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DELITOS DE LESA HUMANIDAD. PROCESAMIENTO.ART.

146(SEGN LEY 24.10) Y 139 INC. 2* ( TEXTO


SEGN LEY 24.41) EN CONCURSO
REAL CON ART. 293 C.P..
REVOCACIN DE LA COSA JUZGADA.
NULIDAD DE FALLOS ABSOLUTORIOS.
CAUSALES DE ERROR JUDICIAL Y DE
INJUSTICIA. NATURALEZA DE CRIMEN JUS
GENTIUM DEL DELITO INVESTIGADO Y
CONSECUENCIAS DERIVADAS DE DICHA ESENCIA.
APLICACIN DEL DERECHO DE GENTES EN EL MBITO
INTERNO. EXCLUSIN DE LA PRESCRIPCIN. LA
DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS COMO DELITO
JUS GENTIUM. EL MOMENTO EN QUE CESA LA
CONDUCTA TIPIFICADA EN EL ART. 146 DEL C.P..
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO. ACERCA DE LA
APLICACIN DE LA SANCIN QUE LA LEY 24.410
INTRODUJO EN EL ART. 146 DEL C.P.. (Dr.
SCHIFFRIN con adhesin del Dr. COMPAIRED).
ADHESIN AL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN ,SALVO
RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE EL DELITO DEL
ART. 146 DEL C.P., CES DE COMETERSE, EL QUE
CORRESPONDE UBICAR TEMPORALMENTE EN EL
MOMENTO EN QUE SE TOMA CONOCIMIENTO DE LA
VERDADERA IDENTIDAD.(Dr. FLEICHER)
La Plata,22 de octubre de 2008.R.S.2 T.94 f*116/185
VISTOS: el expediente n 4758 (n 111 de primera
instancia), caratulado: Legajo de Apelacin A., O.
s/Pta. inf. art. 139, 146 y 293 C.P. y el
expediente n 4953 (n 111/6 de primera instancia)
Incidente auto de procesamiento causa n 111 H., J.
C., procedentes de la Secretara Especial del
Juzgado Federal n 3 de La Plata.
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:

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1) Llegan estas actuaciones a la Alzada en
virtud del recurso de apelacin interpuesto(causa n
111), por la defensora oficial, en representacin de
A., contra las resoluciones del a quo, en las que el
juez declar la nulidad de los fallos del fuero
ordinario que absolvieron a A. y proces a este
ltimo, respectivamente.
Asimismo, la defensora, en representacin de
J.C. H., interpuso recurso de apelacin (causa
111/6) contra la decisin de juezde procesar al
mencionado H..
los dos autos de procesamiento fueron dictados
en la misma causa n 111 A., cuyas apelaciones
dieron origen a los dos legajos de apelacin n 4758
y 4953, registro de esta Sala.
El inicio de la causa n 111
2) El da 5 de febrero de 2003, el Fiscal Flix
Crous formul denuncia y, al mismo tiempo,
requerimiento de instruccin contra el imputado C. v.
W., a quien lo responsabiliz por una gran cantidad
de hechos ilcitos cometidos durante la ltima
dictadura militar. La denuncia fue realizada ante el
fuero federal platense, quedando radicada ante el
juez Arnaldo H. Corazza, titular del Juzgado Federal
n 3 de esta ciudad.
La existencia de esa denuncia dio lugar a la
formacin de actuaciones penales y motiv que, el da
12 de agosto de 2003, en su carcter de integrante
de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, y, ambas
por propio derecho (con el patrocinio letrado), se
presentasen ante el juez Corazza y le solicitasen que
investigara los delitos de privacin ilegal de la
libertad, supresin del estado civil e identidad,
sustraccin de menor y delitos conexos, de los que
resultaban vctimas sus familiares, E.de la C., H. B.
y la hija de ambos, que recibi de sus padres el
nombre de A. L. y que naci en cautiverio . En el
punto IV de dicha presentacin, los solicitantes
informaba al juez Corazza que, con la finalidad de
localizar e identificar a A. L., la Asociacin de
Abuelas de Plazo de Mayo ya haba iniciado una causa
en el fuero ordinario platense que llevaba el n
2413/10, caratulada D. M. L.-Sustraccin de menor,
que tramit en el Juzgado de Transicin n 3 de La


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Plata, a cargo de la jueza Martiarena. Las
presentantes aclaraban que, all, se investigaba la
identidad de la menor falsamente inscripta con el
nombre de M. N.A. (la vctima de autos, hoy, M. N. S.
N.), creyendo las presentantes que M. N. A. poda
tratarse de su nieta y sobrina, A. L..
Esta presentacin condujo al juez Corazza a
formar la causa n 7023, en fecha 18 de septiembre de
2003, con el fin de investigar exclusivamente los
delitos de sustraccin de menor y supresin de estado
civil e identidad de A. L.. Esta causa n 7023 (hoy
n 111) qued radicada en la Secretara n 9 del
Juzgado Federal n 3 de esta ciudad y se caratul V.
W., C. F. s/suposicin de estado civil y falsedad
ideolgica de instrumento pblico
3) En esta causa n 7023 (hoy n 111), el da 15
de diciembre de 2003, nuevamente,y, patrocinadas
por la doctora, se presentaron, pero, esta vez,
promoviendo inhibitoria. Solicitaban al juez
Corazza que la causa n 2413/10, que tramitaba, como
dijimos, ante el Juzgado de Transicin n 3 de La
Plata, sea remitida a su Juzgado para ser acumulada a
la causa 7023. Esta solicitud fue compartida por los
fiscales federales,. Sin embargo, el planteo de
inhibitoria fue declarado abstracto por el juez
Corazza, pues, nterin, esa causa 2413/10 fue
remitida por la justicia local a la justicia federal
(al Juzgado Federal n 3 de esta ciudad), por
considerarse que sta ltima era la competente para
continuar con la investigacin; de igual forma lo
entendi el titular del Juzgado Federal N 3, quien
acept la competencia.
Esta causa n 2413 D. M. se haba originado
como un desprendimiento de la causa n 1222 del ex
Juzgado Criminal y Correccional n 9 de La Plata,
caratulada A., O. y Otros s/Suposicin de estado
civil y Falsedad Ideolgica de documento pblico.
Mientras que en este ltimo expediente 1222 se
investigaba la responsabilidad de O. A., supuesto
padre de M. N. A. (hoy M. N. S. N.), por un posible
concurso de delitos derivados de la apropiacin de
sta ltima -investigacin que concluy con la
absolucin de aqul-, en la primera causa n 2413,
desprendida de esta ltima, se investigaba la

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responsabilidad de M. del L. D. M., supuesta madre de
M. N., por el mismo hecho -quien, en primera
instancia, fue beneficiada con un sobreseimiento,
que, empero, fue revocado por la Cmara de
Apelaciones del fuero local-.
Slo la causa n 2413 D. M., del fuero
ordinario, fue agregada por cuerda a la causa n 7023
(hoy n 111), por as disponerlo el a quo, pero no
las actuaciones n 1222 A., tambin del mismo
fuero, aunque existen incorporados a la n 2413,
numerosa prueba documental (en copias) y copias de
los fallos absolutorios en favor de A. emitidos por
los jueces de fuero local en esa causa n 1222,
elementos a los cuales aludiremos infra (sobre los
fallos absolutorios, ver apartado I, considerando 13
y ss, y sobre la prueba, apartado II, punto 6, de
este voto).
4) Pues bien, en la causa n 7023 -hoy n 111-,
en la que se investigaba cul era la verdadera
identidad de M. N. y, eventualmente, la
responsabilidad de las personas implicadas en el
delito de sustraccin de menor, a la cual se agreg
por cuerda la causa n 2413, en la que se investigaba
la responsabilidad de M. del L. D. M. en la
sustraccin de M. N., el juez Corazza, en fecha 1 de
julio de 2005, orden a la Secretara de Inteligencia
que se practiquen tareas de inteligencia y
vigilancia encubierta ...a fin de determinar
fehacientemente el domicilio de residencia de M. N.
A. ( causa 7023, hoy 111).
Esta medida fue ordenada por el a quo debido al
trmite que [haban] tenido los presentes actuado
[se refiere sobre todo a la causa n 2413] -en los
que en reiteradas ocasiones M. N. A. se [haba]
negado a someterse a una extraccin de sangre a los
fines de practicarse pericia de ADN-, y sobre la
base de que el magistrado tena por presumible que
Alonso [se entiende M. N.] intente sustraerse de la
actividad jurisdiccin (causa 7023, hoy 111). El
juez buscaba con dicha medida obtener muestras
alternativas que contengan ADN de M. N. A., a fin de
practicarse la correspondiente prueba de
compatibilidad gentica, toda vez la negativa de la
nombrada a someterse a extraccin de sangre.


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Una vez que se determin que el domicilio
fehaciente de M. N. era el de calle, el juez
Corazza, el da 31 de agosto de 2005, libr orden de
allanamiento a los fines de secuestrar muestras
alternativas de al material hemtico de las cuales
sea posible extraer ADN de M. N. A.,; ello,
siguiendo en forma detallada el instructivo elaborado
por el B.N.D.G.[Banco Nacional de Datos Genticos]
del Hospital Durand, encontrndose absolutamente
vedada toda posibilidad de tomar las muestras en
cuestin de la persona de la nombrada... (causa
7023, hoy 111).
El instructivo del B.N.D.G. es un informe que
obra agregado a esa causa n 7023 -hoy n 111-, en
el que se detalla que la obtencin de demuestras
alternativas al material hemtico de las cuales se
puede obtener el ADN son hisopado de mucosa bucal,
fludos biolgicos: Semen, saliva, flujo vaginal,
Hueso, Cartlago, Dientes, Tejidos blandos, Piel,
Uas, pelo con bulbo (ADN Nuclear, Cromosoma Y, ADN
Mitocondrial), Pelo sin bulbo (ADN Mitocondrial),
Orina, Materia Fecal y Objetos Personales (cepillo
de dientes, mquina de afeitar, peine).
Como producto del allanamiento, realizado el da
1 de septiembre de 2005, se secuestr, de acuerdo con
ese instructivo, un cepillo de dientes, respecto del
cual la misma M. N. haba manifestado que era suyo
(ver copia del acta de procedimiento causa 7023, hoy
111). Este fue el elemento que posibilit realizar el
anlisis de ADN, que determin que los seores
tienen una Probabilidad de Parentalidad del 99,995 %
de haber sido los padres biolgicos del perfil
gentico obtenido de la muestra remitida e
identificada como Bao ppal M9 cepillo de dientes
(causa 7023, hoy 111).
5) Estos resultados periciales fueron recibidos
en el Juzgado el da 31 de mayo de 2006, y ese mismo
da el juez Corazza dispuso la notificacin de los
resultados a M. N.. Solo el 17 de abril de 2007, M.
N. se hizo presente en el Juzgado Federal n 3, y
solicit, en razn de los resultados de la pericia,
que se reconozca su identidad biolgica, es decir,
se la reconozca como hija de M. E. C. y de M. C. S.
N., manifestando en [ese] acto su deseo de mantener

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el nombre de M. N. (la causa 7023, hoy 111).
Esa solicitud motiv que, el da 9 de agosto, el
a quo declarara la nulidad del acta de nacimiento de
M. N. A y ordenara la inscripcin en el Registro de
la Personas de M. N., como M. N. S. N., hija de M. E.
C. y de M. C. S. N., nacida el da 8 de agosto de
1977 (causa 7023, hoy 111). A la vez, en la misma
resolucin, el juez dispuso la rectificacin de la
partida de nacimiento de I. V. -hija de M. N.-, en
cuanto a que el nombre de la madre es M. N. S. N..
Los acontecimientos relatados y vinculados con
la identidad de M. N. fueron la razn para que ella
misma se presentase nuevamente ante el juez Corazza
el da 4 de octubre de 2007 y denunciara los hechos
por los que haba pasado, segn sus propias vivencias
y de acuerdo con lo que le haba confesado D. M..
El relato de la denuncia ser mejor desarrollarlo al
momento de referirnos infra al hecho (ver apartado
II, punto 6, considerando 50 de este voto), pero aqu
resaltemos que M. N. atribuy responsabilidad al
Capitn de Navo, G. (J. C. H.), quien fue el
responsable de su entrega a A., y a ste ltimo.
Respecto de D. M., se advierte claramente su
intencin de favorecerla, alegando circunstancias que
podran indicar un posible -pero no analizado en esta
causa- desplazamiento de la antijuridicidad de su
conducta o de su culpabilidad ( causa 7023, hoy
111), circunstancias que tambin describiremos al
abordar su denuncia.
6) La creacin de la Secretara Especial en el
Juzgado Federal n 3, que instruye causas vinculadas
con la violacin de Derechos Humanos ocurridas
durante la ltima dictadura, fue la razn para que
las actuaciones n 7023, registro de la Secretaria n
9 de ese Juzgado, se remitiesen por orden del Juez a
aquella Secretara, donde se le adjudic un nuevo
nmero: 111..
El requerimiento de instruccin, la decisin del a
quo y la crtica de la defensa
7) Luego de su radicacin en ese lugar, el
primer provedo que el juez Corazza firm fue el que
dispona la vista al seor fiscal en los trminos del
art. 180 C.P.P.N.. El fiscal federal,, formul
requerimiento de instruccin contra O. A. y contra J.


7
C. H. -no contra M. del L. D. M.-, en base,
principalmente, a la denuncia realizada por M. N. S.
N. y al resultado de la prueba de
histocompatibilidad. Sin embargo, respecto de A., era
esencial que el fiscal abordase el tema de la
revisin de cosa juzgada, pues aqul haba sido
absuelto por dos fallos de la justicia ordinaria de
La Plata en la arriba mencionada causa n 1222, por
el hecho que aqu se investiga, o sea, por la
apropiacin de M. N. S. N.. El fallo del juez Juan
Carlos Bruni a cargo del Juzgado en lo Criminal y
Correccional n 9, del Departamento Judicial de La
Plata, de fecha 19 de febrero de 1996, y el de los
jueces Horacio D. Piombo, Juan A. De Oliveira y
Benjamn R. Sal Llargus (este ltimo, en disidencia)
de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de La Plata, de fecha 25 de noviembre de
1996, decidieron que no exista prueba para imputar
responsabilidad a A. por tal hecho y, por ello, lo
absolvieron.
El fiscal federal,, consider que no exista
cosa juzgada que pudiese emerger de los fallos del
fuero ordinario, y construy su fundamento apelando
al criterio sostenido por la Corte Interamericana de
Derechos humanos en el caso Almonacid Arellano y
otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de
2006, en base al cual ese Tribunal estim que era
posible revocar la cosa juzgada si aparecen nuevos
hechos o pruebas que puedan permitir la determinacin
de los responsables de violaciones a los derechos
humanos, y ms an, de los responsables de crmenes
de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las
investigaciones, incluso si existe una sentencia
absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que
las exigencias de la justicia, los derechos de las
vctimas y la letra y el espritu de la Convencin
Americana desplaza la proteccin del ne bis in idem
.
Como en esta causa n 111 se haba incorporado
una prueba central y dirimente, el anlisis de ADN,
que permita tener por acreditada la real identidad
de M. N. S. N., y como esta ltima haba aportado
datos acerca del hecho del que result vctima, el
fallo absolutorio de los jueces provinciales no poda

8
ser obstculo, dijo el fiscal, para que se
investigasen las responsabilidades por los delitos de
lesa humanidad cometidos en perjuicio de M. N., toda
vez que ello es una obligacin del Estado argentino y
que, de no cumplirse, podra hacerlo incurrir en
responsabilidad internacional.
8) Ante tal requisitoria, el juez Corazza
dispuso la nulidad de esos fallos absolutorios y
proces a A. y dispuso su prisin preventiva por
considerarlo prima facie partcipe necesario en los
delitos de sustitucin de identidad, sustraccin,
retencin y ocultamiento de menor de diez aos y
falsedad ideolgica de instrumento pblico, previstos
y reprimidos en los artculos 54, 139 inciso 2, 146
y 293 del Cdigo Penal (art. 306, 312 y conc. del
C.P.P.N.). Tal decisin del juez Corazza fue emitida
en dos resoluciones distintas, una, de fecha 9 de
octubre de 2007, en la que abord lo relativo a la
cosa juzgada, y, la otra, del da 25 de octubre de
2007, que constituye el auto de procesamiento.
Luego el juez Manuel Humberto Blanco, en su
carcter de juez subrogante, decret el procesamiento
de J. C. H. y dispuso su prisin preventiva, por
considerarlo prima facie couator penalmente
responsable de los delitos de sustitucin de
identidad y sustraccin, retencin y ocultamiento de
menor de diez aos, previsto y reprimidos en los
artculos 54, 139 ins. 2 y 146 del Cdigo
Penal.(Arts., 306, 312 del C.P.P.N.) -.. causa 111/6-
9) Contra estas decisiones del juez Corazza y
Blanco, pues, se alza la defensora oficial
esgrimiendo agravios por separado. Dado que el tema a
decidir est constituido por dos objetos que tienen
un orden lgico bien definidos, analizaremos, en un
primer apartado, lo atinente la revocacin de la cosa
juzgada y los agravios esgrimidos por la defensa y,
luego, en otro, lo referente al procesamiento de A. y
H. y los agravios respectivos.
I. REVOCACIN DE LA COSA JUZGADA, AGRAVIOS
Y SU TRATAMIENTO
10) En la primera de esas resoluciones, o
sea, en la de fecha 9 de octubre de 2007, el juez
Corazza analiz las decisiones de la justicia
ordinaria por las que se absolvi a A., declarndolas


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nulas y revocando la cosa juzgada por presentarse las
causales de error judicial y de injusticia.
La primera causal, es decir, la de error
judicial, se daba, a criterio del magistrado, porque
los jueces del fuero ordinario haban considerado que
no poda producirse una prueba que era y es la
esencial para determinar la existencia o no de
materialidad ilcita y de culpabilidad, medio
probatorio que luego se aplic y dio el resultado ya
conocido (fs. 359). Desech el juez Corazza las
explicaciones del juez de primera instancia del fuero
ordinario, doctor Bruni, relativas a la imposibilidad
de producir esta prueba, haciendo notar que tales
afirmaciones no eran verdaderas, ya que surge de
autos [que] ha sido posible lograr la extraccin de
muestras de ADN de quien fuera registrada como N. A.
. Ello es as, explic el juez federal, porque, a
travs de un allanamiento ordenado por l mismo en el
ao 2005, se pudieron efectivamente secuestrar
muestras, de las cuales fue posible extraer el ADN de
M. N. (A.), que posibilit realizar el anlisis que
determin que ella es hija de M. E. I. C. de S. N. y
de M. C. S. N..
Respecto de la segunda de las causales
(injusticia), el a quo la consider tambin
presente, y explicaba dicha causal a travs de la
cita del autor A. G. Dominguez.: [este supuesto] se
verifica cuando el auto atacado cumple con todos los
recaudos formales y sustanciales, no obstante lo cual
su aplicacin genera una situacin objetiva de
extrema injusticia.
Finaliz el titular del Juzgado Federal n 3 de
esta ciudad haciendo referencia a que el delito aqu
investigado es un crimen de lesa humanidad y, por lo
tanto, imprescriptible, tratando de utilizar estas
categoras, entiendo, para reforzar valorativamente
su conclusin sobre la invalidez de los fallos de la
justicia ordinaria por las dos causales aludidas, y
para poner de relieve la obligacin internacional del
Estado argentino relativa a no dejar impune este tipo
de hechos.
11) En primer lugar, la defensora se agravia de
que A. ya fue juzgado por la Cmara en lo Criminal y
Correccional del Departamento Judicial de La Plata

10
con fecha 18 de abril de 1996, tribunal que confirm
la absolucin de A. que haba pronunciado el juez
Bruni en la causa 1222. La defensa acenta que ni el
fiscal de la causa 1222 ni las querellas all
presentadas interpusieron los recursos previstos en
el cdigo de rito. La defensa sostiene
consecuentemente que no resulta jurdicamente vlida
esta nueva persecucin penal.
Recalca que en nuestro derecho procesal federal
no existe posibilidad de articular accin de nulidad
por cosa juzgada rrita o bien de realizar accin de
revisin en causas penales concluidas en perjuicio de
la situacin procesal del imputado, recordando que el
art. 479 del C.P.P.N. establece que el recurso de
revisin proceder, en todo tiempo y a favor del
condenado, contra las sentencias firmes....
Recuerda que el art. 7 de la Constitucin
Nacional expresa que Los actos pblicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de
entera fe en las dems.... Dice que el instituto
utilizado por el a quo para resolver y reabrir el
proceso penal en disfavor de A. no se encuentra
previsto en nuestro ordenamiento jurdico, por lo que
considera que debe revocarse el auto y declararse su
nulidad.
Entiende que las elaboraciones doctrinales
aplicadas a los procesos no pueden bajo ningn
concepto soslayar los principios constitucionales y
supranacionales, an cuando los delitos que se
pretenden investigar y penar sean extremadamente
graves.
Tambin expresa que la seguridad jurdica y el
lmite al poder punitivo y de persecucin del Estado
de Derecho se encuentran en juego.
Segn la defensa una sentencia puede resultar o
no plausible, puede herir las ms ntimas
convicciones, puede devenir injusta ante la evolucin
del derecho de gentes o simplemente del derecho
especial aplicable al caso, pero los conflictos
judiciales no pueden permanecer eternamente abiertos
sujetos al cambio de postura jurisprudencial y/o
doctrinaria; ningn Estado de Derecho puede
soportarlo sin comprometer su responsabilidad interna
e internacional.


11
Expresa que, de ah, la doctrina de la cosa
juzgada rrita, que reconoce su origen en el derecho
romano, tenga una interpretacin que fue y es de
carcter restrictiva en el derecho privado
primigeniamente y en el derecho pblico en la
actualidad.
Acenta que el instituto se encuentra regulado
en las leyes procesales civiles y que las corrientes
doctrinarias son unnimes en atribuir carcter
excepcional a la accin de nulidad contra una
sentencia con el statuts de cosa juzgada. En todos
los casos, reitera, se refieren a la aplicacin del
instituto en el derecho privado.
Expresa que el a quo al fundar su conclusin de
que en el caso concurren las causales de error
judicial e injusticia lo hizo sobre la base de casos
y normas del derecho procesal civil, cuya aplicacin
analgica en el derecho penal se encuentra
restringido por los derechos y garantas del debido
proceso penal y la defensa en juicio que poseen
jerarqua constitucional.
Cita en su apoyo los votos de los ministros
Argibay y Fayt, en el reciente caso Riveros,
Santiago Omar s/Recurso extraordinario, para luego
sealar que la garanta de la cosa juzgada se infiere
del Prembulo de nuestra Carta Magna y est
expresamente incorporada desde la reforma
constitucional de 1994 destacando el art. 8 inciso 4
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y
el art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
En un captulo titulado non bis in idem, la
defensora expresa que el a quo, con su decisin, ha
violado dicho principio, con jerarqua
constitucional (art. 8.4 CADH, 14.7 PDCyP; y menciona
tambin al art. 1 CPPN).
Expresa que la garanta derivada de dicho
principio reconoce fuente inmediata en la Quinta
Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica. Segn la defensa, ella protege a los
individuos contra la doble puesta en riesgo (to be
twice put in jeopardy) de estar sujeto a un proceso
penal por la misma ofensa (same offence), conclusin
que apoya en los precedentes de la Corte Suprema

12
registrado de Fallos, 299:221 y el dictamen del seor
procurado general de Fallos, 298:736. Tengamos
presente que esta ltima cita de Fallos que realiza
la defensora, corresponde a la decisin emitida por
el Alto Tribunal en el caso Mara Estela Martnez de
Pern, de fecha 22 de septiembre de 1977.
Asimismo, la defensora hizo referencia al caso
Almonacid de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que determina los casos en que la garanta
del ne bis in idem no juega, que no se dan en autos.
Finaliza considerando que, de haber sido
factible la revisin del proceso penal, la misma
resulta de competencia absoluta de la justicia
provincial, ya sea en su Cmara de Casacin o ante la
propia Suprema Corte de Justicia, quienes resultan
las nicas legitimadas para efectuar el control de
constitucionalidad de los fallos emanados de sus
tribunales inferiores, nunca la justicia federal
(fs. 454 vta.).
Concluye en que la decisin del a quo relativa a
declarar la nulidad del fallo de la justicia
ordinaria que absolvi a A., es nula de nulidad
absoluta, y, por ello, debe revocarse.
12) Por su lado, en la Alzada, A. design un
nuevo representante, ., quien se limit a mantener
el recurso de apelacin y, en la oportunidad brindada
por el art. 454 C.P.P.N., no mejor los fundamentos
que haba expuesto la defensora oficial.
Esta oportunidad procesal, empero, s fue
aprovechada por la Asociacin Abuelas de Plaza de
Mayo, cuyo representante legal,, present el escrito
en el que argumenta en favor de la decisin del
magistrado relativa a la anulacin de los fallos del
fuero ordinario, esgrimiendo las razones que, a su
juicio, deben llevar a este tribunal a confirmar esa
decisin.
seala que Hitters, Chiovenda y Bidart Campos
estn a favor de la revisin de la cosa juzgada y que
sta ha sido materia de creacin pretoriana por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como se puede
apreciar en el artculo de Andrs Gil Domnguez en la
publicacin de la Revista La Ley del 7 de marzo de
2006 La accin de nulidad por Cosa Juzgada Irrita
.


13
Remarca que si las causales de revisin de la
cosa juzgada, que el propio Domnguez indica en su
artculo, son aplicables en el mbito civil, en donde
la verdad es un elemento respecto del cual las partes
pueden disponer, con ms razn, son aplicables en la
esfera penal, en donde se tiende a desentraar la
verdad absoluta.
Cita en su favor un fallo de la Sala I Ad Hoc de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, en causa n 39816 -AMIA-
Galeano, Juan Jos y Otros s/Delito de Accin
Pblica, con fecha 29 de junio de 2007, que, segn
seala ., revoc un sobreseimiento pasado en
autoridad de cosa juzgada, utilizando las categoras
enunciadas por Gil Domnguez.
Resalta que la sentencia absolutoria fue dictada
sin habrsele practicado a N. S. N. los anlisis ADN,
a pesar de que existan los recursos apropiados. Dice
que la medida estaba contenida dentro de las
facultades del juez quien en definitiva no obr
diligentemente para llevarla a cabo. Expresa que la
falta de produccin de tal prueba no se correspondi
con la proteccin del inters superior de N. S. N.,
que por ese entonces era menor de edad.
En un captulo que titula Vicios de la
voluntad, . destaca la situacin de violencia a la
que M. era sometida, y resalta que fue obligada a
contraer matrimonio en el Paraguay, cuando se
hallaban [ella y A.] prfugos de la justicia teniendo
la edad de 16 aos y de esta forma conseguir la
emancipacin y evitar ser extraditada para realizar
la pericia de ADN.
Como Hecho nuevo,seala que en el ao 2006,
se llev a cabo el anlisis de ADN, que determin que
M. N. es hija de M. C. S. N. y M. E. C., ambos
desaparecidos durante la ltima dictadura militar.
Este hecho, para el letrado, da un giro copernicano
a esta causa al cambiar sustancialmente la plataforma
fctica, y convirtiendo ya, a la sentencia
absolutoria, en insoportablemente injusta y
solamente por este hecho trascendental la sentencia
absolutoria merece ser descalificada en su autoridad
de cosa juzgada....
Refuerza su argumentacin, apelando al fallo de

14
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Riveros,
Santiago Omar s/Recurso extraordinario (cons. 36 y
37), en el que el Alto Tribunal declar admisible la
posibilidad de revisin de la cosa juzgada en materia
penal, y tambin a la decisin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Almonacid, en
la que dicho Tribunal sostuvo que pueden ser
reabiertas las investigaciones, incluso si existe una
sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada,
puesto que las exigencias de la justicia, los
derechos de las vctimas y la letra y el espritu de
la Convencin Americana desplaza la proteccin del ne
bis in idem
Sostiene que es el fuero federal el competente
para juzgar esta clase de delitos y que es un derecho
de las vctimas asegurado por los organismos
internacionales de derechos humanos la obtencin de
la verdad real de lo ocurrido, como as tambin de la
justicia.
Consideraciones sobre la revocacin de la cosa
juzgada
13) El a quo (al igual que el fiscal e,
inclusive, el representante de la Asociacin Abuelas
de Plaza de Mayo) ha edificado la justificacin de su
temperamento en la circunstancia de que surgi una
prueba nueva, el examen de histocompatibilidad, que,
ahora, demuestra con certeza que M. N. no es hija de
A., y que este hecho novedoso, ausente durante el
proceso judicial en el fuero ordinario, posee entidad
para revocar la cosa juzgada, presentndose las
causales de error judicial e injusticia.
Comparto la decisin del juez de declarar la
nulidad de los fallos de la justicia ordinaria que
absolvieron a A. por los delitos que aqu se lo est
investigando y de no reconocer valor a la cosa
juzgada. Las causales de injusticia y error
judicial, sin dudas, estn presentes, y estaran
dadas las condiciones para hacer aplicacin del
criterio sostenido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Almonacid, que cita el
fiscal federal y el representante de la Asociacin
Abuelas de Plaza de Mayo como aplicable al presente
caso, relativo a que:
[esa] Corte considera que si aparecen nuevos
hechos o prueba que puedan permitir la


15
determinacin de los responsables de crmenes de
lesa humanidad, pueden ser reabiertas las
investigaciones, incluso si existe una sentencia
absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que
las exigencias de la justicia, los derechos de las
vctimas y la letra y espritu de la Convencin
Americana desplaza la proteccin del ne bis in
idem (prrafo 154).
Pero, adems, existe otra razn, a mi juicio,
para que, en este caso, se arribe a tal conclusin y
es el hecho que el proceso llevado adelante en el
fuero ordinario fue objeto de un concurso de delitos
que ha rendido su beneficio.
El juez de primera instancia, doctor Bruni, para
absolver a A. analiz la prueba testimonial y la
documental, y estim que de la misma no surga la
certeza necesaria para condenarlo. Respecto de la
testimonial, consider que los testigos slo pudieron
sealar que no haban visto embarazada a la seora D.
M., supuesta madre de M. N., pero tal prueba, para el
juez, a lo sumo, poda indicar que sta ltima no era
hija de la primera; no era suficiente para tener por
acreditado directamente el hecho de la sustraccin y
el resto de los delitos imputados a A.. En cuanto al
anlisis de la prueba documental, otorg plena
validez al certificado de nacimiento confeccionado en
el Registro de las Personas, en el cual, con base en
el certificado mdico, el oficial pblico dejaba
asentado que O. A. y M. d. L. D. M.eran los padres
biolgicos de M. N.. Convine transcribir la parte
pertinente de las consideraciones del juez Bruni
sobre este punto:
En efecto, la partida de nacimiento, que en
fotocopia luce, constituye un instrumento pblico
en los trminos del art. 979 del C. Civil. Como
tal, hace plena f de los hechos o actos que la
misma trasunta 8arts. 993 y sgtes. del C.C.). la
investigacin realizada, en orden a la insercin en
ella de declaraciones falsas -en este caso el
nacimiento de M. N. A.-, no han logrado a mi
juicio, mellar la fuerza convictiva de la misma.
Base de dicho instrumento, y en consecuencia,
objeto principal de aquella, lo ha sido,
indudablemente, el certificado de nacimiento
expedido. El profesional mencionado, da cuenta en
el mismo, haber asistido el parto de M. N. A., el
da 8 de agosto de 1977, siendo las 16:50 hs., en
el domicilio. presta declaracin testimonial en
esta causa, en dos oportunidades. En ambas relata

16
pormenorizadamente, los motivos y circunstancias en
que se produjo su intervencin profesional. En las
audiencias respectivas fue amplio y profusamente
interrogado respecto al alumbramiento producido,
sin que sus dichos hubieren sido desacreditados en
el curso de este proceso, por probanza alguna. Es
ms, ratificando su presencia en dicho lugar,
tambin presta declaracin testimonial, su
ocasional acompaante,, quien confirma los motivos
de aquella... En conclusin nada ni nadie ha
logrado desmerecer los dichos dey en consecuencia,
desvirtuar la validez intrnseca de aquel
certificado y de la partida de nacimiento a la que
da origen. A tenor de lo expuesto y en virtud de lo
establecido por el art. 256 del C.P.P., dicho
instrumento pblico hace plena prueba de las
constancias en l insertas( causa n 2413 D. M.,
M. de L., que corre agregada a esta causa penal).
En la Cmara de Apelaciones del fuero
ordinario, luego de que el doctor Benjamn R.
Sal Llargus votara por condenar a A. por la
comisin de los delitos imputados, el doctor
Juan A. Oliveira emiti su voto por la
absolucin, al cual posteriormente adhiri el
doctor Horacio D. Piombo. Al igual que el juez
Bruni, el doctor Oliveira coincidi en que no
exista prueba que acreditase directamente los
hechos por los cuales se acusaba a A.,
valindose de la prueba documental y
testimonial existente en la causa para fundar
su opinin relativa a que A. deba ser
absuelto:
Base de la absolucin del acusado... se
encuentra en que no ha podido conmoverse legalmente
la validez de las partidas de nacimiento, as como
del certificado mdico que acredita el nacimiento
de la hija del acusado por medio de la cual se
indica que en fecha 16 de Agosto de 1976 se
inscribi en el Registro Civil o de Las Personas de
la ciudad de la Plata, el nacimiento de una menor
del sexo femenino, que ocurriera en fecha 8 de
dicho mes y ao, que fue anotada con el nombre de
M. N., siendo sus padres el acusado O. A. y su
madre M. del L. D. M., considerndose que el
nacimiento fue constatado por el mdico.
En efecto, tal documento -la partida de
nacimiento- que fuera confeccionado por las
autoridades correspondientes (arts. 1, 2, 3, 4, 10,
1, 20, 22, 27 con los formalidades que indica el
art. 32) y por el obligado a solicitar la
inscripcin, segn el art. 30 inc. 1 sobre la base
del certificado del mdico o de los obstetras (art.
31, todos del D/L 8204 ratificado por la ley 16418
nacional); y el art. 90 y ste ltimo con las
formalidades que requieren los arts. 91 y 93 del
decreto 1360, reglamentario de la ley 7842 Orgnica


17
del Registro de las Personas de la Provincia de Bs.
As., los que de conformidad al art. 24 del D/L
Nacional 8204 y art. 979 y 993 y stes. del Cdigo
Civil, hacen plena fe de sus afirmaciones mientras
no se acredite lo contrario por los mecanismos que
permite la ley.
Participo con la afirmacin del juez de grado de
que la investigacin tendiente a determinar la
veracidad o falsedad de dicho instrumento, la misma
encuentra plena confirmacin de su veracidad en los
testimonios: del mdico que consta haber asistido -
por el documento y sus testimonios-, sealando,
que el mismo asisti en el parto, en la fecha
indicada y en hora aproximada a las 16:50, a la
seora D. M. y en el domicilio de sta,en forma
ocasional, por cuanto concurri a recibir una
donacin de parte del acusado en compaa de dos
personas, y la circunstancia de adems de no ser
mdico, que la asistiera con anterioridad a la
emergencia, su especialidad -no obstante el poco
tiempo que llevaba de recibido- era mdico clnico
y no partero u obstetra, no teniendo tampoco
experiencia en pediatra, por lo que aconsej el
reconocimiento mdico tanto de la paciente como de
la criatura por los respectivos especialistas.
Que ello se encuentra corroborado en cuanto a la
fecha de nacimiento por la atencin peditrica por
parte del Dr., afirm haber asistido a una
criatura recin nacida, -sealando que la
caracterstica de tal afirmacin eran el color rojo
del cuerpo, propia de los recin nacidos, y el
hecho de que an tena el cordn umbilical- en el
lugar y fecha indicado por el Dr., y continu
hacindolo hasta el ao 1986, agregando las fichas
de seguimiento de la misma (obrando fotocopia de
las mismas).
...A su vez, la persona indicada por el Dr.
confirma en su declaracin en plenario que a la
fecha y hora indicada por el citado galeno,
concurri y a los fines indicados en su carcter de
miembro de una cooperadora, juntamente con el
secretario de dicha cooperadora, y el mencionado
mdico en carcter de tesorero de dicha
institucin, al domicilio del acusado A. a retirar
una donacin de parte de este ltimo, lugar en el
que el Dr. debi atender un parto de la duea de
casa; que en tal oportunidad escuch un barullo sin
saber qu pasaba, y luego le fue informado ese
mismo da que la seora de A. haba tenido un
nena... (Voto del juez Oliveira, causa 2413).
Asimismo, el magistrado se apoy en el art. 65
del Cdigo Civil, que establece que se tendr por
reconocido el embarazo de la madre, por la simple
declaracin de ella o del marido, para presumir que

18
la seora D. M. estuvo embarazada.
Se advierte entonces que, el juez Oliveira
reconoci pleno valor a la partida de nacimiento, a
los dichos de la pareja A. y a las testimoniales que
se insertaron en el plan ideado para conseguir una
sentencia favorable.
14) Como vemos, el anlisis de ADN lo que
realmente demostr procesalmente fue que los jueces
del fuero ordinario dictaron la absolucin de A.,
incurriendo en el error producido por un concurso de
delitos, desplegado durante el trmite del proceso
penal por los propios imputados y por testigos,
hechos ilcitos que consistieron en la falsificacin
de la partida de nacimiento (al menos,
ideolgicamente) (292 y/o 293 C.P.), en el uso de
este documento en el proceso penal (art. 296) y en
las declaraciones testimoniales falsas (art. 275
C.P.). Tanto en primera instancia como en la Cmara,
la partida de nacimiento y esas declaraciones fueron
decisivas para crear en los magistrados la
conviccin acerca de la falta de prueba para
responsabilizar al mencionado A..
Aqu no cabe abundar sobre los detalles de esa
maniobra delictiva, los que sern tratados con
detenimiento al analizar el hecho (ver apartado II,
punto 6). Slo importa destacar que ha habido,
entonces, un claro concurso de delitos que ha rendido
su beneficio y una terminante violacin del debido
proceso legal que impide reconocer efectos a la cosa
juzgada. Esta es la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que ensea que la
inmutabilidad de la decisin judicial requiere la
existencia de un trmite anterior contradictorio en
el que se hayan respetado substancialmente las
exigencias de la garanta de la defensa en juicio
(Fallos: 255:162; 256:398; 258:220, entre otros) y
que aclara que la admisin de la cosa juzgada
genrica no significa que su reconocimiento no pueda
condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa
en que se expidi la sentencia y que esta
posibilidad... es asimismo valedera para desconocer
eficacia final a la sentencia dictada en un juicio
donde incurri en estafa procesal (Fallos: 254:320;
278:85, considerando 18). Esta doctrina es sobre la


19
cual algunos de los ministros edificaron sus votos en
el pronunciamiento de Fallos: 298:736, Mara Estela
Martnez de Pern, citado en los agravios por la
defensa, en la que se investigaba a la ex Presidente
de la Nacin, por la posible comisin de libramiento
de un cheque, pronunciamiento del Alto Tribunal que
decidi revocar la decisin de la Alzada de la
Capital Federal que haba decidido hacer lugar a la
excepcin de cosa juzgada en favor de aqulla.
En conclusin, la absolucin dictada en este
contexto por los jueces del fuero ordinario carece de
valor, y el fallo absolutorio no hace cosa juzgada,
por ser el fruto de un concurso delictivo.
15) Respecto del agravio esgrimido por la
defensa referente a que la justicia federal no es la
competente para decidir esta causa, corresponde
tambin su rechazo. El fundamento de esta conclusin
se apoya en lo prescripto por la ley 48 y en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin que atribuye a la justicia federal el
juzgamiento de los hechos cometidos por los
funcionarios del ltimo gobierno militar. Por qu
corresponde atribuir responsabilidad por el presente
caso al ltimo gobierno militar? La respuesta surge
de analizar el contexto en que se cometi el hecho
que nos ocupa.
El presente caso de apropiacin de hijos de
padres supuestamente subversivos resulta slo uno
de los tantos que caracterizaron el perodo de la
dictadura militar. En efecto, dentro del plan
criminal del ltimo gobierno militar, tambin fue una
prctica sistemtica la desaparicin de los hijos de
los supuestos subversivos. Estos, en su mayora,
eran jvenes, varones y mujeres, de entre 20 y 30
aos, que se encontraban en edad de procrear,
circunstancia que, por s sola, haca presumir que
los mximos responsables de las juntas, desde el
inicio, haban previsto y regulado el destino que se
les daran a aquellos nios que, o bien quedaban
desamparados luego del secuestro de sus padres, o
bien nacan durante el cautiverio de sus madres.
Sin embargo, en la causa 13/84, la Cmara
Nacional Criminal y Correccional Federal requiri un
poco ms que esa suposicin, pues consider que no

20
exista prueba que acreditase que esa prctica
integr tambin el plan criminal (Fallos, 309:292);
consideracin que fue uno de los puntos de la
sentencia pasibles de las ms serias crticas
(Marcelo SANCINETTI-Marcelo FERRANTE, El derecho
penal en la proteccin de los derechos humanos,
Hammurabi, 1999, pg. 169).
Empero, las investigaciones posteriores a la
restauracin del gobierno constitucional corroboran
aquella presuncin y demuestran definitivamente que
el plan criminal de la dictadura abarc la
desaparicin de nios. Alarma, por ejemplo, el hecho
de que se hayan conocido que existiesen rdenes
secretas antisubersivas, dictada por el entonces
Jefe del Estado Mayor del Ejrcito, General Viola, el
17 de diciembre de 1976, que contemplaban la manera
en que deban actuar los encargados de las
operaciones de seguridad respecto de la detencin de
jefes, hombres, mujeres y nios, y que
especficamente existiese un documento titulado
Instrucciones sobre el procedimiento a seguir con
menores de edad hijos de dirigentes polticos o
gremiales cuando sus progenitores se encuentran
detenidos o desaparecidos, proveniente del
Ministerio del Interior, de abril 1977, documento que
no fue ubicado y que se presume que fue destruido
(ver SANCINETTI-FERRANTE, op. cit., pg. 102/103 y
169).
16) Las posteriores investigaciones realizadas,
entre otros organismos, por la CONADEP (Nunca ms,
Eudeba, 2006, pg. 303 y ss, 7. edicin) y las
judiciales llevadas adelante por la Cmara Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal tambin apoyan este razonamiento, relativo a
que la desaparicin de los nios era una prctica
prevista y regulada por los usurpadores del poder
durante el perodo 1976-1983. Cabe citar, por
ejemplo, el fallo de los por entonces integrantes de
la Sala I, Dres. Vigliani y Riva Aramayo, de la
nombrada Cmara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, en la
causa n 30.312, caratulada VIDELA, Jorge Rafael
s/prisin preventiva, en fecha 9 de septiembre de
1999, quienes tuvieron que decidir acerca de la


21
vinculacin del imputado con la sustraccin de
algunos menores durante la ltima dictadura militar.
En tal anlisis, los jueces desecharon la vaga
alegacin de la defensa de Videla de su ajenidad
respecto de esos casos de secuestro, y fundamentaron
su opinin sobre la base de numerosos testimonios
citados por el Juez Marquevich, pero especialmente
por las declaraciones del Teniente de Fragata (RE)
Jorge Eduardo Noguer y de Emilio Fermn Mignone,
quienes haban referido:
que la sustraccin de los menores formaba parte
de la actividad ilegal diseada por la Jefatura del
ejrcito para suprimir en su mbito de actuacin
a quienes consideraba integrantes o colaboradores
de las fuerzas guerrilleras o disidentes polticos
con el rgimen de facto, y de esta manera evitar
que los menores crecieran en hogares en los cuales
se les inculcara el odio hacia las instituciones
militares.
17) Esos datos que indican que el plan
criminal de la dictadura se extendi a los hijos de
los supuestos guerrilleros o subversivos, se
confirman con la prueba de mayor relevancia, a mi
juicio, que existe sobre esta materia, constituida
por el valioso trabajo, de pblico y notorio,
realizado por la Asociacin Abuelas de Plaza de
Mayo, que prueba, no slo el carcter sistemtico de
la desaparicin de nios, al que recin aludimos,
sino tambin su aberrante carcter generalizado. As
lo demuestra la recuperacin de casi 90 nietos que,
durante su precoz niez, fueron estirpados de sus
races familiares, sobre todo en los primeros aos
del golpe militar, para ser posteriormente
entregados a personas desconocidas con nimos de
retenerlos como hijos propios. La cifra indicada
resulta menos del 20 % de la totalidad de los nios
desaparecidos, respecto de los cuales, hoy, sigue sin
conocerse su destino.
18) Este contexto que determina la
responsabilidad del gobierno militar en la
planificacin de la sustraccin de menores de edad,
se confirma en esta causa con los dichos categricos
de la propia M. N. S. N. que vincula al Capitn de
Navo J. C. H., como el responsable de su entrega a
A..

22
En tales condiciones, resulta evidente que la
justicia local no tiene competencia para juzgar
delitos que fueron diagramados por funcionarios
pblicos del ltimo gobierno militar, pues es la
propia ley 48, en su art. 3, inc. 3, que atribuye el
juzgamiento de esos casos al fuero de excepcin, al
estipular que le corresponde el conocimiento de los
crmenes cometidos en el territorio de las Provincias
en violacin de las leyes nacionales, como son todos
aquellos que obstruyan o corrompan el buen servicio
de sus empleados.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin as tambin lo ha entendido en
numerosos casos, en los que debi decidir si
corresponda al fuero local o al de excepcin el
entendimiento de delitos enmarcados en el plan
sistemticos de terrorismo de estado cometidos por
funcionarios del ltimo gobierno militar, atribuyendo
el juzgamiento de esos casos a la justicia federal,
con apoyo en aquella normativa (Fallos,
310:94,1011,2331,2476; 311:67 y sus citas, entre
otros).
II. PROCESAMIENTO DE A., H., AGRAVIOS
Y SU TRATAMIENTO
Antes de pasar a analizar el hecho y los
agravios de la defensora, conviene realizar una breve
alusin a la naturaleza de crimen jus gentium del
delito investigado y a las consecuencias derivadas de
dicha esencia, como tambin lo hicimos en la causa
3574 Incidente de apelacin de Bergs de fecha 22
de abril de 2008 (1). Luego, s, con un panorama
acerca del campo en que se ubica este hecho,
trataremos de brindar un relato acerca de cmo se
produjo la apropiacin de M. N. y los agravios de la
defensa.
1. El derecho de gentes
19) Pues bien, el hecho que aqu se investiga,
insertado en ese contexto criminal, presenta las
notas aberrantes que lo elevan a la categora de
delito contra el derecho de gentes, constituyendo un
supuesto de desaparicin forzada de personas, a cuya
persecucin y castigo se encuentra obligado nuestro
pas.
En la exposicin de los fundamentos que me


23
conducen a sostener esa conclusin es necesario
comenzar diciendo qu es el derecho de gentes. La
respuesta a este interrogante la trat de exponer en
mi voto in re expte. n 9275 "Schwammberger, Josef
s/Extradicin, del 30 de agosto de 1989 (2), que he
reproducido en algunos recientes pronunciamientos
(ver mi voto in re von Wernich, del da 7 de marzo
de 2006 (3)y Dupuy, de fecha, 27 de septiembre de
2007),(4) y que conviene tambin aqu repetir.
All, he tratado de expresar qu es el derecho
de gentes mediante una perfrasis que reproduzco, del
famoso pasaje de CICERN (Repblica, etc.) referido
al jus naturae, pero que, a mi entender, corresponde
mejor a la definicin del Digesto sobre el derecho de
gentes (ius gentium id est quod vere naturalis ratio
inter omnes homines constituit, Instituta de
Justiniano L. I, Ttulo II, parg. 1).
El derecho de gentes contiene al derecho
natural, entendido como el conjunto de modos
elementales de las relaciones de sobrevivencia,
solidaridad y sancin que parten del comportamiento
ya observables en los animales superiores (ius
naturale quod naturae omne animalia docuit, Instituta
de Justiniano L. I T. II Pr. y Digesto L. I, Titulo
I, punto 1 parg. 3 - Carl SAGAN en un importante
ensayo encara este tema).
Desde luego, sabemos que el criterio jurdico
ms corriente se siente por lo menos muy incmodo
cuando se ve obligado, en virtud de la referencia que
el art. 118 de la C.N. hace al derecho de gentes en
materia penal, al abordar tal temtica.
Esta incomodidad, o inclusive, total rechazo,
proviene de ver al derecho de gentes como un campo de
imprecisiones y vaguedades, que pueden favorecer el
arbitrio y hasta el capricho. En cambio, el derecho
estatal posee una estructuracin y una manera de
autenticar las soluciones jurdicas que proporcionan
un mayor grado de seguridad.
Esta es una verdad parcial, primero, porque el
derecho estatal tiene tal cantidad de zonas grises,
contradicciones, oscuridades y maneras de
manipulacin, que la seguridad que proporciona ser
muchas veces ilusoria.
Por otra parte, un convencido positivista, como

24
fue Gustavo RADBRUCH, despus del nazismo concluy
que el valor seguridad deba ceder frente al de
justicia cuando se trataba de casos de monstruosa
ilicitud disfrazada de legalidad (ver de ese autor
Arbitrariedad legal y Derecho Supralegal, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1962). No es aqu el lugar
para estudiar el formidable desarrollo que estas
ideas del ltimo RADBRUCH ha tenido en la
jurisprudencia alemana. Me ha cabido la suerte de
leer la magnfica exposicin al respecto que nos
obsequia el maestro Giuliano VASSALLI en su obra
Formula di Radbruch e diritto penale (Giuffr
Editore, Miln, 2001).
20) A su vez, la defensa del derecho estatal
como nico derecho est esencialmente ligado al
individualismo contractualista como fundamento del
Estado. O sea, que cada individuo es un ente en y por
s, una mnada cerrada, cuya comunicacin con las
otras mnadas es puramente tangencial, lo cual
significa que el querer mondico es absoluto,
ilimitado. La limitacin nace entonces como renuncia
parcial a trozos del querer autnomo a favor de un
sujeto colectivo, cuyo poder est compuesto por la
entrega de porciones del querer individual,
concretada en las leyes que estipulan cunto margen
de libertad declina cada uno y cunto se reserva.
Este tipo de construcciones sirven muy bien para
fundamentar la idea de que el jus puniendi depende la
lex stricta et scripta, que concretiza el pacto de
renuncia y de reserva, a la vez.
Mas estas construcciones son insuficientes,
porque no pueden explicar por qu las estipulaciones
deben observarse (pacta sunt servanda). Y, adems, el
carcter ficticio del contractualismo individualista
es evidente, pues las formaciones histricas que son
los estados se basan sobre complejos procesos
psicolgicos, sociales, culturales, religiosos y
econmicos en que los elementos coactivos de un modo
u otro prevalecen sobre la supuesta voluntad autnoma
de los integrantes de la sociedad estatal.
Podra decirse, claro est, que an cuando las
circunstancias sean tales, la formacin contractual
individualista de estado debera perseguirse como un
ideal, inalcanzable si se quiere, pero por el cual


25
valdra la pena combatir permanentemente, para
acercar algo la sociedad al modelo.
No me atrae para nada como modelo ideal el
sistema de los sujetos-isla, de los "yo" mondicos y
excluyentes entre s, slo dotados de relaciones
perifricas. Una visin personalista, en la que el
sujeto se construye sobre la comunicacin y el
reconocimiento con y por el otro, y por la mutua
responsabilidad, es la idea de la que fluyen la
libertad y la justicia.
Este ideal postula la existencia de un sociedad
universal, de todo el gnero humano, cuya concrecin
es necesaria para la subsistencia y desarrollo del
gnero mismo. La societas gentium es, a la vez que
una necesidad elemental cada vez ms comprobada, una
formacin muy dbil, casi evanescente, y que slo
puede crecer por un progresivo consenso universal
que, a la vez, vaya dando perfil a sociedades
estatales basadas en modo de mutuo consentimiento
racional cada vez ms expandidos.
[Me detengo en este punto para realizar una
digresin que creo til. Siempre he apreciado el
principio -expresado con tanta fuerza- aunque con
discutible consecuencia, por KELSEN, segn el
cual no cabe derivar de los juicios de ser,
juicios de deber ser. Sin embargo, todas las
concepciones que venimos mencionando se apoyan en
que de determinados datos antropolgicos (juicios
de ser) se derivan ciertas exigencias ideales
(juicios de deber ser). Para el derecho y la
tica no hay muchas salidas al dilema: o recaen
ocultamente en la deduccin del deber ser desde
el ser, estableciendo normas hipotticas
fundamentales, o se remiten a una instancia
trascendente al ser mundanal que puede buscarse
en la rbita platnica de las ideas, o en algo
parecido, que es la intuicin de la esfera extra-
ontolgica de los valores, o se propone la
aceptacin de un mandato divino trascedente que
obliga a la subsistencia y desarrollo del gnero
humano en relaciones interpersonales
constitutivas. Esta ltima es la lnea de las
tres grandes religiones monotestas, que acepto
de corazn, pero con la cual comulgan slo
aquellos que tienen f. Mientras tanto, el
derecho, en su administracin prctica, ha de
conformarse tomando, como provisorio dato del

26
deber ser el asentimiento generalizado acerca de
que es, o bueno, o por lo menos tolerable, que el
gnero humano subsista y se desarrolle].
2. La aplicacin del derecho de gentes en el mbito
interno
21) Las reflexiones anteriores permiten abordar,
ahora, el problema del rango normativo del art. 118
C.N. en cuanto se refiere al ius gentium penal, y que
yo mismo, como tantos otros doctrinarios y
magistrados consideramos que remite al derecho de
gentes internacional para hacerlo aplicable con
carcter de superioridad al derecho interno.
Sin embargo, en algn trabajo he manifestado
dudas sobre los alcances de este texto, pues,
explcitamente, slo dice que los delitos contra el
derecho de gentes cometidos fuera del territorio
argentino sern juzgados por los tribunales
nacionales. Esta es una clusula de competencia que
expresa el principio de la jurisdiccin universal,
pero sin determinar si dicho principio se aplica slo
a hechos cometidos fuera del territorio de cualquier
estado, en alta mar, o si se refiere -y est sera su
inteligencia ad literam- a todo delito jure gentium
cometido en cualquier pas, lo cual significara que
el estado argentino habra de reconocer la
jurisdiccin de tribunales de otros estados para
conocer de los hechos, an cuando fuesen cometidos en
territorio argentino.
Debemos dejar de lado este tema de la
jurisdiccin, pues no interesa directamente a la
solucin de nuestro caso. La cuestin es saber por
qu ha de prevalecer el jus gentium sobre ese derecho
interno.
Ahora bien, el texto del art. 118 C.N. nada
dice sobre la superioridad del derecho de gentes
sobre el interno; no contempla la hiptesis de que el
juez argentino que deba conocer de un caso conforme
la competencia conferida por esa norma deba aplicar
el derecho interno. Ms an, el art 21 de la ley 48
("Los Tribunales y jueces nacionales en el ejercicio
de sus funciones procedern aplicando la Constitucin
como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya
sancionado o sancione el Congreso, los tratados con
naciones extranjeras, las leyes particulares de la
provincia, las leyes generales que han regido


27
anteriormente a la Nacin y los principios del
derecho de gentes, segn los casos que se sujeten a
su conocimiento, en el orden de prelacin que va
establecido") slo admite al derecho de gentes como
fuente auxiliar, con rango muy por debajo de la ley
nacional.
Por otra parte, es tambin cierto, como lo ha
demostrado Alejandro RA en un trabajo muy serio, que
muchos antecedente normativos y proyectos nacionales
anteriores a la Constitucin de 1853 ponan al
derecho natural y de gentes por arriba del propio
derecho estadual (ver del autor citado De
Schwammberger a Massera; Nueva Doctrina Penal, 1999-
B, pg. 555 y sgs. y tambin el voto del Dr. Maqueda
in re Arancibia Clavel, Fallos, 327:3312, ya
citado).
Por ende, del anlisis del art. 118 de la C.N.,
en cuanto hace al rango normativo interno del derecho
de gentes no arroja resultados concluyentes. Y,
entonces, dadas las caractersticas de la
incorporacin de los tratados de derechos humanos
efectuada por el art. 75, inc. 22, C.N. en 1994, no
tendremos forma segura de deducir, conforme a las
reglas del mtodo histrico subjetivo la superioridad
del jus gentium sobre el derecho interno.
En efecto, pese a la trascendencia del artculo
75, inciso 22, de la Constitucin, sancionado por la
Convencin de 1994, no se puede ver en esta norma una
nueva y ms explicativa consagracin de la supremaca
del derecho de gentes que perfeccione el texto del
artculo 118. En efecto, la Comisin de Redaccin
modific el texto de la Comisin de Integracin y
Tratados Internacionales que, siguiendo las ideas del
distinguido constitucionalista Germn BIDART CAMPOS,
s estableca claramente la supremaca interna del
derecho de gente sobre todo el derecho interno,
incluso el constitucional, que habra de
interpretarse de acuerdo con el primero.
Esta idea tropez con un serio problema formal
derivado del sistema de reforma que prev el art. 30
de la Constitucin, el cual comprende dos pasos: el
primero, llamado etapa preconstituyente, consistente
en que el propio Parlamento declare por mayora de
dos tercios de sus miembros la necesidad de la

28
reforma, especificando si ha de ser total o slo
cerca de algunos puntos. Sobre la base de esta ley se
rene una Convencin Reformadora, elegida
especialmente, que, por mayora simpe, establece
nuevos textos constitucionales.
Ahora bien, el texto del art. 75, inc. 22,
actual, pudo ser establecido porque el artculo 2.i
de la ley 24.309 determin que uno de los puntos en
que poda modificarse el antiguo artculo 67, era el
relativo a los institutos para la integracin
(comunitaria) y la jerarqua de los tratados
internacionales.
En cambio, el artculo 7 de dicha ley
declarativa, expresa que la Convencin Constituyente
no poda introducir modificacin alguna a las
declaraciones, derechos y garantas contenidos en el
captulo nico de la primera parte de la Constitucin
Nacional, estableciendo el art. 6 que sern nulas de
nulidad absoluta todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realice la Convencin
apartndose de las competencias otorgadas.
Por tal motivo, el art. 75, inc. 22, en su
formulacin final, determin que si bien las
declaraciones y tratados que enumera gozan de
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno
de la primera parte de la Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.
Consecuencia de lo dicho es reforzar lo que ya
expres en otros trabajos mos, en cuanto a que el
artculo 75, inciso 22, de la Constitucin reformada,
no significa atenuar el principio de legalidad
scripta et stricta del artculo 18 de la
Constitucin Nacional contenido en esa primera parte
del texto que permanece inalterable e inalterado (v.
en el mismo sentido, los votos de los Dres. Fayt,
Belluscio y Vzquez in re Arancibia Clavel ya
citado).
Ms an, en el debate de dicho artculo 75, inc.
22, se tuvo en cuenta que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos se incorporaba con la
reserva al apartado 2. del artculo 15 que formul
la Repblica Argentina al ratificarlo, circunstancia
que subray el convencional Natale (Diario de


29
Sesiones de la Convencin, pg.- 2891) y no se
pronunci la Convencin sobre el proyecto del
convencional Lucero, que en referencia a los delitos
de lesa humanidad, propona agregar al texto de la
Comisin el siguiente : "En relacin a los tratados
internacionales de Derechos Humanos, los delitos de
lesa humanidad no podrn ser objeto de indulto,
conmutacin de penas ni amnistas. Las acciones a su
respecto sern imprescriptibles" (pg. 2923 del
Diario de Sesiones de la Convencin).
De la labor constitucional de 1994 no podemos
deducir, pues, aclaraciones sobre el rango normativo
del derecho de gentes del artculo 118 (ex 112) de la
Constitucin. O sea que mirado desde el derecho
interno dicho tema no se resuelve ni an con la
novedad que signific el art. 75 inc. 22 de la
Constitucin. Otras hubieran sido las conclusiones de
haberse impuesto la tesitura que en definitiva no
hall eco.
22) La ambigedad que sealamos se disipa si la
cuestin del rango normativo del art. 18 C.N. es
visualizada con arreglo a los criterios de la
interpretacin objetiva, vlida, a mi juicio, cuando
a partir del pensamiento originario de los autores de
las normas jurdicas no es posible arribar a
conclusiones bien fundadas sobre los mismos problemas
que tales normas suscitan. Ahora bien, si nos
atenemos a esta segunda perspectiva, con facilidad se
advierte que el derecho de gentes, como lo explicamos
antes, nutrido por la costumbre la doctrina y las
convenciones, se concibe a s mismo como de superior
valor que los derechos de los estados, y en esto
radica una de sus notas esenciales. Entonces, la
remisin que el art. 118 hace al derecho de gentes
significa la apertura de la Constitucin, en el campo
del Derecho penal, a los contenidos que emanan de
aquel otro derecho, al cual, ninguna norma interna
puede derogar (v. el voto del Dr. Maqueda in re
Arancibia Clavel).
Obviamente, la aproximacin de lgica jurdica
que acabo de efectuar adquiere mayor vigor y temple
si tiene por fondo una concepcin del derecho que se
dirige a admitir la existencia de una sociedad de
todos los hombres y de un derecho que le es propio y

30
mayor que el de cualquier Estado. En conclusin,
estimo que son compartibles la cantidad importante de
decisiones judiciales, inclusive de la Corte Suprema,
que de un modo o de otro, apuntan a dar prevalencia
al derecho de gentes penal por sobre el derecho
interno.
Al respecto, y adems del precedente Arancibia
Clavel, podemos citar los fallos de la Sala I de la
Cmara Nacional Federal Criminal y Correccionl in re
"Videla, Jorge Rafael R.", expediente 31.312; el de
la Sala I de la Cmara Nacional Federal Criminal y
Correccional, "Massera, Emilio", expediente n
30.514, ambos del 9 de septiembre de 1999; el del
doctor Bagnasco in re "Nicolaides, Cristino y otros
s/Sustraccin de menores", expediente. n 10.326/96,
del 22 de septiembre de 1999; el de la Sala II de la
Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional,
"Astz, Alfredo s/Nulidad", expediente n 16.071, del
4 de mayo de 2000; el fallo de la Sala II de la
Cmara Nacional Federal y Correccional , "Contreras
Seplveda s/prescripcin de la accin penal"
expediente n 18.020, del 4 de octubre de 2000; la
sentencia del doctor Cavallo in re "Simon, Julio-Del
Cerro, Juan Antonio s/Sustraccin de menores de 10
aos", expte. n 8.686/00, de 6 de marzo de 2001, y
los fallos de la Sala II de la Cmara Nacional
Federal Criminal y Correccional in re "Incidente de
apelacin de Simn Julio", expte n 17.889, "Del
Cerro J. A. s/queja",expediente n 17.890, "Simn,
Julio s/procesamiento", todos estos del 9 de
noviembre de 2001, el fallo de la Cmara Nacional
Criminal y Correccional Federal de Capital Federal,
Sala I expediente 36.773 "Surez Mason, Guillermo y
otros s/Inconstitucionalidad de indultos decretos
1002/89 y 2746/90" de la Sala. A estos precedentes
cabe agregar el pronunciamiento de la Corte Suprema
emitido el 14 de junio de 2005 in re Simn, Julio
Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad,
n17.768 y el del mismo Tribunal in re M.2333. XLII,
Mazzeo, Julio y Otros s/rec. de casacin e
inconstitucionalidad, de fecha 13 de julio de 2007.
3. La exclusin de la prescripcin en el derecho de
gentes
23) La correcta visin del hecho aqu


31
investigado a la luz de los principios del derecho de
gentes obliga a la exclusin de la prescripcin.
En este aspecto, es necesario insistir que la
exclusin de la prescripcin de la accin penal, en
nuestro caso, no viene dada por la aplicacin
retroactiva de convenciones internacionales
(Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad y Convencin Interamericana sobre
desaparicin forzada de personas) a las que ha
adherido nuestro pas, que expresamente as lo
disponen, sino, por el propio derecho de gentes, al
que remite el art. 118 de la C.N., cuyos principios
rigen la interpretacin y solucin del hecho, siendo
uno de ellos el relativo a la exclusin de la
prescripcin.
Como veremos, con muchsima anterioridad a los
crmenes de terrorismo de Estado que se perpetraron
en Argentina entre los aos 1976 y 1983, y, en
especial, al aqu investigado, el ius gentium haba
expresado de manera clara que la prescripcin penal
de la accin quedaba excluida para este tipo de
delitos, entre los que se encuentra la desaparicin
forzada de personas.
Conviene primeramente efectuar precisiones en
cuanto a la impostacin de este tema, conocido
habitualmente como imprescriptibilidad de los
delitos contra la humanidad. Este enunciado
presupone la existencia de una regla universal de
prescripcin penal, tanto en la esfera interna como
en la internacional, que reconocera algunas
excepciones, o sea los casos de imprescriptibilidad,
discutindose si esas excepciones, consagradas hoy en
el derecho internacional por el artculo 29 del
Estatuto de Roma, han formado antes parte del derecho
internacional o si se trata de normas excepcionales
nuevas.
El planteo anterior es, a mi juicio, incorrecto,
porque nunca fue la prescripcin penal conocida en el
derecho de gentes, como tampoco se trata de un
instituto indiscutido y de largusima tradicin en
los derechos internos europeos.
Respecto de lo primero, basta tener en cuenta
que en la tradicin del derecho natural y de gentes,

32
tanto de los postglosadores como de los canonistas,
no se admita ni siquiera la prescripcin civil, que
era un instituto exclusivo de los derechos estatales
(ver Ernest REIBSTEIN, Die Anfnge des neuren Natur
und Vlkerrechts, Verlag Paul Haupt, Bern, pag. 133,
in fine, y 134).
En cuanto a lo segundo, el derecho anglosajn
reconoce la prescripcin penal en forma muy
restrictiva, mientras en los pases de tradicin
germnica el instituto se introdujo lentamente a lo
largo del siglo XIX, por influjo del Cdigo de
Instruccin Criminal Francs de 1808, que,
apartndose de viejos antecedentes franceses, aplic
la prescripcin a todas las infracciones penales (v.
Revue Internationale de Droit Pnal, ao 37, 3er y
4to trimestre de 1966, n3 y 4, dedicado al proyecto
de Convencin Internacional sobre la
Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de
los crmenes contra la humanidad. All ver el trabajo
introductorio de Jean GRAVEN, pginas 406 y ss. y 414
y ss.; y la opinin del Grupo Americano de la
Asociacin Internacional de Derecho Penal, dentro de
la misma encuesta a la que est dedicado ese volumen
de la revista, pginas 592/593 y 609/611).
Insistimos en la importancia de tener en claro
si la prescripcin penal ha de categorizarse como un
derecho bsico de las personas, como un principio
general reconocido por las naciones civilizadas, o si
se trata de un instituto fundado en razones de
oportunidad y de alcances muy diferenciados, en
cuanto al grado de reconocimiento, en los distintos
cuerpos jurdicos nacionales. Segn la respuesta que
obtengamos, se resolver la cuestin del silencio
sobre la prescripcin que guardan los actos iniciales
del derecho penal internacional del presente, y la
relacin entre las normas de prescripcin de los
derechos nacionales y de no prescripcin en el
internacional.
24) Ahora bien, en los trabajos preparatorios de
la Convencin Internacional sobre la
Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de
los crmenes de lesa humanidad adoptada por el
Congreso argentino mediante la ley 24.584 (noviembre
de 1995), trabajos que consulto en la publicacin de


33
la Asociation Internationale de Droit Pnal sobre la
materia, demuestran de manera aleccionadora, que,
como dice uno de los estudiosos intervinientes "Nous
ne croyons pas que la prescription en matire pnale
soit de droit et mme de droit criminel interne. Nous
tenons, au contraire, que cette prescription tant
surtout dicte par des motifs d'opportunit, il n'y a
point de prescription de l'action publique, sans
texte exprs et que -dans le silence de la loi- c'est
la non prescription qui est la rgle" (Dautricourt,
Revue Internationale de Droit Pnal, citada, pag.
462/463)
A partir de estos resultados, Jean GRAVEN, en el
estudio introductorio de la obra citada en el prrafo
anterior, sostiene que el silencio sobre la
prescripcin de los documentos bsicos sobre los
cuales se fund el Tribunal Penal Internacional de
Nrnberg (Declaracin de Saint James, de 13 de enero
de 1942; Declaracin de Mosc, de 1 de noviembre de
1943; el Acuerdo del 8 de agosto de 1945 para crear
ese Tribunal, y el Estatuto o Carta del mismo; la
Resolucin n95 de las Naciones Unidas, del 11 de
diciembre de 1946; la ley 10 del Consejo de Control
Aliado para Alemania y la directiva n38 del Consejo
, de 12 de octubre de 1946), no significa admitir el
principio de la prescripcin, sino que fue un
"silencio calificado".
Y despus de enunciar los justificativos
corrientes para la prescripcin penal, aade:
Podemos estar seguros que tales argumentos no
han podido conmover y ni siquiera rozar el espritu
de los autores de la Declaracin de Mosc y del
Estatuto de Nrnberg que exigan precisamente, por el
contrario, un castigo ejemplar, riguroso y por
siempre memorable en la historia de la justicia penal
internacional. Estos argumentos, adems, conducen a
error respecto de los criminales a los cuales habran
de aplicarse. El olvido que apaga el ancia de
justicia para nada se dio, muy por lo contrario, esa
ancia se despert en una escala universal desde que
apareci la cuestin de la prescripcin. Esas
constataciones de esas razones no permiten e impiden,
incluso, reconocer -y esta es un segunda conclusin-
que razones de esta ndole hayan podido realmente

34
conducir a querer admitir la prescripcin en derecho
penal internacional, al menos para los homicidios y
los crmenes ms odiosos"(v. Revue Internationale de
Droit Pnal, citada, pg. 415).
Contra esta visin del asunto Stefan GLASER
expresa que el hecho es que el derecho internacional
positivo guarda silencio sobre este problema. Se
podra deducir que ese derecho excluye la
prescripcin, como habra que admitirlo en el orden
interno, en el caso de que una ley nacional omitiera
mencionar la prescripcin, pues entonces las
disposiciones respectivas no estaran incluidas. Por
otra parte, empero, tal conclusin nos parece
prematura o muy simplista, por razn de que el
derecho internacional penal es como se sabe, una
disciplina muy reciente, que no se encuentra sino en
un estado de desenvolvimiento y que, por lo tanto,
tiene todava muchas materias que no han sido
resueltas" (v. Revue Internationale de Droit Pnal,
citada, pginas 480).
Esta ltima afirmacin de GLASER es cierta en
tanto que la institucionalizacin orgnica del
derecho penal internacional es reciente, pero ste
existe desde pocas remotas, como lo demuestran las
viejas fuentes que GROCIO hace valer en el Captulo
XX, del Libro II, Jure Belli ac Pacis (Edicin
francesa de Pradier - Fodr, T. II, pg. 451/454), y
no slo como teora, sino como prctica, segn lo
hace ver el Profesor Alberto ZUPPI en un reciente
trabajo (Alberto ZUPPI, Jurisdiccin Universal para
Crmenes contra el Derecho Internacional, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2002, pg. 41 y ss.)
Creo que, substancialmente, en la temtica sobre
el principio de no prescripcin est en juego la
continuidad entre el derecho "internacional" del
presente y el ius gentium que se quiere adscribir a
un pasado remoto, entre el cual y nosotros mediara
una irreparable fractura. Bien sabemos que el derecho
internacional lleva tal nombre desde que en el siglo
XIX la doctrina del derecho de gentes como regla de
la comunidad humana general, comprendidos los
estados, fue abandonada a favor de la teora
"positivista" del derecho inter-nationes, creado por
la voluntad de los estados soberanos (Walter


35
SCHIFFER, The Legal Community of Mankind, Columbia
University Press, New York, 1954, pag. 79 y ss.).
Sin embargo, como lo examinamos en un trabajo
anterior (Pro Jure Mundi, Revista Jurdica de Buenos
Aires, 1998, I-II, pg. 19 y ss.), la idea -y la
prctica- de los delitos jure gentium no desapareci,
y continu as corriendo en el interior del nuevo
rbol del derecho "internacional" la vieja savia del
antiguo derecho, con fluir nunca del todo
interrumpido merced a la persistencia de los delitos
de piratera o el trfico de esclavos, u otros
similares.
Prueba tambin de la subsistencia reconocida de
la nocin del derecho de gentes desligada de la
concreta voluntad de los estados es la "Clusula
Martens", introducida en la II Convencin de La Haya
de 1907, segn la cual "Esperando, pues, que un
cdigo ms completo de las leyes de la guerra pueda
ser proclamado, las altas partes contratantes juzgan
oportuno constatar que, en los casos no comprendidos
en las disposiciones reglamentarias adoptadas por
ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo
la proteccin y bajo el imperio de los principios del
derecho de gentes, tales como ellos resultan de las
costumbres establecidas entre naciones civilizadas,
as como de las leyes de la humanidad y de las
exigencias de la conciencia pblica".
Esa permanencia del corpus del derecho de gentes
en el reconocimiento universal significa la
perdurabilidad del conjunto de doctrinas recibidas
por tradicin, al cual me refer en el caso
Schwammberger expresando mi convencimiento de que "el
derecho es un imponente complejo de sabidura
prctica edificado en un largusimo proceso, siempre
en curso, de cuyas categoras no podemos escapar,
aunque s podamos violentarlas y abusar de ellas,
abdicando entonces de la dignidad que se nos otorga
de receptores crticos y a la vez posibles forjadores
de una tradicin racional que condensa la experiencia
de innumerables generaciones en procura de la
justicia" (en la revista jurdica El Derecho, T. 135,
pg. 352).
25) Adems de indicaciones efectuadas dentro de
esta lnea de pensamiento en mi trabajo Pro jure

36
mundi citado antes, quiero agregar algunas
consideraciones que se hallan en mi exposicin en el
Simposio de la Universidad de Haifa: De Eichmann a
Schwammberger - de Priebke a Videla. La evolucin de
la idea de imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad en el derecho argentino, en Impunidad y
derecho humanos en Amrica Latina, ediciones Al
Margen, 2003, compiladores Oded Balaban-Amos Megged,
pg. 131 y ss.). All, expuse que "debemos llamar la
atencin sobre la circunstancia de que en la
tradicin del derecho de gentes ms clsico, la
prescripcin extintiva no existe, porque es una
institucin sumamente opinable y discutida que slo
cabe establecer o no, segn las modalidades siempre
particulares a las leyes de cada estado, y justamente
el tema de la imprescriptibilidad de los crmenes y
delitos que nos ocupa, que deriva de su naturaleza
internacional obliga a considerarlos en el marco
normativo que les es propio y no transformarlos a una
mezcolanza de reglas del derecho de gentes y
nacional.
En cuanto a la prescripcin adquisitiva, parece
limitadamente aceptada como modo de adquirir un
territorio por los Estados, y esto con muchas dudas
(v. GROCIO, Le Droit de la guerre et de la paix,
Libro II, cap. IV, traduccin de PRADIER-FODR,
edit. Guillaumin, 1967, T. I, pag. 465 y ss; en las
notas 1 y 2 de la pg. 466, se encuentran las
opiniones de BARBEYRAC, traductor y comentarista de
GROCIO y en la nota 3, pag. 466/467 y nota 4, pg.
471, PRADIER-FODR efecta un resumen sobre la
materia).
El problema realmente tratado en estas fuentes
es el de la usucapin y no el de la prescripcin
liberatoria. Al respecto, all se repite la opinin
que sostiene que la prescripcin, tanto liberatoria
como adquisitiva, es ajena al derecho natural y sobre
este segundo punto -no sobre el primero- se traba una
compleja controversia que tambin puede observarse en
el captulo que Pasquale FIORE le dedica en su obra
Droit International Public, cuyo captulo V (tomo I,
pg. 388) se titula El derecho de la prescripcin
sobre el modo de adquirir la propiedad internacional
(tambin se ocupa del tema de la prescripcin en el


37
Derecho Internacional de la poca positivista el
Trait de Droit International Public de Paul
FAUCHILLE, recordando el criterio de RIVIER acerca de
la inexistencia de prescripcin en el derecho de
gentes. FAUCHILLE mismo se limita al tema de la
prescripcin civil que rechaza para la deuda pblica
y admite para las deudas privadas en que un Estado es
parte de la relacin jurdica, pero sorprende que, al
mismo tiempo, aclare que no hay ningn trmino para
la prescripcin, la que debe juzgarse segn los casos
en particular, lo que parece extraerse de un trabajo
de Politis, op. cit., tomo I, pag. 390-393).
26) Visto el tema de la prescripcin penal jure
gentium desde la perspectiva de la sobrevivencia
histrico-positiva de este derecho, se comprende bien
que los instrumentos internacionales que se refieren
a la no prescripcin de los delitos de lesa humanidad
y de los crmenes de guerra se limiten slo a
reconocer o constatar ("afirmar" dice la Convencin
Internacional de 1968). En este sentido, tiene
particular importancia la Resolucin 3074 (XXVII) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 3 de
diciembre de 1973, titulada "Principios de
cooperacin internacional en la identificacin,
detencin, extradicin y castigo de los culpables de
crmenes de guerra, o de crmenes de lesa humanidad",
mediante la que se ratifica la necesidad de juzgar y
sancionar penalmente a los autores de crmenes de
guerra y de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido, sern
objeto de una investigacin, y las personas contra
las que existen pruebas de culpabilidad en la
comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables,
castigadas" -sin destacar en el original- (Aunque las
resoluciones de tipo declarativo de las Naciones
Unidas no sean fuentes formales del Derecho
Internacional, pueden tener carcter vinculante como
interpretaciones de la carta de las Naciones Unidas.
Como lo expresan VERDROSS y SIMMA, Universelles
Vlkerrecht, Dunker & Humblot, Berlin, 1984. Entiendo
que la resolucin ratificatoria de las Naciones
Unidas respecto del Estatuto del tribunal de Nrnberg
es uno de los documentos fundantes del sistema cuya

38
interpretacin est dada por lo resuelto en el
instrumento de 1973).
Subrayo la importancia de esta constatacin para
el caso del terrorismo de Estado argentino entre 1976
y 1983, pues tal solemne afirmacin de la ausencia de
prescripcin penal en este mbito del derecho de
gentes ocurri tres aos antes de que se desatase esa
ola criminal.
La aceptacin de los principios anteriores,
conforme con los cuales el derecho de gentes recibido
en la Carta de 1853-1860 desconoce la prescripcin,
determina la imprescriptibilidad de los delitos de
terrorismo de estado ocurridos en Argentina en cuanto
sean calificables como delitos de lesa humanidad.
Y es justamente un delito contra la humanidad
el que aqu se presenta, en la categora de
desaparicin forzada de persona.
4.La desaparicin forzada de personas como delito jus
gentium
Para una mejor comprensin de las dimensiones de
este delito, conviene realizar una breve referencia a
algunos antecedentes histricos de esta prctica, que
se remontan a edad antigua, como as tambin a la
repuesta de censura y repudio efectuada por la
comunidad internacional ya fuertemente desde la
dcada de los setenta.
4.1 Algunos antecedentes histricos de esta prctica
criminal
27) Modernamente se han referido a ese crimen
con toda claridad la Declaracin sobre la Proteccin
de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas (aprobada por la Asamblea General de
Naciones Unidas, a travs de la resolucin 47/133, de
18 de diciembre del ao 1992) y la Convencin
Interamericana de sobre Desaparicin Forzada de
Personas (aprobada durante la 24a. Asamblea General
de la Organizacin de Estados Americanos -OEA-,
celebrada el 9 de junio de 1994, en la ciudad de
Belm do Par).
Empero, aclaremos que tales textos son el
producto y reconocimiento de la preocupacin de la
comunidad internacional, acerca de hechos cuyo
carcter aberrante haba sido reconocido mucho antes,
dada la reiteracin de esta gravsima prctica en


39
todo el mundo.
Ya el gran historiador francs Pierre VIDAL-
NAQUET, al polemizar con los negadores del holocausto
judo, nos recuerda un episodio de la historia de
Esparta referido por TUCDIDES, que se ubica en los
aos 424/423 a.c., en el contexto de la guerra del
Peloponeso, con la desaparicin y posterior
eliminacin de los ilotas por parte de los
espartanos.
Los ilotas eran siervos de los espartanos. stos
ltimos, en su afn por controlar a los ilotas que
eran numerosos, trataron de evitar que ellos
aprovechasen la presencia de los atenienses en Pilos
para realizar la revolucin.
Con ese fin, los espartanos los engaaron
hacindoles creer que todos aquellos que, por su
comportamiento ante el enemigo estimaran haberlo
merecido, deban hacer examinar sus ttulos con
vistas a su manumicin. Los espartanos crean ver en
esta medida una forma de advertir quines eran los
ilotas de mayor cuidado, pues, segn aqullos, los
que exhibieran suficientemente orgullo como para
considerarse dignos de ser manumitidos en primer
trmino, seran los ms aptos para una eventual
sublevacin. As, los espartanos seleccionaran dos
mil de ellos: stos ataviados con una corona, daran
la vuelta por los santuarios como manumitidos. Poco
despus se los hara desaparecer y nadie sabra de
qu manera cada uno de ellos habran sido eliminado,
aunque se supone que fue en pequeos grupos (Pierre
VIDAL-NAQUET, Los asesinos de la memoria, Mxico,
Siglo veintiuno editores, 1994, pg. 136/137 y 140,
traduccin de Len Mames).
Aade VIDAL-NAQUET (ibid., pg. 137) que el
fundador ingls de la historia positiva de la antigua
Grecia, George Grote (1794/1871), escribi en su obra
Histoire de la Grce que este episodio marcaba un
refinamiento de fraude y de crueldad rara vez
igualado en la historia.
La crueldad de este episodio es utilizado por
Pierre VIDAL-NAQUET para comparar la situacin de los
judos durante el rgimen nazi con los ilotas,
recordando el autor medidas legislativas de contenido
denigrante del nazismo tales como las Leyes de

40
Nrnberg -septiembre de 1935- o el Estatuto de los
Judos en Francia, promulgado por iniciativa de Vichy
-octubre de 1940- (ibid., pg. 141).
28) Existe, a su vez, un prstino reflejo de la
prctica criminal de desapariciones de personas
durante el rgimen nazi en el decreto denominado
Nacht und Nebel, de fecha 7 de diciembre de 1941, que
fue una directiva emitida por Adolf Hitler e
implementada por el mariscal Wilhelm Keitel, cuyo fin
era capturar personas de los territorios del oeste
ocupados por el rgimen nazi que pusieran en peligro
la seguridad alemana, quienes no eran inmediatamente
ejecutadas, sino que se las haca desaparecer en la
noche y niebla de lo desconocido en Alemania, sin
que alguna informacin pudiera ser dada a sus
familiares en cuanto a sus destinos, aunque stos,
como invariablemente ocurra, se circunscribieran
slo al lugar de las sepulturas dentro del Reich
(William L. SHIRER, The Rise and Fall of the Third
Reich. A History of Nazi Germany, Simon and Schuster,
New York, ao 1960, pg. 957/958).
Esta prctica criminal contra aquellas personas
que pusieran en peligro el rgimen nazi apareca como
un disuasivo de gran efectividad, o, por lo menos,
as trat de explicarlo Keitel, en una directiva que
emiti el da 12 de diciembre de 1941, aclarando las
rdenes del Fhrer. Keitel deca:
si estas ofensas son castigadas con prisin, aun
con trabajos duros para la vida, esto ser
considerado como un signo de debilidad. La
intimidacin eficiente puede nicamente ser
conseguida o por la pena capital o por medidas por
los cuales los familiares del criminal y la
poblacin no conozcan su destino (ibid., pg. 957,
trad. propia).
En febrero de 1942, Keitel hizo algunas otras
consideraciones sobre el decreto Nacht und Nebel.
As, en casos en que la penalidad de muerte no fuese
determinada dentro de los ocho das de la detencin
de la persona,
(a)los prisioneros desaparecern sin dejar
rastros,
(b)ninguna informacin puede ser dada en cuanto
a sus paraderos o sus destinos (ibid., pg. 958,
trad. propia).



41
Cuntos europeos del oeste desaparecieron por el
decreto Nacht und Nebel nunca fue establecido en
Nrnberg, pero se presume que slo unos pocos
lograron sobrevivir (ibdem). Llama la atencin que
las desapariciones de personas no figuren como uno de
los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de
Nrnberg; y, al parecer, los esfuerzos por encontrar
algn dato aclaratorio en los antecedentes de la
redaccin de dicho Estatuto son vanos, ya que no
existiran registros acerca de cul fue el debate
entre los redactores del texto durante sus encuentros
en Londres referentes a la formulacin del art. 6.c
(ver, M. Cherif BASSIOUNI, Crimes Against Humanity in
International Criminal Law, Kluwer Law International,
La Haya/London/Boston, 1999, 2da. edicin, pg. 31).
Sin embargo, algunos estiman que la falta de
mencin de las desapariciones de personas en el
Estatuto podra hallar explicacin en que la inmensa
magnitud del genocidio judo pudo haber eclipsado la
mente de sus redactores respecto de ese crimen, al
igual que respecto de otros cometidos tambin durante
el rgimen nazi, como esclavitud sexual, prostitucin
forzada, etc. (ver, David LUBAN, A Theory of Crimes
Against Humanity, Yale Journal of International Law,
invierno 2004, pg. 99/100).
29) Con todo, tambin en Marruecos la
desaparicin forzada de personas fue una prctica
habitual durante los llamados aos de plomo del
reinado de Hasan II (1959-1999). Son clebres los
casos del opositor Mehdi Ben Barka, secuestrado en
Pars en 1965, los de varios militares desaparecidos
de la prisin de Kenitra donde cumplan condena y
encerrados durante 18 aos en la crcel clandestina
subterrnea de Tazmamart o los varios centenares de
saharauis desaparecidos tras la ocupacin militar de
este territorio por Marruecos en 1976, que
constituyen el conjunto ms grande de desaparecidos.
El paso por centros de detencin clandestinos era
prctica habitual en el caso de los detenidos
polticos, que podan luego ser puestos en libertad,
ser detenidos legalmente, ser ejecutados
extrajudicialmente o quedar encerrados en lugares
secretos indefinidamente. En 1991 fueron liberados
varios centenares de detenidos desaparecidos y

42
destruidos los principales centros secretos de
detencin merced a la presin ejercida por Francia,
Estados Unidos y otros pases tras una campaa de
Amnista Internacional y varias organizaciones de
derechos humanos en Francia
(http://es.wikipedia.org).
30) En Americana Latina, encontramos
antecedentes en Guatemala en la dcada de los
sesenta. En efecto, en los inicios de esa dcada,
Guatemala se encontraba sumida en una crisis poltica
que la llev a un golpe de estado en marzo de 1963,
encabezado por un militar derechista: el coronel
Enrique Peralta Azurdia. En marzo de 1966, en medio
de los preparativos del traspaso del gobierno a un
civil electo, el abogado Julio Csar Mndez
Montenegro, fueron capturados y desaparecidos 28
dirigentes polticos y populares e intelectuales
opositores. Sus cuerpos jams aparecieron.
Posteriormente se logr establecer que haban sido
capturados por rdenes del entonces ministro de la
defensa, el coronel Rafael Arriaga Bosque. Torturados
hasta la muerte, sus cadveres fueron arrojados al
mar desde aviones de la Fuerza Area (Ana Lucrecia
Molina THIESSEN La Desaparicin Forzada de Personas
en Amrica Latina, KO'AGA ROE'ETA se.vii (1998) -
http://www.derechos.org/vii/molina.html).
Sin embargo, el proceso de creciente anulacin
de la sociedad civil a travs de la utilizacin de
prcticas terroristas, llev a que alrededor de
45.000 personas fueran vctimas del delito de
desaparicin forzada en Guatemala (ibdem).
4.2 Los organismos de Naciones Unidas y su respuesta
a la desaparicin forzada de personas
31) La Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas (hoy Consejo de Derechos Humanos), a
partir de 1974, fue uno de los primeros organismos
internacionales de derechos humanos que reaccion
ante el fenmeno de las desapariciones.
Esa Comisin emple por primera vez el trmino
persona cuya desaparicin no se ha justificado
(persons unaccounted for), en la resolucin 4 (XXXI)
de la Comisin de Derechos Humanos, de 13 de febrero
de 1975, en favor de que se realizaran esfuerzos
respecto de las desapariciones ocurridas en Chipre


43
como resultado del conflicto armado que result en la
divisin de la isla.
A su vez, dicho organismo, atenta la gravedad de
las denuncias presentadas con relacin a los casos
ocurridos en Chile desde el golpe de estado militar
del 11 de septiembre de 1973, dispuso, mediante
resolucin 8(XXXI) del 27 de febrero de 1975, la
creacin de un Grupo de Trabajo ad hoc, con el fin de
investigar la situacin de los derechos humanos en
ese pas. El Grupo de Trabajo ad hoc, present el
informe a la Comisin de Naciones Unidas el 4 de
febrero de 1976, que ilustr el caso de Alphonse-Ren
Chanfreau, de origen francs, detenido en julio de
1974 en su domicilio de Santiago de Chile
(http://es.wikipedia.org).
La expresin persona cuya desaparicin no se ha
justificado fue retomada, junto con la de personas
desaparecidas (missing people), en dos resoluciones
de la Asamblea General: en la 3448 (XXX), titulada
Proteccin de los derechos humanos en Chile, y en
la 3450 (XXX), titulada Personas desaparecidas en
Chipre, ambas del 9 de diciembre de 1975. En la
primera, la Asamblea General, luego de evaluar el
informe del Grupo de Trabajo ad hoc, inst a las
autoridades chilenas, entre otras cosas, a que:
adopten sin demoras todas las medidas necesarias
para restablecer y salvaguardar los derechos
humanos bsicos y las libertades fundamentales y a
que respeten plenamente las disposiciones de los
instrumentos internacionales en lo que Chile es
parte y a que, con este fin, aseguren que:
a)...
c)Se garanticen plenamente los derechos de todas
las personas a la libertad y seguridad personal, en
especial los derechos de quienes han sido detenidos
sin acusacin alguna o que estn en prisin
nicamente por motivos polticos, tal como se
dispone en el artculo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y que se adopten
medidas para aclara la situacin de los individuos
cuya desaparicin no se ha justificado (res. 3448
[XXX]).
En la segunda, la Asamblea General, gravemente
preocupada por la suerte que haya podido correr un
nmero considerable de chipriotas desaparecidos como
resultado del conflicto armado en Chipre, reafirm

44
la necesidad humana bsica de las familias en Chipre
de recibir informacin sobre parientes
desaparecidos, y pidi al Secretario General que
haga todo lo posible para ayudar, en estrecha
cooperacin con el Comit Internacional de la Cruz
Roja, a localizar a las personas desaparecidas como
resultado del conflicto armado en Chipre y determinar
lo que ha sucedido en ellas (res. 3450 [XXX]).
En diciembre 1977, la Asamblea General de
Naciones Unidas volvi a manifestarse en relacin a
las desapariciones en su resolucin 32/118, en la
cual, la Asamblea manifestaba:
...su especial inquietud e indignacin ante la
incesante desaparicin de personas que, segn
indican los testimonios disponibles, puede
atribuirse a razones polticas y ante la negativa
de las autoridades chilenas a aceptar su
responsabilidad por el gran nmero de personas que
se encuentran en esas condiciones o a explicarlo, o
siquiera a realizar una investigacin adecuada de
los casos que se han sealado a su atencin".
Resolucin 32/118 de la Asamblea General, de 16 de
diciembre de 1977, prr. 2.
La Asamblea General enfoc tambin el tema en la
resolucin 33/173 -cuya copia en ingls del original
tengo a la vista-, que fue adoptada en el encuentro
plenario de la trigsima tercera sesin del 20 de
diciembre de 1978. En ella, la Asamblea se declar
profundamente preocupada por los informes procedentes
de diversas partes del mundo en relacin con la
desaparicin forzada o involuntaria de personas,
seguida del rechazo de informacin de autoridades
competentes, y conmovida por el pesar causados por
esas desapariciones a los cnyuges, nios y padres.
Por ello, la Asamblea General pidi a los gobiernos
que garantizaran que las autoridades u organizaciones
encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la
seguridad tuvieran responsabilidad legal por excesos
injustificados que pudiesen conducir a la
desaparicin forzada o involuntaria de personas o a
otras violaciones de los derechos humanos; y
requiri a la Comisin de Derecho Humanos que realice
apropiadas recomendaciones sobre esta prctica.
La falta de tratamiento inmediato por parte de
la Comisin de Derechos Humanos del requerimiento de
la Asamblea General condujo a que, el 10 de mayo de


45
1979, otro organismo de Naciones Unidas, el Consejo
Econmico y Social, adoptase la resolucin 1979/38,
en la dcimo quinta reunin plenaria de 1979. En esta
resolucin -cuya copia en ingls del original tengo a
la vista-, que se titula Personas desaparecidas, el
Consejo requiri a la Comisin de Derechos Humanos la
consideracin de la cuestin de las desapariciones
de personas como un tema prioritario, e inst, a su
vez, a otro organismo, a la Subcomisin sobre la
Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las
Minoras, a que considerase dicha materia y formulase
tambin recomendaciones generales a la Comisin de
Derechos Humanos.
La Subcomisin sobre la Prevencin de la
Discriminacin y Proteccin de las Minoras en la
resolucin 5 B (XXXII), adoptada el 5 de septiembre
de 1979 -cuya copia en ingls del original tengo a la
vista- apunt que las desapariciones de personas
como resultados de excesos de autoridades encargadas
de ejecutar la ley o autoridades de seguridad u
organizaciones similares continan ocurriendo, y
consider que:
la resolucin en cuestin determina una
obligacin no meramente legal sino moral, basada
sobre los principios elementales de la humanidad
que inspiraron la comunidad internacional, sobre
todos aquellos que participan en las actividades de
las Naciones Unidas para tener presente en cada
desaparicin trada a su conocimiento y para
combinar sus esfuerzos para localizar la persona
desaparecida en diferentes regiones del mundo.
Asimismo, la Subcomisin propuso en esa
resolucin que se le confiare a un grupo de expertos
de este organismo la tarea de recabar la informacin
disponible de las personas desaparecidas y la de
realizar los contactos necesarios con los gobiernos y
familiares de aqullos, requiriendo a la Comisin de
Derechos Humanos que autorice a los miembros
designados por el presidente de la Subcomisin para
emprender la tarea.
32) La insostenible necesidad y el vigoroso
reclamo de esos organismos relativo a adoptar algn
medio para combatir esta prctica criminal,
finalmente, llev a la Comisin de Derechos Humanos a
que, por resolucin 20 (XXXVI) del da 29 de febrero

46
de 1980 -cuya copia en ingls del original tengo a la
vista-, decidiera establecer por el perodo de un
ao un grupo de trabajo con cinco de sus miembros
para servir como expertos en sus capacidades
individuales, para examinar cuestiones relevantes con
las desaparicin forzada o involuntaria de personas.
En dicha resolucin 20 (XXXIII), la Comisin de
Derechos Humanos dispuso que el Grupo de Trabajo
deba buscar y recibir informacin de los gobiernos,
de organizaciones intergubernamentales y
organizaciones humanitarias, entre otras fuentes
(punto 3), y requiri que el Grupo de Trabajo
presente ante la Comisin un informe con sus
actividades, junto con sus conclusiones y
recomendaciones, en su trigsimo sptima sesin
(punto 7).
33) Antes de llevarse a cabo esa trigsimo
sptima sesin, vale mencionar que se realiz la
Conferencia Mundial sobre la Mujer (Copenhagen, 14-30
de julio de 1980), que, en su resolucin 23, expres
grave preocupacin en el incremento del nmero de
personas desaparecidas, incluyendo mujeres y nios,
acentuando que mujeres y nios son ambos afectados
como vctimas directas y como parientes de las
vctimas.
En la trigsimo sptima sesin de la Comisin de
Derechos Humanos (del 2 de febrero al 13 de marzo de
1981), el Grupo de Trabajo de sobre Desapariciones
Forzadas o Involuntarias present el informe
requerido (E/CN.4/1435 del 26 de febrero de 1981) por
la Comisin de Derechos Humanos. En dicho informe -
cuya copia en ingls del original tengo a la vista-
el Grupo de Trabajo analiz la informacin recibida
que relacionaba, en distintos grados, a los pases de
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Chipre, El
Salvador, Etiopa, Guatemala, Indonesia, Mxico,
Nicaragua, Per, Filipinas, Sudfrica y Uruguay;
conformando un total de entre 11.000 y 13.000 casos
aproximadamente(punto 45 de dicho informe).
En lo que hace a la cuestin de las
desapariciones en Argentina (puntos 47 a 78 del
informe), el Grupo de Trabajo indic que las
principales fuentes de informacin recibidas por el
Grupo de Trabajo concernientes a casos de


47
desaparicin forzada o involuntaria en Argentina
fueron miles de comunicaciones dirigidas al Grupo por
individuos, generalmente familiares de la persona
reportada ausente (punto 47).
El Grupo inform que se reportaron entre siete
mil (7000) y nueve mil (9000) casos de individuos
argentinos desaparecidos, de los cuales analiz slo
quinientos (500), por una cuestin de tiempo,
ocurridos la mayora entre 1975 a 1980; resaltando,
adems, que, de la informacin transmitida, especial
preocupacin fue expresada respecto nios, menores y
mujeres, por mujeres embarazadas desaparecidas y por
los nios dados a luz por aqullas mientras
permanecan en detencin (punto 48).
En particular referencia a las desapariciones de
nios, el Grupo de Trabajo evalu, en un captulo
especial del informe, las Desapariciones de mujeres
y nios, no slo del caso argentino, sino tambin
de los de varios pases (punto 170 y ss.). El Grupo,
a su vez, inform a la Comisin que recibi informes
de 60 casos de desaparicin de mujeres argentinas
embarazadas, y un documento conteniendo informacin
de 50 nios, segn se informa, desaparecidos en
Argentina. Tambin, el Grupo recibi informacin de
nios desaparecidos en Chipre, El Salvador y
Filipinas (punto 170).
El Grupo continu expresando que la mayora de
los casos informados de desaparicin de nios en la
Argentina se relacionan con nios nacidos o
presumiblemente nacidos de madres quienes estuvieron
ellas mismas desaparecidas y, segn se informa,
mantenidas en centros de detencin secretos en el
tiempo de su parto, y que tambin se recibieron
denuncias de casos de desapariciones de menores
quienes, segn se informa, fueron ellos mismos
arrestados (punto 171).
Finaliz indicando que las desapariciones
forzadas de personas implican una denegacin o
infraccin a una extensa multiplicidad de derechos
humanos de la vctima y de la familia (punto 184).
Por fin, luego de analizar todo el material
recibido de varios pases, el Grupo realiz
Observaciones y Recomendaciones, alguna de las
cuales son las siguientes:

48
-la preocupacin de la comunidad internacional
por esta prctica esta totalmente justificada.
-el convencimiento de que la comunidad
internacional y en particular las Naciones Unidas,
deben continuar dando la ms completa atencin, como
un asunto prioritario, a las desapariciones forzadas
o involuntarias con el fin de procurar una solucin
al problema y determinar el paradero y destino de las
personas desaparecidas.
-las desapariciones forzadas o involuntarias
envuelven la denegacin de un nmero de derechos
humanos fundamentales previstos en varios
instrumentos internacionales, sobre todo en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
-se entiende el profundo dolor y pena sentido
por los familiares de la persona desaparecida,
quienes tienen el derecho de conocer que ocurri con
sus familiares.
34) Por resolucin 10 (XXXVII) del 26 de febrero
de 1981, la Comisin de Derechos Humanos extendi por
un ao el trmino del mandato del Grupo de Trabajo, y
le requiri que, en la trigsimo octava sesin,
presente un nuevo informe. En este segundo Informe
del Grupo de Trabajo (E/CN.4/1492, del 31 de
diciembre de 1982) -cuya copia en ingls del original
tambin tengo a la vista-, el grupo puso especial
nfasis en la desaparicin forzada o involuntaria de
nios (especialmente en las desapariciones de nios
en la Argentina -ver puntos 38 a 43 del informe-),
que tuvo como base el anlisis de informacin sobre
casos de desaparicin forzada o involuntaria de
personas en un nmero ms grande de pases:
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Chipre, El
Salvador, Etiopa, Guatemala, Pueblo Revolucionario
de la Repblica de Guinea, Honduras, Indonesia, Irn,
Lesoto, Mxico, Nicaragua, Filipinas, Sri Lanka,
Uganda, Uruguay, Zaire, Sudfrica y Namibia.
En sus conclusiones, el Grupo manifest que el
nmero de desapariciones en general se increment y
que no todos los Gobiernos parecen haber prestado
suficiente atencin a la masiva condena dirigida a
esta prctica (punto 174 del informe). Tambin
dijo, entre otras cosas, que resulta claro para el
Grupo de Trabajo que la comunidad internacional no


49
debera reducir de ninguna manera la intensidad con
la cual persigue el tema (punto 174 del informe),
que ...esta clase de desapariciones donde sea que
ellas ocurran son totalmente inaceptables para la
comunidad internacional (punto 176), y que hay
valiosos ejemplos de pases que han instalado una
especial maquinaria destinada a investigar casos de
desapariciones (punto 185).
35) Dado que la prctica criminal continuaba
alrededor del mundo, ao tras ao la Comisin de
Derechos Humanos, con el aval de la Asamblea General,
extendi el trmino del mandato del Grupo de Trabajo,
solicitndole que, en cada prxima sesin, presentase
un nuevo informe, pues la Comisin se encontraba
convencida de continuar con la implementacin de las
previsiones de la resolucin 33/173 de la Asamblea
General y de otras resoluciones de los otros
Organismos de las Naciones Unidas, con el fin de
encontrar soluciones para casos de desapariciones y
contribuciones para la eliminacin de tales
prcticas (resolucin de la Comisin de Derechos
Humanos 1985/20, del 11 de marzo de 1985, entre
muchsimas otras anteriores y posteriores).
Aclaremos que los informes del Grupo de Trabajo
sobre desapariciones forzada de personas han sido
presentados hasta el ao 2006.
4.3 Los organismos de la Organizacin de los Estados
Americanos
y su respuesta a la desaparicin forzada de personas
36) En el orden internacional regional,
tambin la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos fue otro de los primeros organismos
internacionales que reaccionaron en contra de esta
prctica criminal llevada adelante, por ese momento,
fuertemente por Chile. En su Informe Anual del ao
1974 (30 de diciembre) se puede advertir la gravedad
de las denuncias por desapariciones de opositores
polticos, mientras que en su Informe Anual a la
Asamblea General de la OEA correspondiente a 1976 (10
de marzo) seal:
La desaparicin parece ser un expediente
cmodo para evitar la aplicacin de las
disposiciones legales establecidas en defensa de la
libertad individual, de la integridad fsica, de la

50
dignidad y de la vida misma del hombre. Con este
procedimiento se hacen en la prctica nugatorias
las normas legales dictadas en estos ltimos aos
en algunos pases para evitar las detenciones
ilegales y la utilizacin de apremios fsicos y
psquicos contra los detenidos.
Asimismo, en su Informe Anual a la Asamblea
General de la OEA correspondiente al ao 1977 (20 de
abril), la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos dio cuenta del fenmeno de los desaparecidos,
y expres su honda preocupacin en los siguientes
trminos:
Muy pocas modificaciones han experimentado en
1977 la situacin descrita en el anterior Informe
Anual de la Comisin.
Lamentablemente, persiste en un buen nmero de
pases miembros de la Organizacin de los Estados
Americanos una situacin que se caracteriza por
graves y reiteradas violaciones de derechos y
libertades fundamentales y por la insuficiencia o
inoperancia de las garantas y medios de defensa
que ofrece el derecho interno de esos pases, con
el agravante de que en algunos de ellos esta
situacin existe desde hace tanto tiempo que bien
se la puede calificar como de mal crnico.
Poco se puede agregar al anlisis muy detallado
que hizo la Comisin en su anterior informe sobre
las violaciones de derechos humanos ms graves y
frecuentes. Una situacin que ha venido
preocupando hondamente a la Comisin y de la que
precisamente dio cuenta en su anterior informe, es
la que afecta a los llamados desaparecidos.
Son muchos los casos, en diferentes pases, en
que el Gobierno niega sistemticamente la detencin
de personas, a pesar de los convincentes elementos
de prueba que aportan los denunciantes para
comprobar su alegato de que tales personas han sido
privadas de su libertad por autoridades policiales
o militares y, en algunos casos, de que los mismos
estn o han estado recludos en determinados sitios
de detencin.
Este procedimiento es cruel e inhumano. Como la
experiencia lo demuestra, la "desaparicin" no slo
constituye una privacin arbitraria de la libertad,
sino tambin, un gravsimo peligro para la
integridad personal, la seguridad, y la vida misma
de la vctima. Es, por otra parte, una verdadera
forma de tortura para sus familiares y amigos, por
la incertidumbre en que se encuentran sobre su
suerte, y por la imposibilidad en que se hallan de


51
darle asistencia legal, moral y material.
Es, adems, una manifestacin tanto de la
incapacidad del Gobierno para mantener el orden
pblico y la seguridad del Estado por los medios
autorizados por las leyes, como de su actitud de
rebelda frente a los rganos nacionales e
internacionales de proteccin de los Derechos
Humanos.
Preocupa tambin a la Comisin el hecho de que
pese a las reiteradas observaciones y
recomendaciones de este rgano s siga recibiendo
quejas de maltratos fsicos y psquicos a personas
detenidas, no slo por razones de orden pblico
sino tambin por delitos comunes y, lo que es ms
grave an, de que no parecen haberse tomado medidas
eficaces para prevenir y sancionar estas prcticas.
En efecto, la Comisin no ha recibido durante el
ao a que se contrae este informe, noticia de que
en algn caso se haya producido una sentencia
condenatoria de los responsables de estos actos, a
pesar de que algunos Gobiernos haban comunicado a
la Comisin la apertura de causas contra algunos
funcionarios acusado de estos delitos.
A su vez, en el ao 1980 (11 de abril), la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos present
a la Asamblea General el conocido Informe sobre la
situacin de los Derechos Humanos en Argentina, cuyo
captulo III se dedic al Problema de los
Desaparecidos. All, se describi cmo personas y
nios haban sido objeto de secuestro, permaneciendo
desaparecidos:
...en algunas denuncias recibidas por la CIDH,
se ha informado que los grupos armados que efectan
los operativos en los domicilios, aprehenden a la
vctima y en ocasiones tambin al cnyuge y a los
hijos, examinando bruscamente las residencias,
saqueando las pertenencias de sus moradores, y
llevndose por regla general "encapuchados" a todos
los miembros de la familia. Las personas afectadas
por estos operativos y que figuran en las listas
que obran en poder de la CIDH, son en su mayora
hombres y mujeres entre los 20 y 30 aos de edad,
aunque tambin han desaparecido personas mayores y
menores de esas edades. Algunos nios secuestrados
con sus padres han sido luego liberados,
entregndolos a parientes o dejndolos abandonados
en la va pblica. Otros nios, sin embargo,
continan como desaparecidos.
En ese Informe se describieron detalladamente

52
algunos casos de nios y menores desaparecidos, entre
los que se encontraban el de la nia C. A. M. y el de
la menor D. I. H..
Finalmente, la Comisin Interamericana concluy
que:
a la luz de los antecedentes y consideraciones
expuestos en el presente informe, la Comisin ha
llegado a la conclusin de que, por accin u
omisin de las autoridades pblicas y sus agentes,
en la Repblica Argentina se cometieron durante el
perodo a que se contrae este informe 1975 a 1979-
numerosas y graves violaciones de fundamentales
derechos humanos reconocidos en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Dicho informe fue uno de los principales
elementos en que me apoy para realizar la ponencia
relativa al caso de los desaparecidos argentinos que
present en el Coloquio de Pars La politique de
disaparition force de personnes, llevado a cabo en
el Senado de la Repblica Francesa, Palacio de
Luxemburgo, Pars, el 31 de enero y el 1 de febrero
de 1981, en la que destaqu el marco institucional de
las desapariciones en la Argentina, y la respuesta de
la jurisprudencia del pas, sobre todo por parte de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuya
tmida actuacin tuvo como caso de mayor relevancia
el conocido Prez de Smith (Fallos, 297:338), en el
cual el Tribunal inst al Poder Ejecutivo a
investigar el paradero de numerosos desaparecidos.
Sealemos que ese coloquio de Pars, al que tuve
el honor de asistir, fue presidido por Adolfo Prez
Esquivel (Premio Novel de la Paz 1980), Maurice
Aydalot (ex presidente de la Corte de Casacin de
Francia), Sean Macbride (Premio Nobel de la Paz) y
los presidentes de las organizaciones internacionales
Association Internationale des Juristes Dmocrates,
Centre International pour Lindpendance des Juges et
des Avocats, Commission Internationaledes juristes,
Fdration Internationale des Droits de Lhomme,
Mouvement International des Juristes Catholiques y
Union International des Avocats; asistiendo a ese
encuentro numerosas personalidades calificadas
jurdicas, religiosas y sociales provenientes de los
organismos internacionales integrantes del sistema de
Naciones Unidas, de Europa, Estados Unidos y de los


53
propios pases afectados de Amrica Latina.
Dicho encuentro ha sido uno de los antecedentes
de mayor importancia en lo que hace al repudio
internacional a esta prctica criminal y a la sancin
de la reciente Convencin Internacional para la
Proteccin de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas a la que
se aludir infra (ver considerando 43 de este voto).
37) Por su lado, ya a finales de la dcada del
setenta y en los primeros aos de la dcada del
ochenta, la Asamblea General de la Organizacin de
los Estado Americanos (OEA) expres, en algunas
resoluciones, el repudio a esta prctica.
En la resolucin 443, del 31 de octubre de 1979
la Asamblea declar que las prcticas de las
desapariciones era una afrenta a la conciencia del
hemisferio (AG/RES. 443 [IX-0/79]). En la resolucin
510, del 27 de noviembre de 1980, se exhort a los
gobiernos involucrados a que pusieran fin de
inmediato a toda prctica conducente a las
desapariciones (AG/RES. 510 [X-0/80]). Asimismo, en
otra resolucin, de fecha 18 de noviembre de 1983, se
destac el carcter de lesa humanidad de la prctica
de desaparicin de personas (-AG/RES. 666 [XIII-
0/83]). Y tambin, en otra resolucin de fecha 17 de
noviembre de 1984, calific dicha prctica como
cruel e inhumano procedimiento con el propsito de
evadir la ley, en detrimento de las normas que
garantizan la proteccin contra la detencin
arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad
personal (AG/RES. 742 XIV-0/84) (no he podido
conseguir copias de los textos de estas resoluciones,
pero extraigo las citas del caso de la Corte IDH
Velsquez Rodrguez, el cual cito abajo).
38) A su vez, en el ao 1988, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el conocido
caso Velsquez Rodrguez (Serie C n4, sentencia
del 29 de julio de 1988), trat especficamente el
tema de las desapariciones de personas, citando
algunos otros documentos y resoluciones
internacionales que calificaban esta prctica como
delito punible bajo el derecho de gentes y exhortaban
a su cese.
En efecto, la Corte afirm que la desaparicin

54
forzada de personas en la historia de la violacin de
los derechos humanos no son una novedad, y que si
bien no existe ningn texto convencional en vigencia,
aplicable a los Estados Partes en la Convencin, que
emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica
internacionales han calificado muchas veces las
desapariciones como un delito contra la humanidad
(Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985,
pg. 369, 687 y 1103) -caso Velsquez Rodrguez,
punto 153-.
Tambin, dijo que esa prctica haba sido objeto
de atencin, en el mbito universal, recordando las
arriba aludidas resoluciones de la Asamblea General
(33/173 de 20 de diciembre de 1978), del Consejo
Econmico y Social (1979/38 de 10 de mayo de 1979), y
de la Subcomisin de Prevencin y Discriminaciones y
Proteccin de las Minoras (5 B [XXII] de 5 de
septiembre de 1979). Mientras que -contina la Corte
IDH en ese caso-, en el mbito regional americano, la
Asamblea General de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA) y la Comisin se han referido
reiteradamente a la cuestin de las desapariciones
para promover la investigacin de tales situaciones,
para calificarlas y para exigir que se les ponga fin
(AG/RES. 443[IX-0/79] del 31 de octubre de 1979;
AG/RES. 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980;
AG/RES. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982;
AG/RES. 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983;
AG/RES. 742 (XIV-0/84 del 17 de noviembre de 1984 y
AG/RES. 890 (XVII-0/87) del 14 de noviembre de 1987;
Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Informe
Anual, 1978, pg. 22-24a; Informe Anual 1980-1981,
pg. 113-114; Informe Anual, 1982-1983, pg. 49/51;
Informe Anual, 1985-1986, pg. 40-42; entre otros
(ver, caso Velsquez Rodrguez, punto 151 y 152).
Entre varios otros casos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tambin se refiri
al tema de las desapariciones forzadas en el caso
Godnez Cruz (Serie C N 5, sentencia del 20 de
enero de 1989).
En uno reciente, la Corte Interamericana trat
el caso de dos menores vctimas de desapariciones
forzadas. Efectivamente, en el caso de Las Hermanas
Serrano Cruz vs. El Salvador (Serie C n 120, de


55
fecha 1 de marzo de 2005), la Corte analiz el hecho
que tuvo lugar el da 2 de junio de 1982, consistente
en la captura, secuestro y desaparicin forzada de
las hermanas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz,
quienes tenan 7 y 3 aos respectivamente, por parte
de militares del Batalln Atlacatl del Ejrcito de El
Salvador, durante un operativo de varios das llevado
a cabo en San Antonio de la Cruz, del Departamento de
Chalatenango, en el que habran participado alrededor
de 14.000 militares.
La Corte, por mayora, entendi que no era
competente temporalmente para juzgar la
responsabilidad por el hecho con anterioridad a 1995,
expresando que:
si bien no se pronunciar sobre la supuesta
violacin a la Convencin por El Salvador
relacionada con la supuesta desaparicin forzada de
las nias, tomar en consideracin los hechos
descriptos en la medida en que sea necesario para
contextualizar las alegadas violaciones que
tuvieran lugar con posterioridad al 6 de junio de
1995, fecha en la cual el Estado reconoci la
competencia de la Corte (prrafo 27).
As, respecto de la deficitaria investigacin
judicial penal que se estaba llevando a cabo en El
Salvador sobre la desaparicin forzada de las
menores, la Corte IDH advirti que:
el Estado debe garantizar que el proceso interno
tendiente a investigar lo sucedido a Ernestina y
Erlinda y, en su caso, sancionar a los
responsables, surta sus debidos efectos. El Estado
deber abstenerse de recurrir a figuras como la
amnista, la prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad, as como medidas
que pretendan impedir la persecucin penal o
suprimir los efectos de la sentencia condenatoria
(prr. 172).
4.4 Los instrumentos internacionales sobre la
desaparicin forzada de personas
39) El repudio y censura de esta prctica
encontr un reflejo fuerte en varios instrumentos
internacionales.
Uno de ellos es la Declaracin sobre la
Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas, a travs de la resolucin

56
47/133, de 18 de diciembre del ao 1992. En ella, la
Asamblea, luego de considerar, entre otras cosas,
que:
... el hecho de que en muchos pases, con
frecuencia de manera persistente, se produzcan
desapariciones forzadas, es decir, que se arreste,
detenga o traslade contra su voluntad a las
personas, o que stas resulten privadas de su
libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por
grupos organizados o por particulares que actan en
nombre del gobierno o con su apoyo directo o
indirecto, su autorizacin o su asentimiento, y que
luego se niegan a revelar la suerte o el paradero
de esas personas o a reconocer que estn privadas
de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin
de la ley;,
y que:
... las desapariciones forzadas afectan los
valores ms profundos de toda sociedad respetuosa
de la primaca del derecho, de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, y que su
prctica sistemtica representa un crimen de lesa
humanidad;,
declar:
Artculo 1:
1. Todo acto de desaparicin forzada constituye
un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como
una negacin de los objetivos de la Carta de las
Naciones Unidas y como una violacin grave
manifiesta de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales proclamados en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y
reafirmados y desarrollados en otros instrumentos
internacionales pertinentes.
2.Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la
vctima de la proteccin de la ley y le causa
graves sufrimientos, lo mismo que a su familia.
Constituye una violacin de las normas del derecho
internacional que garantizan a todo ser humano,
entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de
su personalidad jurdica, el derecho a la libertad
y a la seguridad de su persona y el derecho a no
ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el
derecho a la vida, o lo pone gravemente en
peligro.
Asimismo, el art. 20 de la misma Declaracin
sobre la Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas expresa:


57
1.Los Estados prevendrn y reprimirn la
apropiacin de hijos de padres de vctimas de una
desaparicin forzada o de nios nacidos durante el
cautiverio de sus madres vctimas de la
desaparicin forzada y se esforzarn por buscar e
identificar a esos nios para restituirlos a su
familia de origen.
2.Habida cuenta de la necesidad de preservar el
inters superior de los nios mencionados en el
prrafo precedente, deber ser posible, en los
Estados que reconocen el sistema de adopcin,
proceder al examen de la adopcin de esos nios y,
en particular, declarar la nulidad de toda adopcin
que tenga origen en una desaparicin forzada. No
obstante, tal adopcin podr mantener sus efectos
si los parientes ms prximos del nio dieran su
consentimiento al examinarse la validez de dicha
adopcin.
3.La apropiacin de nios de padres vctimas de
desaparicin forzada o de nios nacidos durante el
cautiverio de una madre vctima de una desaparicin
forzada, as como la falsificacin o supresin de
documentos que atestigen su verdadera identidad,
constituyen delitos de naturaleza sumamente grave
que debern ser castigados como tales.
4.Por tal fin, los Estados concluirn, segn
proceda, acuerdos bilaterales o multilaterales.
40) Por su lado, en el mbito regional, fue
aprobada la Convencin Interamericana de sobre
Desaparicin Forzada de Personas, durante la 24a.
Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA), celebrada el 9 de junio de 1994, en
la ciudad de Belm do Par, Repblica Federativa del
Brasil, que consta de veintids (22) artculos. Esta
convencin fue aprobada por ley 24.556 (promulgada de
hecho 11 de octubre de 1995), y elevada a jerarqua
constitucional por ley 24.820 (promulgada de hecho 26
de mayo de 1997). En su Prembulo, reafirma que la
prctica sistemtica de la desaparicin forzada de
personas constituye un crimen contra la humanidad,
expresando, en su Artculo 2, que:
Se considera desaparicin forzada de personas la
privacin de la libertad de una o ms personas,
cualquiera que fuere su forma, cometidas por
agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que acten con la autorizacin o el apoyo
o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta
de informacin o de la negativa a reconocer dicha

58
privacin de la libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y las garantas
procesales pertinentes.
41) Por su lado, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, en su artculo 7.1, establece:
A los efectos del presente Estatuto, se
entender por crimen de lesa humanidad cualquiera
de los siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato... i)Desaparicin forzada de
personas....
Y luego, el mismo Estatuto define en el punto 2
de ese artculo 7 qu debe entenderse por
Desaparicin forzada de personas al expresar:
i) Por desaparicin forzada de personas se
entender la aprehensin, la detencin o el
secuestro de personas por un Estado o una
organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo
o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privacin de libertad o dar informacin
sobre la suerte o el paradero de esas personas, con
la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley
por un perodo prolongado.
42) Por ltimo, debemos referirnos a la reciente
Convencin para la Proteccin de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por
unanimidad por la ONU el 20 de diciembre de 2006
(A/RES/61/177), firmada por representantes argentinos
el 6 de febrero de 2007, y aprobada recientemente por
ley 26.298 (B.O. del 30 de noviembre de 2007). Al
parecer dicha Convencin no se encuentra en vigencia
internacional, ayunque rige a su respecto lo
dispuesto por el art. 18 de la Convencin de Viena
que impide al Estado realizar actos evidentemente
frustrantes de su objeto y su fin.
En dicho instrumento se define la desaparicin
forzada de personas del siguiente modo:
Artculo 2:
A los efectos de la presente Convencin, se
entender por "desaparicin forzada" el arresto, la
detencin, el secuestro o cualquier otra forma de
privacin de libertad que sean obra de agentes del
Estado o por personas o grupos de personas que
actan con la autorizacin, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a
reconocer dicha privacin de libertad o del


59
ocultamiento de la suerte o el paradero de la
persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin
de la ley.
Artculo 3:
Los Estados Partes tomarn las medidas
apropiadas para investigar sobre las conductas
definidas en el artculo 2 que sean obra de
personas o grupos de personas que acten sin la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, y para procesar a los responsables.
En su artculo 5, califica a la prctica
generalizada o sistemtica de la desaparicin forzada
como crimen contra la humanidad, mientras que en el
artculo 7.2.b) prev la situacin de la
desaparicin de menores como circunstancia
especial.
Finalmente, en el artculo 25, se puede leer:
Artculo 25
1. Los Estados Partes tomarn las medidas
necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiacin de nios sometidos a
desaparicin forzada, o de nios cuyo padre, madre
o representante legal son sometidos a una
desaparicin forzada, o de nios nacidos durante el
cautiverio de su madre sometida a una desaparicin
forzada;...
43) En consecuencia, todo este relato realizado
en este punto 4, relativo a los antecedentes de la
prctica de desaparicin forzada de personas y a la
reaccin de la comunidad internacional en contra de
este delito me conducen a las siguientes
conclusiones:
1) la prctica de la desaparicin forzada de
personas en el mundo, realizada por agentes de un
aparato de poder, seguida de la falta de informacin
sobre su paradero, tiene una data mucho ms antigua
que los casos producidos en Chile y en Argentina
durante la ltima dictadura militar, y contamos con
ejemplos en la edad antigua;
2) en nuestra regin, ms precisamente en Chile
y Argentina, desde el ao 1973 se extendi dicha
prctica terrible, que fue antecedente inmediatos
para una constante formulacin de denuncias ante
organismos internacionales;
3) dichas denuncias y reclamos sobre esa
prctica criminal dio motivo a la expresin de un

60
repudio generalizado a nivel mundial durante la
dcada de los setenta y hasta el da de hoy, que se
materializ en la creacin de grupos de trabajo
especializados para estudiar el tema y proponer
soluciones, y en una constate emisin de
resoluciones, informes, declaraciones y convenciones
por parte de organismos internacionales, las que
destacan los numerosos derechos humanos que ese
crimen infringe, respecto de las vctimas y de sus
familiares, y califican esa prctica como delito de
lesa humanidad; cuya una de las formas de
tipificacin penal fue receptada en el Estatuto de
Roma -que rige para el futuro-; 4) la desaparicin
de nios en todo el mundo ha sido objeto de especial
tratamiento por el Grupo de Trabajo sobre las
Desapariciones Forzadas, el que de manera especfica
se ha referido al caso argentino en sus informe de
los aos 1981 y 1982, entre otros, y ha sido tambin
resaltado tanto por parte de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en su informe del
ao 1980, y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanaos, como por la Declaracin sobre la Proteccin
de todas las Personas sobre Desapariciones Forzadas,
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas
del ao 1992 (art. 20 inc. 3), y, recientemente, por
la Convencin para la Proteccin de Todas las
Personas contra la Desaparicin Forzada (arta. 7 y
25); y
5) el hecho que aqu se investiga presenta las
notas de ese crimen de desaparicin forzada de
persona, repudiado por la comunidad internacional con
vigor desde la dcada del setenta. La privacin
ilegal de la libertad sufrida M. N. S. N., en la que
intervino H., seguida de su apropiacin por parte de
A. y de su pareja, D. M., en un contexto sistemtico
de aberrantes hechos similares, hiere la dignidad
humana, los sentimientos ms profundos de las
vctimas, de sus familiares y de la comunidad toda,
asiendo sta ltima, pues, la que ha elevado esa
prctica como delito jus gentium, a travs de su
repudio y condena internacional.
5. Los tipos penales internos como herramientas para
la realizacin del derecho de gentes
44) Luego de establecer que el caso debe ser


61
analizado en el mbito del derecho de gentes, en el
que no rige la prescripcin respecto de los delitos
jure gentium, me parece que es el tipo penal interno
previsto en el art. 146 C.P. el que servir de
herramienta para poder reprochar la magnitud del
ilcito del jus gentium sealado, dada la
circunstancia de que, al momento de la comisin del
hecho aqu investigado, se careca en el mbito
interno de un tipo penal escrito que especficamente
abarcase las dimensiones del delito de desaparicin
forzada de personas.
Como ya he tenido de oportunidad de expresarlo
en mi voto in re v. W., de fecha 26 de marzo de
2006 y en mi voto in re D., de fecha 27 de
septiembre de 2007, las figuras penales trazadas por
la ley argentina pueden experimentar alteraciones
provenientes de un derecho penal internacional in
fieri, modificndose as el principio nullum crimen,
nulla poena sine lege, aunque esta situacin vara en
una buena medida con la vigencia del tratado de Roma
que, eso s, slo rige para el futuro.
No emprender aqu, como tampoco lo hice en esos
casos penales, una nueva justificacin de las
atenuaciones al principio de reserva legal que trat
ya extensamente en el caso "Schwammberger, Josef
s/Extradicin " del 30 de agosto de 1989 y han sido
objeto de esmerado anlisis por los trabajos de
ABREG y DULITZKY, Las leyes penales "ex post facto y
la imprescriptibilidad de los crmenes
internacionales como normas de derecho internacional
a ser aplicadas en el derecho interno, en "Lecciones
y Ensayos", n 60/61, Universidad de Buenos
Aires,1994, VI, pg. 139 y ss.; y de Marcelo A.
SANCINETTI- Marcelo FERRANTE, El derecho penal en la
proteccin de los derechos humanos, Hammurabi-De
Palma, Buenos Aires, 1996, especialmente pg. 434 y
451. Me remito a todas aquellas consideraciones
efectuadas y que han encontrado eco en varios de los
votos emitido por la Corte Suprema in re "Priebke"
(Fallos 318:2148) y en el apartado XI, punto 6 del
dictamen del Procurador General de la Nacin, doctor
Esteban Righi en el caso de "Del Cerro Juan A. y
Simn Julio H.", el 5 de mayo de 2005.
Con todo, quiero aadir que los tipos penales

62
vigentes en la legislacin argentina ya prohiban, y
continuaron hacindolo, las conductas que integraron
el plan sistemtico de represin de la dictadura de
1976-1983 y son aptos para subsumir los hechos y
determinar la pena que les cabe a los autores y
partcipes en los crmenes contra la humanidad
cometidos en nuestro pas.
En este sentido, cabe destacar que los crmenes
contra la humanidad cometidos durante el gobierno
militar (1976-1983) importaron una multitud de actos
ilcitos tales como privaciones de libertad,
torturas, homicidio, etc. (llevados a cabo en forma
sistemtica y a gran escala, perpetrados desde el
poder estatal), que naturalmente, estaban abarcados
por los tipos penales vigentes dado que afectaron a
los bienes jurdicos ms esenciales.
Esta subsuncin en tipos penales locales de
ningn modo contrara el carcter de crmenes contra
la humanidad de las conductas en anlisis (cuestin
que establece el derecho de gentes a travs de normas
jus cogens) ni impide aplicarles las reglas y las
consecuencias jurdicas que les cabe por tratarse de
crmenes de derecho de gentes.
Agreguemos que la punibilidad de las conductas
con base exclusiva en el derecho de gentes es una
exigencia del derecho penal internacional en
supuestos donde la ley penal de un estado no
considere punibles a esas conductas. Cuando ese no es
el caso y los tipos penales vigentes en la ley local
capten las conductas que son delictivas a la luz del
derecho de gentes, lo natural es que los hechos se
subsuman en esos tipos penales y se apliquen las
penas que tienen previstas. Ello no slo no
contradice ningn principio del derecho internacional
sino que, por el contrario, permite cumplir sus
fines, al hacer posible el juzgamiento y la sancin
punitiva de los responsables de los crmenes contra
la humanidad.
En efecto, en la mayora de los procesos
seguidos ante cortes de diversos pases que juzgaron
crmenes de esta naturaleza se han aplicado tipos
penales creados por la ley de ese pas. Es claro que
la ley nacional, aplicable a estos casos, puede
coincidir en mayor o en menor medida con las


63
descripciones que, en el mbito internacional, se
formulan de las conductas que se consideran crmenes
contra el derecho de gentes. Ello depender de las
particularidades de la ley local y de la medida en
que la legislacin de un estado haya sido adaptada a
los requerimientos del derecho penal internacional,
estableciendo tipos penales que capten en toda su
dimensin las conductas que se consideran crmenes
contra la humanidad, esto es, valorando especialmente
las condiciones que les otorgan esa particular
gravedad que las convierte en crmenes contra el
derecho de gentes (por ejemplo, el hecho de cometerse
a gran escala y de modo sistemtico, desde posiciones
oficiales del estado, o que tengan organizado un
sistema internacional de prevencin, como en el caso
de la tortura).
45) Es cierto que los tipos penales vigentes en
nuestro pas no captan en toda su dimensin la
gravedad de los hechos, dado que, en muchos casos, no
valoran especialmente aquellas circunstancias que
hacen que se consideren crmenes contra el derecho de
gentes aunque algunas de esas caractersticas pueden
estar mencionadas como circunstancias agravantes en
nuestra legislacin.
Sin embargo, esta falta de un referencia
especfica en los tipos penales existentes a las
circunstancias que, segn el derecho de gentes,
elevan la gravedad de algunas conductas y las
convierten en crmenes contra la humanidad, no obsta
a que el ncleo de esas conductas s est abarcado
por diversos tipos penales de nuestra legislacin y,
en consecuencia, sean aptos para juzgar los hechos y
determinar la pena aplicable.
Desde luego, para que el Derecho penal interno
pueda cumplir su papel en la realizacin del Derecho
penal Internacional, es preciso que, eventualmente,
prescinda de los elementos de la parte general
estructurantes de los tipos penales en particular,
que sean incompatibles con el jus gentium. En este
sentido, expres en el homenaje a Emilio Mignone
(Ius Gentium y concepcin estatalista del derecho en
relacin con los nuevos desarrollos de la doctrina y
la jurisprudencia argentina, en Verdad y justicia.
Homenaje a Emilio F. Mignone, Instituto

64
Interamericano de Derecho Humanos- Centro de Estudios
Legales y Sociales, pg.411 y ss.), que por virtud
del art. 118 de la C.N., junto al concepto de "nullum
crimen" del artculo 18 de la C.N. existir el ms
lato que consagra el artculo 15 segundo prrafo del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos, junto a las
normas de prescripcin penal, las de
imprescriptibilidad, junto a las facultades de
amnista e indulto, la negacin de las mismas para
los casos de crmenes de lesa humanidad; para el caso
de las definiciones que sealen la obediencia
jerrquica como causa de impunidad, la exclusin de
esa causal en los delitos sealados. As, en la
estructura constitucional se aloja una edificacin
que la complementa y la valida, cuyos cimientos y
materiales provienen de una fuente independiente del
poder estatal.
46) Como vemos, nuestra situacin desde la
problemtica argentina propia de estos casos,
consiste en que las figuras penales de la ley
territorial que siempre se integran con los
contenidos insuflados por la parte general, reciben,
cuando cubren esas figuras particulares casos ex iure
gentium, contenidos de parte general que provienen de
ese derecho de gentes, en tanto los principios
locales no se conformen con los del derecho de
gentes. As ocurre con las clsicas defensas de
inmunidad soberana, obediencia debida, estado de
excepcin y prescripcin.
Para concluir estas reflexiones, sealo que
pongo nfasis en utilizar la antigua expresin
derecho de gentes" (que es la que usaron los
constituyentes originarios) y no la de derecho
internacional. Ello obedece a que la concepcin que
manifiesta la segunda de dichas expresiones hace de
los estados individuales los sujetos nico del
"derecho internacional" mientras que el derecho de
gentes no es inter-nationes, sino inter-gentes,
vincula a cada hombre que viene a este mundo con
todos los dems, sin intermediacin esencial de los
estados.
La idea del derecho inter-nacional, en reemplazo
del derecho de gentes depende de la nocin segn la
cual la voluntad de cada estado es la nica fuente de


65
cada derecho, de manera que el derecho externo de los
estados tiene que provenir de una creacin
contractual entre ellos, como de las costumbres que
admitan. En cambio, el derecho de gentes, como lo
entrevi Alberdi, manifiesta la conciencia jurdica
universal, cuyos portadores, al presente, son las
organizaciones no gubernamentales de derechos
humanos, muchas iglesias y diversas confesiones
religiosas, agrupaciones de trabajadores, o de
vctimas de violencia o marginacin, lo mismo que los
abogados, doctrinarios y magistrados que profesan el
servicio directo a los principios del derecho de
gentes. Sin duda, aqu tambin pueden los estado
jugar un rol importante que se verificar en la
medida que sus gobernantes asuman los
correspondientes compromisos, y permitan el
desarrollo de la Organizacin de las Naciones Unidas
y de otras instancias ya de carcter individual o
regional, lo que lamentablemente poco se deja esperar
en el panorama presente de la poltica de las grandes
potencias.
En el caso de nuestro pas se dan circunstancias
especiales que alientan la idea de que la conciencia
tico jurdica est adquiriendo consonancia con los
principios de la sociedad humana general y lo hace
con cierto vigor, y con lo que he manifestado trato
de sumarme a esa corriente y espero que se transforme
en aguas caudalosas.
6. El hecho y sus responsables
47) Se encuentra acreditado que A. y su pareja,
M. del Lujn D. M., se apropiaron de M. N. S. N.
cuando era recin nacida, el da 8 de agosto de 1977,
luego de que haba sido trada por el Capitn de
Navo, J. C. H., al domicilio de aqullos y entregada
por l a ellos.
La prueba con la que contamos es categrica al
respecto y est constituida por el anlisis de ADN
que determina que M. N. no es hija de A., la denuncia
de la propia vctima, M. N. S. N., ante el juez
Corazza el da 4 de octubre de 2007, la declaracin
de ella en el juicio por la verdad los das 5 y 12 de
marzo de 2008, que da detalles de su apropiacin, y
la partida de nacimiento en la que figura que M. N.

66
es hija biolgica de A. y D. M.. Tambin contamos con
otros testimonios de vecinos que nunca vieron
embarazada a D. M.. A todos ellos haremos referencia,
como as tambin aludiremos a la posible
responsabilidad penal de otras personas que
participaron del acto concertado que posibilit
llevar adelante el proceso fraudulento del fuero
ordinario que termin con la absolucin de A.
7. El procesamiento de A. y de H. dictado en primera
instancia
61) En la segunda de las resoluciones del juez
Corazza, es decir, la de fecha 25 de octubre de 2007,
aqul analiz la prueba que acreditaba, a su
criterio, la responsabilidad de A. por el hecho de
apropiacin de M. N. S. N. y dispuso el procesamiento
y su prisin preventiva por considerarlo prima facie
partcipe necesario penalmente responsable de los
delitos de sustitucin de identidad, sustraccin,
retencin y ocultamiento de menor de diez aos y
falsedad idelogica de instrumento pblico, previstos
y reprimidos en los artculos 54, 139 inciso 2, 146 y
293 del Cdigo Penal (Arts. 306, 312 y conc. del
C.P.P.N.) (fs. 468 vta.).
Luego, el juez Blanco, en calidad de juez
subrogante, decret el procesamiento de J. C. H. y
dispuso su prisin preventiva, por considerarlo prima
facie couator penalmente responsable de los delitos
de sustitucin de identidad y sustraccin, retencin
y ocultamiento de menor de diez aos, previsto y
reprimidos en los artculos 54, 139 inc. 2 y 146 del
Cdigo Penal.(Arts., 306, 312 del C.P.P.N.) -fs.
57/64 de la causa 111/6-.
8. La calidad de coautores de ambos respecto de la
conducta prevista en el art. 146 C.P.
62) Discrepo en parte con la intervencin
reprochada por el a quo a A., porque l tambin debe
ser considerado coautor. Al parecer, ni H. ni A.han
sido los que sustrajeron a M. N. del mbito materno.
El primero la habra recibido de un tal, para,
luego, entregarla a A.. H., as, se convirti en
retenedor de ella, calidad que despus comparti con
A., con quien haba acordado la entrega. la
intervencin de A., pues, en nada constituye un
supuesto de participacin necesaria porque tanto


67
desde el plano objetivo como subjetivo, A. rene las
condiciones de un incuestionable codominador del
hecho.
En conclusin, propondr confirmar la
calificacin adoptada (art. 146 C.P.) en primera
instancia en relacin a ambos, modificndola slo
respecto de la calidad de partcipe necesario de A.
por la de coautor.
9. Los agravios de la defensa vinculados con el art.
146 C.P.
63) Los agravios de la defensa tratan de
demostrar que el delito aqu investigado requiere ms
que simples testimonios para conformar un grado de
conviccin suficiente para procesar. Alude la
defensora que la declaracin de M. N. S. N. brindada
en el juicio por la verdad es poco clara en relacin
a los sucesos que involucran a H.(causa 111/6).
La defensa tambin se agravia de que la
calificacin escogida por el a quo viola el principio
de la ley penal ms benigna que prevn el art. 2 del
C.P. y el art. 24 del Estatuto de Roma, toda vez que
al momento en que se consum la conducta se hallaba
vigente la ley 11.179, que otorgaba una pena menor a
la figura del art. 146 C.P. La defensa explica que,
dado que el hecho fue cometido en el ao 1978, cuando
se encontraba vigente la ley 11.179, corresponde
aplicar la escala penal que prevea esta ley, y no la
24.410, y que tambin ha operado la prescripcin.
64) Los agravios deben ser rechazados. El
relativo a la prueba, debe serlo porque se aprecia
que las declaraciones de M. N. S. N.(denuncia ante el
juez de instruccin y testimonio en el juicio por la
verdad) se insertan armnicamente en el contexto
probatorio conformado por la restante prueba. Las
alusiones de ella a H. son categricas en cuanto a su
responsabilidad en el hecho y aparecen contestes
cuando se confronta su denuncia con el testimonio
efectuado por ella en el juicio por la verdad.
Las referencias de la defensa en relacin a lo
confuso de la declaracin de M. N. en el juicio por
la verdad no menoscaba la valoracin que se obtiene
del resto de la prueba. Cuando la defensa menciona lo
confuso de la referencia de la vctima a la visita de
H. a ella luego de quince aos, en nada constituye

68
esto una circunstancia que tia de duda el resto de
su relato, del que surge que ella indica
categricamente a H.como la persona que la entreg a
A. el da 8 de agosto de 1977.
En cuanto al agravio de la prescripcin, tampoco
procede porque el delito aqu investigado es un
crimen contra la humanidad que no admite la
prescripcin de la accin, como lo vimos mucho ms
arriba. La figura aplicable es el art. 146 C.P. segn
la ley 24.410, ya que el delito ces de cometerse en
el ao 1998, cuando ella cumpli los 21 aos de edad
fecha en la que estaba vigente esa ley. Esta
conclusin requiere anlisis, del mismo modo que ya
lo hicimos en el precedente de fecha 22 de abril de
2008, en causa n 3574, Incidente de apelacin en
causa Bergs, Jorge Antonio.
10. El momento en que cesa la conducta tpica
65) La conducta de A. y de H. ces de consumarse
cuando M. N. cumpli los veintin aos. Este punto
requiere algunas explicaciones, sobre todo porque las
opiniones en torno al momento en que cesa de
cometerse el delito tambin se orientan a otras dos
solucin: la conducta cesa cuando el menor cumpli
los 10 aos de edad, o cesa cuando se revela la
identidad de la vctima.
66) A mi modo de ver, la aceptacin de una u
otra de las dos interpretaciones podra presentar
consecuencias inconsistentes desde la perspectiva del
bien jurdico protegido, que se superan si adoptamos
como parmetro para determinar el cese de la comisin
del delito uno vinculado valorativamente con ese
bien, y que, a mi juicio, puede materializarse, como
adelant, en la edad de 21 aos del sujeto pasivo del
delito.
Pero para poder advertir esas inconsistencias, y
la mejor armona que se propone con este otro
parmetro en relacin al bien jurdico protegido, es
necesario tener presente cul es ste, es decir cul
es el bien en que se fundamenta la norma de la que
deriva el tipo penal.
Acerca de esta cuestin referida a cul es el
bien jurdico protegido por el art. 146 C.P.,
reeditar las consideraciones realizadas en el caso
Cacace de la ex Sala III, de fecha de diciembre de


69
1988, de modo que, comenzar confrontando los
pareceres de Nez y de Eusebio Gmez.
El primero afirma:
... no es difcil advertir que los delitos de
los arts. 146 y 149 tienen como objeto esencial de
ataque la tenencia de los menores por sus padres,
tutores, guardadores o encargados. Esta ofensa,
mirada por el Cdigo Penal como un atentado a la
libertad individual, cientficamente debe
regularse como una ofensa a la familia del menor,
pues la incolumidad de la tenencia y gobierno de
los menores por quien tiene la potestad para
hacerlo es algo que atae a la integridad material
del grupo familiar y a la autoridad del jefe o de
su sustituto. Los proyectos de Peco y de 1960
colocan estos hechos en el ttulo de los delitos
contra la familia, y el primero los comprende en el
captulo de los delitos contra la patria potestad,
tutela, curatela o guarda. El Proyecto Tejedor y el
Cdigo de 1986 los incluan entre los delitos
contra las garantas individuales, pero Tejedor
sealaba ya que el objeto principal de la ley en
esta parte era la proteccin de la familia, el
mantenimiento de la autoridad paterna(nota al art.
1, par 2., ttulo VI, Lib. I, part. II) (op. et
vol. cit. pg. 58/59).
El segundo autor expresa:
Nuestra ley, al incorporar la previsin de este
hecho al captulo de los delitos contra la libertad
individual, considera que en esta reside su
objetividad jurdica.
Los criterios al respecto no son uniformes.
La substraccin de menores lesiona, en concepto
de algunos, el derecho que el padre, el tutor y el
guardador tienen de ejercitar, respecto del menor
substrado, las facultades inherentes a la patria
potestad, a la tutela o a la simple guarda. De este
parecer es Rocco y a l responde el cdigo italiano
en vigor. Se trata, dice, de un delito que ofende,
exclusivamente, el derecho de quien ejercita la
patria potestad, la tutela o la curatela. Es de
advertir que lo que dicho cdigo prev es la
substraccin de un menor de catorce aos o un
enfermo mental.
Piensan otros, que el bien lesionado es la
libertad individual del menor. An en el supuesto
de que la substraccin se cometa con el
consentimiento del menor -piensan los que aceptan
este criterio-, la libertad es el bien agredido,
porque el consentimiento de un menor de la edad

70
marcada por la ley es inoperante en absoluto.
Un tercer criterio radica el objeto jurdico del
delito en la libertad individual del menor y en el
derecho del padre, tutor o guardador....
Florian, bajo el imperio del cdigo italiano
derogado, sostuvo que la substraccin de menores es
un delito contra la libertad individual. Su
argumentacin es clara y convincente: al menor
pertenece el derecho de libertad, tiene el goce del
mismo y, hasta cierto punto, el ejercicio; el
derecho del padre o del tutor no substituye al
derecho del hijo; lo representa, lo anima, lo hace
operante, lo tutela; el padre y el tutor ejercitan,
no un derecho propio, sino un derecho del menor, de
modo que puede decirse que el suyo ms que un
derecho, es un deber; ni an aceptando que la
lesin sea doble -derecho del padre o del tutor y
derecho del menor-, podra llegarse a otra
conclusin que la expuesta, ya que el derecho del
menor sera siempre el derecho prevalente (Eusebio
Gmez, Tratado de derecho penal, T. III, Compaa
Argentina de Editores, Bs. As., 1940, pgs. 358/9).
Vemos, pues, que dos visiones tico-sociales,
una tradicionalista y otra liberal individualista,
entran en confrontacin al querer definir la
substancia de derecho protegido por la norma
examinada.
Al mismo tiempo, la trgica realidad de los
nios desaparecidos por obra del terrorismo de
Estado, constituye para los argentinos de este tiempo
una base vital y existencial de la cual brotan
contenidos que irrumpen en el esquema anterior y lo
colorean con nuevas tonalidades.
El Dr. Enrique S. Petracchi se pronunci
claramente por la existencia de un derecho de
la familia quebrantado por la sustraccin de la
nia Laura E. Scaccheri.Dijo, en efecto:
Que casos como el presente conmueven a la
comunidad en sus sentimientos y valores ms hondos
y arraigados, afectando, adems, el orden de la
familia....
Que...no parecen compatibles con la
reconstruccin de sus identidad y posicin en la
sociedad (que sta debe a Laura) la postergacin de
los vnculos familiares de sangre, del recuerdo de
los padres, de la integracin cultural con los
parientes legtimos. Asimismo, ha de considerarse
el derecho de los padres y de los hermanos de los
desaparecidos a ver continuada su progenie en el


71
nico vstago de las jvenes vidas tronchadas
(Fallos, 310:2214, voto del ministro citado, cons.
10 y 12).
Me faltan palabras para expresar cunto
comparto esta visin del Dr. Petracchi. En ella se
pone de manifiesto a la familia como institucin
cultural, que, al reproducirse, reproduce la cultura
del grupo, contina la cadena de su tradicin,
desafa la tendencia desintegrativa presente en la
naturaleza y apuesta por la renovacin del proceso
creativo de la historia humana, habilitando a nuevas
generaciones con el legado de las anteriores.
La familia es as semillero no slo biolgico,
sino cultural y valorativo de la sociedad, cuya
permanencia y desarrollo depende, en fin, de la
permanencia y desarrollo de los rdenes valorativos
en los que se sustentan las comunidades familiares
que integran la trama del tejido social.
La sociedad pluralista se caracteriza por
respetar profundamente el derecho de cada sector y de
cada familia que la integra a reproducir su vida
biolgica y cultural. El totalitarismo de origen
platnico hace de la reproduccin cultural de la
sociedad una cuestin estatal, mientras en el sistema
de intolerancia medieval las familias judos eran
vctimas de la sustraccin de sus hijos para
educarlos forzadamente en el cristianismo (prctica
continuada despus por la Rusia zarista).
El reconocimiento social del derecho
prevaleciente de la familia a educar a los nios que
biolgicamente traen a la vida se cimienta, adems,
en un dato que cuenta con muy fuerte base cientfica,
que es la herencia gentica de las experiencias
culturales acumuladas por las generaciones
precedentes.
La personalidad no se forma, entonces, en un
proceso slo determinado mediante la transmisin de
actitudes y valores por los padres y por otros
integrantes del grupo familiar, sino tambin por las
disposiciones hereditarias del sujeto, ante lo cual
la va normal de formacin de la identidad resulta
ser la familia biolgica.
El derecho del nio es, ante todo, el derecho a
adquirir y desarrollar una identidad, y,

72
consecuentemente, a su aceptacin e integracin por
el ncleo familiar en el que nace.
67) En este sentido, cabe citar la
Convencin de las Naciones Unidas, aprobada por ley
23.849, relativa a los Derechos del Nio, que en su
art. 8 expresa:
1.Los Estados partes en la presente Convencin
se comprometen a respetar el derecho del nio a
preservar su identidad incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de
algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiadas con miras a
restablecer rpidamente su identidad.
Adems, el art. 20 dice que:
1. Los nios temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo superior inters exija
que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a
la proteccin y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarn, de
conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos
de cuidado par esos nios.
3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras
cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del
derecho islmico, la adopcin, o de ser necesario la
colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de
menores. Al considerar las soluciones, se prestar
particular atencin a la conveniencia de que haya
continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico,
religioso, cultural y lingstico. Por lo tanto,
debemos aceptar la vieja idea de que el objeto de las
normas que sancionan la sustraccin, retencin u
ocultamiento de nios tiene por fin proteger los
derechos de la familia, pero no concibindolos como
derechos de propiedad, sino en el contexto cultural y
tico enunciado, y enriquecindolo con el correlativo
derecho del nio a su identidad.
Estos conceptos trascienden el enfrentamiento
entre la concepcin autoritaria-tradicionalista de
los derechos exclusivos de la familia y la concepcin
a-histrica de la personalidad propia del liberalismo
individualista.
Creo que, en el mundo actual, existe una
poderosa corriente de pensamiento que considera que
la formacin tica depende de la recepcin de


73
tradiciones, que la persona es persona en su
comunidad, en tanto que la transmisin de valores no
debe ser autoritaria, y que el proceso de recepcin
ha de ser, tambin, una reelaboracin crtica.
Es preciso recalcar que el nio no es una
aparicin a-histrica, dotada de una razn
intemporal, capaz de darse por puros actos de
inteleccin y decisin cualquier identidad que
resuelva construirse. Al contrario, es producto de
largos procesos histricos, necesita desesperadamente
incorporarse un patrimonio tico y cultural,
reconocerse como parte de un grupo y de una historia.
68) La reflexiones anteriores indican la
terrible gravedad de las sustracciones de nios que
se volvieron corrientes en el operar del terrorismo
organizado por la dictadura pasada, y, al mismo
tiempo, apuntan a explicar la relativa importancia de
la visin puramente liberal individualista para
enfrentar las secuelas de tal pasado.
Ahora, el debate abierto en el seno de la
sociedad impulsa al contacto con una problemtica
nueva, al cuestionamiento de esquema corrientes y a
profundizar en el caudal de nuevas ideas superadoras
de los estrechos paradigmas corrientes.
En consecuencia, a la luz de nuestras
circunstancias y experiencias, el bien jurdico
protegido por el atr. 146 del C.P. resulta ser tanto
el derecho de la familia a su reproduccin biolgica
y cultural como el del nio a la obtencin y
preservacin de su identidad con adecuada base
gentica y valorativa.
69) Ahora bien, ese complejo aspecto que
conforma el bien jurdico que se encuentra detrs de
la norma y del tipo penal, mantiene cohesin durante
la infancia y la adolescencia del menor, pues,
durante ese perodo, la familia ejerce de la manera
ms fuerte la conduccin, vigilancia y educacin de
la progenie, lo que permite y asegura que los rdenes
valorativos y culturales que esa familia encarna sean
reproducidos en su descendencia.
Esa relacin de gua que se da de manera natural
y con vigor durante los primeros aos de vida, y que
permite la reproduccin de los valores ticos y
culturales de los ascendientes en los menores, cede

74
de manera tambin natural, a medida que los hijos
crecen y se desvinculan de la direccin de sus
padres, para enfrentar la vida sobre la base de la
cultura y valores familiares adquiridos durante aquel
primer perodo, tornndose individuos dotados de
responsabilidad autnoma y libertad de decisin para
mantenerlos, modificarlos o adquirir otros nuevos.
All, los intereses a la reproduccin cultural
de la familia no pueden ser ms exigidos por los
parientes a travs de los medios otorgados por el
ordenamiento jurdico, desde que el ejercicio de la
direccin, educacin y gobierno es realizada por el
mismo individuo ya maduro, responsable para
desarrollar el esquema de valores que considere
conveniente. En otros trminos, el individuo con
cierta maduracin es libre para desarrollar el
esquema cultual y valorativo adquirido en los
primeros aos de vida, y es responsable para
desarrollar esa base o modificarla de acuerdo a sus
nuevas y autnomas experiencias, independientes de la
vigilancia de los padres y dems parientes.
Es ese, a mi juicio, el punto mximo hasta el
cual la conducta tpica del art. 146 C.P. puede
seguir consumndose, respecto de casos como el que
aqu se investiga, ya que, ms all, el bien jurdico
se fracciona. Slo permanece como exigible el
innegable derecho de la familia y de la vctima a
conocer su verdadera identidad, pero esto representa
nicamente una parte del ideal de proteccin penal
que se encuentra detrs del tipo, que slo entra en
juego cuando se lo afecta de manera ntegra.
Me parece, entonces, que el lmite de
consumacin del tipo previsto en el art. 146 del
C.P., para hechos como el de autos, puede estar dado
por el corte producido a cierta edad entre los padres
e hijos, y que nuestro ordenamiento jurdico fija en
los 21 aos de edad.
Esa interpretacin evita la fuerte restriccin
de la proteccin de los intereses abarcados por la
norma, que se deriva de la interpretacin sostenida
por la defensa, toda vez que dicho bien subsiste
ntegro mucho ms all de la edad de diez aos que
prev el tipo, que slo constituye, a mi juicio, un
elemento objetivo recortante de tipicidad, que indica


75
cundo una conducta de sustraccin, retencin, u
ocultamiento de una persona encuadra en el art. 146
C.P.
Asimismo, previene de la excesiva aplicacin del
tipo penal que surge de interpretar que la
consumacin se extiende sine die mientras no sea
develada la real identidad del que fuera menor,
perdiendo as de vista la verdadera configuracin del
bien jurdico, que slo persiste inalterable, como
sealamos, durante una edad que no supera la de la
niez y adolescencia.
70) La inteligencia del art. 146 C.P., en el
sentido de que la comisin del ilcito se perpeta
mientras no sea develada la identidad de la vctima,
podra encontrar fundamento, por ejemplo, en la
Convencin Interamericana Contra la Desaparicin
Forzada de Personas, que considera al delito de
carcter permanente o continuado hasta que no se
conozca el paradero de la vctima (art. 3).
Empero, la circunstancia de que el tipo penal
internacional de la desaparicin forzada de personas
slo haya aparecido en el Estatuto de Roma, vigente
en el pas desde el ao 2002, o sea cuando haba
cesado indudablemente la comisin del hecho, descarta
la invocacin, en las circunstancias del caso, del
tipo de delito internacional recin mencionado.
En cuanto al tipo penal interno (art. 146 C.P.),
puede llegar a incluir los casos que nos interesan,
pues no slo el ocultamiento material de una persona
queda denotado con esa expresin, sino tambin
resulta abarcativa de la desaparicin social de la
vctima, colocada por el autor del ilcito en
circunstancias tales que su verdadera personalidad
natural y jurdica le es desconocida, como es
desconocida para la sociedad y para el Estado. Por
tal motivo, mientras contine la minoridad, y con ese
lmite, puedo compartir la idea de que en estos casos
la accin ilcita permanece mientras no se devele la
identidad de la vctima.
Asimismo, no pienso que esta inteligencia del
art. 146 C.P. caiga bajo la objecin de ser
analgica, pues no es igual analoga a interpretacin
extensiva. No se intenta, en efecto, introducir
supuestos de hecho nuevos no contemplados en el tipo

76
penal, sino proponer un mejor planteo hermenutico de
las caractersticas del texto legal, adaptndolo a
las circunstancias reales de los hechos abarcados por
el tipo.
Este razonamiento es posible, ya que la textura
abierta de la propia norma es la que requiere del
intrprete una decisin valorativa acerca del alcance
de sus hiptesis tpicas, sin que su esfera de
eleccin se encuentre previamente restringida por la
mxima in dubiis benignior, que no opera como un
factor mecnico de angostamiento del marco normativo
en el cual el juez concretar a su preferencia, sino
como un estmulo preconstituido para una mayor
bsqueda hermenutica frente a prescripciones que
parezcan ofrecer obstculo a requerimientos de la
justicia particular o social (ver, en igual sentido,
mi voto in re n 8513 Lusarreta, Jos Luis y Otros
s/arts. 222 y 292 C.P., de fecha 24 de julio de
1989)(5). Al hacerlo, aqul no puede prescindir del
principio histrico-evolutivo que va estructurando
los conceptos abstractos de una poca distinta,
conforme el devenir social y las nuevas situaciones
que presenta.
En la bsqueda, pues, de una hermenutica del
tipo penal (art. 146) que aclare el sentido de sus
hiptesis tpicas, recogiendo a la vez requerimientos
de equidad y justicia social, no se puede, entonces,
dejar de considerar la evolucin histrica que han
tenido estos hechos ilcitos y la amplitud de sus
traumticas caractersticas en nuestra sociedad, que
son de pblico y notorio, y que constituyen datos
determinantes del sentido y de la justa extensin que
aqu se otorga al supuesto tpico (ocultare)
analizado.
71) En conclusin, con la aclaracin que
precede, la aplicacin del tipo interno (art. 146
C.P.), interpretado de acuerdo con el razonamiento
que se desecha, slo de manera ficticia sera un tipo
penal interno ya existente al tiempo de los hechos,
que sirva como herramienta para la aplicacin de los
principios de la desaparicin forzada de personas y
para la realizacin del derecho penal internacional,
ya que, en realidad, se estara creando un nuevo tipo
penal por va judicial.


77
Por ello, estimo que el punto mximo de
consumacin del tipo tiene como tope la edad de 21
aos, que resulta un parmetro de corte que se
vincula, a mi juicio, coherentemente con la
proteccin del bien jurdico todo.
En consecuencia, la accin delictiva de A. y de
H. ces de cometerse el da 8 de agosto de 1998.
72) No influye en esta solucin el hecho alegado
por la defensa de que M. N. habra contrado
matrimonio en 1994. Ello as, pues, por un lado, no
consta ningn documento en la causa que as lo
acredite, y, por otro, porque la propia vctima
recalc en su ltima declaracin en el juicio por la
verdad que su estado civil es soltera( causa
111/6), aclarando todava, al final de esa
declaracin, no soy casada ( causa 111/6).
Lo que se podra poner en duda respecto de la
conducta de H. es si l perdi el codominio del hecho
cuando entreg a M. N.. Empero, si se presta atencin
a la declaracin de ella, eso no es as, porque H.,
luego de ese acto, sigui teniendo contacto con A.,
D. M. y M. N., continuando con su ficticia calidad de
padrino. De cualquier forma, an en el supuesto
de que no hubiese permanecido en contacto con la
familia A., el codominio del hecho de H. habra
permanecido intacto desde la perspectiva de la
omisin impropia. Ello ocurre porque su intervencin
en la privacin ilegtima de la libertad de M. N.,
relativa a recibirla y entregarla a A., lo constituy
en garante de su liberacin.
En conclusin, el hecho ilcito de ambos
imputados ces de consumarse el da 8 de agosto de
1998, cuando M. N. cumpli los veintin aos.
11 Corresponde aplicar la sancin que la ley 24.410
introdujo en el art. 146 C.P.?
73) La accin enrostrada a los imputados tiene
su encuadramiento en el tipo penal del art. 146 C.P.,
pero ocurre que la pena del delito ha variado en el
transcurso de su perpetracin. En efecto, el texto
original del Cdigo Penal estableca una pena de 3 a
10 aos en tanto que la ley 24.410 (publicada en el
Boletn Oficial el da 28/12/94), prescriba una pena
de 5 a 15 aos.
Ello significa que se ha dado un caso de

78
sucesin de leyes en el tiempo en el cual se despleg
la accin antijurdica. De aqu surge la cuestin
acerca de si la aplicacin de la ley vigente al
tiempo de la sentencia puede violar, en las
peculiares condiciones del caso, el principio que
hace jugar en forma ultraactiva la ley ms benigna
[Para arrimar algn elemento ms de juicio,
aclaremos que en nuestro ordenamiento jurdico,
los jueces deben aplicar la ley vigente al
momento de dictar sentencia. Este principio
est expresado de modo bastante confuso por el
actual art. 3 del Cdigo Civil, pero fluye, a
mi juicio, del art. 19 de la Constitucin
Nacional, pues los mandatos y prohibiciones
legales limitativos de la libertad slo existen
en la medida en que no hayan sido dejados sin
efecto y slo en ellos puede fundarse el
magisterio penal. Si la ley anterior al hecho
del proceso ya no est vigente cuando se dicta
sentencia, el hecho habra de quedar impune.
Empero, el principio de retroactividad benigna
de la ley penal, que tambin est incluido en
la Constitucin (art. 75, inc. 22, y art. 9 del
Pacto de San Jos de Costa Rica),
implcitamente supone la ultraactividad de la
ley anterior al hecho del proceso, pues si la
cesacin de la vigencia de dicha ley dejare
impune los hechos en ella previstos, la
retroactividad benigna sera por completo
superflua (ver, en igual sentido, mi voto in re
FEET-UP S.A. s/inf. Ley 23.771, de fecha 10 de
febrero 1998, considerando XVI)(6)].
El principio de ultraactividad de la ley
ms benigna es de fcil aplicacin en los supuestos
de delitos instantneos, pero se hace ms complejo en
los delitos permanentes o continuos (tambin llamados
sucesivos), y en los delitos a distancia, en los que
pueden darse intervalos de tiempo considerables entre
la accin del sujeto activo y la consumacin por el
resultado.
Respecto de estos ltimos, es aceptado en la
doctrina que corresponde aplicar la ley vigente
durante el trascurso de la accin, sin que importe
que la nueva normativa que pudiera suceder a aqulla
tenga vigencia al momento de producirse el resultado
(ver, por ejemplo, Giuseppe MAGGIORE, Derecho penal,
Bogot, Temis, 1954, Vol I, pg. 203; Giuseppe
BETTIOL, Derecho penal, Bogot, Temis, 1965, pag. 114


79
y ss., y Filippo GRISPIGNI, Derecho penal italiano,
Bs. As., Depalma, 1949, Vol. I 2, pg,, pag 393 y ss,
traduccin de Isidoro de Benedetti).
Empero, respecto de los delitos permanentes y
continuos las opiniones varan fuertemente. Al
respecto, digamos que ni el art. 2 del C.P.
argentino, ni el art. 9 de la Convencin Americana
sobre Derecho Humanos, ni el 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ayudan
a solucionar el tema, pues slo se refieren al
momento de comisin del hecho, pero nada dicen si
ste fuera permanente y abarcado por dos leyes.
74) En la doctrina existen opiniones que se
han inclinado por los dos extremos posibles. Por un
lado, se encuentran aqullos que sostienen que la ley
que debe tener vigencia es la existente al momento de
cesar el delito. Fierro sostiene este criterio
(Legalidad y retroactividad de las normas penales,
Hammurabi, 2003, pg. 328 y ss.), argumentando que
el autor del delito permanente puede voluntariamente
cesar de continuar su accin al momento de entrar en
vigencia la ley ms desfavorable, pero al no hacerlo,
renueva su voluntad, cometiendo el hecho bajo el
imperio de la ley ms gravosa, y, por ello,
corresponde que sta sea aplicada.
Otros complementan ese razonamiento apoyndose
en una solucin anloga ofrecida por el Cdigo Penal
argentino en su artculo 63: la prescripcin empezar
a contarse desde la medianoche del da en que ces de
cometerse el delito continuado (ver, en este sentido,
el dictamen del Procurador General, Dr. Becerra, en
su dictamen en el caso Jofr, registrado en Fallos,
327:3279).
La jurisprudencia argentina, con argumentos
similares, se ha inclinado tambin por el criterio
que hace prevalecer la ley vigente al momento en que
ces la comisin del delito permanente, al analizar
las consecuencias de la ley 24.410 respecto del art.
146 del C.P. (CNFed. Crim y Corr., Sala I expte.
30.254 Massera, de fecha 9/9/99; Berthier, Enrique
J., de fecha 9/9/2004; Sala II, 17.592 Gmez,
Francisco s/prisin preventiva, del 3 de mayo de
2001, entre otros).
Esta solucin es tambin la ofrecida por

80
autoridades internacionales como Paul ROUBIER (Le
Droit Transitoire -conflits des lois dans le temp-,
Pars, Dalloz et Sirey, ao 1960, pg. 468 y ss.,
especialmente, pg. 470), quien luego de insistir en
que no se trata de un supuesto de ley ms benigna,
afirma que es un error tomar en consideracin el
primer o ltimo acto para determinar la vigencia de
la ley que debe regir el caso, pues el delito no esta
constituido por actos, sino, por un estado de hecho
que se renueva sin cesar y que se mantiene igual
durante todos los momentos de esa duracin. De este
modo, considera que, desde que la infraccin es
perseguida por la ley nueva, esta tiene efectos
inmediatos sobre el hecho y resulta la naturalmente
aplicable, importando poco que sea ms severa.
Asimismo, en Alemania, esta solucin viene
impuesta por la ley, pues es el mismo StGB que prev
en el pargrafo 2 II que si la sancin penal cambia
durante la comisin del hecho, entonces se debe
aplicar la ley que rige en el momento de la
culminacin del hecho, y, por ello, los autores
alemanes concluyen en que la ley que corresponde
aplicar en los delitos permanentes es la vigente al
momento en que cesa la conducta, aunque fuere ms
gravosa (Claus ROXIN, Derecho penal, parte general,
Tomo I, Civitas, 1997, pg. 162, 2. edicin,
traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y
Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal; Reihart
MAURACH, Derecho penal, parte general, T. I, Bs. As.,
Astrea, pg. 200, 6. edicin, actualizado por Heinz
ZIPF y traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique
Aimone Gibson).
75) En la visin opuesta se encuentran aquellos
que se inclinan por la aplicacin de la ley vigente
al empezar la comisin del delito permanente. Fontn
BALESTRA (Tratado de derecho penal, T. I, Bs. As.,
Astrea, pg. 295) afirma que el principio de la ley
ms favorable cubre todos los momentos del delito,
desde el comienzo de la accin hasta la consumacin y
an los de la prolongacin de la segunda,
caracterstica sta de los delitos permanentes o
continuos.
Tambin los ex ministros de la Corte Suprema
Belluscio y Vzquez, y el ministro Zaffaroni tuvieron


81
oportunidad de expedirse sobre el tema, optando por
la aplicacin del art. 146 C.P. anterior a la reforma
de la ley 24.410 (disidencia de los ministros
mencionados en el caso Jofr, de fecha 24 de agosto
de 2004, registrado en Fallos, 327:3279, al que ya
aludimos). Entendieron que, para determinar cul es
la ley aplicable, es necesario establecer
primeramente el momento de comisin del hecho, que,
en estos delitos, presenta particularidades, ya que
la conducta comisiva se sigue desarrollando en el
tiempo, luego de la consumacin del delito, teniendo
un momento inicial y uno final.
Finalmente, consideraron que:
...corresponde adoptar el criterio del comienzo
de la actividad voluntaria como momento de
comisin, no slo porque permite una interpretacin
ms restrictiva de la norma, sino porque evita
incurrir en una contradiccin que resultara ms
gravosa; porque si bien la comisin del delito se
prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su
conclusin, cuando una ley ms gravosa entra en
vigencia con posterioridad al comienzo pero antes
del ceso de la accin -tal como sucede en este
caso- existe un tramo de la conducta que no se
encuentra abarcado por la nueva ley -en el presente
el trascurrido entre noviembre de 1978 y diciembre
de 1994-, y obligara a resolver la cuestin
planteada retrotrayendo los efectos de la ley ms
gravosa, constituyendo una violacin del principio
contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional
y en el art. 2 del Cdigo Penal de la Nacin.
Por ello, los ministros mencionados concluyeron
que corresponda aplicar, en ese caso, el art.146 del
C.P. en la redaccin dada por la ley 11.179. El
criterio fue nuevamente sostenido por Zaffaroni en el
precedente Landa, de fecha 28 de julio de 2005,
registrado en Fallos, 328:2702, y es el que mantiene
la defensa de De Francesco (ver fs. 382 vta.).
76) La opinin del doctor ZAFFARONI, emitida en
los precedentes Jofr y Landa citados, coincide
con la que l mismo sostiene, ahora, en su obra ms
nueva (ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual de derecho
penal, parte general, Bs. As. Ediar, 2006, pg. 103,
2. edicin). All, el autor expresa:
Se ha sostenido que no hay retroactividad de esa
ley [ms gravosa] porque se aplica a un tramo de la

82
conducta realizado en su vigencia, lo cual es
verdad; no obstante, tambin es verdad que se
aplicara a un tramo de conducta no realizado en su
vigencia. Por ello, debe decidirse que no es
posible aplicar la nueva ley a esa conducta
Esta es la misma opinin que sostuvo en la obra
que reemplaz a su Tratado de derecho penal (Derecho
penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2002, pg.
123, 2. edicin), empero, en su Manual anterior,
ZAFFARONI mantuvo la postura contraria, o sea, que
corresponda aplicar la ley vigente al momento del
cese de la comisin del hecho (Manual de derecho
penal, parte general, Bs. As., 1986, pg. 181/182),
opinin que tambin haba mantenido en su Tratado (T.
I, Bs. As., Ediar, pg. 475 y ss.). En esta ltima
obra, el autor entenda que el momento de comisin,
no era el del comienzo de la accin voluntaria,
como lo sostuvo en los fallos sealados, sino el
tiempo del ltimo acto de la conducta, y, por ello,
consideraba aplicable la ley vigente al momento en
que cesaba aqulla, aunque fuere ms gravosa (op. et
vol. cit., pg. 477). Fundamentaba esta conclusin de
este modo:
Puesto que la norma funciona como imperativo no
slo en el momento inicial, sino tambin a lo largo
de todo el desarrollo de la conducta y hasta el
momento en que se cumple el ltimo acto, la lgica
que se encuentra en la base del rgimen de sucesin
de leyes induce a tener, por tiempo de comisin del
delito, el tiempo del ltimo acto de la conducta.
Slo aqu cesa para la norma la posibilidad de
funcionar como imperativo y por ello, a partir de
ese momento, el desarrollo ulterior del delito no
cuenta a los fines de la sucesin de leyes (loc.
cit.).
77) En cierta medida las diferencias de criterio
que se observan dentro de la doctrina argentina que
hemos consignado tienen su paralelo en la tradicin
jurdica italiana. En ella, por ejemplo, CARRARA -que
no se ocupa en la parte general, al menos, del
problema de la sucesin de leyes- es terminante en el
sentido de que en los delitos permanentes la
violacin de la norma se produce con el acto inicial,
y la prosecucin del delito, si bien puede mostrar
perseverancia en la perversidad del nimo, no se
verifican ulteriores violaciones a la ley (Programma
del Corso di Diritto Criminale, Parte Generale, vol.


83
I, parg. 517, pg 438, 11. edicin).
La prosecucin, aade el maestro de Pisa,
consiste en mantener vivos los efectos del primer
delito de un modo casi negativo, ms bien que como
una renovacin de la accin en la que verdaderamente
se d un segunda infraccin a la ley.
Posiblemente Carrara slo ve la existencia de
delito en los movimientos actuales de la voluntad
modificatoria de condiciones preexistentes. Todas las
dems etapas en que la situacin no cambia, sino que
se mantiene por inercia, no producen nuevas
manifestaciones de lesin al derecho.
Podra objetarse que, de tal manera, la misma
nocin de delitos permanentes se debilita, pues no
parece tan distinto a la situacin de los delitos
instantneos con efectos permanentes.
De todos modos, la teora de Carrara ha dejado
una fuerte impronta en la doctrina italiana, pues
ANTOLISEI (Manuale di diritto penale, Milano-Dott. A.
Giuffr-Editore, ao 1960, pg. 191, 4. edicin),
dice que segn una opinin muy difundida el delito
permanente presenta siempre dos fases: la de la
realizacin del hecho descripto en la ley, por
ejemplo, la privacin de la libertad y la fase del
mantenimiento del estado daoso o peligroso.
Esta divisin en fases respecto del delito
permanente es mantenida por la doctrina, sin que,
empero, se sostenga la irrelevancia penal de las
etapas sucesivas a la primera. BETTIOL, fundndose en
ideas de Giovani LEONE, expresa que el carcter del
delito permanente consiste en la violacin de
distintos preceptos, el primero prohbe u ordena una
accin y el siguiente ordena la remocin del estado
antijurdico creado por la desobediencia al primer
precepto. Estamos, por lo tanto en presencia de un
doble precepto de doble aspecto, con esta
particularidad adems: que el segundo est
condicionado al primero, en el sentido de que entra
en funciones en la medida en que el primero fue
desobedecido (Giuseppe BETTIOL, op. cit, pg.
472/3).
Visto as el tema, la ley que establezca la
agravacin de la pena de la figura legal, y que
abarque los ltimos tramos de la desobediencia al

84
precepto de hacer cesar el estado antijurdico, no
puede verse como una aplicacin retroactiva de la
nueva norma si esos tramos son posteriores a la
sancin de la misma. Se preguntar que ocurre con los
tramos anteriores, pero, evidentemente la sancin
mayor de la ltima fase absorbe la que correspondera
a las precedentes.
Por eso se justifica tanto la solucin de la ley
alemana como la rotunda afirmacin de ANTOLISEI (op.
cit., pg. 191), BETTIOL (op. cit., pg. 122/123), de
MAGGIORE (op. cit., pg. 202 y ss.) y de GRISPIGNI
(op. cit., pg. 395/6), en el sentido de que en los
delitos permanentes se aplicar la ley posterior ms
gravosa, si an perdura la permanencia.
En consecuencia, toda vez que el ltimo lapso
del desarrollo del hecho que afect a M. N. entr en
vigencia la ley 24.410, corresponde la aplicacin de
la misma al presente caso.
12. Los arts. 139 inc. 2 y 293 del C.P.
78) No encuentro objeciones para mantener la
calificacin por esos delitos. En efecto, con la
confeccin de la partida de nacimiento, en la que
intervino A., ste suprimi el estado civil del menor
(art. 139, inc. 2), mientras que H., con su falta de
accin o reiterando su supuesta calidad de padrino,
contribuy a esa conducta de A., como tambin a la de
retencin de M. N.; todo ello actuando ambos con un
claro codominio del hecho.
Esa misma conducta de A., adems, se halla en
concurso ideal con la figura del art. 293 C.P., pues
con ese mismo acto de declarar que M. N. era su hija,
l hizo insertar declaraciones falsas en relacin a
un hecho que la partida de nacimiento deba probar
(art. 293, C.P.), actuando como claro autor.
13. Otros agravios de la defensa
79) Respecto del art. 293 C.P., sin embargo, la
defensora considera que la pena mxima de ocho aos
de prisin que marca el Cdigo se encuentra
prescripta. Para ella, desde la fecha en que
trascurri el hecho (ao 1977) hasta la fecha en que
fue sometido a proceso por la justicia ordinaria,
transcurri holgadamente ese plazo. A la vez, seala
que tambin transcurri ese plazo si tomamos en
cuenta la fecha de la sentencia absolutoria anulada


85
por el a quo hasta el da en que fue llamado a
prestar declaracin indagatoria en esta causa
(octubre de 2007) tambin transcurri dicho plazo de
ocho aos.
En relacin al art. 139 C.P., tambin la defensa
sostiene que la prescripcin ha operado, toda vez que
desde le momento en que N. S. N. tuvo fehaciente
conocimiento de la causa de la justicia ordinaria y
la posibilidad de adoptar decisiones -ya sea con su
emancipacin o con su mayora de edad- hasta el
presente ha trascurrido en exceso la pena prevista
para esa figura. Aclara tambin aqu que la escala
penal aplicable es la de la ley 11.179.
80) En cuanto al tema referido a la prescripcin
de esos delitos, sealemos que la exclusin de la
prescripcin a su respecto parece que ha empezado a
admitirse en la jurisprudencia argentina. Ese el es
criterio que ha adoptado la Sala I de esta Cmara al
presentarse casos en que resulta manifiestamente
notoria la vinculacin de hechos delictivos con
delitos de lesa humanidad (ver los votos de los
jueces Reboredo y Schiffrin in re n 2168/I,
caratulada N.C.A. s/Inf. arts. 255 y 277 C.P., de
fecha 30 de abril de 2003)(7) y as lo ha declarado
esta Sala en la causa n 3574 Incidente de apelacin
de Bergs, de fecha 22 de abril de 2008 (1).
Tambin, con un anlisis un poco ms general, la
Sala I de la Cmara Nacional Correccional y Criminal
Federal de la Capital Federal se expidi sobre el
punto, al rechazar una solicitud de prescripcin
respecto de hechos que encuadraban en el delito 139,
inc. 2, C.P. en una causa en la que se investiga la
responsabilidad penal por hechos de sustraccin de
menores (C. 39.628 Bignone, Reynaldo B.A.
s/Excepcin de prescripcin de la accin penal, de
fecha 28 de diciembre de 2006).
All, los integrantes de la Sala I manifestaron
que el delito de supresin de identidad previsto en
el art. 139 inc. 2 del C.P. contempla un elemento del
delito de desaparicin forzada de personas, cual es
la falta de informacin o negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o de informar sobre el paradero
de la persona. De este modo, los integrantes de la
Sala I concluyeron en que:

86
La sustitucin de identidad de los menores
provoc que la privacin de la libertad se
prolongara en el tiempo y que no se pudiera poner
fin a la incertidumbre derivada del desconocimiento
del destino de las vctimas. Por estas razones, la
sustitucin de identidad fue el medio en virtud del
cual se llev a cabo uno de los elementos del
delito con tra la humanidad investigado en autos.
En consecuencia, y de acuerdo a las
consideraciones precedentes, la sustraccin de los
menores sealadas y la sustitucin de sus
identidades son conductas subsumibles en el delito
de desaparicin forzada de personas.
En apoyo de los precedentes citados, cabe
reparar en que la misma Declaracin sobre la
Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas de Personas del ao 1992,
contempla tambin, en su art. 20, inc. 3, la gravedad
de los delitos conexos a la desaparicin forzada de
personas y apropiacin de nios, exhortando a su
castigo:
La apropiacin de nios de padres vctimas de
desaparicin forzada o de nios nacidos durante el
cautiverio de una madre vctima de una desaparicin
forzada, as como la falsificacin o supresin de
documentos que atestigen su verdadera identidad,
constituyen delitos de naturaleza sumamente grave
que debern ser castigados como tales.
Y tambin, la Convencin Internacional para la
Proteccin de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, firmada por representantes
del Estado Argentino en febrero de 2007, expresa en
su art. 25:
1. Los Estados Partes tomarn las medidas
necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiacin de nios sometidos a
desaparicin forzada, o de nios cuyo padre, madre
o representante legal son sometidos a una
desaparicin forzada, o de nios nacidos durante el
cautiverio de su madre sometida a una desaparicin
forzada;
b)La falsificacin, el ocultamiento o la
destruccin de documentos que prueben la verdadera
identidad de los nios mencionados en el inciso a)
supra....
81) Desde mi punto de vista, estimo que, sin que
el caso rena los requisitos estrictos del concurso
ideal, en cuanto requiere la necesidad de que exista
un sola accin temporo-espacial que produzca ms de


87
una infraccin, la inseparabilidad de las lesiones
producidas por los delitos de los arts. 139, inc. 2 y
293 C.P., respecto de la retencin, determina que,
por un lado, el tratamiento de esos delitos se
enmarque en el mbito o contexto del derecho de
gentes, lo que excluye la prescripcin a su respecto.
82) En cuanto a la otra manifestacin de la
defensa relativa a la aplicacin del art. 139 inc., 2
C.P. anterior a la reforma de la ley 24.410,
corresponde no hacer lugar al agravio, por los
argumentos brindados en el apartado II, punto 10.
---------------------
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:
1. CONFIRMAR la resolucin apelada, MODIFICANDO
la calificacin legal de la conducta de O. A.,
considerndolo coautor de los delitos previstos y
reprimidos por los arts. 146 (texto segn ley 24.410)
y 139, inc. 2 (texto segn ley 24.410), en concurso
ideal con el art. 293 C.P.
2. CONFIRMAR la resolucin apelada, en cuanto
dispone el procesamiento de J. C. H. como coautor de
los delitos previstos en los art. 146 C.P. (ley
24.410) y 139, inc. 2 C.P.(ley 24.410), en concurso
ideal (art. 54 C.P.)
3.()
Tal es mi propuesta al Acuerdo.
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
Luego de una detenida lectura y estudio del
complejo y fundado voto realizado por el Dr. Leopoldo
Hctor Schiffrin, adhiero a la solucin que propone.
Sin perjuicio de ello, respecto al momento en
que el delito previsto por el artculo 146 del Cdigo
Penal imputado a O. A. y J. C. H. ces de cometerse,
a diferencia del pensamiento expuesto por el Dr.
Schiffrin, en mi opinin, en las especiales
circunstancias presentadas en autos, corresponde
ubicarlo temporalmente en el momento en que M. N. S.
N., tom conocimiento de su verdadera identidad, o
sea en el mes de junio de 2006, al serle notificada
el resultado del informe pericial efectuado por el
Banco Nacional de Datos Genticos.
En tal sentido, estimo oportuno, remitirme,
brevitatis causae, a los fundamentos expuestos en mi
voto en causa n 3574, caratulada Incidente de

88
Apelacin en causa Berges, Jorge Antonio s/
Sustitucin de Identidad de G. N. P. L., fallado el
22.04.2008 (1).
As lo voto.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Adhiero al voto del doctor Schiffrin.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
1. CONFIRMAR la resolucin apelada, MODIFICANDO
la calificacin legal de la conducta de O. A.,
considerndolo coautor de los delitos previstos y
reprimidos por los arts. 146 (texto segn ley 24.410)
y 139, inc. 2 (texto segn ley 24.410), en concurso
ideal con el art. 293 C.P.
2. CONFIRMAR la resolucin apelada, en cuanto
dispone el procesamiento de J. C. H. como coautor de
los delitos previstos en los art. 146 C.P. (ley
24.410) y 139, inc. 2 C.P.(ley 24.410), en concurso
ideal (art. 54 C.P.)
3. ()
Firmado.Jueces Sala II Leopoldo Hctor Schiffrin.
Carlos Romn Compaired.Gregorio Julio Fleicher.
Ante m: Dra. Ana Russo.Secretaria.
NOTAS: (1): publicado en el rubro FALLOS DESTACADOS-
carpeta temtica DELITOS DE LESA HUMANIDAD (FD.451)-
del sitio www.pjn.gov.ar.Cliquear:1)Fueros
Federales;2)Justicia Federal La Plata y Fallos
destacados-carpeta temtica;(2) idem FD.452;(3) idem
FD.161;(4) idem FD:347;(5)publicado en J.A.-1989-IV-
12:(6) idem (1) a (4)ver carpetas temticas PENAL y
LEY PENAL TRIBUTARIA (FD.380);(7) idem carpeta
temtica DELITOS DE LESA HUMANIDAD (FD.87).















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