EL NEGOCIO JURIDICO.

Algunas Consideraciones entorno a su Historia e Importancia.

POR FRANCO.
En todo escrito jurdico, a diferencia de los lectores, que no corren ningn riesgo,
los escritores estn expuestos a riesgos de todo tipo. Para comenzar, quien
escribe puede equivocarse al lector, en cambio, !a sido dado el placer de
descubrir las equivocaciones de los dems".
Francesco Galgano.
.IN!RODUCCI"N.
El negocio jurdico es, que duda cabe, la figura bsica de la dogmtica del dereco
ci!il "atrimonial. #iendo as, este tema se encuentra entre los t$"icos ms
discutidos "or la doctrina, son innumerables los tratados dedicados al estudio de
este instituto% instituto cu&o anlisis a moti!ado el surgimiento de numerosas
teoras & s"eros debates, desde el que se entabl$ entre 'otmar contra #a!ign&,
asta en el que se encuentran en la actualidad enfrascados Francesco (algano &
(io!anni )attista Ferri. 'as lneas que siguen estn dedicadas, "ues, a tratar de
esbo*ar algunas ideas fundamentales sobre las !icisitudes ist$ricas+nuestro
,"anorama- debe ser limitado entonces solo a la menci$n de algunos de los
"asajes ist$ricos ms significati!os e interesantes, el moti!o de esta limitaci$n es
"ues e!idente, resulta im"osible, ms a.n en una sede como esta, ofrecer un
cuadro com"leto & minucioso de la istoria com"leta de este instituto/ con base en
las di!ersas teoras que se an "lanteado, & la im"ortancia de este t$"ico. Antes
de iniciar este estudio debo ser idalgo en reconocer mis limitaciones "ara
re"roducir en toda su magnitud la rique*a del "ensamiento de quienes an
inter!enido en las teoras & debates arriba se0alados, ofreciendo desde &a mis
e1cusas "or si no logro e1"oner de manera adecuada sus "lanteamientos.
#. LO$ OR%GENE$.
1
#iguiendo la o"ini$n de un autori*ado autor
2
, "odemos afirmar que ace ms de
tres mil a0os, los egi"cios &a ablaban de la "ro"iedad, otro tanto "odemos decir
de di!ersos institutos del dereco "ri!ado, cu&as "rimeras definiciones no son
"recisamente elaboraci$n de los Romanos, sino de "ueblos muco ms antiguos.
Esto no ocurre con el negocio jurdico, cu&a elaboraci$n3 en com"araci$n con
otras instituciones de dereco ci!il3 es mu& reciente. El t4rmino ,negocio jurdico-
a"arece "or "rimera !e* en un libro "ublicado tres d4cadas antes del nacimiento
de #a!ign&
5
. #e trata "ues del #$stema elementare universae jurisprudentiae
positivae "ublicado "or 6aniel Nettelbladt en 2789% en este libro estn &a
"resentes los conce"tos de declaraci$n & de !oluntad, sin embargo de ninguna
manera "odemos ob!iar, en este "unto, el eco de que incluso antes de ese
a0o+2787/, estos t4rminos &a eran utili*ados con naturalidad "or :ar"rect en su
escrito que se "ublic$ en ;ubingen denominado %e eo quod iustum est circa
conversionemactuun actuum negotiorum iuridicorum iamiamperactorum
&
. #e debe
dejar sentado tambi4n3 como lo ad!ierte :ofac<er
8
, que en la literatura jurdica
teutona del siglo =>??? la terminologa no fue unitaria, se usaba tanto el latn como
el alemn. Es !erdad que "odemos encontrar el !ocablo negotium en los te1tos
romanos
@
e incluso en escritos del antiguo 6ereco es"a0ol, "ero3 como lo a
indicado el maestro es"a0ol 6e Castro
A
3 usado con tanta !ariedad de sentidos,
que "arecera inser!ible "ara el lenguaje t4cnico jurdico. En efecto el 6ereco
romano solo conoci$ los ti"os "articulares de negocios jurdicos, ni siquiera
conocieron la categora general del contrato, sino solamente los "articulares ti"os
de contrato como com"ra!enta, arrendamiento. Es "or ello que no se introduce
directamente en la ciencia jurdica, sino des"u4s de ab4rsele dado es"ecial
im"ortancia al t4rmino acto jurdico, entonces reci4n se em"lear el t4rmino
negocio jurdico "ara referirse a un ti"o es"ecial de acto jurdico, "ero esto ser
1
PUGLIATTI, Salvatore. Il Trasferimento delle Situazioni Soggettive. Dott. A. Giufre Editore. 19!. "itado
#or ES"$%A& &$'AS, (redd). *itos en Torno al "ontenido del Dere+,o de Pro#iedad. En Ius et -eritas
..//. Lima /001. #./0
/
As1 nos lo informa GALGA.$, (ran+es+o. El .ego+io 2ur1di+o. Trad. (ran+is+o de P. %las+o Gas+o. 3
Lorenzo Prats Al4entosa -alen+ia5 tirant lo 4lan+,. 199/.#.!0.
6
La salvedad es indi+ada +on suma #re+isi7n #or (lume. 8(LU*E, 9erner. El .ego+io 2ur1di+o. Trad. 2os:
*ar1a *i;uel Gonzales ) Est,er Gomez "alle. *adrid5 (unda+i7n "ultural del .otariado,199<.##. == ) =.
!
Lo+.+it.
=
IGLESIAS, 2uan. Dere+,o &omano. %ar+elona5 Ariel 19>9.##. 19 ) ss.

DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. El .ego+io 2ur1di+o. *adrid5 "ivitas. 19<=.#. 19.

/
ms adelante, reci4n en la 4"oca del iusnaturalismo. #eg.n el mismo 6e Castro
7
lo que "arece aber sucedido es lo siguiente. 'a conocidsima di!isi$n del
6ereco, seg.n (a&o +6. 2, @, 2/ se entendi$ referida a las cosas+res/, a las
"ersonas+personare/ & a las acciones "rocesales +actiones/. Posteriormente3 a
mediados del siglo =>?3 algunos autores "reocu"ados "or la sistemtica jurdica,
cre&eron con!eniente que el t4rmino acciones debera usarse en alusi$n a los
actos o ecos umanos +entre estos "reocu"ados autores encontramos a
Connano en 2@@7 & a Pedro (regorio de ;olosa en 2@B7/. Esta idea
"osteriormente es tomada & desarrollada "or Coannes Altusius en 2A27, quien
trata en la "arte general de su sistema, del 'egotium #$mbioticum +que aluda a
la idea de coo"eraci$n umana/ como factum civile o negocio de este mundo, al
que caracteri*a como ,acti!idad umana que "recede al establecimiento de los
derecos-. 'a doctrina "osterior, al menos la que se ocu"a en tratar el 6ereco
Natural & el 6ereco P.blico, ir usando cada !e* con ms frecuencia los t4rminos
de acto umano, declaraci$n & negocio, al abordar los temas concernientes a las
"romesas & contratos+as lo icieron Enrique & #amuel Cocceio, :eineccio,
>innio/, los que &a no tardaran en "asar al lenguaje jurdico com.n. 'as &a citadas
obras de :ar"rect & Nettelbladt son las "rimeras difusoras del em"leo & de la
traducci$n de actus juridicus seu negotium juridicum en la frase alemana ein
rec!tlic!es (esc!)ft
B
. 6e esta manera no encontramos moti!o "ara no com"artir
la autori*ada o"ini$n de qui4n afirma que las races de la elaboraci$n de la teora
del negocio jurdico se encuentran en el iusnaturalismo alemn
9
3 que era
"re"onderante en aquellos a0os 3, que como sabemos era "ro"enso a la
afirmaci$n de la "rimaca de la ra*$n, as llegaban a la conclusi$n de que los
ombres seran ca"aces de descubrir un sistema jurdico ideal "or el mero uso de
sus "oderes racionales, entonces era "ues natural que tratasen de elaborar en
forma sistemtica todos los !arios "rinci"ios & normas del dereco natural, & de
incor"orarlos a un c$digo, lo cual "rodujo a mediados del siglo =>??? un fuerte
mo!imiento a fa!or de la legislaci$n
2D
, que tu!o como "rimer gran logro
>
I4id.#.=
<
"fr.Lo+.+it.
9
As1 lo afirma (E&&I, Giovanni %attista. En5 Teor1a General del .ego+io 2ur1di+o. ! Estudios
(undamentales. Tradu++i7n ) edi+i7n de LE$. ?ILA&I$, Le)sser. A&A. Lima /001.#190.
10
Esta +orriente tuvo gran fuerza, #ero tam4i:n tuvo retra+tores ilustres, +omo (. Savign), de a,1 su
+ono+id1sima #ol:mi+a +on Anton T,i4aut 8Si en a;uellos a@os era o no o#ortuno de dotar a los Germanos de
6
"recisamente la manifestaci$n legislati!a ms remota de la teora del negocio, me
refiero al *llgemeinen +andrec!t f,r die preussisc!en staaten +c$digo ci!il
Prusiano/ de 2798 +A'R/. Este c$digo fue "uesto en !igencia "or el sucesor de
Federico ,El (rande-, monarca "rusiano, & en aquellos das 3 como &a se indic$ E
las ideas iusnaturalistas eran las "re"onderantes, en es"ecial las desarrolladas
"or Cristian Folff, "or ello el contenido filos$fico del A'R estu!o marcado "or las
ideas de este ilustre "ensador
22
. 6ebe anotarse sin embargo que el A'R no
em"leaba el t4rmino ,negocio jurdico-, sino el de ,declaraci$n de !oluntad-
+-illenser.l)rung/
25
. No "uedo concluir este "unto sin se0alar que este cuer"o
legislati!o regulaba a la declaraci$n de !oluntad de una manera tor"e e im"recisa,
se llegaba al e1tremo de regular el conce"to en general en ms de 2AD
"argrafos.
2G
&. LA$ GRANDE$ !EORIA$.
6es"u4s de la "uesta en !igencia del A'R, mu& "oco se desarroll$ el estudio del
negocio jurdico, los di!ersos escritos trataban al -illenser.l)rung de una manera
mu& rudimentaria e im"recisa. Esta situaci$n encontr$ su fin en 2B8D, con la
"ublicaci$n del tercer tomo del ,#istema de 6ereco romano actual- +#$stem des
!eutigen r/misc!en 0ec!t, t. ???.)erln/, del insigne jurista alemn Friedric Harl
!on #a!ign&+277932BA2/, cu&a obra marc$ toda una 4"oca siendo traducida a
di!ersos idiomas. En este escrito #a!ign& formula la "rimera gran definici$n del
Negocio Curdico+Rechtsgeschft/, la cual contiene todos lo elementos que
abran de desencadenar gran "arte del debate & de las "ol4micas sucesi!as, "or
ello se dice que la definici$n clsica del Negocio jurdico es la de #a!ign&. 6e esta
manera con #a!ign&, !e la lu* la "rimera gran teora sobre el Negocio jurdicoI 'a
0ec!tsfolgent!eorie +,;eora de las consecuencias jurdicas- o tambi4n llamada
,;eora de la >oluntad-/
28
. En su e1"osici$n #a!ign& trat$ fundamentalmente el
estudio de la !oluntad en el negocio jurdico, "uso a la !oluntad en un "a"el de
"re"onderancia total, llegando a tomar como sin$nimos declaraci$n de !oluntad &
una legisla+i7n +odifi+ada +omo )a lo ,a41an ,e+,o los fran+eses +on el code.)
11
"f. %$DE.?EI*E&, Edgar. Teor1a del Dere+,o. *:Ai+o5 (ondo de "ultura E+on7mi+a 19!.# 16 ) ss.
1/
"f. GALGA.$, (ran+es+o.8"oordinadorB. Atlas de Dere+,o Privado "om#arado. Trad. 2uan Antonio
(ernandez "am#os ) &afael &ivera. *adrid5 (unda+i7n "ultural del .otariado./000.#.109.
16
(LU*E, 9erner. $#.+it. #.=.
1!
DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. $#.+it. #./>.
!
negocio jurdico
2@
. En efecto, #a!ign& define al negocio como la manifestaci$n de
la ca"acidad natural de la "ersona "ara "ro!ocar cambios mediante actos de
!oluntad. El fen$meno negocial no solo constitu&e un acto libre, sino que es un
acto donde la !oluntad del autor esta encaminada directamente a la constituci$n o
disoluci$n de una relaci$n jurdica. As "ues se ace "atente su "ronunciada
inclinaci$n aca el factor !oluntad, de lo cual se e1"lica que usara casi
e1clusi!amente el t4rmino ,declaraci$n de !oluntad-. 6e esta manera el conce"to
de negocio jurdico se constru&e sobre la base conformada "or la !oluntad
necesaria & suficiente "ara "roducir efectos jurdicos. Es im"ortante resaltar que
en su conce"ci$n &a se diferenciaba al negocio jurdico del sim"le acto jurdico.
Para diferenciar estas categoras #a!ign& centro su atenci$n en una "regunta que
asta entonces aba sido dejada de lado o tratada a la ligera mucas !eces
2A
,
,J"ro"$sito "rctico o fin jurdicoK-. Negocio jurdico ser aquel en que la !oluntad
tiene "or objeto inmediato la creaci$n o e1tinci$n de una relaci$n jurdica
27
,
aunque con ello se "ro"onga conseguir otros fines de carcter no jurdico
2B
. Por
otro lado sern actos jurdicos+no negociales/ aquellos en que el fin sea e1tra
jurdico, de tal manera que los efectos de carcter jurdico no se tengan en cuenta
o se les asigne una im"ortancia secundaria
29
. Para aclarar a.n ms esta cuesti$n
#a!ign& "lantea sus famosos ejem"losI el de la com"ra de la casa, el de la
re"araci$n de la casa del amigo ausente, & del ca*ador. El com"rar una casa es
un negocio jurdico, &a que el com"rador sabiendo lo que ace, da lugar a la
constituci$n de una relaci$n jurdica que le a de generar derecos & obligaciones%
sin que im"orte el fin e1tra jurdico "ara el que se adquiere +abitarla, arrendarla o
re!enderla/. Por otro lado los dos .ltimos ejem"los son solo actos jurdicos, &a que
el amigo se "ro"one e!itarle un da0o a su amigo ausente, "ero al acerlo no
"iensa en la ,negotiorum gestio-, ni muco menos en lo que sobre ella se dis"one
en el ordenamiento jurdico.
1=
SA-IG.3. Sistema de Dere+,o romano a+tual. T. III *adrid5 "entro editorial de gongora.sCf. ##. 66= ) ss.
1
"f. Lo+. "it. ) DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. $#. +it. #./>.
1>
Para una ilustra+i7n detallada so4re las diversas +on+e#+iones a+er+a de la rela+i7n Dur1di+a desde Savign)
,asta la a+tualidad, entre nosotros #rin+i#almente ver5 ES"$%A& &$'AS, (redd). "ontri4u+i7n al estudio
de la rela+i7n Dur1di+aEintersu4DetivaE. En T,emis .F 6<. Lima 199<.
1<
"f.SA-IG.3.o#.+it. #.6!0
19
Lo+. +it.
=
Como se a "uesto e!idente &a, la 0ec!tsfolgent!eorie de #a!ign& "one como eje
de su conce"ci$n a la !oluntad de los sujetos. Esta teora es "ues reflejo de la
ideologa im"erante de la 4"oca, la del liberalismo clsico. 'os ideales liberales
clsicos alcan*an su "rimer gran logro con la re!oluci$n francesa de 27B9. 'os
conce"tos de libertad, fraternidad e igualdad se les asigna una im"ortancia
desmesurada. En ese sentido el indi!idualismo se erige como una de las
ideologas ms im"ortantes, el ser umano "asa a ser considerado como el n.cleo
de todo el sistema social, su cam"o de acci$n no encuentra ms lmites que lo
"roibido "or el ordenamiento jurdico, "or ello que la !oluntad de los indi!iduos
sea el centro del 6ereco. Estas ideas adquieren muca fuer*a a finales del siglo
=>??? en toda Euro"a, "ero es en Francia donde da sus ma&ores frutos & a tra!4s
de las conquistas na"ole$nicas los ideales re!olucionarios se e1"anden &
consolidan
5D
. ;odo esto ms la dominante autoridad de #a!ign&, acen que se
difunda & arraigue la idea de que el negocio jurdico es aquella declaraci$n de
!oluntad "ri!ada que se "ro"one conseguir de manera inmediata un fin jurdico
52
.
Algunas d4cadas des"u4s, los "ostulados de #a!ign&, serian "uestos bajo la lu"a.
'a teora de #a!ign& "ues sera objeto de una dura & mu& ra*onada crtica. Por un
lado Pili" 'otmar "or el a0o 2B7@ & tambi4n Litelmann en 2B79. Creo que es
con!eniente que, antes de continuar con el desarrollo ist$rico de la doctrina del
negocio jurdico en Alemania, "asemos a re!isar 3 mu& sucintamente3 lo que a
sucedido en Francia.
El code fue "uesto en !igencia en 2BD8, no regulaba3 sigue !igente asta la
actualidad3 la categora del negocio jurdico, sino que solo contem"laba la
categora de la con!enci$n, en su libro ??? en la secci$n de los modos de adquirir la
"ro"iedad. 'os que elaboraron este c$digo no fueron estudiosos del 6ereco, sino
litigantes, abogados que se dedicaban a ejercer .nicamente, "or ello el c$digo
a"untaba a ser lo ms "rctico "osible
55
.
/0
T?E TI*ES. Atlas de ,istoria universal. El +omer+io edi+iones Lima 1996. ##./!6 ) ss.
/1
DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. $#.+it.#./>
//
So4re el Code ver5 %IGLIA''I GE&I, LinaG %&E""IA, Um4ertoG .AT$LI, UgoG %US.ELLI, (ran+es+o
Donato. Dere+,o "ivil T.I -ol. I. Trad. (ernando ?inestroza. Universidad EAternado de "olom4ia. 199=.##.

En Francia no se a ablado de una teora del Negocio jurdico, sino de la del Acto
jurdico.
6es"u4s de "uesto en !igencia el code, este "aso a ser mu& comentado. 'as
races del llamado acto jurdico de Francia se encuentran en las ideas de Cean
6omat & Robert Potier
5G
cuando trataban las nociones del contrato +1ontractus/ &
la con!enci$n, donde sentaban "lanteamientos !oluntaristas. El acuerdo de las
"artes, o su consentimiento, era el "roductor de las consecuencias jurdicas.
58
'a
re!oluci$n acento "ues ms el !oluntarismo en el code.
El cuer"o legislati!o na"ole$nico en los "rimeros a0os go*$ de gran ace"taci$n,
algunos e1ageraban sus !irtudes
5@
. Posteriormente los estudiosos franceses
em"ie*an a "lantear cuestionamientos al c$digo & se nutren del mo!imiento
Pandectista desarrollado en Alemania. 6e manera que el "ensamiento sistemtico
Pandectista se introduce en Francia "rinci"almente "or obra de Carles Aubr& &
Carles Frederic< Rau
5A
, mediante la traducci$n al franc4s de las obras de
Lacariae +entre ellas su 2andbuc! des franz/sis!en 3ivilrec!ts, ,Curso de
6ereco ci!il franc4s-/, estos autores im"lementaron sus ideas a las futuras
ediciones de estos te1tos
57
. Por otro lado Cean 6emolombe & >ictor Marcad4
"rofundi*aron en sus obras a.n ms el "ensamiento "andectista antes de las
obras conocidas de Ra&mond #aleilles Francois (en&
5B
. ;odo esto se dio en la
segunda mitad del #. =?=. 'a doctrina gala tu!o franca resistencia a recibir el
!! ) ss.
/6
Asi senten+ia autorizado autor na+ional5 TA%$ADA "$&D$-A, Lizardo. Elementos de la res#onsa4ilidad
+ivil. GriDle). Lima /001.#.=
/!
La o4ra mHs +ono+ida de D$*AT es su Lex Loix Civiles dans leur ordre naturel 8Las Le)es +iviles en su
orden .aturalB #u4li+ada a mediados del siglo I-III, la de P$T?IE& es su Trait des Obligationts8Tratado
de las $4liga+ionesB. "omo se nota ellos )a esta4an influen+iados #or las ideologias li4erales. 8-ease al
res#e+to *$&ALES ?E&-IAS, &7mulo. JEAisten Inter+am4ios e+on7mi+os sin A+uerdo "ontra+tualK A
#ro#7sito de las teor1as del +ontrato ) del nego+io Dur1di+o. LL$.A 3 %USTA*A.TE A%$GAD$S. Lima
/006. P. / ) ss.
/=
-iene a mi mente la frase de algLn #rofesor de la :#o+a ;ue diDo5 M3o no ense@o Dere+,o "ivil, )o ense@o
el +7digo de .a#ole7nN
/
*$&ALES ?E&-IAS, &7mulo. $#.+it.#.69.
/>
I4id.#.69.
/<
Las o4ra #rin+i#ales de DE*$L$*%E ) *A&"ADE fueron res#e+tivamente Trait des contrats ou des
obligations conventionnelles en genral 8Tratado de los "ontratos ) de las o4liga+iones +onven+ionales en
generalB ) Explication therique et pratique du code napoleon8 EA#li+a+i7n te7ri+a ) #ra+ti+a del +odigo de
na#oleonB. "f. I4id. #.!0.
>
conce"to de negocio jurdico. Ella se a mantenido fiel al uso tradicional del
t4rmino acto jurdico +siguiendo a (rocio & 6omat
59
/% ms sobre todo le a
detenido una dificultad l41ica
GD
, la im"osibilidad de utili*ar la frase ,affaire juridique-
"ara traducir la alemana negocio jurdico+con la que &a cocaran los mencionados
traductores de Lacariae/
G2
.
El acto jurdico franc4s+manifestaci$n de !oluntad que tiene "or objeti!o inmediato
"roducir efectos jurdicos/, no es ni ms ni menos que el negocio jurdico seg.n
#a!ign&
G5
.
'o que a sucedido es que el desarrollo de la categora negocial "or "arte de los
Pandectista, fue "ues im"ortada "or los franceses de aquella 4"oca, los cuales3
como &a se a se0alado3 tu!ieron "roblemas con la traducci$n del t4rmino negocio
jurdico, "or lo cual "refirieron usar el t4rmino acto jurdico. Aora bien, se debe
se0alar que los franceses al im"ortar el conce"to de negocio jurdico, lo "lasmaron
en su ordenamiento jurdico con tintes "ro"ios de su realidad jurdica, entonces
"uede decirse que trataron de adecuar el conce"to im"ortado a su "ro"ia realidad
jurdica
GG
, sin embargo en lneas generales "uede decirse 3 tal como lo a afirmado
autori*ada doctrina nacional
G8
3 que la "rimera !ersi$n del conce"to de negocio
jurdico+#a!ign&/ coincidi$ con la clsica !ersi$n del acto jurdico franc4s, "ues
ambos aluden a la idea de manifestaci$n de !oluntad destinada a la "roducci$n de
efectos jurdicos. Pero 3 como !eremos ms adelante3 la doctrina del negocio
jurdico e!oluciono & desarrollo, ms "or el contrario la doctrina francesa del
negocio jurdico quedo estancada en su !ersi$n "rimigenia
G@
. :a& a quedado su
conce"ci$n & no a e!olucionado ms, ese mismo conce"to sigue asta la
/9
DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. $#.+it.#./0.
60
Esta difi+ultad de tradu++i7n )a ,a41a sido advertida #or un +ons#i+uo #rofesor sanmar;uino.
"ASTAOEDA, 2orge Eugenio. El nego+io 2ur1di+o. &evista de Dere+,o ) "ien+ias Pol1ti+as. -ol. 6. .F.1. .
U.*S*.Lima 19>/.
61
DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. $#.+it. #./0.
6/
L$?*A.. LU"A DE TE.A, 2uan G. El .ego+io 2ur1di+o. Studium. Lima 19<. P./>.
66
PALA"I$S *A&TI.E', Eri+. Ponen+ia #resentada en el seminario TE*AS DE DE&E"?$ "I-IL
PAT&I*$.IAL, ESTAD$ DE LA D$G*ATI"A A"TUAL realizada en la (a+ultad de Dere+,o de la
U.*S*, el 6 de .oviem4re del /006.
6!
TA%$ADA "$&D$-A, Lizardo. A+to Dur1di+o, .ego+io Dur1di+o ) "ontrato. GriDle). Lima /00/.#. !<.
6=
Para un ma)or detalle so4re el #arti+ular ver las magistrales #Hginas de TA%$ADA "$&D$-A,
Lizardo.I4id.#. !6 ) ss.
<
actualidad en la doctrina de Francia. En este "as "oco a e!olucionado el
conce"to de acto jurdico, que sigue casi igual a la "rimera !ersi$n del negocio
jurdico alemn de #a!ign&.
En efecto, !emos esto con claridad al !er las "ginas corres"ondientes de los
c4lebres autores franceses de la segunda mitad del siglo =?=3 mu& ce0idos al
artculo 22DB del code3 como F.F. Poncelet
GA
, (. )audr&3 'acantinerie
G7
, asta la
"l4&ade insignes "rofesores "arisinos del siglo == como Marcel Planiol & (eorge
Ri"ert
GB
, :enr& Ca"itant & Ambrosio Colin
G9
, :enr&, 'eon & Cean Ma*eaud
8D
, & el
c4lebre "rofesor de '&on 'ouis Cosserand
82
.
En todos estos autores se obser!a 3 sin !ariantes sustanciales3 la misma definici$n
de acto jurdico, que3 como &a emos indicado3 es "rcticamente igual a la
desarrollada "or los "andectistas alemanes del siglo =?=. Aora bien, regresemos
a nuestro e1amen de la doctrina alemana.
Como dijimos lneas arriba, los "lanteamientos de #a!ign& go*aron de gran
ace"taci$n, "ero r"idamente surgieron crticas a su "ro"uesta. Estas crticas
fueron formuladas "rinci"almente "or los &a mencionados Pili" 'otmar & Ernst
Litelmann+aunque este no fue tanto un crtico, sino un reformulador de la teora de
#a!ign&/. Pues con estas crticas a #a!ign& !e la lu* la segunda gran teora sobre
el negocio jurdicoI la (rundfolgent!eorie +la teora del resultado social o
econ$mico/
85
.
As "ues, en el citado ejem"lo de la com"ra de la casa, se dir
8G
entonces que
quien com"ra una cosa "agando su "recio, se "ro"one tener la cosa "ara si, acer
con ella lo que quiera, & ello se reali*a sin "ensar en la e!icci$n o saneamiento "or
6
*otifs et Dis+ours #ronon+:s lors de la #u4li+a+i7n du "ode "ivil, Par1s 1<=0.#.!/= ) ss.
6>
Pr:+is de Droit "ivilN. Larose. Par1s1<9=.T. II.##. =!/ ) ss.
6<
Tratado Pra+ti+o de Dere+,o "ivil fran+:s. Trad. *ario D1az "ruz. "ultural S.A. La ?a4ana 196.
T.I.#./=.
69
"urso Elemental de Dere+,o "ivil fran+:s.Ed. &eus. *adrid. Trad. Luis Al+ala 'amora ) "astillo T.I.
#ag.1=< ) ss.
!0
Le++iones de Dere+,o "ivil..Ed. E2EA. %uenos Aires. Trad.Luis Al+ala 'amora ) "astillo.Part.I. T.I.#.696.
!1
Dere+,o "ivil. Trad. Santiago "un+,illos ) *anterola. E2EA. %uenos Aires.19=0. T.I. -ol. I #.1/1 ) ss.
!/
DE "AST&$ 3 %&A-$, (ederi+o. $#.+it. #./>.
!6
La o4serva+i7n es de LE.EL, en Lo+.+it.
9
!icios ocultos "or consiguiente se dir que, lo que ordinariamente se "ro"one la
!oluntad al acer un negocio jurdico es conseguir un resultado del ti"o social o
econ$mico.
'otmar coge el ejem"lo del ca*ador "ara "resentar su crtica. #i el ca*ador al que
se refiere es ms jurista que ca*ador & !a "ensando en las consecuencias
jurdicas de lo que ace, tendramos3 obser!a 'otmar3 sin lugar a dudas un
negocio jurdico. En un negocio jurdico bilateral, en la misma consideraci$n,
"odra darse el caso de que resultara negocio jurdico "ara una de las "artes & no
"ara la otra +seg.n su res"ecti!a creencia & !oluntad/. Entonces, 'otmar se
"reguntaI Jsolo es negocio jurdico lo eco, "ensando con arreglo a la ciencia
jurdica, en cuales son sus efectos jurdicosK, JC$mo es "osible que se aga
de"ender la condici$n jurdica de un acto de los conocimientos jurdicos de las
"artesK
88
.
Como se notar, las crticas de 'otmar fueron fulminantes, "ero el ambiente
indi!idualista de la 4"oca daba muca fuer*a a los "ostulados !oluntaristas de
#a!ign&, & las "osici$n de #a!ign& se !e refor*ada "or el ms ilustre re"resentante
de la escuela Pandectista, me refiero a )ernard Findsceid quien "lante$ sus
ideas bsicas en su obra ms conocida +e!rbuc! des Pande.tenrec!ts+su
,6ereco de la Pandectas-/, quien en su definici$n de negocio no !ara en forma
sustancial la definici$n de #a!ign&, &a que igual "lantea la idea de ,fuer*a
creadora de la !oluntad- de "roducir efecto jurdicos. Por otro lado Litelmann,
quien indica que la !oluntad & la declaraci$n reali*ada "or los "articulares son
admitidas "or el dereco "ositi!o como elementos del negocio jurdico "ero la le&
era quien creaba siem"re los efectos jurdicos
8@
.
En 2B99 Os<ar )NloO, se0al$ que el negocio jurdico es el concreto "rece"to
querido, que el ordenamiento jurdico reconoce juridicamente. Este "rece"to
manifestaba los intereses de los "articulares. El negocio jurdico se constitu&e en
!!
L$T*A&, P,ili#. U4er +ausa im rPmis+,en &e+,t. %eitrag zur Le,re von den &e+,tsges+,Qften.
1<>=.#.1) 1>.
!=
*$&ALES ?E&-IAS, &7mulo. $#.+it.#!/.
10
un "rece"to concreto al cual el ordenamiento jurdico le reconoce eficacia
!inculante &, de esta manera, un medio acordado "or las "artes "ara la "roducci$n
de efectos jurdicos conformes a los "ro"ios intereses
8A
.
En 2B9A "romulgado el 4,rgerlic!es (esetzbuc! +)()/ alemn, que tu!o una
vacatio legis mu& "rolongada, &a que reci4n cuatro a0os des"u4s entrara en
!igencia+29DD/ "ues bien, este cuer"o normati!o fue redactado bajo la "oderosa
influencia del "ensamiento de Findsceid, &a que el )() le asigna a un acto de
!oluntad efectos que sustancialmente corres"onden al "ro"$sito del sujeto. Entre
el acto de !oluntad & los efectos jurdicos debe e1istir una necesaria relaci$n de
corres"ondencia. 'a matri* del )() se da en su "arte general, en su "rimer libro,
como si dico c$digo se tratase de un te1to cientfico
87
. 'a tercera secci$n es la
que se dedica a los Negocios jurdicos+numerales 2D832B@/% estos .ltimos a su !e*
estn subdi!ididos en la categora general & abstracta de la declaraci$n de
!oluntad+numerales 22A3288/, en cu&o seno se inclu&e la categora !asta, tambi4n
general & abstracta del contrato+5ertrag/+numerales 28@32@7/
8B
.
Entre los .ltimos a0os del siglo =?= & los "rimeros del siglo ==, salen a la lu* los
"lanteamientos del mu& c4lebre "rofesor de la uni!ersidad de Marburg, 'udOig
Enneccerus, quien &a define al negocio jurdico como el su"uesto de eco que
contiene una o !arias declaraciones de !oluntad & que el ordenamiento jurdico
reconoce como base "ara "roducir el efecto jurdico calificado de efecto querido,
este idea de negocio se a mantenido casi intacta a lo largo de la "ublicaci$n de
alrededor de medio centenar de ediciones+las .ltimas bajo la re!isi$n del c4lebre
"rofesor de la uni!ersidad de Colonia :ans Carl Ni""erde&/
89
.
Por otro lado se debe se0alar tambi4n la "osici$n del celebre "rofesor de la
uni!ersidad de Colonia :einric 'emann, quien conceba al negocio jurdico
!
-er5 *$&ALES ?E&-IAS, &7mulo. Estudios so4re teor1a general del .ego+io Dur1di+o. A&A. Lima
/00/.#.11!.
!>
MEl %G%, mHs ;ue un +7digo es un TratadoN 8PALA"I$S *A&TI.E', Eri+. Ponen+ia +itada.
!<
*Hs detalladamente ver5 %IGLIA''I GE&I, Lina ) $tros. o#. +it. T.I -ol. II. #.=< ) ss.
!9
E..E""E&US, LudRig. Dere+,o "ivil. Parte General. &evisi7n de "arl ?. .IPPE&DE3. Trad. %las
PE&E' G$.'ALE' 3 2os: ALGUE&. A+tualiza+i7n de -alent1n (I$L. %os,. %ar+elona 19<1.T.I.
-ol.II.#.!.
11
como aquel su"uesto de eco cu&a "arte constituti!a esencial estaba integrada
"or una o ms declaraciones de !oluntad, & cu&os efectos se determinaban d4
acuerdo con el contenido de estas declaraciones
@D
.
En este sentido &a se ace notorio como des"u4s de los debates de fines del siglo
=?=, que se centraban en lo deseado "or los sujetos, aora, &a no se toma como
eje central lo querido, sino lo dictado "or el ordenamiento jurdico, de este modo
se identificar al negocio con la categora de su"uesto de eco. El negocio
jurdico &a no "uede ser considerado como una manifestaci$n de !oluntad
sim"lemente. Al ser la celebraci$n de negocios jurdicos ecos jurdicos, se
llegar a la conclusi$n de que los negocios, al igual que los ecos jurdicos
deben encontrase "re!iamente determinados en la legislaci$n res"ecti!a+c$digo
ci!il/. Esta forma de !er al negocio jurdico "erdur$ en Alemania durante muco
tiem"o, asta bien entrado el siglo ==.
#in embargo la categora negocial se !io duramente atacada "or la doctrina
alemana desarrollada durante el ;ercer 0eic!, es"ecficamente durante el a0o
29GA, "or una corriente doctrinal intitulada 5ertrag und 6nrec!t, que seg.n sus
seguidores la figura del negocio jurdico debe ser abandonada "or a"riorstica &
artificosa, debiendo ser reem"la*ada como noci$n fundamental, limitadamente al
cam"o de las relaciones con carcter "atrimonial, "or la figura del Contrato que es
ms concreta & "rctica. ;ambi4n se deca que el Negocio tena eficacia en !irtud
del "oder que el estado otorgaba al indi!iduo, &a que no "rimaba la !oluntad
indi!idual, sino la !oluntad "o"ular, "or ende la "rimera quedaba sujeta a la
segunda
@2
.

#in embargo, cados los gobiernos totalitarios, & el triunfo de los sistemas liberal
democrticos trajo consigo el abandono3 tem"oral "or cierto3 de los
"lanteamientos que buscaban la e1tinci$n de la categora negocial. Esto se !e en
=0
LE?*A.., ?einri+,. Tratado de Dere+,o "ivil. T.I.-ol.II. &evista de Dere+,o Privado.19=.#./1.
=1
Para un ma)or detalle so4re el Dere+,o Privado en la Alemania .azi, ver el re+ientemente tradu+ido tra4aDo
del desta+ado #rofesor italiano S$**A, Alessandro. El Dere+,o fas+ista de los +ontratos5 Una +om#ara+i7n
+on el modelo na+ional so+ialista. En Estudios so4re el +ontrato en general. Por los sesenta a@os del +7digo
+ivil italiano. Tradu++i7n de LE$. ?ILA&I$, Le)sser. A&A. Lima. /006.##.>> ) ss.
1/
la idea que "lante$ el "restigioso "rofesor de la uni!ersidad de MNnic, Harl
'aren* sobre el negocio. Para 'aren* el negocio es el medio "ara el adecuado
desen!ol!imiento de la "ersonalidad en el "lano de la configuraci$n de las
relaciones jurdicas de los indi!iduos entre s, & el efecto del negocio se da en
!irtud de que la declaraci$n jurdico negocial quiere "roducirlo & el ordenamiento
jurdico lo reconoce "osteriormente
@5
En las .ltimas d4cadas en Alemania an destacado los "lanteamientos de ;iele,
Flume, )&dlins<i & Canaris.
;iele concibe al negocio jurdico como el instrumento de configuraci$n jurdica en
autodeterminaci$n, en el mismo sentido Flume define al negocio jurdico en su
funci$n como medio de configuraci$n aut$nomo "ri!ada. Por otro lado "ara
)&dlins<i & Canaris esta configuraci$n jurdica aut$noma "ri!ada es una
autodeterminaci$n res"onsable "or el "rinci"io de la confian*a+base de la
!inculaci$n en el marco del trfico jurdico negocial/. 6e esta manera este cuarteto
de "rofesores germanos "onen de relie!e el conce"to de autoconfiguraci$n de
intereses
@G
.
El c$digo italiano de 2BA@ no era ms que una co"ia del code napole7n de 2BD8,
en efecto, ?talia al igual que mucos "ases euro"eos de la 4"oca, no icieron otra
cosa que imitar a los franceses & des"u4s a los alemanes. #in embargo, la
"osici$n de mero imitador "or "arte de la doctrina italiana no durara muco, &a
que con el transcurrir de las d4cadas se !a formando una !erdadera escuela
italiana del dereco ci!il. Como lo indicamos el m4todo e1eg4tico franc4s domina
el codice de 2BA@, sin embargo este m4todo no durara muco. #e "one como
referencia al a0o 2BB2 como el que marca la crisis del m4todo e1eg4tico & en el
que se em"ie*an a introducir los "lanteamientos del "ensamiento jurdico alemn.
'as grandes obras de los sistemticos alemanes son traducidas, as el sistema de
=/
LA&E.', Sarl. Dere+,o "ivil. Parte General. Tradu++i7n de *iguel I'TUIE&D$.&evista de Dere+,o
#rovado. *adrid. 19><.##.==E=.
=6
Para un ma)or detalle de los #lanteamientos de estos ! Lltimos autores, ver5 *$&ALES ?E&-IAS,
&7mulo. $#.+it.8/00/B##.11>E1/0.
16
#a!ign& es traducido "or >ittorio #cialoja & el 6ereco de las Pandectas de
Findsceid "or Carlo Fadda & Paolo Emilio )ensa.
Por otro lado son im"ortantes las ideas desarrolladas "or Emanuele (ianturco.
(ianturco "roclamaba en ?talia que se abandonara la "osici$n de sim"les
imitadores del modelo franc4s, & que "or el contrario se em"iece a trabajar "or el
nacimiento de una aut4ntica escuela italiana del dereco ci!il, "ara ello era "ues
indis"ensable una reforma de m4todo, que sustitu&a a la "ere*osa e14gesis la
auda* & libre construcci$n del sistema. Asimilada & difundida la moderna cultura
e1tranjera+& en es"ecial la alemana/3 anunciaba (ianturco3 la uni!ersidad italiana
estar en condiciones "ara mostrar la gran su"erioridad del m4todo sistemtico
como instrumento de in!estigaci$n & medio de e1"osici$n del 6ereco
@8
. 6e esta
manera "oco a "oco italia fue formando su "ro"ia escuela de 6ereco Ci!il, cu&a
gran obra fue su 1odice 1ivile de 2985. #in embargo en lo que res"ecta a negocio
jurdico los italianos durante las "rimeras d4cadas del siglo == siguen los
"ostulados alemanes. #on mucos los autores italianos dedicados al negocio
jurdico, "ero nos ocu"aremos de algunos de los ms im"ortantes.
Como se indic$ la doctrina italiana de "rinci"ios del siglo == sigui$3 de una u otra
forma3 a la alemana. Para muestra de ello !eamos como el cons"icuo "rofesor de
la uni!ersidad de Mesina #al!atore Pugliatti, concebia al negocio en la d4cada de
los GD. Pugliatti sigui$ a los alemanes en lo que res"ecta a los efectos jurdicos
que se dan "or consecuencia de la actuaci$n de la !oluntad negocial. Para el
ilustre "rofesor el negocio jurdico era un acto de !oluntad libre que tiende a un fin
"rctico tutelado "or el ordenamiento, & que "roduce como consecuencia de tal
tutela, determinados efectos jurdicos
@@
. Por otro lado otro gran estudioso, el
"rofesor de la uni!ersidad de Roma Francesco #antoro3Passarelli, "ara quien en
el acto negocial eran im"rescindibles tanto la !oluntad del acto como la !oluntad
=!
As1 nos lo informa ($&.$ (L$&E', ?ugo. El +ontrato ) la +ola4ora+i7n +on la esfera Dur1di+a aDena. En
IUS ET -E&ITAS A@o 10 .U= Lima.199=.#.1<0.
==
PUGLIATTI, Salvatore. Introdu++i7n al estudio del Dere+,o "ivil. Trad. Al4erto -A'TUE' DEL
*E&"AD$. PorrLa ?nos ) "1a. *:Ai+o D.(. 19!6.#./!/.
1!
dirigida a la "roducci$n de efectos jurdicos, marcando distancias de los
"lanteamientos de Pugliatti
@A
.
En lo que res"ecta a "ol4micas sobre el negocio jurdico, creo que son dos las
ms im"ortantesI la que sostu!ieron Emilio )etti & (iusse""e #tolfi & la que
sostienen en la actualidad (io!anni )attista Ferri & Francesco (algano. #in
embargo cabe anotar tambi4n los im"ortantes "lanteamientos de 'uigi Ferri, &
Renato #cognamiglio.
En 298G el entonces "rofesor de la uni!ersidad de Roma, Emilio )etti, "ublica su
8eoria generale del negozio giuridico
@7
. )etti conceba al negocio jurdico como un
"rece"to, es decir, como un mandato, que es "roducto de los actos de autonoma
"ri!ada de los sujetos. )etti afirmaba que los negocios jurdicos son
manifestaci$n de dica autonoma en el mbito social, a.n antes del
reconocimiento legal. #e0alaba tambi4n que los negocios se reali*an en la !ida de
relaci$n como actos de regulaci$n !inculante de intereses "ri!ados. En ese
sentido el negocio es entendido como una categora eminentemente social, que
e1iste con inde"endencia del reconocimiento "or "arte del ordenamiento jurdico,
)etti no daba lugar en su conce"ci$n al denominado dogma de la !oluntad.
Conceba a la autonoma "ri!ada como la acti!idad & "otestad de autorregulaci$n
de intereses & relaciones "ro"ias, des"legadas "or el mismo titular de ellas. 'a
autorregulaci$n era considerada &a obligatoria "ara las "artes "or la conciencia
social, a.n antes de que el acto3 "or decirlo de alg.n modo3 ascienda a la dignidad
de negocio jurdico. En ese orden de ideas entonces, los negocios son antes que
nada actos de autonoma "ri!ada al ser actos de autorregulaci$n, de
autodeterminaci$n de intereses "ri!ados, considerados &a !inculantes en la !ida
social, a.n antes del reconocimiento de los mismos "or el dereco como negocios
jurdicos, en !ista de su funci7n socialmente trascendente, que es justamente la
tomada en cuenta "or el 6ereco "ara la ele!aci$n de dicos actos de la
autonoma "ri!ada, a la categora de actos negociales. Para )etti, el negocio
=
SA.T$&$EPASSA&ELLI, (ran+es+o. Do+trinas Generales del Dere+,o "ivil
=>
EAiste versi7n en es#a@ol5 %ETTI, Emilio. Teor1a general del nego+io Dur1di+o. Tras. *A&TI. PE&E'.
&evista de Dere+,o Privado. *adrid. sCf.8Editorial Granada. Pu4li+7 una nueva versi7n el a@o /000B
1=
jurdico es un su"uesto de eco & no una sim"le declaraci$n de !oluntad. Pn
su"uesto de eco que tiene como caracterstica "ro"ia3 lo que !a a diferenciarlo
de otros su"uestos de eco de distinta naturale*a "re!istos "or las normas
jurdicas3 el que el su"uesto al que la norma enla*a el efecto jurdico contiene &a
en si mismo la enunciaci$n de una regla. El negocio es "ues un su"uesto de
eco con contenido "rece"ti!o, un su"uesto de eco que contiene una
autorregulaci$n de interese "ri!ados. Pero estos "rece"tos3 que estn contenidos
en el su"uesto de eco negocial3 son de carcter social no de carcter jurdico.
El negocio entonces es !isto como un acto de autonoma "ri!ada, al cual el
6ereco asigna efectos destinados a reali*ar la funci$n socialmente .til que es
"eculiar a cada ti"o de negocio o "ara decirlo de otro modo, el negocio es aquel
su"uesto de eco, el cual una !e* "roducido en la realidad social "roduce los
efectos jurdicos que las "ro"ias normas jurdicas le atribu&en. Para )etti la
estructura del negocio tiene dos as"ectos, el de la declaraci$n o un
com"ortamiento "rece"ti!o, regulador de relaciones "ri!adas & el contenido
"rece"ti!o de los mismos en cuanto conlle!an una regulaci$n social de los "ro"ios
intereses en sus relaciones con otros indi!iduos, esto es un "rece"to social o
regulaci$n de intereses sociales considerados trascendentes
@B
.
Algunos a0os des"u4s, en 2987 el c4lebre "rofesor de la uni!ersidad de Pa!ia
(iuse""e #tolfi, "ublica su 8eoria del negozio giuridico
@9
. #tolfi concibi$ al negocio
jurdico como e1"resi$n de la autonoma de la !oluntad &, "or consiguiente, como
garanta de la libertad del ciudadano. #u "lanteamiento se encuadra en la
ace"taci$n del conce"to Pandectista del negocio jurdico, &a que concibe al
negocio como una declaraci$n de !oluntad que "roduce efectos jurdicos reali*ada
con el "ro"$sito de alcan*ar dicos efectos. En ese sentido #tolfi nos da a
entender que los efectos de los negocios jurdicos tienen "or causa inmediata la
!oluntad de las "artes interesadas, los efectos jurdicos se "roducen "or que an
sido queridos. 'a !oluntad es la causa del efecto del negocio, & el ordenamiento
jurdico a tra!4s de la norma jurdica se limita a reconocerlos solamente. En
=<
"f. I4id."a#.I.
=9
EAiste versi7n en es#a@ol. ST$L(I, Giuse##e. Teor1a del nego+io Dur1di+o.Trad. SA.T$S %&I', 2aime.
&evista de Dere+,o Privado. *adrid. 19=9.
1
sntesis #tolfi concibe al negocio jurdico como manifestaci$n de !oluntad que
"roduce efectos jurdicos reali*ada con el "ro"$sito de alcan*arlos. El esquema de
#tolfi es eminentemente !oluntarista, no "or nada titulo a la introducci$n de su
obra con la e1"resi$n libertas est radix voluntatis. 6e esta manera "odemos decir
que las ideas de #a!ign& & sus seguidores, cual a!e f4ni1 3 "or decirlo de alguna
manera3 resurgen ms de un siglo des"u4s con los "lanteamientos de #tolfi
AD
.
#in duda, notamos que entre los "lanteamientos de )etti & #tolfi a& grandes
di!ergencias, sobre todo de que el segundo da una im"ortancia fundamental a la
!oluntad de los indi!iduos, mientras que el "rimero, "rcticamente no la toma en
cuenta, o le da una im"ortancia meramente accesoria.
A0os des"u4s el destacado "rofesor de la uni!ersidad de Ferrara, 'uigi Ferri,
"ro"one que mediante la celebraci$n de negocios jurdicos los "articulares son
ca"aces de crear normas jurdicas. 6ice Ferri que de la misma manera como los
negocios son regulados "or la le&, los negocios regulan com"ortamientos, actos.
El negocio jurdico se constitu&e en un acto de creaci$n de normas jurdicas, "or lo
que se le considera3 seg.n Ferri3 como su"uesto de eco & fuente de dereco,
&a que se "arte de la idea de que la autonoma "ri!ada es el "oder de "roducir
cambios jurdicos, & que estos cambios se "ueden dar .nicamente mediante el
establecimiento, modificaci$n o derogaci$n de una norma jurdica, de a que los
"ri!ados "uedan crear normas jurdicas. 'os elementos "rimordiales de la norma
jurdica son solo dosI la "arte i"ot4tica & la "arte que indica los efectos que
deben "roducirse en caso se !erifique en la realidad lo se0alado en la "arte
i"ot4tica, entonces como las reglas deri!adas de la celebraci$n del negocio
cum"len esta estructura deben ser consideradas como normas jurdicas
A2
.
El actual "rofesor em4rito de la #apienza romana, Renato #cognamiglio "ublic$
un im"ortante trabajo ace ms de medio siglo
A5
. #e0ala #cognamiglio que la
realidad fctica que sub&ace al fen$meno negocial encuentra su "unto de
0
"f. I4id. Introdu++i7n.
1
"f. (E&&I, Luigi. La Autonom1a Privada. Trad. Luis SA."?$ *E.DI'A%AL &evista de Dere+,o
Privado. *adrid. 199.##./! ) ss.
/
S"$G.A*IGLI$, &enato. "ontri4uto alla teoria del negozio giuridi+o. Pu44li+azioni della (a+oltH
giuridi+a dellV universita di .a#oli. II. "asa Editri+e D$TT. Eugenio 2ovene .a#oli 19=0. Prin+i#almente
##. <! ) ss.
1>
com"robaci$n inmediato & "articularmente im"ortante, en la noci$n de libertad &Qo
autonoma de los sujetos "ri!ados. >e al negocio, a diferencia de Ferri, como un
instrumento de autorregulaci$n que debe distinguirse de la norma jurdica, la cual
se sit.a en un "lano su"erior. Para #cognamiglio la autonoma negocial domina &
mantiene en la sociedad moderna
AG
, a tra!4s de e"isodios sucesi!os, el "a"el de
instrumento unitario "ara la regulaci$n, con carcter jurdico, de las relaciones
entre los sujetos "ri!ados. #e0ala tambi4n que a& que tener en cuenta que
cuando los sujetos "ri!ados efect.an un acto de autorregulaci$n de sus "ro"ios
intereses, modelado seg.n los ti"os normados "or la le&+& merecedores de
a"robaci$n "or ello/ el negocio encuentra "or s mismo su reali*aci$n, sin que sea
necesario anali*ar el elemento "sicol$gico "ara establecer si las "artes an
querido, efecti!amente, aquello que an dis"uesto de manera libre & consciente.
Pn indi!iduo, ra*onablemente, no "uede dirigir un "rece"to ni a s mismo ni a
otros. No "uede dirigirlo as mismo &a que la idea de "rece"to im"lica, "or s sola,
la fijaci$n de una lnea de conducta a la que otro sujeto debe atenerse. No "uede
dirigirlo a otros, "or que la autonoma negocial encuentra un lmite connatural +a su
esencia & funci$n/ en la libertad de los dems sujetos del ordenamiento, a los
cuales tambi4n esta reconocida tal autonoma. 6e esta manera #cognamiglio
argumenta "orque no debemos afirmar que los "ri!ados son ca"aces de crear
normas jurdicas.
'. ()ODE*O$ HA+LAR DE UNA DEFINI!I,A - CERCANA DE$A)ARICION
DEL NEGOCIO JUR%DICO.
En las lneas que siguen e1aminaran3 bre!emente3 los "lanteamiento de F.
(algano R (.). Ferri en lo relati!o a su &a mencionado debate.
(algano, "rofesor en la uni!ersidad de )olonia, afirma que &a no es necesario que
nos ocu"emos de la categora negocial. 6a a entender que esta categora
conce"tual fruto de su tiem"o, & de una cultura &a su"erada que la engendr$,
debe quedar al margen de la refle1i$n jurdica moderna. As se dice que el negocio
jurdico no debe ser tomado en cuenta "or su falta de actualidad ideol$gica+&a que
6
Esto Lltimo en5 Teor1a general del nego+io Dur1di+o. ! estudios....+it.#.16.
1<
el negocio jurdico se abra consumido tras la su"eraci$n definiti!a de la cultura
eminentemente indi!idualista que ubo de "roducirlo/. El negocio jurdico es una
categora demasiado abstracta im"osible de ser !erificada en la realidad, se
"refiere entonces no acer referencia al negocio jurdico sino al contrato. Pna
muestra de lo in.til que es ocu"arse de la categora, es que tanto el ordenamiento
franc4s, sui*o, ingl4s e italiano, en Euro"a, & en Am4rica el canadiense & el
estadounidense sim"lemente lo ignoran. (algano com"ara el ci!il laO con el
common laO, destacando de que el ci!il laO debe imitar el reca*o a las
abstracciones que es "ro"io del commoO laO. El artculo 2G58
A8
de codice "ara
(algano no es suficiente "ara afirmar que se "uede ablar del negocio jurdico
como categora reconocida "or la legislaci$n de aquel "as. Ra que3 seg.n
(algano3 los que afirman que el negocio es recogido "or el codice a tra!4s del
articulo 2G58, cometen una contradicci$n al afirmar que el articulo 2G58 se a"lica
"or analoga a los negocios jurdicos unilaterales & no directamente3 como debera
de ser seg.n (algano "ara decir que el negocio si se encuentra regulado "or el
codice3, "or ello el negocio jurdico no es un concepto l7gico3 ca"a* de su"erar el
re"udio legislati!o3, sino que es un concepto anal7gico. 6e este modo el negocio
jurdico como categora ist$rica esta destinada al ocaso. #u decadencia !a unida
a la del mito que constitu&o su ra*$n ins"iradora, el mito de la unidad del sujeto
jurdico, & a la ilusi$n de una igualdad formal del dereco
A@
.
Por otro lado (.). Ferri, rebate las "osiciones de (algano, sustentando la
im"ortancia de seguir manteniendo la categora negocial en el desarrollo del
dereco moderno. Para (.). Ferri el negocio jurdico muestra a.n gran !italidad,
a ju*gar, "or ejem"lo, no solo de la com"robaci$n de que las doctrinas
"redominantes en Alemania, ?talia & Francia sigan reconociendo en el negocio
jurdico un "unto de referencia fundamental, te$rico & "rctico, sino tambi4n del
eco que incluso el legislador oland4s +un reconocido obser!ador de las
e1igencias concretas de las "rcticas comerciales, tal como lo es res"ecto de sus
arraigadas tradiciones mercantiles/ a&a decidido ado"tar la noci$n en su c$digo
!
Tue a la letra di+e5 MSalvo dis#osi+i7n distinta de la le), las normas ;ue regulan los +ontratos se o4servan,
en +uanto fueren +om#ati4les, en los a+tos unilaterales entre vivos ;ue tengan +ontenido #atrimonialN
=
-er so4re esta #osi+i7n5 GALGA.$, (ran+es+o. $#.+it.#resenta+iones ) ##./9E6!. Tam4i:n Teor1a general
del nego+io....+it.##.=EG>9E10!G1<=E1<.
19
reformado ace algunos a0os. Al cobrar la autonoma "ri!ada gran !igencia en la
realidad social3 seg.n (.). Ferri3 la misma suerte a de seguir el negocio jurdico.
El dereco ci!il, debido a la globali*aci$n & gran "re"onderancia de la iniciati!a
"ri!ada en materia econ$mica, esta tomando un carcter e1traestatal. En el
reconquistado carcter e1traestatal del 6ereco Ci!il, es e!idente3 seg.n (.).
Ferri3 que el negocio jurdico, en cuanto e1"resi$n de la autonoma de los
"articulares, est destinado a cum"lir un "a"el cada !e* ms rele!ante. En lo
concerniente a los tiem"os actuales, es indudable que la circulaci$n de la rique*a
& la conformaci$n de los intercambios estn confiadas, ms que nunca, a aquellos
mecanismos negociales que son e1"resi$n de la autonoma & de la libertad de
decisi$n de los sujetos "articulares. Entonces3 "ara ,tumbar- la crtica de (algano
referente a que el modelo indi!idualista clsico liberal que dio !ida al negocio
jurdico, &a no esta !igente3 la distancia del actual modelo neoliberal res"ecto de
los modelos tradicionales del liberalismo indi!idualista clsico mercantil no resulta
ser tan am"lia, como "odra ser a "rimera !ista. (.). Ferri afirma que el codice si
recoge la categora negocial, & esto se com"rueba al !er la e1"osici$n de moti!os
del referido cuer"o normati!o+me refiero a la denominada 0elazione/, adems que
los cons"icuos juristas reformadores del c$digo de 2BA@+)etti, >assalli & Messina
"or ejem"lo/, nunca en sus "roducciones bibliogrficas, anteriores & "osteriores a
la elaboraci$n del c$digo de 2985, mostraron reca*o a la categora negocial, en
!irtud de ello los legisladores de 2985 o"taron tan solo "or la forma francesa "ara
su c$digo, "or lo cual el articulo 2G58 "erfectamente alude al negocio jurdico
AA
.
/. REFLE0ION FINAL.
()uede llegar a tener alguna importancia pr1ctica el estudiar la 2istoria del
negocio 3ur4dico. A mi juicio, la res"uesta es e!identemente afirmati!a. El libro
segundo de nuestro c$digo ci!il regula al negocio jurdico+o siendo fiel al nomen
juris, acto jurdico
A7
/, en !irtud de ello, los o"eradores jurdicos deben encontrarse

So4re esta Posi+i7n ver5 (E&&I, G.%. en Teor1a general del negozio Dur1di+o....+it. #resenta+i7n.##.=E>G 1<=E
1<>G ) El nego+io Dur1di+o. A&A. Lima./00/. Trad. LE$. ?ILA&I$.##.6= ) ssG ) =1 ) ss.
>
Por lo +ual deDo +onstan+ia de no +om#artir la o#ini7n de ;uienesE +omo ES"$%A& &$'AS, (redd).
Ponen+ia #resentada en la U.*S* el 6 de .ov./006.E sin mHs ni mHs di+en ;ue entre a+to Dur1di+o ) nego+io
Dur1di+o ,a) grandes diferen+ias, sin tomar en +uenta ;ue esa afirma+i7n se +um#le solo en los ordenamientos
Dur1di+os alemHn, italiano ) es#a@ol, mHs no en los ordenamientos +omo el #eruano, argentino ) el fran+:s. 3
lo mismo #ara a;uellosE +omo %ULLA&D G$.'ALES, Alfredo. Es;uizofrenia Dur1di+a. En T,emis.
/0
en la ca"acidad de "oder determinar que fen$menos que se dan en la !ida de
relaci$n de los sujetos "ri!ados son negocios jurdicos & que otros fen$menos no
lo son% de tal forma que se logre una adecuada aplicaci5n de las normas
contenidas el li6ro segundo del C.C. Para que los o"eradores logren obtener
dica ca"acidad es necesario que tengan un conce"to claro de lo que es el
negocio jurdico, & "ara esto es indis"ensable tener un conocimiento global de las
di!ersas teoras que sobre esta instituci$n se an "lanteado, de esta manera "ues
se !uel!e indis"ensable el estudio de la istoria de la instituci$n, &a que no se
trata de a"licar una teora "or a"licar sino "or el contrario, se trata de utili*ar
adecuadamente teoras que nos a&uden a adecuar correctamente los casos
concretos a los su"uestos de eco de las normas jurdicas & calificar
ra*onablemente adecuadas consecuencias jurdicas. Como a quedado e!idente
asta aqu, el negocio jurdico es una instituci$n sobre la cual se an tejido una
multitud de teoras, es "or ello que en su corto "eriodo de e1istencia a cambiado
muco desde su "rimera & acabada definici$n+#a!ign&/, asta la actualidad.
Nosotros debemos elegir una teora sobre el negocio jurdico que !alla de la mano
con los cambios sociales & a!ances doctrinarios, es inconcebible que nos
quedemos encadenados a idea original sobre el negocio jurdico
AB
. Como la
sociedad & el "ensamiento jurdico e!oluciona, la forma de !er a las instituciones
que regulan la !ida umana tambi4n debe e!olucionar, & si en caso el legislador
no ace esto, "roducir normas que den la es"alda a la realidad. Por otra "arte los
o"eradores jurdicos tambi4n deben estar al "aso de los cambios sociales &
doctrinarios, "ara que sea ca"a*, en caso de una mala legislaci$n, de
sobre"onerse a la e1trnseca sucesi$n de los artculos, en suma de obedecer a
marcos de coerencia & de racionalidad ignorados "or el legislador+& a.n ms "or
un legislador que da la es"alda a los cambios que se dan en la realidad/. Entonces
"ara que el legislador & el o"erador logren esto es indis"ensable un estudio de las
di!ersas teoras que se an dado sobre las instituciones, en este caso del negocio
.F!!.Lima /00/.#.19.E ;ue a la inversa afirman ;ue entre nego+io ) a+to ,a) una rela+i7n de sinonimia
ignorando ;ue ese enun+iado solo es valido #ara ordenamientos +omo el #eruano, argentino ) fran+:s mHs no
as1 #ara el alemHn, italiano ) es#a@ol +omo men+ion:.
<
Por lo eA#uesto, me deDa totalmente #er#leDo la o#ini7n de ;uienesE "omo -IDAL &A*I&E'. El a+to
Dur1di+o.Ga+eta Dur1di+a.Lima./00/.#.!0Edi+en ;ue la defini+i7n ;ue da el art.1!0 guarda +onformidad +on la
moderna do+trina, #ero )a ,emos visto ;ue nuestro art.1!0 refleDa una forma de #ensar ) ver los fen7menos
Dur1di+os #ro#ia de la #rimera mitad del siglo III.
/1
jurdico, "or lo cual siem"re3 en "alabras de (.). Ferri3 a.n cuando fuere de
manera resumida, & circunscrita a sus caractersticas generales, es siem"re
o"ortuno & necesario describir las di!ersas teoras que se an dado sobre el
negocio jurdico
A9
, e a el moti!o "or el cual me e animado a escribir el
"resente trabajo. Por otro lado me "arece que en Per. no debemos ,im"ortar-
"roblemas de otros ordenamientos, aqu no tenemos "orqu4 "oner en tela de
juicio la utilidad &Qo !igencia del negocio jurdico. El negocio jurdico en nuestro
"as a sido consagrado legislati!amente & e1iste muca juris"rudencia sobre la
instituci$n, Jacaso los italianos im"ortan "roblemas de otros ordenamientosK, no.
?talia esta en una situaci$n que le "ermite cuestionar la utilidad del negocio
jurdico, ms no el Per.. El "rofesor geno!4s >incen*o Ro""o
7D
recientemente a
se0alado que nuestro C.C en materia de contratos resuel!e de manera clara &
un!oca "roblemas que en ?talia siguen des"ertando debates & "ol4micas entre los
int4r"retes. En Per. no tiene "orqu4 discutirse el "roblema de la ca"acidad de
contratar de los inca"aces no "ri!ados de discernimiento+art.2G@B/, ni tam"oco de
la formaci$n "rogresi!a del contrato+art.2G@9/, "ero en ?talia estos "roblemas si se
discuten "orque es una realidad normati!a diferente, es "or ello que no debemos
,im"ortar "roblemas-, nada ms f.til. El estudio serio de los conce"tos esta siendo
dejado de lado, algunos afirman que el estudio "rofundo de las teoras &
conce"tos+6ogmtica/ no nos sir!en. Nada ms falso, nuestro c$digo da "or
su"uestos mucsimos conce"tos, los cuales deben ser clarificados "or la
dogmtica, "ara lograr una adecuada aplicaci5n de las normas, esa corriente
de o"ini$n debe cambiar, debe re!alorar el estudio de la dogmtica, no esto&
negando la utilidad del denominado Anlisis econ$mico del dereco, "ero la
!erdad es que tanto la dogmtica como el anlisis econ$mico se com"lementan &
tambi4n "uede solucionar "roblemas "rcticos de la misma manera, ambos son
im"ortantes. Es "osible cambiar de o"ini$n, retractarse como alguna !e* lo i*o el
"restigioso & celebre "rofesor italiano Francesco Messineo, & de esto nos dio
cuenta el destacado "rofesor de 6ereco de los contratos 6r.:ugo Forno +EnI
;emis 27.'ima 299D/. Es"ero que este trabajo llegu4 a contribuir en algo a la
clarificaci$n del conce"to de negocio jurdico, &a que no e buscado dar una
9
$#.+it.8/00/B #.0.
>0
-er5 Estudios so4re el +ontrato.....+it.#.60.
//
noci$n sino e1"oner algunas ideas dadas a tra!4s del tiem"o sobre el negocio
jurdico lo cual nos lle!a a formarnos una idea de lo im"ortante que a sido & es
esta instituci$n.





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