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MI NI STE~I OD E E C O N O I I I A y FlNAN~
Oficina General de SeNicieS al Usu3nO
2 9 A G O. 2 0 1 4
Hora: ••5 . . ; . J . z , Hoja de Ruta N·: . ••••.••·······
RECI BI DO EN LA FECHA
MI NI STERI O DE ECO NOMfA yFlNA NZA S
OnONA G ENERA L DEA SESORtA J URfDtCA
"DECENIO DE LA S PERSONA S CON DISCA PA CIDA D EN EL PERÚ"
"A ÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSA BLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
INFORME N° lDd -2 0 1 4 -EF/4 2 . 0 1
Para Señora
A NA TERESA MA RTíNEZ ZA VA LETA
Directora G eneral
Oficina G eneral de Servicios al Usuario
A sunto Requerimiento de A cceso a la Información del señor J ulio A rbizu
G onzález.
Referencia a) Memorando N° 4 865-2 0 1 4 -EF/4 5. 0 1 recibido el 1 2 . 0 8. 1 4
b) Nota N° 4 78-2 0 1 4 -EFI4 5. 0 2
e) Escrito s/n de fecha 1 2 . 0 8. 1 4
(HR 1 389 1 9 -2 0 1 4 )
2 9 A SO. Z0 1 4
Fecha
Me dirijo a usted, en atención a los documentos de la referencia, a fin de emitir la opinión
legal correspondiente.
1. A NTECEDENTES:
1 . 1 Mediante escrito de fecha 1 2 de agosto de 2 0 1 4 , el señor J ulio A rbizu G onzález, al
amparo del artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, regulado por el
Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley W 2 780 6 - Ley de Transparencia y A cceso
a la Información Pública y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo W
0 72 -2 0 0 3-PCM, solicita "los correos electrónicos que haya recibido el Ministro de
Economía y Finanz as, Luis Miguel Castílla, -de parte de representantes de
compañías o gremios empresariales (todos los que figuren en los correos
electrónicos)- a su cuenta de correo eléctrico oficial o a las que le haya creado el
Ministerio de Economía yFinanz as para funciones oficiales, desde el 28de julio del
2011 a la fecha, con las respectivas respuestas del Ministro. Dado que la
información solicitada se encuentra contenida en soporte electrónico, solicitamos
que la misma se nos entregue en ese formato. "
1 . 2 Con Nota W 4 78-2 0 1 4 -EF/4 5. 0 2 de fecha 1 2 de agosto de 2 0 1 4 , la Directora ae la
Oficina Be G estión Documental y A tención al Usuario recomienda a la Directora
G eneral de la Oficina G eneral de Servicios al Usuario que solicite opinión legal a la
Oficina G eneral de A sesoría J urídica del MEF, a efectos de dar atención a lo
solicitado por el usuario.
1 . 3 Con Memorando N° 4 865-2 0 1 4 -EF/4 5. 0 1 de fecha 1 2 de agosto de 2 0 1 4 , la
Directora G eneral de la Oficina G eneral de Servicios al Usuario solicitó a esta
Oficina G eneral emitir una opinión legal respecto al requerimiento formulado por el
señor J ulio A rbizu G onzález.
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MINiSTERIO UEECON01'iltA yANANZA S
OFICINA GENERAL DE ASESORtA J U RtmcA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO ClIMÁTICO"
11. OBJ ETO:
El objeto del presente informe es absolver la consulta efectuada por la OGSU,
respecto a si la solicitud formulada por el señor J ulio Arbizu González se enmarca
en lo dispuesto en la Constitución y la Ley N° 27806 - Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública:
A efectos de analizar la procedencia de la entrega de la información requerida
resulta necesario circunscribir el análisis a efectos de determinar lo siguiente:
• ¿Qué tipo de información es la que el Estado debe entregar?
• ¿Qué información se considera pública?
• Aun cuando se consideren públicos los correos electrónicos, ¿estos se
encuentran dentro de la excepción?
• ¿Qué tipos de correos electrónicos son aquellos que revisten la categoría de
públicos?
111. BASE LEGAL:
• Constitución Política del Perú.
"Artículo2°. Toda persona tiene derecho
(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información
que requiera va recibirla de cualquier entidad pública, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley opor
razones de seguridadnacional.
(. ..)" (Subrayado ynegrita agregados)
• Texto Único Ordenado de la LeyN° 27806, Leyde Transparencia yAcceso a
la Información, aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.
"Articulo 3.- Principio de publicidad
Todas las actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas en la presente Ley están sometidas al
principio de publicidad.
(...)
En consecuencia:
1. Toda información que posea el Estado se presume
pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el
artículo 15delapresente Ley.
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· I J
MINISTERiO DE ECONOMIA yFlt4ANZAS
OFlelNA GENERAL DE ASESORlA J U RIOleA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y
promuevan la transparencia en la actuación de las entidades
de la Administración Pública.
3. El Estado tiene la obligación de entregar la información
que demanden las personas enaplicación del principio de
publicidad (...)". (Subrayado ynegrita agregados)
IV. ANÁLISIS:
4.1 DEL PEDIDO FORMULADO POR EL CIUDADANO JULIO ARBIZU GONZALEZ
a) En el presente procedimiento, el señor J ulio Arbizu González solicita se le
entregue "los correos electrónicos que haya recibido el Ministro de Economía y
Finanzas, de parte de representantes de compañías o gremios empresariales -a
su cuenta de correo eléctrico oficial o a las que le haya creado el Ministerio de
Economía yFinanzas para funciones oficiales, desde el 28 de julio del 2011 a la
fecha, con las respectivas respuestas del Ministro."
b) Al respecto, corresponde evaluar si el pedido formulado para entregar los
correos electrónicos del Ministro de Economía yFinanzas se encuentran dentro
del marco del inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú,
desarrollado por el TUO de la LeyN° 27806, Leyde Transparencia yAcceso a la
Información Pública. Para dichos efectos esta Oficina General:
(i) Analizará el concepto de "información" materia de la norma constitucional,
así como su desarrollo a nivel legal.
Para efectos del análisis se determinará el contenido esencial del derecho
a la "libre información" ycómo este fue entendido por el Constituyente.
(ií) Analizará la naturaleza de los "correos electrónicos" y si estos en su
calidad de herramientas o medios de comunicación se pueden entender
como "información" bajo el alcance constitucional/legal protegido.
Para ello, deberá atenderse a la regulación que se ha dictado y
correlación con el progreso tecnológico.
(iii) Analizará si los correos electrónicos se encuentran bajo la protección
secreto a las comunicaciones o si este derecho se ve "superado" por
derecho a acceder a información, incluso en el caso de los funcionarios
públicos.
Esto, nos llevará a la pregunta esencial si los funcionarios públicos tienen
derecho al secreto de sus comunicaciones.
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MINISTERIO DE ECONOMIA yFlt4ANZAS
OReINA GENERAL OEASESORI A J URmU::A
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
4.2 CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACiÓN
PÚBLICA
4.2.1 Durante los siglos XVI, XVII Y XVIII, frente al ejercicio del poder compartido con
los señores feudales en Europa Occidental, se estableció la centralización del
poder en el rey o monarca. A partir del siglo XV surge un nuevo concepto de
ejercicio de poder por parte de quienes lo detentaban. Así, se constituyó el
concepto de la monarquía autoritaria durante el siglo XVI, donde el rey aún
tiene algunos límites a su poder, y en su segunda etapa, la consolidación del
absolutismo entre los siglos XVII y XVIII, donde el monarca impone su
voluntad sin rendir cuentas a nadie. Se le otorga un poder ilimitado al jefe
del gobierno, el rey, quien se ubica por encima de las leyes y por lo tanto no
hay casi límites legales a su autoridad.
4.2.2 En el Estado absolutista, el monarca era la única entidad situada por encima de
las leyes. Era un Estado estamental que tenía al clero, la nobleza y el tercer
estado como súbditos del monarca. Estaba marcado por ser de carácter
religioso y tiránico. "Podría decirse que en esta época el derecho administrativo
se agota en un único precepto jurídico que establece un derecho ilimitado para
administrar; no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo frente al
soberano; el individuo es contemplado como un objeto del poder estatal, antes
que como sujeto que se relaciona con él."l
4.2.3 Por otra parte, la Revolución Francesa marca el IniCIO de la
constitucionalización de los derechos y de estas formas evolucionadas de
estructuración del Estado. Posteriormente, los Estados Unidos de América, en
adición al presldencialismo y la estructura federal, aportarán el principio del
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en sometimiento a la
supremacía de la Constitución dentro del Derecho de cada Estado".
4.2.4 Después de la Revolución Norteamericana de 1776 y la Francesa de 1789 se
admitía que las personas tenían un conjunto de derechos y libertades.
Precisamente, la Revoluclón francesa será el punto de partida del derecho
administrativo como consecuencia de la separación de poderes. Entonces, se ~'.'~"- ''".
opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida política que afectará,r:;~~::' .;;}-\
radicalmente la relación entre el Estado y los habitantes. Ya no se dirá que ellir/,~.ff' ;~~'
Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, ( i 1 : : ! ; . i: ~ ) ~
que nunca comete daños, sino, por el contrario, que existen una serie de~~,'::.~\ ;,) /i
derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer por qué \;~: : c;~~,,~. -;;;': ~
son superiores y preexistentes a él. Comienza así una larga y difícil lucha·''''<~:·:' ~<'"
contra las inmunidades del poder.
4.2.5 De este modo, empieza a surgir la idea que la sociedad empiece a participar en
cada vez más en los asuntos públicos, estableciéndose mecanismos de control
1GORDILLO, Agustín. Teoría General del Derecho Administrativo. Tomo 1 . p40
2Rubio Correa, Marcial (2011) El Sistema J urídico, Introducción al Derecho. 10ma edición. lima, Fondo Edítorial de la
Pontificia Uníversidad Católica del Perú, p.p. 35
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MINISTERtO DE ECONOM!A yFINANZAS
OFIC!NA GENERAL DE ASESORIA J URIDlCA
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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
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que garanticen que los gobernantes se rijan por la ley y el derecho sobre su
propia voluntad. Para tal efecto, se concibe al Estado que se manifiesta en 3
funciones básicas separadas entre sí (separación de poderes), privilegiando la
ley y el derecho sobre la propia voluntad o deseo del gobernante.
En efecto, Christian Guzmán Napurí citando a Montesquieu señala: "(... ) en
particular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar la
acumulación del mismo en una sola mano, de tal manera que el mismo sea
ejercido de manera despótica. Para ello, Montesquieu propone que dicho poder
debe dividirse en tres partes, cada una con una misión específica y diferente,
que supongan un equilibrio y contrapesen la actuación de las demás. Como
resultado, la división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su
adscripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra
un gobierno tiránico y despótico."
Asimismo, Marcial Rubio señala que: "Se han sentado, de esta manera, las
bases teóricas y operativas de la Revolución Francesa, indispensables para
complementar los aportes previos de Montesquieu y Rousseau. En efecto: la
Asamblea Nacional representaba al pueblo y ejercitaba el poder soberano en
su nombre, superando el problema de la gran asamblea popular, que era
necesario convocar, según Rousseau, para recoger la voluntad general. Esto
no podía hacerse en un país de millones de habitantes como la Francia de ese
entonces, más aún si Rousseau había establecido que el poder del pueblo era
indelegable.
La idea de nación que desarrolló Sieyes permitía asumir que el pueblo no era
simplemente un agregado de personas sino que constituía un cuerpo
organizado que podía ser representado. La Asamblea Nacional era esa
representación, debidamente elegida por la nación, y ella sí podía reunirse a
discutir, votar y emitir las leyes plasmando la voluntad general. Se daba partida
de nacimiento a la idea de la democracia representativa, cuya versión
evolucionada llega hoy hasta nosotros y es uno de los rasgos fundamentales
del concepto del Estado contemporáneo."
Así, considerando la evolución de la Teoría del Estado, especialmente en s~(~~~~~~~
concepto actual con base en el reconocimiento de los derechos fundamentale§:Wf \~\
de las p,ersonas, se apreci~ que los dere~hos ciud~danos han ev?l~cionad?i.~i\'(~t;t¿.. );/
fort.aleclendose las qarantlas qu.e pe;m.lten al cl~dadano partlc!par mas'~~~,_(;;~~;
activamente en la marcha de la vida publica, a traves del control cludadano,'''';;;:~;;:~?
como característica intrínseca de un Estado democrático.
En ese sentido, se implementó la obligación para que el Estado garantice que
toda información que produzca y sirva de sustento para la toma de una
decisión de gobierno, administrativa o de índole regulatorio o normativa, sea
3GUZMÁN NAPURí, Christian. "La función administrativa".p 13
"Rubio Correa, Marcial (2011) El Sistema J urídico, Introduccíón al Derecho. 10ma edición. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, p.p. 25-26
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OFICINA GENERAL DE ASESORIA J URUHCA
4.2.11
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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
divulgada para que los ciudadanos las conozcan y analicen si las entidades
gubernamentales están o no cumpliendo con sus obligaciones, los retos y el
logro de sus metas. De esta manera, es posible que puedan identificar y
prevenir actos de negligencia administrativa o de corrupción, que socavan la
legitimidad y la confianza de las personas en las instituciones.
Específicamente en el Perú, recién con la Constitución Política del año 1993 se
innova e incorpora el numeral 5del artículo 2, cuyo tenor literal es como sigue:
"Artículo2°. Toda persona tiene derecho
(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información
que requiera ya recibirla de cualquier entidad pública, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
(. ..)" (Subrayadoy negrita agregados)
De acuerdo a lo expuesto, es posible afirmar que el contenido esencial del
derecho de acceso a la información pública está orientado a que el ciudadano
conozca: i) la información en la que conste las razones que llevaron al
gobernante adoptar determinada decisión (acto administrativo, acto de
administración o acto legislativo), ii) la información que ha sido solventada con
recursos públicos, iii) información contenida en documentos oficiales,
incluyendo información que explicita cómo la autoridad ha gestionado y
utilizado los recursos públicos.
En efecto, con la información señalada en el numeral precedente la población
en general podrá cumplir con el "control ciudadano" sobre cómo están
utilizándose los recursos del Estado, cómo se está ejecutando un proyecto de
inversión, cuáles son las remuneraciones dé los funcionarios y servidores
públicos, entre otros, lo que permitirá dotar de mayor transparencia en la
gestión pública y en la toma de decisiones que realicen los gobernantes,
reduciendo de este modo visos de corrupción o de malos manejos en las
decisiones administrativas. lS~~~~ ;;;\
y es que el derecho de acceso a la información pública tiene un doble sentido/U/' ~i;i \"~"
De un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que qarantizá": J 7
que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información. e.nla que\~!~:,,\-....~¿~f)
conste las razones que llevaron a los gobernantes a adoptar sus decisiones de "' ' - < ' ' > ' ti.,ü fl,"' > ,v -
gobierno o aquella financiada con recursos públicos, sin más limitaciones que "'=~~.
aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.
En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensión
colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la
información antes referida, a fin de que pueda formarse una opinión pública,
libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática.
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MINISTERIO DE ECÜNOM!A yFINANZA S
OftCfNA GENERAL DE ASESORfA .• fURmICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
4.2.16 Por tanto, como se ha señalado en los numerales precedentes, el concepto de
información debe tener contenido. Y considerando que la doctrina yel derecho
internacional reconocen el principio de "máxima divulgación", es relevante
entender que este principio implica el acceso a información efectiva que el
Estado tiene en su poder, a efectos de la promoción de la rendición de cuentas
ytransparencia.
4.2.17 La información efectiva es aquella con contenido objetivo yrelevante que forma
parte de las decisiones de gobierno. Esto es: i) la información en la que conste
las razones que llevaron al gobernante adoptar determinada decisión (acto
administrativo, acto de administración o acto legislativo), ii) la información que
ha sido solventada con recursos públicos, iii) información contenida en
documentos oficiales, información referida al uso de los recursos públicos.
4.2.18 De otro lado, no será información efectiva, aquellos mecanismos de
comunicación o datos que no formen parte sustancial de la toma de decisiones
de gobierno. Incluyendo aquella que pueda formar parte del pensamiento o
proceso de deliberación previa a toda decisión de gobierno.
4.2.19 yes que estos mecanismos de información, en cuanto preliminares ybásicos
(teléfono, correo, conversaciones, mensajería instantánea, etc.) no pueden ser
objeto de control o fiscalización por ser originarias yformar parte del proceso
deliberativo y, en ese sentido, son parte esencial de la persona.
4.2.20 Así, es relevante considerar como hizo el Tribunal Constitucional de Chile que
si bien es "un hecho que impone la realidad que la naturaleza humana tiende a
ser más prudente y recatada si sabe que sus actos serán conocidos. En
general, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello puede afectar la
deliberación técnica, restando espontaneidad, franqueza, dureza, en los
diálogos, consejos o asesorías dentro de los órganos llamados a tomar
decisiones. Estos deben tener un margen para explorar alternativas con
libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harán públicas. Si la
Administración debe tener resultados (. . .), debe considerarse yrespetarse un
espacio para que la asesoría y el intercambio de opiniones sean lo más
amplios posibles. Yeso se obtiene con ciertos márgenes de reserva de esos
d
· '1 5 ( )"
la ogos ...
4.2.21 Incluso, hayque considerar que "no todo lo que sucede en la Administración, ni
aun con el artículo constitucional (. ..), puede ser público, pues hay
conversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálogos, órdenes verbales,
entre los funcionarios públicos, de los cuales no se lleva registro de ningún tipo.
Y, por lo mismo, nunca serán públicos (... t
5 Sentencia Tribunal Constitucional de Chile. Caso Cristian Larroulet Vignau.
6 Op cit.
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MINISTERiO DE ECONOMIA y Fn~ANZAS
OFICn~AGENERAL DE ASESORtA J URfDICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
4.2.22 Por tanto, resulta claro que la "información" materia del derecho constitucional
es un concepto jurídico con un contenido específico regulado por la tey de la
materia de manera objetiva, dentro de cuyo concepto no se incluye al cor:reo
electrónico conforme se desarrolla a continuación, sino i) la información en la
que conste las razones que llevaron al gobernante adoptar determinada
decisión (acto administrativo, acto de administración o acto legislativo), ii) la
información que ha sido solventada con recursos públicos, iii) información
contenida en documentos oficiales, información referida al uso de los recursos
públicos.
4.3 CARACTERíSTICAS DE LA INFORMACiÓN PARA QUE SEA
CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE:
4.3.1 Como se ha explicado en el acápite anterior, la Constitución Política del Perú
vigente presenta una innovación con la incorporación del derecho de acceso a
la información pública, y establece que las excepciones a la entrega de dicha
información se realiza por la ley.
4.3.2 Al respecto, Marcial Rubio Correa en su libro, "Estudio de la Constitución
Política de 1993" menciona: "(... ) Esta libertad que podría describirse como
libertad de informarse, resulta novedad en el texto constitucional. Fue
propuesta de la mayoría que, para establecer/a, y establecer el hábeas Data,
como garantía constitucional para exigir información, se inspiró principalmente
en la (. . .) Constitución del Brasil. Las personas tienen, en efecto, el derecho de
informarse en cualquier entidad pública (. ..). Las personas tienen mediante el
inciso 5del artículo 2el derecho de solicitar y recibir información sin expresión
de causa de cualquier entidad pública. Nótese que el derecho no es solo
solicitar (para el cual bastaría el derecho de petición establecido en el inciso 20
del mismo artículo) sino también arecibir la información. La obligatoriedad de
suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades públicas, no a las
privadas que rigen su actuación por otros principios (. . .). La violación de este
derecho, según texto expreso de la Constitución en su artículo 200 inciso 3,
debe ser enfrentada mediante la interposición del Hábeas Data."
4.3.3 Así, resulta necesario mencionar que el artículo 10 del Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia yAcceso a la Información, aprobado
por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, en adelante, el TUO, constituye una
leyde deS ¡ i~ g~ ; ? ] ; ~ ª ¡ ; ¡ ~ f[ ii~ t~ r~ ; ~ ~ ; ; ; ~ : ; ; s~ ~ ~ ~
soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato,
siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se
encuentre en su posesión obajo su control.
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MINISTERIO DE ECO NOMfA yFINANZAS
OFtC1NA GEN.ERAL DE ASESORtA J UR!D:{CA
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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
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Asimismo, para los efectos de esta Ley, SE CONSIDERA
COMO INFORMACIÓN PÚBLICA cualquier tipo de
documentación financiada por el presupuesto público que
sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa,
así como las actas de reuniones oficiales." (Subrayado y
negrita agregados)
De ello se desprende que una de las características es que la información
solicitada tenga la naturaleza de pública. Sin embargo, la propia leyestablece
qué información se entiende odebe entenderse como "pública" para efectos de
dicha ley.
Por ello, establece s:¡uees información pública: i) cualquier tipo ae información
financiada por el presupuesto púl5lico, ii) sirva de base a una decisión de
gobierno, una decisión de naturaleza administrativa o aquellas vinculadas con
las funciones normativas y/o re§I:J 1adoras,iii) actas de reuniones oficiales.
Como ya se ha mencionado en el acápite precedente, resulta acorde con el
contenido esencial del derecho de acceso a la información pública aquella
referida a cualquier información que sea financiada por el presupuesto público,
dado que la finalidad que se persigue la materialización del derecho consiste
en permitir a la población ejercer adecuadamente el "control ciudadano", loque
no se podría realizar si es que la información producida por la entidad
financiada con recursos públicos, no pudieran ser entregados. De no
entregarse esa información, en buena cuenta, está vaciando de contenido esa
facultad ciudadana que, aunque de reciente data, importante para los fines de
transparentar la gestión pública.
Asimismo, resulta también acorde al texto constitucional aquella información
que sirva de base a una decisión de gobierno, una decisión administrativa o
aquella que se origine en virtud a la función normativa oreguladora.
Ello es claro, en la medida que solo conociendo las motivaciones de las
entidades es que la nación puede realizar un adecuado control. Así, se podrá ",;'_~.'; ;~~;;'-
conocer por qué una entidad se orientó en determinada línea al tomar una/;:;~~:;:-;;--::!
decisión, sea esta que trascienda la entidad en un ciudadano concreto ( c o m q ( t /
los actos administrativos), se agote al interior de la entidad (actos d~\'~.\
administración interna) ose trate de acciones legislativas. ~;%,~""
"\~;;~~~l~'E
Finalmente, las actas de reuniones oficiales es una información que también ha
considerado el legislador, que forma parte del contenido esencial de dicho
derecho.
Ahora bien, de lo dicho hasta acá, es posible establecer que el derecho de
acceso a la información tiene las siguientes características:
• Debe solicitarse a una entidad pública
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MtN1STER.tO OEECONOMI'A yFI'NANZAS
OFICU4A GENERAL OE ASESORfA J URIHICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
• Detratarse de información pública, entendida como tal a aquella:
~ Financiada por el presupuesto público
~ Que sustente una decisión de gobierno, una decisión administrativa o
sustente lafunción normativa o regulatoria del Estado
~ Actas de reuniones oficiales
• No debe estar inmerso en ninguna de las causales a que se refiere el
artículo 15, 16Y 17del TUO de la Ley W 27806.
4.4 RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRÓNICOS CONSTITUYEN PRIMA
FACIE INFORMACiÓN PÚBLICA:
4.4.1 El correo electrónico constituye una herramienta de comunicación que permite
el intercambio de mensajes electrónicos entre personas. Sus características
esenciales son la inmediatez, nulo costo de distribución, ser un medio de
transmisión de otros datos, entre otros.
El correo electrónico tiene, sin embargo, una peculiaridad: su potencial
permanencia lo sitúa a medio camino entre el carácter efímero de las
telecomunicaciones yla constancia de los documentos escritos".
4.4.2 En efecto, en nuestra legislación, el correo electrónico así como su uso se
encuentra regulado en la Directiva N° 005-2003-INEIIDTNP "Normas para el
uso del servicio de correo electrónico en las entidades de la
administración pública", aprobada mediante Resolución J efatural N° 088-
2003-INEI, donde se establece literalmente lo siguiente:
"5.1 El correo electrónico institucionales una herramienta
de comunicación eintercambio de información oficial entre
personas, no es una herramienta de difusión indiscriminada de
información, con la excepción de las listas de interés
establecidaspor las institucionespara fines institucionales.
(...)
5.6 Las cuentas de correo para empleados de las
instituciones públicas deben usarse para actividades gue
estén relacionadas con el cumplimiento de su función en la
institución.
5.7 La institución debe garantizar la privacidad de las
cuentas de correo electrónico institucíonal de todos los
7Propuesta de Recomendaciones para la Gestión y Conservación del Correo Electrónico en las
Universidades Españolas.
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MENiSTERtO DE ECONDMIA yFU4ANZAS
ORcmA GEN.ERALDE ASESORtA J URmfCA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
usuarios. (...).
5.8 El nombre de la cuenta de correo electrónico institucional
para cada usuario debe estar formado por la letra inicial del
nombre de pila del usuario seguido inmediatamente del apellido
paterno, ligado con el símbolo @ al nombre de dominio de la
institución (establecido por la Directiva N° 010-2002-INEI/DTNP
"Normas Técnicas para la Asignación de Nombres de Dominio
de las entidades de la Administración Pública 'J . En caso de
existir dos construcciones similares, el Administrador de Correo
Electrónico en coordinación con las personas involucradas,
acordarán el nombre de la cuenta tratando de seguir la regla
aquí definida.
(...)
6. 1.2 Lectura de Correo
-Los usuarios que tienen asignada una cuenta de correo
electrónico institucional, deben mantener en línea el software
de correo electrónico (si lo tiene disponible todo el día), y
activada la opción de avisar cuando llegue un nuevo mensaje,
o conectarse al correo electrónico con la mayor frecuencia
posible para leer sus mensajes.
-Se debe eliminar permanentemente los mensajes
innecesarios.
- Se debe mantener los mensajes que se desea conservar,
agrupándolos por temas en carpetas personales.
- Al recibir un mensaje que se considere ofensivo, se debe
reenviar el mensaje hacia el Administrador de Correo
Electrónico de la institución, con el fin de que se pueda tomar
las acciones respectivas.
(. ..)
6. 1. 7 Vigencia de los mensajes
Los mensajes tendrán una vigencia no mayor de 30 días
desde la fecha de entrega o recepción de los mismos, o de
acuerdo a la política establecida por la Oficina de
Informática (o la gue haga sus veces) de cada institución.
Superada la fecha de vigencia, los mensajes deberán ser
eliminados del servidor de correo.
Si se desea mantener un mensaje en forma permanente, éste
debe almacenarse en carpetas personales." (Subrayado y
negrita agregados)
4.4.3
De la norma glosada precedentemente, se advierte con claridad que el Estado
ha regulado al correo electrónico como un mecanismo informático de
comunicación. Dada su evidente connotación utilitaria, el Estado ha
establecido un uso eficiente y racional del mismo. Esto incluso, conlleva el
deber de optimizar el servicio, por lo que se dispone la eliminación de correos
innecesarios. En ese sentido, no constituye un "documento" materia de
archivo. Es decir no es información efectiva o de contenido sustancial per
se.
11
()
MIN1STERtO DEECONOMfA yFiNANZA S
OFICINA GENERAL DE ASESORlA J URlDICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
4.4.4 Siendo que un correo electrónico constituye una herramienta de comunicación
y dado que dicha herramienta no se encuentra considerada dentro de los
supuestos para ser considerada información pública, prima facie, no es posible
su entrega.
4.4.5 A mayor abundamiento, se debe indicar que en la medida que un correo
electrónico no es una información financiada con recursos públicos, ni se trata
de un acta oficial, corresponde analizar si, no obstante ello, un correo
electrónico puede constituir el sustento de una decisión administrativa,
entendida como tal, aquella vinculada a generar actos administrativos, actos de
administración interna o actos legislativos o normativos.
4.4.6 Para ello, es necesario recordar que el ejercicio de las funciones del Estado
tiene que verse materializada en una determinada forma de actuación. La
forma en que el Estado se desenvuelve en sus relaciones con los ciudadanos
se encuentra regulada a través del procedimiento administrativo, en cualquiera
de los casos señalados en el numeral anterior.
4.4.7 Y es que siendo que el Estado se rige por normas, toda decisión, se materializa
en un dispositivo, ya sea referida a una decisión de gobierno o un acto
administrativo o regulatorio. Esto en concordancia con el artículo 3 de la
Constitución Política que establece que los derechos fundamentales se
encuentran amparados en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, así como con
el artículo 45 de la misma normas sustantiva que señala que: "El poder del
Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (...").
4.4.8 En ese sentido, el procedimiento para la expedición o generación de normativa
(de gobierno, administrativa o regulatoria) está regulado expresamente, siendo
aplicable las normas del procedimiento administrativo (Ley N° 27444) a dichos
procedimientos para la emisión de dispositivos o toma de decisiones. Siendo
entonces aplicable el concepto de expediente único donde en virtud al cual
queda registrado todo el sustento para la toma de decisión, lo que
evidentemente descarta la viabilidad de considerar a un correo electrónico ¿:!,";'='-''é~'<.
como parte del proceso de emisión de las normas. Ello por cuanto sólo e9,?f~';!:;~~:::': ~~.
información es relevante e idónea para. poder ~j,ercer el control ciudadan<t:í¡iY~;. '~~~;
que se refiere el derecho de acceso a la información. ¡; ;,.\ ij~ !r,: 1 ;
\\c,;.\ «l o' /~ÍJ
4.4.9 Ciertamente, la función administrativa del Estado responde principalmente a'r~~2;;:;:;¡;;;.;;:t}l
Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la norma -··;C.;:-;:.c;;9··
legal destinada a regular el desenvolvimiento de la Administración en sus
relaciones con los ciudadanos o al interior de esta, rigiendo supletoriamente a
toda actividad administrativa que realice el Estado, incluyendo los que
concluyen en una propuesta normativa.
12
MINlSTERlO DE ECONOMIA yFUiANZAS
OF]C!NA G ENERAL DE ASESORIA J URID:J CA
4.4.10
4.4.11
4.4.12
4.4.13
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
De este modo, podemos apreciar que el numeral 1.1 del artículo de la Ley W
27444 señala que "son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta."
En esa línea, Dromi señala que estas declaraciones pueden ser: a)
declaraciones decisorias, cuando contienen una declaración de voluntad, de
deseo o un querer específico de la administración que constituye su finalidad.
(Ej. Resolución administrativa, acotación tributaria, otorgamiento de licencia), b)
declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica tanto el
conocimiento de un hecho de relevancia jurídica. (Ej. acto de transmisión, como
la notificación o la publicación), como la aceptación de declaraciones
particulares de interés administrativo. (Ej. Partidas de nacimiento, inscripciones
registrales, certificaciones), e) declaraciones de opinión, cuando valora y emite
un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho comprobado
administrativamente. (Ej. Certificación administrativa de antecedentes, de
buena conducta, de salud, entre otros).
Por su parte, los actos de administración interna están destinados a que las
entidades organicen o hagan funcionar sus propias actividades o servicios.
Como tal, son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del
Título Preliminar de dicha Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo
establezcan.
Dromi también nos indica que un simple acto de la Administración es "toda
declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la
función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma
indirecta" (p. 224).
Ahora bien, siendo que las decisiones administrativas se pueden manifestar -
como se ha señalado hasta acá- en ejercicio de la función administrativa a
través de la emisión de actos administrativos o de administración interna, es
necesario conocer cuál es la forma establecida en la ley para custodiar los
documentos que sirven de sustento para la adopción de las decisiones ante,~;.f':',~·~~;~o"",.
señaladas'é,~:~~~:'~'';::~::;:':':(~:~~
Así, podemos señalar que uno de los rasgos más importantes del ~#? ':)}
administrativo es que deben expresarse por escrito". Por ello, J uan Cár{lit§' -v, <, _. /.I~ ~/1
Morón Urbina señala que "el elemento documental del procedimienl'o;{~~~;"i;;';;;;:':::i,:¡
considerado en su expresión más integral, es el expediente administrativo,'~o,~,,,o'
que es menester implantar como mecanismo de seguridad formal para
permitir en cualguier tiempo obtener una visión global einmediata de
8Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 4.- Forma de los actos administrativos
4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico
haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.
13
M!NISTERIO DE ECONOMIA yFU4ANZAS
OFICiNA GENERAL DE ASESOR1AJ UR[DICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
todas las actuaciones realizadas durante su desarrollo, sea para fines de
su instrucción, resolución o control'".
Es unánime en la doctrina que la regla general en todo procedimiento es que
sea escrito, entendiendo que todas las actuaciones procedimentales deben
constar gráficamente o documentarlas, por ello, corresponde incluso que las
actuaciones orales o materiales, sean traducidas en anotaciones escritas y
posteriormente insertadas en el expediente que forma parte del procedimiento,
siendo competencia de los funcionarios públicos cautelar el cumplimiento de
las normas de custodia, registro y demás pautas generales de intangibilidad,
ordenación y singularidad del expediente.
4.4.14
4.4.15 En efecto, el artículo 150 de la Ley W 27444; Ley del Procedimiento
Administrativo General, sobre el expediente único, establece lo siguiente:
"Artículo 150.- Regla de expediente único
150.1 Sólo puede organizarse un expediente para la
solución de un mismo caso, para mantener reunidas todas
las actuaciones para resolver.
150.2 Cuando se trate de solicitud referida a una sola
pretensión, se tramitará un único expediente e intervendrá
v resolverá una autoridad, que recabará de los órganos o
demás autoridades los informes, autorizaciones V
acuerdos que sean necesarios, sin pre;uicio del derecho de
los administrados a instar· por sí mismos los trámites
pertinentes V a aportar los documentos pertinentes. "
(Subrayado y negrita agregados)
4.4.16 Asimismo, el artículo 153 de la Ley antes citada establece que:
"Artículo 153.- Intangibilidad del expediente
153.1 El contenido del expediente es intangible, no
pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones,
entrelineados ni agregados en los documentos, una vez que
hayan sido firmados por la autoridad competente. De ser
necesarias, deberá dejarse constancia expresa ydetallada de
las modificaciones introducidas.
153.2 Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y son
otorgados bajo constancia del instructor y del solicitante,
indicando fecha y folios, dejando una copia autenticada en el
lugar correspondiente, con la foliatura respectiva.
153.3 Las entidades podrán emplear tecnología de
microformas y medios informáticos para el archivo y
9Morón Urbina, J uan Carlos. (2007) Derecho Procesal Administrativo. lima, Página blanca editores, p.p. 208
f}
14
2(
MINISTERIO DE ECONOM!A yFU4ANZAS
OFICINA GENERAL DE ASESORIA J URtDICA
4.4.17
4.4.18
4.4.19
4.4.20
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
tramitación de expedientes, previendo las seguridades.
inalterabilidad e integridad de su contenido, de
conformidad con la normatividad de la materia.
153.4 Si un expediente se extraviara, la administración tiene la
obligación, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo,
independientemente de la solicitud del interesado, para tal
efecto se aplicarán, en lo que le fuera aplicable, les' reglas
contenidas en el Artículo 140 del Código Procesal Civil."
(Subrayado y negrita agregado)
Dada la exigencia de seguridad documental, la Ley mantiene la regla unánime
de inalterabilidad del expediente, que indica' que una vez agregada una
actuación, documento o folio, no resulta jurídicamente valido introducirle
modificaciones o enmendaduras atendiendo a que la naturaleza del expediente
acumula toda la actividad procedimental de un mismo asunto indistintamente
del origen (de oficio o de parte), comprendiendo, los documentos,
notificaciones, copias oficiales, actas, resoluciones, y demás documentos
vinculados al expediente que forman parte del antecedente y, a su vez, gue
sirven defundamento a la decisión administrativa.
En ese orden de ideas, resulta claro que cualquier decisión de gobierno,
administrativa o detipo normativo o regulatoria cuenta con un expediente único
en el que constan todas las actuaciones que dieron origen a la decisión que la
motiva. En el caso del Ministerio de Economía y Finanzas toda decisión
administrativa, interna, externa o normativa, cuenta con un expediente en el
que constan todas las opiniones que han servido de sustento para adoptar la
decisión. Siendo ello así, ningún correo electrónico prima tecle puede ser
considerado información pública, salvo que este haya servido de sustento de
una decisión y por lo cual deba estar en el expediente administrativo
respectivo.
Por supuesto, existirán casos en los que un correo electrónico -por excepción-
sirva de sustento de una decisión administrativa, en cuyo caso, dicho correo
~~__ :;.o;.~:t;:'~~~
consta en el expediente. Sin embargo, resulta imposible atender una solicitud,;v.~~;';.¡;"J ¿~~'z"
de acceso a la información pública de un correo electrónico si no se precisal~;:~/-- :~,;?~
con claridad qué decisión fue emitida tomando como sustento al correqf! l ( ~ \t
I
,. I d ~~. j ::;; 1 ~
eectrónico aega o. \w\ \~''<'' ' j /i
t' ~ ~ 4~ ;' ~ ~ .,,~ <~_~}~;.'"
Consecuentemente, un correo electrónico no puede ser considerado '~~:{:~:,~}l:;:~;~~:;'
legalmente como información pública, salvo gue este haya servido de
sustento de una decisión administrativa, en cuyo caso constará en el
expediente. En este último caso será requisito sine qua non que se precise: i)
la decisión adoptada quetuvo como sustento el referido correo electrónico, ii) la
fecha de envío, iii) asunto, iv) remitente y v) destinatario de dicho correo, para
intentar identificarlo, dado que como se ha mencionado anteriormente, el
correo electrónico constituye una herramienta de comunicación y no de
archivo o custodia de información.
15
l'J ItNlSTERtO DE ECONOMrA y FmANZAS
OffCU4A GEN.ERAL DE ASESORlA J URWICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLiMÁTICO"
4.5 RESPECTO DE LA EXCEPCiÓN QUE CONFIRMA LA REGLA REFERIDA A
QUE NO ES POSIBLE LA ENTREGA DEL CORREO ELECTRÓNICO,
SALVO QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE:
4.5.1 Sin perjuicio de lo señalado en los acápites precedentes, debemos concordar lo
dispuesto en el artículo 10 del TUO con lo señalado con el artículo 17 del
mismo cuerpo normativo, al señalar que:
4.5.2
4.5.3
4.5.4
4.5.5
"Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho:
Información confidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser
ejercido respecto de lo siguiente:
1.:. La información .que contenga consejos,
recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una
decisión de gobierno, salvo que dicha información sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si
la entidad de la Administración Pública opta por hacer
referencia en forma expresa a esos consejos,
recomendaciones u opiniones.
(. ..)" (Subrayado y negrita agregados)
Como se puede advertir, el artículo 17 confirma la regla señalada en el artículo
1O, toda vez que considera protegida la información que pese a que la posea el
Estado, como parte del proceso deliberativo previo a una decisión de gobierno,
esta NO sirva de sustento para la toma de dicha decisión.
En efecto, si el Estado durante el proceso de formación de voluntad hubiera
vertido varias opiniones distintas y ninguna las consideró para la toma de
decisión, el TUO de la ley presupone que NO constituye información pública
jurídicamente relevante ypasible de ser entregada vía acceso a la información
pública.
Resulta claro que solo debe tenerse en cuenta para efectos del acceso a la
información pública aquella información que sirvió de base para la toma de una ...:.''''!''''~
decisión, dado que esta permitirá respetar el cumplimiento del contenido:;'~;;:<~2~Y~l:~
esencial de este derecho permitiendo así la fiscalización y participación de lai;'>< :;~\
ciudadanía, así como exigir una adecuada rendición de cuentas. )N rt¡
'.\'1,,\ !j/
Lo señalado guarda relación con la sentencia del Caso Cristian Larroul~\2~~<;_•....•. ; lJi
..",<.,;':'';; da¡\'S~~./~.r
Vignau, Sentencia N° Rol 2246 de Tribunal Constitucional, 31 de Enero de "";C;:;;.,-::;'7.;;;:;~;>'
2013, en donde el Tribunal Constitucional chileno consideró:
"(...) es un hecho que impone la realidad, que la naturaleza
humana tiende a ser más prudente y recatada si sabe que sus
actos serán conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin
16
MINISTERlO DE ECONOMIA yfUM.NZAS
OFIClNA GENERAL DE ASESüRIA J URfmCA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
embargo, ello puede afectar la deliberación técnica,
restando espontaneidad, franqueza, dureza, en los
diálogos, consejos o asesorías dentro de los órganos
llamados atomar decisiones. Estos deben tener un margen
para explorar alternativas con libertad, sin tener que saber
que sus opiniones se harán públicas. Si la Administración
debe obtener resultados (...) debe considerarse Vrespetarse un
espacio para que la asesoría V el intercambio de opiniones
sean los más amplios posibles. Yeso se obtiene con ciertos
márgenes de reserva de esos diálogos.10
(Subrayado agregado)
4 . 5 . 6 Lo relevante de dicha jurisprudencia es que permite que cualquier oprruon
vertida libremente en el marco del proceso deliberativo para una toma de
decisión, no sea conocida por la colectividad, a menos, claro está, que sea
recogida en los fundamentos que sirvieron desustento para dicha decisión, en
cuyo caso la calidad deconfidencial sepierde.
4 . 5 . 7 La justificación de aquella medida radica en que evidentemente lo que le
importa al legislador es queel ciudadano pueda ejercer unadecuado control de
la función pública y solicitar una rendición de cuentas informada, esto es, cuál
ha sido el fundamento delas decisiones que adopta en determinado escenario
y contexto histórico y político. Dicho deotro modo, no importa, para efecto dela
ley, aquella información que no ha servido de sustento para la toma de
decisiones pues estaríamos anteun universo ilimitado deopiniones, consejos o
recomendaciones que contribuyeron a la formación de la voluntad a través del
descarte de la posibilidad, pese a que no fueron tomadas en consideración, lo
cual puede producir caos o inseguridad jurídica por las múltiples opiniones
posibles.
4.6 DEL DERECHO FUNDAMENTAL LAS DEL SECRETO A
COMUNICACIONES
4.6.1 Sin perjuicio de lo señalado en los acápites anteriores, y considerando que el
correo electrónico no es un documento sino más bien una herramienta de
comunicación, es esencial considerar que el mismo se encuentra dentro del
ámbito del derecho al secreto delascomunicaciones.
4 . 6 . 2
sus instrumentos
interceptados o
10
Fundamento Vigesimoquinto de la sentencia.
17
MI.NISTERtODE ECONQMfA yFI'NANZAS
Of'fCINA GENERAlDE ASESO RIA J URlD1CA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la
autoridad competente, de conformidad con la ley.Les acciones
que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o
incautación, salvo por ordenjudicial. "
4.6.3 Luego, el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto en el Expediente N.o
1058-2004-AAfTC:
"18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10),
de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones V documentos privados sean
adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante
mandamiento motivado del juez V con las garantías
previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que
la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y
documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales
comunicaciones ydocumentos, pues con el/o evidentemente se
estaría distorsionando el esquema de los atributos de la
persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse
enervados por mantenerse una relación de trabajo. (. ..)"
4.6.4
De otro lado, es interesante analizar los fundamentos vertidos por los
Magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz en la sentencia emitida en el
Expediente N.O 03599-2010-PAlTC:
MAGISTRADO MESíA RAMíREZ
"El derecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones
en la relación laboral
3. En cuanto al derecho al secreto ya la inviolabilidad de las
comunicaciones, el Tribunal Constitucional en la STC 01058-
2004-AAíTC ha precisado que "toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones V documentos privados sean
adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante
mandamiento motivado del juez V con las qarantías
previstas en la ley".
íJ
V
18
MINISTERIO DE ECONOMtA yFUM..NZA S
O FICtt4A GENERAL DE ASESO RlA J U R¡D1CA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
En buena cuenta, este derecho prohibe que las comunicaciones
y documentos privados sean incautados, interceptados o
intervenidos, salvo que exista una resolución judicial
debidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantiza
que el contenido de las comunicaciones V documentos no
sea difundido o revelado, así como la identidad de los
participantes en el proceso de comunicación. Lo que se
prohibe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida
privada de las personas, específica mente, en sus
comunicaciones, independientemente de su contenido.
4. Ahora bien, para determinar si el derecho al secreto ya la
inviolabilidad de las comunicaciones también protege el correo
electrónico yel comando oprograma de mensajeria instantánea
que es proporcionado por el emplea dar a sus trabajadores,
resulta pertinente destacar que en la dogmática existen dos
posiciones sobre la naturaleza jurídica de estos medios técnicos
de comunicación.
La primera postura considera que el correo electrónico y el
comando o programa de mensajería instantánea, al ser
proporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajo
que pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas y
registradas por el emplea dar, sin la existencia de una resolución
judicial debidamente motivada que lo autorice.
En cambio, la segunda postura considera que el correo
electrónico y el comando o programa de mensajería
instantánea proporcionados por el empleador son medios
de comunicación incluidos dentro del ámbito de protección
del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
5. Reseñadas estas posturas, considero que tanto el
correo electrónico como el comando o programa de
mensajeria instantánea que proporciona el empleador a sus
trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que
la correspondencia, se encuentran protegidas por el
derecho al secreto V a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25
de mayo de 1997yCopland vs. Reino Unido, del 3 de abril de
2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizan
desde el lugar de trabajo o los correos electrónicos enviados
desde el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de
vida privada yde correspondencia, por lo que se encuentran
dentro del ámbito de protección del derecho al respeto a la vida
privada yla correspondencia.
19
'MINISTERiO DE ECO N01'llfA yFINANZA S
OfICINA GENERAL DE ASESOIDA J URIOJ :cA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
En buena cuenta, el inciso 1O) del artículo 2° de la
Constitución protege el secreto y la inviolabilidad de la
comunicación en todas sus formas o medios, como son el
telefónico, el telegráfico o el informático, es decir, aquella
comunicación que se mantiene a través de un determinado
medio osoporte técnico.
(..)
En este sentido, resulta importante destacar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del
Caso Escher y otros vs. Brasil, del, 6 de julio de 2009, ha
enfatizado que la "Convención Americana protege la
confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a
cualquier injerencia arbitraria oabusiva por parte del Estado o
de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la
intervención, la grabación y la divulgación de esas
comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos
en ley yque se adecuen a los propósitos yobjetivos de la
Convención Americana".
7. Por dicha razón, considero que el mensaje del correo
electrónico o la conversación del comando o programa de
mensajería instantánea obtenida con violación del derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio
del inciso 10) del artículo 2° de la Constitución es una prueba
prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un
procedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor de
una prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador.
MAGISTRADO ETO CRUZ
"El derecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas
(..)
6. Este derecho fundamental se encuentra igualmente
reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos ("Nadie será objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada, sufamilia, su domicilio osucorrespondencia,
ni de ataques a su honra oa su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques'? y en el artículo 11.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos ("Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias oabusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio oen su correspondencia, ni de ataques ilegales a
suhonra oreputación'?
7. El derecho al secreto de las comunicaciones, tal
como lo sugiere la lectura de estos dos documentos y la
propia ubicación sistemática de dicho derecho en el
catálogo de derechos fundamentales de nuestra
20
,- _ ..... _ -
MfNlSTERIO DE ECO NÜMIA yFlt4ANZAS
O FICmA GENERAL DE ASESORfA J URIiDJ ;CA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
Constitución. tiene una finalidad unívoca con el derecho ala
vida privada, la intimidad personal V familiar y la
inviolabilidad de domicilio. Aunque su ámbito de protección
es propio y distinguible de todos ellos, su razón de ser, en
el plexo de derechos que la Constitución recoge, es la
misma por la que se han reconocido los demás: la
necesidad de proveer a la persona de un ámbito o espacio
de privacidad donde pueda desenvolver con tranquilidad V
libertad todo el conjunto de relaciones personales y
sociales que desee, sin injerencias o intromisiones de
terceros o del Estado. En este sentido es que se afirma que
el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho
instrumental al más genérico derecho ala vida privada. Así
se desprende, por lo demás, de la definición amplia del derecho
a la vida privada que el Tribunal Constitucional ha recogido en
sujurisprudencia: "(...) el reducto de lopersonal no encuentra su
confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella
sirve de plataforma para la integración del ser humano con el
círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos
familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el
ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la
correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles
privados)" (STC 6712-2005-PHCfTC, fundamento 30).
(. . .)
8. No obstante esta identidad en su objeto y finalidad
constitucional, con el derecho a la vida privada, el derecho a la
intimidad personal yfamiliar, yla inviolabilidad de domicilio; el
derecho al secreto de las comunicaciones tiene, como ya se
dijo, contornos propios que es preciso delimitar. Así, en primer
lugar es necesario destacar que la privacidad como
fundamento del derecho no debe confundirse con el
carácter privado o íntimo del mensaje comunicativo que
busca protegerse a través del secreto o la inviolabilidad de
la comunicación. El derecho al secreto de las
utiliza para comunicarse un determinado medio técnico. En
está perspectiva, poco importa o carece de relevancia, para
la definición constitucional del derecho, si lo que se
transmite a través de la comunicación tiene un carácter
privado, íntimo, reservado, ono.
En este contexto, Javier Jiménez Campo, en optmon que
comparto, ha hablado de la naturaleza autónomayformal del
derecho al secreto de las comunicaciones:
21
M!NISTERIO DE ECO NOl'i1IA yFINANZA S
OFICINA GENERAL DE ASESORfA J URUOCA
f)
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
"El concepto de 'secreto de las comunicaciones' es, en la
Constitución, rigurosamente formal. No se dispensa el
secreto en virtud del contenido de la comunicación ni tiene
nada que ver esta protección con el hecho -jurídicamente
indiferente- de que lo comunicado entre ono en el ámbito
de la privacy. Toda comunicación es, para la norma
fundamental, secreta, aunque solo algunas, como es obvio,
serán íntimas, y así lo ha constetetio ya el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 7[de la sentencia
114/1984J: 'el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene
un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo
comunicado sea cual sea su contenido ypertenezca ono el
objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal,
lo íntimo o lo reservado'" (JIMÉNEZ CAMPO, Javier: "La
garantía constitucional del secreto de las comunicaciones",
en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 7,
Número 20, mayo-agosto 1987, p. 41).
Esta postura ha sido asumida también por el Tribunal
Constitucional, cuando en anterior oportunidad ha sostenido que
"El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de las
comunicaciones V documentos privados, desde esa
perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual
fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo
reservado" (STC2863-2002-AA/TC, fundamento 3).
(...)
9. Así, a mi juicio, cuando la Constitución utiliza el adjetivo
"privados" para referirse al derecho al secreto y a la
inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no
está haciendo alusión al tipo de contenido o mensaje
comunicado. sino a la cualidad del medio técnico de
comunicación empleado para transmitir cualquier mensaje;
a partir de cuya cualidad. surge la expectativa de
confidencialidad y la protección constitucional del secreto e
inviolabilidad de la referida comunicación. En dicha línea, el
elemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medio
empleado para la comunicación, el mismo que recibirá la
cualidad de "privado", no por el hecho de ser propiedad de uno
de los participantes en la comunicación, sino por las
características intrínsecas de dicho medio y por las condiciones
bajo las cuales se utiliza. Así, puede ser que se emplee una
cabinapública de teléfonopara llevar acabo una conversación y
no por eso creer que se carece de protección por el derecho al
secreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo,
puede suceder que quien utiliza un teléfono propio, para realizar
una llamada a un programa de televisión en vivo, al ser grabada
dicha comunicación, no sepueda alegar afectación al derecho al
secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que
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MINISTERIO DE ECONOMfA y FmANZAS
OFICtNA GENERAL DE ASESORIA J URIUlCA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía ser
calificada de "privada".
A esta interpretación se ha referido, por ejemplo, el profesor
Martín Morales, cuando ha sostenido que "el proceso de
comunicación objeto de protección constitucional y cuya
interceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la no
susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por
terceros" (MARTíN MORALES, Ricardo: El régimen
constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas,
Madrid, 1994, p. 46). Por su parte, Muñoz de Morales ha
precisado esta aseveración afirmando que "quedan excluidas
[del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones]
aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque,
aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve a
cabo, no se ofrecen garantías técnicas que aseguren el secreto
de lo comunicado" (MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha:
"La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y
electrónicas", en De lure. Revista para litigantes, N° 1, Linares
Abogados, Lima, p. 58).
De lo expuesto, se concluye que para que un proceso
comunicativo se encuentre protegido por el derecho al
secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que
dicha comunicación se haya realizado através de un medio
físico o técnico, sino que es preciso, que dicho medio haya
sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicación
destinada a una persona en particular o un grupo cerrado
de participantes y que, adicionalmente ael/o, se realice por
medios que objetivamente hagan asumir a una persona que
la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos
elementos son los que configuran una "expectativa de
secreto o confidencialidad" en la comunicación, como
concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos
ante una "comunicación privada" protegida por el derecho
al secreto de las comunicaciones.
1O. Precisando los términos que nos permitan delimitar el
contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, y de lo
expuesto hasta aquí, puede desprenderse que el
término comunicación, debe incluir los siguientes elementos:
a) En primer lugar, teniendo en cuenta que
toda comunicación se define como "un proceso, estoes, un
procedimiento de relación significante entre personas"
(JIMÉNEZ CAMPO, Javier: "La garantía constitucional del
secreto de las comunicaciones", op. cit., p. 42), dicha
comunicación debe contar con la presencia de un emisor y
un receptor del mensaje comunicativo (participantes), que
pueden ser, comoyasedijo, tanto personas naturales como
personas jurídicas. Quedan excluidos, por tanto, del
concepto constitucional de comunicación, los documentos
J G
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MINISfERlO DE ECONOMrA yFlNANZAS
OflClNAGENERAl DE ASESORIA J URmICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
personales que no hayan tenido destino de relación
comunicante.
b) En segundo lugar, la comunicación supone la
presencia de un mensaje comunicativo, que no
necesariamente puede estar representado enpalabras, sino
que puede incluir cualquier clase de signos que contengan
un sentido significante yque, como ya se dijo, en el caso
del concepto constitucional de comunicación, puede tener
carácter íntimo o no. Sin embargo, dado que la
comunicación supone unproceso comunicativo, no sólo es
relevante en dicho concepto constitucional de
comunicación, el mensaje comunicetivo, sino todos los
demás elementos que componen dicho proceso
comunicativo. Asi, se encuentran comprendidos los datos
externos del mensaje, como los nombres de los
participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la
dirección de origen o de destino, los códigos o números
que identifican a los participantes, entre otros. Por otro
lado, dado que lo que sebusca proteger es la comunicación
en sí misma o la libertad del proceso comunicativo en su
conjunto, queda incorporado en dicho concepto
constitucional de comunicación, cualquier etapa de dicho
proceso, desde el inicio mismo (o acto de emisión) hasta la
conservación del mensaje comunicativo por parte del
receptor, luego derecibido el mensaje.
c) Otro elemento esencial del concepto
constitucionalmente relevante de comunicación se refiere,
como ya seseñaló, al medio técnico empleado para realizar
el proceso comunicativo, el cual puede incluir, en una
lectura amplia del texto constitucional y de los tratados
internacionales, no sólo la clásica correspondencia o el
teléfono, sino conforme a los avances tecnológicos, el
correo electrónico, el chat omensajero virtual, entre otros.
por el derecho ala intimidad), los mensajes realizados con
fines de difusión abierta (con encaje en el derecho a la
libertad de expresión e información) y aquellos que no
gozan de una expectativa de secreto en el medio técnico
empleado.11
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MINISTERIO DE ECONOMtA yFtt4ANZAS
OfiCINA GENERAL DE ASESORtA J UR!DICA
4 . 6 . 5
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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
Conforme a los precedentes constitucionales citados, podemos concluir que el
inciso 1O)del artículo 2 de la Constitución protege el secreto y la inviolabilidad
de la comunicación en todas sus formas o medios, como son el telefónico, el
telegráfico o el informático, es decir, aquella comunicación que se mantiene a
través de undeterminado medio o soporte técnico.
El correo electrónico es una forma de comunicación que, al igual que la
correspondencia, se encuentran protegido por el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones.
El derecho al secreto de las comunicaciones tiene una finalidad unívoca con el
derecho a la vida privada, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de
domicilio. Aunque su ámbito de protección es propio y distinguible de todos
ellos, su razón de ser, en el plexo de derechos que la Constitución recoge, es
la misma por la que se han reconocido los demás: la necesidad de proveer a la
persona de un ámbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver con
tranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales que
desee, sin injerencias o intromisiones deterceros o del Estado. Eneste sentido
es que se afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones es un
derecho instrumental al más genérico derecho a la vida privada
El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de las comunicaciones y
documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación
misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado.
Cuando la Constitución utiliza el adjetivo "privados" para referirse al derecho al
secreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no está
haciendo alusión al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino a
la cualidad del medio técnico de comunicación empleado para transmitir
cualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa de
confidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la ~:;:,,":';'"""'.
referida comunicación. /~;,j~::~~:~~:;;:z\,
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De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo ~~n )~j}
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objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o
un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por
medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación se
mantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuran
una "expectativa de secreto o confidencialidad" en la comunicación, como
concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una"comunicación
privada" protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.
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MINISTERiO DE ECONOMIA yFINANZAS
OfICINA GENERAL DE ASESORlA J URIDlCA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
4.6.11 En virtud a estos conceptos, esta Oficina General no tiene duda que el correo
electrónico como herramienta de comunicación, es un mecanismo tecnológico
amparado por el secreto (libertad) de las comunicaciones protegido por la
Constitución.
4.6.12 En ese sentido, como medio de comunicación, su naturaleza es
eminentemente instrumental yno de contenido (documento).
4.6.13 Es relevante citar a Samuel Abad Yupanqui, cuando confirma que este
derecho: U ( . . . ) si bien se encuentra ligado a la intimidad ( Martínez de Pisón
Cavero 1993:128), anuestro juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto,
como anota Balaguer Callejón (1995:13): 'En cualquier caso, intimidad y
secreto de las comunicaciones no son términos equivalentes. El secreto de las
comunicaciones puede servir como instrumento de protección de múltiples
derechos; propiedad, libertad de empresa, libertad ideológica, etc'. ,,11
4.6.14 Y como derecho que sirve de instrumento de protección de otros múltiples
derechos, esta Oficina General es de la opinión que el correo institucional es un
medio más no unfin en sí mismo, es una herramienta yno un contenido en sí,
y por eso, no se enmarca dentro de la categoría de documento sino de
herramienta tecnológica de comunicación.
4.6.15 Esto porque como medio, el correo electrónico es comunicación en la más pura
manifestación tecnológica. Y en ese sentido, son comunicaciones privadas
como la correspondencia, la cual goza de la más amplia protección
constitucional.
4.7 ¿TIENE UN MINISTRO DE ESTADO DERECHO AL SECRETO DE SUS
COMUNICACIONES?
4.7.1 En vinculación a lo analizado en los numerales precedentes consideramos
relevante determinar si el derecho al secreto de las comunicaciones es
aplicable a un Ministro de Estado. Al respecto, debemos partir por afirmar que
todo funcionario público, como cualquier persona, goza de plenos derechos
constitucionales. La Constitución peruana reconoce expresamente que TODA
PERSONA, sin distinción de ninguna clase, goza de los derechos
constitucionales reconocidos en la Carta Magna.
4.7.2 Por tanto, la calidad especial de funcionario público, si bien exige uQ~32~~;~;~~
comportamiento específico respecto al cumplimiento de la función pública, ¡he;>".' lf\'-Ai'\"
significa su desprotección constitucional. ; ;.:~ r' i~.
\~~;~;;
11EI derecho al secreto de las comunicaciones. Alcance, límites y desarrollo jurisprudencia!.
Samuel Abad Yupanqui.
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MINISTERIO DE ECüNüMIA y Fn4ANZAS
OFICINA GENERAL DEASESO IDA J U RmtcA
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4 . 8 . 3
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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
Es obvio que la función pública surge de un vínculo especial entre una persona
y el Estado, y que esta se encuentra regulada por la Constitución y la Ley.
Así, por ejemplo, la Constitución Política ha establecido expresamente
importantes limitaciones de derechos a los funcionarios públicos. Así, si bien el
texto constitucional reconoce los derechos de sindicación y huelga de los
servidores públicos, deja claramente establecido que no están comprendidos
los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan
cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.
Por tanto, queda claramente establecido que el texto Constitucional ya ha
recogido de manera excepcional y específica, determinadas limitaciones en los
derechos de los funcionarios de alto nivel, donde evidentemente se aprecia que
no se encuentra, el libre acceso a sus comunicaciones.
y es que como ya se afirmó en el presente Informe y, conforme ha sido
reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional, no existe jerarquía de
derechos constitucionales por ser todos inherentes a las personas. Y en ese
sentido, cualquier afectación a un derecho constitucional, deberá ser medido
respecto a su afectación real a otros derechos constitucionales.
¿PERMITE EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACiÓN SE
ENTREGUEN LOS CORREOS DEL MINISTRO DE ECONOMíA Y
FINANZAS?
Tal como ha dejado claro el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la
información es un derecho individual que garantiza que todas las personas
tengan acceso a la información que guarden, mantengan o elaboren los
organismos que pertenecen al Estado; sin embargo esta información tiene que
tener el carácter o la naturaleza de "información pública".
(gf~~~~;~ ,;;~\
Al, re.specto, el artículo 10de la.Ley de Tra~sparenc.i~ y f\cc~so a la In!orr1}ación1;:(; ,~'/~:~:\
Publica establece que se considera como información publica cualquier tipo dE/¡~¡ J ¡ \ §¡ \
doc~~entación ~inanciada por el presupu.e~to p~blico que. sirva de base ~uncl~~;\ \l \i 1: 0( ~" ) , i J
decisión de gobierno, de naturaleza administrativa o en virtud a sus funciones \~;~ _<" < ~ ' ¿ ~ l '
normativas y/o regulatorias, así como las actas de reuniones oficiales. ' \:~ ;;~ ~ t¿ ~ 2: :;;{-" .
y sobre ello hay que considerar que la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública es una ley de desarrollo constitucional y, en ese sentido,
forma parte del núcleo de constitucionalidad otorgándole contenido a la
disposición constitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido
sobre las leyes de desarrollo constitucional que:
" 4.3.2.5. Infracci ón i ndi recta de l a Consti tuci ón y bl oque de
consti tuci onal i dad
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MINISTERlO DE ECO NOMIA yFIW\NZAS
OFICINA GENERAL DE ASESORtA J URmICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTlCO"
128. Por ello, en una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro
de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el
Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado
por la Constitución, pero también por todas las leyes alas que
esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su
mismo rango.
129. Como se precisó en la STC N. o 0041-2004-AlíTC, con cita de la
STC N. o 0007-2002-AlíTC, efectivamente,
(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y,
en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condición sea reclamada directamente por
una disposición constitucional (...). En tales casos, estas
fuentes asumen la condición de "normas sobre la producción
jurídica", en un doble sentido; por un lado, como "normas sobre
la forma de la producción jurídica", esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por
otro, como "normas sobre el contenido de la normecion", es
decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido
f1111
.
130. Por esa razón se sostuvo que tales normas
(...) formarán parte del denominado 'bloque de
constitucionelided, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas
delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que
su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que
sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,
desencadena la invalidez constitucional de éstas. f11.Z l
(...)"
4.8.5
En ese sentido, resulta claro que cuando la Constitución establece que por ley
se exceptúa determinada información, le está reconociendo a la Ley de Acceso
a la Información, la naturaleza de ley de desarrollo constitucional y, por;~~';:~~:;~~"':~<
tanto, se entiende parte del bloque de constitucionalidad, siendo que elld~>-<::>; '.\
implica que puede ser utilizada como parámetro normativo para evaluar:i,1it \~y
• • • . : . . ~: 5 ' ' ' ' ;
constltuclonahdad. \;\;\,., / "
Luego, conforme se desprende del presente Informe, el Tribunal Constitucion·~t:~B0':;;~~;:
ha interpretado la disposición materia de análisis en un sentido amplio. Así, ha _.. ~.'
sostenido que "(...) la exigencia de que la documentación se encuentre
financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello
que debe considerarse como 'información pública. Lo realmente trascendental,
a efectos de que pueda considerarse como 'información pública', no es su
4.8.4
28
M!NJ STERlO DE ECO NOMtA yFENANZA S
O FIaNA G EN.ERAl DE ASESO RJ A J URtDlCA
4.8.6
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4.8.11
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos
públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está,
que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva"
(Expediente 02579-2003-HD, Fundamento J urídico 12)
Así entonces, el contenido esencial del derecho de acceso reside en el
reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información
de cualquier entidad pública. Pero no respecto a cualquier información, sino
respecto de aquella que resulta idónea y efectiva a efectos de la adopción de
decisiones institucionales.
En este sentido, en opinión de esta Oficina General, el Tribunal Constitucional
ha establecido claramente que la información materia de protección
constitucional es específicamente aquella que goza de idoneidad, lo que
significa, que es efectiva para el cumplimiento del contenido esencial del
derecho. Esto es aquella información pública que sustenta decisiones de
gobierno, de naturaleza administrativa o en virtud a la función
normativalfegulatoria.
Por tanto, la información materia del derecho constitucional sujeto de análisis,
no es cualquier información no estructurada, o información preliminar o suelta,
sino información materia de procesamiento. Información que permite de
manera eficiente ejercer el control político de la cosa pública.
Enese sentido, es claro para esta Oficina General que el inciso 5) del artículo2
de la Constitución no es una autorización para el levantamiento del secreto de
las comunicaciones. Ello resulta obvio por cuanto existe un artículo específico
enel texto constitucional para dichos efectos.
Por tanto, desde un análisis sistemático por ubicación, consideramos que la ,..,. __ .. _~
información a que se refiere el derecho de acceso no se refiere a aquel que es ¿f:;;¡~!~ ;'O'ltf~~
ti v~;r
materia de otros derechos constitucionales como el secreto de las f6?
• • ff¡ '~~.
comunicaciones. ~:"f
1\;" \
Así, el correo electrónico no pertenecería a la categoría materia de protección \~~
(documento) por cuanto es sólo un mecanismo de comunicación y no un "'<'?~<;;,
documento idóneo o efectivo. Esto es, el correo electrónico, al ser sólo un
soporte técnico, no puede constituirse en documento. SUnaturaleza híbrida de
continente y contenido, pero con incidencia en la comunicación, lo hacen una
herramienta y no un archivo fidedigno. Por tanto, es nuestra opinión que un
correo electrónico no se configura como información idónea que pueda generar
efectos específicos en la administración pública, al menos en el Estado de las
cosas actuales.
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OfIC!NAGENERAlDEASESOR1AJ URm:rcA
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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO ClIMÁTICO"
y es que las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correo
electrónico, se encuentran protegidas por otro derecho constitucional el secreto
de las comunicaciones. Esa es la opción del constituyente y así ha sido
reconocido enmúltiples sentencias del Tribunal Constitucional.
Señalar lo contrario implicaría que la Constitución se contradice al requerir
formalismos específicos para el acceso a las comunicaciones o documentos
privados (correspondencia), incluso a través de la vía judicial; pero por otro
lado, permitiría laxamente la entrega de la misma información al amparo del
derecho de acceso a lamisma.
Esta aparente incongruencia se resuelve utilizando el principio de coherencia
normativa en virtud al cual debe considerarse al derecho como un sistema
ordenado, como un conjunto interrelacionado que rige en relación a principios
comunes. En ese sentido, la coherencia normativa requiere que las normas
deban entenderse de forma armonizada de tal manera que si existen dos
posibles interpretaciones sobre dos normas (una antagónica y otra que las
concilia), deberá preferirse siempre aquella que entiende al ordenamiento
jurídico como uniforme yracional.
En ese sentido, si en este caso existen dos opciones que son interpretar que
por un lado los correos están protegidos como medio de comunicación (yen
ese sentido se accede a ellos por vía judicial), pero por otro no está protegido
en virtud al derecho de acceso a la información, entonces deberemos entender
que la intención del constituyente ha sido darle las mayores garantías a las
comunicaciones (correo electrónico) yel mayor acceso razonable al ciudadano
respecto a información eficiente o idónea, lo cual no puede incluir al correo
electrónico.
En esa línea, habiendo establecido que los correos electrónicos son
herramientas de comunicación; y, considerando que a la fecha no existe en
este Ministerio decisión de gestión alguna que se inicie o materialice mediante
correo electrónico y que sean de competencia del Ministro de Economía y
Finanzas; se debe concluir que los correos del Ministro de Economía y
Finanzas no tienen la naturaleza de información pública sino son
comunicaciones amparadas constitucionalmente por el derecho de reserva.
{. 0,t'~~~~~~::':~y: ""
Es sustancial para esta Oficina General deAsesoría J urídica hacer notar que ~J >/' ,
derecho de acceso a la información tiene como objeto el acceso a; I~
información pública idónea, lo cual supone que tal información ha si9°q\ / ..
requerida en casos específicos de toma de decisiones y, por tanto, ya existe\O:~e.>~«~···
se encuentra en poder del requerido, siendo obligación de este proveerla de~~:;;~~~~~':;;~.
manera oportuna, incondicional ycompleta.
De otro lado, es importante hacer notar que el Tribunal Constitucional ha
resuelto que "... no es objeto de este derecho que el requerido evacue o
elabore un informe o emita algún tipo declaración. Por tanto, las pretensiones
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j 2 .
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OFICINA GEN.ERAL DE ASESORIA J UmotCA
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que importan la elaboración de algún tipo de informe o pronunciamiento
resultan improcedentes, debido a que en este tipo pretensiones el hecho
descrito como presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tienen
relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de
acceso a la información" (Expediente 04739-2011-HD, Fundamento J urídico 5).
En tal sentido, adicionalmente al argumento de que los correos electrónicos
entre una autoridad del MEF y privados no tendrían la naturaleza de
información pública, tampoco procedería la entrega de dichos correos, ya que
esa selección de remitentes (representantes de compañías o gremios
empresariales) implicaría un análisis, evaluación, caso por caso, que
contraviene el espíritu original de la norma.
Es decir, ya no sólo los correos no se encuentran dentro del ámbito de la
norma constitucional materia de análisis, sino que la fórmula del pedido hace
que la misma sea también inviable ya que exige a la administración que se
realice un análisis específico de calidad.
yes que solicitar de manera genérica yabierta correos entendiendo que la sola
calidad del "remisor" los hace públicos es un error. Esto, porque, como ya ha
sido determinado por el Tribunal Constitucional, resulta insuficiente, porque la
calidad de público o privado sólo lo atribuye el contenido.
En ese sentido, en este caso, esta Oficina General considera que no sólo los
correos no están dentro del alcance del inciso 5 del artículo 2 de la
Constitución, sino que el pedido formulado adolece de deficiencias
insubsanables por otorgarle calidad "pública" a determinadas comunicaciones
sólo por su origen yno por su contenido. Situación insostenible conforme a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Por tanto, en virtud a los argumentos expuestos en el presente Informe, es
opinión de est~ ~ficina Ge~~ral que la solicit~d for~ulada para la entrega deA~~'~;~~ ~~
correos ele~tro~lcos del Ministro de Economla. y Flna~~as ~o .se encuent.~~f>---· ;~~~\:
dent:o del ámbito del derecho al acceso a la información publica y, en e ~ r . : ¡ ¡ 1 r , 'l ¡ " \ ~ \
sentido, debe denegarse. ~'~\ )~¡
~?\ '"', !Ji/j
~~~~;~~;i'
DE LA OPINION TÉCNICO JURíDICA EMITIDA POR EL MINISTERIO DE";~'~"":.c~~
JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS.
Mediante comunicación electrónica recibida con fecha 28 de agosto de 2014, el
Ministerio de J usticia y Derechos Humanos remite el Informe J urídico W 7-
2014-J US/DGDOJ , de fecha 20 de agosto de año en curso, suscrito por el
Director General de Derechos Humanos 12 yel Director General de Desarrollo y
12 ROF MINJ USDH aprobado por Decreto Supremo N° 011-2012-J US
Ar tícul o 114°.- Dir ección Gener al de Der echos Humanos
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MIN1STERfO DE ECO NOl'lJ ttA yFINANZAS
OFIC1NA GEN.ERAl DE ASESORIA J URtDICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
Ordenamiento J urídíco" del citado Ministerio, a efectos de emitir opinión acerca
de la existencia o no de un deber jurídico para considerar a los correos
electrónicos de un Ministro de Estado como información pública.
4.9.2 Cabe precisar que, de la revisión del Informe antes citado puede apreciarse
que el desarrollo del mismo, se encuentra sujeto a las consideraciones
previstas en el presente Informe respecto a la naturaleza del derecho de
acceso a la información por una parte y, de otro lado al secreto de las
comunicaciones.
4.9.3 Al respecto, del Informe antes citado yde los aspectos señalados en el análisis
del presente Informe, es preciso considerar lo siguiente:
• DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL ACCESO A LA
INFORMACiÓN PÚBLICA Y LAS CARACTERíSTICAS DE LA
INFORMACIÓN PARA QUE SEA CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTE:
Mediante el Informe N° 7-2014-J US/DGDOJ , el Ministerio de J usticia y
Derechos Humanos, señala:
"11I.CONCLUSIONES
1. De acuerdo con el artículo 1Z", inciso 1, del TUO de
la Ley de Transparencia yAcceso a la Información Pública,
existen consejos. recomendaciones u opiniones
producidas como parte del proceso deliberativo y
consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno
que constituyen información pública. y otras que no.
2. Soninformación de acceso público los consejos.
recomendaciones u opiniones que adoptan la forma de un
documento administrativo institucionalizado, aunque tal
documento no contenga la decisión final misma. Se trata del'
La Dirección General de Derechos Humanos es el órgano de línea encargado de diseñar,
formular, evaluar, supervisar difundir yejecutar las políticas, planes yprogramas, así como de
la adecuación legislativa para la protección y promoción de los derechos humanos, con,/::;!~"':~"',:
autoridad técnico-normativa a nivel nacional. Depende jerárquica mente del Despachd;t:s;!;':':·::~l~,;
Viceministerial de Derechos Humanos yAcceso ala Justicia. .'+'/~!., ~~f ff-\C,¿~'"
.8( t(.~~~p~~~\ ~::
13 ROF MINJ USDH aprobado por Decreto Supremo N° 011-2012-J US \,:"~.\ \~!;%~if) ,'e
Artículo 63°._ Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico \~:-);';:--. < ,r'
La Dirección General de Desarrollo yOrdenamiento Jurídico es el órgano de línea encargado de brinda'«~~'-~~.0.;;j;
asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos normativos, "~< .-~-
establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por las
oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica
de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y lajurisprudencia vinculante con
la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. Depende
jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia.
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MINISTERIO DE ECONDMIA YFif~ANZAS
.oFICINA GENERAL DEASES.oRlA J URlmCA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
escenario de un proceso deliberativo en sentido institucionet, o
proceso comunicativo oficializado." (Subrayado y negrita
agregado)

RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRÓNICOS CONSTITUYEN
PRIMA FACIE INFORMACIÓN PÚBLICA:
Sobre el presente punto, el Informe W 7-2014-J US/DGDOJ del Ministerio
de J usticia y Derechos Humanos, concluye lo que a continuación se
señala:
"1/1.CONCLUSIONES
(...)
3. Por el contrario, no son información de acceso al
público los consejos, recomendaciones u opiniones que,
en razón de su contexto, forman parte de un proceso
comunicativo de los funcionarios públicos carente aún de
pretensiones institucionales concluyentes o proceso
comunicativo no oficializado. Se trata de un proceso
deliberativo en sentido débil que puede desarrollarse a través
de medios informales como la línea telefónica, una
comunicación epistolar, un correo electrónico. o simplemente
comunicaciones interpersonales directas." (Subrayado y negrita
agregado)
RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN QUE CONFIRMA LA REGLA
REFERIDA A QUE NO ES POSIBLE LA ENTREGA DEL CORREO
ELECTRÓNICO, SALVO QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE:

Al respecto, el Informe W 7-2014-J US/DGDOJ , del Ministerio de J usticia y
Derechos Humanos, concluye lo que a continuación se señala:
"1/1.CONCLUSIONES
(...)
4. Excluir este proceso deliberativo del acceso
público está relacionada con el objetivo de preservar la
.calidad de las decisiones gubernamentales permitiendo
que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de
ideas y comentarios, y plasmarlos en documentos
preliminares y que puedan explorar en debates internos las
distintas alternativas sin miedo al escrutinio público. Ello
guarda armonía con la "Ley Modelo Interamericana sobre
Acceso ala Información", (. ..) la cual reconoce la posibilidad de
restringir el acceso a la información cuando su divulgación al
público pueda afectar "la disposición futura de un
asesoramiento libre y franco dentro y entre las autoridades del
Estado.
5. Prueba de que las comunicaciones realizadas por
correo electrónico no constituyen documentos
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MIN1STERIO BE ECO NUMtA yFINANZAS
O Fl'CtNA GENERAL DE ASESO RlA J UmorcA
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"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
institucionalizados, es que normativamente los mensajes
tiene un tiempo máximo de vigencia, luego del cual son
eliminados automáticamente del servidor por el
administrador del servicio de la red de la institución."
(Subrayado ynegrita agregado)
• DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SECRETO A DE LAS
COMUNICACIONES:
Sobre este punto, considerando que el contenido del correo electrónico no
seencuentre constituido en un documento institucionalizado, el Informe W
7-2014-J US/DGDOJ , del Ministerio de J usticia y Derechos Humanos,
concluye lo siguiente:
"11I.CONCLUSIONES
(...)
8. Asimismo, por tratarse el correo electrónico de un
medio de comunicación que genera una razonable
expectativa de confidencialidad, los correos electrónicos
solicitados se encuentran protegidos por el derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido
en el articulo 2°, inciso 10, de la Constitución." (Subrayado y
negrita agregado)
• SOBRE EL SECRETO DE SUS COMUNICACIONES Y DERECHO AL
ACCESO A LA INFORMACiÓN DE LOS CORREOS DE LOS
MINISTROS:
De acuerdo a las consideraciones precedentes sobre el contenido de los
correos electrónicos que no formen parte del proceso deliberativo
institucionalizado, se puede establecer en ese sentido que aquellos
correos recibidos por el Ministro de Economía yFinanzas que no formen
parte de un documento administrativo oficializado seencuentran fuera del
alcance de la Leyde Transparencia yAcceso a la Información Pública y
como se señala previamente, protegidos en el marco del derecho del
secreto de las comunicaciones. Al respecto el Informe N° 7-2014-
J US/DGDOJ , del Ministerio deJ usticia yDerechos Humanos, señala:
"/11.CONCLUSIONES
(...)
7. Los correos electrónicos solicitados contienen
información producida en el marco del proceso
deliberativo no institucionalizado en la eventual toma de
decisiones públicas, por lo cual se encuentran
exceptuados del ejercicio del derecho de acceso a la
información pública, en virtud del artículo t ?", inciso 1, del
TUO de la Ley de Transparenciay Acceso a la Información
Pública." (Subrayado ynegrita agregado)
34
(/
MINISTERtO DE ECONOfJ d!A. yFINANZAS
OFICINA GENERAL DE ASESD RiA .mRlDlCA
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"AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
4.9.4 Como se puede apreciar, el Ministerio de J usticia y Derechos Humanos ha
emitido opinión en el mismo sentido que lo opinado por esta Oficina General,
concluyendo que los correos electrónicos están exceptuados del derecho de
acceso a la información pública, siendo que se encuentra protegidos por el
derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, conforme a lo
establecido en el inciso 1O) del artículo 2 de la Constitución Política; por lo que
cualquier solicitud de acceso a correos electrónicos deberá declararse
improcedente.
V. CONCLUSIONES:
Atendiendo los argumentos expuestos en el presente Informe, respecto a la
consulta formulada por la OGSU, sobre si la solicitud formulada por el señor
J ulio Arbizu González se enmarca en lodispuesto en la LeyW 27806 - Leyde
Transparencia y Acceso a la Información Pública, esta Oficina General
concluye:
5.1 El inciso 5) del artículo 2de laConstitución reconoce el derecho al acceso de la
información en poder del Estado, estando su contenido esencial orientado a
que el ciudadano conozca: i) la información en la que conste las razones que
llevaron al gobernante adoptar determinada decisión (acto administrativo, acto
de administración o acto legislativo/normativo/regulatorio), ii) la información que
ha sido solventada con recursos públicos, iii) información contenida en
documentos oficiales, información referida al uso de los recursos públicos. Ello,
con la finalidad de ejercer una adecuada fiscalización de la gestión pública y
exigir una rendición de cuentas informada.
5.2 El correo electrónico es una herramienta de comunicación que, en el caso de
las altas autoridades, sirve básicamente como un mecanismo de comunicación
y deliberación, así como, constituye una manifestación del libre pensamiento y
determinación, el cual noes sujeto de apropiación.
5.3 El correo electrónico NO constituye información pública y se encuentra
protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones y no dentro del
concepto de documento materia del derecho de acceso a la información. Por
tanto, los correos electrónicos no se encuentran dentro del ámbito del derecho
de acceso a la Información.
5.4 Las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correo electrónico, se
encuentran protegidas por otro derecho constitucional, el secreto de las
comunicaciones, salvo que haya servido para sustentar una decisión
administrativa, encuyo caso forma parte del expediente único e intangible.
5.5 Los correos electrónicos remitidos al MEF por privados NO forman parte de la
toma de decisiones para ningún acto de naturaleza administrativa, en
( ü
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MtliltSTERlO DE ECONOMIA yfINANZAS
OFICINA GENERAL DE ASESORtA J URUfICA
"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ"
"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"
consecuencia dichos correos electrónico están fuera del ámbito del principio de
publicidad contenido en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, es decir, es información que notiene lanaturaleza de pública.
5.6 Considerando los argumentos expuestos en el presente Informe, no
corresponde la entrega de correos solicitados al amparo del Texto Único
Ordenado (TUO) de la Ley W 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública por no cumplirse con el presupuesto de ser información
pública.
el Aguila Chelmatkina
Aboga o - Consultor
Oficina General de Asesoría J urídica
El presente Informe cuenta con la conformidad del suscrito .
•1
· ED G AR · O " ED U AR D o · o ' R T iz · G Á lv EZ
D ir ec to r G ener al
O f ic ina G ener al d e Asesoría J ur í d ic a
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