Uli LA VOLLXTAI) EN EL DEKEC.HO l'HIVADO 3y
tonces de la l l amada nul i dad virtual frente a la nul i dad textual, a que
despus aludiremos (11).
Pero, cmo se conocer el carcter imperativo de una norma? Fe-
rrara, indica que la propia expresin legislativa piiede revelarlo, como
cuando la ley usa un lenguaje enrgico (no puede, est prohibido, bajo
pena de nulidad), pero que este criterio no es decisivo, por lo que ser
gua ms segura, buscar el fin, el fundamento jurdico de la prohibicin,
segn que est inspirada en un inters pblico, o no (12).
I^a doctri na italiana, cmo en otros pases, establece, en este punto,
la distincin entre los actos contrarios a la ley, de que ahora nos ocupa-
mos, y los actos en fraude a la ley. A stos alude el art. 1344, segn el
cual ((se considera tambi n ilcita la causa cuando el contrato constituye
el medi o para eludir la aplicacin de una norma imperativa. Ferrara,
define el acto en fraude a la ley, como una violacin indirecta del esp-
ritu de la ley, medi ante actos aparentemente lcitos, pero que en s o en
su combinacin, persiguen el resultado prohibido (13), como por ejem-
plo, cuando para violar la prohibicin de las donaciones entre cnyuges,
se hace aparentemente una venta o bien se lleva a cabo la donacin por
persona interpuesta.
La distincin fu ya netamente establecida por la jurisprudencia ro-
mana, como se evidencia en el conocido fragmento del Digesto, contra
legem facit, qiii facit quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis ver-
ts legis sententiam eius circumvenit (14).
El inters de esta distincin estriba en que no siempre el acto in frau-
dem legis va sancionado con la nulidad, como acontece con el acto con-
tra legem. La doctri na domi nante estima que para saber cundo produ-
ce la nul i dad el acto in fraudem legis habr que apreciar la finalidad per-
seguida por el conditor iuris: si se quiere prohibir un determi nado re-
sultado, cualquiera que sea el medi o empleado para alcanzarlo, o si por
el contrario, se limita a prohibir el resultado alcanzado tan slo con un
determi nado medio, permitindose i mpl ci tamente otro medi o que con-
duzca al mi smo resultado (15). En el primer caso el acto in fraudem
legis, queda comprendi do en la prohibicin legal, aunque aparentemen-
te haya escapado a la previsin legislativa y por tanto la nul i dad proce-
der como si se tratase de acto contra legem: en el segundo, en cambio,
no' deber procederse a una interpretacin extensiva de la prohibicin
(1.1) MKSRI NEO, loe. oil., p. 4'84.
(12) FERRARA, loe. cil., pp. 105 y s.
(13) FERRARA, Conrntfi, cil. p, 108. Sobro el :iclo cu fr.iiifle .'i In ley, en ln, rcei cnl e doe-
I ri na it.. C ARRASC O, H nef/ozo in frodc nlln lofific; y Easenzii della /rod nlln Irqqe. (Dir. e
gi i i rpr., 1946, p. 07); OPPO (Riv. di di r. eomi i i ., 1044, 1, pp. 177-80), y l;i obni fiind.Tinenl.nl de
RoTONDi, Gil af in frode nlla legge, 1911.
(14) Fr. 29 Di g. de leg. 1, 3.
(1.5) STOI .FI , Ncriozin fiinr. cil., p. 208.
40 lliGO ESPIN (.'/lA'OIMS
legal. De esta forma se mantiene un criterio objetivo de delimitacin del
acto en fraude a la ley, desechando el criterio subjetivo, y por tanto, el
acto ser vlido, conforme al criterio expuesto, aun cuando las partes se
propusieran violar la ley, como tampoco les valdr a stas haber tenido
intencin de respetarla, si objetivamente el acto realizado violaba el es-
pritu de la ley. En contra de esta distincin objetiva, limitadora de los
efectos anuladores del acto fraudulento, se alega el aforismo fraus omnia
corrumpit, el cual es rechazado, con razn, por su vaga generalidad,
como acontece con tantos otros viejos aforismos (16).
Por consecuencia, a pesar de la frmula general del art. 1344, se res-
tringe su efecto anulador en los siguientes casos:
1. Cuando el negocio se realice de acuerdo con una norma que pre-
v circunstancias de hecho distintas de las contempladas en la norma
prohibitiva, caso en que se podr lamentar una contradiccin legislativa,
pero no impedir la aplicacin de una norma, por el respeto absoluto a la
otra.
2. Cuando el acto realizado se haya alcanzado mediante medios
distintos de los nicamente prohibidos en la ley, caso en que evidente-
mente el legislador facilita el modo de eludir el precepto, pero sin que
esto permite al intrprete restringir la libertad privada ms all que
aqul lo hizo.
Recuerda Stolfi, a este propsito, la sutil afirmacin de Scialoia, de
que siendo a veces meramente arbitraria la disciplina legal de las rela-
ciones privadas, el arte de los juristas y de los hombres de negocios con-
siste en encontrar el medio apto para frustrar el precepto legislativo (17).
13.El negocio prohi bi do: la nocin del orden pbl i co
Como vimos, la doctrina italiana habla de contrato (o negocio) prohi-
bido cuando implica una violacin del orden pblico. Tambin la ley se
refiere de modo expreso al orden pblico, en los ya citados artculos 31
de las Disposiciones preliminares, y 1343 y 1354-1. del Cdigo civil.
Segn Messineo, la contrariedad al orden pblico, es decir, el contra-
to prohibido, resulta de la contradiccin a los principios fundamentales
y a los intereses generalesdeducibles de las normas coactivas de la ley
(aunque no sean formuladas en normas concretas)sobre los cuales re-
(16) STOL F I , op. cit., 208; COV I K L L O, iManuale. cit., p. 417; B ETTI . Negocio jur. trad. esp.,
pp. 283 y ss. MESSI N EO (Contratto, cit. pp. 285 y ss.), conj uga un doul o cl emenl o objetivo y
subj eti vo, en el acto fraudul ento. Una ampl i a referenci a a los dos cri teri os, objetivo y subj eti -
vo, en el acto fraudul ento puede verse en la citada obra de ROTON DI , pp. 134-150.
(17) STOL F I , loe. cit., p. 210; COV I EL L O, loo. cit., 418.
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECIIO I'UIVAO 41
posa el ordenamiento jurdico del Estado (italiano) y que son por ello
coactivos e inderogables (18).
Pero dentro de la nocin de orden pblico, distingue tambin la doc-
trina italiana el llamado orden pblico interno y el orden pblico inter-
nacional. Ferrara enuncia la distincin con su habitual claridad en los
siguientes trminos: El concepto de orden pblico internacional es ms
restringido que el orden pblico de derecho interno. El orden pblico in-
ternacional est constituido por aquellos principios fundamentales de la
vida social que son la base de nuestro Estado y que no pueden jams ser
ofendidos por leyes o sentencias extranjeras. As seran contrarios al or-
den pblico internacional los institutos de la esclavitud, de la poligamia,
de la distincin de castas, de la muerte civil y similares. El orden pbli-
co del Derecho interno es ms amplio, en cuanto comprende todas las
disposiciones de derecho coactivo que no pueden ser derogadas, y en
cierto modo hace de complemento a la violacin de la ley (19).
Y Messineo en anlogo sentido dice, que.el orden pblico internacio-
nal implica tnicamente, que son inaplicables las leyes extranjeras que
vayan contra intereses fundamentales del Estado (italiano), mientras
que el orden pblico interno implica la inderogabilidad por parte de los
particulares (y especialmente de los que estipulan un contrato), de ciertas
normas v de ciertos principios (de derecho interno o internacional), que
constituyen como la osamenta de nuestro ordenamiento jurdico. As,
aade, mientras la capacidad de las personas no forma parte del orden
pbhco internacional, por lo que el art. 17 de las disposiciones prelimi-
nares admite que sea regulada la de los extranjeros por sus propias le-
yes, dicha capacidad forma parte del orden pblico interno, tanto que el
art. 1425 al perrnitir la anulabilidad de un contrato en que participe un
incapaz (italiano), demuestra que considera inderogable el precepto que
subordina a la capacidad de olarar, la posibilidad del sujeto de naciona-
lidad italiano de celebrar personalmente un contrato (20).
Prescindiendo por completo, tambin ahora, del llamado orden p-
blico internacional veamos brevemente, con alguna mayor precisin la
nocin del orden pblico interno, segn la doctrina italiana.
El orden pblico no coincide con el inters pblico, sino segn.Ba-
rassi, con aquel inters pblico que se apoya sobre alguna ley dirigida
a tutelar categricamente el inters de la generalidad: sin que por otra
parte contenga una explcita prohibicin, pues entonces se caera en la
ilicitud por ir contra legem->-> (21). De aqu deduce la doctrina que el or-
(18) MESSI NEO, op, cit., p. 271.
(19) FERHARA, op, cit., p. 123.
(20) MESSI NEO, op. cit., 272.
(21) BARASSI , op. cit., I, 119.
42 piuco t.S/'/A' CNOVAS
den pblico se refiere no solamente al Derecho pblico, sino tambin al
privado puesto que la nocin de orden pblico es ms amplia que la del
Derecho pblico, coniprendiendo materias del privado, como la capaci-
dad jurdica y.el Derecho de familia. Y por otra parte hay normas de
Derecho pblico extraas al orden pblico puramente interno, a que
ahora nos referimos, como las de Derecho internacional (22).
En cuanto a la fuente de donde emana el principio de orden pblico.
Ferrara seala que no puede derivar ms que de normas de derecho
positivo y principalmente de las layes imperativas del Estado. El orden
pblico no est fuera de la legislacin, como es la moral, norma no co-
dificada, sino que debe derivar de las disposiciones coactivas de nuestro
Derecho, sea en s, sea en su conjunto, principalmente de las leyes de
Derecho pblico en sentido estricto (leyes penales, procesales, adminis-
trativas, etc. que miran a la constitucin del Estado y de la vida social),
pero tambin de los principios fundamentales de nuestro Estado que
pueden desarrollarse del completo ordenamiento jurdico, como las ga-
rantas de los derechos de libertad individual, econmica, del comercio,
en cuanto su transgresin lleva a una turbacin en la vida del Estado y
de la sociedad (23).
En la anterior delimitacin del origen del orden pblico, segn Fe-
rrara, parece imprecisa la lnea de separacin con la categora, distinta
ssgn dicho autor, del contrato ilegal. Pero, en el pensamiento de este
insigne civilista, la distincin entre contrato ilegal y contrato prohibido,
resultara de la norma transgredida, pues afirma, que el negocio ilegal
es la violacin de una ley prohibitiva, mientras que el negocio contra el
orden pblico tiende a frustrar o derogar a las normas imperativas de
nuestras leyes constitucionales, sanitarias, financieras y similares, as
como otras leyes atinentes al derecho privado, las que garantizan los de-
rechos individuales y la capacidad jurdica inderogables (24).
Pero sta distincin entre la violacin de leyes prohibitivas e impera-
tivas, como la propia distincin de tales normas, no tiene serio funda-
mento, por lo que no nos parece convincente tal delimitacin del nego-
cio ilegal V el prohibido, lo que ha sido aprovechado, como fundamen-
to para negar la categora del negocio prohibido como distinta del ile-
gal (25). Por ello nos parece ms acertado el criterio ya expuesto de Ba-
rassi, que considera que el negocio prohibido o contrario al orden publi-
c, es el que viola ese inters especialmente protegido por la ley, pero
sin que exista una especial prohibicin, ya que entonces estaramos en
(22) BAR ASSI , 0|). CM., I , 120; V. iniiiliin I MH SSI M O, 0|I . oil.., 272.-
(23) FKH R AR A, O|). cit., p. 122.
(24) FmiRAHA, op. cil.., p. 123.
(25) .Sroi-ri, op. cil., i>. 205, iiolu 1.
LOS UMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECIJO l'HH'ADO 43
presencia del negocio contra legem o ilegal (26). En este sentido se orien-
ta tambin, segn creemos, Messineo, segn se desprende de su citada
definicin del contrato prohibido, ya que ste es el que contradice los
principios fundamentales sobre los que reposa el ordenamiento jurdico
de un determinado pas.
Finalmente, en cuanto a los caracteres del orden pblico, Messineo
seala, que es variable segn el lugar y la poca, y as la esclavitud, que
hoy entre los pueblos civilizados es indudablemente de orden pblico era
considerada como institucin lcita entre los pueblos antiguos, incluso
entre los ms cultos (Grecia y Roma) (27).
Como contratos prohibidos o contrarios al orden pblico, se citan,
entre otros, los siguientes: aquel en que uno se obliga al suicidio o a so-
meterse a tratamiento del propio cuerpo que pueda ser peligroso para su
existencia; la venta de partes, aun no separadas del propio cuerpo, como
la de los cabellos; los pactos que vinculan la libertad humana en sus va-
rias manifestaciones, como la obligacin de emigrar al extranjero, de fijar
o no el propio domicilio en un lugar determinado; los pactos que van
contra la libertad econmica del individuo, como las clusulas de concu-
rrencia (28).
14.El negocio i nmor al : la nocin de buenas costumbres
Como ya vimos, varias disposiciones del cdigo civil italiano sancio-
nan con la nulidad al negocio jurdico, cuando contenga disposiciones
contrarias a las buenas costumbres o bien contenga una condicin con-
traria a stas, considerando tambin ilcita la causa que se oponga a las
mismas (arts. 31 disp. prel., 1343 y 1354-1. del c. c). Pero qu
entiende el legislador por buenas costumbres en esas reiteradas referen-
cias a dicha nocin? Segn Ferrara, bajo este trmino de buenas cos-
tumbres, no se comprenden los buenos usos de la vida social, ni tampo-
co, se interpreta con sentido restringido, como la moral sexual, sino to-
das las reglas de la moral social (29). Pero, a su vez, esta equiparacin de
las buenas costumbres con la moral social, exige la aclaracin de qu ha
de entenderse por esta moral a que se alude. El mismo Ferrara, nos res-
ponde a esta pregunta, que la moral social es la moral.dominante en la
generalidad de los ciudadanos, en un determinado momento histrico y
en un determinado pas, aadiendo que la moral es un concepto relati-
vo en el tiempo y en el espacio. Por ello el J uez no podr inspirarse en
(26) BARASSI , op. cit., 1, p. 119.
(27) MESSI NEO, 272.
(28) FERRABA, 123 ss; MESSI NEO, 272.
(29) FEnHARA. 109.
44 Dli:00 HSPIN C.AiSOi'AS
la moral antigua, en la moral romana, es decir, en una moral histrica,
sino en la moral vigente, en la moral actual de la vida moderna de su
pas. La moral social no puede ser una moral terica o la desarrollada
cientficamente en los tratados de tica, sino una moral real, prctica: no
moral sobre el papel, sino moral vivida y actuada en las relaciones socia-
les. Moral civil, sin distincin de cultos o de religin, moral de hoy, no
de maana. Ms an, el sentimiento de moralidad, es distinto entre unos
individuos y otros, pues hay personas ms escrupulosas y delicadas,
o ciertos grupos sociales que sienten ms intensamente la moralidad,
mientras otros son de moral ms relajada o despreocupada. Ahora bien,
la moral-base, debe ser no la moral individual o subjetiva^ sino la moral
objetiva v general y dominante en la sociedad. El derecho no puede asu-
mir como misin el ideal de una moral refinada, sino asegurar aquel m-
nimun de moralidad que domina en la vida (30).
En anlogo sentido dice Messineo, que el contrato inmoral n es el
que va contra los principios ticos, sino el que se opone a las buenas cos-
tumbres, entendiendo por stas el conjunto de los principios que corren
bajo el nombre de moral social (normas sociales), es decir, lo que ordina-
riamente se practica por la generalidad de las personas honestas, correc-
tas, de buena fe, de sanos principios, en un determinado ambiente y en
un determinado momento: la que podracon otra expresinllamar-
se la moral corriente, que es bien distinta, tambin, de la juridicidad.
Por tanto el concepto de buenas costumbres es eminentemente relativo
(a un determinado ambiente social) (31).
Con ms precisin, pero dentro de esta misma direccin sociolgica,
que es la predominante, analiza Coviello la nocin de buenas costum-
bres. Dos sondicelos elementos que concurren a formar el concep-
to de buenas costumbres: el elemento objetivo, es decir, el uso, prctica
o costumbre: y el elemento subjetivo, esto es, la conviccin de que la
prctica no sea contraria al sentimiento tico comn, aadiendo, que,
en una palabra un acto ser inmoral, no ya si no se practica jams en
una determinada sociedad o diese ocasin a escndalo si sucediese, sino
an cuando constituya un uso comn, que sea juzgado inmoral por la
pblica opinin; no ser inmoral, en cambio, si es conforme a un uso no
condenado por la conciencia pblica, aunque en s mismo sea digno de
desaprobacin (32).
El mismo criterio relativo y puramente social, mantienen Stolfi y
Betti distinguiendo tambin el doble elemento objetivo y subjeti-
(.30) FEHRAU,, 110.
(31) MESSI M O, 27.3, ss.
(.32) CovTELLO, Manualc di dir. civ. il., par. 1.31, p. 419.
LOS LIMiraS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEliECHO PIUVADO t
vo de las buenas costumbres, como es expuesto por Caviello (33).
Frente a este relativismo moral, en la determinacin de la no-
cin de buenas costumbres, Barassi, mantiene una posicin ms fir-
me, alegando que aunque la ley se remite a la moral dorninante en el
lugar en que impera, no creemos en. absoluto en la relatividad de esa
moral, tal y como es considerada por la Ley; hay caones eternos de
justiciaque no cabe confundir con la moral comenteque dominan
inmutables la vida civil y que estn formulados en la moral cristia-
na (34).
Ahora bien, a qu elemento del negocio jurdico cabe referir la
inmoralidad? Barassi, con especial referencial al contrato, considera que
la ihcitud contractual debe recaer sobre un elemento del contrato, que
sea tan esencial que se refleje sobre todo el contrato, mencionando, la
causa como razn de ser justificadora de su reconocimiento jurdico, la
condicin estrictamente inherente al contrato, y que tambin puede con-
tener la razn impulsiva, y tambin y sobre todo, la prestacin, que
constituye el objeto del contrato. En cuanto a la ilicitud del motivo, que
no penetra el contrato, sino que queda como un elemento psicolgico de
imo de los contratantes, no tiene relevancia sino cuando sea comn
a ambas partes (art. 1345) (35).
Pero la inmoralidad del negocio por consideracin a la prestacin no
slo comprende el caso en que sea, en s misma inmoral, sino tambin,
el de que su inmoralidad resulte tan slo de su conexin con una coac-
cin o con una ventaja pecuniaria. En efecto, un hecho que no sera in-
moral si se cumpliese espontneamente, y que incluso puede ser digno de
aprobacin, se convierte en inmoral si se realiza mediante la coaccin
o por una compensacin econmica, como ocurrira con l obligacin de
casarse o de no casarse jams.
Tambin, la estipulacin de una ventaja econmica, para que una
persona se abstenga de realizar un hecho reprobable, colora de ilicitud el
negocio, como acontece cuando alguien ofrece recibir o entregar un es-
tipendio por no cometer un delito. As mismo, el estipendio econmico,
para realizar un hecho lcito, puede ser tambin inmoral, si tal hecho de-
bera realizarse espontneamente y sin compensacin pecuniaria, como
sera la suma ofrecida a un funcionario para la realizacin de actos que
deba realizar sin dicha compensacin.
Respecto a la ilicitud del motivo, la doctrina italiana proclama su
irrelevancia en orden a la ilicitud del negocio, como regla general: as.
(38) STOI .I 'I , 212; Bn-m, Teora (jcncval del nciiorin jiiridico, u." 4!), pp. 278 y ss. dn
l i ad, csp
(34) BAI US S I , op. cit., I , 120.
(35) UAK ASSI , 1, 121. En el mi si no senl i do, V. laiiibiii, enl i e o ros, FERRAH A, 111.
46 DlliGO HSPIN CNOVAS
se considera que la donacin ser vlida no obstante la intencin del do-
nante de favorecer el hbito de juego del donatario, contribuyendo as
a su ruina; la venta de una cosa ser vlida, aunque deba servir al ena-
jenante para adquirir dinero que dilapidar en vicios. De otra suerte, si
la simple intencin inmoral que gua a una de las partes del negocio, pu-
diera acarrear su ineficacia, la seguridad jurdica se resentira grave-
mente.
Excepcionalmente la ilicitud del motivo acarrea la nulidad del nego-
cio eri el vigente derecho italiano, cuando no solamente dicha ilicitud
sea el nico mvil del consentimiento, sino que adems resulte as, del
acto de donacin o del testamento (arts. 626 y 788), o sea comn a am-
bas partes contratantes (art. 1345). Excepciones que se justifican, porque
el motivo transciende de la mera intencin del sujeto para adquirir cier-
ta objetividad; as, el donante que declara que el objeto de la donacin
es convencer al donatario para que haga una accin reprobable, o cuan-
do se hace constar en la venta el objeto ilcito a que se destin la cosa
vendida, de tal forma que se incorpora al contenido del negocio (36).
La sancin del negocio inmoral es, como sabemos, la nulidad del
mismo. Pero esta nulidad, a diferencia de lo que ocurre con el negocio
ilegal o prohibido, est matizada por una especial ineficacia o desamparo
legal en orden a los efectos ya producidos espontneamente por dicho
negocio cuando la inmoralidad sea comn a ambas partes. En efectq, el
art. 2035 del vigente cdigo civil italiano 'dispone, que, quien ha reali-
zado una prestacin que, tambin por su parte, constituye ofensa a las
buenas costumbres, no puede repetir cunto ha pagado. De esta forma
se ha codificado esta norma, antes sancionada por la jurisprudencia, ba-
sada, como ya vimos, en el principio in pari causa melior est condicio
possidens.
Pero la norma excepcional contenida en el citado art. 2035, en cuan-
to impide la restitucin en dicho caso, y por tanto deroga la regla general
de total invalidez de los negocios ilcitos, no se aplica, segn Stolfi en los
siguientes casos: na) a los negocios ilegales, es decir, a los que pugnan
con un precepto de ley o con los principios generales del Derecho; b)
a los medios extintivos de la obligacin distintos del pago: si por tanto
el acto inmoral es realizado para extinguir un vnculo precedente, ste
contina subsistente porque la novacin supone el nacimiento de una v-
lida obligacin que sustituye a la antigua; c) a las simples promesas de
pagar y a los actos realizados para garantizar la futura solutio, los que se
pueden impunemente no tener en cuenta; si por tanto el deudor ha sus-
crito una cambial es libre de rechazar su pago al vencimiento, alegando
(36) V., por ej ., STOLFI , 214.
LOS LIMITES Oli LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEHECHO l'HIVADO 47
la inexistencia del dbito y por idntico motivo puede hacer declarar
nulos, la hipoteca y la prenda, pretendi endo en tal caso la restitucin de
la cosa para que sta venga dada no pro solvendo, sino en garant a del
futuro pago (37).
Como ejemplos de contratos inmorales se citan en la doctrina italia-
na, entre otros, los siguientes: la organizacin de la claque en el teatro
(aunque es controvertido); el pacto de boicotear a una persona, es decir,
t rechazar el entrar en relaciones econmicas con ella; el contrato de
ilegtimas relaciones sexuales; el contrato por el que uno se obliga a ha-
cer algo en materi a en que debera ser libre en su actuacin; el contrato
por el que uno se obliga a abstenerse de hacer una cosa que ya tena el
deber de no hacer; las clusulas leoninas en general ; el contrato usura-
ri o; el pactum de non licitando (38).
En cuanto a las relaciones entre el contrato inmoral, de una parte, y
el contrato ilegal y el prohi bi do, de otra, segn Messineo, seran las si-
guientes : a) La referencia de la ley a las buenas costumbres demuestra
el nexo entre la tica y el derecho; pero como los principios que infor-
man las buenas costumbres son de natural eza extrajurdica o metajur-
dica, y como tales podran i mpunemente transgredirse por los contratan-
tes, si no interviniese el ordenami ento jurdico, era preciso, que la ley
proveyese medi ante una norma especial (en blanco) a hacer ineficaz la
estipulacin i nmoral . I ncluso, a veces, algunas prohibiciones legales, tie-
nen un fundamento i ntr nsecamente tico, habindose recibido legal-
mente por ser intolerable la contradiccin a las buenas costumbres en
ese punto. Por esto es posible, la contradiccin de un mi smo contra-
to, a la ley y a las buenas costumbres, y es difcil distinguir, en algunas
hiptesis, entre contrato ilegal e i nmoral .
h) Menos fcil se presenta la distincin entre buenas costumbres y
orden pbl i co; a veces coincide la contradiccin a ambas nociones, pero
el criterio diferencial, consiste en que las buenas costumbres se derivan
del mundo tico-social y no estn consagradas en normas concretas,
mi entras que el orden pblico es de neto carcter jurdico y se puede, al
menos, medi atamente, reducirlo a normas concretas (39).
con \ii-
(37) ST OI .F I , 216. V. iiiiii ni eresai i l c or!lic;i dol fiiiiflnnioiilo iljl irl. 203.5 cilnilo,
ras referencias doctri nal es, en el mi smo ST OI .K I , 215, nofa 1.
(^38) Mi-:ssiM!0, 274. Vase otra ennnier:ci'ni con ms delatle de al gunos r:isos de contratos
i nmoral es, en F I R R A H A , 114.
(3!)) MussiMvo, 277.
LOS LIMITIS DE LA AUTONOMA DF. LA VOLUNTAD EN EL DEItECHO l'HIVADO 49
CAPTULO I I I
EFECTOS DE LA CONTRAVENCI N A LA LEY, AL ORDEN
PUBLI CO O A LAS BUENAS COSTUMBRES
15.La nul i dad como sancin a la contravenci n
de los l mi t es a la aut onoma pri vada
Despus de examinar a grandes rasgos las nociones de ley imperati-
va, orden pblico y buenas costumbres, como triple limitacin impuesta,
directa o indirectamente, por el propio legislador al contenido del nego-
cio jurdico, es decir, a la libre volicin de los sujetos de derecho en el
mundo iusprivatista, hemos de considerar, siquiera brevsimamente cual
sea la reaccin del orden jurdico, cuando no sean respetados tales lmi-
tes, pues es evidente que para la eficacia jurdica de los mismos se requie-
re una reaccin adecuada, que sirva de sancin a esas normas limita-
doras.
La sancin para el caso de la violacin de las referidas normas limi-
tadoras, consiste en la nulidad o invalidez del propio acto realizado en
contravencin a las mismas, de suerte que el que la lleva a cabo, ve frus-
trado su propsito. Unas veces la nulidad est especialmente prescrita
por la norma limitadora, que se refiere a una hiptesis concreta, ^pero
otras veces, la norma se limita a prohibir o disponer un determinado
contenido del negocio jurdico, sin especificar sancin alguna para el caso
de que no se respete su mandato. En esta hiptesis, no obstante, si se
trata de norma verdaderamente imperativa, proceder igualmente la
nulidad. Sobre esta diferente actitud de la norma imperativa, reposa la
distincin entre nulidad textual y nulidad virtual, o como otros la deno-
gO .\ !,,.. , :\. - . - . ' DllGrX: lifil'IA' (MA'GI'/IS
minan,, expresa y tcita, establecida la primera caso por caso en la propia
lev, y deducida la segunda del carcter imperativo de la norma (1).
En el nuevo cdigo italiano, ya hemos visto, se contiene l regla de la
nulidad del acto contrario a normas imperativas, con carcter general, al
disponer con especial referencia al contrato, que el contrato es nulo
cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga de
otro modo (art. 1418, prrafo 1.). Principio que viene a sancionar una
vez por todas, la llamada nulidad virtual, puesto que conforme al inismo,
bastar que .se reconozca a una norma, carcter imperativo, para que
haya que admitir la sancin anuladora para el caso de su transgresin.
Por eso establece la doctrina italiana, la distincin, consecuencia de la
que existe entre nulidad textual y virtual, de que en la primera se requie-
re una norma expresa para que el acto sea invlido, mientras que en la
nulidad virtual se requiere una norma especfica, para excluir la invalidez
completa, que en otro caso se producira (2).
. Los efectos anuladpres de la violacin de una norma limitadora de la
autonoma privada, han de actuar frecuentemente, no slo sobre el acto
anulado, sino tambin sobre las consecuencias ya realizadas por el mis-
mo, antes de su anulacin. De aqu, que la nulidad implique la recproca
restitucin de lo que ambas partes se hubiesen entregado mutuamente,
para que deshecho tanto el negocio anulado, como sus. consecuencias,
quede restablecido el imperio prohibitivo de la norma limitadora. Pero
en este punto de las recprocas, devoluciones o restituciones de lo ya en-
tregado, es preciso establecer una importante distincin, a que ya hemos
aludido, entre los negocios ilegales y los inmorales, a la que vamos a de-
dicar ahora alguna mayor atencin.
16.Rest r i cci n del ef ect o anul ador del cont rat o i nmor al :
la regla nemo audi t ur propri am t ur pi t udi nem ai l egans
Al hablar del concepto de buenas costumbres, en su aplicacin al con-
trato inmoral, ya dijimos que la repeticin de lo que se haya realizado,
en ejecucin de tal contracto, no puede llevarse a cabo en virtud de la m-
xima nemo auditur propriam turpitudinis ailegans, completada con aque-
lla otra de efecto paralelo in pari causa turpitudinis, melior est causa
possidentis, a veces expresada en los equivalentes trminos, in pari causa
turpitudinis, cesat repetitio. Prescindiendo del origen histrico de estas
reglas, es lo cierto, que en el antiguo derecho francs, fueron acogidas
ampliamente, siendo reproducidas por Domat y Pothier y aplicadas por
(1) V., por o,|., "MKSS:M!O , .435; STOI.I-'I, 62, ele.
(2) STOI .FI , (i2.
LOS LIMITES Dli LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEliECIIO l'HIVADO 5L
la jurisprudencia en los siglos XVII y XVIII (3). Con estos antecedentes,
el Cdigo civil francs no recogi, al menos de modo explcito, dichas re-
glas, lo que dio lugar a una amplia controversia acerca de su vigencia en
el derecho francs actual, sin perjuicio de que la jurisprudencia por su
parte continu aplicando la mxima. Aun sin pretender dar una idea
completa de dicha controversia en la doctrina francesa, resumiremos los
principales argumentos en favor y en contra de la vigencia de las citadas
reglas.
Se alega en contra de la aplicacin de la regla nema auditur..., los ar-
tculos 1131 y 1133 del cdigo francs, segn los cuales una obligacin
con causa inmoral no puede producir efecto alguno, pensando que se
producira algn efecto si se mantuviesen las prestaciones realizadas en
el contrato inmoral. Pero, en favor de la mxima se razona que el man-
tenimiento de los efectos ya producidos por el contrato inmoral, no di-
mana de dicho contrato, sino de que se rechaza toda repeticin basada
en la propia inmoralidad. Es pues esta inmoralidad y no la convencin,
la que impide conceder la accin de repeticin de las prestaciones efec-
tuadas.
Tambin en favor de la mxinia se ha alegado a veces en la doctrina
francesa la dignidad de la magistratura que resultara ofendida si se pu-
diera invocar su apoyo para obtener la repeticin de lo entregado en cum-
plimiento de un contrato inmoral, ya que obligara a exponer como fun-
damento de la repeticin actos inmorales, que no deben merecer ninguna
proteccin, ni siquiera indirecta. Como dice Ripert, es preferible dejar
por debajo del Derecho, en la sombra de las transacciones, estas turbias
negociaciones en las cuales los contratantes especulan sobre los vicios de
la humanidad (4). Claro est que esta falta de posible repeticin de lo
prestado en el negocio inmoral, crea un indudable riesgo para el contra-
tante que cumpla su prestacin y no pueda repetirla, cuando la otra par-
te deje de cumplir la suya. Pero este riesgo, de venir defraudado cada
contratante, por el incumplimiento de la otra, desempea un papel de
sancin preventiva contra dicho contrato inmoral, que puede contribuir
a evitarlo en ciertos casos, segn los partidarios de la mxima.
Prxima a esta idea del riesgo que sera inherente al contrato inmo-
ral, est la teora de Saleilles, que con mayor base jurdica, opina que di-
cho contrato tiene carcter aleatorio, cuyo carcter es la verdadera cau-
sa que justifica el mantenimiento de la prestacin en las manos del que
la ha recibido (5). Pero esta justificacin de que se rechace la accin de
(3) SAI G ET, Le contrat inmoral, Par s, 1939, pp. 323 y ss., donde punde verse con mi s .nni-
pl i l ud toda esta materi a.
(4) RiPKT, La regle morale, cit.
(5) SALF I LLES, Etiide d'i'ne thorie general de 'obligation d'apr^s le prnjef de Cnde civil
allemand., pp. 465 s.
52 DlliGO IJSI'Ifi CAI^Oi'AS
repeticin, como dice Saiget, implicara que el fundamento de que se re-
huse la accin reposa en la propia voluntad de las partes, ya que habran
aceptado un contrato aleatorio, lo cual es completamente distinto del
fundamento que histricamente ha tenido la mxima, derivada de la pro-
pia indignidad del que reclama la repeticin (6).
Otros autores, han pensado en la teora de la obligacin natural para
justificar rehusar la accin de repeticin, creyendo que el que se obliga
por un negocio inmoral, no quedara obligado civilmente, pero s natu-
ralmente y. por tanto le sera de aplicacin la exclusin de la condictio
indebiti, propia de tales obligaciones. Pero la idea de la obligacin natu-
ral, no es aplicable a los negocios inmorales, al menos para los que par-
ten de un concepto de la obligacin natural impregnado de la idea del
deber moral, puesto que sera contradictorio e inadmisible que se nega-
se la repeticin del negocio inmoral, por la idea de que era inmoral di-
cha repeticin en s. En efecto, mientras que en la obligacin natural, lo
que se estima inmoral es la repeticin de lo que se cumple impulsado por
un deber moral, en el negocio inmoral, la inmoralidad de la repeticin
estriba en la propia indignidad del que alega la repeticin, y no en sta,
que en s misma no aparece como inmoral.
Entre los argumentos aducidos en contra de la mxima, en la doctri-
na moderna se insiste especialmente en los siguientes. La regla nemo
auditur consagra un enriquecimiento injusto, puesto que rehusar la re-
peticin supone favorecer al ms deshonesto de los dos contratantes, al
que aade a la propia inmoralidad intrnseca del acto inmoral, la inmo-
ralidad extrnseca de recibir una prestacin sin entregar la contraparti-
da. La mxima, se aade, produce una situacin contraria a los efectos
de inseguridad entre las partes, que se alegan en favor de la misma, pues-
to que al desconfiar cada una de la otra, negada la accin de repeticin,
todo negocio inmoral, sera ejecutado simultneamente, y una vez efec-
tuado no cabra repeticin posible. En cambio esa inseguridad deseable
para la eficacia del negocio inmoral, se obtendra, nicamente dando
aplicacin a todos los efectos de la nulidad absoluta y por tanto permi-
tiendo a cada parte reclamar en todo momento la repeticin de la ejecu-
cin ya comenzada. Finalmente, otro de los importantes argumentos in-
vocados en contra de la mxima, se apoya en el art. 1967 del Cdigo civil
que niega la repeticin de lo pagado en cumplimiento de deuda de jue-
go, alegando que cuando la ley quiere excluir la repeticin, ya lo ordena
expresamente. Si la regla, se aade, fuese uno de los principios que se
aplican en el derecho francs, sera intil decir, que el juego, uno de los
(6) SA I G ET , LI: ciinlnil i.iiitioral, p. 330.
LOS LlMiriiS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DEKECIIO l'lilVADO 53
ms frecuentes e importantes, entre los negocios inmorales, estara sujeto
a dicho principio.
A pesar de estos argumentos en contra de la mxima nema auditur,
no carentes de fuerza de conviccin, la jurisprudencia francesa, como
hemos dicho, ha continuado haciendo aplicacin de la misma, aunque
sera del mayor inters, sin que podamos, sin embargo, detenernos en
ello, examinar, a qu hiptesis la aplica y en qu casos, por el contrario
la rechaza (7).
Pero, adems de.estos argumentos en pro o en contra de la aplicacin
de, la mxima al derecho francs, y en general a aquellos cdigos que no
la: prevn, la doctrina tradicional, viene distinguiendo en orden a la apli-
cacin de la citada mxima, segn que la inmoralidad est de una sola
parte o de ambas, ya que de esta distincin se deducen consecuencias de
inters prctico, para el caso de que el contrato inmoral ya haya produ-
cido algunos efectos. Con referencia al Derecho italiano derogado, es de-
cir, bajo el imperio del cdigo de 1865, deca Coviello, que la distincin
romana, segn la cual era concedida la condictio indebiti, si la causa
turpis existiese solamente de parte del accipiens, y negada por el contra-
rio si la turpitudo, fuese comn a los dos contratantes, no se puede ad-
mitir bajo el imperio de nuestra ley que equipara el contrato con causa
ilcita a aquel con causa falsa o sin causa, declarando que no puede te-
ner efecto alguno (art. 1119); mientras que un efecto importante se pro-
ducira, si sq diese la soluti retentio, cuando la inmoralidad afectase
a ambas partes, lo que se da en casi todos los contratos inmorales, que-
dando excluidos solamente aquellos en que se da alguna cosa, para que
otro cumpla su deber o se abstenga del mal (8).
El nuevo cdigo italiano ha acogido expresamente la mxima nemo
auditur, disponiendo, como ya vimos, que quien ha realizado una pres-
tacin que, tambin por su parte, constituye ofensa a las buenas costum-
bres, no puede repetir cuanto ha pagado (art. 2035). Se ha tenido en
cuenta legislativamente, el principal argumento en favor de la mxima,
recordado en la relacin Ministerial, de que el ordenamiento jurdico
no puede conceder su tutela a quien no es digno de ella (n. 790).
Se ha censurado al nuevo cdigo el haber consagrado esta regla, ale-
gando : i<a) que la inmoralidad no consiste solamente en pagar la com-
pensacin prometida, sino sobre todo en realizar un acto contra bonos
mores; b) que negar al solvens indigno la repeticin no es moralmente
ms adecuado, que conceder al accipiens, indigno, la tutela (y qu tute-
la!) de la ley, permitindole conservar sin perturbacin el fruto del ne-
(7) V. lina resea dclallada do la posicin de la j nri sprndonci a francesa en la rilada obra
de SAI GET, pp. 335 y ss.
(8) COVI EL L O, Mnnuale, p. 421.
54 DIEGO ESI'IN CNOVAS
godo torpe (9); c) que si se estimaba conveniente negar la repeticin
de la prestacin ya efectuada, es extrao que no se haya considerado la
oportunidad de ordenar la confiscacin de la prestacin lo que de un lado
quitara todo incentivo a la conclusin y a la ejecucin de los actos con-
tra bonos mores y de otro no proporcionara al accipiens una situacin
de favor (10).
En cuanto a la participacin de ambas partes o una sola en la turpi-
tudo, se observa, que si ambos. contratantes se encuentran in turpitudine,
conforme al precepto legal que examinamos, el acpipiens, conservar lo
recibido como si se tratase de un negocio ilcito. En cambio, si la turpi-
tudo, est de una sola parte, segn dicho precepto, no se priva de la re-
peticin de lo pagado a la otra parte, que no cay in turpitudine. Esta
solucin, no presenta nada de annialo, respecto a lo que ocurra antes
del nuevo cdigo, dice Messineo, ya que cada in turpitudine solamente
la parte que ha cumplido {solvens), la contraparte {accipiens) no poda
ser obligada a la restitucin (es decir, tena la soluti retentio, como en el
caso de la obligacin natural cumplida), porque estando inmune de tur-
pitudine, el cumplimiento le era debido y por tanto haba recibido bien
la prestacin. Simtricamente el solvens, el cual nicamente versaba in
turpitudine, no tena derecho a la repeticin [ubi, nulla, actio, ibi nulla
condictio) (11).
En cambio, segn el propio Messineo, la solucin del vigente texto
legal, difiere de la tradicional, en el caso, de que sea el accipiens, el que
nicamente se encuentre in turpitudine, ya que se consideraba que era
admitida la repeticin, puesto que exista ilicitud, si bien no de parte del
solvens, sino del accipiens. Por el contrario, en la actualidad, no bastan-
do la ofensa a las buenas costumbres, por parte de uno solo de los con-
tratantes, para que exista el fin ilcito, hay que concluir que el accipiens,
tiene la soluti retentio, y no es admisible la repeticin, contrariamente
a la indicada solucin tradicional (12).
Esta privacin de la repeticin de lo pagado, que sanciona la. regla
nemo aditur, codificada o no, es de aplicacin tan slo al contrato con-
tra las buenas costumbres, es decir, al contrato inmoral, como ya hemos
indicado, por lo que no se aplica al contrato contra normas imperativas
y contra el orden pblico, o sea, ni al contrato ilegal, ni al contrato pro-
hibido. Por lo que respecta al nuevo derecho italiano codificado, es de
advertir, que el legislador al haber restringido tal efecto al negocio inmo-
ral se ha apartado de la tesis defendida por autorizadas voces en la doc-
(9) ST O L F I , Teora del negozio yiiircco, p. 215,
(10) ST OI .F I , ob. cil., 215, n." 1.
(11) MRSSI NF I O, p. 290.
(12) MESSI NKO , p. 290.
l.OS UMITF.S DI; LA AUTONOMA L;-; LA VOLUNTAD EN EL DEHECIIO I'HIVADO 55
trina y dominante en la jurisprudencia, de extender la sluti retentio
a los contratos ilegales (13).
De esta suerte, el legislador italiano, ha tratado separadamente la
condictio ob turpem causam, a que se refiere el contrato inmoral, de la
condicti ob iniustam causam, que comprende los casos de ilicitud por
contrariedad a normas imperativas o al orden pblico (14).
Pero este tratamiento legal separado del contrato ilegal y prohibido,
de una parte, y del contrato inmoral, de otra, no quiere decir, que no
sea posible en la prctica, que ambos coexistan porque un mismo acto
se realice en violacin tanto de normas morales como legales, y en ese
caso, no obstante tratarse de un acto ilegal, se aplicar, cuando proceda,
la soluti retentio, ya que alpropio tiempo ha tenido lugar un acto inmo-
ral (15).
(13) V. STOI.FI, 215, ii.o 1.
(14) MBSSINUO, 291.
(1.5) Mi:.ssi\EO, 291
LOS LIMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO PflVADO 57
CONCL USI N
17.Refl exi ones finales
No queremos terminar esta disertacin, sin deducir, a modo de con-
clusin, algunas consecuencias que se derivan de las nociones expuestas.
As como, segn decamos al principio, la funcin social del Derecho
es una de las caractersticas ms acusadas de nuestra poca, uno de los
caracteres que perfilan el Derecho privado del pasado siglo es la obra co-
dificadora. Con mayor o menor adelanto o retraso, se produce en nume-
rosos pases la codificacin del Derecho privado, que viene a representar,
en muchos de ellos, una progresin legislativa de extraordinario relieve
al sustituir un conjunto normativo arcaico y a veces incierto en su propia
vigencia, por normas ms adecuadas a los tiempos en que se dictan y de
vigencia indiscutible. No es pues de extraar que se produjese esa exal-
tacin de la obra codificadora, ese culto al texto de la ley, que desemboc
en la llamada Escuela exegtica, que irradi desde Francia, su influjo
a los dems pases que previamente haban recibido la influencia de la
codificacin francesa.
Pues bien, esa exaltacin del valor de la ley, si por una parte contri-
bua poderosamente a fijar los trminos del Derecho y por tanto a la se-
guridad de las relaciones jurdicas, por otra, vena paradjicamente, a en-
cerrar en su propio seno, el germen de la inadaptacin de las formas ju-
rdicas, a la" realidad social o vital, cuando pasados los aos, permanecie-
se" inmutable el mismo texto legal, por las dificultades de progresin le-
gislativa inherentes a muchas pocas situaciones polticas, porque a ve-
ces atraviesan los Estados. Se produce entonces un estancamiento de la
produccin de normas jurdicas, que cuando se prolonga en el tiempo da
lugar a esa inadaptacin de formas jurdicas a que me refera, con su
58 DIUGO liSI'lfl CAi^OVAS
inevitable secuela del divorcio entre las normas anquilosadas y la reali-
dad del mundo jurdico'privado. Fenmeno difcil, en verdad, de reme-
diar, en la poca moderna, en que es la ley, en el sistema continental,
la que tiene la primaca, entre todas las fuentes de originacin del Dere-
cho. Dificultad, que motiv en algn pas, una fuerte oposicin al movi-
miento codificador, como ocurri en Alemania, en la clebre polmica
savygnianea.
Ante ese riesgo de anquilosamiento propio de toda obra codificadora,
es lgico que encierren un acusado valor aquellas otras normas no escri-
tas, que permiten una adaptacin a las cambiantes circunstancias de los
tiempos, aunque dimanen de principios inmutables. He aqu, pues, la
importancia de esa llamada que la propia ley hace, a los principios fun-
damentales que rigen en un determinado ordenamiento jurdico, bajo el
nombre de orden pblico. He aqu,, tambin, el valor de esa apelacin
que el legislador hace a las normas superiores de la moral, con esa invo-
cacin a las buenas costumbres, que hemos examinado. Ambos princi-
pios, de orden pblico y buenas costumbres, estn' colocados por el pro-
pio legislador, en la cima escalonada de normas jurdicas; con el mayor
rango que la misma ley se reserva, cuando quiere que su mandato, sea
imperativo, coactivo, sin posibilidad de desconocimiento por los particu-
lares en su vida negocial. J unto a la ley imperativa, el orden pblico y la
moral, velan por los principios supremos de toda sociedad civilizada.
Por ello, es de decisiva importancia, en los ordenamientos jurdicos,
en que tiene la primaca la ley, el estudio de la aplicacin a la realidad
jurdica, de esas otras normas no codificadas a que se remite el legislador
en el mbito del Derecho privado. Precisamente estas normas tienen una
mayor flexibilidad, que la propia ley, que les da vida formal, y por ello,
con el tiempo, y sobre todo, ante los avances de la realidad jurdica no
seguida de conformacin jurdico-legal, pueden servir en gran medida
para remediar ese retraso legislativo, si bien sea preferentemente con la
sancin limitadora, de tnica negativa, que ms les caracteriza.
As, mientras que la ley puede ser a veces impotente para oponerse
a determinados actos de los sujetos de derecho, que no aparecen contra-
dichos por las normas legales, que no pudieron prever tales actos, en la
poca en que se dictaron, las normas superiores del orden pblico y la
moral sirven de freno entonces, al tener un contenido normativo ms
amplio sin una formulacin rgida, que pueda quedar anquilosada.
Creemos, pues, conforme a las ideas que venimos exponiendo, que las
limitaciones previstas por el propio legislador en el pasado siglo, al prin-
cipio de la autonoma de la voluntad, en el Derecho privado, permiten
en gran parte la moderacin de este principio y su adaptacin a la poca
presente, en aquellas materias eri que el avance legislativo an no se
LOS LIMITES OH LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO i'HIVADO >\)
haya manifestado, y pueda producirse un sensible divorcio entre la acti-
vidad jurdica no prohibida legalmente, y las ideas jurdicas dominantes
en la poca actual, no formuladas, ni recibidas legalmente.
Sera preciso, todava, intentar un esbozo de la funcin derogadora,
que pueda asignarse, a esas normas superiores extralegales, cuando la
contradiccin se opere, no ya entre un acto jurdico-privado y dichas nor-
mas, sino entre stas y la propia ley. Pero su desarrollo excedera, noto-
riamente, del marco asignado a-esta disertacin; y por la misma razn
no nos es posible plantear los problemas examinados, en relacin con
nuestro Cdigo civil, a pesar del evidente inters de tal investigacin,
que de propsito aplazamos para otra ocasin.
Hemos de finalizar ya, por imperio del tiempo, mas no sin antes for-
mular nuestra manifestacin de fe en el progreso de la ciencia iuspriva-
tista que profesamos y nuestro ferviente voto por un retorno de la mis-
ma, cada vez ms acentuado, hacia las bases morales que han de inspi-
rar todo orden jurdico, si ste ha de ser algo ms que un fro logicismo
y un imperativo ciego, que desconozca, tanto la realidad social sobre la
que opera, como aquellos principios inmutables de justicia, que nica-
mente purden servir de gua firme en el mundo del Derecho.
He dicho.
i . - / : J . -
Mjoliso de Madrigal, el Tostada
Obispo de Avila
(1400- 1455)