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INSTITUTOLATINOAMERICANODEFILOSOFA,DERECHOY

POLITICA




____________ Jos Mara Pacori Cari



JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA










EDITORIAL
PERLA NEGRA

1


EDITORIAL PERLA NEGRA

EDITORIAL
PERLA NEGRA


PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. 822

Jos Mara Pacori Cari
josemaria728@hotmail.com

Primera Edicin
Arequipa - Per
Enero 2008

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca
Nacional del Per N 2008-01792
EDITORIAL PERLA NEGRA
Puente Arnao 608 Miraflores - Arequipa
Telfono: (054) 442785


Diagramacin, Diseo y Montaje de
Cesare Montale Ungaretti (heternimo)

Distribucin gratuita sin fines de lucro
500 ejemplares

2















A Charles Baudelaire



3

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Y entonces mand a vuestros
jueces, diciendo: Od entre
vuestros hermanos, y juzgad
justamente entre el hombre y su
hermano, y el extranjero.
(Deuteronomio 1, 16)










PRESENTACIN

El objeto del presente trabajo es ms subjetivo que
objetivo porque con el mismo queremos poner a
disposicin del Lector aquellas jurisprudencias que en
nuestra opinin personal son importantes. Espero que el
Lector disculpe este atrevimiento. Con las disculpas del
caso, tratar de justificar la importancia del presente
trabajo.
El presente trabajo lo hemos dividido en Tres Captulos
que sistematizan ochenta y ocho jurisprudencias. El
Primer Captulo esta referido a las Instituciones del
Derecho Administrativo. En este Captulo se verifica
como el Tribunal Constitucional utiliza algunas figuras
del Derecho Administrativo para resolver los conflictos
que se le presentan: el Control Difuso Administrativo, el
Inters Pblico (en nuestro pas se establece su carcter
jurdico), el Poder Discrecional (se indica una
clasificacin detallada), la Cosa Decidida, el Acto
Administrativo, la Va de Hecho y el Dominio Pblico.
En el Segundo Captulo hemos seleccionado
jurisprudencia relacionada con el Derecho
Administrativo Adjetivo. En este captulo se encontrar
jurisprudencia sobre la Ley 27444, la Inactividad de la
7

Jurisprudencia Administrativa Jos Mara Pacori Cari
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Administracin Pblica (dentro del cual ubicamos al
silencio administrativo), el Debido Proceso
Administrativo, el Principio del Non bis in idem y el
Principio de Pluralidad de Instancias en el
Procedimiento Administrativo.
En el Tercero y ltimo Captulo referido al Derecho de
la Funcin Pblica se encontrar jurisprudencia sobre el
Rgimen Laboral Pblico (Decreto Legislativo 276 y su
Reglamento: el Decreto Supremo 005-90-PCM), el Nivel
de Carrera, el Acta Paritaria (respecto a un Derecho de la
Funcin Pblica Colectivo) y la Estabilidad Laboral
segn la Ley 24041.
Esperamos que la jurisprudencia que se ofrece al Lector
le sea de mucha utilidad en su quehacer de Homo Juris.

Arequipa, 24 de enero de 2008.

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INTRODUCCIN.

El papel del Tribunal Constitucional en la interpretacin
de las normas del ordenamiento jurdico administrativo
en la actualidad ha sido importante, porque ha
importado al estudioso del Derecho Administrativo. En
efecto, en su calidad de intrprete de la Constitucin este
Organismo Constitucional Autnomo ha emitido una
serie de criterios que pueden ser tomados en cuenta al
momento de aplicar las normas del Derecho
Administrativo. Recurdese que antes de aplicar una
norma, primero debemos interpretarla.
En el prrafo anterior indicamos que los criterios que
establece el Tribunal Constitucional al interpretar y
luego aplicar normas administrativas pueden ser
tomados en cuenta, usamos el verbo pueden, en el
sentido que estos criterios de ninguna manera deben ser
tomados de forma acrtica y dogmtica, sino que los
mismos deben servirnos de orientacin en la
interpretacin de las normas del Derecho
Administrativo.
Por ltimo, no est dems advertir que una de las
Fuentes del Derecho Administrativo se encuentra
justamente constituida por la Jurisprudencia que en
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materia de Derecho Administrativo puedan emitir los
rganos estatales, en este caso, nos hemos limitado al
Tribunal Constitucional, sin que ello implique dejar de
lado la abundante jurisprudencia que puedan emitir
otros entes estatales.

Arequipa, 24 de enero de 2008.









CAPTULO I
INSTITUCIONES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

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Jurisprudencia Administrativa Jos Mara Pacori Cari
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CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
I
Los Tribunales Administrativos y el Control difuso
administrativo
2. Que el artculo 38. de la Constitucin establece que
Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar,
cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin; asimismo, el artculo 44.
reconoce que Son deberes primordiales del Estado: (...)
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
(...); y el artculo 51. prescribe que La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...);
asimismo, el artculo 1.1. del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General establece que
Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...), y su
artculo 10. que Son vicios del acto administrativo, que
causan su nulidad de pleno derecho (...) La
contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las
normas reglamentarias dentro de las facultades que les
estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas. Todo lo cual tiene como finalidad
tutelar la primaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos humanos, de conformidad con
el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional; 3. Que, en anterior oportunidad (Exp.
5854-2005-AA/TC, FJ 3), el Tribunal Constitucional ha
sealado, por un lado, que El trnsito del Estado Legal
de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la
Constitucin no era ms que una mera norma poltica,
esto es, una norma carente de contenido jurdico
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vinculante y compuesta nicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes
pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir,
una norma con contenido dispositivo capaz de vincular
a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su
conjunto; y, por otro lado (Exp. N. 0050-2004-AI/TC y
otros, FJ 156) que es preciso dejar a un lado la errnea
tesis conforme a la cual la Administracin Pblica se
encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas
por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su
constitucionalidad (...). En tal sentido, en los supuestos
de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o
reglamentarias, la Administracin no slo tiene la
facultad sino el deber de desconocer la supuesta
obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada,
dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin; 4.
Que, si bien los funcionarios de la administracin
pblica se encuentran sometidos al principio de
legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha
sealado en el fundamento 50 de la sentencia N. 3741-
2004-AA/TC, esto es, que (...) [t]odo tribunal u rgano
colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y
el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente (...). Precisamente con respecto a este
extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal
Constitucional estima necesario precisar que los
tribunales administrativos u rganos colegiados a los
que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos
tribunales u rganos colegiados administrativos que
imparten justicia administrativa con carcter nacional,
adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad
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la declaracin de derechos fundamentales de los
administrados; 5. Que, en la Ley Fundamental del
Estado, no existe una disposicin expresa que prohba
hacer cumplir el principio jurdico de la supremaca
constitucional. En ese sentido, KELSEN ha sealado que
Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en
contrario, hay la presuncin de que todo rgano
aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a
aplicar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen
a su cargo la tarea de aplicar leyes, naturalmente estn
obligados a investigar si la regla cuya aplicacin se
propone es realmente una ley. Pero la restriccin de esta
facultad necesita de una prescripcin explcita. (). 6.
Que un Estado social y democrtico de Derecho supone
cambios sustanciales en la concepcin clsica del
principio de legalidad, entre ellos su adecuacin y
conformidad tanto con los valores y principios
constitucionales como con los derechos fundamentales
de las personas, reconocidos en nuestra Constitucin. En
ese sentido, SAGS ha afirmado (...) como excepcin,
resulta sumamente atractiva la postura de Bidart
Campos, en el sentido de que si la inconstitucionalidad
de una ley es grosera y obvia, el Poder Ejecutivo debe
reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla. 7.
Que el ejercicio del control difuso administrativo se
realiza a pedido de parte; en este supuesto, los
tribunales administrativos u rganos colegiados antes
aludidos estn facultados para evaluar la procedencia
de la solicitud, con criterios objetivos y razonables,
siempre que se trate de otorgar mayor proteccin
constitucional a los derechos fundamentales de los
administrados. En aquellos casos en los que adviertan
que dichas solicitudes responden a fines
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manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden
establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.
Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio
cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que
vaya en contra de la interpretacin que de ella haya
realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad
con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando
la aplicacin de una disposicin contradiga un
precedente vinculante del Tribunal Constitucional
establecido de acuerdo con el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 8. Que
los tribunales administrativos y los rganos colegiados
de la administracin pblica que imparten justicia
administrativa con carcter nacional no pueden dejar
de aplicar una ley o reglamento cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en procesos
constitucionales, ni tampoco aplicar a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, en un caso concreto, los efectos jurdicos de
una ley o reglamento que haya sido declarado
inconstitucional en dichos procesos, de conformidad
con el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 2-8 EXP. N. 3741-2004-AA/TC -
Aclaracin)

II
Deber de proteccin de los derechos fundamentales,
control difuso administrativo y tribunales
administrativos
15. Aunque obiter dicta resulta relevante recordar que
en la sentencia N. 3741-2004-PA/TC, se ha establecido,
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en condicin de precedente vinculante, la potestad de
control difuso en sede administrativa en los siguientes
trminos: [...] el Tribunal Constitucional estima que la
administracin pblica, a travs de sus tribunales
administrativos o de sus rganos colegiados, no slo
tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada
su fuerza normativa, sino tambin el deber
constitucional de realizar el control difuso de las normas
que sustentan los actos administrativos y que son
contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de
ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que
si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo
segundo del artculo 138., reconoce a los jueces la
potestad para realizar el control difuso, de ah no se
deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a
los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice
nicamente dentro del marco de un proceso judicial
(fundamento N. 7). En este contexto el Tribunal ha
resaltado los efectos verticales de los derechos
fundamentales y, con ello, ha sealado que el derecho y
el deber de los tribunales administrativos y rganos
colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es decir de
realizar el control difuso dimensin objetiva, forma
parte del contenido constitucional protegido del derecho
fundamental del administrado al debido proceso y a la
tutela procesal ante los Tribunales Administrativos
dimensin subjetiva (fundamento N. 10). 16. En este
contexto, debe resaltarse que, adems, en mrito al
deber de proteccin de los derechos fundamentales
que tiene todo el poder pblico y, en este caso, en
particular, los Tribunales Administrativos, ellos deben
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ejercer el poder-deber de control difuso de
constitucionalidad cuando en la resolucin de un
procedimiento administrativo resulta relevante la
aplicacin de una norma y ella es incompatible con
derechos fundamentales o con principios
constitucionales que los garantizan (v. gr. legalidad,
reserva de ley, entre otros). En tal sentido, la omisin del
control de constitucionalidad en sede administrativa,
como en el supuesto antes mencionado, representa, a su
vez, la omisin del deber de proteccin de los derechos
fundamentales. En consecuencia, dado que los
Tribunales Administrativos y rganos colegiados estn
vinculados por el deber de proteccin, ellos han de
ejercer el control difuso cuando el caso lo demande. 17.
En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual debe tener
presente el ejercicio de esta potestad en la resolucin de
las controversias que conoce. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 15-17 EXP. 06135-2006-PA/TC)

INTERS PBLICO
III
El concepto jurdico indeterminado de contenido y
extensin: el inters pblico.
10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con
contenido y extensin variable; esto es, reconoce la
presencia jurdica de conceptos determinables por medio
del razonamiento jurdico que, empero, varan de
contenido y extensin segn el contexto en que se
encuentren o vayan a ser utilizados. Es evidente que los
conceptos jurdicos pretenden la representacin
intelectual de la realidad; es decir, son entidades
mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas
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y que imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de
la vida social. Los conceptos jurdicos poseen un
contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas o
seas esenciales y particulares que dicha representacin
intelectual encierra, y una extensin, que determina la
cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de
apreciacin a una autoridad para determinar el
contenido y extensin del concepto aplicable a una
situacin particular y concreta, siempre que dicha
decisin no sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada con las circunstancias en donde ser
utilizada. Conviene puntualizar que uno de los
conceptos jurdicos caracterizados por su
indeterminacin es el inters pblico. 11. El inters
pblico tiene que ver con aquello que beneficia a todos;
por ende, es sinnimo y equivalente al inters general de
la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los fines
del Estado y justifica la existencia de la organizacin
administrativa. La administracin estatal, constituida
por rganos jerrquicamente ordenados, asume el
cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta
la pronta y eficaz satisfaccin del inters pblico. El
inters se expresa confluyentemente como el valor que
una cosa posee en s misma y como la consecuencia de la
inclinacin colectiva hacia algo que resulta atractivo,
apreciable y til. De all que Fernando Sainz Moreno
[Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico
como concepto jurdico, Revista espaola de Derecho
Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas
Ediciones, Revista N. 008, enero - marzo de 1976]
plantee que la nocin inters pblico se entienda como
expresiones del valor pblico que en s mismo tienen
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ciertas cosas; o bien como expresin de aquello que
nicamente interesa al pblico. Dicho inters es tan
relevante que el Estado lo titulariza, incluyndolo entre
los fines que debe perseguir necesaria y
permanentemente. En ese aspecto, Emilio Fernndez
Vsquez (Diccionario de derecho pblico. Buenos
Aires: Astrea, 1981) enfatiza que El Estado no puede
tener ms que intereses pblicos; razn por la cual ste
est comprendido en un rgimen de Derecho Pblico.
Consecuentemente, el inters pblico es
simultneamente un principio poltico de la
organizacin estatal y un concepto jurdico. En el
primer caso opera como una proposicin tico-poltica
fundamental que informa todas las decisiones
gubernamentales; en tanto que en el segundo acta
como una idea que permite determinar en qu
circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar,
autorizar, permitir o anular algo. Como bien refiere
Fernando Sainz Moreno (vide supra), en s misma, la
nocin de inters pblico se distingue, aunque no se
opone, a la nocin de inters privado. Dicha distincin
radica en que, por su capital importancia para la vida
coexistencial, el inters pblico no puede ser objeto de
disposicin como si fuese privado. Empero, el carcter
pblico del inters no implica oposicin ni
desvinculacin con el inters privado. No existe una
naturaleza impersonal que lo haga distinto del que
anima particularmente a los ciudadanos. Por el
contrario, se sustenta en la suma de los intereses
compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se
opone, ni se superpone, sino que, axiolgicamente,
asume el inters privado. Es por eso que su
preeminencia no surge de la valoracin de lo distinto,
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sino de lo general y comn. En ese contexto, la
discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurdico
atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en
un supuesto dado, lo que sea de inters pblico. Como lo
manifiesta el mismo Sainz Moreno, en el inters pblico
se encuentra el ncleo de la discrecionalidad
administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad
discrecional la constituye la apreciacin singular del
inters pblico realizada conforme a los criterios
marcados por la legislacin. Es decir, la
discrecionalidad existe para que la Administracin
pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al
inters pblico; esto es, para que pueda tomar su
decisin librada de un detallado condicionamiento
previo y sometido slo al examen de las circunstancias
relevantes que concurran en cada caso. Al respecto, Juan
Igartua Salaverra, citando a Eduardo Garca de Enterra,
[Principio de legalidad, conceptos indeterminados y
discrecionalidad administrativa, Revista espaola de
Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid,
Civitas Ediciones, Revista N. 092, octubre - diciembre de
1996], precisa que la Administracin, est obligada a
justificar las razones que imponen la decisin en el
sentido del inters pblico de una manera concreta y
especfica y no con una mera afirmacin o invocacin
abstracta. Por ello, para Igartua Salaverra, las
decisiones de la Administracin no gozan de presuncin
alguna, y no basta que se expresen en formas tpicas e
iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad
discrecional debe acompaarse de una motivacin que
muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio
adoptado y el inters general circunscrito al que apunta.
Es as que el inters pblico, como concepto
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indeterminado, se construye sobre la base de la
motivacin de las decisiones, como requisito sine qua
non de la potestad discrecional de la Administracin,
quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En
ese sentido, la potestad discrecional de la
Administracin, en el caso del pase a retiro por
renovacin de cuadros de los oficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional, debe tener como
sustento la debida motivacin de las decisiones, las
cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la
consecucin de un inters pblico que, en el caso de
autos, est directamente vinculado a la finalidad
fundamental de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional: garantizar la independencia, soberana e
integridad territorial de la Repblica, y garantizar,
mantener y restablecer el orden interno,
respectivamente, entre otras funciones que la
Constitucin y la ley le asignen, y al cumplimiento
ptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos
y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovacin
constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma
objetiva, tcnica, razonada y motivada, excluyendo toda
posibilidad de arbitrariedad. (El subrayado es nuestro;
Fundamentos 10 y 11 EXP. N. 0090-2004-AA/TC)

IV
Inters Pblico, derechos fundamentales y principios
de oficialidad.
14. Resulta evidente que en el presente caso se han
afectado los derechos del recurrente a la seguridad social
y al acceso a la prestacin de pensiones, reconocidos en
los artculos 10 y 11 de la Constitucin, pues ciertamente,
conforme se aprecia de la Resolucin N. 182-DDPOP-
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GDJ-IPSS-89, el accionante tiene derecho al goce de una
pensin vitalicia por enfermedad profesional, la que no
viene siendo pagada hasta la fecha, motivo por el cual
este Tribunal considera que no puede desconocerse la
existencia de vulneracin de derechos, debido a un
evidente error en la presentacin de la pretensin, pues
de la descripcin de los hechos y el contradictorio se
advierte que lo que realmente busca el demandante es
que se le pague su pensin vitalicia reconocida mediante
Resolucin Administrativa. Tal circunstancia genera el
cumplimiento del deber de oficialidad por parte de los
rganos pblicos en la medida en que existe la
inexorable necesidad de satisfacer el inters pblico de
proteger y defender los derechos fundamentales de la
persona. Dicho deber de oficialidad se percibe en el
derecho pblico como la responsabilidad de impulsar,
dirigir y encausar cualquier proceso o procedimiento
sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y
resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate
de casos generados o iniciados por un particular. En
efecto, partiendo de reconocer una posicin preferente
de los derechos fundamentales en el ordenamiento
jurdico, no resulta razonable que en todos los casos, las
formas estn por encima del derecho sustancial,
desconociendo el valor de lo real en un proceso. El
derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el
cual se brinda una adecuada cautela a los derechos
subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las
facultades del juez constitucional, sea para aplicar el
derecho no invocado, o errneamente invocado (iura
novit curia), por mandato del artculo 63 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, o subsanar las
deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente),
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segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 23506 y
artculo 9 de la Ley 25398, se trata de evitar que el
ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco
de un proceso justo sea dejado de lado, por meros
formalismos irrazonables. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 14 EXP. 0569-2003-AC/TC)

V
Discrecionalidad e inters pblico
7. El inters pblico es un concepto indeterminado lo
cual no significa que su contenido pueda ser librado
enteramente a la discrecionalidad de la Administracin.
El inters pblico, es tpicamente un concepto
indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que
hace referencia a una esfera de la realidad cuyos lmites
no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin
embargo podr ser concretizado en cada caso en
atencin a las circunstancias. As, no se trata de un
concepto librado enteramente a la discrecionalidad de
la Administracin, pues ello supondra en muchos
casos justificar la arbitrariedad, sino que se trata de un
concepto cuyo contenido deber ser explicitado en cada
caso en atencin a circunstancias concretas que adems
hacen razonable poner fin a la concesin. De este
modo, la conceptualizacin del inters pblico en cada
caso concreto justifica y sustenta el poder de resolucin
unilateral de que goza el Estado y constituye un lmite a
la arbitrariedad. (El subrayado es nuestro; Fundamento
7 EXP. 2488-2004-AA/TC)

PODER DISCRECIONAL
VI
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Razonabilidad y poder discrecional: Principio de
Interdiccin
12. La razonabilidad es un criterio ntimamente
vinculado al valor Justicia y est en la esencia misma del
Estado constitucional de derecho. Se expresa como un
mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos en el uso de las facultades
discrecionales, y exige que las decisiones que se toman
en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y
que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este
Colegiado, implica encontrar justificacin lgica en los
hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes pblicos(Exp. 0006-
2003-AI/TC. F.J. 9). 13. Cuando la Administracin
ejerce un poder discrecional, como en este caso, para
que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por
criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto
su actuacin. En esta direccin, El nico poder que la
Constitucin acepta como legtimo, en su correcto
ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de
una voluntad racional, es decir, de una voluntad
racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de
ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa
misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el
consenso sobre el que descansa la convivencia pacfica
del conjunto social (Toms-Ramn Fernndez, De la
arbitrariedad del legislador. Una crtica a la
jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96).
14. De este modo, aunque no explcitamente, al
reconocer la Constitucin en su artculo 3, as como en
el artculo 43, el Estado democrtico y social de derecho,
ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin
de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y as
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ha puesto un lmite infranqueable para todo poder
pblico. (El subrayado es nuestro; Fundamento 12-14
EXP. 1803-2004-AA/TC)

VII
Discrecionalidad: Modalidades.
La discrecionalidad 8. La actividad estatal se rige por el
principio de legalidad, el cual admite la existencia de los
actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los
entes administrativos gozan de libertad para decidir
sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido
lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto,
cmo deben hacerlo. En puridad, se trata de una
herramienta jurdica destinada a que el ente
administrativo pueda realizar una gestin concordante
con las necesidades de cada momento. 9. La
discrecionalidad tiene su justificacin en el propio
Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de
oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn
de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran
parte de las actuaciones de la administracin estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitucin o
la ley, la discrecionalidad est sujeta a los grados de
arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor,
intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es
aqulla en donde el margen de arbitrio para decidir no
se encuentra acotado o restringido por concepto jurdico
alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de
competencias no regladas se encuentra en la libertad de
optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo
esencial, est sujeta al control poltico y, residualmente,
al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de
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su existencia institucional o legal, su extensin espacial y
material, tiempo de ejercicio permitido, forma de
manifestacin jurdica y cumplimiento de las
formalidades procesales. La discrecionalidad
intermedia es aqulla en donde el margen de arbitrio se
encuentra condicionado a su consistencia lgica y a la
coherencia con un concepto jurdico indeterminado de
contenido y extensin. La discrecionalidad menor es
aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra
constreido a la eleccin entre algunas de las variables
predeterminadas por la ley. Ahora bien, la
discrecionalidad puede vincularse a algunas de las
cuatro materias siguientes: La discrecionalidad
normativa. Consiste en el arbitrio para ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de
dicha competencia, un ente administrativo puede dictar
reglamentos institucionales, en donde se establezcan los
aspectos referidos a la organizacin y funcionamiento
administrativo, as como las responsabilidades y
derechos de los funcionarios y servidores pblicos a l
adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por
finalidad principal la especificacin de detalles y dems
aspectos complementarios de una ley; y reglamentos
autnomos, que no se fundan directamente en una ley,
aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas
atribuciones o funciones encomendadas por ella. La
discrecionalidad planificadora. Se la entiende como el
arbitrio para la seleccin de alternativas de soluciones en
aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa.
Para tal efecto, ser necesario determinar la relacin de
objetivos, polticas, programas y procedimientos
compatibles con los recursos materiales y humanos
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disponibles. La discrecionalidad poltica. Es el arbitrio
de la determinacin de la direccin y marcha del Estado.
Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas
con el curso de la accin poltica, los objetivos de
gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para
tal efecto, define las prioridades en lo relativo a polticas
gubernamentales y al ejercicio de las competencias de
naturaleza poltica. Dicha discrecionalidad opera en el
campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se
muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad
para decidir. Es usual que sta opere en asuntos
vinculados con la poltica exterior y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el rgimen interior,
la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los
poderes constituidos o a los organismos constitucionales.
La discrecionalidad tcnica. Se define como el arbitrio
para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de
opciones, un juicio perito o un procedimiento cientfico
o tecnolgico. (Fundamento 8 y 9 EXP. 0090-2004-
AA/TC)

COSA DECIDIDA

VIII
Cosa decidida: inimpugnabilidad
Como se sabe, uno de los efectos procesales de no haber
impugnado en tiempo hbil la Resolucin de Jefatura
Zonal N. 01-10-001881 es que sta adquira, por ese solo
hecho, la condicin de cosa decidida en el plano
administrativo y, por lo tanto, el carcter de
inimpugnable en sede judicial. Tal situacin en nada se
ve alterada por el hecho de que, con posterioridad, la
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resolucin que declaraba la inadmisibilidad del recurso
de apelacin haya sido cuestionada en tiempo hbil,
pues sus efectos no pueden ser enervados por la
interposicin de una accin judicial. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 1, Literal a), Segundo Prrafo EXP.
1595-2002-AA/TC)

IX
Cosa decidida: el error no genera derecho
4. Partiendo de la delimitacin de las pretensiones
derivadas del contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental a la pensin que pueden ser
revisadas a travs del amparo conforme a la STC 1417-
2005-PA, es pertinente precisar que el acceso a un
rgimen previsional y a una pensin se configura a
travs del cumplimiento de los requisitos legales. Por
ello, si la demandante considera que debe
reincorporrsele al rgimen previsional y con ello
otorgarle una pensin de cesanta conforme al Decreto
Ley 20530, debe demostrar el cumplimiento de las
exigencias previstas y de este modo la titularidad del
derecho fundamental que reclama; en el caso concreto,
en la norma de excepcin por la cual fue incorporada
acorde a la Resolucin Directoral 007-90-EEAG-AI-D-28,
esto es la Ley 25066. 5. Este Tribunal Constitucional
sostiene que el goce de los derechos presupone que
estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez
que el error no genera derecho; por lo que cualquier
otra opinin vertida en la que se haya estimado la
prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho
legalmente adquirido, ha quedado sustituida. En tal
sentido, y teniendo en cuenta lo anotado en el
fundamento supra, la verificacin del cumplimiento de
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los requisitos legales para el acceso al Decreto Ley 20530
requiere de una etapa probatoria ms lata de la cual
carece el proceso de amparo, conforme al artculo 9 del
Cdigo Procesal Constitucional. Por tal motivo, este
Colegiado desestima la demanda. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP. 09600-2006-PA/TC)

ACTOS ADMINISTRATIVOS

X
Determinacin de los Actos Administrativos:
inexigibilidad de agotamiento de la va administrativa
1. Este Colegiado discrepa del a quo y de la Sala
respecto a la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, por cuanto los actos que el demandante
cuestiona en el presente proceso, al no constituir actos
administrativos, no son impugnables; en consecuencia,
no se puede exigir al actor que se someta a las normas
procedimentales del Decreto Supremo N. 02-94-JUS,
ms an cuando tales actos, conforme a lo establecido
por el artculo 113 de esta norma, se encontraban fuera
de su mbito de aplicacin, por lo que la excepcin debe
ser desestimada. 2. La pretensin del accionante es que
se deje sin efecto los Oficios Nros 573-2000-MTC/15.02,
1804-2000-MTC/15.05 y el Memorndum N. 1584-2000-
MTC/15.10, alegando que ellos amenazan y vulneran
sus derechos constitucionales al trabajo, a la propiedad,
a la posesin, a la inviolabilidad del domicilio, a la
legtima defensa y al debido proceso. Al respecto, si bien
el actor no hace una distincin entre los derechos
constitucionales amenazados y los efectivamente
conculcados, es deber de este Tribunal brindar
proteccin teniendo en consideracin el artculo 4 de la
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Ley N. 25398, concordante con el artculo 2 de la Ley
N. 23506, es decir, verificando si la amenaza es cierta y
de inminente realizacin. 3. Es necesario abundar en la
naturaleza de los actos que el demandante pretende
controvertir en esta va constitucional, pues solo as se
podr determinar si ellos configuran una amenaza de
violacin o una afectacin de derechos fundamentales.
En ese sentido, se debe tener en cuenta que (...) los
problemas de validez e impugnacin de la actividad
administrativa giran en torno a un principio: el de que
puede atacarse mediante un recurso administrativo o
accin judicial aquel acto de la administracin que
produzca efectos jurdicos inmediatos respecto del
impugnante; todo acto de la administracin (o no) que
de suyo no produzca efectos jurdicos, no es todava
directamente impugnable en cuanto a su validez: la
nocin de acto administrativo debe entonces recoger ese
principio y restringirse a aquellos actos que producen
efectos jurdicos directos, en forma inmediata,
[Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo III. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos
Aires. 2002. Pag. II-2] (subrayado agregado)]. 4. En el
caso de autos, no puede discutirse que los actos que el
demandante denuncia constituyan actos
administrativos, pues estos no surten efectos jurdicos
directos e inmediatos al tratarse de meras opiniones o
juicios. Esta posicin ha sido esbozada en el fundamento
1. al desestimarse la excepcin propuesta por la
demandada, y tambin lo ha precisado el accionante en
su recurso extraordinario (fundamento quinto) cuando
indica refirindose a los actos que cuestiona que estos
no constituyen acto administrativo alguno, el
Memorndum y el oficio cuestionados va Accin de
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Amparo, por cuanto no emanan de decisin alguna. 5.
Debe agregarse que ninguno de estos actos lleva
aparejada su ejecutabilidad; es decir que todos ellos
carecen de la fuerza obligatoria que permita alterar o
modificar una situacin jurdica concreta. 6. Por
consiguiente, si los Oficios 573-2000-MTC/15.02, 1804-
2000-MTC/15.05 y el Memorndum N. 1584-2000-
MTC/15.10 no tienen la calidad de ejecutables, es
evidente que no amenazan los derechos
constitucionales del actor, menos an modifican las
situaciones jurdicas que emanan de ellos; por lo que,
no habindose producido la alegada amenaza o
afectacin constitucional, este Colegiado considera que
se debe desestimar la demanda. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 1-6 EXP. N. 2023-2002-AA/TC)

XI
Acto de Decanato: Acto de Administracin
5.La Ley N. 27444, Del Procedimiento Administrativo
General, en su artculo 1 define como acto
administrativo a "aquellas declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho
pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta". El
mismo artculo especifica que no son actos
administrativos "los actos de administracin interna de
las entidades destinadas a organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son
regulados por cada entidad, con sujecin a las
disposiciones del Ttulo Preliminar de la ley y de
aquellas normas que expresamente as lo establezcan". 6.
En tal sentido, este Colegiado considera que la eleccin
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para el decanato de una facultad es un acto inherente a
la vida acadmica y administrativa de una universidad,
que debe regularse por su propio estatuto, segn lo
establece el artculo 4 de la Ley N. 23733,
constituyendo, en consecuencia, un acto de
administracin interna no recurrible en esta va
constitucional, no obstante lo cual se deja a salvo el
derecho del demandante para que lo haga valer en la
forma y modo de ley. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 5 y 6 EXP. 350-2003-AC/TC)

XII
Ilegalidad del acto administrativo: competencia y
derecho al tribunal administrativo.
4. Al respecto, este Tribunal remite a la STC 7289-2005-
AA/TC [Fundamento 13], respecto de los actos
administrativos expedidos por un rgano o tribunal
administrativo incompetente para dictarlo: (...) una
hiptesis de esa naturaleza constituye un vicio del [acto]
administrativo que puede (o debera) terminar con una
sancin de invalidez. Pero se trata de un vicio de la
actuacin administrativa que no incide en el mbito
constitucionalmente protegido del derecho a la
jurisdiccin predeterminada por la ley, pues no existe, a
ttulo de derecho fundamental, un derecho al "tribunal
administrativo competente". Como dej sentado la STC
1036-2001-AA/TC, la existencia de un acto
administrativo viciado de incompetencia no es
competencia, ratione materiae, de un proceso como el
amparo, destinado a la proteccin de los derechos
fundamentales, en la medida en que tal incompetencia
es un simple supuesto de ilegalidad del acto
administrativo y, como tal, resoluble en el seno del
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contencioso-administrativo. Por tanto, este extremo de
su pretensin debe desestimarse. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 4 EXP. 3485-2006-PA/TC)

XIII
La motivacin del acto administrativo sancionador
6. En la STC 2192-2004-AA/TC, este Tribunal seal
que La motivacin de las decisiones administrativas no
tiene referente constitucional directo. No obstante, se
trata de un principio constitucional implcito en la
organizacin del Estado democrtico de derecho, que se
define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin como
un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto
o arbitrario. En el Estado constitucional democrtico, el
poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone,
entre otras cosas, que la actuacin de la Administracin
deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar
cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este
objetivo, las decisiones de la Administracin deben
contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos
como de la interpretacin de las normas o el
razonamiento realizado por el funcionario o colegiado,
de ser el caso. 7. En la STC 0090-2004-AA/TC, este
Tribunal desarroll un criterio jurisprudencial sobre
algunos de los alcances de la motivacin de las
decisiones en sede administrativa, estableciendo que
() la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al
administrado y permitir al revisor apreciar la certeza
jurdica de la autoridad que decide el procedimiento;
para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que
slo hacen referencia a normas en conjunto como
reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin
ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad
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(), y subray que (...) el deber de motivar las
decisiones administrativas alcanza especial relevancia
cuando las mismas contienen sanciones (el nfasis es
nuestro). 8. Asimismo, en la STC 2192-2004-AA/TC, este
Colegiado estim que En la medida [en] que una
sancin administrativa supone la afectacin de derechos,
su motivacin no slo constituye una obligacin legal
impuesta a la Administracin, sino tambin un derecho
del administrado, a efectos de que ste pueda hacer valer
los recursos de impugnacin que la legislacin prevea,
cuestionando o respondiendo las imputaciones que
deben aparecer con claridad y precisin en el acto
administrativo sancionador. De otro lado, tratndose
de un acto de esta naturaleza, la motivacin permite a la
Administracin poner en evidencia que su actuacin no
es arbitraria, sino que est sustentada en la aplicacin
racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes
(el nfasis es nuestro). 9. La doctrina considera, pues,
que la motivacin supone la exteriorizacin obligatoria
de las razones que sirven de sustento a una resolucin
de la Administracin, siendo un mecanismo que permite
apreciar su grado de legitimidad y limitar la
arbitrariedad de su actuacin. Evidentemente, tal
exigencia vara de intensidad segn la clase de
resolucin, siendo claro que ella deber ser ms rigurosa
cuando se trate, por ejemplo, de decisiones
sancionadoras, como ocurre en el caso sub exmine. 10.
De otro lado, tal motivacin puede generarse
previamente a la decisin mediante los informes o
dictmenes correspondientes o concurrentemente con
la resolucin, esto es, puede elaborarse simultneamente
con la decisin. En cualquier caso, siempre deber
quedar consignada en la resolucin. La Administracin
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puede cumplir la exigencia de la motivacin a travs de
la incorporacin expresa, de modo escueto o extenso, de
sus propias razones en los considerandos de la
resolucin, como tambin a travs de la aceptacin
ntegra y exclusiva de lo establecido en los dictmenes o
informes previos emitidos por sus instancias consultivas,
en cuyo caso los har suyos con mencin expresa en el
texto de la resolucin, identificndolos adecuadamente
por nmero, fecha y rgano emisor. 11. Es por ello que
este Tribunal reitera que un acto administrativo
dictado al amparo de una potestad discrecional
legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo
expresa la apreciacin individual de quien ejerce la
competencia administrativa, o cuando el rgano
administrativo, al adoptar la decisin, no expresa las
razones que lo han conducido a adoptar tal decisin; de
modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisin
no solo significa expresar nicamente al amparo de
qu norma legal se expide el acto administrativo, sino,
fundamentalmente, exponer en forma sucinta pero
suficiente las razones de hecho y el sustento jurdico
que justifican la decisin tomada. 12. En este orden de
ideas, el artculo 39 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado mediante Decreto Supremo
N. 02-94-JUS norma vigente durante los hechos y
aplicable al caso de autos en virtud del principio de
temporalidad dispone que todas las resoluciones sern
motivadas, con sucinta referencia de hechos y
fundamentos de derecho. Por su parte, el artculo 85
del mismo cuerpo legal establece que La resolucin
decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el
proceso y deber ser obligatoriamente motivada, salvo
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que se incorpore a ella el texto de los informes o
dictmenes que la sustente. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 6-12 EXP. 4289-2004-AA/TC)

XIV
Eficacia del Acto administrativo: Notificacin
3. El derecho al debido proceso comprende, a su vez,
un haz de derechos que forman parte de su estndar
mnimo: el derecho al juez natural, el derecho de
defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de
prueba y a un proceso sin dilaciones. En el caso de autos,
lesionar el derecho al debido proceso implicaba que,
durante la tramitacin del proceso recado en el
Expediente N 10504-2003, al demandante se le privara,
por lo menos, del ejercicio de alguno de los referidos
derechos, lo que ocurri, como se ha verificado, al no
habrsele notificado de la existencia de dicho
procedimiento administrativo. El derecho al debido
proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de
los derechos y garantas mnimas que les asiste a todo
justiciable, para que una causa pueda tramitarse y
resolverse con justicia. 4. A fojas 66 de autos se observa
que el demandante interpuso recurso de queja contra la
municipalidad demandada, solicitando la revisin de los
expedientes administrativos ante la Defensora del
Pueblo, por lo que, con fecha 23 de enero de 2004, se
emite un informe en el cual se concluye que [...] el
objeto de la referida resolucin (R.A. N. 649-2003-
MDPP) es la suspensin del procedimiento
administrativo, hecho que se constituye en un imposible
jurdico puesto que no puede suspenderse un proceso
que ya ha sido resuelto en ltima instancia
administrativa, por lo que [...] est revestida de vicios
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que causan su nulidad de pleno derecho [...]. 5. Es
necesario mencionar que el demandante no ha podido
ejercer, oportunamente, su derecho de defensa ni
interponer los medios impugnatorios correspondientes
ni deducir la nulidad si fuera el caso y, en todo caso,
no pudo haber contradicho la resolucin que lo
perjudica. 6. Por otro lado, el artculo 16 de la Ley
N. 27444, de Procedimiento Administrativo General,
referido a la eficacia del acto administrativo, establece,
en su inciso 16.1), que El acto administrativo es eficaz
a partir de que la notificacin legalmente realizada
produce sus efectos[...]. Por consiguiente, al no haber
sido notificado el demandante, se han violado los
derechos invocados. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 3-6 EXP. 2384-2004-AA/TC)

XV
Presuncin de Legitimidad del Acto administrativo.
7.Que los actos de la administracin estn revestidos
de la autoridad que emana del ente pblico
competente por lo que stos actos administrativos
gozan de presuncin de legitimidad, lo cual coloca al
actor en una situacin diferente, en grado, a la que se
enfrenta cuando demanda contra la conducta de un
particular. Quien invoque la ilegitimidad debe alegar y
probar todo lo pertinente, lo cual se refleja en la
imposicin al impugnante de la carga probatoria.
Tambin aqu debe repararse en que los actos
administrativos gozan de ejecutoriedad, esto es, la
facultad de la administracin para disponer por s su
cumplimiento. (El subrayado es nuestro; Fundamento 7
EXP. 7060-2006-PA/TC)

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XVI
Actos Administrativos y Actos Normativos: va previa
5. Que este argumento no es correcto debido a que,
como ya ha dejado establecido la jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional, no corresponde la exigencia del
agotamiento de la va previa cuando a travs del amparo
se impugna normas autoaplicativas. Esta sede ha dicho
al respecto que (...) no resultara exigible el agotamiento
de la va previa en el caso de normas autoaplicativas,
pues, al ser susceptibles de afectar derechos
fundamentales con su sola vigencia, el trnsito por esta
va podra convertir en irreparable la agresin. Ms an,
al no requerir actos concretos de afectacin, hara
inviable un pronunciamiento por parte del Tribunal
administrativo. (STC 2302-2003-AA/TC, Fundamento
N. 7, segundo prrafo). Por otra parte, sin perjuicio de
esta argumentacin, debe considerarse adems que el
agotamiento de la va previa es un presupuesto de la
procedibilidad del amparo cuando ste tiene como
objeto la impugnacin de actos administrativos. Las
Ordenanzas en cambio son actos normativos expedidos
en ejercicio de potestades normativas, no
administrativas. Evidentemente la va previa tiene
como objeto la impugnacin de actos administrativos,
pero no la de actos normativos, dado que la naturaleza
de stos (normas) y el fundamento bajo el cual son
expedidos (potestad normativa), son radicalmente
distintos a la naturaleza de los actos administrativos
(actos individuales) y a su fundamento (funcin
administrativa). En tal sentido, en tanto la instancia
judicial ha rechazado liminarmente de manera indebida
la demanda, corresponde disponer su admisin
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revocando el auto cuestionado. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 5 EXP. 6483-2005-PA/TC)

VA DE HECHO

XVII
Va de hecho: Ley 24041
3. Los contratos obrantes de fojas 46 a 65, y el
certificado de trabajo de fojas 68, acreditan que el
recurrente, cuando menos, sirvi 6 aos interrumpidos
para la emplazada, realizando labores de limpieza y
guardana, es decir, desempeando labores de
naturaleza permanente. Consecuentemente, no poda ser
cesado sino por las causas previstas en el Captulo V del
Decreto Legislativo N. 276 y con sujecin al
procedimiento establecido en l. 4. Siendo que las
denuncias policiales que obran de fojas 69 a 89, acreditan
que el recurrente ha sido despedido por la va de hecho
al no permitrsele el ingreso de su centro de labores, la
emplazada ha vulnerado su derecho al trabajo. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 3 y 4 EXP. 0112-2004-
AA/TC)

DOMINIO PBLICO

XVIII
Dominio Pblico: Cuentas del Estado.
7. Que, con relacin al segundo de los argumentos, este
Tribunal ya ha precisado en anterior decisin que no
toda cuenta del Estado depositada en el sistema
financiero puede calificarse, per se y en abstracto,
como de dominio pblico. En tal sentido, hemos
precisado que (...) existen determinadas cuentas en el
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Sistema Financiero Nacional que no slo no tienen la
calidad de bien de dominio pblico, sino que se
encuentran especficamente destinadas al cumplimiento
de pago de las obligaciones estatales que surjan a
consecuencia de la expedicin de sentencias judiciales.
De este modo y de manera especfica con relacin a la
disposicin invocada por el Ministerio de Agricultura,
este Tribunal estableci que (...) es inconstitucional el
sentido interpretativo que se deriva de la disposicin
contenida en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N.
019-2001, segn el cual todo depsito de dinero
existente en una cuenta del Estado en el Sistema
Financiero Nacional constituye un bien inembargable.
(STC. 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, 004-2002-
AI/TC; acumulados) 8. Que, en consecuencia, este
Colegiado asume que en el caso de autos, el juez que
dict la medida de embargo ha determinado
previamente la viabilidad legal de dicha medida, toda
vez que se trataba de atender un mandato judicial que
supone, en buena cuenta, garantizar la efectividad y
eficacia del derecho a que las sentencias sean cumplidas
en sus propios trminos, como parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la tutela
jurisdiccional recogido en el artculo 139.3 de la
Constitucin. Siendo ello as, la demanda debe
rechazarse, ya que las pretensiones en ella contenidas no
estn directamente relacionadas con el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que
invoca la entidad recurrente, por lo que es de aplicacin
el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 7 y 8 EXP. 03981-
2006-PA/TC)

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XIX
Bienes de uso pblico: Municipalidad y Playas
4. En este sentido corresponde analizar si en el presente
caso la Municipalidad Distrital de Punta Hermosa
resulta competente para regular el uso de la Playa El
Silencio. As entendido el problema, las limitaciones al
ejercicio del comercio establecidas por la Municipalidad
slo podrn ser validadas constitucionalmente si la
Municipalidad demandada tiene efectivamente
competencia normativa en la regulacin de la cesin en
uso temporal de kioscos en la Playa El Silencio. Por el
contrario, si tal no es el caso, se estara ante una
prohibicin o un mandato lesivo de la libertad de
trabajo. 5. En este sentido el artculo 62 de la ley
Orgnica de Municipalidades establece que: Las playas,
ros, manantiales, corrientes de agua, as como los lagos
son bienes de uso pblico. Solamente por razones de
seguridad nacional pueden ser objeto de concesin para
otros usos. Asimismo los artculos 80 y 83 de la Ley
Orgnica de Municipalidades, respectivamente,
establecen como funcin especfica de las
Municipalidades distritales el regular y controlar el aseo,
higiene y salubridad en los establecimientos comerciales,
industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros
lugares pblicos locales, y regular y controlar el
comercio ambulatorio y otorgar licencias para la
apertura de establecimientos comerciales, industriales y
profesionales. 6. Por ello este Tribunal considera que
de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica
de Municipalidades stas detentan potestad normativa
para la regulacin de los bienes de uso pblico, de
modo que la Municipalidad demandada ha expedido la
norma cuestionada en ejercicio regular de sus
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competencias. (El subrayado es nuestro; Fundamento 4-
6 EXP. 07175-2006-PA/TC)

XX
Dominio Pblico: la intangibilidad como caracterstica.
Inalienables e imprescriptibles
3. La demandante sostiene que la Ordenanza Municipal
N. 016-2001-MSP es inconstitucional por el fondo, ya
que, a su juicio, al reducir el rea del Parque
Metropolitano de Villa Mara, de 630 a 471.29 hectreas,
afect su naturaleza de bien intangible, inalienable e
imprescriptible, violando, de ese modo, los artculos 51,
70 y 73 de la Constitucin. Ms all de la remisin
efectuada por la demandante a los artculos 51 y 70 de
la Constitucin, lo cierto del caso es que la controversia
planteada en torno a los alcances de los artculos 1 y 2
de la citada Ordenanza Municipal estn directamente
relacionados con el artculo 73 de la Constitucin, segn
el cual Los bienes de dominio pblico son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico. 4. Evidentemente, el
Parque Metropolitano Humedales de Villa Mara tiene la
condicin de bien de dominio pblico y, por ello, le
alcanzan las garantas de inalienabilidad e
imprescriptibilidad. Sin embargo, el artculo 73 de la
Constitucin, en modo alguno, seala que los bienes
de dominio pblico sean intangibles, esto es, que no
puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratndose de
bienes pblicos como los parques metropolitanos, la
extensin que stos puedan tener. En puridad, dicha
norma se limita a sealar que tienen la condicin de
inalienables, es decir, que no pueden ser enajenados,
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y que, adems, son imprescriptibles, i.e., que no es
posible derivar de la posesin prolongada en el tiempo
derecho de propiedad alguno. No obstante esto, el
artculo 1 de la Ley N. 26664 ha declarado,
extensivamente, que los parques metropolitanos
tienen, adicionalmente, el carcter de intangibles. El
Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la
citada Ordenanza Municipal sea inconstitucional por
haber dispuesto, en oposicin a lo establecido en el
artculo 1 de la Ley N. 26664, la reduccin del rea
determinativa del Parque Metropolitano Humedales de
Villa Mara, y reitera que la inconstitucionalidad de una
norma con rango de ley no se deriva de su contradiccin
con una norma de su mismo rango, sino de la violacin
de un precepto constitucional. En consecuencia, al no
haberse previsto en la Constitucin que los parques
metropolitanos tengan el carcter de intangibles, es
claro que el Tribunal Constitucional no puede declarar la
invalidez constitucional de la Ordenanza Municipal
impugnada por haber dispuesto la reduccin de su rea
de delimitacin. (El subrayado es nuestro; Fundamento
3 y 4 EXP. 0018-2001-AI/TC)

XXI
Derecho a la libertad de trabajo y dominio pblico
1. A fojas 25 de autos obra la Resolucin de Alcalda
N. 0-125-03-AL-MPP, de fecha 28 de abril de 2003, que
resuelve disponer la reubicacin del quiosco de
propiedad de la recurrente ubicado en la va pblica.
Respecto al punto, en el caso de autos no se acredita la
violacin del derecho a la libertad al trabajo, puesto que
la municipalidad demandada no impide a la
demandante trabajar en lo que libremente escoja, y
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nicamente se ha limitado a ordenarle que reubique su
quiosco. 2. De fojas 28 a 33 se aprecia que la
construccin que la demandante denomina quiosco
se encuentra ubicada en la va publica, ocupando el
rea correspondiente al retiro municipal, de modo que,
como bien de dominio pblico, es inalienable e
imprescriptible, por lo que no pueden constituirse
derechos sobre el mismo. 3. De otro lado, el artculo 63,
inciso 13) de la Ley N. 23853 Orgnica de
Municipalidades, aplicable al caso de autos, establece
que "Son funciones de la Municipalidades en materia de
acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad
colectiva (...) 13) Procurar, conservar y administrar, en su
caso, los bienes de dominio pblico, como caminos,
puentes, plazas ..."; de lo que se concluye que la
emplazada ha actuado amparada por la ley. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 1-3 EXP. 809-2004-
AA/TC)








CAPTULO II
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
ADJETIVO EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
EN GENERAL
LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL

I
Inactividad Material de la Administracin Pblica (art.
33, inc. 2)
1. El demandante pretende que, en cumplimiento del
artculo 33, inciso 2), de la Ley N. 27444, se ordene a la
emplazada la expedicin de una la resolucin que
ordene el reclculo de su compensacin por tiempo de
servicios, por la suma de S/. 275,100.00, con sus
respectivos intereses legales. 2. Debe tenerse en cuenta
que el proceso constitucional de cumplimiento tiene
por objeto controlar la inactividad material de la
Administracin; es decir, la renuencia del funcionario
o autoridad pblica a cumplir, en cada caso concreto,
una norma legal, o ejecutar un acto administrativo
firme; tutelando, as, el derecho constitucional de la
eficacia de las normas legales y actos administrativos
que resultan afectados por la inaccin de los rganos
de la Administracin Pblica. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 1 y 2 EXP. 4875-2005-PC/TC)

II
Licencia de Autorizacin de Funcionamiento:
aprobacin automtica? (art. 31.4)
4. Del tenor del artculo 79.3.6.4 de la LOM se concluye
que la afirmacin de la demandante, segn la cual la
expedicin de la licencia de autorizacin de
funcionamiento, conforme a lo dispuesto por el artculo
31.4 de la Ley N. 27444, es un trmite de aprobacin
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automtica, no se condice con lo establecido por el
ordenamiento jurdico, puesto que dicha atribucin debe
ser ejercida por la municipalidad emplazada de
acuerdo con la zonificacin, lo que significa que la
expedicin de la licencia pertinente requiere no solo de
una calificacin previa, sino tambin de un
pronunciamiento expreso. 5. Sin embargo, ello no
significa que la emplazada deba otorgar la licencia a
quien se lo solicite, puesto que para ello deber evaluar
si el interesado cumple los requisitos establecidos. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP 3005-2004-
AA/TC)

III
Derechos de tramitacin y empleo de formularios:
mandamus? (art. 45.1 y art. 154.1)
6. Al respecto, el artculo 45.1 de la Ley N. 27444
establece lo siguiente: ARTCULO 45.- LMITE DE
LOS DERECHOS DE TRAMITACIN 45.1 El monto del
derecho de tramitacin es determinado en funcin al
importe del costo que su ejecucin genera para la
entidad por el servicio prestado durante toda su
tramitacin y, en su caso, por el costo real de produccin
de documentos que expida la entidad. Su monto es
sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de
administracin de cada entidad. Cuando el costo sea
superior a una UIT, se requiere acogerse a un rgimen de
excepcin, el cual ser establecido mediante decreto
supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas.
Conforme se desprende del texto de la norma sta fija
un sistema para establecer el monto correspondiente a
los derechos de tramitacin que deber cobrar cada
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entidad estatal sin configurar mandato alguno, por lo
que la norma carece de mandamus, requisito
indispensable para la procedencia de la demanda.7. El
artculo 154.1 de la Ley N. 27444 establece lo siguiente:
ARTCULO 154.- EMPLEO DE FORMULARIOS 154.1
Las entidades disponen el empleo de formularios de
libre reproduccin y distribucin gratuita, mediante los
cuales los administrados, o algn servidor a su pedido,
completando datos o marcando alternativas planteadas
proporcionan la informacin usual que se estima
suficiente, sin necesidad de otro documento de
presentacin. Particularmente se emplea cuando los
administrados deban suministrar informacin para
cumplir exigencias legales y en los procedimiento de
aprobacin automtica. Conforme se desprende del
texto de la norma, sta fija un sistema para el empleo
de formularios cuando los administrados suministren
informacin sin configurar mandato alguno, por lo que
la norma carece de mandamus, requisito indispensable
para la procedencia de la demanda. (el subrayado es
nuestro; Fundamento 6 y 7 EXP. 7974-2005-PC/TC)

IV
Expedicin de resolucin y nulidad de oficio (art. 188.4,
art. 188.5, art. 202, art. 10.2)
2. Por ello, este Colegiado considera que, en tanto el
recurso administrativo interpuesto por la recurrente no
ha merecido respuesta oportuna de la Administracin,
subsiste en todo momento la obligacin de esta de dar
una respuesta motivada y razonada, conforme lo
establece el artculo 188.4 de la Ley N. 27444, ms an
cuando el artculo 188.5 de la misma norma precisa que
el silencio administrativo negativo no inicia el cmputo
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de plazos ni fija trminos para su impugnacin.
Consecuentemente, dado que en autos no se aprecia
resolucin alguna que d respuesta al recurso del
demandante salvo el informe de fojas 64, el mismo
que no puede ser considerado como acto
administrativo, la demanda se considera interpuesta
dentro del plazo previsto por la ley procesal. 3. La
Resolucin de Concejo N. 099-03-CM-MPP declar la
nulidad de la Resolucin de Alcalda N. 606-2002-
A.HMPP, por cuanto esta renov en tiempo rcord, y
por adelantado, la concesin de ruta de la demandante,
incurriendo con ello en grave vicio procesal, puesto que
en el artculo segundo de la misma se indica que el
recorrido de la ruta se realice de acuerdo con el informe
de la Direccin de Transportes y Comunicaciones, la cual
no existe en el organigrama funcional de la
municipalidad, situacin que contraviene el artculo 10,
incisos 1), 2) y 3), de la Ley N. 27444, entre otros
artculos. La propia Ley N. 27444 establece, en su
artculo 202, la posibilidad de que en sede
administrativa se revisen los actos emitidos por
cualquier rgano de la Administracin, siempre que ello
lo realice el superior jerrquico del rgano que emiti la
resolucin materia de revisin; y que, en caso de que
dicho acto haya sido emitido por una autoridad no
sometida a subordinacin jerrquica, esta ltima es la
facultada para declarar la nulidad. 4. En el presente caso,
el artculo 10.2 de la Ley N. 27444 expresamente seala
que es un vicio del acto administrativo, que causa su
nulidad de pleno derecho, el defecto o la omisin de
alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del
acto a que se refiere el artculo 14 de la misma norma.
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Dado que, en el caso de autos, la Resolucin de Alcalda
N. 606-2002-A-HMPP dispona que el recorrido de ruta
se realizara de acuerdo con un informe supuestamente
emitido por un rgano administrativo inexistente, y al
no haberse determinado la existencia del mismo ni
mucho menos del informe precitado, queda claro para
este Colegiado que tal Resolucin es nula, y que dicha
sancin ha sido impuesta por el rgano competente con
arreglo a lo dispuesto en el citado artculo 202 de la Ley
N. 27444, ms an cuando el contrato que suscribieron
las partes en el ao 1988, feneci durante su vigencia,
segn lo estipulado, en el ao 2002, sin que se hubiera
suscrito un nuevo contrato sobre el particular. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 2-4 EXP 2836-2004-
AA/TC)

V
El recurso de reconsideracin como facultad: autoridad
no sujeta a subordinacin (art. 218, numeral 218.1)
6. Respecto a la vulneracin del principio de pluralidad
de instancias, cabe sealar que las resoluciones de
Alcalda constituyen normas de carcter administrativo
emitidas por el alcalde, quien es la mxima autoridad y
no est sujeto a subordinacin alguna; en tal sentido, la
resolucin impugnada resulta ser un acto que resuelve
asuntos de carcter administrativo conforme el artculo
50, in fine, de la Ley N. 27972 contra el cual no cabe la
interposicin de medios impugnativos en mrito a la
excepcin contenida en el inciso 218.1 de la Ley N.
27444, que establece que el acto respecto del cual no
procede legalmente impugnacin ante una autoridad,
agota la va administrativa. (El subrayado es nuestro,
Fundamento 6 EXP. 5131-2005-PA/TC)
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VI
Rgimen de Notificacin de los Actos Administrativos
(art. 21)
Lugar de la notificacin de los actos administrativos
derivados de un procedimiento de cobranza coactiva. 7.
El artculo 12 del Decreto Supremo 069-2003-EF,
Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva(publicado el 27 de mayo de 2003), precisa que
las notificaciones de los actos a que se refiere la Ley del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva (26979), se
realizarn de conformidad con lo dispuesto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General (27444),
indicando, en su inciso a, la siguiente regla: El
domicilio vlido del administrado ser el registrado
como contribuyente ante la entidad acreedora (...). De
manera concordante, el artculo 21.1 de la Ley 27444
dispone que la notificacin personal se har en el
domicilio que conste en el expediente, o, en el ltimo
domicilio que la persona a quien deba notificar haya
sealado ante el rgano administrativo en otro
procedimiento anlogo en la propia entidad dentro del
ltimo ao. 8. De la revisin de los documentos y
pruebas aportadas en autos, el Tribunal Constitucional
ha llegado a la conviccin de que el lugar donde
corresponda notificar a la recurrente es el consignado
como su domicilio fiscal en la Av. Aviacin N. 2477,
2.o piso, San Borja; toda vez que tanto en las
declaraciones juradas del impuesto predial de los aos
2001, 2002, 2003 y 2005 (de fojas 266 a 273), como en el
contrato de fraccionamiento 1575-2003/MSB/GR/SCR
(a fojas 33), firmado por la recurrente el 15 de febrero de
2003, figura dicha direccin como domicilio fiscal, sin
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que obre documento alguno donde se advierta que la
propia recurrente haya comunicado a la Administracin
el cambio de domicilio oportunamente, esto es, antes de
iniciado el procedimiento de cobranza coactiva. 9. En
consecuencia, el lugar donde el ejecutor coactivo notific
la prdida del fraccionamiento, el inicio del
procedimiento de cobranza coactiva, as como los dems
actos administrativos derivados de dicho procedimiento
fue el correcto; por tanto, no se ha demostrado la
vulneracin de derecho constitucional alguno en este
extremo. Formas de notificacin de los actos
administrativos derivados de un procedimiento de
cobranza coactiva. 10. Respecto a la forma de notificar
los actos administrativos provenientes de un
procedimiento de ejecucin coactiva por tributos
municipales, cabe sealar que al momento de producirse
las notificaciones cuestionadas, era de aplicacin lo
dispuesto en la Ley 27444, de acuerdo con el numeral 4
de la sexta disposicin complementaria y final,
posteriormente derogado por el artculo 3 de la Ley
28165. 11. En tal sentido, los incisos 3 y 4 del artculo 21
de la Ley 27444 sealan que (...) en el acto de
notificacin debe entregarse copia del acto notificado y
sealar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el
nombre y firma de la persona con quien se entienda la
diligencia. Si sta se niega, se har constar as en el
acta. Asimismo, (...) La notificacin personal, se
entender con la persona que deba ser notificada o su
representante legal, pero de no hallarse presente
cualquiera de los dos en el momento de entregar la
notificacin, podr entenderse con la persona que se
encuentre en dicho domicilio, dejndose constancia de
su nombre, documento de identidad y de su relacin con
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el administrado 12. De la revisin de los cargos de
notificacin, se determina lo siguiente: la Resolucin
Subgerencial 1037-03-MSB-GR-SCR, que comunica la
prdida del beneficio de fraccionamiento (f. 31), fue
recepcionada en el domicilio fiscal de la recurrente por el
seor Jos Rodrguez Quispe, identificado con DNI
08615260, el 23 de julio de 2003; la Resolucin de
Ejecucin Coactiva N. 1 (f. 37) fue recepcionada por el
seor Juan Gonzales, sin nmero de DNI e inquilino de
la recurrente, el 30 de octubre de 2003; la Resolucin de
Ejecucin Coactiva N. 2 (f. 49), que ordena trabar
embargo definitivo en forma de retencin, fue notificada
en el domicilio de la recurrente en dos oportunidades, y
al no haberse encontrado ninguna persona que la
recepcionara, fue dejada debajo de la puerta el 15 de
enero del 2004, al igual que la Resolucin de Ejecucin
Coactiva N. 3 (f. 50), que pone en conocimiento de la
recurrente el inicio de la ejecucin forzada de sus
depsitos en el Banco Interbank. 13. Si bien mediante
documento s/n de fecha 17 de noviembre de 2003 (f. 53),
el seor Juan Carlos Gonzales Chvez devuelve dichas
resoluciones solicitando que los actos administrativos
emitidos por el ejecutor coactivo sean notificados al
domicilio real de la recurrente, en Huancayo, lo cierto es
que con fecha 16 de enero de 2004, la propia recurrente
interpone recurso de nulidad (f. 66), solicitando que se
deje sin efecto todas las resoluciones emitidas antes de la
Resolucin de Ejecucin Coactiva N. 3. En ese sentido,
debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artculo 27.2
de la Ley 27444: [...] se tendr por bien notificado al
administrado a partir de la realizacin de actuaciones
procedimentales del interesado que permitan suponer
razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del
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contenido o alcance de la resolucin, o interponga
cualquier recurso que proceda. 14. De esta manera,
queda acreditado que la recurrente tuvo oportunidad
de conocer los actos administrativos respecto de los
cuales alega no haber sido debidamente notificada; por
lo que queda desvirtuada la alegada indefensin. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 7-14 EXP. 2095-2005-
PA/TC)

VII

Interrupcin del plazo de prescripcin (art. 233.2)
5. Por su parte, el Consejo, en la Resolucin que ahora
se cuestiona, seala que (...) en cuanto a la excepcin de
prescripcin de la accin disciplinaria deducida, de
conformidad con el artculo 233, numeral 233.2, de la Ley
27444, Ley del Procedimiento administrativo General,
aplicable supletoriamente al presente proceso, en virtud
de la Segunda Disposicin Transitoria y Final de la
Resolucin 042-2000-CNM, Reglamento de Procesos
Disciplinarios del Consejo Nacional de la Magistratura,
debe declararse infundada, porque el plazo de
prescripcin se interrumpe con la iniciacin del
procedimiento sancionador, y toda vez que por
resolucin de 12 de enero de 2001, la Fiscala Suprema
de Control Interno abri investigacin en su contra,
consecuentemente, el plazo de prescripcin se ha
interrumpido (fojas 51). 6. El Tribunal Constitucional
no comparte el argumento del demandante por dos
razones fundamentales. En primer lugar, porque la
legislacin vigente al momento en que se produjeron los
hechos, estableca que el acto procesal (...) [i]nterpuesta
la denuncia, en todo caso, prescribe a los 2 aos de
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ocurrido el hecho, acto o conducta. En el caso concreto,
la conducta irregular que se le imput al actor tuvo lugar
el 3 de marzo de 2000, por lo que la prescripcin deba
operar el 3 de marzo de 2002. Sin embargo, con fecha 28
de febrero de 2002, se dict la Resolucin N. 015-2002-
PCNM, la misma que dio inicio al proceso disciplinario
contra el recurrente; es decir, antes de que transcurrieran
dos aos desde que se produjo la conducta antes
mencionada. 7. En segundo lugar, el demandante
sostiene que se le ha aplicado retroactivamente el
artculo 233.2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Sin embargo, ello no es exacto
porque, cuando se inicia el procedimiento
disciplinario 28 de febrero de 2002 contra el
recurrente, dicha Ley que prev la interrupcin del
plazo de la prescripcin ya estaba vigente. Por ende,
era plenamente aplicable el artculo 233.2, segn el cual
[e]l plazo de prescripcin slo se interrumpe con la
iniciacin del procedimiento sancionador,
reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera
paralizado durante ms de un mes por causa no
imputable al administrado. 8. Ms an, la Primera
Disposicin Transitoria de dicha Ley seala que [l]os
procedimientos administrativos iniciados antes de la
entrada en vigor de la presente Ley, se regirn por la
normativa anterior hasta su conclusin (...). En el
presente caso, el procedimiento disciplinario se inici
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del
Procedimiento Administrativo General; por lo que no
puede alegarse que la misma haya sido aplicada de
manera retroactiva y en perjuicio de los derechos del
recurrente. En consecuencia, en el caso concreto, el
Consejo no ha vulnerado los derechos invocados, motivo
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por el cual la demanda no puede ser estimada. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 5-8 EXP. 5448-2006-
PA/TC)

VIII
Rectificacin y suspensin de la ejecucin de un acto
administrativo (art. 216)
3. La potestad de rectificacin tiene por objeto corregir
una cosa equivocada, p. ej. un error material o de clculo
en un acto preexistente. La administracin emite una
declaracin formal de rectificacin, mas no rehace la
misma resolucin, es decir, no sustituye a la anterior,
sino que la modifica. En el caso de autos, mediante
Resolucin N. 0000023649-2001-ONP/DC/DL 19990, la
ONP reafirma el derecho pensionario del recurrente
respecto del monto al que tiene derecho por liquidacin
de fojas 14. Sin embargo, existi un supuesto de
equivocacin ostensible e indiscutible, de simple
percepcin incluso para el recurrente, quien reconoce en
su accin de garanta la inclusin indebida de
bonificacin. Es un error producido al momento de
formalizacin del acto o manifestacin de la voluntad,
que no va ms all de la resolucin que pretende aclarar
ni vara sus consecuencias jurdicas. 4. Por tanto, al
haber sido indebidamente pagados los incrementos de
la pensin, la emplazada tiene la facultad de disponer
que se retenga hasta el 20% de la pensin por adeudos
provenientes de prestaciones pagadas en exceso por
causas no imputables al pensionista, conforme al
artculo 84 del Decreto Ley N. 19990, sin que la
ejecucin del acto sea suspendida por impugnacin del
mismo, segn lo seala el artculo 216 de la Ley N.
27444. Por consiguiente, no habindose vulnerado el
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derecho del demandante, la demanda carece de
sustento. (El subrayado el nuestro; Fundamento 3 y 4
EXP. 2451-2003-AA/TC)

IX
Silencio administrativo (art. 34.1.1)
1

4. Al no obtener respuesta a su solicitud, el recurrente
asume que ha operado el silencio administrativo
positivo, por lo que considera que las advertencias de la
municipalidad demandada para que cese sus actividades
constituyen amenaza de sus derechos constitucionales al
trabajo, a la libre competencia y al debido proceso;
amenazas que se habran materializado con la emisin
de los Acuerdos de Concejo 084 y 235-2005-MDBI, por
los que se declara en emergencia el ro Chonta y se
prohben en l actividades extractivas. 5. Este Tribunal
reiteradamente ha sealado que el silencio
administrativo no constituye una franquicia del
administrado para optar por uno u otro sentidos
(positivo o negativo); pues el artculo 34.1.1 de la Ley N
27444, de Procedimiento Administrativo General,
dispone que se sujetan a los procedimientos de
evaluacin previa con silencio administrativos, entre
otros, aquellos casos en los que la solicitud versa sobre
asunto de inters pblico, medio ambiente y recursos
naturales. En tal sentido, tratndose la solicitud de una
cuestin relacionada con recursos naturales, el silencio
administrativo que habra operado es el negativo, por lo
que sera contrario a ley, asumir, como lo hace el
accionante, que contaba con la autorizacin

1
Si bien este artculo a la fecha se encuentra derogado por la Ley del
Silencio Administrativo consideramos pertinente recoger el criterio
establecidoporelTribunalConstitucional.
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correspondiente para realizar las actividades extractivas
mencionadas. En consecuencia, la demanda debe ser
desestimada. (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 y
5 EXP 2106-2006-AA/TC)

X
Nulidad ante el Poder Judicial por las Entidades del
Estado (art. 10 y art. 202)
6. El artculo 10. de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, establece cules
son los vicios del acto administrativo que causan su
nulidad de pleno derecho, mientras que el artculo 202.
refiere cundo procede la nulidad de oficio, y que esta
facultad, que es ejercida por autoridad administrativa,
prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que haya
quedado consentido, en cuyo caso slo procede
demandar la nulidad ante el Poder Judicial, va proceso
contencioso administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos aos siguientes a contar
desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar
la nulidad en sede administrativa. Es decir, la
demandada, al emitir la resolucin cuestionada, ha
actuado en el ejercicio regular de un derecho que no
puede entenderse como una afectacin a derecho
constitucional alguno, pues la demandante, como
aparece de lo actuado, sigue percibiendo su pensin, y
ser el Poder Judicial, bajo los principios del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, quien
determine si la resolucin en cuestin contiene o no
vicio de nulidad. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 6 EXP. 07000-2005-PA/TC)

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INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA
XI
Inactividad material y formal de la Administracin
Pblica
5. Antes se ha dicho que la accin de cumplimiento
protege derechos e intereses legtimos de los
administrados que se deriven de la inaccin de los
rganos de la Administracin pblica. Ella, si bien en la
doctrina recibe diversas denominaciones, ha venido
siendo considerada por este Tribunal bajo el ttulo
genrico de inactividad material de la administracin.
De esta manera, la Constitucin de 1993 consolid un
sistema integral de control de la totalidad de la actuacin
administrativa. No slo de los actos administrativos
(expresos o presuntos) a los que se haba constreido el
proceso contencioso-administrativo hasta antes de que
se expidiera la Ley N. 27584, sino tambin de aquello
que la doctrina administrativista denomina inactividad
material de la administracin, esta ltima, como se ha
dicho, a travs de la accin de cumplimiento. En efecto,
mediante la accin de cumplimiento no se controla
cualquier clase de inactividad, sino exclusivamente la
que se ha denominado material, es decir, la que
deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la
ley o de actos administrativos, donde no media la
peticin de un particular, sino donde se encuentra
vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de una
atribucin relacionada con sus competencias naturales.
Mediante la accin de cumplimiento no se controla la
denominada inactividad formal de la
administracin, es decir, la que se origina tras el
ejercicio del derecho de peticin por un particular,
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pues sta tiene su instrumento natural de control en la
tcnica del silencio administrativo negativo, cuyos
efectos procesales derivados de su acogimiento
tienen el propsito de no dejar en estado de
indefensin al administrado que hubiese peticionado
algo o hubiese interpuesto un medio impugnatorio en
el seno de un procedimiento administrativo y que,
pese a ello, no hubiese recibido algn
pronunciamiento expreso. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 5 EXP. 191-2003-AC/TC)

XII
El silencio administrativo negativo: objeto.
2. Los procedimientos administrativos que por
exigencia legal deban iniciar los administrados, estn
sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse
sobre el patrimonio histrico cultural de la Nacin, de
acuerdo al numeral 34.1.1 del artculo 34 y al artculo
35 de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General; debiendo considerarse, para
tales efectos, que el plazo mximo del procedimiento
administrativo no puede exceder de 30 das contados
desde el inicio del procedimiento. Asimismo, de acuerdo
al artculo 188, numeral 188.3, de la norma precitada, se
entiende que los efectos del silencio administrativo
negativo tienen por objeto habilitar al administrado
para que interponga los recursos impugnativos y las
acciones judiciales pertinentes (como es el caso); por
ello, aun cuando opere el silencio administrativo
negativo, la Administracin mantiene la obligacin de
resolver, bajo responsabilidad, hasta que el asunto haya
sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional, o el administrado haya hecho uso de los
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recursos administrativos respectivos. 3. El propsito
del silencio administrativo negativo a diferencia del
silencio positivo que s genera un acto presunto de la
Administracin, es combatir la demora de la
Administracin en cumplir su deber de resolver, por lo
que, no se trata, per se, de un acto desestimatorio, sino
de uno cuya pretensin es que, una vez operado, el
administrado tenga expedito su derecho para acudir a la
va judicial. (Vase AV. Comentarios a la Ley de
Procedimientos Administrativos. Ara Editores. Pg. 71 a
73). Por ello, si bien al optarse por la va judicial, en
principio la Administracin se encontrara exenta de
resolver lo planteado por el recurrente, tambin es cierto
que lo solicitado a travs del amparo exige que la
Administracin notifique su respuesta, derecho que le
corresponde de acuerdo al numeral 20) del artculo 2 de
la Constitucin, motivo por el cual resulta fundada la
presente accin. (El subrayado es nuestro; Fundamento
2 y 3 EXP. 3246-2003-AA/TC)

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO
XIII
Debido Proceso Administrativo: Contenido
2. El Tribunal Constitucional estima oportuno recordar,
conforme lo ha manifestado en reiterada y uniforme
jurisprudencia, que el debido proceso, como principio
constitucional, est concebido como el cumplimiento de
todas las garantas y normas de orden pblico que deben
aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos
los administrativos, a fin de que las personas estn en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale
decir que cualquier actuacin u omisin de los rganos
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estatales dentro de un proceso, sea ste administrativo
como en el caso de autos o jurisdiccional, debe respetar
el debido proceso legal. 3. El derecho al debido proceso,
y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto,
estn garantizados, no solo en el seno de un proceso
judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento
administrativo. As, el debido proceso administrativo
supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la
administracin pblica o privada de todos los
principios y derechos normalmente invocables en el
mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los
cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez
natural, juez imparcial e independiente, derecho de
defensa, etc.). 4. El fundamento principal por el que se
habla de un debido proceso administrativo, encuentra
sustento en el hecho de que tanto la administracin
como la jurisdiccin estn indiscutiblemente
vinculadas a la Carta Magna, de modo que si la
administracin resuelve sobre asuntos de inters del
administrado, y lo hace mediante procedimientos
internos, no existe razn alguna para desconocer las
categoras invocables ante el rgano jurisdiccional. 5.
Como tambin lo ha precisado este Tribunal, el derecho
al debido proceso comprende, a su vez, un haz de
derechos que forman parte de su estndar mnimo;
entre estos derechos constitucionales, especial relevancia
para el presente caso adquiere el derecho a la
motivacin de las resoluciones, segn se explicar en los
fundamentos que a continuacin se exponen. (El
subrayado es nuestro; Fundamentos 2-5 EXP. 4289-2004-
AA/TC)

PRINCIPIO NO BIS IN IDEM
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XIV
Principio no bis in idem: Doble configuracin
2. Este Colegiado ha precisado, en la sentencia recada
en el Exp. N. 2050-2002-AA/TC, que el derecho a no ser
enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el
principio del ne bis in idem procesal, est implcito en
el derecho al debido proceso reconocido por el artculo
139, inciso 3), de la Constitucin. Esta condicin, de
contenido implcito de un derecho expreso, se debe a
que, de acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, los derechos y libertades
fundamentales se aplican e interpretan conforme a los
tratados sobre derechos humanos en los que el Estado
peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se
encuentra reconocido en el artculo 8.4 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, a tenor
del cual: (...) Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas:
(...) El inculpado absuelto por una sentencia firme, no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos. 3. El principio ne bis in idem tiene una doble
configuracin: por un lado, una versin sustantiva y,
por otro, una connotacin procesal: a) Desde el punto
de vista material, el enunciado segn el cual, (...) nadie
puede ser castigado dos veces por un mismo hecho (...),
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto
que tal proceder constituira un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantas propias del Estado
de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una
persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces)
por una misma infraccin cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento. b) En su vertiente procesal,
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tal principio significa que (...) Nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos(...), es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con
el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes
jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo). 4. La recurrida ha sostenido que
(...) La alegada violacin del principio del ne bis in
idem no es tal, pues no slo presupone una identidad en
razn a la persona y los hechos, sino adems que la
pretensin sea la misma; que en el proceso penal lo que
se busca es la imposicin de una sancin penal por la
comisin de un delito, en el proceso administrativo lo
que se persigue es la calificacin de la conducta del
empleado o funcionario pblico de acuerdo a las normas
del derecho administrativo (...). 5. En el caso de autos,
el recurrente alega haber sido objeto de dos procesos
distintos por los mismos hechos. Del estudio de autos se
desprende que no se ha afectado el principio del ne bis
in idem, toda vez que mediante la Resolucin N. 902-A-
2002, (de fojas 5) se dispuso abrir proceso administrativo
al demandante, por haber incurrido en las faltas graves
de carcter disciplinario tipificadas en el artculo 28
incisos a), d), e) y f), del Decreto Legislativo N. 276; de
lo que se concluye que el proceso administrativo seguido
al accionante es totalmente diferente a la instruccin que
se le sigue por el delito de peculado y abuso de
autoridad en agravio del Estado. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 2-5 EXP. 1670-2003-AA/TC)

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PLURALIDAD DE INSTANCIA EN SEDE
ADMINISTRATIVA.

XV
Derecho a la pluralidad de instancia en sede
administrativa
1. En primer lugar, el Tribunal Constitucional considera
imprescindible sealar que la alegacin de vulneracin
de los derechos constitucionales de defensa y pluralidad
de instancias, debe desestimarse. Sobre el particular, en
efecto, cabe indicar que el derecho a la pluralidad de
instancias es una garanta consustancial del derecho al
debido proceso jurisdiccional, que no necesariamente es
aplicable en el mbito del debido proceso
administrativo. Mediante dicho derecho se persigue que
lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser
revisado por un rgano funcionalmente superior, y de
esa manera permitir que lo resuelto por aqul, cuando
menos, sea objeto de un doble pronunciamiento
jurisdiccional. La exigencia constitucional de establecerse
funcional y orgnicamente una doble instancia de
resolucin de conflictos jurisdiccionales est
directamente conectada con los alcances que el
pronunciamiento emitido por la ltima instancia
legalmente establecida es capaz de adquirir: la
inmutabilidad de la cosa juzgada. No se encuentra en la
misma situacin el pronunciamiento que pueda emitir
un rgano administrativo, as sea el que lo expida, el
de mxima jerarqua, dado que en cualquier caso es
posible que se impugnen dichas resoluciones en el
mbito jurisdiccional. En ese sentido, este Tribunal debe
recordar que la garanta que ofrece todo Estado de
derecho no es que las reclamaciones entre particulares y
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el Estado o sus rganos sean resueltas en sede
administrativa, sino, precisamente, ante un tercero
imparcial previamente predeterminado por la ley. De
manera que el no establecimiento o la inexistencia de
una autoridad administrativa superior a la que expide
previamente un acto dado, no constituye violacin del
derecho a la pluralidad de instancias. (El subrayado
es nuestro; Fundamento 1 EXP. 0881-2003-AA/TC)

XVI
Recursos: Pluralidad de Instancias
5. Por lo dems, y respecto a la alegada violacin del
derecho a la pluralidad de instancias, el artculo 20 del
Decreto Legislativo N. 910 establece como medios de
impugnacin el recurso de reposicin (que procede
contra decretos); el de apelacin (que procede contra la
resolucin de primera instancia); y el de reposicin (que
procede slo por denegatoria del recurso de apelacin).
6. Al respecto, fluye de autos que la recurrente interpuso
recurso de apelacin contra la Resolucin Sub-Directoral
N. 01-22-12-074-01, el cual fue resuelto mediante la
cuestionada resolucin directoral. En consecuencia, al
hacer uso del mencionado recurso, agot la va
administrativa, respetndose la pluralidad de instancia
respecto del acto administrativo contenido en la
resolucin sub-directoral citada, de tal manera que
tampoco se ha acreditado la violacin del derecho
invocado. (El subrayado es nuestro; Fundamento 5 y 6
EXP. 1234-2004-AA/TC)

XVII
Consejo Regional y pluralidad de instancia
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11. En relacin a la pluralidad de instancia, es de
sealar que la misma se cumpli en tanto que tal y como
se desprende de la declaracin del consejero Carlos
Alberto Alvn Pea, la cuestin de la vacancia fue
extensamente discutida, luego de lo cual el Consejo
Regional emiti pronunciamiento sobre el fondo del
asunto. (Fundamento 11 EXP. 5396-2005-PA/TC)









CAPTULO III
EL DERECHO DE LA FUNCIN
PBLICA EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

71

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RGIMEN LABORAL PBLICO
DECRETO LEGISLATIVO 276

I

Clusulas de remisin: Tipicidad (art. 28, Inc. a) e Inc.
d)
6. En el presente caso, la resolucin impugnada que
establece la mxima sancin posible en va
administrativa, es decir, la destitucin de los recurrentes,
tiene como respaldo legal el artculo 28, incisos a) y d)
del Decreto Legislativo N. 276, que establece que: (...)
son faltas de carcter disciplinarias que, segn su
gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o
con destitucin, previo proceso administrativo: a) El
incumplimiento de las normas establecidas en la
presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el
desempeo de las funciones. 7. Este Tribunal considera
que las dos disposiciones invocadas en la resolucin
que establece la destitucin de sus puestos de trabajo
de los recurrentes, son clusulas de remisin que
requieren, de parte de la administracin municipal, el
desarrollo de reglamentos normativos que permitan
delimitar el mbito de actuacin de la potestad
sancionadora, debido al grado de indeterminacin e
imprecisin de las mismas; consecuentemente, la
sancin impuesta sustentada en estas disposiciones
genricas es inconstitucional, por vulnerar el principio
consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d), de la
Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en
los fundamentos precedentes. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 6 y 7 EXP. 2192-2004-AA /TC)

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II

Rehabilitacin en sede penal (art. 29)
4. Se encuentra acreditado, consecuentemente, que el
recurrente fue sentenciado por la comisin de un delito
doloso en agravio de la demandada, no requirindose,
por tanto, que una Comisin de Procesos
Administrativos evaluara si poda seguir prestando
servicios en la entidad emplazada, pues el delito de
falsificacin de documentos y corrupcin de
funcionarios por el que fue sancionado al falsificar una
partida de nacimiento, estaba relacionado directamente
con las funciones que desempeaba como Jefe de la
Secretara de Registros Pblicos de la citada institucin,
tal como consta en la referida sentencia penal, afectando
de este modo la actuacin de la administracin estatal. 5.
Adems, segn lo ha sealado este Tribunal (Exp. N.
773-2001-AA/TC), aun cuando el recurrente haya sido
rehabilitado en los derechos suspendidos o
restringidos en sede penal, no se pueden enervar los
efectos derivados de la sancin administrativa
impuesta. 6. En consecuencia, la sancin de destitucin
automtica impuesta por la emplazada de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 29 del Decreto
Legislativo N. 276, no ha vulnerado los derechos del
recurrente. (El subrayado es nuestro; Fundamento 4-6
EXP. 1488-2002-AA/TC)

III
No mandamus (art. 15)
3. El artculo 15 del Decreto Legislativo N. 276, cuyo
cumplimiento solicita la demandante, establece que el
contrato de un servidor para realizar labores
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administrativas de naturaleza permanente no puede
renovarse por ms de tres aos consecutivos. Vencido
este plazo, el servidor que haya venido realizando tales
labores podr ingresar en la carrera administrativa,
previa evaluacin favorable y siempre que exista una
plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios
prestados como contratado. 4. Se aprecia que la
determinacin de lo exigido por la recurrente no
aparece en forma indubitable en la citada norma; por lo
tanto, estas no constituyen un imperativo legal de
obligatorio cumplimiento por parte de los rganos de la
Administracin Pblica. 5. Asimismo, cabe sealar que
el ingreso en la Administracin Pblica, en la condicin
de servidor de carrera, se efecta obligatoriamente
mediante concurso pblico, previa evaluacin, siempre y
cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto
administrativo contrario a dicho procedimiento. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 3-5 EXP. 2845-2003-
AC/TC)

IV
Sancin: apreciacin razonable (art. 27)
6. Adems, debi observarse que el propio Decreto
Legislativo N. 276, en su artculo 27, establece que: (...)
los grados de sancin corresponde a la magnitud de las
faltas, segn su menor o mayor gravedad (...) debiendo
contemplarse en cada caso, no slo la naturaleza de la
infraccin sino tambin los antecedentes del servidor
(...). Esto implica un claro mandato a la administracin
municipal para que, en el momento de establecer una
sancin administrativa, no se limite a realizar un
razonamiento mecnico de aplicacin de normas, sino
que, adems, efecte una apreciacin razonable de los
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hechos en relacin con quien los hubiese cometido; es
decir, que no se trata slo de contemplar los hechos en
abstracto, sino en cada caso y tomando en cuenta los
antecedentes del servidor, lo cual no ha ocurrido,
pues, en la resolucin cuestionada, no se advierte que el
demandante hubiese incurrido en falta alguna durante el
tiempo que laboraba para la emplazada. 7. En este
sentido, resulta cuestionable que en un proceso
administrativo que tenga como consecuencia la sancin
mxima de destitucin, se omita la valoracin de toda
prueba o elemento que coadyuve a la determinacin
certera de la responsabilidad del demandante, cuando
sta representa la nica garanta de justicia y
proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la
sancin a imponerse. 8. En consecuencia, la resolucin
cuestionada ha vulnerado el derecho al trabajo del
demandante. (El subrayado es nuestro; Fundamento 6-
8 EXP. 4394-2004-AA/TC)

V

Rgimen jurdico de los funcionarios de confianza (art.
2 y art. 25)
3. El artculo 40 de la Constitucin establece que por
ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se
establecen los derechos, deberes y responsabilidades de
los servidores pblicos. Seala, adems, que no estn
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempean cargos polticos o de confianza. Con esta
disposicin constitucional se delega en el legislador
ordinario la facultad para organizar la carrera
administrativa, precisando que mediante ley se
establecern las reglas para el ingreso a la misma y los
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derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos. De esta forma se dota a los servidores pblicos
de las garantas mnimas para ejercer su funcin social.
Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa
lo estipulado con relacin al ingreso a la carrera
administrativa, exceptuando de sta a los funcionarios
que desempean cargos polticos o de confianza, dada la
caracterstica de permanencia que rodea al servidor
pblico luego de su ingreso a la carrera administrativa.
4. El artculo 2 del Decreto Legislativo N. 276 dispone
que no se encuentran comprendidos en la carrera
administrativa los servidores pblicos contratados, ni los
funcionarios que desempeen cargos polticos o de
confianza, pero s en las disposiciones de la ley de la
carrera administrativa en lo que les sea aplicable.
Tambin precisa, en el mismo contexto, que no estn
comprendidos en la carrera administrativa ni en norma
alguna de la ley los miembros de las Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economa mixta,
cualquiera sea su forma jurdica. Como se observa, el
citado artculo establece dos planos de exclusin para la
carrera administrativa. El primero, aplicable a los
servidores contratados y a los funcionarios que
desempean cargos de confianza o polticos, que apunta
a una exclusin parcial, en tanto los excepta de la
carrera administrativa pero les aplica las disposiciones
de ley en lo que sea pertinente. El segundo, que se
orienta hacia una exclusin total, en la medida que
ninguno de los alcances de la norma en cuestin les
resultan aplicables. 5. El artculo 50 de la Ley N. 23853,
Orgnica de Municipalidades, dispuso que el Director
Municipal y los Directores de servicios tenan la calidad
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de funcionarios de confianza, situacin en la cual se
configura una exclusin parcial de aqullos respecto a
las normas que regulan la carrera administrativa,
debindose aplicar, de ser el caso, tan solo las que
resulten pertinentes. 6. Los funcionarios de confianza
brindan en la ejecucin de sus labores, al igual que los
servidores pblicos, un servicio de naturaleza pblica,
en el que el nico elemento diferenciador entre ambos
est referido a la connotacin subjetiva que se
concretiza en la designacin del funcionario, de ah que,
siguiendo el criterio previsto por el artculo 25 del
Decreto Legislativo N. 276, tambin los funcionarios de
confianza se encuentran sujetos a responsabilidad civil,
penal y administrativa en el cumplimiento de las normas
legales y administrativas, sin que tal hecho los exima de
ser sancionados disciplinariamente por las faltas que
cometan en el desarrollo del servicio pblico que
prestan, pues lo contrario creara un espacio en el que
quedaran inmunes a cualquier sancin disciplinaria. Lo
anotado queda ratificado por lo previsto por el artculo
126 del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, cuando
establece que todo funcionario o servidor de la
Administracin Pblica, cualquiera fuera su condicin,
est sujeto a las obligaciones determinadas por la ley y el
propio reglamento, encontrndose dentro de dichas
obligaciones aquellas que emanan de las labores que
ejecutan. 7. En consecuencia, verificndose de las
resoluciones administrativas cuestionadas (fs. 3 a 36)
que stas han sido expedidas dentro del cauce de un
procedimiento administrativo sancionador, como
respuesta coercitiva de la entidad municipal ante la
configuracin de una falta disciplinaria derivada de una
accin u omisin atribuible a un funcionario de
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confianza, no se advierte vulneracin a los derechos
constitucionales denunciados, precisando que los
procesos iniciados en la va ordinaria (fs. 41 a 66) tienen
por objeto reparar el dao causado a la demandada por
la conducta del funcionario, lo que implica que la
municipalidad demandada no se haya avocado
indebidamente o haya interferido con el accionar del
rgano jurisdiccional al sancionar administrativamente
al demandante. (El subrayado es nuestro; Fundamento
3-7 EXP. 3446-2004-AA/TC)

VI

Incorporacin a la Carrera Administrativa: requisitos
(art. 12 al Art. 15)
1. A tenor de los artculos 12 al 15 del Decreto
Legislativo N. 276, que aprueba la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico, el servidor puede ingresar a la carrera
administrativa, previa evaluacin favorable, mediante
concurso, y siempre que exista plaza vacante,
establecindose que es nulo todo acto administrativo en
contrario. 2. Para establecer la procedencia o no de la
incorporacin del demandante a la carrera
administrativa, se requiere la prueba de los requisitos
exigidos por ley a que se refiere el fundamento
precedente situacin que no ha ocurrido en el caso de
autos, de modo que no habindose acreditado la
existencia de un acto administrativo que disponga su
nombramiento, y respecto del cual el funcionario se
muestre renuente, la demanda no puede ser estimada.
(El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2 EXP. 1266-
2003-AC/TC)
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VII

Bonificacin Diferencial (art. 53)
1. La demanda tiene por objeto que se le otorgue al
actor la bonificacin diferencial prevista en el artculo
53 del Decreto Legislativo N. 276 y en el artculo 124
del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, y que se le asigne
nuevas funciones, en cumplimiento del Memorndum
N. 236-GDCA-ESSALUD-2001, de fecha 28 de
diciembre de 2001. 2. En cuanto a la bonificacin
diferencial, debe indicarse que el Decreto Legislativo
N. 276, en su artculo 53, inciso a), establece que este
beneficio tiene por objeto compensar a un servidor de
carrera por el desempeo de un cargo que implique
responsabilidad directiva ; en tanto que el artculo 124
del Decreto Supremo N. 005-90-PCM dispone que el
servidor de carrera designado para desempear cargos
de responsabilidad directiva, con ms de 5 aos en el
ejercicio de tales, percibir permanentemente la
bonificacin diferencial a que se refiere el inciso a) del
artculo 53 de la Ley, al finalizar la designacin. 3.
Mediante la Resolucin de Gerencia General N. 1277-
GG-IPSS-96 de fecha 22 de julio de 1996, se le encarg al
actor el cargo de confianza de Jefe de la Unidad de
Inscripcin y Acreditacin de la Sub Gerencia de
Recaudacin y Mercadeo de la Gerencia Departamental
de Cajamarca, el cual fue renovado por las resoluciones
de gerencia obrantes de fojas 5 a 9, con lo que se prueba
que el actor desempe el cargo referido desde el 22 de
julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2001. 4. En
cuanto a la denominacin del cargo de confianza en las
resoluciones de gerencia referidas, este Tribunal en la
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STC N. 1246-2003-AC/TC, ha establecido que [...]
resulta irrelevante tomar en cuenta la denominacin
usada; an ms, de acuerdo con el principio de primaca
de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su
naturaleza y no en funcin de la determinacin de su
denominacin. (El subrayado es nuestro; Fundamento
1-4 EXP. 1595-2004-AA/TC)

VIII
Asignacin por cumplir 30 aos: remuneracin total
(art. 54 Inc. a)
1. Al constituir los subsidios prestaciones econmicas
de naturaleza remunerativa y, por ende, alimentaria, la
afectacin es continuada, razn por la cual no resulta
aplicable el plazo previsto en el artculo 44 del Cdigo
Procesal Constitucional. 2. El artculo 54 inciso a) del
Decreto Legislativo N 276 estipula que la asignacin por
cumplir 30 aos de servicio se otorga por un monto
equivalente a tres remuneraciones totales, no haciendo
ninguna mencin al concepto de remuneracin total
permanente. 3. En el caso de autos, a efectos de
determinar la asignacin por cumplir 30 aos de
servicios al Estado, se debe tener en cuenta los conceptos
que integran la remuneracin total prevista en el inciso
b) del artculo 8 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM,
motivo por el cual este Colegiado considera que la
demanda debe estimarse. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 1-3 EXP. 3904-2004-AA/TC)

IX

Cese a los 70 aos: derecho a la seguridad social (art. 34
literal c)
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7. En el caso de autos si bien es cierto que la emplazada
ha cesado a la recurrente en sus labores aplicando la Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, promulgado por el
Decreto Legislativo N. 276, literal c) del artculo 34
concordante con el literal c) del artculo 182 del
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa
aprobado mediante Decreto Supremo N. 005-90-PCM,
que precisa que el trmino de la carrera administrativa
se produce por la causa justificada de lmite de 70 aos
de edad, conforme se advierte de la Carta N. 060-OCA-
HSA-RAR-ESSALUD-2005, de fecha 23 de mayo de 2005,
obrante a fojas 25, tambin lo es que en el rgimen
privado el legislador ha previsto un tratamiento ms
favorable para la jubilacin obligatoria ex lege, del
trabajador que cumpla 70 aos toda vez que en dicho
supuesto procede la jubilacin siempre que tenga
derecho a pensin de jubilacin, cualquiera sea su
monto, como lo precisa con acierto el artculo 30, del
Decreto Supremo N. 001-96-TR, Reglamento del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de
Fomento del Empleo. 8. Consecuentemente teniendo
en consideracin que por el principio de universalidad
el acceso a la Seguridad Social es para todos los
miembros de la comunidad, sin distingos ni
limitaciones que excluyan a determinados integrantes
del grupo social y que por el principio de igualdad
debe existir un tratamiento igual en iguales
circunstancias de los sujetos protegidos, conectndose
con el principio de universalidad para no dejar a nadie
desprotegido, debe garantizarse el derecho de la
recurrente a la seguridad social y al libre acceso a
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prestaciones de salud y a pensiones. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 7 y 8 EXP. 07468-2006-PA/TC)

X
Necesidad de Comisin Permanente de Procesos
Administrativos Disciplinarios: comisin de delito
doloso (art. 29)
4. El artculo 29 de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
Decreto Legislativo N. 276, establece que la condena
penal privativa de la libertad por delito doloso cometido
por un servidor pblico lleva consigo la destitucin
automtica. En igual sentido, el artculo 161 del Decreto
Supremo N. 005-90-PCM seala que la condena penal
consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por
delito doloso, acarrea destitucin automtica. En el caso
de condena condicional, la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios evala si el servidor
puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el
delito no est relacionado con las funciones asignadas ni
afecte a la Administracin Pblica. 5. Conforme se
advierte de fojas 87 a 94, el demandante, mediante la
sentencia de fecha 28 de diciembre de 2001, expedida
por la Sala Penal Descentralizada e Itinerante de San
Romn-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno
fue condenado como autor del delito de peculado y
malversacin de fondos, en agravio de la Municipalidad
Distrital de Umachiri y del Estado, imponindosele la
pena privativa de la libertad de cuatro aos, suspendida
en su ejecucin por tres aos, e inhabilitacin para
ejercer la funcin, cargo o empleo pblico por el trmino
de la condena. 6. En tal sentido, se encuentra acreditado
que el recurrente fue sentenciado por la comisin de un
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delito doloso en agravio de la demandada, no
requirindose, por tanto, que una Comisin de
Procesos Administrativos evaluara si poda seguir
prestando servicios en la entidad emplazada, pues el
delito de peculado y malversacin de fondos por el que
fue condenado, estaba relacionado directamente con
las funciones que desempe como Alcalde de la
citada comuna en el periodo de 1996 a 1998, tal como
consta en la referida sentencia penal, afectando de este
modo la actuacin de la administracin estatal. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 4-6 EXP. 2432-2003-
AA/TC)

XI
Auxiliar Coactivo: Concurso Pblico de Mritos
2. El inciso 7.2) del artculo 7 de la Ley del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva N. 26979, dispone
que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo ingresarn
como funcionarios de la entidad a la cual representan y
ejercern su cargo a tiempo completo y dedicacin
exclusiva. Del mismo modo, el artculo 12 del Decreto
Legislativo N. 276 Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico
establece los requisitos para el ingreso a la carrera
administrativa, entre ellos, aprobar el Concurso
Pblico de Mritos, condicin que, en el caso del
demandante, est plenamente acreditada. 3. Como es
de verse, en las referidas disposiciones se ha precisado,
de manera inobjetable, que el cargo de auxiliar coactivo
no es de confianza. Consecuentemente, result arbitrario
solicitarle al actor que pusiera su cargo a disposicin, ya
que ello contradice el ordenamiento jurdico. Por lo
expuesto, y al haber sido destituido al demandante sin
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observarse las causales previstas en el Captulo V del
Decreto Legislativo N. 276, ni con sujecin al
procedimiento establecido en l, se ha vulnerado su
derecho constitucional al trabajo. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 2 y 3 EXP. 565-2000-AA/TC)

NIVEL DE CARRERA

XII
Garanta del Nivel Adquirido
1. El demandante pretende que se declaren inaplicables
el Memorando N. 017-04 GR/30.14.2.1, de fecha 6 de
enero del 2004, y el Memorando N. 104-04-GRL/30.14,
de fecha 15 de enero de 2004, mediante los cuales se le
comunica su desplazamiento a la Unidad de Servicio
Integral de Salud, sin respetarse su nivel y grupo
ocupacional de Asistente Administrativo I. 2. El Decreto
Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
en su artculo 4, seala que La Carrera Administrativa
es permanente y se rige por los principios de (...)
garanta del nivel adquirido (...); asimismo, el artculo
78 del Decreto Supremo N. 005-90-PCM establece que
la rotacin consiste en la reubicacin del servidor al
interior de la entidad para asignarle funciones segn el
nivel y grupo ocupacional alcanzados. 3. Del tenor de los
memorandos cuestionados, se aprecia que la emplazada
no deja constancia de haber reubicado al actor en un
cargo que corresponda a su nivel alcanzado, es decir,
Asistente Administrativo I, SPF; asimismo, de la
documentacin que obra en autos a fojas 275, se
desprende que se pretende reubicar al demandante en
un organismo pblico descentralizado del Ministerio de
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Salud, esto es, en una institucin no dependiente del
Hospital Regional de Loreto, entidad a la que pertenece
el recurrente. (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-
3 EXP. 3022-2004-AA/TC)

XIII
Menor Nivel de Carrera
4.Que, en lo referente a que se deje sin efecto el artculo
2 de la resolucin primera citada, que dispone que el
demandante a partir del tres de mayo de mil novecientos
noventa y cuatro ocupe la Plaza N 11 - Especialista
Administrativo III Especialista en Registro Pblico Nivel
SPB del Area de Registro General de la Oficina de
Registros Pblicos de Ucayali, ello resulta amparable,
por cuanto conforme se advierte de las Resoluciones de
Presidencia del Gobierno Transitorio de Administracin
Regional de Ucayali, obrantes a fojas 11 a 15, mediante
diversos actos administrativos se reconoce derechos al
demandante como Director de Sistema Administrativo II
Categora F-2 de la entidad demandada; en
consecuencia, al haberse dispuesto que ocupe una
plaza de carrera de menor nivel, se contraviene lo
dispuesto en los incisos b) y c) del artculo 4 del
Decreto Legislativo N 276, que establece que la
carrera administrativa es permanente y se rige por los
principios de estabilidad y garanta del nivel
adquirido, concordante con los artculos 77 y 101 del
Decreto Supremo N 005-90-PCM, que sealan que si el
designado para desempear un cargo de confianza es
un servidor de carrera, al trmino de la designacin
reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de
carrera que le corresponda y que el servidor tiene
derecho al nivel de carrera alcanzado y a los atributos
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propios de ese nivel, respectivamente. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 4 Exp. 685-96-AA/TC)

XIV
Pensin: mximo nivel de carrera
1. Si bien el Decreto Supremo N. 084-91-PCM,
modificado por el Decreto Supremo N. 027-92-PCM,
establece que para tener derecho a gozar de la pensin
correspondiente al mayor nivel remunerativo alcanzado
por los funcionarios y servidores pblicos,
comprendidos en el Decreto Legislativo N. 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Pblico, y en el Rgimen de Pensiones del
Decreto Ley N. 20530, se debe ser nombrado o
designado en el cargo de mayor nivel y haberlo
desempeado en forma real y efectiva, por un perodo
no menor de doce (12) meses consecutivos, o por un
perodo acumulado no consecutivo no menor de
veinticuatro (24) meses, debe entenderse, conforme lo
dispone el artculo 2 del Decreto Supremo N. 027-92-
PCM, que El derecho que se otorga por el artculo 1
del Decreto Supremo N. 084-91-PCM modificado por el
presente dispositivo, se regular con el nivel
remunerativo percibido en el ltimo cargo desempeado
por el servidor o funcionario pblico durante el perodo
sealado en el artculo 1. De no alcanzar este perodo, la
pensin de cesanta o jubilacin se regular con el nivel
remunerativo percibido por el funcionario o servidor
pblico anterior a su nombramiento o designacin en el
ltimo cargo (...). 2. De la documentacin obrante en
autos se concluye que el demandante debe recibir
pensin de acuerdo con el nivel remunerativo que
perciba en el ltimo cargo que desempe; esto es, en
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el cargo de ingeniero, nivel remunerativo SPD, en el que
permaneci por ms de 4 aos, despus que concluy su
designacin en el cargo de Gerente de la Microrregin
de Paras. (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2
EXP. 1805-2003-AA/TC)

XV
Nivel de Carrera y Grupos Ocupacionales
1. De autos se desprende que la recurrida confirm, en
parte, la apelada, ordenando que el emplazado otorgara
pensin de jubilacin al demandante conforme a lo
dispuesto por la Resolucin N. 119-91-TD/CA15.14.DE-
11 evocndola nicamente respecto al nivel
remunerativo sobre cuya base debe efectuarse el ajuste
de la pensin extremo, sobre el cual corresponde
pronunciamiento. 2. El artculo 4 de la Resolucin N.
119-91-TD/CA.15.14-DE-11 otorga a favor del
demandante un nivel remunerativo ms del que
ostentaba al momento de su cese voluntario en
aplicacin del artculo 18 del D.L. N. 20530. Dicho
artculo estableca una bonificacin especial para
aquellos trabajadores que contaran con ms de 35 aos
de servicios como en el caso del demandante , la
misma que consiste en la diferencia entre la
remuneracin bsica del grado y subgrado inmediato
superior y la correspondiente al grado y subgrado que
tuviera al cesar. 3. Sobre el particular, el grado
inmediato superior es aquel al cual habra ascendido el
recurrente de haber continuado en la carrera
administrativa, es decir, al que le hubiera correspondido
ascender de no haberse producido el cese. 4. Asimismo,
conforme a lo establecido en la escala N. 08 del anexo
del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, Reglamento de la
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Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el cargo de
servidor tcnico A (STA) que desempeaba el
demandante es el ms alto en dicha escala. Asimismo,
segn se desprende del artculo 9 de esta ley, los grupos
ocupacionales de la carrera administrativa son
profesional, tcnico y auxiliar, y el grupo profesional
est constituido por servidores con ttulo profesional o
grado acadmico reconocido por la Ley Universitaria. 5.
Para acceder al nivel de servidor profesional segn la
escala N. 07 del anexo del Decreto Supremo N. 051-91-
PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, es requisito indispensable acreditar
ttulo profesional o grado acadmico reconocido por la
Ley Universitaria, los cuales no ostentaba el
demandante. 6. En consecuencia, de haber permanecido
en actividad, el nico nivel al que hubiera podido
ascender habra sido el de funcionario 1 (F1), conforme a
la escala N. 1 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM;
ms an cuando, a tenor de lo dispuesto por el artculo
12 del D.S. N. 018-85-PCM, los cargos directivos que
no son de confianza se cubren con los servidores de
carrera que se encuentren en los mayores niveles de los
Grupos Profesional y Tcnico, teniendo en cuenta sus
aptitudes y mritos personales. 7. De esta manera, los
grupos profesional y tcnico no se encuentran en una
relacin jerrquica y, por ende, el nivel de
profesionales no es el inmediatamente superior en la
lnea de carrera, sino es el de funcionarios, por lo que
es en funcin de dicho nivel que debe efectuarse el
ajuste de la pensin de jubilacin del demandante al
que se refiere el artculo 18 del Decreto Ley N.
20530. (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-7 EXP.
3280-2003-AC/TC)
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RGIMEN LABORAL PBLICO
DECRETO SUPREMO 005-90-PCM

XVI
Procedimiento Administrativo Disciplinario:
Caducidad? (art. 163)
4. Por su parte, el artculo 163 del Decreto Supremo
N. 005-90-PCM, precepta que el servidor pblico que
incurra en falta de carcter disciplinario, cuya gravedad
pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser
sometido a proceso administrativo disciplinario que no
exceder de treinta (30) das hbiles improrrogables. El
incumplimiento del plazo sealado configura falta de
carcter disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del
artculo 28 del Decreto Legislativo 276. 5. Con relacin
al plazo establecido en el artculo 163 del Decreto
Supremo N. 005-90-PCM, debe resaltarse que su
incumplimiento no produce la nulidad del proceso
administrativo disciplinario cuestionado, tanto ms si
durante el desarrollo del mismo se respet el ejercicio
del derecho al debido proceso; adems, conforme se
desprende del artculo antes citado, el incumplimiento
del plazo de 30 das hbiles configura falta de carcter
disciplinario de los integrantes de la Comisin de
Procesos Administrativos Disciplinarios, contemplada
en los incisos a) y d) del artculo 28 del Decreto
Legislativo 276, de lo que se concluye que no se trata
de un plazo de caducidad que extinga el derecho de la
Administracin de ejercer su facultad sancionadora.
(El subrayado es nuestro, Fundamento 4 y 5 EXP. 1654-
2004-AA/TC)

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XVII

Proceso Administrativo Disciplinario: Inicio de
cmputo de Plazo de Prescripcin (art. 173)
4. Este Colegiado considera que no existe prescripcin
en cuanto a la fecha de instauracin del proceso (15 de
octubre de 2002) contra el demandante, porque, si bien
el artculo 173 del Decreto Supremo N. 005-90-PCM
establece que el proceso administrativo disciplinario
debe iniciarse en un plazo no mayor de un ao,
contado desde el momento en que la autoridad
competente tenga conocimiento de la comisin de la
falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que
se haya determinado la falta cometida e identificado al
presunto responsable de la misma, por lo que, en el
caso de autos, tal plazo debe computarse desde que el
Jefe de la Oficina de Asesora Legal de la Universidad
Nacional de Ucayali remiti el Informe N. 492-OAL-
CTOyG-UNU-2002 (f. 54-55) a la autoridad competente
el 10 de octubre de 2002; vale decir, antes de que
venciera el plazo de prescripcin de la accin. Por lo
tanto, no se encuentra acreditado que con la resolucin
cuestionada se haya violado el derecho constitucional
invocado. (El subrayado es nuestro, Fundamento 4
EXP. 0812-2004-AA/TC)

XVIII

Encargatura (art. 82)
5. Mediante Resolucin Ejecutiva N. 031-DE-PE-IPSS-
91, del 17 de enero de 1991, se design al recurrente
como Director del Hospital de Apoyo I de Moche de la
Gerencia Departamental de La Libertad, precisndose en
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sus considerandos, como atribuciones del Consejo
Directivo, el nombramiento y remocin de los
funcionarios de confianza en los cargos establecidos y
la necesidad de designar al funcionario de confianza en
el cargo de Director. La Resolucin Ejecutiva N. 1317-
DE-IPSS-92, de fecha 14 de agosto de 1992, modific la
denominacin empleada para el cargo de confianza y la
vari de designar a encargar, manifestndose en el
segundo acpite del Considerando que mediante
Provedo N. 1360-DE-IPSS-92 se dispondr la
autorizacin para que los trabajadores de carrera que
ocupen cargos de confianza lo hagan bajo la
denominacin de encargo. 6. Es evidente que para
ambas resoluciones el cargo en funcin es de confianza,
y resulta irrelevante tomar en cuenta la denominacin
usada; an ms, de acuerdo con el principio de primaca
de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su
naturaleza y no a la determinacin de su denominacin.
Asimismo, el artculo 82 del Decreto Supremo N. 005-
90-PCM, precisa que El encargo es temporal,
excepcional y fundamentado. Slo procede en ausencia
del titular para el desempeo de funciones de
responsabilidad directiva compatibles con niveles de
carrera superiores al del servidor. En ningn caso debe
exceder del perodo presupuestal, caractersticas que
difirieren notablemente con las del desempeo laboral
del demandante, quien ha laborado ms de 10 aos
ininterrumpidos y continuos, excediendo largamente
varios perodos presupuestales, y ocupando un puesto
que estaba vacante, conforme lo sealan las mismas
resoluciones cuestionadas. 7. Por lo expuesto, procede
el otorgamiento del beneficio laboral de la bonificacin
diferencial por desempeo de cargo de responsabilidad
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directiva; asimismo, el pago de la bonificacin
diferencial devengada desde el 17 de enero de 1991,
fecha en que el recurrente adquiri el derecho. (El
subrayado es nuestro, Fundamento 5, 6 y 7 EXP. 1246-
2003-AC/TC)

XIX

Subsidios: doble Percepcin (art. 144 y art. 145).
3. El artculo 144 del Decreto Supremo N. 005-90-
PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
que se cita en el captulo Del Bienestar e Incentivos,
seala que dentro de los programas de bienestar se
ejecutarn acciones que estn destinadas a cubrir, entre
otros, [...] El subsidio por fallecimiento del servidor y se
otorga a los deudos del mismo por un monto de tres
remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente:
cnyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de
fallecimiento de familiar directo del servidor, cnyuge,
hijos o padres, dicho subsidio ser de dos
remuneraciones totales [...]. Siendo ello as, la norma es
clara, por lo que, en el supuesto de fallecimiento del
servidor, dicho beneficio se otorga a la [...] cnyuge
[...]. Y en caso de que fallezca un familiar directo del
servidor, a su [...] cnyuge [...] se le otorgan dos
remuneraciones. Consecuentemente, dicho beneficio se
otorga por una sola vez al beneficiario, y no dos veces,
como pretende la accionante. 4. El artculo 145 de la
citada norma, a la letra, dice [...] El subsidio por gastos
de sepelio ser de dos (2) remuneraciones totales, en
tanto se d cumplimiento a lo sealado en la parte final
del inciso j) del artculo 142, y se otorga a quien haya
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corrido con los gastos pertinentes [...]. Por lo tanto, este
beneficio solo se otorga a quien haya sufragado los
gastos de sepelio, es decir, a una sola persona y por
nica vez. 5. Asimismo, el artculo 149 extiende sus
alcances a los cesantes cuando seala que [...] los
funcionarios, servidores contratados y personal cesante
de la entidad tendrn acceso a los programas de
bienestar y/o incentivos en aquellos aspectos que
correspondan [...]. 6. De autos se advierte que la
accionante ya cobr el beneficio de subsidio por gastos
de sepelio conforme lo establecen los artculos 144 y
145 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa Decreto Supremo N. 005-PCM-90; en
consecuencia, la entidad demandada no ha vulnerado ni
violado el derecho invocado. (El subrayado es nuestro,
Fundamento 4, 5 y 6 EXP. 2563-2004-AA/TC)

XX
Bonificacin Diferencial (art. 124)
3. El objeto de la demanda es que, en cumplimiento de
las leyes precitadas, se otorgue al actor la bonificacin
diferencial permanente por haber desempeado, por
ms de 5 aos ininterrumpidos, cargo de
responsabilidad directiva, as como se disponga el pago
de los devengados, intereses legales y costas y costos
procesales. 4. Cabe precisar que el trmino encargo
usado en las resoluciones expedidas por la emplazada
resulta irrelevante pues, de conformidad con el
artculo 82 del Decreto Supremo N. 005- 90-PCM, El
encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Slo
procede en ausencia del titular para el desempeo de
funciones de responsabilidad directiva compatibles con
niveles de carrera superiores al del servidor. En ningn
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caso debe exceder del perodo presupuestal, ms an,
de acuerdo con el principio de primaca de la realidad, el
cargo fue ejecutado de acuerdo con su naturaleza y no a
la determinacin que se le dio; de su denominacin,
asimismo, debe tenerse presente que el desempeo
laboral del demandante, que se prolong por ms de 5
aos ininterrumpidos, excediendo largamente varios
perodos presupuestales. 5. Por lo expuesto, procede el
otorgamiento del beneficio laboral de la bonificacin
diferencial por desempeo de cargo de
responsabilidad directiva; asimismo, el pago de la
bonificacin diferencial devengada desde el 1 de
marzo de 2002, fecha en que el recurrente adquiri el
derecho, segn lo dispuesto en el artculo 124 del
Decreto Supremo N. 005-90-PCM. 6. Respecto a los
intereses legales ya se ha establecido por este Colegiado
que los mismos corresponden ser pagados de acuerdo a
una tasa sealada en le artculo 1246 del Cdigo Civil, y
que se cumpla con el pago en la forma y modo
establecido por el artculo 2 de la Ley N. 28266. (El
subrayado es nuestro, Fundamentos 3-6 EXP. 4094-2004-
AC/TC)

XI
Reasignacin: requisitos (art. 79)
2. La reasignacin es la accin de administracin de
personal que consiste en el desplazamiento, con carcter
permanente, del personal nombrado de una entidad a
otra, en un cargo igual o similar, conservando su mismo
grupo ocupacional y nivel de carrera alcanzado. 3. Al
respecto, el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
aprobado por el Decreto Supremo N 005-90-PCM,
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seala en su artculo 79. (...) La reasignacin procede
en el mismo grupo ocupacional y nivel de carrera
siempre que exista plaza vacante no cubierta en el
correspondiente concurso de ascenso. La reasignacin a
un nivel inmediato superior de la carrera slo procede
mediante concurso de mritos para el ascenso, conforme
a lo establecido en el presente reglamento. (cursiva
agregada). 4. De la propia norma citada se desprende
que la reasignacin procede luego de realizarse el
concurso de ascensos y siempre que exista, luego de
culminado este, una plaza vacante del mismo grupo
ocupacional y nivel de carrera. En ese orden de ideas, la
reasignacin no es una accin de administracin de
personal que se ejecute de manera automtica, con la
sola solicitud del interesado, sino que queda sujeta al
cumplimiento de requisitos, a un procedimiento de
evaluacin incluso a concursar con otros postulantes
que han solicitado ser reasignados a la misma plaza y
a la aprobacin de la autoridad administrativa de
destino. 5. Por lo expuesto, no se evidencia que la
resolucin impugnada haya vulnerado derecho
constitucional alguno de la recurrente, razn por la cual
la presente demanda debe ser desestimada. (El
subrayado es nuestro; Fundamentos 2-5 EXP. 591-2004-
AA/TC)

XXII
Soporta la Ley que hiciste: separacin de servidor
procesado (art. 172)
3. De acuerdo con el artculo 172 del Decreto Supremo
005-90-PCM, durante el tiempo que dure el proceso
administrativo disciplinario, el servidor procesado podr
ser separado de su funcin y puesto a disposicin de la
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Oficina de Personal para realizar los trabajos que le sean
asignados, de acuerdo con su especialidad y nivel de
carrera. De ello se colige con absoluta claridad, y por
simple lgica, que inicialmente se instaura el
procedimiento administrativo-disciplinario, y que, slo
como consecuencia de ello, el servidor procesado podr
ser puesto a disposicin de la Jefatura de Personal.
Sobre el particular, debe tenerse presente, por un lado,
que a fojas 4 de autos obra el Memorndum 463-2002-
DREA-D., del 25 de abril de 2002, mediante el que la
Direccin Regional de Educacin Arequipa en
cumplimiento del Oficio N. 449-2002/ME-SG remitido
por la Secretara General del Ministerio de Educacin,
ordena poner al demandante a disposicin de la Oficina
de Personal; y, por otro, que la emplazada, mediante
Resolucin Directoral N. 5212 obrante a fojas 200, su
fecha 23 de agosto de 2002 esto es, cuatro meses
despus de haber sido puesto el demandante a
disposicin de la acotada jefatura instaur el
correspondiente procedimiento administrativo-
disciplinario en su contra. 4. A mayor abundamiento,
conviene precisar que a fojas 261 de autos obra la
Resolucin Directoral N. 0382, del 10 de febrero de
2003, en la que este Colegiado aprecia que: a) Aun
cuando su tercer considerando precisa y reconoce que
el actor ya haba sido puesto a disposicin de la Jefatura
de Personal el 25 de abril de 2002 y mediante el
Memorndum N. 463-2002-DREA-D, su parte
resolutiva dispone exactamente lo mismo. b) Su primer
considerando hace referencia a una Resolucin
Directoral N. 6605-02-DREA, del 9 de octubre de 2002
no adjuntada por las partes que resolvi sancionar al
demandante con ocho meses de suspensin temporal sin
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goce de remuneraciones y, no obstante ello y como se
ha dicho en el acpite precedente en su parte resolutiva,
dispone ponerlo a disposicin (...) hasta que
concluya el procedimiento administrativo disciplinario
instaurado ..., lo que, evidentemente, resulta un
contrasentido. 5. Asimismo es menester enfatizar que
el principio de legalidad, que caracteriza al Derecho
Administrativo, se sustenta en el aforismo romano
legem patere quam feciste, soporta la ley que hiciste,
lo que equivale a decir que la Administracin debe ser
ejemplo de cumplimiento de la ley, no debiendo actuar
arbitrariamente. Como es de verse, lo expuesto en los
Fundamentos 3. y 4. supra denotan lo irregular del
procedimiento administrativo-disciplinario, y la
inobservancia por parte de la Administracin del
artculo 172 del Decreto Supremo N. 005-90-PCM.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima
que, al haberse puesto al demandante a disposicin de la
Jefatura de Personal sin que previamente se haya
emitido la resolucin que instaure el proceso
disciplinario, ste resulta viciado en su origen,
vulnerndose el derecho al debido proceso, consagrado
en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 3-5 EXP. 0978-2003-
AA/TC)

XXIII

Ley especial prima sobre Ley general: plazo de
reingreso a la Administracin Pblica (art. 41)
2. La resolucin cuestionada se fundamenta en el
incumplimiento de los requisitos sealados en el
Reglamento de la Ley del Profesorado y la Ley de
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Carrera Administrativa para que proceda el reingreso
solicitado por el demandante, dado que la solicitud de
reingreso se present fuera del plazo sealado en el
Decreto Supremo 005-90-PCM, y en el hecho de que no
existe resolucin de cese del recurrente. Asimismo, en
que el reingreso no se ha efectuado en el nivel de carrera,
ni en el cargo que ocupaba al momento que dej de
prestar sus servicios para el magisterio; y que se ha
inobservado lo referente a los procesos de ascenso, por
haber transcurrido ms de 13 aos desde ltimo proceso
de ascenso. 3. De acuerdo a los artculos 161, 162 y 163
del Reglamento de la Ley del Profesorado, para que
proceda el reingreso a la carrera del profesorado se
requiere tener menos de 65 aos de edad, no tener
impedimento legal, acreditar buena salud y conducta. Si
bien el artculo 41 del Decreto Supremo 005-90-PCM,
Reglamento de la Carrera Administrativa, establece
que el reingreso sin necesidad de concurso procede si
se produce dentro de 2 aos posteriores al cese, debe
resaltarse que, existiendo dispositivos legales que
regulan la carrera pblica del profesorado, en las
cuales no se establece plazo alguno para la
procedencia del reingreso, este Colegiado, atendiendo
al principio general del derecho que la ley especial
prima sobre la general, considera que, en el caso de
autos, no resulta aplicable el Decreto Supremo 005-90-
PCM, sino nicamente la Ley del Profesorado, sus
modificatorias y reglamento. (El subrayado es nuestro;
Fundamentos 2 y 3 EXP. 2940-2004-AA/TC)

XXIV

Servidor contratado por ms de tres aos (art. 40)
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2. De la referida carta notarial se infiere que el
demandante pretende que se lo nombre servidor pblico
y se lo incorpore a la carrera administrativa, en
cumplimiento del artculo 40 del Decreto Supremo N.
005-90-PCM. 3. De acuerdo con lo sealado por el
artculo 40 del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, el
servidor contratado puede ser incorporado a la carrera
administrativa mediante nombramiento, por el primer
nivel del grupo ocupacional para el cual concurs, en
caso de existir plaza vacante y evaluacin favorable
sobre su desempeo laboral, despus del primer ao de
servicios ininterrumpidos. Vencido el plazo mximo de
contratacin, (tres aos), la incorporacin del servidor a
la carrera administrativa constituye un derecho
reconocido y la entidad gestionar la provisin y
cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado
demostrada su necesidad. 4. Se aprecia de autos que la
incorporacin del demandante como servidor pblico
no aparece en forma indubitable en la invocada norma;
por lo tanto, no constituye un mandato de obligatorio
cumplimiento por parte de los rganos de la
Administracin Pblica. 5. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que el ingreso en la Administracin Pblica, en
la condicin de servidor de carrera, se realiza
obligatoriamente mediante concurso pblico, previa
evaluacin, siempre y cuando exista plaza vacante,
siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho
procedimiento. En consecuencia, no se evidencia la
renuencia de la demandada a cumplir alguna norma
legal o acto administrativo que resulte de cumplimiento
obligatorio. (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-5
EXP. 2492-2004-AC/TC)

Jurisprudencia Administrativa Jos Mara Pacori Cari
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XXV

Ingreso por Concurso Pblico (art. 28)
Que, la actora no ha demostrado en autos, que haya
ingresado al sector pblico previo concurso establecido
conforme a ley. Que, el artculo 28 del Decreto Supremo
005-90-PCM que reglamenta el Decreto Legislativo N
276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa -
establece que el ingreso a la Administracin Pblica se
efecta obligatoriamente mediante concurso, siendo
nulo todo acto administrativo que contraviene la
disposicin. (El subrayado es nuestro; Fundamento
nico Exp. 152-95-AA/TC)

XXVI
Informe Oral en Proceso Administrativo Disciplinario
(art. 171)
3.Que, mediante solicitud de fecha veintiuno de julio de
mil novecientos noventa y cinco el demandante solicita
el uso de la palabra al Presidente de la Comisin de
Procesos Administrativos Disciplinarios para
Funcionarios del INPE, tal como consta de la copia de al
citada solicitud que corre en autos a fojas siete, dicha
solicitud no fue considerada por la Comisin
correspondiente, en tal sentido no se le seal da y
hora para efectuar su descargo en forma oral, como lo
seala el artculo 171 del Decreto Supremo N 005-90-
PCM, conculcndose con ello su derecho de defensa.
(El subrayado es nuestro; Fundamento 3 EXP. 849-97-
AA/TC)

XXVII
Jurisprudencia Administrativa Jos Mara Pacori Cari
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Rotacin: necesidad de aprobacin del empleado
pblico (art. 78 y art. 100)
3. Que el demandante se encuentra sujeto dentro del
rgimen de los servidores pblicos normado por el
Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa; por lo tanto, las resoluciones o actos
administrativos que regulen o que modifiquen su
situacin laboral deben necesariamente enmarcarse
dentro de dicha normatividad. En tal virtud, la
demandada sostiene, en la contestacin de la demanda a
fojas veintisis, que el demandante, por necesidad del
servicio, est sujeto a ser rotado, y en la certeza de que
no obra en autos la resolucin o acto administrativo que
determine con respecto a qu modalidad de
desplazamiento fue reubicado el demandante, resulta de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 78 del Decreto
Supremo 005-90 PCM, que seala: "La rotacin consiste
en la reubicacin del servidor al interior de la entidad
para asignarle funciones segn el nivel de carrera y
grupo ocupacional alcanzados. Se efecta por decisin
de la autoridad administrativa cuando es dentro del
lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del
interesado en caso contrario (...)" de lo que se colige, de
la lectura del segundo prrafo, que cuando la
rotacin se realiza fuera del lugar habitual de trabajo,
como es el caso de autos, es preciso la aprobacin del
demandante. 4. Que, de acuerdo a lo sealado en el
fundamento anterior y, complementariamente, cabe
sealar lo dispuesto en el artculo 100 del Decreto
Supremo N. 005-90 PCM que seala: "Que los traslados
a otras entidades pblicas y/o lugar geogrfico diferente
al de su residencia habitual debern contar con el
consentimiento expreso del servidor". 5. Que, en virtud
Jurisprudencia Administrativa Jos Mara Pacori Cari
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de todo lo sealado anteriormente, se concluye que si
bien es cierto el memorndum que dispone la
reubicacin del demandante no modifica ni desconoce
su nivel de carrera y remuneracin alcanzados, no es
menos cierto que los actos de la administracin pblica,
y en el caso particular del Poder Judicial, deben observar
la normatividad y las disposiciones legales vigentes
relativas al desplazamiento del personal sujeto al
rgimen del Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de
la Carrera Administrativa, y su Reglamento, el Decreto
Supremo N. 005-90-PCM. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 3-5 EXP. 386-99-AA/TC)

XXVIII

Destitucin Automtica: Condena Condicional (art.
161)
2. El artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per
declara que la ley establece la responsabilidad de los
funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de
su inhabilitacin para la funcin pblica. El artculo 153
del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N. 005-
90-PCM, precisa que los servidores pblicos sern
sancionados administrativamente por el incumplimiento
de las normas legales y administrativas en el ejercicio de
sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil
y/o penal en que pudieran incurrir. 3. El artculo 29 de
la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo
N. 276, establece que la condena penal privativa de la
libertad por delito doloso cometido por un servidor
pblico lleva consigo la destitucin automtica. Del
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mismo modo, el artculo 161 del Decreto Supremo N.
005-90-PCM seala que la condena penal consentida y
ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso,
acarrea la destitucin automtica, y que, en el caso de
condena condicional, la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios evaluar si el servidor
puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el
delito no est relacionado con las funciones asignadas ni
afecte a la Administracin Pblica. 4. Si bien es cierto
que al actor se le impuso condena condicional, tambin
lo es que el delito doloso que cometi no slo estaba
directamente relacionado con las funciones que le
haban sido asignadas, sino que afect a la
Administracin Pblica, razn por la cual no era
necesario que la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios evaluara su
permanencia en el servicio, como l reclama; por tanto,
no se encuentra acreditado que con la expedicin de la
resolucin cuestionada en autos se haya violado derecho
constitucional alguno. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 2-4 EXP. 1482-2005-AA/TC)

XXIX

Verdadera Naturaleza de la forma de desplazamiento:
Asignacin? (art. 76 y art. 77)
Que, mediante Resolucin Presidencia N 0336-94-
RCH-CTAR/PRE, del diez de agosto de mil novecientos
noventicuatro, se encarg al accionante, "las funciones
de Director de la Oficina de Planificacin, Presupuesto,
Racionalizacin e Inversiones de la Direccin Regional
de Salud Chavn"; posteriormente, dicha Resolucin fue
modificada por Resolucin Presidencia N 0376-94-RCH-
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CTAR/PRE, del diecisis de setiembre del mismo ao,
en la que se cambia el trmino de "Encargar" por el de
"Asignar"; dicha funcin, la desempe hasta el cuatro
de octubre de mil novecientos noventicinco en la que por
Resolucin Presidencia N 0503-95-RCH-CTAR/PRE se
da por concluida la asignacin de funciones de Director
de la Oficina de Planificacin, Presupuesto,
Racionalizacin e Inversiones de la Direccin Regional
de Salud Chavn al actor; Que, conforme al artculo 76
del D.S. 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera
Administrativa, "Las acciones administrativas para el
desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera
Administrativa son: designacin, rotacin, reasignacin,
destaque, permuta, encargo, comisin de servicios y
transferencia", no existiendo como es de verse, la figura
de la "asignacin"; Que, en el presente caso, por la
naturaleza de la funcin encargada al actor, la accin
administrativa pertinente es la de "designacin", la que
por disposicin del artculo 77 del D.S. antes referido,
"consiste en el desempeo de un cargo de
responsabilidad directiva o de confianza por decisin de
la autoridad competente en la misma o diferente
entidad; en este ltimo caso se requiere del conocimiento
previo de la entidad de origen y del consentimiento del
servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al
trmino de la designacin reasume funciones del grupo
ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la
entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera,
concluye su relacin con el Estado" (El subrayado es
nuestro, Fundamento 5-7 Exp. 205-96-AA/TC)

XXX

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Rgimen laboral de Proteccin (art. 34)
2. En el expediente se encuentra debidamente acreditado
el hecho de que el demandante ha trabajado para la
emplazada desde el da 7 hasta el da 27 de enero de
2003, ocupando el puesto de Jefe de Personal de la
Municipalidad Distrital de Santiago. Asimismo, se
encuentra probado, y la emplazada tambin lo ha
admitido as, que el recurrente, cuando fue cesado, no
recibi pago alguno por el trabajo realizado durante los
das laborados. 3. Con relacin al rgimen laboral
aplicable al recurrente, el artculo 52 de la anterior Ley
Orgnica de Municipalidades, aplicable al caso,
estableca con claridad que: (...) los funcionarios y
empleados de las municipalidades se sujetan al rgimen
laboral general aplicable a la administracin pblica,
conforme a ley. 4. De otro lado, el artculo 34 del
Decreto Supremo N. 005-90-PCM, Reglamento de la
Carrera Administrativa, establece que en el rgimen
laboral del sector pblico no existe periodo de prueba;
asimismo, precisa que: la estabilidad laboral se
adquiere a partir del nombramiento, el mismo que
debe hacerse de acuerdo a Ley. Para el caso de los
servidores pblicos que ingresan a laborar bajo
contrato para actividades de naturaleza permanente, la
Ley N. 24041, establece que estos no pueden ser
cesados ni destituidos sino por las causas previstas en
el Captulo V del Decreto Legislativo N. 276, y con las
garantas establecidas en dicha norma; sin embargo,
para acceder a los beneficios de esta norma, es
requisito indispensable el haber laborado un ao en
forma ininterrumpida para la Administracin, lo que
tampoco ha ocurrido en el caso de autos. 5. En
consecuencia, en el presente caso no se ha acreditado la
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relevancia constitucional de la pretensin planteada en
este extremo, toda vez que no existe un rgimen legal
que ampare al recurrente, tanto por la forma en que ha
ingresado a laborar para la administracin municipal,
como tambin por la cantidad de das laborados, que no
llegan al mnimo requerido por la legislacin de la
materia. (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-5
EXP. 2834-2003- AA/TC)

XXXI

La renuncia de un servidor pblico (art. 182 y art. 185)
3. El artculo 34 del Decreto Legislativo N. 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Pblico, y el artculo 182 de su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N. 005-90-PCM,
establecen que la carrera administrativa termina por
renuncia. 4. La recurrente manifest su voluntad de
dar por terminado su ciclo laboral al presentar su carta
de renuncia (f. 2), recepcionada por la emplazada el 3
de enero de 2001; siendo as, la aceptacin de dicha
renuncia a travs de la Resolucin de Alcalda N. 00651-
MDR no vulnera ningn derecho constitucional. 5. Es
conveniente precisar que en el tercer fundamento fctico
de la demanda la recurrente seala que labor
efectivamente hasta el 28 de diciembre de 2000, es decir,
que al presentar su renuncia el 3 de enero de 2001, no
cumpli con presentar su renuncia con una anticipacin
no menor de 30 das calendario, conforme al artculo
185 del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, lo cual
motiv que la emplazada, mediante la Resolucin de
Alcalda N. 00286-MDR, no aceptara la renuncia de la
demandante y le instaurara proceso administrativo
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disciplinario, lo cual, de ningn modo constituye
violacin de derechos constitucionales, toda vez que es
prerrogativa de la Administracin Pblica abrir proceso
investigatorio a un servidor pblico, en el que se
determinar la responsabilidad, o no, del investigado y
si es procedente la imposicin de una sancin prevista
por la ley. (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-5
EXP. 2918-2003-AA/TC)

XXXII

Proceso Administrativo Disciplinario a Funcionario de
Confianza (art. 4 y art. 14)
1. Antes de un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia, es preciso determinar cul es el status del
demandante dentro de la Administracin Pblica. El
artculo 4. del Reglamento de la Carrera Administrativa
aprobado por Decreto Supremo N. 005-90-PCM,
considera (...) funcionario al ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargos del ms
alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con
autonoma (...). Asimismo, el artculo 14. de dicho
cuerpo legal seala que (...) los servidores contratados y
los funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza, no hacen Carrera Administrativa en dichas
condiciones, pero s estn comprendidos en las
disposiciones de la Ley y el presente Reglamento en lo
que les sea aplicable. Por Ley se refiere a la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones
del Sector Pblico, aprobada por el Decreto Legislativo
N. 276. De la normatividad citada se desprende que el
funcionario pblico designado para ejercer cargos de
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confianza no forma parte de la Carrera Administrativa;
por lo tanto, es potestad de la Administracin su
designacin lo cual incluye las formas y procedimientos
para su eleccin, as como la decisin de darla por
terminada. 2. En el caso de autos, el demandante fue
designado en el cargo de Director Regional de Comercio
Exterior y Turismo de Loreto, Nivel F-5. Al respecto, a
fojas 49 del cuadernillo de este Tribunal Constitucional
obra el escrito presentado por el propio actor, en el cual
cita, en forma incompleta, el numeral 5.2.5 de la
Resolucin Presidencial N. 012-CND-P-2003 que
aprob la Directiva N. 001-CND-P-2003 Lineamientos
Generales para el Concurso Pblico de Seleccin de los
Directores Regionales Sectoriales, publicada en el diario
oficial El Peruano con fecha 31 de enero de 2003, el cual
seala que el rgimen laboral aplicable (al actor)
corresponde al de una designacin, en el marco del
Decreto Legislativo N. 276. Asimismo, expresamente
dispone que el cargo objeto de Concurso Pblico es un
cargo de confianza y ser evaluado a travs del
cumplimiento de metas. Siendo ello as, queda
fehacientemente demostrado que el cargo de Director
Regional de Comercio Exterior y Turismo de Loreto
para el cual fue designado el actor es de confianza, no
siendo aplicable a su caso el proceso administrativo
disciplinario contemplado en el Reglamento de la
Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo
N. 005-90-PCM; por tal motivo, al no haberse
acreditado la violacin de algn derecho constitucional
del recurrente, la presente demanda no resulta
amparable. (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2
EXP. 408-2004-AA/TC)

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XXXIII

Funcionario de Confianza y Estabilidad Laboral
7.Que en congruencia con los fundamentos anteriores y
habindose acreditado en autos que la situacin laboral
de la actora era la de un funcionario de confianza, no le
alcanza el derecho a la estabilidad laboral establecido
por el Artculo 100, del Decreto Supremo N 005-90-
PCM; razn por la cual no puede aducirse que hubo
despido arbitrario. (El subrayado es nuestro;
Fundamento 7 Exp. 501-96-AA/TC)

XXXIV

Miembros de la Comisin Permanente de Procesos
Administrativos Disciplinarios (art. 165)
4. Que, el Artculo 165 del Decreto Supremo N 005-90-
PCM del Reglamento de la Carrera Administrativa,
establece que la Comisin Permanente de Procesos
Administrativos Disciplinarios estar constituida por
tres miembros titulares. Que, la citada comisin ser
presidida por un funcionario designado por el titular de
la entidad y la integran el Jefe de Personal y un servidor
de carrera designado por los servidores. 5. Que, aparece
de la copia de la Resolucin de Alcalda N 02-91-MDA,
abre proceso disciplinario al demandante, la
Municipalidad Distrital de Arapa, y del Oficio Circular
N 001-93-CPDMDA, que obra en el expediente de fojas
sesenta y ocho, y setenta, se acredita como regidores a
don Gregorio Mateo Alarcn Cahuina, como Presidente,
doa Eusebia Amanqui Quispe, y don Jess Laura Arpi,
designados para conformar la comisin de procesos
administrativos, de la Municipalidad demandada,
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contraviniendo lo establecido en los Artculos 165, 170,
del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento de la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, careciendo de
competencia para realizar acciones que originen la
conformacin de dicha comisin permanente de
procesos administrativos disciplinarios; en consecuencia
se ha vulnerado el derecho constitucional del
demandante a un debido proceso, consagrado en el
inciso 3) del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado. (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 y 5
EXP. 132-95-AA/TC)

XXXV

Determinacin de la sancin: Abuso (art. 170)
4. Que, el demandado al hacer uso de la facultad que
le confiere el artculo 170, del Decreto Supremo N
005-90-PCM, dispone la sancin optando por la ms
drstica que es la de destitucin; de los antecedentes,
existe evidencia que el Alcalde no ha actuado con la
debida ponderacin ya que al establecer la gravedad de
la infraccin, debi considerar que el actor careca de
antecedentes, que no ha ocasionado ningn dao a la
entidad, que no est probada la resistencia o reincidencia
en la comisin de infracciones obviando la aplicacin de
los artculos 150 y 154, del Reglamento de la Carrera
Administrativa aprobado por el citado Decreto Supremo,
en virtud de los cuales, la gravedad de la falta ser
determinada evaluando las condiciones siguientes:
circunstancia en que se comete, la forma de comisin, la
concurrencia de varias faltas, la participacin de uno o
ms servidores en la comisin de la falta; y los efectos
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que sta produce. Para aplicar la sancin a que hubiere
lugar, la autoridad debe tomar en cuenta, adems, la
reincidencia o reiterancia del autor o autores, el nivel de
carrera; y la situacin jerrquica del autor o autores. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 4 Exp. 056-96-
AA/TC)

XXXVI

Licencia por citacin de rgano Judicial (art. 110, inc. 1
y art. 114)
4.Que, por otra parte y pasando a efectuar el anlisis de
las cuestiones de fondo que encierra la presente
demanda, debe precisarse, que si conforme a los
artculos 110 inciso a) y 114 del Decreto Supremo N
005-90-PCM es un derecho de todo trabajador
perteneciente a la Administracin Pblica, el solicitar
licencia a consecuencia de citacin expresa del rgano
judicial, y tal peticin fue debidamente acreditada por
el actor conforme fluye de fojas nueve, no ha debido
desde un principio, abrirse procedimiento
administrativo disciplinario contra el recurrente
mediante la Resolucin Viceministerial N 03-94-
TCC/15.01.VC del 07-03-94, por cuanto, no era su
situacin, pasible de infraccin alguna. (El subrayado es
nuestro; Fundamento 4 Exp. 080-96-AA/TC)

ACTA PARITARIA
XXXVII
Incentivo: temporal, extraordinario y no pensionable
2. El demandante pretende que la Municipalidad
Metropolitana de Lima cumpla con abonarle los
incrementos establecidos en el Acta Final de la Comisin
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Paritaria 2000, aprobada por Resolucin de Alcalda No
12068, de fecha 20 de setiembre de 2000. 3. Mediante la
Resolucin de Alcalda N. 12068-2000, de fecha 20 de
diciembre de 2000, se aprob el Acta Final de la
Comisin Paritaria 2000, en la que la Municipalidad
Metropolitana de Lima se oblig a abonar: a) el reintegro
de S/. 465.00 nuevos soles, por el descuento efectuado a
las remuneraciones de los trabajadores por el periodo de
enero de 1996 a octubre de 1997, b) el incremento
mensual de S/. 100.00 nuevos soles por concepto de
costo de vida, a partir de enero de 2001, c) por nica vez
a cada trabajador empleado, un incentivo econmico
excepcional equivalente a la suma de S/. 2,400.00
nuevos soles, y d) por concepto de vestuario, la suma de
S/. 100.00 nuevos soles. 4. Conforme lo establece el
artculo 6 del Decreto Ley N. 20530, Es pensionable
toda remuneracin afecta al descuento para pensiones.
Estn afectas al descuento para pensiones, las
remuneraciones que son permanentes en el tiempo y
regulares en su monto. Por otro lado, el artculo 5 de la
Ley N. 23495, establece que Cualquier incremento
posterior a la nivelacin que se otorgue a los servidores
pblicos en actividad que desempeen el cargo u otro
similar al ltimo cargo en que prest servicios el cesante
o jubilado, dar lugar al incremento de la pensin en
igual monto que corresponde al servidor en actividad.
5. Siendo as, este Tribunal considera que los
incrementos remunerativos referidos en los puntos a),
c) y d) del fundamento 3, supra, tienen la naturaleza
de incentivos pecuniarios de carcter temporal,
extraordinarios y no pensionables, razn por la cual no
pueden ser considerados como remuneracin
pensionable; por tanto slo el incremento por concepto
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de costo de vida evidencia el cumplimiento de lo
preceptuado por el artculo 6 del Decreto Ley N. 20530
y el artculo 5 del Decreto Supremo N. 015-83-PCM, es
decir, cumple con los requisitos de ser permanente en el
tiempo y regular en su monto, por lo que debe ser
considerado en la pensin del demandante. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 2-5 EXP. 0409-2005-
PC/TC)

XXXVIII
3. Respecto de lo dispuesto en el acuerdo tercero del
Acta Final 2000 y en los acuerdos segundo y tercero del
Acta Final 2001, al no haberse acreditado en autos que
los montos fijados en dichas actas hayan sido pagados
de forma fija y permanente a los trabajadores en
actividad de la Municipalidad demandada, no se ha
podido determinar su naturaleza remunerativa para los
efectos previsionales previstos en el artculo 5 de la Ley
N. 23495 y su Reglamento, por lo que, conforme al
artculo 13 de la Ley N. 25398, de aplicacin supletoria
a la presente accin de garanta, debe declararse
improcedente la demanda respecto de estos extremos.
(Fundamento 3 EXP. 3521-2003-AC/TC)

XXXIX
Acta Paritaria: Requisitos
2. El Decreto de Alcalda N. 052-84, de fecha 4 de junio
de 1984, determin que a partir del 1 de enero de 1984,
las asignaciones por movilidad y racionamiento se
abonaran a los trabajadores de la Municipalidad
Metropolitana de Lima a razn de un sueldo y medio y
dos sueldos mnimos vitales de la Provincia de Lima, en
virtud de la implementacin del Acta de Trato Directo
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del 26 de octubre de 1983, segn se aprecia del sexto
considerando del citado decreto. 3. La demandada ha
esgrimido como argumento para justificar el
incumplimiento del acta de trato directo suscrita con el
sindicato y aprobada mediante el Decreto de Alcalda
N. 52-84, que esta est viciada de nulidad al transgredir
normas de orden pblico. 4. Al respecto, debe tenerse
en cuenta que en 1983, cuando se suscribi el acta de
trato directo citada en el fundamento precedente, el
procedimiento para que los gobiernos locales otorgaran
incrementos salariales (remuneraciones, bonificaciones u
otros) estaba normado por el Decreto Supremo N. 003-
82-PCM, cuyo artculo 25 estableca de manera expresa
que "[] para que la frmula de arreglo a que hubiere
arribado la Comisin Paritaria entre en vigencia, deber
contar, bajo responsabilidad, con la opinin favorable de
la Comisin Tcnica a que se refiere el artculo 26. del
presente Decreto Supremo". El artculo 28. del citado
decreto estableca que "Cuando la frmula de arreglo
propuesta por la Comisin Paritaria no fuere observado
por la Comisin Tcnica, el Titular de la reparticin
expedir la resolucin aprobatoria correspondiente",
requisitos indispensables para que el acta de trato
directo tenga eficacia, como lo disponen los artculos
25, 26, y 28 de la referida norma legal. 5. De la
valoracin de la pruebas aportadas al proceso, no existe
evidencia del cumplimiento del requisito aludido en el
fundamento 4, que prescriba la normativa legal para
que lo acordado por las comisiones paritarias
constituidas en el ao 1983 pudiera entrar en vigencia,
esto es, contar con la opinin favorable de la Comisin
Tcnica correspondiente, organizada por el Instituto
Nacional de Administracin Pblica, pues no bastaba,
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segn la normativa legal que estaba vigente cuando se
suscribi el acta de trato directo, que se reuniera la
comisin paritaria compuesta por representantes del
sindicato y funcionarios del municipio y llegaran a un
acuerdo o convenio para que este adquiriera vigencia
y, por ende, la virtualidad de un mandamus, sino que
deba contar con la opinin favorable de la Comisin
Tcnica. 6. En virtud de ello, este Colegiado considera
que la referida acta de trato directo cuya implementacin
fundamenta la expedicin del Decreto de Alcalda N.
052-84, carece de la virtualidad suficiente para
constituirse en mandamus, y, por ende, no puede ser
exigible a travs del presente proceso, pues carece de
validez legal al no haberse observado los requisitos
establecidos en el Decreto Supremo N. 003-82-PCM. No
obstante, se deja a salvo el derecho del demandante
para que lo haga valer en la va correspondiente. (El
subrayado es nuestro; Fundamento 2-6 EXP. 1664-2004-
AC/TC)

XL
Cumplimiento de Acta paritaria
1.Que debe tenerse en cuenta que entre las
disposiciones cuya aplicacin solicitan los demandantes
existe vinculacin. En efecto, en la clusula dcimo
primera del Acta Final de la Comisin Paritaria la
demandada se comprometi a considerar la posibilidad
de una evaluacin del personal obrero que no fue
incluido en la evaluacin dispuesta mediante Resolucin
de Alcalda N. 011/A-98, del siete de enero de mil
novecientos noventa y ocho. Sin embargo, de la parte
considerativa de la Resolucin de Alcalda N. 2182-
98/MPCH-A, cuya aplicacin tambin se solicita, se
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desprende con toda claridad que la demandada decidi
dar cumplimiento a la referida clusula y dispuso
conformar la Comisin de Evaluacin para el Personal
Obrero, considerado en Planilla en el ao 1995, con el fin
de efectuar la nivelacin de sus remuneraciones, tal
como lo haba hecho en otros casos, fijndose un plazo a
dicha Comisin. La Resolucin de Alcalda N. 2182-
98/MPCH-A fue expedida por la autoridad competente
y adquiri la calidad de cosa decidida, por tanto es de
obligatorio cumplimiento. 2.Que, en cuanto al extremo
de la demanda por el cual se solicita se disponga que la
demandada haga efectivo el incremento de S/.200.00 a
favor de los demandantes, ste no es atendible al no
existir acto administrativo firme que lo disponga y en
tanto que ello depende de los resultados de la labor que
efecte la Comisin de Evaluacin, a que se refiere el
fundamento anterior. (Fundamento 1 y 2 Exp. 616-2000-
AC/TC)


ESTABILIDAD LABORAL: LEY 24041

XLI

Forma de cese
3. Siendo as, y estando acreditado en autos, con el
Certificado expedido por el Jefe de la Unidad de
Recursos Humanos de la emplazada de fojas 9, con la
Constancia de Salario por Obrero que corre a fojas 40 a
46, y con el Informe Escalafonario N. 007-2004-
URH/MPSM de fojas 24 que el recurrente labor en
forma ininterrumpida por ms de un ao en el peor
de los casos, desde el 1 de setiembre de 2001 hasta la
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fecha de su cese, el 14 de diciembre de 2003 en la
Direccin de Infraestructura y Obras, desarrollando
labores de naturaleza permanente como obrero
[operario], ha adquirido la proteccin contenida en el
artculo 1 de la Ley N. 24041. 4. Consecuentemente, en
virtud a la precitada Ley N. 24041, el demandante no
poda ser cesado ni destituido sino por las causas
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N.
276, y con sujecin al procedimiento establecido en l,
por lo que, al haber sido despedido sin observarse la
referida disposicin, se han vulnerado sus derechos al
trabajo y al debido proceso. (El subrayado es nuestro,
Fundamento 3 y 4 EXP. 4288-2004-AA/TC)

XLII

Subordinacin y dependencia
1. Con las Resoluciones Jefaturales obrantes a fojas 4, 5,
10 y 12, emitidas por la Jefa de la Unidad de Personal de
la comuna emplazada, y con las dems instrumentales
obrantes en autos, se acredita que el actor labor en
forma ininterrumpida por ms de un ao desde el 8 de
febrero de 2000 hasta la fecha de su cese, 3 de enero de
2003, y que desarroll labores de naturaleza
permanente, bajo subordinacin y dependencia, como
Defensor Conciliador en la Divisin Defensora
Municipal del Nio y del Adolescente y Atencin a la
Persona Discapacitada (DEMUNA) conforme lo
demuestra el Certificado de Trabajo corriente a fojas 17
por lo que ha adquirido la proteccin del artculo 1 de la
Ley N. 24041. (El subrayado es nuestro, Fundamento 1
EXP. N. 0676-2004-AA/TC)

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XLIII

Desnaturalizacin: relacin de naturaleza civil
3. La demandada pretende encuadrar la actividad
realizada por la actora dentro de una relacin
contractual de naturaleza civil; sin embargo, con la
documentacin evaluada en el fundamento precedente y
con la presentada por ella (f. 182-184) se acredita que la
relacin que mantuvo con la demandante tuvo los rasgos
tpicos de un contrato de trabajo, debindose aadir que
el Informe N. 040-02-DMFPM-GDOU/MPT, de fecha 22
de febrero del 2002, demuestra fehacientemente que la
actora vena laborando, cuando menos, desde el 31 de
diciembre del 2001, habindosele comunicado su cese el
14 de enero del 2003 mediante Carta N. 004-03-
DMFPM-GDOU/MPT (f. 51), acumulando en dicho
periodo ms de un ao ininterrumpido de labores. 4.
Este Colegiado considera que las circunstancias que
rodearon el vnculo de la demandante con la
Municipalidad Provincial de Tacna deben ser analizadas
a la luz del principio de la primaca de la realidad, que
establece [...] la primaca de los hechos sobre las formas,
las formalidades o las apariencias. Esto significa que en
materia laboral importa lo que ocurre en la practica ms
que lo que las partes hayan pactado en forma ms o
menos solemne o expresa, o lo que luzca en documentos
formularios, instrumentos de control (Pla Rodrguez,
Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. De
Palma. Buenos Aires. 1998. p. 325). 5. En consecuencia, y
conforme se ha sealado en las STC 1967-2003-AA/TC y
1968-2003-AA/TC, a la fecha del cese la accionante
haba adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley
N. 24041, sustentada en el principio de proteccin al
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trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin
ms beneficiosa a este, y que la Constitucin consagra en
su artculo 26, inciso 3), as como en el principio de
primaca de la realidad antes citado. (el subrayado es
nuestro, Fundamento 3, 4 y 5 EXP. N. 593-2004-
AA/TC)

XLIV

Requisitos para estar bajo los alcances de la Ley 24041
1. La recurrente afirma que se encuentra comprendida
en la Ley 24041, cuyo artculo 1 establece que los
servidores pblicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan ms de un ao
ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V
del Decreto Legislativo 276, y con sujecin al
procedimiento establecido en l. 2. Conforme lo ha
sealado este Tribunal en reiterada jurisprudencia,
para efectos de la aplicacin del artculo 1 de la Ley
24041, es preciso determinar en el caso de autos si se
han cumplido los dos requisitos exigidos por dicha ley;
es decir, a) que el demandante haya realizado labores
de naturaleza permanente, y b) que las mismas se
hayan efectuado por ms de un ao ininterrumpido,
antes de la fecha del cese de labores. 3. De autos a fojas
5, 8 y 9 se advierte que, posteriormente a la conclusin
del contrato de servicios personales, la demandante
continu realizando labores de naturaleza permanente
hasta el mes de febrero de 2004, esto es, superando el
ao de servicios. Por lo que, al no haberse procedido con
arreglo a la Ley 24041, la demandada ha vulnerado los
derechos constitucionales al trabajo y al debido
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proceso. (el subrayado es nuestro, Fundamentos 1, 2 y 3
EXP. 3503-2004-AA/TC)

XLV

Primaca de la Realidad y Proteccin del Trabajador
5.- De las Resoluciones 018-99-MPS, 006-2000/MPS-
OADM-UPER, 019-2001/MPS-OADM-UPER, 0095-
2002/MPS y 1863-2002/MPS, se desprende que el
demandante mantena una relacin laboral de carcter
permanente e ininterrumpida con la emplazada, cuyas
fechas de inicio y trmino fueron fue el 1 de enero de
1999 y 31 de diciembre de 2002, respectivamente. De
modo que, a la fecha del cese, el demandante ya haba
adquirido la proteccin sealada del artculo 1 de la
Ley N. 24041, sustentada en el principio de proteccin
al trabajador, consagrado en los artculos 22, 23 y 24
de la Constitucin Poltica vigente; as como en el
principio de primaca de la realidad, que es un
elemento implcito en nuestro ordenamiento legal. (El
subrayado es nuestro, Fundamento 5 EXP. 2474-2003-
AA/TC)

XLVI

Tiempo consecutivo
4. Por consiguiente, encontrndose acreditado con las
boletas de pago y dems documentacin obrantes en
autos (f. 2-40) que el accionante realiz labores
permanentes ocupando el cargo de grifero en las
estaciones de servicio de la Municipalidad Provincial de
Tacna, por ms de un ao consecutivo, con anterioridad
a la fecha de cese, se encuentra comprendido en los
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alcances del artculo 1 de la Ley N. 24041, norma que
instrumentaliza, en el caso de los servidores pblicos, la
proteccin constitucional contra el despido prevista en el
artculo 27 de la Constitucin. (El subrayado es nuestro,
Fundamento 4 EXP. N. 326-2004-AA/TC)

XLVII

Interrupcin como formulismo
5. En lo que tiene de duracin los servicios prestados
por el actor a la demandada, el nico plazo de
inexistencia de relacin entre ambos es el que se extiende
desde el 1 de enero de 2004 hasta el 14 de enero de 2004,
siendo que a partir del 15 de enero se restableci
nuevamente la relacin con el accionante, que se
prolong hasta el 09 de febrero de 2004, como antes se
ha dicho. Si se optara por privilegiar una perspectiva
formal en la verificacin del requisito del ao
ininterrumpido que exige la Ley 24041, el juicio que se
exprese forzosamente tendra que ser que ste no se ha
satisfecho. Sin embargo, no bien se repara que la
interrupcin de la relacin se levant 15 das despus,
y se renov la prestacin de los servicios que brindaba
el actor a la emplazada, inmediatamente salta a la vista
que tal interrupcin slo era un formulismo del que se
vali la emplazada con el objeto de impedir que el
actor ingrese al mbito de proteccin que dispensa la
Ley N. 24041. (el subrayado es nuestro, Fundamento 5
EXP. N. 3508-2004-AA/TC)

XLVIII

Condicin de Eventual
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1. Como se acredita en autos con la Certificacin de la
Unidad de Personal que obra a fojas 38, as como con la
abundante documentacin que corre de fojas 3 a 40, y 97
a 160, el recurrente prest servicios para la emplazada
en forma ininterrumpida por ms de un ao,
desarrollando labores de naturaleza permanente como
Abogado de la Oficina de Marges de Bienes Inmuebles;
consiguientemente, ha adquirido la proteccin contenida
en el artculo 1 de la Ley 24041. 2. Por otro lado, la
emplazada no ha desvirtuado los argumentos del
demandante, limitndose nicamente a alegar, sin
probarlo fehacientemente, que el actor tena la
condicin de eventual y, por tanto, sin derechos de
ninguna clase (fojas 90); el argumento de que el actor no
labor en forma continua durante el ao 2002 no puede
ser estimado, pues si bien en autos obran documentos
que podran aparentar tal situacin, de la revisin de la
variada documentacin a que se refiere el Fundamento
1. supra, y en virtud del principio de primaca de la
realidad, para este Colegiado queda claro que no slo
hubo una continuidad en las labores, sino que adems
stas fueron permanentes. (El subrayado es nuestro,
Fundamentos 1 y 2 EXP. N. 3459-2003-AA/TC)

XLIX

Encubrimiento de vnculo laboral
3. Los contratos de naturaleza civil suscritos entre
ambas partes han sido desnaturalizados, porque el
accionante realiz las labores de Asistente Tcnico
encargado de la Programacin y Control de Maquinarias
Pesadas de la municipalidad emplazada, conforme se
aprecia de los contratos obrantes de fojas 2 a 37, las
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cuales son de naturaleza permanente, de modo que, en
aplicacin del principio de primaca de la realidad, que
opera para preferir la verdad oculta a las formas
aparentes, como ha sucedido en el caso de autos, en que
se ha encubierto un vnculo laboral con la suscripcin
de contratos civiles, el demandante est protegido por
el artculo 1 de la Ley N. 24041. 4. Por consiguiente,
habindose acreditado que el recurrente realiz labores
de naturaleza permanente por ms de un ao
ininterrumpido, solo poda ser cesado segn las causales
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N.
276, tal como lo dispone el artculo 1 de la Ley N.
24041. En consecuencia, la decisin de la demandada de
dar por concluida la relacin laboral con el demandante,
sin observar el procedimiento sealado, lesiona sus
derechos constitucionales al trabajo y al debido
proceso. (El subrayado es nuestro, Fundamentos 3 y 4
EXP. 2491-2005-PA/TC)

L

Principio de proteccin al trabajador
1. Con las resoluciones que obran de fojas 2 a 19 ha
quedado acreditado, de manera indubitable, que el
recurrente ha prestado servicios para la emplazada en
calidad de jardinero y obrero de limpieza durante ms
de un ao consecutivo, labores propias de las
municipalidades, que son de naturaleza permanente. 2.
Por tal razn, a la fecha de su cese, haba adquirido la
proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N.
24041, sustentada en el principio de proteccin al
trabajador, referido a la aplicacin de la condicin ms
beneficiosa a ste, que la Constitucin ha consagrado
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en su artculo 26, inciso 3); siendo aplicable, a su vez, el
principio de primaca de la realidad, segn el cual, en
caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y
lo que apareciera de los documentos o contratos, debe
otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los
hechos. (El subrayado es nuestro, Fundamento 1 y 2
EXP. 1996-2003-AA/TC)
Contenido
PRESENTACIN .......................................................................................................................... 7
INTRODUCCIN. .......................................................................................................................... 9
CAPTULO I ................................................................................................................................. 11
INSTITUCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .................................................................................................. 11
CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 13
INTERS PBLICO ............................................................................................................... 18
PODER DISCRECIONAL ...................................................................................................... 24
COSA DECIDIDA ................................................................................................................... 28
ACTOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................. 30
VA DE HECHO ..................................................................................................................... 40
DOMINIO PBLICO ............................................................................................................... 40
CAPTULO II ................................................................................................................................ 47
EL DERECHO ADMINISTRATIVO ADJETIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ..................................................................................................................... 47
SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN GENERAL ..................................... 49
LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL ......................... 49
INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA ............................................................ 62
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 64
PRINCIPIO NO BIS IN IDEM ................................................................................................. 65
PLURALIDAD DE INSTANCIA EN SEDE ADMINISTRATIVA. ............................................. 68
CAPTULO III ............................................................................................................................... 71
EL DERECHO DE LA FUNCIN PBLICA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ..................................................................................................................... 71
RGIMEN LABORAL PBLICO.DECRETO LEGISLATIVO 276 ......................................... 73
NIVEL DE CARRERA ............................................................................................................ 85
RGIMEN LABORAL PBLICO ............................................................................................ 90
DECRETO SUPREMO 005-90-PCM ..................................................................................... 90
ACTA PARITARIA ................................................................................................................ 112
ESTABILIDAD LABORAL: LEY 24041 ................................................................................ 117

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