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Eduardo J.

Couture
FUNDAMENTOS DEL
DERECHOPROCESAL
CIVIL

4
ta
edicin
~ ~ _ ----- .. _----
EDUARDOJ.COUTURE
Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Montevideo
FUNDAMENTOS
DEL
DERECHO PROCESAL CIVIL
4
ta
edicin
2
a
Reimpresin
mJ
2007
Julio Csar Faira - Editor
Cuarta edicin, segunda de esta editorial.
I.S.B.N.: 987-1089-05-8
Coleccin: Maestros del Derecho Procesal, N 1
Dirigida por: ngel Landoni Sosa, catedrtico de Derecho Procesal en
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica Oriental
del Uruguay.
Coordinada por: Eduardo Vescovi, profesor adjunto de Derecho
Internacional Privado de la Facultad de la Universidad de la
Repblica Oriental del Uruguay.
En Montevideo, Uruguay:
B de F Ltda.
Buenos Aires 671 (C.r. 11.000), telefax: (005982) 916-5238
e-mail: bdef@netgate.com.uy
En Buenos Aires, Argentina:
Euros Editores S.R.L.
Av. Congreso 4744 (CPA C1431AAP), tel.: (005411) 4522-1064. Tel/fax:
4522-1483
e-mail: euroseditores@fibertel.com.ar
Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.
Impreso en Argentina, en el mes de mayo de 2007 por: Sil Grfica,
Basabilvaso 950. Tcl./fax: 4247-1268
(B1824ARB) Lans Este.
A la memoria de James Goldschmidt
PRESENTACIN DE LA CUARTA EDICIN
COUTURE, en su formacin intelectual como jurista recibi la in-
fluencia de la Escuela Procesal Italiana, a travs de las figuras de
CHIOVENDA, CARNELUTTI y especialmente de CALAMANDREI, con quien
tena unafuerte afinidad, sintiendo ambos que pertenecan a una misma
patria de pensamiento y de afectos',
Al prologar la obra del Maestro florentino "Introduccin al estudio
sistemtico de las providencias cautelares" (1945), COllTURE no oculta
su admiracin por la Escuela Italiana, indicando que ella haba tomado
de Francia la claridad y el mtodo, de Alemania la exquisitez de los
conceptos, y sin traicionar una sola de las adquisiciones del legado
latino, al que permaneca fiel en todo instante, haba superado a dichas
escuelas.
A la influencia italiana Couruxr aadi el contacto directo y pro-
fundo de la legislacin y la doctrina alemana, facilitado por la circuns-
tancia de la presencia en Montevideo del ex decano de la Facultad de
Derecho de Berln, el Profesor JAMES GOLDSCHMIDT, y de su hijo ROBER-
TO, a quien le agradeci la colaboracin que le prestara en esta parte en
la presentacin que realizara de la primera edicin de "Pundamentos'".
La inmediata relacin con la ciencia germnica del proceso contri-
buy a darle una mayor profundidad a sus pensamientos, pero ello sin
que sufriera perjuicio la frescura de lenguaje y la claridad de la expo-
sicin.
1 CALAMANOREI, P1ERO, Edllardo f. COlltllre, en "Rivista di Diritto Processuale".
1956, p. 247, citado por MARIO G. LOSANO, en L' emigrazione dei giurist milanesi
nella Monteuideo dante guerra, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile", Milano, Ciuffre Editore, armo UII, fas. 1, 1959.
2 COUTURE, EOUARIX) J., Fundamentos dd Derecho PrO[{:SI1I Cioil, 1" edicin,
Aniceto Lpez Editor, 1942.
3 LoRETO, LUIS, Eduardo J. Cou/url'. Homenaje rendido a su memoria en la
Universidad de Carabobo, el 11 de mayo de 1959, imprenta Balmes S.R.L.,
Buenos Aires.
Como lo indicara el profesor venezolano LUIS LORETo
3
, en "Funda-
menios':"... se estudia el proceso en su constitucin, en su desenvolvi-
miento y en sus efectos, presentando de estos variados momentos un
panorama completo y magistral. Entre las enseanzas originales que all
encontramos est la de haber trado y aplicado a la problemtica del
proceso, los resultados obtenidos por la ontologa, la lgica y la axiologa
jurdicas generales, discernindose con mtodo cientfico el estudio del
objeto del conocimiento, del de sus formas, dndosele a la ciencia y a la
tcnica del proceso una rigurosa fundamentacin."
"Las excelencias pedaggicas de esta obra, la han elevado justamen-
te desde su aparicin al primer rango de las que hayan visto la luz sobre
el estudio del proceso."
"No se encuentra en la literatura jurdica de nuestra lengua libro
alguno que lo supere en cualidad didctica, en precisin de conceptos,
en rigor de mtodo y en elegancia de exposicin; sin que su brevedad
menge las proyecciones clsicas de su contenido".
"l es indudablemente la obra doctrinal cimera de COLITLIRE, en la
que nos dej un panorama total de su pensamiento cientfico y un
resumen admirable de las doctrinas fundamentales del proceso."
Como expresara SENTS MELENDO al prologar la tercera edicin, no
solamente se debe trabajar sobre la obra de COLITURE, sino que se debe
seguir trabajando con COUTURE, y trabajar con l no puede ser solamente
el examen y la crtica de la labor que nos dej, sino que debe ser tambin
meditacin sobre una probable evolucin de sus ideas. En tal sentido,
podemos sealar que al influjo de su pensamiento, tanto la aplicacin de
las garantas constitucionales al proceso, como su tesis relativa a que los
principios ticos deben regir la actividad procesal, han tenido notable
receptividad y sin duda, ello se acrecentar en el futuro con nuevos
desarrollos.
COUTLlRf, adems de sembrador de ideas, no fue avaro en su sabi-
dura, ni soberbio frente a la ignorancia de quienes se le acercaban,
teniendo para todos palabras de estmulo y de comprensin generosa.
Ello explica que sus discpulos se multiplicaran por doquier y que Sil
NGEL LANDONI SOSA
Xl
PRESENTACIN DE LA CUARTA EDICIN
.. GELSI BIIJART, AI)()LFO, Flomena]e n Eduardo J. COIl/llre a los 25 mios de Sil
nutertc.
Montevideo, marzo de 2002
prestigio se mantenga, an hoy, en 1HZ sitial de privilegio que no ha
decado pese al trascurso del tiempo.
Como lo expresara ADOLfO GELSI BIDARr, "... en ese pensamiento
lcido que aqu se evoca, estaba presente un hombre que procuraba
integrar las mejores soluciones para todos, qlle trataba permanentemente
de trascenderse en beneficio de los dems y para realizar, L'11 su aventura
individual, lo que es propio de la condicin peregrina del hombre".
PRESENTACIN DE LA CUARTA EDICIN x
NDICE GENERAL
PRESENTAClON DE LA CUARTA EDICION .
PRLOGO DE SANTIAGO SENTS MELEND ..
PREFACIO DE LA TERCERA EDICIN (1955) ..
ABREVIATURAS .
INTRODUCCI6N
EL DERECHO PROCESAL CIVIL
1. Definicin y contenido
IX
XXVII
XXXVII
XXXIX
I
1. Definicin 3
2. Contenido 3
2. Denominacin
3. Denominaciones tradicionales 4
4. Nuevas denominaciones propuestas 5
5. Origen nacional de las denominaciones.. 6
6. Denominacin adoptada 7
3. Concepto
7. Autotutela, autocomposicin, proceso 7
8. Concepto del derecho procesal civil................................................ 9
4. Lo sistemas procesales contemporneos
9. Derecho procesal y derecho positivo 10
10. Las "familias" del derecho contemporneo 11
11. Los sistemas orientales 12
12. El sistema sovitico 14
PARTE PRIMERA
CAPITULO I
LA JURISDICCIN
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XV
3. La accin como derecho a la jurisdiccin
2. Evolucin de la doctrina
4. Clasificacin de las acciones
La concepcin tradicional .
Autonoma de la accin .
Principales orientaciones modernas .
Alcance de estas tendencias .
Alcance de la tesis .
Accin y justicia .

La accin como forma tpica del derecho de peticin .
54. Diversas acepciones del vocablo .
CAPTULO II
NDICE GENERAL
CAPTULO III
LA EXCEPCIN
46. Valor de la clasificacin .
47. Acciones ordinarias, sumarias y ejecutivas .
48. Acciones civiles, penales y mixtas .
49. Acciones reales, personales y mixtas .
50. Acciones petitorias y posesorias .
51. Acciones y pri.vadas : .
52. Acciones nominadas e innominadas .
53. Acumulacin de acciones .
1. El concepto de excepcin
LA ACCIN
1. Planteamiento del tema
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
34. El concepto accin :: :.; ;; .
35. Equvocos iniciales acerca del vocablo accin .
36. Definiciones legales y su deficiencia ..
15
18
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45
NDJCE GENERAL
XIV
3. El concepto de jurisdiccin
22. Forma de la jurisdiccin .
23. Contenido de la jurisdiccin .
24. Funcin de la jurisdiccin .
2. Elementos del acto jurisdiccional
4. Jurisdiccin contenciosa, voluntaria y disciplinaria
15. Distintas acepciones del vocablo .
16. La jurisdiccin como mbito territorial .
17. La jurisdiccin como competencia .
18. La jurisdiccin como poder .
19. La jurisdiccin como funcin .
20. Orientaciones de doctrina .
21. Planteamiento del tema .
1. Conceptos preliminares
CONSTITUCIN DEL PROCESO
13. El proceso romano y sus grandes ramificaciones .
14. Visin general del derecho procesal civil americano .
25. Definicin de la jurisdiccin .
26. Alcance de la definicin .
27. Extensiones del concepto de jurisdiccin .
28. Jurisdiccin contenciosa .
29. Jurisdiccin voluntaria .
30. Forma de la jurisdiccin voluntaria .
31. Contenido de la jurisdiccin voluntaria .
32. Funcin de la jurisdiccin voluntaria .
33. Jurisdiccin disciplinaria .
CAPTULO IV
EL PROCESO
2. Evolucin de la doctrina
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135
XVII
105. Diversidad de acepciones del vocablo ..
LA INSTANCIA
2. Funcin del proceso
1. Concepto de instancia
3. Tutela constitucional del proceso
DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO
PARTE SEGUNDA
90. Inters individual e inters social en el proceso .
91. Funcin privada del proceso .
92. Funcin pblica del proceso .
NDICE GENERAL
1. Naturaleza jurdica del proceso
CAPTULO 1
104. Planteamiento del tema ..
83. El problema de la naturaleza del proceso ..
84. El proceso como contrato .
85. El proceso como cuasicontrato .
86. El proceso como relacin jurdica .
87. El proceso como situacin jurdica .
88. El proceso como entidad jurdica compleja ..
89. El proceso como institucin .
93. Concepto de "tutela del proceso" ..
94. La garanta constitucional ..
95. El proceso como garanta constitucional .
96. Alcance de las soluciones .
97. Inconstitucionalidad por falta de citacin .
98. Inconstitucionalidad por falta de emplazamiento .
99. Inconstitucionalidad por privacin de audiencia .
100. Inconstitucionalidad por privacin de prueba ..
101. Inconstitucionalidad por privacin de recursos ..
102. Inconstitucionalidad por privacin de revisin judicial ..
103. Inconstitucionalidad por inidoneidad del juez ..
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NDICE GENERAL XVI
61. Accin y excepClon .
62. Derecho de defensa y excepcin en sentido genrico .
63. Contenido de la excepcin .
64. Carcter cvico de la excepcin ..
65. Lato of lhe land y due process of laio ..
4. Clasificacin de las excepciones
57. La concepcin tradicional
v
.
58. Autonoma de la excepcin .
59. Principales orientaciones modernas .
60. Alcance de estas tendencias ..
55. Paralelismo del tema de la accin y de la excepcin .
56. Los problemas de la excepcin .
3. La excepcin como derecho de defensa en juicio
66. Valor de la clasificacin ..
67. Excepciones y presupuestos procesales .
68. El concepto de presupuestos procesales .
69. Presupuestos procesales de la accin .
70. Presupuestos procesales de la pretensin .
71. Presupuestos de validez del proceso .
72. Presupuestos de una sentencia favorable .
73. Inters de la teora de los presupuestos procesales .
74. La excepcin como medio legal de denunciar la falta de un pre-
supuesto procesal .
75. Clasificacin de las excepciones ..
76. Distintos tipos de excepciones .
77. Excepciones dilatorias .
78. Excepciones perentorias ..
79. Excepciones mixtas .
80. Definicin del proceso .
81. Diversas acepciones del vocablo .
82. Planteamiento del tema .
CAPTULO 11
LOS ACTOS PROCESALES
130. Diversos imperativos jurdicos .
172
172
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XIX
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194
136. La prueba como verificacin .
137. La prueba como conviccin .
138. Prueba jurdica y prueba matemtica .
3. La carga de la prueba
1. Concepto de prueba
135. Planteamiento del tema ..
2. Objeto de la prueba
131. Deberes procesales .
132. Obligaciones procesales .
133. Cargas procesales ..
134. Cargas e impulso procesal ..
NDICE GENERAL
CAPITULO III
LA PRUEBA
139. Juicios de hecho y de puro derecho ..
140. La prueba del derecho. Principio general .
141. Excepciones al principio .
142. Prueba de la costumbre ..
143. Prueba del derecho extranjero ..
144. La prueba de los hechos. Principio general .
145. Hechos admitidos expresamente ..
146. Hechos admitidos tcitamente .
147. Hechos presumidos por la ley ..
148. Los hechos evidentes ..
149. Los hechos normales ..
150. Los hechos notorios ..
151. Determinacin de las pruebas pertinentes y admisibles .
152. Concepto de carga de la prueba .
153. La carga de la prueba como imposicin y como sancin .
154. La carga en las obligaciones y en los hechos jurdicos .
155. Diversos tipos de hechos ..
156. Hechos constitutivos, extintivos, invalidativos y convalidativos .
157. La carga de probar las afirmaciones y negaciones ..
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NDICE GENERAL XVIII
3. Principios que regulan la instancia
1. Concepto
106. La instancia y el proceso .
107. Unidad o pluralidad de instancias .
3. Deber, obligacin .ti carga de realizar actos procesales
2. Desenvolvimiento de la instancia
2. Clasificacin
108. El impulso procesal _ .
109. Los plazos del procedimiento .
110. Clasificacin de los plazos .
111. Plazos legales, judiciales y convencionales .
112. Plazos comunes y particulares ..
113. Plazos prorrogables e improrrogables .
114. Plazos perentorios y no perentorios .
115. Los principios formativos del proceso ..
116. Principio de igualdad ..
117. Principio de disposicin .
118. Principio de economa .
119. Principio de probidad ..
120. Principio de publicidad .
121. Principio de preclusin .
122. Otros principios procesales ..
123. Definicin .
124. Actos procesales, proceso y procedimiento .
125. Hechos y actos procesales .
126. Distintos tipos de actos .
127. Actos del tribunal ..
128. Actos de las partes .
129. Actos de terceros .
5. Valoracin de la prueba
4. El procedimiento probatorio
158. Desarrollo del procedimiento ..
159. Ofrecimiento de la prueba .
160. Petitorios de prueba .
161. Diligenciamiento de la prueba .
162. Caracteres generales del procedimiento probatorio : .
163. Caracteres particulares del procedimiento probatorio ..
164. Pruebas producidas en otro juicio .
xx NDICE GENERAL
203
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205
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NDICE GENERAL
B) La forma del documento
183. La sentencia como documento ..
184. Texto de la sentencia .
185. Valor probatorio del documento .
186. Destruccin o prdida de la sentencia .
2. Contenido de la sentencia
187. Relacin del contenido con la forma .
XXI
237
238
240
241
243
165. Concepto de valoracin ..
166. Naturaleza de las normas que regulan la apreciacin de la
prueba .
167. Disponibilidad de los medios de prueba ..
~ 8 Ordenacin lgica de los medios de prueba .
169. Eficacia de los medios de prueba ..
170. Diversos sistemas de valoracin de la prueba .
171. Las reglas de la sana crtica ..
172. Sana crtica y lgica .
173. Sana crtica y experiencia ..
174. La libre conviccin .
175. Excelencia del concepto de reglas de la sana crtica ..
CAPTULO IV
LA SENTENCIA
176. Planteamiento del tema ......................................................................
1. Forma de la sentencia
177. La sentencia como hecho jurdico ..
A) La forma del acto
178. La sentencia como acto jurdico .
179. Examen prima [acic del caso a decidir ..
180. Examen crtico de los hechos
181. Aplicacin del derecho a los' h ~ ~ h ~ ~ : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :
182. La decisin ..
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230
231
233
235

A) La sentencia y 1.'1 proceso


188. Diversos tipos de sentencias .
189. Providencias mere-interlocutorias .
190. Sentencias interlocutorias .
191. Sentencias definitivas ...... ..
B) La sentencia y 1.'1 derecho
192. Los problemas de la sentencia ..
193. Evolucin de las ideas ..
194. Estado actual de la doctrina .
195. La sentencia como creacin ..
196. La sentencia injusta y sus problemas .
197. Fundamentacin de la tesis .
C) Clasificacin de las sentencias
198. Diversos tipos de sentencias .
199. Sentencias declarativas ..
200. Sentencias de condena .
201. Sentencias constitutivas .
202. Sentencias cautelares .
203. Caracteres de las medidas cautelares ..
204. Efectos de la sentencia ..
205. Efectos de las sentencias declarativas ..
206. Efectos de las sentencias de condena ..
207. Efectos de las sentencias constitutivas ..
208. Prescripcin de la sentencia ..
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266
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269
271
272
209. Planteamiento del tema .
2. El reCllrsO de apelacin
A) Objeto de la apelacin
302
302
309
309
310
310
311
312
312
314
314
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308
308
XXIII NDICE GENERAL
3. El recurso de nulidad
228. Efecto suspensivo .
229. Ejecucin provisional de la sentencia ..
230. Definicin y elementos 303
231. Nulidad de los actos procesales ..
232. Caracteres genricos y especficos .
233. Terminologa ." .
234. Actos (hechos) jurdicamente inexistentes .
235. Actos absolutamente nulos .
236. Actos relativamente nulos ..................................................................
C) Principios aplicables
237. Formas de la impugnacin ..
238. Principios vigentes .
239. Impugnacin mediante recurso de reposicin ..
240. Impugnacin mediante recurso de apelacin .
241. Impugnacin mediante recurso ordinario de nulidad .
242. Impugnacin mediante recurso extraordinario .
243. Impugnacin mediante incidente .
244. Impugnacin mediante excepcin .
245. Impugnacin mediante juicio ordinario posterior .
B) Impugnacin de las nulidades
A) Concepto de nulidad
278
278
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:f
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l
f
l;
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277
CAPTULO I
PARTE TERCERA
NDICE GENERAL
LOS RECURSOS
EFICACIA DEL PROCESO
1. Procedimiento posterior a la sentencia
218. La apelacin como protesta ..
219. Objeto de la revisin .
220. Contenido de la segunda instancia ..
216. Definicin y elementos ..
217. Los problemas de la apelacin ..
210. Ineficacia provisional de la sentencia .
211. Sentencia sometida a impugnacin .
212. Error in judicando y error in procedendo .
213. Agravio y nulidad ..
214. Evolucin histrica de los recursos .
215. Los recursos en el proceso dispositivo .
XXII
B) Los sujetos de la apelacin
221. Legitimacin para apelar .
222. Apelacin por las partes .
223. Apelacin por los terceros ..
224. Aspectos especiales de la apelacin por los terceros ..
C) Efectos de la apelacin
225. Efectos devolutivo y suspensivo .
226. La reformatio in peju ..
227. Personalidad de la apelacin ..
294
294
296
297
298
299
300

l
246. Importancia del derecho positivo .
247. Nulidad de fondo y de forma ..
248. Consecuencias de la distincin .
249. Principio de especificidad .
250. Consecuencias de este principio .
251. Principio de trascendencia .
252. Principio de convalidacin ..
253. Consecuencias de este principio ..
254. Rectificacin de errores procesales ..
255. Impugnacin tarda de las nulidades ..
256. Principio de proteccin ..
315
315
316
316
317
317
319
319
320
322
323
1. Naturaleza de la cosa juzgada
C) Lmites objetivos de la cosa juzgada
B) Lmites subjetivos de la cosa juzgada
359
360
361
363
364
365
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3:i8
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379
381
382
383
XXV
4. El patrimonio ejecutable
2. El ttulo de ejecucin
282. Identidad de objeto ..
283. Identidad de causa .
292. El concepto de ttulo ..
293. El ttulo como calidad y como documento ..
294. Origen legal del ttulo de ejecucin ..
LA EJECUCIN
NDICE GENERAL
3. La accin ejecutiva
CAPTULO III
286. Actuacin prctica de la sentencia ..
287. Procesos de conocimiento y de ejecucin ..
288. Ejecucin y jurisdiccin ..
289. Unidad del concepto de ejecucin .
290. Ejecuciones individuales y colectivas .
291. Los presupuestos de la ejecucin forzada ..
1. Concepto de ejecucin
284. Planteamiento del tema .
285. La sentencia y su ejecucin ..
295. Calificacin del ttulo .
296. Diversas formas de ejecucin .
297. Medidas policiales de coaccin .
298. Coaccin sobre las personas ..
299. Liquidacin de sentencia ilquida ..
300. Condena a dar cosas que no sean dinero ..
301. Obligaciones de hacer y ele no hacer .
302. Las astreintes y otras formas de ejecucin indirecta .
303. El patrimonio como objeto de ejecucin ..
304. Ejecucin mediante venta de bienes .
305. Naturaleza jurdica de la venta judicial ..
306. La ejecucin mediante embargo de derechos y acciones ..
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CAPTULO II
NDICE GENERAL
LA COSA JUZGADA
XXIV
269. Extensin de la cosa juzgada .
270. Identidad de objeto, de causa y de partes .
A) Cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial
275. Personas alcanzadas por la cosa juzgada ..
276. La cosa juzgada con relacin a las partes .
277. La cosa juzgada con relacin a terceros ..
263. Alcance social y poltico de la cosa juzgada .
264. Doctrinas sobre la cosa juzgada .
265. Crisis de la doctrina ..
266. Cosa juzgada y proceso ..
267. Cosa juzgada y jurisdiccin ..
268. Cosa juzgada y derecho .
271. Fundamentos de la distincin .
272. Alcance de la distincin ..
273. Aplicaciones prcticas .
274. Inmutabilidad de la cosa juzgada ..
2. Lmites de la cosa juzgada
257. Definicin .
258. La cosa juzgada como autoridad A
259. La cosa juzgada como eficacia ..
260. Alcance del tema ..
261. Los problemas de la cosa juzgada ..
262. Lmites de la cosa juzgada ..
278. Objeto de la decisin .
279. Cosa juzgada y fundamentos del fallo .
280. Valor de los fundamentos .
281. Objeto y causa de la decisin .
NDICE DE MATERIAS .
NDICE DE AUTORES ClTAOOS .
CAPTULO IV

PRLOGO
Los Fundamentos no necesitaron presentacin ajena al aparecer,
por primera vez, en 1942; ni en su segunda edicin de 1951; no la
necesitaron tampoco en 1946, al publicarse en portugus. Porque COU-
TllRE, igual que en Sll "comarca", en el "mundo", y en particular en el
mundo del Derecho Procesal, no deba ser presentado. Hoy, al prologar
a COUTllRE, al prologar su libro bsico, no se trata de presentarlo sino
de recordarlo. Pero hemos de recordar no a 1II1 Maestro desaparecido sino
a un Maestro que sigue entre nosotros.
"No solamente se debe trabajar sobre la obra de COUTllRE sino que
se debe seguir trabajando con COUTllRE; esto es, con COllTllRE no ausente
sino en permanente presencia", deca yo linos meses despus de faltar-
nos, recordndolo en Paran, la ltima tribuna argentina desde la que
l hizo or su palabra. Este prlogo querra ser la leccin inicial de una
nueva enseanza de COllTllRE.
Trabajar con COllTllRE no puede ser solamente examen y crtica de
la labor que nos dej; ha de ser tambin meditacin sobre una probable
evolucin de SllS ideas. Y esto es ya ms difcil; pero habr de intentarse.
Un da, probablemente no lejano, habr de hacerse una nueva edicin de
este mismo libro; y as como en la segunda l nos dijo que algunos
captulos (que no eran, por cierto, los menos importantes) haban sido
"ntegramente reescritos", resultar necesario reescribir parte del libro;
la labor -no fcil- consistir en tratar de acercarse a lo que COUTl/RE
habra reescrito, teniendo presente la transformacin de las doctrinas
sobre el proceso civil. Tal es, en Sil forma ms simple, la colaboracin
con COllTURF..
El examen, o la contemplacin, de lo que COUTLlRE produjo a lo
largo de quince aos, desde la primera edicin de sus Fundamentos, es
trabajo previo al de reelaboracin de la obra que nos dej.
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NDICE GENERAL
5. Revisin del proceso ejecutivo
1. Proceso y conducta
314. Derecho y conducta .
315. Derecho y proceso .... .
316. Proceso y tutela jurdica .
2. Ciencia y tcnica del proceso
313. Planteamiento del tema ..
LA TUTELA JURDICA
XXVI
307. El juicio ordinario posterior ..
308. Unidad y pluralidad de juicio ordinario posterior ..
309. El juicio posterior como juicio de anulacin ..
310. El juicio posterior como repeticin por pago de lo indebido ..
311. El juicio posterior como revisin del mrito ..
312. El juicio posterior como reparacin de daos ..
317. Proposiciones relativas a la esencia del proceso .
318. Proposiciones lgicas de derecho procesal ..
-319. Proposiciones ontolgicas de derecho procesal .
320. Proposiciones axiolgicas de derecho procesal ..
1.- Cuando los Fundamentos aparecen, en 1942/ la labor mono-
grfica de COUTlIRE es de una docena de aos; algunas de sus monogra-
fas son libros: lo es El divorcio por voluntad de la mujer; lo es el
Curso sobre el cdigo de organizacin de los tribunales; lo es,
sobre todo, Teora de las diligencias para mejor proveer; algunas de
sus conferencias, al publicarse, constituyen monografas de altsimo
mrito cientfico, al que acompaa la belleza de exposicin; entre ellas,
destaco Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoameri-
cano. La jerarqua de maestro se ha puesto de relieve durante esa docena
de aos en la ctedra y en las publicaciones y conferencias. Adems, la
exposicin general del derecho procesal civil existe en su Curso/ aunque
su divulgacin (quiz por razn de su presentacin tipogrfica) no
alcanzara los lmites que por su contenido mereca. Pero el Curso/ por
su destino y por su forma, no compromete cientficamente en la
manera terminante de los Fundamentos. Es en este libro en el que
haba de verse, mientras el Tratado no apareciese (y/ desgraciadamente,
no apareci) la obra general de COUTURE. Despus siguen publicndose
las monografas del trabajador infatigable; y se renen, ms tarde, en
volmenes. Pero los Fundamentos sern una pauta o una piedra de
toque; en las monografas ya no se podr prescindir de que las ideas
bsicas estn 1.'11 aquel fibra; y cuando algo, que signifique apartamiento
o superacin, se diga en un trabajo particular, deber repercutir despus
_sobre la obra genera1/ de igual manera que sta influir sobre la nueva
elaboracin de aquellas monografas. De ah la importancia de las suce-
sivas ediciones, entre las cuales, en los distintos captulos, puede haber
diferencias que unas veces parecern meramente terminolgicas; pero
que sern otras veces bien sustanciales.
2.- As, en la primera edicin, al estudiar el desenvolvimiento
del proceso, se hace el estudio en tres captulos, de los cuales el primero
contempla el procedimiento. Pero, sin llegar a la segunda edicin, de
1951/ ya en la traduccin al portugus, publicada en 1946/ el procedi-
miento ha cedido el paso a los actos procesales; y el estudio de stos
nos dar una visin que exceder en amplitud a la que ofreca el
respectivo captulo de la edicin original. Es que, como deca COUTURE
en el Prlogo a la edicin brasilea, "el lector que se diese al trabajo
de confrontar la edicin brasilea con la primera, aparecida en Buenos
Aires en 1942/ encontrara, entre ambas, oariantes muy sensibles. Y no
se trata de simples actualizaciones de doctrina, de legislacin y de
jurisprudencia, sino que ciertos conceptos fundamentales fueron objeto
de una revisin bastante importante".
Y/ como seala COUTllRE, ya en aquella edicin en portugus, y por
las razones qlle indica, el concepto de accin se perfil con ms claridad
JI como una forma tpica del derecho constitucional de peticin": era la
consecuencia -nos dice- de un curso sobre las garantas constitucio-
nales del proceso civil, dado en 1943-1944 en algunas universidades
americanas.
y ya tambin en esa edicin se incorporaba el concepto del proceso
como institucin que, probablemente, despus de haber gravitado, acaso
de manera excesiva, sobre la doctrina de COUTllRE, se reduce, en la
edicin que ahora aparece, a sus justas proporciones. Es bueno detenerse
en el nmero 89 de la presente edicin, en que COUTllRE expone tal
aspecto del proceso, y que es ejemplo de sinceridad y de modestia.
3.- Otro concepto bsico, verdaderamente fundamental, debe des-
tacarse al contemplar la actual edicin frente a las anteriores del libro:
es el de jurisdiccin. Faltaba en las ediciones anteriores. Y resultaba
difcil admitir que en un libro, de carcter general, que estudiaba el
derecho procesal, no apareciese tratada la jurisdiccin; costaba trabajo
convencerse, al menos prcticamente, de qlle la jurisdiccin correspon-
diese/ de manera exclusioa. al Derecho Constitucional; influan, para
pensar as, tantos autores de Derecho Procesal, estudiando la jurisdic-
cin; quiz entre todos MORTARA, en aquel maravilloso primer volumen
de su Commentario. La explicacin de tal ausencia, hoy subsanada,
habra que buscarla tambin en el prlogo a la edicin brasilea de los
Fundamentos: "Mas, como tantas veces acontece, la crtica termina por
abrir brecha en las convicciones del autor"; y saltar a las pginas de
desarrollo del tema en la edicin actual; en esa Parte primera, que trata
de la Constitucin del proceso, un captulo dedicado a la jurisdiccin
precede a los que tratan de la accin, de la excepcin y del proceso.
All, en la pgina 32/ se hace eco de que "la doctrina alemana no Iza
prestado a este tema particular atencin, pues sus autores ms represen-
tativos consideran que la jurisdiccin integra la administracin"; pero
la explicacin terminante, categrica, couiuriana, de aquella ausencia y
de esta presencia, se lee en la pgina siguiente: "El presente captulo,
que no se hallaba 1.'11 anteriores ediciones de este libro, es el resultado de
una prolongada tentativa, culminada en un trabajo reciente, de estable-
cer un concepto de jurisdiccin que supere las ificumdee ms comu-
XXVIII
PRLOGO PRLOGO XXIX
nes". POCO ms adelante, en la pgina 40, se encuentra la definicin
de jurisdiccin. El propsito del autor est logrado.
Con este captulo, al que acabo de referirme, ha de considerarse
vinculado -alfa y omega- el que aparece cerrando el libro, y al que
luego habr de referirme. No se trata solamente de dos captulos nuevos
sino de dos captulos bsicos. Los fundamentos, los cimientos del Dere-
cho Procesal Civil, es en esta edicin donde aparecen integrados y
totalizados.
4.- No puedo dejar de sealar otra modificacin en la arquitectura
de la segunda parte: tambin en ella se ha dado cabida a un nuevo
captulo primero, dedicado a estudiar la instancia; pero aqu la novedad
no es tan profunda: gran parte de los conceptos que en ese captulo se
exponen, figuran en las anteriores ediciones en el captulo (que en sta
pasa a ser segundo) dedicado a los actos procesales. Es una cuestin
de mtodo. El concepto de instancia es nuevo en la obra, pero lo que
se refiere a impulso procesal y a plazos figuraba anteriormente en lo
que ahora es captulo segundo; y en cuanto a los principios que
regulan la instancia, figuraban anteriormente como estructura del
proceso.
Tambin en esta segunda parte es necesario seguir detenindose ante
otros conceptos que, a travs de las sucesivas ediciones, se han depurado:
as el concepto de carga procesal, "como una situacin jurdica insiuuida
en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin
facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya
omisin trae aparejada una consecuencia gravosa para l".
5.- Son los Fundamentos un libro, procesalmenie, cientfica-
mente, revolucionario? Nada de eso. El libro de COllTllRE recoge y
expone todas las novedades cientficas. Pero las expone en unin de las
concepciones respecto de las cuales significan un avance o una supera-
cin; si llega al proceso como institucin, es despus de haber expues-
to el proceso como contrato, como cuasicontrato, como relacin jur-
dica, como situacin jurdica. Cosa anloga podramos decir respecto
de su estudio de la accin o de su estudio de la prueba. No es quedarse
con la ltima palabra de la doctrina, sino exponer y criticar y elaborar
las distintas manifestaciones de esa doctrina. Es tomar el cuadro insti-
tucional del derecho procesal, percibiendo con toda claridad sus puntos
[undamcntates, marcando sus diferentes sectores, sealando su itinerario
en la etotucitm seguida hasta llegar al momento actual; y ofrecerlo as
al estudioso, destacando lo que la ciencia del proceso le debe a cada uno
de sus cultivadores, de tal manera que el estudioso tiene la sensacin de
percibir dnde estaramos si cada uno de los institutos procesales no
hubiera avanzado o no lo hubiera hecho con arreglo a un determinado
plan; dnde estaramos si, al mismo tiempo que se modificaba la concep-
cin del proceso, no se hubiera modificado tambin la de accin; qu
hubiera ocurrido si al concepto de cosa juzgada no hubiera acompaado
el de prec1usin; dnde estaramos si nos hubiramos detenido en el
estudio del proceso de cognicin y hubiramos descuidado el estudio
del proceso de ejecucin.
Todo este itinerario cientfico, que es de siglos, est perfectamente
dibujado y valorado en cada una de sus etapas en la obra de COllTllRE.
6.- Los Fundamentos deben tener un destinatario directo. A mi
juicio, no se trata de un libro para estudiantes; al menos, a mis alumnos
-y no obstante estar COllTl1RE diariamente presente en las lecciones-
no se lo he recomendado nunca como libro de texto sino de consulta; no
para contestar las preguntas de un programa, sino, eH todo caso, para
estudiar una cuestin concreta. Creo que no es un libro para estudian-
tes sino para estudiosos. Y que tampoco es un libro de iniciacin sino
para iniciados. No es un libro para adquirir ideas bsicas sino para
fijarlas. Sabido es que el Derecho Procesal, como verdadera disciplina
cientfica, es una rama de creacin moderna. Quienes seguamos los
cursos universitarios, en Espaa o en Amrica, hasta la tercera dcada
de este siglo, no estudiamos Derecho Procesal sino Procedimientos.
Pero comenz a dejarse sentir, entre nosotros, la influencia de la escuela
italiana y, a travs de ella, de la alemana; el panorama cambi, am-
plindose considerablemente nuestro horizonte. Cmo se produjo el fe-
nmeno en muchos de nosotros, sera difcil de explicar. Quiz fueron
meros tanteos en los primeros momentos; caminar un poco a ciegas; la
falta de un sistema que nos ayudase a trasladarnos de una zona a otra.
Probablemente, ni siquiera se produjo ese momento de examen de con-
ciencia tan caracterstico en la evolucin cientfica de muchos estudiosos;
momento en el cual se arroja por la borda, como pesado lastre, alguna
doctrina queha obstaculizado, a lo largo de mios, aquella evolucin. Otras
veces, romnticamente, afectivamente, se conservan en el recuerdo las
enseanzas de viejos profesores; la veneracin les quita a esas ensean-
zas el carcter de lastre; no ayudan pero tampoco estorban; pasan a ser
historia del derecho.
xxx
PRLOGO
PRLOGO XXXI
Para quienes esa enseanza la han utilizado en la prct,ica de la
profesin, por largos aos, el de :lla sera fenomeno .de
cierta violencia. Para sos, para quienes despus de haber aprendido
procedimientos y no Derecho Pr.ocesal en. la Universidad, siguieron
"haciendo procedimientos" en la inda profesIOnal: r:
rnentos sean quiz el libro ms recomendable, ru de mas [cil asimila-
cin; y no porque se trate de un libro oscuro; los de Cl.ITURE son
todos claros de una absoluta diafanidad; pero acaso este encierra para
ellos el de que la claridad pueda resultar excesiva, porque esa
claridad debe luchar contra otra claridad antes existente, y ha de des-
truirla. La doctrina de la relacin jurdica procesal -pongamos como
ejemplo- no basta con que sea clara (admitiendo que. fuese indiscuti-
blemente clara); hace falta, adems, que destruya la del. concepto
del proceso como cuasicontrato... y que no se deje destruir por la
doctrina de la situacin jurdica. .
Por eso, quiero decir, que al estudiante hay que un tibro
institucional en el que las ideas ya absolutamente adquI:ldas por la
ciencia del proceso, aparezcan como indiscutibles; al profes.lOnal no
se form en los conceptos de esa ciencia, hay que [aciliiarle lzbros
destructivos de Sil originaria formacin. Despus, lino y otro, obra
de COllTURE, encontrarn la firmeza, la solidez de esos conocimienioe
inicialmente modernos o destructores de los viejos.
Libro, repito, para estudiosos y no estudian!es; iniciados
y no para quienes han de iniciarse. Pero tibro decirlo a c?n-
tinuacin- nico en la literatura procesal de nuestro tiempo para fiJar
las ideas procesales de aquellos que no deben utilizarlo en los primeros
momentos.
7.- Decir que los Fundamentos es la obra ms es la
obra bsica, entre las de COLlTURE, sera no decir nada o, SImplemente,
parafrasear un ttulo. COUTLIRE no nos dej el Tratado, la obra general,
completa y definitiva, de la que tantas veces y que
sentamos con derecho a esperar de su ciencia y de su Juventud. Y, ast,
entre lo que l leg a la ciencia del proceso, la obra general y
est representada por los Fundamentos, libro que no :s un Tratado, m
un Manual, ni unas Instituciones; que tampoco podria ser una Intro-
duccin, porque introduccin quiere decir y los
tos son --como acabo de decir- para ya iniciadoe. El titulo de este
libro, si por otro hubiera de ser sustituido, no podra serlo ms que por
el de Principios, si ste no se hubiera utilizado para obras en que la
respectiva materia cientfica se desarrolla con propsito de absoluta
generalidad. Los Fundamentos no se escriben con ese propsito pero s
con el de establecer con fijeza unas bases cientficas a las cuales, desde
luego, deber ajustarse la produccin de COllTlIRE. Son los soportes, los
puntos de apoyo, los ciniiertos de su edificio cientfico. Bases inconmo-
vibles? En manera alguna. Tampoco los Principios de otros maestros lo
son; y tampoco el Sistema de otros resulta inmodificable. Son los puntos
de apoyo en aquel momento de su vida de creacin cientfica. Y por eso
los Fundamentos cambian, a travs de esa vida, en sus tres (o, mejor
dicho, cuatro) ediciones. Son, en un sentido, los cimientos del edificio;
en otro sentido, la expresin sinttica del mismo.
COUTlIRE tiene, antes de producir los Fundamentos, una obra
monogrfica; esa obra contina despus, y en todo momento, hasta su
muerte; unas veces ofreciendo estudios o ensayos I1llt'"UOS; otras veces
reelaborando estudios o ensayos anteriores. Nadie mejor que COUTURE
hubiera debido titular ensayos a las manifestaciones de su obra mo-
nogrfica; porque esa obra estaba en continua transfonnacin. Cuando
un autor trabaja de esta manera (y quien ha intervenido en la apari-
cin impresa de la obra de COUTW<f, sabe hasta qu punto la trans-
formacin era permanente y continua), el estudioso de su obra est
obligado a seguirla plenamente y a conocer el significado, el valor, de
cada una de sus manifestaciones. En tal sentido, los Fundamentos,
adems de cimiento y expresin de toda la obra couturiana, son el eje
de ella. COUTURE ha realizado otra obra general importantsima: su
Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. No debemos extraar-
nos, sin embargo, si alguna de sus ideas, de sus concepciones cient-
ficas, no est reflejada en ese Proyecto, e incluso si algn precepto del
mismo pugna con ellas; porque "la redaccin de un cdigo no es una
obra acadmica sino una obra poltica" (Proyecto, Exposicin de mo-
tivos, pgina 31). Mientras alguna discrepancia sea solamente en el
Proyecto donde aparezca, deber, o podr, atribuirse a ese carcter de
"obra poltica". Cuando, por el contrario, la pugna pueda plantearse
entre manifestaciones de su obra "acadmica", entonces habremos de
creer que el pensamiento de COUTlll<E ha evolucionado; y habremos de
fijamos con gran cuidado en esa euolucon, porque difcilmente el
cambio, en COllTURf, ser brusco. Si ese cambio se manifiesta en los
Fundamentos, deberemos pensar en sus repercusiones sobre determi-
XXXII
PRLOGO PRLOGO XXXIII
nadas trabajos monogrficos; y, viceversa, si uno de estos
manifiesta una concepcin nueva, de pensa.r. sobre que'parte
de los Fundamentos acta, para considerarla modifIcada o sujeta a
revisin. Para opinar as, nos basta con recordar que el fundamental
concepto de jurisdiccin -como nos seala el autor- aparece en esta
edicin como consecuencia de un trabajo particular llevado a cabo en
forma de cursillo universitario. Pero este problema, hoy en da, desa-
parecido COUTURE, hay que estimarlo superado; y .los
tos, en esta edicin, los que nos dan la pauta definitioa de su ltimo
pensamiento. . .,
8.- As como el captulo -nuevo en esta tercera edicion-r- que
estudia la jurisdiccin, aparece integrando la parte primera del libro, el
dedicado a estudiar la tutela jurdica -tambin nuevo- y con el cual
el libro termina, integra la parte tercera, como captulo cuarto de ella.
En realidad, uno y otro, de estos dos captulos, han de considerarse
independientes de las respectivas partes de la ob:a en que aparecen
incluidos. Son la aportacin de mayor trascendencza que COllTURE nos
ofrece en esta edicin pstuma. Hay, entre esos dos captulos, un estre-
cho parentesco, no slo de construccin sino de conc:pcin: el
primero surge, se incluye en la obra -nos lo dice el bien clara-
mente- cuando, por fin, despus de profundas meditaciones. llega a
percibir, con absoluta claridad, el fenmeno jurisdiccional y. su,
Ieza procesal o su vinculacin C01l lo procesal. De la
cambio, nos dice: "El presente captulo aspira a ser una inoeetigacion
original y no tiene bibliografa dentro de misma y
aade: "cuanto aqu se expone es prolongaczon, oceptacion o disidencia
del pensamiento de muchos escritores que han trabajado preferentemente
en el campo de la teora general del derecho". y cuando plantea el tema,
preguntando: "Cmo sirve el proceso a los Cmo
puede la ciencia que lo estudia cooperar en la ejeciioa realizacion de la
tutela jurdica?", no podemos por menos de recordar .que los
mentas, prolongndosr t'n sucesivas ediciones, estn siempre
"a la memoria de JAMES GOl nSCHMlDT", y que fue el decano de Berlin,
escribiendo en Espaa, ya emigrado, quien afirm: "De hecho, la ciencia
del proceso habra de ser: Todo. En la prctica, apenas si se aplica el
derecho fuera del proceso". Y, poco ms adelante: "Me propongo en el
presente trabajo exponer las teoras que se han ui:ado respecto al
Derecho Procesal desde el tiempo en que se empezo a sentir la preocu-

pacion de construcciones jurdicas procesales". El decano de Montevi-
deo, veinte aos despus, haba de decirnos: "La ciencia del proceso civil
no tiene como objeto de conocimiento tan slo los actos procesales...; esta
concepcin errnea Iza hecho pensar a algn filsofo que sobre esa base
no se puede construir una ciencia de conocimiento de lo real con validez
universal. La ciencia del proceso se asienta sobre sustancias menos
frgiles". Y, en seguida: "Cuanto a continuacin se expone es una
propuesta de fundamentacin cientfica, lgica, ontolgica y axiolgica,
de la ciencia del proceso".
El captulo termina con la invocacin de SCRATES: "Y cuando la
cosa juzgada es errnea y va contra la ley? Prevalece la cosa juzgada";
pero alto!, que si el libro se cierra reproduciendo las eternas palabras
de SCI<ATES: "Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella Ciudad
en que las decisiones judiciales nada pueden y en que los particulares
las anulen y depongan a su sellara?", una pgina antes se ha escrito,
como proposicin axiolgica: "La cosa juzgada obtenida con dolo, no
vale como cosa juzgada".
"Una investigacin original": yo dira que en este captulo estn
expresadas las inquietudes de COUTURE; que es la justificacion de esas
inquietudes; que es la expresin del proceso como ciencia y del proceso
como vida: de lo que la ciencia del proceso ha de ser. Creo que este
captulo hubiera sido, en la obra de COUTURE, el eslabn que unirse dos
etapas diversas de su produccin cientfica; con l terminaba o se supe-
raba una etapa y se iniciaba otra nueva: los Fundamentos frente al
resto de su obra: el Proyecto de Cdigo, con su sentido politico, la
recapitulacin de sus Estudios intensamente reelaborados eran todava
momentos homogneos; la homogeneidad terminaba en ese captulo que
une la obra anterior a la nueva, pero como manifestaciones diversas de
su produccin.
Y, sin embargo, COUTURE, como CALAMANDREI, haba sentido la
atraccin de la justicia inglesa, con todo su alejamiento de la ciencia
jurdica. Y, en particular, de la ciencia del proceso; de la justicia inglesa
con todo su pragmatismo; la haba sentido acaso como fenmeno huma-
no; haba percibido la trascendencia del fenmeno como conducta. Pero
haba percibido tambin la posibilidad de armonizar el [enmeno humano
y la elaboracin cientfica.
XXXV PRLOGO
PRLOGO
XXXIV
SANTIAGO SENTS MELENOO
Buenos Aires, enero de 1958.
Si este prlogo, como he dicho antes, pretende ser la leccin inicial
de una nueva enseanza de Coutuue, debe terminar con la afirmacin
de que esa enseanza ha de apoyarse en el captulo final de los Funda-
mentos. Trabajando sobre ese captulo, desarrollando las ideas de esa
"investigacin original" es como se podr tratar de acercarse a la qlle
hubiera sido la evolucin del pensamiento procesal de COUTURE.
PREFACIO DE LA TERCERA EDICIN
Montevideo, 1955.
E. J. C.
El lector que conozca las anteriores apariciones de este libro, hallar
sensibles diferencias con la presente. Aun tratando de conservar en lo
posible su volumen, su estructura, su estilo y su mtodo expositivo, esta
nueva edicin es, a su vez, otra remodelacum completa de la obra.
Aparecen aqu tres nuevos captulos: la "Introduccin", conteniendo
el concepto y sistemas del derecho procesal civil, "La jurisdiccin" y el
captulo final titulado "La tutela jurdica". Otros, como "La instancia"
o "La ejecucin", han sido reelaborados. En los restantes, el texto
anterior mantiene su carcter. La informacin, tanto de doctrina como
de jurisprudencia, ha sido, en lo posible, actualizada.
Un nuevo contingente de referencias relativas al common law
angloamericano, aparece ahora como consecuencia de las experiencias
realizadas en la primavera de 1955 en Tulanc University, Nueva Orle-
ans, en el curso dictado bajo el ttulo A comparative survey of Latin
American Civil Procedure. Aspiramos a que ellas sirvan para enrique-
cer el libro, sin quitarle su originario acento y, sobre todo, su fidelidad
al pensamiento europeo en el que fuera concebido y realizado.
Aparecen ahora muchas definiciones que no se hallaban antes. Son
el resultado de pacientes investigaciones de doctrina y de lingstica,
realizadas con motivo de preparar un Vocabulario de Derecho Proce-
sal Civil, qlle esperamos publicar dentro de no mucho tiempo, y que se
halla en curso de redaccin desde hace ya varios mios.
Repetimos la expresin de agradecimiento consignada en anteriores
ediciones para todos aquellos que, de mllY diversas formas, han contri-
buido con SIL ayuda a la redaccin de este libro. Son ya tantos que sus
nombres no caben en esta pgina preliminar.
PRLOGO XXXVI
B.I.D. P ..
B. J .
C. c .
C. Com .
C. O. T .
C. P .
C. P. C .
J. A .
J. V ..
[ur, A. S .
L. J. V .
La Ley .
N. D. l. .
Rev. C. J .
Rev. C. E. D ..
Rev. D. J. A. .....
Rev. D. L. .
Rev. D. P. ..
Rev. D. P. esp..
Rev. D. P. P. .
Rev.E .
Rev. E D. C. S.
Rev. J. C. ..
Rev. T. D. C. .
Riv. D. P .
ABREVIATURAS
Boletn del Instituto de Derecho Procesal de la Un-
versidad del Litoral (Santa Fe).
Boletn Judicial (Montevideo).
Cdigo Civil.
Cdigo de Comercio.
Cdigo de Organizacin de los Tribunales.
Cdigo Penal.
Cdigo de Procedimiento Civil.
Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires).
Jurisprudencia Vruguaya (Montevideo).
Jurisprudencia. Coleccin Abadie Santos (Montevideo).
La Justicia Uruguaya (Montevideo).
Revista Jurdica Argentina La Ley (Buenos Aires).
Nuovo Digesto Italiano (Roma).
Revista Crtica de Jurisprudencia (Buenos Aires).
Revista del Centro de Estudiantes de Derecho (Mon-
tevideo).
La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administra-
cin (Montevideo).
Revista de Derecho Laboral (Montevideo).
Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires).
Revista (espaola) de Derecho Procesal (Madrid).
Revista de Derecho Pblico y Privado (Montevideo).
Revista Forense (Ro de [aneiro).
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
(Montevideo).
Revista Jurdica de Crdoba (Buenos Aires - Crdo-
ba).
Revue Trimestrielle de Droit Civil (Pars).
Rivista di Diritto Processuale Civile (2" poca) (Pa-
dua).
XL ABREVIATURAS
Riv. D. P. C. ..... Rivista di Diritto Processuale Civile (1" poca) (Pa-
dua).
Riv. T. D. P. C. Rvista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (Mi-
ln).
ZZP Zeitschrift fr Zivilprozess (Colonia-Berln).
INTRODUCCIN
EL DERECHO PROCESAL CIVIL
1. DEFINICIN Y CONTENIDO
1. Definicin.
El derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que
estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de
relaciones jurdicas denominado proceso civil.
Esta definicin supone dar por admitido el carcter cientfico del
derecho procesal civil, punto ste que ha sido ltimamente cuestiona-
do'. Se sostiene, en contra de ella, adems, que este concepto est en
crisis? y que no corresponde ensear esta materia en las Universida-
des sino aprenderla en la prctica profesional", Pero la respuesta a
estas y otras proposiciones anlogas, se hallar reiteradamente a lo
largo de estas pginas.
2. Contenido.
En la definicin propuesta se seala como primer elemento de
esta rama del saber jurdico, la determinacin de la naturaleza del
proceso. Se trata de responder a la pregunta [qu es el proceso? La
investigacin de esta esencia es de carcter ontolgico. Tiende a deter-
minar a qu categora corresponde, en sustancia, el objeto de conoci-
miento que se est examinando.
1 IBEZ DE ALDEcoA, Meditaciones sobre la cientificidad dogmtica del derecho proce-
sal, Buenos Aires, 1954. Sus puntos de vista han dado motivo al captulo final de este
libro.
2 CLARK, Handoook of the Code Pleading, 2" ed., St. Paul, Minnesota, 1947, p. VII.
3 MAITLAND, Eqllityalsothe[orms of action at Con '/on 1W, Cambridge, 1932; SANTA
PINTER, Procedimiento civil eH el sistema legal inglt's, en "}.A.", 1955-I1I, sec. doct., p. 25;
CALAMANDREI, Processo e democrnzia, Padova, 1954, para referirse a los estudios en la
Universidad de Cambridge.
3. Denominaciones tradicionales.
2. DENOMINACIN
4 Debe hacerse tambin mencin de los abundantes Cases books que sobre esta
materia se publican con sentido meramente prctico, en los Estados Unidos. As, p. ej.:
DOBIE-LADL>-FoRRESTER, Cases 11Ild materials on [ederal [urisdictian and procedure, SI. Paul,
Minnesota, 1950; MAl,IIJ. YCIIAIlUN, Chicago, 1939, y Scon-SIMI'SON, New York, Bastan,
1951. Hay tambin en Estados Unidos obras elemer.talsimas de iniciacin prctica,
como, p. ej., KARLEN, Prima of procedurc, Madison, Wisconsin, 1950.
5 INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
s Sobre esto, SENTs MELENIX), Del procedimentalismo al procesalismo l'I1 la Repblica
Argel/tina, publ. en "Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe", 1. 1, n ~ 1, y en "Revista
Peruana de Ciencias Jurdicas", 1946, n 1; L ~ I N lrftuencia de las doctrines de Chioocnda
sobre los estudio procesales en la Repblica Argentina, en "Rcv, D. P.", 19-t7, 1, p. 317.
6 CHIOVENDA, Dazione nei sistema dei diritti, en Saggi, 1. 1, p. 31, no la 2.
7 As se denomina al curso del profesor SOLUS en la Facultad de Derecho de
Pars. Su contenido se recoge en los volmenes Droit [ndiciare prio, editado por Le
Conrs de Droit anualmente.
8 En este sentido, FENECfI, Note introduttioe allo studio del diritto processlIal!', en
Scritti in onore di Camelntu, Milano, 1950, p. 297.
9 Es ste el sentido que le daba MAnIROLo, lstituzicm di diritto giudiziario civil!',
Tormo, 1888, y Trattato di diritta gil/di:iario ciuilc, 6 vols., Torino, 1902-1906, enteramente
distinto, por supuesto, del derecho justicial material de GOLI1SClIMIDT.
10 FENEClI, 01'. cit., p. :lB en nota. Pero cabe llamar la atencin acerca de la cir-
cunstancia de que para 1.1 doctrina francesa el procedimiento es slo una parte del
derecho judicial, segn lo consigna claramente MOREL, Trait, 2" ed., p. :l.
4. Nuevas denominaciones propuestas.
Cuando la doctrina pareca haberse estabilizado en tomo a la deno-
minacin ltimamente enunciada, surgen nuevos intentos de sustiturla.
En la doctrina francesa se preconiza la denominacin droit [udi-
ciaire prive"? En la espaola, derecho [urisdcciona.
Debe advertirse que no existe coincidencia entre ambas denomi-
naciones, a pesar de sus apariencias.
La primera constituye una subsistencia de la concepcin tradicio-
nal que denominaba al procedimiento civil derecho [udicial', La segun-
da no slo se preocupa de subrayar que nada tiene que ver con la
primera, sino que destaca su propsito de superarla10.
los textos napolenicos, describe el proceso civil y examina el alcance
de sus disposiciones. No se puede todava hablar de ciencia; pero
comienza a advertirse una concepcin plenaria de toda esta rama del
derecho. Sus cultores han sido denominados, ltimamente, procedi-
mentalistas
s.
A comienzos del siglo XIX empieza a abrirse camino entre los
pases de formacin latina, una concepcin sistemtica y coherente de
todo este captulo del derecho. Al nuevo estilo debe corresponder una
nueva denominacin; y en una nota de pie de pgina de un documen-
to famoso, luego de haberse examinado este aspecto de lxico, se
concluye: "Dgase. entonces, de una buena vez: derecho procesal:".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 4
En segundo lugar se fija como contenido de esta ciencia, el exa-
men del desenvolvimiento, esto es, del comportamiento externo, for-
mal, del proceso. Se trata de responder a la pregunta cmo es el pro-
ceso? Aqu el estudio tiene un contenido fenomenolgico, descriptivo,
de la realidad aparente y visible del proceso civil.
Por ltimo, se propone la determinacin de los fines o resultados
del proceso. La respuesta aspira a satisfacer la pregunta [para qu sirve
el proceso? El contenido de esta respuesta ser axiolgico. Debe fijar la
funcin del proceso en el mundo del derecho.
La definicin supone, asimismo, que el proceso es un conjunto de
relaciones jurdicas. Si bien debe considerarse correcta la proposicin
de que el proceso es en s mismo una relacin jurdica, corresponde
advertir que esa relacin est formada a su vez por un conjunto de
relaciones. Si por relacin jurdica se entiende el vnculo que la norma
de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber,
debe reconocerse que, aun dotado de unidad, el proceso es un conjun-
to de ligmenes del juez con las partes y de las partes entre s.
Esta rama del derecho ha ido cambiando, sucesivamente, de con-
tenido y aun de denominacin.
Hasta el siglo XVIII su contenido, en los pases de cultura latina,
era el de la simple prctica. Los libros se denominaban Prctica judicial
(MEXIA DE CABRERA, 1655; VILLADIEGO, 1788), Prctica civil (MoNTERROSO
y ALVARADO, 1563), Praxis ludicium (CARDOSO DO AMARAL, 1610). Todava
hoy se siguen escribiendo libros de este estilo como Carmodu's Practice
(CARR-FYNN-SAXE, 4" ed., 1950), o el de RAITANI, Prctica do processo civil
(4" ed., 1949
4
) .
En el siglo XIXla voz "procedimiento" sustituye a "prctica" y el
mtodo, ya frecuentemente exegtico, al estilo de los comentaristas de
5. Origen nacional de las denominaciones.
11 Cfr. ALCAL ZAMORA y Cxsnuo, procedimiento y eniuiciamiento, en btll-
dios, p. 4hl.
12 Cuu )'fNII.\, 2" cd.. L L p. 96.
1\ CARNFLUrTl, Tomiamo 01 Xilldl:io. en "Riv. D. P.", ]949, L ps. ]65 y ss.
Tambin corresponde subrayar que, en cierto modo, las diversas
denominaciones utilizadas por esta ciencia corresponden a las influen-
cias de las distintas escuelas.
La doctrina espaola usa habitualmente el vocablo eniuiciamien-
to
ll
; la doctrina alemana prefiere Prozess a Procedur. Algunas escuelas,
como la italiana, actuaron tradicionalmente sobre el vocablo latino
iudicio, en toda su literatura, desde el siglo XII al siglo XVIII12, para
abandonarlo luego durante el siglo XIX, por influencia francesa, sus-
tituyndolo por procedura; y, por influencia alemana, durante el siglo
XX fue sustitudo por diritto proceesuale'.
7 INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
lnjra, n 108. Anlogamente, Lois El concepto de derecho procesa! y su
emplaznmiento cn el sistem Jurdico, separata de "Foro Gallego", ]952, p. 6.
A la idea de proceso se llega por confrontacin con las otras so-
luciones posibles para dirimir conflictos de intereses con relevancia
jurdica.
3. CONCEPTO
7. Autotutela, autocomposicin, proceso.
6. Denominacin adoptada.
Cuanto acaba de exponerse conduce a adoptar los vocablos, ya
tradicionales no obstante su origen relativamente moderno, de dere-
cho procesal.
El vocablo derecho est tomado en el sentido que le corresponde
como rama de las ciencias de la cultura: un conjunto de normas que
integran una rama particular del ordenamiento jurdico general. Su-
pone un saber sistemtico, coherente, unitario, de las normas jurdi-
cas. Supera, en este sentido, a prctica, que slo alude a un menester
emprico y no a un saber razonado. Supera, asimismo, a la simple
enunciacin de las leyes, pues el derecho es ms que la ley. La leyes
slo un fragmento de la ciencia del derecho.
En cuanto a la locucin procesal dice relacin con el objeto estudia-
do: el proceso. No es, propiamente, el estudio del procedimiento, que
es slo el lado externo del proceso. La idea del proceso es una idea
teleolgica. Se halla necesariamente referida a un fin. El proceso es un
procedimiento apuntado al fin de cumplir la funcin jurisdiccional!'.
Civil, por oposicin a penal, administrativo, laboral, etc., compren-
de todo aquello que convencionalmente se denomina derecho civil. Esa
zona se va ensanchando cada da. La tendencia actual de restringir las
jurisdicciones comerciales y el procedimiento que les era inherente, con-
duce a volcar en la materia civil todo lo que anteriormente se le segre-
gaba. Tambin el procedimiento laboral, aun siendo una rama separada
del derecho procesal civil, mantiene muchos de los criterios propios de
ste, compatibles con sus nuevos presupuestos polticos y sociales. El
derecho procesal civil es asimismo supletorio del procedimiento admi-
nistrativo y se aplica en ausencia de previsiones especiales de ste.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 6
La denominacin genrica de derecho jurisdiccional tiene sobre la
precedente la ventaja de abarcar no slo el derecho procesal propia-
mente dicho, sino tambin la organizacin de los tribunales y el estu-
dio de la condicin jurdica de sus agentes.
Pero esa denominacin es insuficiente. El derecho procesal com-
prende no slo el estudio de los procesos contenciosos, sino tambin
el de los procedimientos de la llamada jurisdiccin voluntaria. Por
acuerdo pacfico de doctrina, estos procedimientos no abarcan la fun-
cin jurisdiccional, pero s la procesal.
Ocurre, asimismo, que numerosas actividades jurisdiccionales
no se hallan cometidas al Poder Judicial, sino tambin al Poder Le-
gislativo, al Poder Ejecutivo y a otros rganos del poder pblico, tal
como acontece en nuestro pas con la Corte Electoral, el Tribunal de
lo Contencioso-administrativo y el Tribunal de Cuentas. La ciencia
as denominada debera abarcar, pues, desde las funciones jurisdic-
cionales del Parlamento hasta las de esos rganos especficos de la
jurisdiccin.
Ocurrira, entonces, que los vocablos derecho jurisdiccional difie-
ren del contenido del derecho procesal. En cierto aspecto no lo cubren
totalmente; en otro, lo rebasan con gran exceso.
Producido un quebrantamiento de las previsiones hipotticas con-
tenidas en la ley, los fines de sta se frustran y debe arbitrarse una
solucin que haga cesar el conflicto.
En este caso, cuando menos, tres soluciones son posibles:
a) La llamada autotutela, vale decir la reaccin directa y personal
de quien se hace justicia con manos propias. Esta reaccin se halla
normalmente prohibida por la ley, la que ha llegado a tipificarla como
delito en el art. 198, CP Pero no toda forma de autotutela es ilcita;
el derecho de retencin ha sido legitimado por el art. 1854, c.c.; la
huelga ha sido declarada derecho gremial en el art. 57 de la Consti-
tucin; la legtima defensa ha sido considerada eximente de responsa-
bilidad en el art. 26, CP: son tambin legtimos los actos de correccin
y disciplina inherentes a la patria potestad regulados por el art. 261,
e.e. etc.
En las situaciones de autotutela se ahorra, por lo menos momen-
tneamente, el proceso, y los fenmenos jurdicos quedan dentro del
mbito del derecho material.
Se ha dicho ms de una vez que la prohibicin de la autodefensa
es en s misma de orden procesal". Pero como bien se ha hecho no-
tar", aunque eso sea as, no debe olvidarse que en tanto la autodefen-
sa constituye una solucin parcial del litigio por acto privado, el pro-
ceso constituye una solucin parcial del litigio de carcter pblico. La
autotutela o autodefensa sacrifica este ltimo inters al primero.
b) La sumisin o renuncia total o parcial. En este caso la parte
'- perjudicada por el quebrantamiento de la norma sacrifica todo o parte
de su derecho. Sumisin total es la renuncia o la remisin de la deuda.
Sumisin parcial es la transaccin, denominada justamente un contrato
civil con proyecciones procesales". La doctrina llama a estas formas
autocomposicin, o sea solucin del conflicto por las propias partes.
c) El proceso. En este caso las partes dirimen su controversia ante
la autoridad y quedan sometidas, expresa o tcitamente, a la decisin
de sta".
8. Concepto del derecho procesal civil.
La idea de proceso en sentido jurdico aparece, virtualmente, en
todos los campos del derecho. Existe un proceso legislativo, otro ad-
ministrativo y otro judicial; proceso criminal, laboral, rural, de meno-
res, comercial, civil, etc.; proceso municipal, provincial, nacional, in-
ternacional. Existen procesos cuya regulacin pertenece a la historia,
otros que pertenecen al derecho vigente y otros que son meramente
proyectos de derecho futuro".
Entre estos diversos tipos de procesos debemos destacar el que
constituye el objeto de nuestro estudio.
Examinamos aqu slo el proceso jurisdiccional a cargo de los
rganos del Poder Judicial; y dentro de ese gnero, slo el inherente
a la materia civil. Sus contornos no son siempre precisos, pero por
regla general abarca la materia cubierta por el Cdigo Civil, sus leyes
complementarias y afines".
9
INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
El proceso resulta ser, en este sentido, en el cmulo de actos de
la conducta jurdica, un medio idneo para dirimir imparcialmente,
por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con rele-
vancia jurdica.
En el plano de la doctrina el proceso es uno solo, aunque el con-
flicto se produzca en distintos mbitos del derecho".
La materia puede hacer variar la competencia, la composicin de
los tribunales, las formas de tramitacin, hasta la eficacia misma de
los distintos procesos. Pero siempre habr un comn denominador a
toda esa serie de actos: su carcter ya destacado de medio idneo para
dirimir, mediante un juicio, un conflicto de intereses jurdicos, por
acto de la autoridad.
La competencia y las formas son el accidente. La sustancia es el
hecho de dirimir un conflicto en la forma que queda apuntada.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 8
15 CAR'JHI TrI, Sistema, t. 1, n" 352, b.
l ALeALA Z..MORA y CASTILLO, Proc<'so. alltocomposicin y autodcfensa, Mxico, 1947,
p.54.
17 As, La transaccin, Buenos Aires, 1944.
18 Confrntese con ALCAL ZAMORA y CASTILLU, Proceso, autocomposicin y alltod<'-
fC/1sa, cit.. a quien pertenece la primera formulacin sistemtica de estas ideas. Tam-
bin CARLOS, En torno a la[undamentacion cicntifica del derecho procesal civil, en Estudios
1'/1 honor de HIIgo Alsina, Buenos Aires, 1947, ps. 105 y ss. y particularmente. p. 118.
, 19 El tema de la unidad del proceso civil y penal tiene ya copiosa literatura.
ltimamente lo ha retomado CARNELUTTI, Contro il giudicato penale, en "Riv, D. P.", 1951,
J, p. 289, con ocasin del tema de la cosa juzgada penal. Tambin, colateralmente,
JAECER, Processo, lite, cO/1troversia penale, en Scritti in onore di Cnrnelutti, t. 2, p. 419. La
unidad del proceso judicial y del proceso parlamentario ha sido advertida ltimamen-
te por CALAMANDREI, Processo l' democrazia, p. 41.
20 Cfr. GORDILLO, CO/1ClptO de derecho procesal, I" entrega, Madrid, 1955, ps. 7 y ss,
21 Cf. PRIETO CASTRO. Sobr<' el concepto II delimitacion del derecho proceso! civil, en "Rev. D.
4. LOS SISTEMAS PROCESALES CONTEMPORNEOS
9. Derecho procesal y derecho positivo.
El derecho procesal civil como ciencia dogmtica opera sobre un
derecho positivo determinado. Acta sobre conceptos acuados en los
11
INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
textos; procura extraer su sentido y sealar sus consecuencias en el
orden de la conducta jurdica.
Pero la comprensin del derecho vigente, en cierto lugar y tiem-
po, se relaciona siempre con los grandes sistemas jurdicos vigentes
en el mundo contemporneo. Aunque a primera vista no se perciba,
todo derecho pertenece a un sistema jurdico de los diversos existen-
tes en el mbito universal.
Nuestros actuales mtodos de conocimiento e informacin no
son completos; pero es posible formular un esquema de esos siste-
mas jurdicos contemporneos, en lo que atae al derecho procesal
civil.
10. Las 'familias" del derecho contemporneo.
La ordenacin de los sistemas jurdicos vigentes en la actualidad
se va realizando por sucesivos esfuerzos de la doctrina del derecho
comparado.
Aunque se dice que han existido hasta diecisiete sistemas jurdi-
cos, de los cuales no quedan ms que dos25, es bueno no colocarse ni
tan alto ni tan bajo, en la enumeracin de tales sistemas.
Las proposiciones ms comunes van de siete grupos (ARMINJON-
NOLDE-WoLFF), seis (DAVID), cinco (ESMEIN), cuatro (SAUSER-HALL, SOL
CAIZARES), tres (UVY-ULLMAN), hasta dos (SARFATI, PEKELIS, ]ENKS, RAN-
DALL, WIGMORE)26.
Estas agrupaciones son simples ordenamientos pedaggicos. Los
diversos sistemas jurdicos corresponden a realidades sociales, econ-
micas, polticas, religiosas, morales, de las cuales el derecho acta
como elemento aglutinante ms que como elemento ordenador. Las
diversas fuentes de las cuales fluye el derecho, adquieren en esos
25 YNTEMA, ROlllal1 Laui as the basis of Comparatioe Law, 1'11 el libro Law: A centurv of
progrcs, New York, 1937.
26 Cfr. WIGMORE, A panorama of the uiorld's legal systems. SI. Paul, Minnesota,
]928; ARMINJON, NOLDE, WOLFF, Tmit de droit compan
i
, 3 vols., Pars, ]950; DAVID,
Tmite lmel1tllire de droit civil compar, Pars, 1950; SARFATI, Corso di diritto r"ivllto
comparato, Roma, 1928 SOLA CAIZARES, Iniciacin e/l el derecho comparado, Barcelona,
] 954. Pero acaba de formula rse la pregunta de si estas agrupaciones son mtodo
o ciencia, debiendo en este aspecto decidirse por lo primero. Cfr. BI.A{;(ljFVICH, Le
droi: compar. M/hode 01/ <ciencet , en "Revuc Internationale de Droit Compar",
Pars, ] 953, n" 4.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 10
Es, para nosotros, derecho nacional y no provincial o municipal,
dada la estructura unitaria del Uruguay. Pero existe en esta materia
una especfica similitud de origen entre el derecho procesal de los
pases hispanoamericanos y sus fundamentos deben reputarse cornu-
nes
22.
Con suma frecuencia se puede mostrar la similitud de orienta-
cin legislativa de los textos vigentes en las dems naciones del Con-
tinente. Incluso puede advertirse anlogo origen, fuera de la Amrica
Espaola, en el Code 01 Practice del Estado de Luisiana (EE.UU.)23.
Se ha sealado recientemente que un estudio de este tipo se ase-
meja, con todas sus necesarias reservas, a un Tratado de derecho co-
mn tal como el System de WETZELL o a uno de common laur".
El concepto de derecho procesal civil se halla, pues, inseparable-
mente ligado al fenmeno, connatural en el Estado de derecho, de que
los conflictos intersubjetivos, susceptibles de provocar consecuencias
jurdicas, pueden dirirnirse por acto de las propias partes, mediante el
fenmeno conocido con el nombre de realizacin espontnea del de-
recho; pero a falta de realizacin espontnea, slo el proceso es el
instrumento idneo para dirimir por acto de juicio, imparcial, irrevo-
cable, coercible, emanado de la autoridad, el conflicto surgido.
P. esp.", ]947, p. 549; dem, Normas procesales y 110nnas susttmtiuis, en Estudios y comentarios,
t. 1, p. 5.
22 Nos remitimos aqu a cuanto hemos expuesto en TTllyectoria y destnc dd dere-
cho procesal hispanoamericano, en Estudios t. ], p. 289.
23 Vase el prlogo de DART a la edicin del Louisuina Code of Pmctice, Indiana-
polis, 1942, p. 1Il. Es ste un cdigo del ao ]825, de notoria filiacin espaola,
comenzando por las abundantes definiciones tomadas en su mayor parte de la Par-
tida 1Il. Su primitiva redaccin fue en francs y luego se promulg oficialmente en
francs e ingls. Hoy slo se usa la edicin en idioma ingls. Vase, tambin, DART,
Iniluence ot ancient lmos oi Spll/! 011 Louisinnn, en "American Bar Association [ournal",
] 932, p. ] 25.
24 LIEBMAN, Diriuo costituzionalee proceeso cioile, en "Riv, D. P", 1952, I, p. 13; en
" Rey. D. ). s.: 1. 51, p. 121.
11. Los sistemas orientales.
sistemas muy diverso significado y jerarqua. Este tema ha sido objeto
de un estudio muy cuidadoso".
Examinando todas estas proposiciones con relacin al campo del
derecho procesal, parece preferible adoptar una divisin en tres gran-
des grupos: el oriental, el sovitico y el romano occidental. Pero en
lugar de los dos grandes grupos en que se divide habitualmente el
derecho romano occidental, se debe proponer una divisin del mismo
en cinco grandes tendencias que ms adelante se expresarn.
La caracterstica de las civilizaciones orientales es su forma est-
tica". Por oposicin al carcter dinmico de la civilizacin occidental,
en constante transformacin, las instituciones jurdicas de Oriente pa-
recen con frecuencia detenidas en sus frmulas primitivas. Algunos
de estos sistemas tienen co.igos de procedimiento civil modernos;
pero esos cdigos cuentan pllCO frente a la tradicin, las costumbres
inmemoriales y especialrnente a la gran importancia que en ciertas
razas tiene el orden religioso sobre el orden civil?".
Es posible agrupar los pueblos de Oriente y norte de frica en
tres grandes grupos:
a) Sistema chino'". Abarca un conjunto aproximado de 458 millo-
nes de habitantes. Aunque geogrficamente su rea debera compren-
13
. INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVlL
der regiones como Japn, Corea, Vietnam y Filipinas, estos pases
tienen modalidades particulares, consecuencias de las respectivas in-
fluencias alemana", francesa y espaola.
Rige en China un Cdigo de Procedimiento Cvil de 1 de julio de
1935. Pero los elementos de informacin de que se dispone, afirman
que este texto legal tiene escasa aplicacin prctica, dadas las moda-
lidades particulares de ese pueblo". El Cdigo es de inspiracin oc-
cidental y su tcnica lo aproxima al sistema francs, modernizado y
con muy correcta formulacin-'.
b) Sistema hind'". Este sistema abarca un conjunto de 380 millo-
nes de habitantes, divididos por regiones, razas y grupos sociales. Se
rige por un Cdigo cuya ltima versin es de 1908
35
/ y que segn
informaciones autorizadas tiene escasa aplicacin prctica'".
e) Sistema musu17:zn
37
. Abarca un rea geogrfica que va desde
la costa atlntica de Africa hasta la India. Debe atribursele una cifra
de 400 millones de personas. No tiene codificacin y lo religioso
interfiere constantemente con lo civil. El derecho musulmn es apli-
cado por jueces espaoles, franceses, italianos, ingleses, turcos/ ra-
bes/ hindes.
31 El Cdigo Civil japons es de influencia alemana. Carecemos hasta este mo-
mento de elementos de informacin suficiente acerca de la materia procesal. Cfr. DE
E K E ~ Elements of [apanese Lnw/ Tokio, 1916, y FUJI ScHINlKI, Tlie essential of Jllpllnese
Constitutionnl Lnw, Tokio, 1940.
32 Deca CONFUCIO: "En escuchar litigios yo soy como cualquier otro; lo importan-
te es que el pueblo no tenga litigios". DoE8UN, Confucio. Texto e introduccin, trad.
esp., Buenos Aires, 1946, p. 68.
33 Code de Procedure (Revis) de la Rpublique Chinoise. Texte cliinois et traduction
[rancaise /"t!Vlle et mise au jour , la date de la promulgation du nOllveall Code, por RICARD,
Tientsin-Shangai, Pars, 1936.
34 Sobre este sistema, en general, STOKES, Tlte Anglo-lndian Codes, Oxford, 1887,
con suplementos de 1889 y 1891. Recientemente, GLEDHIl.L, The Republic of India, the
deueloptnent of its laws and Constitutiou, London, 1951.
35 Tltc Codc of Civil Procedure, Act. V 1908, edicin actualizada por RAMAN Au
SHAH, Allahabad, 1952.
36 DAVID, op. ct., p. 358.
37 Existe una abundante bibliografa de derecho islmico, la cual aparece expues-
ta ,en. el libro de LPEZ ORTlZ, Derecho musulmn, Barcelona, 1932. Las obras generales
mas Importantes son las de MORAND, IlItrodllclioll , !'tllde du droit musutman IIlgil'n,
Alger, 1921; SANTlLLANA, Istituzioni di diritto musutnuino matichita, Roma, 1925; BARATTA,
Nozioni di diritto musulmano, Palerrno, 1923 (?); HEFFENlNG, Das islmniscue Frendemrecht,
Hannover, 1925, en L'encyc/optJdie de l'Islmn, art. SllOrin, de ScIlAClIT, volumen IV, ps. 331
a .136.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL en 1L 12
27 Vase POUND, Hiemrdni of sources and formes in diffaents systt!ms of lato, en
"Tulane Law Review", t. 7, 1953, p. 745.
28 KURY, Qu es d hombre], Cardal, 1954, p. 108.
29 Sobre los sistemas que a continuacin se mencionan, hemos escrito un estudio
similar titulado Concepto, sistemas y tendellcias del derecho procesal civil, publ. en "Rev, F.
D. C. S.", 1954, p. 231. Yen "Revista del Colegio de Abogados", Buenos Aires, 1955.
Los materiales de esos trabajos fueron preparados para esta edicin y para el curso
dictado en Tulane University en 1955; pero su inclusin completa en esta obra le hara
perder sus originarias proporciones y orientacin. Los materiales que por primera vez
se citan aqu, pertenecen a la biblioteca de la Universidad de Tulane.
30 Sobre este sistema, en general, Yu, Gllide to stlldy of C/iJ1L'Se literature, pub\. en
"China Law Review", 1936, p. 291. ltimamente POUND, TheCltinese Constitution, publ, en
"New York Unversty Law Quarterlv", 1947, p. 194. Una exposicin de la justicia china
ha sido publicada por YANt., ludicial Administration in C/zina, publ. en "China Law Re-
view", Nanking, 1933, p. 6. Pero ese estudio confirma lo afirmado en el texto de que la
administracin de justicia abarca principalmente la materia penal y no los litigios civiles.
Cabe anotar, sin embargo, qUl' este trabajo, cuyo autor era al tiempo de escribirlo minis-
tro de Justicia, es anterior a la vigencia del actual Cdigo de Procedimiento Civil.
12. El sistema sovitico.
El derecho de la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas
38
cabalga sobre los sistemas y el
observacin no tiene solamente caracter geograhco, sino tambin
espiritual. . . .
De aqullos tiene el carcter inmemonal, .Y. relgioso de CIer-
tas soluciones": de ste, el sistema de la CodlflcaclOn.
Este sistema abarca un conjunto de 114 millones de personas, no
incluyendo los pases de la Europa Centra.l y O.ccidental que: por
circunstancias notorias, responden a las onentaclOnes del gobIerno
sovitico.
La frmula de LENN "el Tribunal es uno de los instrumentos del
P
oder del proletariado y de la clase trabajadora rural", no es sino una
d h 1
lti "40
parfrasis de su dstico "el erec es a po 1 ica . ._
Este concepto inspira todo el SIstema. De con la
tucin de 31 de enero de 1924, corresponde al Tnbunal buscar el
terio aplicable a cada situacin para satisfacer los intereses del Part-
38 Para una visin general, WISHINSKI, Tlu: lawof thc Soviet State, trad. de
H. W. Babb, con una introduccin de HAZARD, New York, 1948. Una exposicin del
Poder Judicial en los primeros tiempos de la es la de :,ISCHER, The JudIcial
system of Russia, publ, en el "American Bar Association , ?921, p. .. La
traduccin espaola de la Constitucin y cdigos rusos, ha en Mexlc?,
con la autorizacin de la Embajada de los Soviets en ese pais. bajo el ttulo LeglslaclOn
sovitica moderna, trad. esp. M. LUBN y revisin de CALVO, y RU1Z
FUNES. Hay tambin una exposicin en idioma ingls, de GSOVSKY, Czv/ Law, con
estudio preliminar de YNTEMA, Ann Harbar, Michigan, 1948-1949. ScHLESINGER,
Soviet legal tlzeory, its social background and development, Ne"':. York, 1945: Law
in the Ilnion of Socialist Soviet Repllbllcs, en la obra de RUG, pnva!.t law, ps.
36,44,45 Y46. Este estudio consta de dos partes tituladas, respectivamente,
tacin marxista del derecho" y "El derecho sovitico en la teora y en la '.
39 En la Historia deCarlos XIJ, de VOLTAIRE, se refiere que la. ley salir
del territorio ruso sin permiso del Zar, tiene un reh,?l?so. . '.,
40 Ref. HAZARD, Quelqrtes aspccte da droit Sovletlque tet qu 11 apparalt a un Jum-tt
nngto-saxon. en "Revue lntl?mationaIc du Droit Compar", Parfs, 1950, 2, p. 23:.
concepto aparecera contradicho por VISllINSKI, La teora de la prueba en el derecho soote-
tico, trad. esp., Montevideo, 1950, p. 16, cuando asegura, de acuerdo el art, 1:2 de
la Constitucin staliniana (as la denomina): "los jueces son y solo se
subordinan a la ley". Pero ms adelante agrega (p. 27): "El Tribunal es
del Estado sovitico, es carne de la carne y sangre de la sangre de la s.oCledad nue a
socialista. Sirve a los intereses de los trabajadores, del pueblo; es un tribunal popular
en el sentido directo y verdadero de esta palabra". Vase, sin embargo, MORA y ZWIER-
NIAK, Gillstlzia sovlflica, Roma. 1945, p. 20.
13. El proceso romano y sus grandes ramificaciones.
15 INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
do, ya que el art. 125 subordina el ejercicio de todos los derechos a
"los intereses de los trabajadores y con el objeto de consolidar el r-
gimen socialista".
Habiendo institudo el art. 126 el Partido nico, los postulados de
ese Partido constituyen la norma o criterio de aplicacin del derecho
al cual quedan sujetos los tribunales, tanto en materia civil como pe-
nal. Los derechos de aquellos que no pertenecen a la clase trabajadora,
o los contrarios al Partido, no son reconocidos por la justicia sovitica.
De ellos dijo uno de sus doctrinarios", que hay que atraparlos y cas-
tigarlos implacablemente. O como lo expres ms recientemente otro
de sus propulsores, "los tribunales deben consolidar el rgimen sovi-
tico y reforzar la disciplina sovtica'Y.
Las instituciones procesales del derecho sovitico son anlogas y
en muchos aspectos idnticas a las del derecho romano occidental.
Ellas demuestran la continuidad de muchas soluciones, y aun la per-
sistencia en frmulas cuya crisis es evidente en el derecho occidental
y que las democracias no han podido o sabido an superar. La dife-
rencia consiste en la inslita extensin de los poderes del juez sovi-
tico, caracterstica comn en todos los procesos revolucionarios'".
Las dos grandes manifestaciones histricas del derecho procesal
de lo que denominamos civilizacin occidental, fueron, respectiva-
mente, el derecho procesal romano y el derecho procesal germnico.
De la fusin de esos dos grandes estilos han surgido mltiples
formas, con las cuales la civilizacin occidental ha ido forjando en el
tiempo sus instituciones procesales.
El derecho romano mantuvo su primaca no slo en el territorio
romano propiamente dicho, sino tambin en todas las tierras conquis-
tadas por Roma. El desarrollo va desde los orgenes hasta el siglo V
o VI aproximadamente, rigiendo ya en este perodo la ltima etapa
41 LENIN, op. cit., t. 2. p. 651, trad. esp.: ref. VSHINSKI, op. cit., p. 45.
42 WISHINSKI, op. cit., p. 49.
43 El arto 5 del Cdigo de Procedimiento Civil sovitico dice: "El Tribunal est
obligado a tratar por todos los medios de dilucidar los derechos verdaderos y relaciones
mutuas entre los litigantes, a cuyo fin, no limitndose a las explicaciones y datos presen-
tados, coadyuvar al esclarecimiento de las circunstancias relacionadas con la resolucin
del asunto...":
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
14
44 MilLAR, Prefacio al volumen A history ofContine'1tal Civil Proccdurc, editado por
la "Association of American Law School", de la serie The Continental Legal History
Series, Bastan, 1927, p. IX.
45 Los documentos fundamentales, dentro de la literatura que nos es familiar,
para el conocimiento de este fenmeno, son los estudios de CHIOVF.NDA, Romanesimo e
germant'simo del proct'sso civile y l'idea romana ncl proceeso citnle moderno, ambos
en el volumen de Ensayos, trad. esp., t. 1, ps. 301 y 351. A su respecto nos rermtimos
tambin a cuanto hemos expuesto en EStlldios, 1. 1, p. 291.
del derecho procesal romano registrado en las compilaciones [us-
tinianas.
Contemporneamentl:::, el proceso germnico tiene su vigencia en
los pueblos del norte de Europa, no alcanzados por la conquista ro-
mana. Con caracteres enteramente diferentes al proceso de tipo roma-
no, el proceso germnico satisfizo las necesidades espirituales y ma-
teriales de los pueblos nrdicos.
El choque entre esas dos formas de concepcin del proceso se va
a producir reiteradamente en la historia.
En un primer instante, el contacto entre esas dos formas se opera
cuando las invasiones de los pueblos germnicos hacia el sur, hacen
que stos implanten por doquier sus instituciones, en todas las regio-
nes abarcadas hasta entonces por el derecho romano. En determinado
momento, los pueblos germnicos ocupan desde Danzig hasta Sicilia
y desde Londres hasta Viena".
Consecuencia de este primer choque fue una verdadera lucha
entre los dos sistemas procesales. El derecho romano logr subsistir,
sin embargo, resistiendo, luchando y aun chocando con el derecho
germnico. Desde el primer contacto, que se produjo en el siglo VI,
surge una forma de combinacin de ambos sistemas procesales, lla-
mada a proyectarse con gran significacin en el futuro'".
Pero mientras las instituciones romanas luchan con las institucio-
nes germnicas, los pueblos conquistados primero por las fuerzas ro-
'- manas y luego por las tribus nrdicas, van forjando su derecho local
y popular. Es el caso de Inglaterra, de Francia y de la pennsula ib-
rica. En todas estas tierras ocupadas sucesivamente por uno y por
otro pueblo, se va produciendo y elaborando un derecho local, de tipo
popular, cuyas normas adquieren la denominacin de Charters, Cou-
turnes, o Cartas y Fueros. Se ha llamado a esta etapa, edad diplom-
tica, porque el derecho se produce en diplomas o textos locales e
individuales con carcter particular.
46 MILLAR, en A history of Continental Civil Procedure, cit., p. XLI.
_47 Cfr. este tema, en especial, HINOJOSA, El elemento gerllllnico en el derecho
espaol, Madrid, ]925; MAYER, Historia de las instituciones sociales!! polticas de Espaa l/
Portll?al durante los Siglos Va XIV; Madrid, 1925-1926. Asimismo, TORRES, El Estad'o
V151g0tlCO, en "Anuario del Derecho Espaol", t. 3, p. 307.
48 PRIETO CASTRO, Tratado de derecho procesal, Madrid, 1952, t. 1, p. 184.
49 Vase adems, OTSCAPflEQUI, tvumua! de historia del derecho cspaot en la India..;
y del derecho indiano 1'I'OI'lI1111ellte dicho, Buenos Aires, 1945, p. SO; MNDEI. CALZADA, La
17 INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIV1L
El segundo choque entre las frmulas romanas y germnicas del
proceso, habra de producirse hacia el fin de la Edad Media, cuando
los de !ormacin romana, especialmente Calia,
e se fueron remtegrando a sus primitivos sistemas, ale-
[ndose del SIstema germnico o de los sistemas de carcter local.
La fue, en cierto modo, el elemento de promocin de este
regreso al SIstema romano, a travs de las instituciones de derecho
cannico".
El derecho procesal de Occidente, merced a la influencia del de-
recho cannico, habra de tener al mismo tiempo su primitivo derecho
:.omano, sus la influencia del derecho germnico. Espa-
y Portugal tuvieron, simultneamente, en sus instituciones poste-
nares a la Edad Media, resabios del primitivo derecho romano del
derecho germnico, del derecho rabe y del derecho eclesistico,
Se acostumbra llamar derecho comn o intermedio a estas formas
mixtas con procesos legislativos de diferente origen, que vie-
en una frmula comn en todos los pases de la civi-
lizacn occidental, preferentemente aquellos de origen latino.
De esos contactos surge una serie de sistemas jurdicos naciona-
les, que podemos dividir en cinco grupos:
a),Sistema abarca el derecho espaol y el de
los paIses conquistados por Espaa que mantienen la lengua castella-
na y las frmulas originales del derecho hispnico. Su primer gran
texto es el Fuero Juzgo, el documento por antonomasia del Estado Visi-
gtico". A partir del siglo XIII, como una reaccin contra el derecho foral
y una reinstalacin del derecho romano, rigen las VII Partidas, de las
cuales la III las disposiciones de procedimiento civil. El rgimen
textos posteriores fue el Ordenamiento de Alcal (1348), el Ordena-
miento Real (1485), las Ordenanzas de Medina (1498), las Ordenanzas
de (1502), y de Toro (1503). Producida la conquista de
Amrica, el derecho indiano estuvo constitudo por las Recopilaciones
y las Leyes de Indias". La primera disposicin orgnica del Ro de
la Plata fue la Real Cdula de Aranjuez, de 30 de enero de 1794
49
.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
16
---'.. . .' la: rimems de la indepel1dencia, Buenos Aires, 1944; y con
[udicuil en a"F
P
. ' ca La de [ueticia ell MonteVIdeo,
relacin al Uruguay, ERRES, po ,
informacin sobre las partiClllaridades del procesal
de estos sistemas sus principales textos y documentos, nos remlhm.os a. cuanto
t y 1 mencionado estudio COllcenlo. slMemlI' 1/ tendenCIa, ..., cit.
hemos expues o en e ,. r
14. Visin genett del derec110 procesal civil americano.
Una mirada general a este Continente, de norte a sur, el
siguiente panorama, en lo que atae al derecho procesal
El derecho procesal del common un ingls Canada, donde
1 d
.o' n del derecho francs en ciertas provmetas como Quebec,
a a OpCl bi , 1 E t dos
no ha alcanzado al derecho procesal. Rige tam en os, a
Unidos, con las excepciones de California, .ttene un COdlgO
Procedimiento Civil de origen espaol, y de donde se. aplica
el a citado Code oi Practice de origen hispano-frances, hoy
ciIde revisin. Las Federal Rules oj Civil Procedure, de 29 de dlC1embre
b) Sistema luso-brasileo; abarca el derecho de y del
Brasil, mereciendo este ltimo, en los muy especlal con-
sideracin en el plano legislativo y . .
e) Sistema francs e italiano; nstitudo la
Ordonnance de Moulins, el derecho fran,c.s se consolid definitiva-
mente en la legislacin procesal napoleoruca; el texto del .de
Procdure inspir diversas legislaciones, cuales
belga de 1876 y el italiano de 1865; en Amnca. nge .en Hait.
d) Sistema anglo-americano; tiene, segn es notono. con:
o
punto
de partida el derecho romano, tal como era aplicado por los
ingleses' proyectado luego a los Estados Unidos, adquiere mlti-
les formas, sin perjuicio de mantener cierta ., ,
p e) Sistema austro-alemn; el derecho germaruco prmuttvo reClblo,
al promediar el siglo XIV, la adopcin del a
artir de entonces, un derecho mixto de Y la
fegislacin austraca de fines del siglo XIXadqutrlo espeClal significa-
. , nfluy poderosamente en la formulacin positiva del derecho
cionellu .' o no
1 ' posterior. En este grupo sera menester me uir, asmusm ,
obstante sus contactos con los sistemas francs e ingls, el de
los pases escandinavos, y en cierta medida el holands. Este rige
tambin en frica del Sur
50
.
19 INTRODUCCIN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
51 Cfr. DOBIE-LADD-FoRESTER, Cases and materials..., cit., esp. p. 5, donde se citan las
fuentes de informacin bibliogrfica del derecho judicial de los Estados Unidos en los
ltimos tiempos.
52 Oxte de Procdure Cioile, promulgado el 18 de julio de 1834, en vigor desde elIde
febrero de 1836, derogado el 22 de mayo de 1843 y vuelto a poner en vigor el 4 de agosto
de 1845.
53 Cdigo de Procedimiento Civil, de 3 de julio de 1882; reformas de 24 de mayo de
1934; 21 de junio de 1935; 30 de mayo de 1940; cfr. TAVARES, Oralidad del proceso en la
Repblica Dominicana, en "Rev. D. P.", 1944, 1, p. 106.
Reglas de Enjuiciamiento Ciuil para las Cortes de Puerto Rico, ley 5 de abril de
1941.
55 Cdigo do processo, de 17 de diciembre de 1939.
56 Los cdigos latinoamericanos son los que a continuacin se mencionan: Ar-
gentina, rgimen federal, ley 50, de 14 de setiembre de 1863, y diversos cdigos en las
diferentes provincias y Capital Federal: Bolivia, Compilacin de Leyes de Procedimiento
Civil, de 16 de julio de 1878; Chile, Cdigo de Procedimiento Civil, de 28 de agosto de
1802; Colombia, Cdigo Judicial, de 30 de setiembre de 1931; Costa Rica, Cdigo de
Procedimientos Civiles, de 25 de enero de 1933; Ecuador, Codgo de Procedimiento Civil, en
vigor desde 10 de abril de 1938; El Salvador, Cdigo de Procedimiento Civil, de 17 de
enero de 1902; Guatemala, Cdigo de Procedimientos, de 8 de marzo de 1877; Honduras,
Cdigo de Procedimientos (abarca civiles y penales), de 8 de febrero de 1906; Mxico,
rgimen federal con diversos cdigos para los distintos Estados. rigiendo el sistema
federal el Cdigo Federal de Procedintientos Civiles, de 31 de diciembre de 1942; Nicara-
gua, Cdigo de Procedimiento Civil, de 7 de noviembre de 1905; Panam, Cdigo [udicial,
en Vigor desde ell de julio de 1917; Paraguay, CdIgo de Procedimientos en matcrin
de 1948, Yel United States Code [udiciaruand Judicial Procedure, con sus
enmiendas al 1 de enero de 1950, constituyen un derecho especfico de
los Estados Unidos, y si alguna influencia aparece en ellos, es de
origen ingls, incluso manteniendo instituciones como el jurado en
materia civil?'.
En Mxico y Centroamrica rigen cdigos de origen espaol con
ciertas excepciones: Hait, con un cdigo francs'j: Santo Domingo,
con un cdigo que obedece al mismo tiempo a influencia francesa y
reformas posteriores que se alejan de ella
53
; Puerto Rico, donde el
derecho procesal civil se rige por una traduccin y adaptacin casi
literal de las Reglas de Procedimientos federales de los Estados Uni-
dos
54
; las posesiones inglesas, francesas y holandesas, que tienen los
derechos coloniales de sus respectivos pases.
El derecho brasileo'" es de origen portugus; pero la reforma
brasilea de 1939 sigui un camino distinto de la casi contempornea
reforma procesal de Portugal.
El derecho procesal de los dems pases de Amrica es de origen
espaol'". Algunas redacciones son anteriores a la Ley Espaola de
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
18
20 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
PARTE PRIMERA
CONSTITUCIN DEL PROCESO
Enjuiciamiento Civil de 1855; en ese caso la influencia se debe a la
legislacin de Partidas y de Indias. Los cdigos posteriores, aun aque-
llos que como el de Panam tienen una redaccin, que se ha apartado
visiblemente del texto de 1855, reconocen sin embargo la influencia
hispnica. En algunos cdigos la influencia corresponde.a la revisin
de la Ley espaola de Enjuiciamiento de 188l.
En este conjunto aparecen vocablos de origen rabe, como alcal-
de, almoneda, alguacil; instituciones de origen germnico, como el
juramento decisorio; de origen francs, como la teora del documento;
de origen italiano, como la jactancia; de origen romano-cannico, co-
mo la prueba de posiciones; de origen ingls, como las referencias que
en materia civil, p. ej. en el Cdigo uruguayo, arto 158, se hacen al
habeas corpus; de origen portugus, como ciertas formas de arbitraje;
de origen alemn, como el procedimiento edictal en la posesin inmo-
biliaria; de derecho comn europeo, como el juicio ejecutivo. Todo
esto, sobre un tejido de derecho espaol que, como se ver ms ade-
lante, no es sino la reproduccin casi literal del stulue curiae romano-
cannico del siglo XIII.
comercial. cioil y penal, de 2i de noviembre de 1883; Per, Cdigo de Procedimientos
Civiles, de 15 de diciembre de 1911; Uruguay, Cdigo de Procedimiento Ciuil, de 17 de
enero de 1878; Venezuela, Cdigo de Procedimiento Cnn), de 4 de julio de 1916.
Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
La jurisdiccin.
La accin.
La excepcin.
El proceso.
CAPTULO I
LA JURISDICCIN*
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
15. Distintas acepciones del vocablo.
. La palabra "jurisdiccin" aparece en el lenguaje jurdico con dis-
tintos significados. Muchas de las dificultades que la doctrina no ha
podido an superar, provienen de esta circunstancia.
En el derecho de los pases latinoamericanos este vocablo tiene,
por lo menos, cuatro acepciones: como mbito territorial; como sin-
nimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de cier-
tos rganos del poder pblico; y su sentido preciso y tcnico de fun-
cin pblica de hacer justicia.
16. 1 jurisdiccin como mbito territorial.
La primera de las acepciones mencionadas es la que dice relacin
con un mbito territorial determinado.
Se dice, por ejemplo, que las diligencias que deban realizarse en
diversa jurisdiccin, se harn por otro juez'. En el lenguaje diario se
BIBUCX:;RAFA: BRISE SERRA, Consideraciones acerca delajurisdiccin, en "Revista
de la Fac. de Derecho de la Universidad de Mxico", 1952, n 2, p. 9; C O R ~ I N I La giu-
risdizione, Milano, 1936; Du PONCEAU, A dissertation on the nature and extention of the
[urisdiction of the Courts 011 thc United States, Filadelfia, 1829; LASCAN, Jurisdiccin y
competencia, Buenos Aires, 1941; LAMPUE, La uotion de l'acte[uridictionncl, en "Revue de
Droit Public". 1946, t. 62, p. 5; ROGER FOSTER, [urisdiction, en Encuclopaedia of Social Sciences,
New York, 1950, t. 8, p. 471; VIILALN ICARTA, El concepto de jurisdiccin, Mxico, 1950.
1 Uruguay, art. 72, habla de "territorio jurisdiccional".
17. La jurisdiccin como competencia,
dice que tal hecho ocurri en jurisdiccin de tal Seccin, Circunscrip-
cin o Departamento.
Por extensin, esta idea de la jurisdiccin como mbito territorial
se prolonga hacia los cauces fluviales o martimos que bordean el
territorio de un pas. Se habla, entonces, de aguas jurjsdiccionales y se
dice, p. ej., que "la jurisdiccin del Uruguay y la Argentina sobre el
Plata, se fundamenta en antecedentes histricos..., etc.:",
Pero esta primera acepcin del vocablo no corresponde al signi-
ficado que se examina con detenimiento en este captulo, aunque en
algn texto legal se haya consignado especialmente este sentido".
25
LA JURISDICCIN
risdiccin y sin competencia
9
. La co '.
risdiccin atribudo a un juez. mpetenCla es el fragmento de ju-
La relacin entre la jurisdiccin 1 .
que existe entre el todo y la parte L y. a. es la relacin
petencia es la parte: un fra mento' d: ,es el todo; la Com-
es la potestad de jurisdicciln p la jurisdiccin. La competencia
especficamente asignado al dt aquel
risdiccionajIo. En todo aquello ue oh e organo ju-
aunque sigue teniendo jurisdicn, es un juez,
18. La jurisdiccin como poder.
edl vocablo para
n ibl ,1a o po er de determmados rg
. os lCOS, especialmer.ce los del Poder judicial" Se al d a-
mvestIdura, a la jerarqua, ms que a la f . , . u e a la
L " uncion.
a nocin de jurisdiccin com d .
jurisdiccin es un poder-deber J t po ler es msuficiente porque la
. . un o a a facultad de J' 1 .
tiene el deber administrativo de h l El uzgar, e Juez
sustitudo por el concepto de concepto de poder debe ser
19. La jurisdiccin como funcin.
nal al jurisdiccio-
y funcin funcin
Iudicia] es funcin jurisdiccion 1 N 1 la propIa del Poder
jurisdiccin voluntaria" Tam a. t d fes, la llamada
. poco o a unClOnJunsdlccional corres-
9 Sin embargo, el arto 216 del Cdi o de Pa ". rr _
un asunto, el juez que carece de co . narna dIce. Carece de Junsdlccin en
10 L . mperencra para conocer en l"
a serie completa de los equvocos malent ndid .
verbales derivados de la confusin de' . di " e I os y problemas meramente
l . juns iccion con com t .
e reciente libro de PERA VERDAGUER [ur - di. . -, pe encia, se puede ver en
enumeracin completa del m . '. competenCIa, Barcelona, 1953 con la
. aXlmano e a Junspnld - - '
cribe literalmente sin rectificar los eones-m encra espaola, que el autor tras-
11 U ncepLos_
ruguay, c.a.T., art. 6; Bolivia, 10; Cuaterna 1- L ..
Panam 216' defl'nen - di " l a, , utsiana, Codc of Praciice 76-
r " Juns Icclon y a f . , de Ios -, ,
facultad de juzgar. uncion e os Jueces como el poder o la
12 lnfra, n 29.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 24
Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdiccin y competencia
aparecen como sinnimos. Indistintamente se alude a la falta de juris-
diccin como falta de competencia en sentido material", o en sentido
territorial'', o aun para referirse a la funcin". Pleonsticamente se
llega a hablar de incompetencia de jurisdiccin
7

En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equvoco;


pero quedan abundantes residuos en la legislacin" y en el lenguaje
forense.
La competencia es una medida de jurisdiccin. Todos los jueces
tienen jurisdiccin; pero no todos tienen competencia para conocer en
un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo,
juez con jurisdiccin; pero un juez incompetente es un juez con ju-
2 SERRATO, Jurisdiccin sobre el Ro de la Plata, Montevideo, ]954, p. 15.
3 Luisiana, Code of Practice, arto 76: "Jurisdiccin significa el poder de los que
tienen el derecho de juzgar; a veces esta palabra significa el espacio o extensin de
territorio en el cual el juez est facultado para ejercer su poder".
4 Nicaragua, arto 253, habla de jurisdiccin por materia, cantidad y jerarqua del
Tribunal.
5 Uruguay, arto 21: "Puede prorrogarse la jurisdiccin de los jueces de persona a
persona, sometindose al juez de otro domicilio",
6 Uruguay, arto 655: "La apelacin produce el efecto de suspender la jurisdiccil1
del juez inferior"; Colombia, arto ]47.
7 Uruguay, arto 246, ine. 1; Argentina (Cap. Federal), 84; Paraguay, 85; Nicara-
gua, 821; Panam, 216 y 241. Hablan de declinatoria de jurisdiccin: Venezuela, 248;
Colombia, 330; Guatemala, 326.
8 Uruguay, c.a.T., arts. 9 y 17; un texto de 1933 utiliza todava el vocablo para
referirse a la competencia rntione material'.
ponde al Poder Judicial. Existen, como se ver, funciones jurisdiccio-
nales a cargo de otros rganos que no son el Poder Judicial. Sin em-
bargo, en trminos generales, normalmente, la funcin jurisdiccional
coincide con la funcin judicial.
Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el concepto de fun-
cin jurisdiccional no quedara fijado con slo referirse al Poder Judi-
cial. Sera necesario, todava, determinar su esencia y naturaleza: cul
es el ser de esta funcin, de tan grande significado en el conjunto de
atributos y deberes del Estado.
En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la teora
de la divisin de poderes. Es fcil, luego de expuesta esa teora, con-
cebir tericamente a un Congreso legislando, a un Poder Ejecutivo
administrando y a un Poder Judicial decidiendo controversias. Lo di-
fcil es decidir qu hace un Congreso cuando procede al desafuero de
uno de sus miembros, el Poder Ejecutivo cuando dirime una contro-
versia, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus funcionarios.
Las interferencias entre legislacin y jurisdiccin son, relativamente,
de menor importancia que las derivadas de los contactos entre juris-
diccin y administracin. Las primeras ponen a prueba la teora del
acto legislativo; as, por ejemplo, las resoluciones de la jurisdiccin del
trabajo que tienen carcter general y obligan a todos los integrantes
de un gremio, presentes y futuros. Lo mismo ocurre con los llamados
fallos plenarios que, en la Constitucin argentina de 1949, tenan el
carcter de normas de validez general.
Pero los choques entre administracin y jurisdiccin, ponen a prue-
ba todo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Iudicial.
Si un acto del Poder Ejecutivo fuera declarado jurisdiccional, los
ciudadanos qucdarfan privados de la garanta de su revisin por los
jueces, que en ltimo tn1,ino es la mxima garanta que el orden
jurdico brinda a los individuos rrente al poder. No hay revisin juris-
diccional de actos jurisdiccionales ejecutoriados. Slo hay, y necesaria-
mente debe haber, revisin jurisdiccional de actos administrativos.
Este punto se plantea en casi todos los regmenes del mundo occi-
dental. En cierto modo, el planteamiento y solucin favorable del proble-
ma constituye la ltima barrera en la lucha por la democracia, contra las
dictaduras.
La configuracin tcnica del acto jurisdiccional no es, solamente,
un problema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y
de tutela de los derechos humanos.
20. Orientaciones de doctrina.
La doctrina europea ha encarado este tema desde distintos pun-
t?S de d?gmticos, en tanto que en los Estados Unidos la aten-
cn ha SIdo fijada en el plano poltico13.
Seguiremos en este captulo a ambas tendencias.
27
LA JURISDICCiN
13 Este punto se ha denominado en los Estados Unidos "la doctri .
di" " rr ' ,maamencana
e a supremaca judicial . Para un examen de sus fundamentos HAINES The A ,"
d tri '!" di . 1 ' , 11 , lila/can
oc nne o jll teta sllpremaey, 2" ed., California, 1932. El relato, a veces dramtico de la
lucha de la Suprema Corte por la implantacin y consolidacin de esta teora ha sido
hecho po.r The strugglefor supremacq. A stlldy of a crisis in mericnn
poi/tic" New York, 1941; debe senalarse en este libro el captulo de la lucha del
presidente Roosevelt contra la Suprema Corte ps 75 y ss Tarnbin CORWIN C t .
e ti . A " ". ,." L, , Otr ova
ons itution. stlldy of [udicial reVleto as an instrument of popular gouernmen Princeton
1938, y WARREN, Congress, ihe Constuution and the Supreme Court Boston 935 '
14 A ' "R ' , .
. SI, p. eJ:, OSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrec/t, 5' ed., Munch-
Berln, que "la jurisdiccin constituye una parte de la administracin
la lel?islacin" (p. 32). Y agrega: "La delimitacin usual entre
!ustiCla y consiste en que las autoridades administrativas persiguen el
inters estatal exclusivamenn-, dependen del gobierno actual y deben se' .
. . gUlr sus lns-
que los tribunales, como protectores del orden jurdico v de la
justca objetiva, deben abstenerse de la influencia del actual detentador del pode
de su '"( . r y
W' s concepciones op. cit., p. En trminos anlogos: DE BOOR, Zivilprozessnxht,
_ eisbaden, !951, ps. Y ss. STEIN-JONAS-ScHNKE, Kommenmr WI' Z;pilprozes-
.ed.: a partir de 1949, lib. 1,sec. 1, para quienes "la administra-
In de justicia solo constituye una rama de la administracin estatal "ene 1" A" ._
mo Kas" TI' 1d 1d n ra. srrrus
EN, eorut genera e erecho y del Estado, trad. esp. Mxico 1950 p 289
15 V' . l ' ',..
. ease, especia mente, como exposicin completa del tema en la doctrina _
tenor, LAMPUE, La uotion de l'actejuridictionnel, en "Revue de Droit Public" t 62
Un de este trabajo ha sido hecho por BRISEO SERRA,
la jurlsdiccin, en "Revista de la Faeutad de Derecho de la Universidad de' Mxi "
1952 n 5 9 T bi G '" XICO ,
T' ,ps. y ss. i am len IJILLEN, Lacte[uridictionnel et l'nutorite de la clios j"'t<>e
Ioulouse, 1931. " .
., La doctrina alemana no ha prestado a este tema particular aten-
.pues sus autores ms representativos consideran que la jurisdic-
CIOn mtegra la admnstracn!'. Para ella no hay distincin sino me-
.formal y externa, entre la funcin administrativa y la funcin
JUrISdICcIOnal.
. La francesa, en cambio, ha dado a este punto verdadera
importancia. la conclusin van includas cuestiones esenciales de
la competencia del Consejo de Estado y la doctrina es abundante y
altamente calificada15.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 26
21. Planteamiento del tema.
16 As, CALAMANDREI, Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentenciacivil,
en Estudios, t. 1, p. 19.
17 MORTARA, Conimento al Codice e alle leggi di procedura civile, 5 tomos, 3" ed.,
Milano, 1905, t. 1, cap. 1. Para la doctrina contempornea y como revisin. CORSIN1, La
giurisdizione, Milano, 1936. .' ..
lB As, LAscANo, [urisdiccion y competencia, Buenos Aires, 1941; PODETTI, Trilogia
csiructuml de la ciencia del proceso, en " Rev. D.P.", t. 2, L p. 147. En el Uruguay ha
desenvuelto este tema distinguiendo tambin entre forma, sustancia y funcin, SAYA-
LUES LASO, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1953, t. I, p. 47.
19 El concepto de jurisdiccin laboral, publ. en Estudios en memoria de Alejandro
Llnsain, Buenos Aires, 1954, y en "Rev. DJA.", t. 51, p. 49.
La doctrina italiana ha dado al tema, tambin, particular impor-
tancia en el campo del derecho pblico. Pero salvo casos especiales de
estudios particulares", el tema no ha sido profundizado por los auto-
res de derecho procesal. Un estudio, ya clsico, constituye, sin embar-
go, una notable excepcin".
Los autores latinoamericanos son en este campo, normalmente,
tributarios de los franceses e italianos".
Como se ha dicho, no se halla en los escritores ingleses y norte-
americanos especial consideracin para este punto, en el terreno doc-
trinario. La bibliografa que se cita en la pgina inicial de este captu-
lo, estudia ms los problemas de la competencia que los de la juris-
diccin. Su literatura poltica ya citada es, en cambio, excelente.
29
LA JURISDICCIN
agentes de la jurisdiccin, mediante una decisin que pasa en cosa
juzgada.
Por funcion se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la
paz social y dems valores jurdicos, mediante la aplicacin, eventual-
mente coercible, del derecho.
2. ELEMENTOS DEL ACTO JURISDICCIONAL
22. Forma de la jurisdiccin.
La jurisdiccin tiene, como se acaba de expresar, algunos elemen-
tos formales, de carcter externo, que permiten indicar su presencia.
Las partes son, normalmente, un actor y un demandado. Even-
tualmente los terceros pueden o deben asumir la condicin de partes
en los casos previstos en la ley.
Los jueces son, normalmente, los jueces del Estado. En ciertos
pases los rganos de la jurisdiccin eclesistica subrogan o sustituyen
a los rganos del Estado en algunas relaciones de familia.
Existen tambin jurisdicciones domsticas, como la jurisdiccin
deportiva20, o la jurisdiccin asociacional, que regula la disciplina in-
terna de las asociaciones civiles". Pero esas actividades que en algu-
nos casos pueden ser tambin verdaderos subrogados de la jurisdic-
cin, no son jurisdiccin en sentido estricto.
Tambin es elemento formal el procedimiento. La jurisdiccin ope-
ra con arreglo a un mtodo de debate que se denomina procedimien-
to. A su estudio se halla dedicado este libro. La presencia externa de
este procedimiento, en forma de proceso, normalmente revela la exis-
tencia del acto jurisdiccional, pero no es forzoso que sea as.
Algunas corrientes de doctrina, en la imposibilidad de configurar
la funcin jurisdiccional por elementos sustanciales, se han atenido a
sus elementos de forma'",
20 Cfr. nuestro estudio Delitos yfaltas durante el deporte, en tr Rev. D..A.", t. 45, p.
248, donde hemos tratado de trazar los lmites de la llamada jurisdiccin deportiva.
Tambin sobre este tema, FURNO, Note critiche in tema di giocchi, scommesse e nrbitmgi
sportivi, en Studi in ollore di Redenti, Milano, 1950, y CARNELUTTI, Figuro giuridica dell'ar-
bitro sportioo, en "Riv. D.P.C.", 1953, 1, p. 20.
21 Vase PEZ, El dt'rt.'clJO de las asociaciones, Buenos Aires, 1940; tambin CLARET
MARTr, Las asociaciones, Barcelona, 1941.
22 As, MOREL, Traite lcmentaire de procdllre ciuilc, p. 105, quien define la jurisdic-
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 28
El presente captulo, que no se hallaba en anteriores ediciones de
este libro, es el resultado de una prolongada tentativa, culminada en
un trabajo reciente", de establecer un concepto de jurisdiccin que
supere las dificultades ms comunes.
Para ello consideramos, luego de la experiencia adquirida, que la
mejor forma de enfrentar el tema consiste en distinguir los tres ele-
mentos propios del acto jurisdiccional: la forma, el contenido y la
funcin.
Por forma, o elementos externos del acto jurisdiccional, se entien-
de la presencia de partes, de jueces y de procedimientos establecidos
en la ley.
Por contenido se considera la existencia de un conflicto, controver-
sia o diferendo de relevancia jurdica, que debe ser dirimido por los

23. Contenido de la jurisdiccin.


Por contenido de la jurisdiccin se entiende la existencia de un
conflicto con relevancia jurdica que es necesario decidir mediante
resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo
que en doctrina se denomina el carcter material del acto.
La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdiccin. Si el acto
no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es
cin como "la solucin de una cuestin de derecho que entra esencialmente en la
visin del juez que la caracteriza", sin dar la explicacin de ningn otro de sus elemen-
tos. Ms rigurosa, en su carcter dogmtico, es la concepcin de DE MALBERG,
COlltrilmliOll j la thorie gnrale de i'tal, t. 1, ps. 691 y ss., cuando dice: "El criterio de
la jurisdiccin no es el carcter material del acto, sino su acto jurisdiccional es, por una
parte, su origen, en tanto que es la obra de una autoridad organizada especialmente
para el ejercicio de la jurisdiccin, y por otra parte su procedimiento, en tanto que es
cumplido segn las reglas de la funcin que consiste en juzgar".
23 lnfra, n" 29.
Hemos examinado este instituto en el estudio L'arbitrnto ncl dirito lll"Ugllaiallo,
pub]. en ")us", Milano. 1954, p. 539.
31
LA JURISDICCION
Si autoridad de cosa juzgada es juris-
diccional. hay jursdccon SIn autoridad de cosa juzgada.
,a la esencia de la cosa juzgada y/ en conse-
cuencra, de la !UnSdlCClOn, el de la coercibilidad o ejecucin
de las sentencias de condena, SIempre eventualmente ejecutables.
No han faltado que, habiendo partido de nociones pu-
formales, han debido luego evolucionar hacia conceptos ms
complejos que traten de abarcar forma y contenido".
. Otros han suficiente la determinacin del contenido gen-
neo de la funcin para caracterizar a sta". Pero en estos casos se
advierte, tambin, la insuficiencia de este tipo de delimitaciones. Los
actos de jurisdiccin laboral legislativa y administrativa, son
tambin verdaderos subrogados de la jurisdiccin Con su mismo con-
tenido; pero no Son jurisdiccin, sino legislacin y administracin.
. Es de Ducurr a travs de sucesivas exposiciones, en L'tat, le droit
el la 101 ps. 416 y ss.: Cacle el l'acte jllridicliolllle/, en
Revue de DrOIt P,ubhc r 1906, ps. 446 y SS.; Y Traite de droil constitutionnel, 3" ed., 1927-
1928, ts. l. y Il. se notan modificaciones en el pensamiento de HAURJOU.
Este escritor pubhc veinte aos antes de su muerte un estudio inconcluso: Les l-
ments du contenieux, "Recuel de Lgislation de Toulouse", 1905, ps. 1 a 98, y 1907,
ps. 149 a 191. Posterorments rectific sus propias ideas en numerosas notas publica-
das en el "Recueil Sirev" formando parte de su famosa tarea de anotacin de los fallos
del Consejo,de Estado. Estas ideas, modificativas de las anteriores, fueron resumidas
lue?o en de ndministratij el de droit public, 11"ed., Paris, 1927, y en Prcis de
consttutionnel, 2 ,ed., Pars, .1929. y se nota, por ltimo, evolucin en el pensa-
nuento JEZ.E, a traves de sus exposiciones del tema en Cael" jllridieliol1lze/
ella classiftcatlOn des recours contentieux, en "Revus de Droit Public" 1909 ps 667 .
La
. . . '. ". y ss.,
tierce et 1" recours pour exees de pouuoir, en "Revue de Droit Public", 1913,
p. Y en ,Pri1:e.i
pes
gnrtuix du ,droil ps. 48 y ss., y 226 Yss.
. "Asl, ,GUILLEN,. L [urtdictionnel et I atttorit de la chose juge, ct., p. 59, para
qUl:;n hab.r? acto jurisdiccional cuando se deba resolver una cuestin de violacin de
. general del Estado, trad. esp., p. 497, para
quien la jurisdiccin fija en los casos individuales el derecho incierto o cuestionable
o las de intereses jurdicos". Por su parte, VZIOZ, Les notion[andamentaes
la ':I.la doctrinefrm/l;aise de droit public, p. 49, define la jurisdiccin diciendo:
Hay. !lInSdlCClon todas las veces que el agente pblico interviene para dirimir una
de derecho, sobre una pretensin de orden jurdico, ha-
Clend? una comprobacion relativa a la legitimidad de un acto o de una situacin
preexistente". Por las mismas razones es insuficiente la definicin de BONNARD, La
eOIlC/pl1011 moteriel de la 10lletjo".j".ridietiolludle, publ. en "Mlanges Carre de Mal-
berg , ps ..3 y [uridictionuel de l'adminietmtion, ps. 19 y ss. Y78 Yss.,
cuando dice: El acto .JUTlsdlcclOnal se caracteriza por otros elementos que se encuen-
en su estructura mterna, es decir, aquellos provocados por tina contestacin rela-
tiva a un derecho subjetivo".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 30
Su error se advierte no bien se observa que existen procedimien-
tos que tienen todas las caractersticas formales de la jurisdiccin y
que, por carecer del contenido de sta, no pueden ser calificados como
actos jurisdiccionales. As, por ejemplo, el proceso simulado, que es
una pura forma, sin contenido ni funcin lcitos propios. Los procedi-
mientos de jurisdiccin voluntaria tienen ciertos elementos formales
de la jurisdiccin pero, en virtud de no adquirir autoridad de cosa
juzgada, pertenecen a la funcin administrativa-'. El juicio arbitral
necesario tiene forma de proceso y rgano idneo indicado por la ley,
pero no tiene naturaleza jurisdiccional en razn de Carecer los rbitros
del imperium, que es uno de los atributos de la jurisdiccin".
En sentido contrario, existen actos jurisdiccionales sin forma de
tales, como acontece con el juicio en rebelda, en el cual no existe
propiamente controversia en sentido formal, y en el divorcio por vo-
luntad de la mujer, en el cual la ley quita al marido toda forma de
injerencia, y que tienen, sin embargo, autoridad de cosa juzgada.
La forma, pues, caracteriza normalmente a la jurisdiccin; pero
no es su nico elemento integrante. Solamente cuando a las formas
jurisdiccionales se unen los otros atributos de esta funcin, puede
hacerse de ella una calificacin correcta.
27 As, CALAMANDREI, Instituciones, p. 104.
28 P. ej., DUGUIT, Trait de droit constituiionnel, 3' ed., t. p. 428.
29 P. ej., KELSEN, Teora general del derecho y del Estado, cit., p. ?87." . . . .
30 As, p. ej., CHIOVENDA, Instituciones, t. 2, ps. 10 y ss., para quien la jurisdiccin
es la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voh:ntad la
ley, mediante la sustitucin, por la actividad de los rganos. pblicos, la
de los particulares, o de otros organos pblicos, s.ea la existencia d: la
voluntad de la ley, sea al hacerla prcticamente efectiva . [urisdic-
cin y competencia, p. 26; PODETTI, Triloga estructural de la del proce.so, p. 126;
nosotros mismos en alguna oportunidad, nos hemos adhendo a esta sin expresar
debidamente el alcance de nuestra adhesin. As, en Curso sobre el Codlgo de Orgamza-
cin de los Tribunales, p. 249.
Pero este conjunto de circunstancias no puede hacer perder de
vista que la delimitacin del contenido de la duda,
el elemento ms importante para resolver las cuestiones practicas que
este problema propone. La jurisdiccin es tal por su contenido y J?or
su funcin, no por su forma. La forma es la envoltura. El contemdo
caracteriza la funcin".
Ese contenido ha sido delimitado, frecuentemente, como la repa-
racin del derecho lesionado, la tutela del derecho subjetivo, la resti-
tucin de los bienes despojados, etc. Pero esta corriente de doctrina,
en la que se hallan casi todos los representantes de la escuela francesa,
aun los ms prestigosos'", y no pocos de la escuela alernana-", no ha
reparado que la jurisdiccin no slo expide de condena,
que son las que, efectivamente, reparan los derechos lesionados,
lan el derecho subjetivo, etc. Tambin dicta sentencias absolutorias,
que se limitan a relevar al de las formula-
das en la demanda; dictan sentencias de mera declaracin, en las que
no hay derechos conculcados ni violados; sentencias que
crean estados jurdicos nuevos, inexistentes antes de su errusion,
contienen ninguna condena; decisiones en cuestiones de estado civil:
declaraciones de incapacidad; sentencias estimativas que se limitan a
determinar el quantum de una prestacin; sentencias de disolucin de
la sociedad conyugal a pedido de cualquiera de los esposos; etc.
Tambin se ha sealado como contenido de la jurisdiccin, su
carcter sustitutivo".
Esa sustitucin se produce de dos maneras: en el proceso de co-
nocimiento, el juez sustituye con su voluntad, la voluntad de las
partes y de los terceros; y en el proceso de ejecucin, la
consiste en que los funcionarios del Estado, actuando coactivamen-
te, realizan los actos que debi haber realizado el obligado y de los
24. Funcin de la jurisdiccin.
33
LA JURISDICCIN
cuales fue omiso, tales como la venta de bienes para percibir el pre-
cio, el lanzamiento, la demolicin de las obras indebidamente reali-
zadas, etc.
Pero el concepto, correcto en la mayora de los casos, en especial
en las sentencias de condena, no caracteriza a la funcin jurisdiccional
en los otros casos en los cuales no hay tal sustitucin: la sentencia
penal, la sentencia de divorcio, la mayora de las sentencias inherentes
al estado civil, no son sustitutivas de la actitud omisa de las partes.
La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno
de los fines primarios del Estado. Sin esa funcin, el Estado no se
concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse
justicia por su mano, el orden jurdico les ha investido del derecho de
accin y al Estado del deber de la jurisdiccin.
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del
derecho hay una relacin de medio a fin. La Cosa juzgada Se concibe
slo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y como
forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisin de su
cumplimiento.
Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son inherentes a
la jurisdiccin. El carcter de irrevisibilidad que da a las decisiones
judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece en ninguno de
los otros modos de actuacin del poder pblico. Una Constitucin
puede ser sustituda por otra Constitucin; una ley puede ser deroga-
da por otra ley; un acto administrativo puede ser revocado por otro
acto administrativo; Un acto jurdico privado puede ser modificado y
reemplazado por otro acto jurdico; pero una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituda, derogada, ni re-
vocada por otra sentencia.
Considerando este problema en sentido teleolgico, la observa-
cin de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdiccin, resulta limi-
de los propios fines del Estado. Esto es as, porque la cosa
Juzgada por s misma no se justifica; su singular energa vale como
medio y no como fin.
El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la
paz, el orden, la seguridad, es decir, los valores a los cuales el derecho
accede y sirve.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 32
3. EL CONCEPTO DE JURISDICCIN
26. Alcalice de la definicin.
25. Definicin de la jurisdiccin.
35 LA JURISDICCIN
Normalmente los rganos de la jurisdiccin son los del Poder
Judicial; pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccio-
nales puedan ser asignadas a otros rganos".
La funcin se realiza, en el Estado democrtico, por institucin
del orden jurdico. La justicia no se emite en nombre del rey, ni del
presidente de la Repblica, ni del pueblo. Se emite en nombre de la
Nacin organizada como tal.
La idoneidad de los rganos supone la idoneidad de los agentes
que desempean los cometidos del rgano. Esa idoneidad exige, ante
todo, la imparcialidad. El juez designado ex post[acto, el [udex inlutbilis
y el [udex suspectus no son jueces idneos.
Una garanta mnima de la jurisdiccin consiste en poder alejar,
mediante recusacin, al juez inidneo. Los ciudadanos no tienen un
derecho adquirido a la sabidura del juez; pero tienen un derecho
adquirido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad
del juez.
La jurisdiccin se cumple mediante un adecuado proceso. El pro-
ceso es una relacin jurdica continuativa, consistente en un mtodo
de debate con anlogas posibilidades de defensa y de prueba para
ambas partes, mediante el cual se asegura una justa decisin suscep-
tible de cosa juzgada.
Como se expone reiteradamente en este libro, no todo debate es
un proceso en el sentido que aqu se estudia. No lo es ni el debate
parlamentario, ni la tramitacin administrativa. El proceso jurisdiccio-
nal debe ser bilateral, con garantas de ser escuchadas ambas partes y
con posibilidades eficaces de probar la verdad de sus proposiciones
de hecho.
La idea de un debido proceso se halla de tal modo adscrita al
concepto mismo de jurisdiccin que buena parte de las vacilaciones
de la doctrina provienen, como se ha dicho'", de concebir como trmi-
nos idnticos, jurisdiccin y proceso.
La funcin jurisdiccional asegura la vigencia del derecho La
obra de los jueces es, en el despliegue jerrquico de preceptos ju-
rdicos, en el ordenamiento normativo, un grado avanzado de la
obra de la ley.
32 Cfr. sobre este punto, ReKCLJ, Funcion [urisdiccona de laautoridadadministmtiua
en materia de trabajo, La Plata, 1952.
33 SANTl ROMANO, Principii di dirillo coetiuruonatc xe/lerale, 2" ed., Milano, 1947,
p.306.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 34
La jurisdiccin, ante todo, es una funcin. Las definiciones que la
conciben como una potestad", slo sealan uno de los aspectos de la
jurisdiccin. No se trata solamente de un conjunto de poderes o facul-
tades sino tambin de un conjunto de deberes de los rganos del
poder pblico.
Esa funcin se realiza mediante rganos competentes. El orden
jurdico que regula la organizacin estatal, crea los rganos adecuados
para el ejercicio de cada una de las funciones pblicas.
Tomando de las ideas precedentemente expuestas los elementos
inherentes a la forma, contenido y funcin del acto jurisdiccional, se-
ra posible definir la jurisdiccin en los siguientes trminos: funcin
pblica, realizada por rganos competentes del Estado, COIl lasformas reque-
ridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el
derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias
de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecucin.
La funcin jurisdiccional en su eficacia es, pues, un medio de
asegurar la necesaria continuidad del derecho. Yel derecho, a su vez,
es un medio de acceso a los valores que son, sos s, los que merecen
la tutela del Estado.
31 As, p. ej., la definicin del arto 9, c.a.T., segn la cual "es jurisdiccin de los
tribunales la potestad pblica que tienen de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una
materia determinada". Tambin Ecuador, art. 1. Esta frmula se halla inspirada en el
art. 1 de la ley chilena de 1875. El proceso de este texto puede verse en BALLESTEROS, Le;
de Organizacion i atriiuciones de lo Tribunales de Chile, t. 1, p. 11. Tambin ALSINA,
Tratado, t. 1, p. 540, define la jurisdiccin como "la potestad conferida por el Estado
(reciiue: por el orden jurdico) a sus rganos, para resolver mediante la sentencia, las
cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones".
Asimismo, para PODETTI, Triloga cstructnral de la ciencia del proceso, cit., p. 124, la juris-
diccin es "el poder pblico que una rama del gobierno ejercita ..."; pero a pesar del
vocablo usado en la definicin, este autor aclara que se trata de un poder-deber, en el
lenguaje de CARNELUlTl, Sistema, cap. 3, pr, 28.
34 WACII, Handbuch des deutschen Zioilprozcssrcclits, Leipzig, 1885, t. 1, p. 309,
fiel a su idea reiteradamente sostenida de que "toda formacin jurdica es teleol-
gica; es una creacin para un fin determinado", define la jurisdiccin como "el
Los preceptos legales seran ilusorios si no se hicieran efectivos,
en caso de desconocimiento o violacin, en las sentencias de los jue-
ces. Esto no significa asignar a la jurisdiccin un carcter necesaria-
mente declarativo, como errneamente lo sostienen muchos. La juris-
diccin es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. Declara el de-
recho preexistente y crea nuevos estados jurdicos de 'certidumbre y
de coercin inexistentes antes de la cosa juzgada.
El cometido inmediato de la jurisdiccin es decidir conflictos y
controversias de relevancia jurdica. Por conflicto se entiende toda
pretensin resistida o toda pretensin insatisfecha. Por controversias se
entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no
pudiendo resolverse mediante los procedimientos de autotutela o au-
tocomposicin, reclaman un pronunciamiento de los rganos del Es-
tado.
No toda la funcin jurisdiccional supone la existencia de un con-
flicto. Hay intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir,
por ejemplo, pretensin resistida o insatisfecha en materia de divor-
cio. Pero el divorcio no puede lograrse por autotutela ni autocompo-
sicin. La jurisdiccin penal no siempre es jurisdiccin de pretensio-
nes resistidas o insatisfechas. Es jurisdiccin tuitiva, necesaria, deter-
minada por la ley.
El objeto propio de la jurisdiccin es la cosa juzgada. Este conte-
nido no pertenece ni a la funcin legislativa ni a la funcin adminis-
trativa. Los actos administrativos irrevisibles para la administracin
. pueden ser siempre revisados en la verificacin jurisdiccional de los
actos de ella.
La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque
del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y
donde no hay cosa juzgada no existe funcin jurisdiccional.
Esa cosa juzgada es susceptible de ejecucin en el caso de que
imponga una condena. El triunfador no est obligado a ejecutar la
sentencia de condena; pero debe estar facultado para hacerlo cuando
desee. Sin esa facultad la jurisdiccin se frustra.
La idea de jurisdiccin, como la de proceso, es esencialmente te-
leolgica". La jurisdiccin por la jurisdiccin no existe. Slo existe
como medio de lograr un fin.
28. Jurisdiccin contenciosa.
37 LA JURISDICCIN
4. JURISDICCIN CONTENCIOSA,
VOLUNTARIA Y DISCIPLINARIA
En el lenguaje forense, aun en ciertas leyes", se hace una aplica-
cin extensiva del concepto de jurisdiccin.
Se habla, entonces, de jurisdiccin contenciosa, voluntaria y dis-
ciplinaria, tal como si fueran tres formas o manifestaciones de una
misma funcin.
Corresponde fijar el alcance de cada uno de estos conceptos.
27. Extensiones del concepto de jurisdiccin.
El fin de la jurisdiccin es asegurar la efectividad del derecho. En
el despliegue jerrquico de preceptos, propio de la normatividad, la
jurisdiccin asegura la continuidad del orden jurdico. Es, en ese sen-
tido, un medio de produccin jurdica. El derecho institudo en la
Constitucin se desenvuelve jerrquicamente en las leyes; el derecho
reconocido en las leyes, se hace efectivo en las sentencias judiciales.
Esto asegura no slo la continuidad del derecho, sino tambin su
eficacia necesaria.
Se denomina habitualmente jurisdiccin contenciosa a la jurisdic-
cin propiamente dicha.
La palabra contenciosa deriva, en nuestro derecho, del arto 1, c.p.c.
36
,
segn el cual el juicio es la contienda legal sometida a la resolucin de
los jueces. Contienda es controversia, disputa, discusin.
Pero creemos haber demostrado en otra oportunidad.", que exis-
ten juicios o procesos sin contienda, es decir, sin controversia.
poder estatal dirigido al mantenimiento del orden jurdico civil". "Separamos. de
ella la supremaca judicial, la administracin de justicia, vale decir la eecuClon
efectiva del derecho, de la jurisdiccin en su sentido ms estrecho... el efectivo
ejercicio de los derechos".
35 Uruguay, c.a.T., arts. 2, 3 Y4.
36 Tambin Bolivia, arto 1; Ecuador, 63; Panam, 283, dice: "Cuando hayo puede
haber controversia, el juicio se llama tambin pleito o litigio".
37 El divorcio por toluntad de la niuier, Montevideo, 1931, ps. 89 y ss.
FUNDAMRNTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 36
29. Jurisdiccin uoluniaria".
La controversia es slo uno de los elementos de la jurisdiccin. Su
ausencia no significa forzosamente que no exista funcin jurisdiccio-
nal. Por lo dems, los vocablos jurisdiccin contenciosa se utilizan aun
para referirse al juicio en rebelda, donde la contienda es slo poten-
cial y no actual. .
El vocablo jurisdiccin corresponde a los que actualmente se deno-
minan actos de jurisdiccin contenciosa, los cuales son procesos juris-
diccionales en sentido estricto.
BIBLIOGRAFA: ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Premisas para determinar la ndolede
la jurisdiccin ooluntaria, en Estudios en honor de Redenti, Miln, 1951; en "Rev, O.P.",
1949, I, p. 4; en "Jus", Mxico, 1948, p. 239; ALLORIO, Saggio polemico sulla giurisdizione
oolontaria, en "Riv. ToO.P.C.", 1948, L p. 499; DI SEREGO, Il processo senza lite; FAZZALARI,
La giurisdizione oolontaria, Padova, 1953; JIMENO GAMARRA, Ensayode una teora general
sobre la [urieiccion ooluutaria, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1953, 1, p. 3;
LAGARMILLA, La[urisdiccin uoluntaria, Montevideo, 1920; MARQUES, Essaio sobre a [uris-
didio uoluntaria, Sao Paulo, 1952; MICHELI, Per una reuisione del/a nozione di tolontnrin
gillrisdiziOlle, en "Riv. D. P''', 1947, I, p. 18; Forma e sostanza del/a giurisdizione, en la
misma revista, 1947, I, p. 101, YProspettiue critichein tenia di giurisdizione uolontaria, en
Studi lI OllOre di Carnelutti; PAVANIN1, Limiti del/a giurisdizione italiana nei procedimenti di
giurisdzion rolontaria, en "Riv. O.P.", 1949, 1, p. 175.
38 MAHClANo, Digesto 1, 16, 2.
3cJ Ley espaola de Enjuiciamiento, arto 1811; Cuba, 1810; Panam, 1953.
han organizado en torno a un Ttulo o Libro especial, diversos proce-
dimientos de esta ndole'".
Pero cuando se estudia en esos cdigos dicho captulo, o el que
abarca los distintos "procedimientos especiales", que en su mayora
son procedimientos de jurisdiccin voluntaria, se halla un abigarrado
conjunto de previsiones de la ms diversa naturaleza.
Un estudio relativamente cuidadoso de estos textos, nos ha per-
mitido hallar no menos de cincuenta procedimientos con fines distin-
tos. El Cdigo de Panam tiene 46; el del Brasil, 28; el de Hait, 22. El
que menos tiene llega a 10.
Por razn de mtodo cientfico, es necesario hacer un esfuerzo de
sistematizacin de todos estos procedimientos. Antes de determinar
la ndole y los elementos de la jurisdiccin voluntaria, es necesario
saber en qu consiste materialmente. Intentaremos, pues, por va de
ejemplo, una ordenacin de algunas actuaciones de esta ndole espe-
cialmente previstas en el derecho uruguayo.
a) Medidas de publicidad. Apertura y protocolizacin del testamen-
to cerrado; inscripcin tarda en el Registro del Estado Civil; rectifica-
cin de partidas del Registro del Estado Civil; matrcula de comer-
ciantes; inscripcin en el Registro de Comercio; etc.
b) Actos judiciales de homologacion. Aprobacin de la cuenta parti-
cionaria; aprobacin del concordato extrajudicial o judicial; separa-
cin judicial de bienes en la ley 10.783.
c) Autorizacin para realizar un acto. Informacin del arto 113 del
Cdigo Civil, para el segundo matrimonio; venia para la enajenacin
de bienes de menores, ausentes e incapaces; habilitacin para compa-
recer en juicio. Caben tambin estos actos entre las medidas de tutela
previstas en la letra f
d) Produccin de pruebas. Expedicin de segundas copias de escri-
turas pblicas; informacin ad perpeiuam.
e) Liquidacin judicialde impuestos. Procedimiento sucesorio (el cual,
por su complejidad, participa a la vez de otras funciones).
j) Tutela de menores, ausentes e incapaces. Juicio de incapacidad!':
discernimiento de tutor o curador; legitimacin adoptiva; declaracin
de ausencia.
g) Intimaciones y protestas. Oblacin y consignacin; interpelacin
judicial de pago; protesta de daos y perjuicios; jactancia.
LA JURISDlCCION
40 As, Chile, arto 989, Guatemala, 1164 y SS.; Nicaragua, 553 y SS.; Per, 1185.
41 Se atribuye contenido jurisdiccional a este procedimiento, en el libro de CJ IAO,
Juicio de incapacidod, Montevideo, 1945, p. 32.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 38
Un texto antiguo, con ms fortuna de la merecida", denomin
jurisdiccin voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin
oposicin de partes, y en los cuales la decisin que el juez profiere no
causa perjuicio a persona conocida.
Algunas definiciones legales
39
fijan este contenido, pero aaden que
son procedimientos de jurisdiccin voluntaria aquellos en que "sea necesaria
o se solicite la intervencin del juez... ". La contradiccin entre la denomi-
nacin y el contenido aparea desde la propia definicin de la ley.
Acontece, as, que en la actualidad, la denominada jurisdiccin
voluntaria no es jurisdiccin ni es voluntaria. Su ndole no es jurisdic-
cional, por las razones que se darn inmediatamente; y no es volun-
taria porque en muchos casos, la intervencin de los jueces se halla
impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias, o privacin
del fin esperado.
Algunos cdigos latinoamericanos, siguiendo el modelo espaol,
42 Uruguay, arto 1275; Chile, 1086; Panam, 1935; Venezuela, 799; genricamente,
Guatemala, 1627; Nicaragua, 569.
43 Supra, n 22.
30. Forma de la jurisdiccin voluntaria.
El acto judicial no jurisdiccional no tiene partes en.
too Le falta, pues, el primer elemento de forma de la jurisdiccin .
h) Administracin judicial. Herencia yacente: , , ,
Corresponde insistir en que esta enumerac!on es por VIa de
ejemplo, que corresponde a las mas conocidas del dere-
cho uruguayo, y que no incluye providencas que se hallan en todos
los otros cdigos del Continente. " .
Es posible que exista un pa;a tan
funciones? Ser posible dar un que al rrusmo
tiempo, la forma, la sustancia y la funcin de la jurisdiccin volunta-
1
. ?
ria frente a panorama tan cornp ejo: " .
Para contestar estas preguntas sera necesano hacer un pa-
ralelo entre los elementos de la llamada v?lunt.ana la
jurisdiccin propiamente dicha. Pero tal tarea SI
escoge uno solo de los procedimientos de la jurisdiccin vol.untana
para utilizarlo corno elemento de confrontacin. De no seguirse ese
temperamento, el esfuerzo es intil. . . . . . ,
El ms adecuado de los procedimIentos de jurisdiccin volunta-
ria, a estos efectos, es la informacin ad perpetuam
42
E.n l: :m
lar acude a un juez pidindole que, en virtud de la [ustficacin que
suministrar, declare la existencia de un hecho y .le la
mentacin que acredite el .. prevIa
intervencin del Minsterio Pblico, recibe la informacin, y SI la halla
satisfactoria prima facie, en mrito de ella, "en cuanto haya lu?"ar
derecho", aprueba la informacin ofrecida'! .emite, expresa o mplci-
tamente, el pronunciamiento que se le solicita,
_ Es ste el acto que se trata de examinar. .
Para ello sera convenente comenzar por darle una denomina-
cin adecuada, tal corno lo hacen los cdigos de Chile y de Honduras,
que le denominan "actos judiciales no contenciosos". Pero !:,or
nes de brevedad y de comn entendimiento, ser necesano seguIr
utilizando la denominacin convencional toda vez que la naturaleza
de la exposicin no exija otra cosa.
41 LA JURISDICCIN
44 Infra, n" 63.
45 Cuba, arto 1819; Guatemala, 1624; Nicaragua, 562.
46 lnfra, n 118.
47 En nuestra jurisprudencia hay antecedentes en este sentido. As "L.j.U.", t. 4,
caso 966.
En l, el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie. Le
falta, pues, un adversario. l no es parte, en sentido tcnico, porque no
es contraparte de nadie.
Tampoco tiene controversia. Si sta apareciere, si a la pretensin
del peticionante se opusiese alguien que se considera lesionado por
ella, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y,
por lo tanto, en jurisdiccional.
Todo acto no contencioso lleva la contienda en potencia, ya sea
de parte interesada, ya sea de parte de los rganos del Ministerio
Pblico, a quienes se da normalmente injerencia en estos procedi-
mientos.
La condicin del juez en esta materia difiere en cierto sentido de
su actuacin en materia jurisdiccional. Al aduar inaudita altera pars,
carece de uno de los elementos ms convenientes a la emisin de un
juicio jurdico: la comprobacin de una tesis con su anttesis". Nor-
malmente, la sentencia proferida en la jurisdiccin voluntaria se dicta
bajo la responsabilidad del peticionante. El juez no conoce ms ver-
dad que la verdad que le dice la parte interesada, lo que es una ma-
nera muy relativa de conocer la verdad.
Se ha planteado reiteradamente el problema de saber si tales
decisiones admiten apelacin por el requirente. Algunos cdigos
tienen textos expresos en sentido afirmatvov. Pero el problema
consiste en saber si puede causar agravio, y en consecuencia si es
apelable una decisin que no juzga ni prejuzga y que siempre pue-
de ser reconsiderada en otro procedimiento de jurisdiccin volun-
taria, ante el mismo u otro juez. La respuesta no debe buscarse en
el campo de la apelacin, sino en el principio de economa proce-
sa1
46
Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro juez,
tambin puede obtenerse por va de apelacin, con menor desgaste
de energa y costo. Debe, pues, admitirse la apelacin del peticio-
nante cuando su pretensin ha sido desechada". En cuanto a la ape-
lacin por terceros, nos remitimos a lo expuesto respecto de la legi-
timacin de los terceros para apelar, en el captulo respectivo de
este libro.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
40
48 "En cuanto Ilaya lugar", artculo que hemos redactado para la Enciclopedia /11-
ridica Omcba.
31. Contenido de la jurisdiccin voluntaria.
El arto 1958 del Cdigo de Panam dice: "estas informaciones
tendrn el valor de una presuncin legal".
El arto 302 del Proyecto (uruguayo) de
raciones emitidas por los jueces en los procedimientos de la
cin voluntaria no hacen cosa juzgada, ni aun por haber. sido
objeto de recurso, hayan sido confirmadas por l?s Jueces superiores.
"Declarado un hecho mediante estos procedImIentos se presume
cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran dere-
chos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la judicial, se
presumen de buena fe hasta prueba en . .
Este contenido no coincide con el del acto [urisdcconal. Es pro-
pio de ste, como se ha visto, dirimir mediante decisio-
nes susceptibles de adquirir autoridad de cosa y. de
ejecucin. Las resoluciones que se dictan en un
no contencioso, se emiten"en cuanto proceda por derecho, sin per-
juicio" (eventual de ser revocadas si a "en
haya lugar". Todas estas son utili-
zados para caracterizar la ausencia de : ellas,
los jueces no juzgan ni Se.lm:utan a fiscalizar SI lo
afirmado el peticionante es prima[acie CIerto, con a.rreglo a
cacin que el mismo suministra. Es una tarea de SImple
externa, unilateral, formal. En otros casos, como los de venias,
logacin, etc., se acta tambin con sumaria, de plano et sine
strepiiu, como se deca en el derecho antiguo. .
Por oposicin a la sentencia jurisdiccional, cuyo puede
ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que
se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera decla-
racin. Ni condenan ni constituyen nuevos derechos.
Acaso podra pensarse que, dada su ndole, de ellas, co-
mo las venias, etc.. pueden inclurse entre las
La proposicin sera parcialmente correcta. Pero las cau-
telares cautelan contra la lentitud del proceso. Previenen tan. solo
riesgo de que la demora en llegar hasta la no haga
el fin del proceso. En la jurisdiccin por cont.rano, no es
el periculum in mora lo que se trata de evitar, sino la IncertIdumbre, la
32. Funcin de la jurisdiccin ooluntnri.
43 LA JURISDICCIN
falta de una documentacin adecuada, el carcter equvoco del dere-
cho, o en otros casos, una garanta requerida por la ley.
El contenido de los pronunciamientos de jurisdiccin voluntaria
es, por este motivo, de carcter documental, probatorio, fiscalizador.
Tienden a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo
era, a requerir una demostracin fcilmente accesible a todos.
Cuando el cumplimiento de la jurisdiccin voluntaria supone la
obtencin de una anuencia prescrita por la ley, tal como acontece en
las venias o autorizaciones judiciales, el contenido del acto es de mera
fiscalizacin. El juez acuerda o niega la autorizacin con los elementos
que tiene a la vista. La ley no le exige ms que eso. Su decisin no
juzga rigurosamente en el sentido jurdico de la palabra, sino en su
sentido meramente lgico o formal.
Se dice habitualmente que la jurisdiccin voluntaria cumple una
funcin administrativa y no jurisdiccional.
Esta proposicin tan importante debe ser analizada cuidadosa-
mente.
Se puede definir el acto administrativo como aquel que, a peti-
cin de parte o ex officio, expide un rgano del poder pblico para
reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para
aplicarla a un caso particular o para dirimir una controversia entre
partes. Por su contenido propende al bienestar general, al funciona-
miento de los servicios pblicos, a la aplicacin de la ley a un caso
concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisin en va
jurisdiccional; por su funcin es productivo de derecho, contribuye al
desenvolvimiento gradual y jerrquico del orden jurdico.
Dentro de una nocin tan amplia, en la que hemos querido abar-
car lo general y lo particular, puede admitirse que los procedimientos
de jurisdiccin voluntaria tienen naturaleza administrativa.
No se dictan, normalmente, de oficio, sino a peticin de un intere-
sado. Procuran la aplicacin de la ley a un caso particular, accediendo
a una peticin legtima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en
su gradual desenvolvimiento jerrquico; y al no pasar en autoridad de
cosa juzgada, permiten siempre su revisin en sede jurisdiccional.
Acaso la dificultad de la cuestin provenga de que este cometido
coincide en buena parte con el de la jurisdiccin. Pero la ausencia del
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
42
49 ROLANDlNO, Summa artis notariae, lit cap. 9; POTHIER, Trou, Parte IV,
cap. IL l. Asimismo, nuestro estudio El concepto de fe pblica, en Estudios, t. 1,
ps. 17 y ss.
50 Nos remitimos sobre este punto a cuanto hemos dicho en El proceso sucesorio
extrajudicial, en "Revista de la Asociacin de Escribanos del Uruguay". Montevideo,
1945. p. 368.
elemento cosa juzgada, sustancial para calificar el acto jurisdiccional,
impide inclur a los actos judiciales no contenciosos entre los actos de
la jurisdiccin.
Un mismo acto requiere a veces intervencin judicial y otras no.
El impuesto sucesorio se liquida judicialmente; pero eLimpuesto que
grava las enajenaciones entre personas llamadas a heredarse, o el im-
puesto sustitutivo del de herencias, se liquidan extrajudicialmente. La
particin de bienes hereditarios se puede hacer en va judicial; pero
cuando ese patrimonio es una pensin que sirve un Instituto del Es-
tado, la divisin de la misma se hace en sede administrativa. La ins-
cripcin en el Registro del Estado Civil se hace administrativamente;
pero si se ha de realizar fuera de plazo debe acudirse a la va judicial.
La adopcin es a veces un acto privado y otras un acto administrativo
ante el Consejo del Nio; la legitimacin adoptiva requiere la inter-
vencin de la autoridad judicial, pero la legitimacin de un hijo natu-
ral es un acto ante el Registro Civil.
La razn de esta dualidad de criterios se halla, normalmente, en
la mayor o menor trascendencia Yproyecciones sociales del acto judi-
cial. Cuando un acto de publicidad, de autorizacin, de tutela, ad-
quiere significacin excepcional, se prefiere la autoridad de los jueces
a la autoridad de los agentes de la Administracin. Ellos constituyen
una garanta mayor. La jurisdiccin voluntaria perteneci en sus pri-
meros tiempos a los notarios
49
y con el andar del tiempo fue pasando
a los rganos del poder Judicial. Nada impide que pasen maana a la
administracin Yaun que vuelvan a su fuente de origen como se ha
propuest0
50

Lo que no podr acontecer nunca es que los cometidos jurisdic-


cionales queden sometidos a la administracin sin procesos ulteriores
de revisin. y ello acontece porque una de las garantas sustanciales
del acto jurisdiccional es que l emane de jueces que sean, como se
seala reiteradamente a lo largo de este libro, independientes, respon-
sables y dotados de autoridad como para imponer su voluntad a la de
los gobernantes.
33. Jurisdiccin disciplinaria.
45 LA JURISDICCIN
En los ltimos tiempos, una doctrina u h ' .
ma revisionistaS! ha puesto d q e. a llamado a SI mis-
la tesis Por las en, cuestin las proposiciones de
tersticas propias del proceso civil
s
y las carac-
tenemos en la tesis admitida Pa 1 b no, prefenmos man-
. . ra vo ver so re ella' .
revisar el concepto de acto jursdicci l' 1 sena necesano
. . , lOna lIlC uyendo en l 1 . .
diccin voluntaria. Esta tarea en las t'l' . e a a juns-
dara en provecho de la del no red un-
S! Los estudios de esta orientacin a a . d
ces del n" 29. p recen Cita os en las referencias bibliogr-
52 Uruguay, C.O.T., arto 4,
53 Cfr. GAETANO, Do poder disciplinar Lisboa s f O .
llar. Al1alise de alglll1s dos seus problemas : "B l '. . d Y A CRUZ, Competencia divcipli-
n 45, 1954, p. 5. . n o enm o Ministero da [ustica". Lisboa,
leyes procesales y de organizacin iudicial o .
cuencia disposiciones de carcter disci Iinario S e ntienen con ite-
casos de jurisdiccin disciplinaria", p . e habla en algunos

de,la funcin jurisdiccional. El derecho disciplinario prnevOlvl-
ne JerarqUla y sub d' . , Q' . supo-
d
. f or macion. uien tiene la potestad jerrquica p -
e Imponer ormas de condu t . ' ue
cumplimiento de la misma. ,el
debe obedecer y ajustar su conducta a lo rece tuad su
Pero en todo caso, la disciplina est p ?, por el Jerarca.
dinad 1 1 . a su vez jerarquicamente subor-
de la disciplina, cometer una
El ccion se Justifica po: el orden, sino por la justicia.
sufro d d EIHE e que es prefenble soportar una injusticia a
Ir un esor e:, ha sido, ciertamente, el pedestal de su lona
h llamada disciplinaria contiene, en
l
c o: a potestad JerarqUlca de imponer modos de com t .
os Juece f ..' por amiento a
de y por parte de la Suprema Corte
jurisdi .,' os 1clOnar,lOs, partes, profesionales y auxiliares de la
, lCClon: como os testigos y peritos, por parte de los iueces u
estan conociendo de un asunto' por parte d 1 fu' . J q e
res te la a los
. . tero.en to os esos casos, el derecho disciplinario es derecho
rrurus rativo o derecho pena/
53
.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
44
CAPTULO II
LA ACCIN*
1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
34. El concepto de accin.
La accin es, en nuestro concepto, el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para recla-
marles la satisfaccin de una pretensin.
BIBLIOGRAFA: Dada la vastedad de la literatura monogrfica existente sobre
el tema, slo mencionaremos las obras ms significativas o ms recientes.
Alemania: BLEY, Klagerecllt IInd rechtliches lnteresse, 1923; HELLWIG, Ansprllcll und
Klagereclit, 1900; dem, Klaserecht, Klagmoglichkeit, 1905.
Argentina: ALSINA, Naturcleza jurdica de la accin, en "Rev, D. P.", 1952, 1, p. 187;
BARTOLONI FERRO, Unidad de la accin, en "Rev, D. P.", l. 1, 1, p. 334; CARLOS, Accin, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, l. 1, p. 206; MERCADER, La accin. Sil naturaleza dentro del
orden jurdico, Buenos Aires, 1944, MORENO, El derecho deaccin y lasconexiones procesales,
"La Ley", l. 44, ps. 948 Y973; PODETIl, Triloga estructuml de la ciencia del proceso civil,
en "Rev. D. P.", l. 2, 1, p. 147.
Brasil: ESTELLlTA, Direiio deacciio. Direito dedemandar, Ro de [aneiro, 1942; MACHA-
DO GUIMARAES. A instancia e a rdar;iio proccssual, Ro de [aneiro, 1939; REZENDE, Modifi-
car;oes objetivas e subjetivas de acr;iio, Sao Paulo, 1933.
Cuba: BRITO MEDEROS, Derecho y accin, en el volumen" Anuario de la Asociacin
Nacional de Funcionarios del Poder Judicial", ao 1945-1946, La Habana, p. 281.
Espaa: ALCAL ZAMORA y CASTILLO, E,seanzas y sugerencias dealgllnos procesalistas
sudamericanos acerca de la accin, en Estudios en honorde H. Alsina, Buenos Aires, 1946,
p. 759; FAIREN GUILLN, Accin, en "Rev. D. P.", 1950, 1, p. 40; MICUEL y ROMERO, Antiguo
y moderno concepto de la accin procesal, en "Rev. G. D. J.", l. 3, p. 431; PRIETO CASTRO, La
accin en el derecho espaol, Zaragoza, 1931.
Estados Unidos: CAROOZO, Tlie nature01jlldicial procese, 12' ed., New Havcn, 1945;
ScOTT, Fllndalllentals 01procedure in aciions at lato, New York, 1922.
Francia: JAI'IOT, uS actions et 11/ demand en [ustice. Conditions et clllssifimtions, en
"Rev. T. D. c.", 1915, p. 419; VI/IOZ, Les notions[ondamentates de lamnJllre e ln doctr.ll
[rancais du droit public, Pars, 1<)31.
35. Equvocos iniciales acerca del vocablo "accin".
Antes de entrar en el tema, debe subrayarse la influencia que ha
tenido, en torno a este instituto, el ambiguo sentido del vocablo accin.
Inglaterra: MAITLAND, Equity, also. theformof actions at comn:,on.law, 1909.
Italia: CALAMANDREl, La relativiti1 del concetto dI aZlOne, en Riv. D. P. e ,1939,1, p.
22; CARNELUTTI, Saggio di una teoria iniegrale del/a azione, en "Riv. D. P.", 1945, 1, p. 5;
CHIOVENDA, L'aziolle nel sistema dei diritti, ltima aparicin, en Saggl, Roma, 1930, L 1,
ps. 3 y SS.; LIEBMAN, Uazione l/el/a teoria del processo civile, en ::Riv. T:,D. P. e", 1?50, n
1, p. 47, Yen Studi in onoredi Carneluui; PEKELlS, en. N:D.1. '"t. 2, p. 91, SAITA,
L'esercizio del/a nzione, en "Rivista Italiana per le Scienze Ciuridiche , 1947, p. 212.
Mxico: CARCA MAYNEZ, El dert'cllO de accin, en "El Derecho", 1934; PALI.ARES,
Tratado de las acciones ciuitee, Mxico, 1939. .
Uruguay: CARNELLI, t accin procesal, en "La Ley", L 44, p. 849; CARClA
Accin en "Rev. D. J. A.", t. 8, p. 109; LAGARMILLA, Las acciones en materia CIVIl, 2' ed.,
1930; MARTNEZ PE?, Las acciones jurdicas, Montevideo, 1895; VIVAS CE-
RANTES, De las at"Cunt's, en "Rey. D J. A.", L 7, p. 250.
Histricamente este derecho ha sido confundido con otros pode-
res jurdicos o facultades a los que se confiere el mismo nombre. La
doctrina, luego de una tarea que ya lleva casi un siglo, ha logrado
aislarlo y determinar su esencia, habiendo de una formu-
lacin especial en el art. 10 de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948.
Este poder jurdico compete al individuo en cuanto un
atributo de su personalidad. en este aspecto caracter
samente privado. Pero al mismo tiempo, en la de es; e!er-
cicio est interesada la comunidad, lo que le asigna caracter pblico,
Mediante la accin se cumple la jurisdiccin, vale decir, se realiza
efectivamente el derecho, ya que, por tradicional principio que rige en
materia civl, la jurisdiccin no acta sin la iniciativa individual: nema
judex sine actore. . ., . ,
Es por esta circunstancia que en tanto el individuo ve en la accion
una tutela de su propia personalidad, la comunidad v.e ella el
cumplimiento de uno de sus ms altos fines, o sea .la realIzaclOn efec-
tiva de las garantas de justicia, de paz, de segundad, de orden, de
libertad, consignadas en la Constitucin. .
Como esta concepcin es el fin de un largo recorndo de nuestras
ideas, trataremos de exponer su trayectoria con el objeto de sealar el
alcance de esta conclusin.
49 LA ACCIN
En buena medida la polmica sobre este punto es una polmica de
palabras. El acuerdo acerca del mismo es indispensable para entenderse.
El vocablo accin aparece, con un significado diferente, en todos
los campos del derecho. Slo en un derecho positivo determinado se
le han fijado quince acepciones distintas'. En el campo del derecho
procesal, en particular, su significado vara en el tiempo y el espacio.
En cierto estudio se han enumerado veintitrs definiciones".
Puede comprobarse, adems, que el sentido del vocablo ha evo-
lucionado en el tiempo; no es el mismo el significado actual de la
accin civil que el de la actio romana'': tampoco es igual, aun en nues-
tro tiempo, el concepto de accin entre los pases de cultura latina y
los de cultura angloamericana': en terrenos tan prximos como el de
la jurisdiccin y de la administracin, el concepto del mismo vocablo
es diverso'',
Frente a esta complejidad, nuestra primera preocupacin ha de
ser la de determinar con la mayor precisin posible, qu es lo que
queremos decir cuando hablamos de accin. Sin este acuerdo acerca
del vocablo no podramos entendernos".
De accin en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en
tres acepciones distintas:
a) Como sinnimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo
cuando se dice "el actor carece de accin", o se hace valer la "excepiio
sine actione agit'", lo que significa que el actor carece de un derecho
efectivo que el juicio deba tutelar.
1 PERELlS, Azione, en "N. D. 1.", t. 2, p. 92.
2 As, CARclA VALDEs, Teora de lasacciones y de Sil acumulacin, en "Rev, D. P. esp.",
1945, p. 133.
3 COLlNET, La nature des aciions, des interdits et des exceptions dans I'acuvre de /IIS-
tinien, en "tudes historiques sur le droit de [ustinien", Pars, 1947, t. 5, p. 544; BETTJ,
Ragione ed azione, cit., p. 105; Riccx BARBERls, Klag et actio, en Recucil d'tudes en l'hon-
neur de Lambert, n 108; PuGUESE, Actio e diritto subietivo, cit., p. 71.
4 Cfr. ltimamente, con claros ejemplos, HAMSON, Civil procedure in France and
ElIglmld, en "The Cambridge Law [ournal", 1950, t. 10, p. 411.
5 Cfr. ZANOBINI, lntrodnzioneallo stl/diugil/ridieo dellaazione amministrativa, en "Ri-
vista Italiana per le Scienze Ciuridiche", 1947, p. 144; MNDEz, Laaccin administrativa,
en "L. J. U.", t. 9, p. 47.
6 PALLARES, La crisis del derecho procesal, en "El Universal", Mxico, 11, VII, 1950,
ha utilizado este ejemplo para sealar una crisis de esta rama del derecho. Si existe
crisis es de entendimiento en cuanto al valor de las palabras que, luego de ser tenidas
por unvocas durante siglos, se han hecho ahora equvocas. Hemos intentado la rplica
en Crisis del derecho procesal], en "Rev D. P.", 1950, III Y IV.
7 As, con correcta rectificacin, MACHADO CUIMARAES, Cnn'llcia de acciio, en
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
48
"Repertorio Enciclopdico do Direito Brasileiro", t. VII, Ro de [aneiro, 1950. Vase
asimismo Ttt.to, La defensa sine actionc agit en los juicios por repeticin dI! dal'cllOs
municipall's, en "Rev. de Derecho y Administracin Municipal", Buenos Aires, enero
1944, p. 3. .
8 Es por este motivo que Lois ESTvEz, ProCI'SO I1 forma, Santiago de Compostela,
1947, p. 109, siguiendo la doctrina alemana, una parte de la italiana y la enseanza de
su compatriota GUASI', insta a prescindir del vocablo accin y sustituirlo por el de
pretensin; por lo que l llama "el concepto puro de pretensin procesal". Cfr. La
pretl'nsill procesal, en "Rev, D. P.", 1951, p. 333. "
9 Cfr. sobre el problema de la terminologa, PRIETO CASTHO, La aCClOII I'n el derecho
I'sp11l101, cito tambin FAIREN CUILI.FN, La tmnsiormacon de /a demallda 1'11 el proceso CIVIl,
Santiago de Compostela, 1949, ps. 79 y ss.
b) Como sinnimo de pretensin; es ste el sentido ms usual
del vocablo, en doctrina y en legislacin; se halla recogido con
frecuencia en los textos legislativos del siglo XIX que mantienen su
vigencia aun en nuestros das; se habla, entonces, de "accin fun-
dada y accin infundada", de "accin real y accinpersonal". de
"accin civil y accin penal", de "accin triunfante y accin dese-
chada'". En estos vocablos, la accin es la pretensin de que se
tiene un derecho vlido y en nombre del cual se promueve la de-
manda respectiva. En cierto modo, esta acepcin de la accin, co-
mo pretensin, se proyecta sobre la de demanda en sentido sustan-
cial y se podra utilizar indistintamente diciendo "demanda funda-
da e infundada", "demanda (de tutela) de un derecho real o perso-
nal", etc. Es, decimos, el lenguaje habitual del foro y de la escuela
en muchos pases.
c) Como sinnimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdic-
cin; se habla, entonces, de un poder jurdico que tiene todo individuo
como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en
demanda de amparo a su pretensin. El hecho de que esta pretensin
sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurdico de
accionar; pueden promover sus acciones en justicia aun aquellos que
errneamente se consideran asistidos de razn",
A lo largo de todo este libro, la palabra accin se halla usada en
este ltimo sentido. Cuando le damos otro diverso, por as correspon-
derle, lo hacemos notar expresamente.
Entendemos, pues, por accin no ya el derecho material del actor
ni su pretensin a que ese derecho sea tutelado por la jurisdiccin,
sino su poder jurdico de acudir ante los rganos jurisdiccionales.
Pasamos a examinar el alcance de esta definicin.
2. EVOLUCIN DE LA DOCTRINA
51
LA ACCIN
36. Definiciones legales y su deficiencia.
La accin aparece definida todava en algunas legislaciones ame-
ricanas.
. . dice, por ejemplo'", que "accin es el medio legal de pedir
lo que es nuestro o se nos debe", simple parfrasis de
un pasaje clsico de notoria difusin11.
. Una definicin.de esa ndole, no obstante el prestigio de la auto-
ridad, no puede satisfacer las exigencias cientficas del derecho proce-
sal moderno.
. . de la tcnica que supone incorporar una de-
al derecho positivo, deben hacerse a su respecto dos observa-
Clones. Por que el concepto de la accin como medio legal,
correcto en SI mismo, confunde acerca de su naturaleza: sta no es tan
remedium sino un poder jurdico autnomo que puede con-
cebirse desprendido del derecho material sobre lo nuestro o lo que se
debe. Por otro lado, que la definicin no alcanza a comprender las
acciones de mera declaracin, en las cuales no se reclama nada que
nos pertenezca o que nos sea debido, sino una pura declaracin apta
para cesar un de incertidumbre jurdica. Tampoco abarca
las acciones preventivas y algunas constitutivas.
Corresponde, en consecuencia, prescindir de estas definiciones
conteni?-as en las leyes y examinar el tema de la accin tal como surge
del conjunto de normas del derecho positivo.
37. La concepcin tradicional.
Siguiendo la huella del derecho romano, la doctrina consider
tradicionalmente que la accin y el derecho eran una misma COsa.
Se lleg6 a decir que la accin era el derecho en movimiento, o el
derecho elevado a una segunda potencia, o el derecho con casco y
armado para la guerra.
10 Uruguay, art. 240; Bolivia, 68; antes, C6d. Santa Cruz, 160; Luisiana, Code of
Practice, 1; Nicaragua, 813.
11 CElSO, DI! actionibus, L. 4, t. 1. Para su alcance y evolucin: SAVIGNY, Sistema...,
trad. esp., Madrid, 1R79, t. 4, ps. 9 Yss. WINOSOIEID, Diritto dclle Pal1deffe, ed. Fadda y
Bensa, Roma, 1902, t. I, ps. 474 y ss.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 50
La proposicin, que era en cierto modo correcta dentro de la pri-
mitiva concepcin del derecho romano, dej serlo. en el,derecho
moderno. Pero la doctrina sigui usando idntica termnologa y con-
siderando, como deca DEMOLOMBE, que cuando la ley hablaba de de-
rechos y acciones incurra en un pleonasmo. .. .
Esta concepcin se mantuvo en la doctrina europea, media-
dos del siglo pasado; y en nuestro continente hasta comienzos del
presente".
12 En este sentido: POTHIER, Trnit de la commllnaut, nOS. 69 y SS.; AUB:V y RAu, t.
8 P 118' DEMOIOMBE, t. 9, nOS. 388 y SS.; DEMANTE, t. 2, n 151; PLANIOL, t. 1, n 2233. Para
. GARSONNET y CZAR-BRU, t. 1, p. 530. Sobre. la. huella de_la doctrina
se encaminaron muchos escritores de las escuelas. espaola, portu-
guesa y latinoamericana. Entre el ms,elocuente Interprete fue LALARMILLA,
Las accione, en materia civil, Montevideo, 1904; 2 ed., 1930.
13 La polmica se promovi a mediados del siglo pasado, entre y WINDS-
CHEID. Culmin con la aseveracin de este ltimo de que ambas diferan en cuanto a
su contenido. As Diritto delle Pnndette, con notas de FADDA y t. 1, ps. 183 y
Las ro ecciones de este debate han sido escrupulosamente registradas por CJ 1I0:EN-
DA, lazIolle nel sistema dei diritti, cito Los textos de la acaban de ser tradl;C1dos
al italiano y publicados con una excelente introduccin por HEINnzy PUGUESE, Poemtca
intorno all'nctio, Firenze, 1954. .. . . b
14
Cf t d S LIEBMAN 1'aziolle nelta ieoria del processo cimle, CIt. Sin em argo, r. para o o , . , ..
existen diferencias de criterio muy acentuadas, en el pensamiento de SATTA, L esel"(1ZlO
della nzione. cit., al que ms adelante se har referencia,
38. Autonoma de la accin.
Una famosa discusin acerca del contenido de la actio romana. y
la Ansprucn germnica, culmin con el reconocimient?,de que :XIS-
ta coincidencia entre ambas". La Anspruch o pretensin en
el pensamiento de WINDSCHEIO primero y en el de W ACH despus, un
fenmeno jurdico diferenciado del derecho.
Para la ciencia del proceso, la separacin del derecho, y de la
accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represento. la
fsica la divisin del tomo. Ms que un nuevo concepto }UndIC?,
constituy la autonoma de toda esta rama del derecho. a partir
de este momento que el derecho procesal personalidad y se
desprendi del viejo tronco del derecho CIVIL
La doctrina admiti casi sin reservas esta nueva concepcin, y
sobre ella elev sus construcciones futuras".
53
LA ACCIN
39. Principales orientaciones modernas.
Admitida la autonoma del derecho de la accin, la doctrina per-
di unidad y comenz a dividirse en numerosas orientaciones de las
cuales trataremos aqu de dar una breve resea.
Por un lado, se manifest la corriente de doctrina denominada
del derecho concreto de obrar. Sostiene, en lo sustancial, esta lnea de
pensamiento, que la accin (pretensin) slo compete a los que tienen
razn. La accin no es el derecho; pero no hay accin sin derecho".
En contraposicin a esta corriente de pensamiento surge otra para
la cual la accin constituye lo que se denomin con escasa felicidad
tcnica, un derecho abstracto (por oposicin a concreto) de obrar. Para
esta corriente de ideas, que se prolonga hasta nuestros das, y que hoy
parece dominar el panorama doctrinal, tienen accin aun aquellos que
promueven la demanda sin un derecho vlido que tutelar. La accin,
se dice con deliberada exageracin, es el derecho de los que tienen
razn y aun de los que no tienen razn16.
Por otro lado se abre una corriente de ideas que configura la
accin como un derecho potestativo". Por tales se entienden aquellos
derechos que dependen exclusivamente de la voluntad de su titular,
sin que corresponda a ellos una correlativa sujecin de la parte sobre
quien se ejercen.
Corresponde distinguir, todava, una corriente que configura la
accin como un simple hecho (rectius: como un conjunto de hechos), sin
que corresponda asignarle la categora de derechol8.
15 Para esta tesis, en sus diferentes aspectos, WACII, Handbuch des deutschen Zioil-
prozessrechts, 1885; dem, Der Festel/lIngsansprllch, 1889; HELLWIG, Ansprllch llnd Klage-
recht, 1900; CHIOVENDA, L'azion nel sistema dei diritti, cit.: BEHRENDS, Die Anspruchshaii-
fung im Zivilprozess, 1935.
16 DEGENKOLB, Einlassll11gszlOang und Ilrtelsnorm, 1887; dem, Der Streit iiber den Kla-
gerechtsbegrijf, 1905; LIERMAN. El concepto de accin, cit., y, recientemente, Enzione nella teoria
del processo ciuile, cit.; ALFREDO Rocco, Lasentencia civil, trad. esp. de VE/ERO, Madrid, sin
fecha; Deo Roceo, L'all/orit del/a cosa giudicaia e i sua:limui soggettivi, Roma, 1917; CARNE-
LlJI1l, Dirittoe processo nella teoorin delleobbligazioni, en Studi in onoredi Cliiooenda, Padova,
1937; dem, Sistema, t. 1, p. 888, Y 5aggio di llna teoria integra/e della azione, cit.
17 CHIOVENDA, L'azione nel sistema dei diritti, cit.: lstitnzioni, t. 1, ps. 1 y 59; sobre
esto, CARLOS, La concepcin dtiooendionn de la accin y la doctrina de los derechos potesta-
tivos, en "Rev. D. P.", 1947, 1, p. 376.
18 SATTA, l/escrciziodetla azione, cit.: asimismo, Diritto processuale ciuilc, p. 74. Pero
lo que SATTA configura no es la accin sino la pretensin. sta, como mero querer del
individuo es, efectivamente, un hecho. Sin embargo, lo que el derecho trata de aislar
y determinar es el poder jurdico que infunde a ese hecho proyecciones de derecho.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 52
En los ltimos tiempos se ha advertido, adems, una nueva orien-
tacin doctrinal, segn la cual el concepto de accin no es
sino relativo. Segn afirma esta tendencia, el concepto de co-
rresponde, ms que a una consideracin profunda de,
a particulares reacciones sociales, culturales y aun polticas de qurertes
tratan de interpretarlo. La concepcin de la accin corresponde, en
todo caso, a la particular concepcin que tienen sus autores del mun-
do y de la vida!". .' .
y por ltimo, para cerrar este abigarrado conjunto de. orientacio-
nes, parece advertirse en los ltimos una a acortar
las distancias doctrinales, a deponer ciertas mtranslgenclas y a conce-
bir lo que se ha llamado unidad !a accn
20
unidad se en
la tendencia a no colocar las posiciones antenores en planos
tbles en procurar acentuar los vnculos comunes entre la accin CIVIl
, lid d
22
Yla accin penal" , y entre la accin y el derecho en su genera 1 a .
19 Originariamente PEKELlS, A:ione, en "N. D. J.", t. 2, ps. 99 y 55., luego
en "Rev. D. P''', 1948, l, p. 115. Luego, CALAMANDREI, Relativitil del con.cetto dI en
"R' O p" 1939 1 p. 22' Yluego en Studi, t. 5, p. 1; tambin traducido al espaol en
IV... , " r id d
Estlldio, ,obrt',.lproceso civil, Buenos Aires, 1945, p. en senh . o an-
te, pero en un orden general, R. GOLDSCHMIDT, l, Ideas polll1cns y la SOCIedad anOlllma,
en "Rev. D. J. A", t. 39, p. 289. .. .
20 Un primer intento, dentro de en La aCClOn, crt.,
119; luego, BARTOLONI FERRO, Unidad de laaCClOn, en Rev. D. P. , 1943, L p. 334.
riorrnente en La unidad de la acc" y la unidad del concepto de proceso CO/110 presupuestos
de la teora de ste, en "Revista Jurdica de Entre Ros", 1952, p. 20. .
2] De unidad de accin civil y penal habl, hace ya un cuarto de siglo,
LUTTI. Para su pensamiento actual, lezione su! processo penate, Roma, 1948; traduccion
espaola, Buenos Aires, 1950. Entre nosotros, con consistentes argumentos de
positivo, MORETTl, Derecho procesal penal, Montevideo, 1945, 21 y 55: nue o
intento para diferenciar la accin civil y la penal, ha SIdo hecho
por GMEZ ORBANEjA, Comentario, a la ley de crinunt de 14 de de
1882, Barcelona, 1947, t. 1, ps. 35 Y 55.; pero la refutacin de FAIR,:N GUILLN:, I elabo-
racin de una doctrina general de lo, principios de procedmllento, en Rev. D. P. , 1949, 1,
p. 173, es persuasiva. " ..' . . .
22 CAI(NELLI, La accin procesal, cit., p. 850, sostiene que la aCClOn. al Juez
es derecho y el derecho realiz<1do en su virtud por el es aceren: alla
formal, aqu derecho sustancial... EsenCIalmente no hay que un derecho... El. de
echo es accin no es derecho". Pero bien se puede advertir en estos puntos de
que toda la concepcin gira sobre los mltiples significados de son susceptIbles
tanto la palabra arri" como la palabra derecho. El no ha forjado un concepto,
sino ue ha coordinado, con agudeza, vocablos de slgmfIcados diversos. Merece ta.m-
bin el otro estudio homlogo de CARNELL!, El iu: como ol'Jc:!o del dere}lO,
en "La Ley", t. 52, p. 1019.
41. Alcance de la tesis.
55 LA ACCIN
40. Alcance de estas tendencias.
Sera vano sostener que cada una de estas tendencias tiene toda
la razn. Lo sera, asimismo, decir que todas ellas estn desprovistas
de fundamento. Cada una de estas corrientes de pensamiento, en las
cuales han trabajado numerosos autores, muchos de ellos eminentes,
corresponden a particulares modalidades del derecho positivo, a sus
respectivas tradiciones histricas, a la formacin intelectual de cada
escuela.
Pero, por su parte, una posicin que se limitara a reconocer que
cada corriente de pensamiento no es sino el reflejo de la actitud men-
tal de sus autores, colocara a la doctrina en un plano escptco que
dejara insatisfechas las necesidades elementales propias de la ciencia.
Cada estudioso tiene el deber de aportar, al empeo comn, su
particular observacin. De la suma de ellas se hace la grandeza de la
ciencia. En sta, tanto como la verdad, importan los esfuerzos hechos
para alcanzarla.
Procuremos, pues, en el riesgo del acierto y del error, determinar
cmo concebimos, por nuestra parte, este extrao y desconcertante
fenmeno que de tal manera ha preocupado, a lo largo del tiempo, a
los ms ilustres pensadores de la ciencia del derecho.
3. LA ACCIN COMO DERECHO A LA JURISDICCIN
Tal como se ha visto, las dificultades derivadas del contenido
mismo del vocablo de que es menester servirse, han provocado una
grave confusin de las ideas. La sinonimia de accin y derecho ha
sido relativamente fcil de superar; no ha ocurrido otro tanto, en cam-
bio, con la sinonimia entre accin y pretensin, ya que en ltimo
trmino la accin es el poder jurdco del actor de hacer valer la pre-
tensin. Pero en este punto se halla la base misma de nuestras obser-
vacones.
En ese plano podemos distinguir:
a) el derecho;
b) la pretensin de hacerlo efectivo mediante la demanda judicial;
la pretensin no es, por supuesto, un derecho autnomo, sino un
simple hecho;
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAl. CIVIL
54
42. Accin y justicia.
La accin nace histricamente como una supresin de la violencia
privada, sustituda por la obra de la colectividad organizada.. "
La primitiva represalia y la instintiva tendencia de hacerse justicia
por su mano, desaparecen del escenario social para dar a un
elemento sustitutivo inspirado en el propsito de obtener la Justa re-
accin por acto racional y reflexivo de los rganos de la colectividad
jurdicamente ordenados. La accin en justicia es, en cierto modo, el
sustitutivo civilizado de la venganza.
c) la accin, o sea, el poder jurdico que faculta para acudir a los
rganos de la jurisdiccin.
Como bien se comprende, estas tres diferentes manifestaciones
del derecho no van siempre reunidas.
Supongamos, por ejemplo, que el derecho (por ejemplo un :rdi-
to) no existe, porque el deudor ha pagado ya a un mandatano del
acreedor. ste ignora el pago porque el mandatario lo .ha ocultado.
Qu acontece? Acontece, simplemente, que aun Sin la
pretensin existe, ya que el actor se considera. asstido
de razn. Se tratar, sin duda, de una pretensin Infundada, que re-
chazar oportunamente la sentencia. La pues, slo un
estado de la voluntad jurdica; no es un poder jurdico,
.Y la accin? La accin, como poder jurdico de acudir a la juris-
dicctn, existe siempre: con derecho (material) o sin l; con pretensin
o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder aun antes de
que nazca su pretensin concreta. El poder accionar es un poder
jurdico de todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se
ejerza efectivamente. .
De la misma manera que todo individuo, en cuanto tal, tiene el
derecho de recibir asistencia del Estado en caso de necesidad, tiene
tambin derecho de acudir a los rganos de la jurisdiccin, para
pedirles su injerencia cuando la considera Esa.
es independiente de su ejercicio; hasta puede ejercerse Sin razon,
como cuando la invoca y pretende ser amparado por el Estado, aquel
que no se halla efectivamente en estado de necesidad o aquel. cuyo
crdito ya se ha extinguido porque el pago hecho al mandatano era
vlido.
Tratemos, ahora, de fijar el alcance de este poder jurdico.
57
LA ACCIN
Admitido ese primer punto, puede avanzarse comprobando que
el derecho de reclamar ante el Estado aparece en ciertos momentos
confundido con el derecho material o sustancial.
El derecho y la accin se presentan, entonces, en esa unin no
siempre fcil de separar. El derecho caso por caso de la justicia primi-
tiva no permite distinguir con claridad en qu se diferencian una y
otra cosa, ya que el derecho mismo no aparece hasta el momento en
que la inspiracin divina lo indica al juzgador". La misma formacin
histrica del derecho romano ofrece un claro ejemplo de un sistema
jurdico sin derecho subjetivo. El derecho no existe; slo existe la ac-
43. Accin y derecho.
No cabe duda, en consecuencia, que la accin funciona en el or-
den actual de cosas, merced a la presencia del Estado, a su injerencia
directa y a su propsito de asegurar la paz y la tranquilidad sociales
mediante el imperio del derecho.
Esta consideracin inicial conduce naturalmente el espritu ha-
cia el carcter pblicode la accin, en cuanto a su finalidad inmedia-
ta. La accin no procura solamente la satisfaccin de un inters par-
ticular (uti singulo), sino tambin la satisfaccin de un inters de
carcter pblico (uti civis). Es muy significativo que desde dos terre-
nos distntos" se haya podido afirmar que el ciudadano que pro-
mueve la accin desempea una funcin pblica, en cuanto procura
la vigencia efectiva del derecho en su integridad. El carcter pblico
de la accin otorga naturalmente un acentuado carcter pblico al
derecho procesal. Pero esto no significa que todas las leyes procesa-
les sean de orden pblico, problema ste completamente distinto del
que aqu se estudia".
23 JOSSERAND, tolutionet actualiis, Pars, 1936, p. 79; CARNELUTTl, Lezioni, t. 4, n
379; dem, Sistema, t. 1, p. 891.
24 Bajo este ttulo se encara frecuentemente la cuestin mucho ms simple de
saber cules son los principios que se pueden derogar por convenio expreso o tcito
de las partes. La jurisprudencia se ha mostrado en este punto mucho ms constructiva
que la doctrina, sealando un conjunto de soluciones muy concretas que pueden verse
felizmente resumidas en el escrito de ROSENBUSCH, Derecho procesal y orden pblico, publ.
en "J. A.", t. 73, sec. doct., p. 57.
25 ScIALO)A, Saggio ill fama a una queetione di diriuo preistorico, en "Studi Giuridi-
ci", t. 3, p. 31.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 56
2h WENCER, lnstitutonen, cap. 1, 2; DE PACE, A propo du gOllvemelllel1t des jllgt's.
L'fJllit en [ac.. dll droit, Bruxelles-Paris, 1931, p. 57.
27 Un resumen en Tmuertnria y destino del dt'l"t'cilo procesal hispanoamaicallo, en
Estudio de derecho procesal civil, cit.
28 CARDOZO, The naiure or iudiciol procese, 12" ed., New Haven, 1945; POUND, The
spirit of commoll law, 4" ed., Cambridge, 1941.
2Y Por ejemplo, PAU.AT<rS, Tratado d.. las acciones civiles, cit., p. 43; posteriormente
SAlTA, I.esercizio della aziIJIlC, en "Rivista Italiana per le Scienze Ciuridichc", 1947, p.
212, Y en Diritto proccssllale citnlc, cit., ps. 74 y ss.
10 ROSENHFRl;, l ehrburh, H9.
cin. Durante una larga etapa de este proceso, la actio fue considerada
el derecho mismo". En nuestros tiempos, el derecho comunista y el
derecho nacionalsocialista volvieron hacia la idea de una justicia dic-
tada en consideracin a exigencias polticas de oportunidad; la Kampf
vieder au]das subjektive Recht no es sino la justificacin de un derecho
caso por caso, en el cual no existe propiamente derecho hasta el mo-
mento en que la accin es judicialmente acogida". El derecho anglo-
americano se apoya, todava en amplia medida, sobre esta misma
concepcin".
Pero dentro del sistema jurdico de nuestros pases, la distincin
conceptual entre el derecho y la accin aparece ltimamente con suficien-
te claridad. Salvo muy escasas opiniones resistentes/", este punto puede
darse por definitivamente admitido en el derecho procesal moderno.
Pero cuando se trata de discernir el carcter abstracto o concreto
de este derecho, dentro de los trminos de las doctrinas esquemtica-
mente expuestas, la decisin debe inclinarse hacia la concepcin abs-
tracta (genrica) del derecho de obrar.
Una teora que trate de explicar la naturaleza jurdica de la accin
(el "qu es la accin") debe partir de la base necesaria de que cual-
quier sbdito tiene derecho a que el rgano jurisdiccional competente
considere su pretensin expuesta con arreglo a las formas dadas por
la ley procesal. Ese derecho es la porcin mnima indiscutible de todo
este fenmeno: el derecho a la prestacin de la [urisdiccin'".
Quien quiera saber qu es la accin, no podr desentenderse del
fenmeno, que sera sorprendente de no sernas tan familiar, de que la
accin funciona desde la demanda hasta la sentencia en la ignorancia
de la razn o sinrazn del actor. Este resultado es connatural con el
proceso mismo. La accin, pues, vive y acta con prescindencia del
derecho que el actor quiere ver protegido. No slo la pretensin in-
fundada, sino tambin hasta la temeraria, la pretensin del improbus
44. Accin y pretensin.
59 LA ACCIN
31 En el caso de "Rev. D. J. A.", t. 30, p. 469, la sentencia reconoce en trminos
expresos esta situacin.
32 Supra, n 39.
33 AMERICANO, Do abllso do direito 110exercicio da demanda, 2
a
ed., Sao Paulo, 1932;
MAZEAUD, Responsabilit cioiic, 2
a
ed., 1934, t. 1, n'' 591; VIZIOZ, De la sanction des abus et
[aute comlllises dans l'exercise des voies de droit cioilc, El Cairo, 1934; SEMON, Responsa-
bilidad por el cicrcicio de acciolles [udiciaes, en "Rev. D. J. A.", t. 46, p. 232; CARNELUTII,
SlIl/a responsaolit per l'esecuzione del secuestro, en "Riv. D. P. C", 1925, 11, 185; para
nuestro derecho, la nota Rcsponsabiidad del <'mI7argal1t.., en "Rev. D. J. A.", 1. 47, p. 159.
34 Adems de los ya citados, PUGUESE, Actio e diritto slllJietil'o, Milano, 1939; par-
ticularmente los desarrollos titulados "Actio y razn fundada" y "El concepto de pre-
tensin".
La pretensin (Anspructi, pretesa) es la afirmacin de un sujeto de
derecho de merecer la tutela jurdica y, por supuesto, la aspiracin
concreta de que sta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribu-
cin de un derecho por parte de un sujeto que invocndolo pide con-
cretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica.
Pero la pretensin no es la accin. La accin es el poder jurdico
de hacer valer la pretensin. Ese poder jurdico existe en el individuo,
aun cuando la pretensin sea infundada. Es por eso que algunos au-
tores" han preferido borrar de su lxico el equvoco vocablo accin y
acudir directamente a pretensin. Es sta una actitud muy lgica y
prudente, que podra seguirse si no mediara la necesidad de dar con-
tenido a un vocablo de uso secular.
Jitigator, merece la consideracin de la actividad jurisdiccional hasta
;.SU ltimo instante".
Configur una desviacin de la esfera propia de esta doctrina, la
xigencia de reclamar en el demandante "un convencimiento sincero"
de su derecho". La accin pertenece al litigante sincero y al insincero;
slo ocurre que este ltimo no se sirve de la accin dentro de SllS
Inites legtimos, sino fuera de ellos, en esfera ilegtima; no usa de su
derecho, sino que abusa de l, como lo ha tenido que reconocer am-
pliamente la doctrna-", Pero el uso impropio de la accin no debe
desorientar a quien desee conocer su naturaleza. Cuando ms, debe
obligarle a distinguir entre el derecho y las consecuencias injustas o
perjudiciales de su ejercicio.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 58
35 lntra, nOS 48, 49 Y50.
36 ESTELLlTA. Direito de acedo, cit . p. 115. Cfr., sin embargo. en el prlogo del
mismo libro. la opinin disidente de BAPTISTA MARTlNs.
37 Esta triple estructura del derecho se advierte, adems, en autores que, como
PONTES DE MIRANDA, Comentarios, t. 1. p. 132, consideran el derecho de accin como
sinnimo del derecho de litigar. Pero en esta tendencia no se ha logrado, a nuestro
modo de ver. distinguir la accin de la pretensin. Esta distincin se formula, en
cambio, con toda claridad, en el ensayo de GUASP. La pretensin procesal, en "Rev, D. P.",
1951, p. 333. yen"Anuario de Derecho Civil", 1952. Cfr. asimismo, Lors ESTEvEz,
Pretell:;in. /I(cin y tutela ionnal pro1'isoria. separata de "Foro Gallego", 1951, p. 3. Con
valor histrico. WINDSCHEID, Las pretensiolles proc.:sal.:s ("Anspriiche"), trad. en "Rev. D.
P.: 1953. p. 1,)9.
Tanto el lenguaje de la ley35 como el lenguaje de la doctrina estn
impregnados de la aparente sinonimia de ambos vocablos. En ma-
yor parte de los casos, las teoras jurdicas elevadas sobre la lo
han sido sobre la pretensin y, particularmente, sobre la pretensin
fundada. Rara vez abarcan la pretensin infundada..
Tambin es frecuente el equvoco de la accin con el llamado
derecho a demandar.
Se ha dicho, entonces", que la doctrina que configura la accin
como un derecho genrico de obrar confunde aqulla, la accin, con
el derecho de demandar, que es un derecho diferente.
Conviene no dejar en pie este argumento.
Si la accin y el derecho a demandar son dos poderes jurdicos
diferentes, entonces tendramos tres rbitas del derecho: lo que llama-
mos derecho material (p. ej., la propiedad), la accin (p. ej., la reivin-
dicacin) y el derecho a demandar en juicio (por ej., la facultad de
interponer la demanda reivndicatoria)".
Pero desde nuestro punto de vista, las cosas no son as. El dere-
cho a demandar irectius: el derecho a promover y llevar adelante el
proceso) es, justamente, la accin. Todo sujeto de tiene, como
tal, junto con sus derechos que llamamos, por comodidad de expre-
sin, materiales o sustanciales (en el ejemplo, la propiedad), su poder
jurdico de acudir a la jurisdiccin. Denominamos accin a este poder
jurdico, y el derecho de demandar no es sino el ejercicio del
derecho de acudir a la jurisdiccin, ya que el proceso CIvIl se halla
regido por la mxima nema [udex sine actore. La accin civil se hace
efectiva mediante una demanda en sentido formal, y sta no es sino
el ejercicio de aqulla.
No creemos que quede, dentro de la estructura del derecho, luego
de haber distinguido entre el derecho material y el derecho procesal
La accin como forma tpica del derecho de peticin.
61 LA ACCIN
accin, sitio para un tercer derecho, que no sera otra cosa que la
on puesta en ejercicio.
( Un tercer poder jurdico intermedio, entre el derecho material y
derecho procesal, ya sea que se incluya en el primero, ya sea que
r incluya en el segundo, constituye un innecesario desdoblamiento.
38 Muy concretas formulaciones se hallan en las Constituciones de Mxico (art.
8), Cuba (art. 36) y Panam (art. 46); y ltimamente, Uruguay, 318: "Toda autoridad
administrativa est obligada a decidir sobre cualquier peticin que le formule el titular
de un inters legtimo en la ejecucin de un determinado acto administrativo, y a
resolver los recursos administrativos interpuestos contra sus peticiones...".
39 STORY, On the COllstitution, 5" ed., sec. 1894; COOLEY CARRINGTON, Consttutional
/imitations, 8" ed., Boston, 1927, p. 497; modernamente, BURDICK, Tlic lawof the american
Constitlltion. Its origins and developmt?llt, New York, 1936, p. 373.
40 As, DUGUIT, MiIIllIal de derecho constitucional. trad. esp., Madrid, 1921, p. 244.
. Si la accin es, a travs del proceso histrico de su formacin, un
: modo de sustitur el ejercicio de los derechos por acto propio, median-
te la tutela por acto de la autoridad; y si esa sustitucin slo se realiza
a requerimiento de la parte interesada, no cabe admitir que ese re-
querimiento, o ms correctamente, ese poder de requerir, forma parte
del poder jurdico de que se halla asistido todo individuo, de acudir
ante la autoridad a solicitar lo que considera justo?
El derecho de peticin, configurado como garanta individual en
la mayora de las Constituciones escritas", y considerado por los es-
critores clsicos del derecho constitucional como una expresin for-
mal, pues ese derecho es inseparable de toda organizacin en forma
de Estado", se ejerce, indistintamente, "ante todas y cualesquiera au-
toridades".
El Poder Judicial no tiene por qu ser excludo de los rganos y
autoridades ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho
de peticin. Este derecho comenz a perder entidad y alter sus ori-
ginarias formas cuando el gobierno representativo comenz a sumi-
nistrar nuevos instrumentos de peticin indirecta mediante los repre-
sentantes o senadores'". Pero en cambio ha ido fortalecindose paula-
tinamente ante el Judicial, en razn de la existencia de leyes procesa-
les cada vez ms perfeccionadas que regulan su ejercicio y aseguran
su eficacia.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 60
41 Para tener una idea del alcance de esta afirmacin, basta leer las .cifras, real-
mente impresionantes, del famoso panfl.eto de 91l'est. ce que le tiers Etat:, ed.
la "Socit de l'Histoire de la Rvoluton Francaise , Pars, 1888, p. 45. Vase. Sin
embargo, el citado trabajo, COIlCeptO,. sistemas y tendencias del derecho CIVIl, en
"Rev. F. D. Y C. S.", 1954, p. 231, Y en "Revista del Colegio de Abogados, Buenos
Aires, 1955. .
n Cfr. sobre todo este tema con relacin a nuestro derecho, J. JIMNEZ DE AREClIA-
CA, La COI,;titllCil1 l1aciOI1I1I, Montevideo, 1946, t. 2, p. 177.
El derecho de peticin fue, en su formulacin originaria, un de-
recho privado (prvate bll). Luego adquiri, en textos d.e. de-
recho constitucional, un carcter pblico de garanta (nght of petitionv.
Cuando el derecho de peticin apareci formulado como un de-
recho individual en el Bll of rights de 1689, la estructura de los pode-
res no haba llegado an a la conformacin que le aguardaba poste-
riormente, en especial a parir del siglo XVIII, sobre la base de un.a
ntida distincin entre Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El reyes, SI-
multneamente, legislador, gobernante y juez. La jactanciosa frase de
que el Estado era l constitua una pero no una
Toda otra forma de autoridad emanaba de el por delegacin. Los
ejemplos de autoridad popular fueron, a lo largo de la historia, ver-
daderos momentos de excepcin hasta el siglo XVIII
4
1.
El derecho de peticin se ejerci, pues, originariamente, ante quien
reuna en s todas las facultades de la autoridad.
Cuando el principio de divisin de poderes comienza a hacer su
camino, el derecho de peticin se desdobla y asume caracteres espe-
cficos ante cada una de esos poderes. Las viejas formas procesales se
mantienen; pero ha cambiado la condicin de los jueces a quienes
ellas se dirigen. " ,
En la Constituyente francesa de 1791, LE CHAPELIER distingua en-
tre la plante y la ptition, correspondiendo la primera a la querella o
reclamo de todo individuo que haba visto menoscabado su derecho
por la autoridad y la segunda slo a ciudadanos. ROBESPIERR.E
bati esta distincin en cuanto ella limitaba el derecho de peticin a
los ciudadanos y no a los Individuos". .' ..
Toda idea que tienda a asimilar el derecho a pedir con la jUShCl.a
de lo pedido, constituye una contradctio in adject?. derecho. de pedir
no requiere un examen del contenido d.e la peticin, pues SIendo un
derecho de garanta, debe tener andamiento hasta el momento ,la
decisin. Si efectivamente existe un derecho lesionado, la resolucin
ser estimatoria; si no existe, la peticin ser rechazada en cuanto a su
43 Vase la fundamentacin coincidente del fallo publicado en "Rev, D. J. A", t.
47, p. 116.
44 BURDlcK, op. cit., p. 373.
45 Rectificamos en estos trminos la exposicin asignada a este tema en la p. 33
de la primera edicin de este libro.
63 LA ACCIN
mrito. Pero en todo caso, la autoridad debe admitir el pedido en
cuanto tal, para su debido examen con arreglo al procedimiento esta-
blecido'".
. En el orden judicial ese procedimiento se halla escrupulosamen-
te reglamentado; ocurre otro tanto en el orden administrativo, en las
legislaciones que han codificado o legislado en normas generales el
contencioso administrativo. No existe, en cambio, en el procedimiento
parlamentario de la mayora de los pases, un conjunto de normas
que regulen el ejercicio de peticin ejercido directamente por los
particulares.
La violacin de este derecho se consuma cuando se niega al indi-
viduo su posibilidad material de hacer llegar las peticiones a la auto-
ridad, ya sea resistindose a admitir las peticiones escritas, ya sea
rechazndolas in limine y sin examen alguno, ya sea dejndolas inde-
finidamente sin respuesta.
La Suprema Corte de los Estados Unidos ha dicho que la idea de
gobierno republicano implica la posibilidad de que los ciudadanos se
puedan reunir pacficamente para pedir al poder pblico la repara-
cin de los agravios". Pero en realidad el derecho de los ciudadanos
es ms amplio. No se trata slo de la tutela efectiva frente al agravio
recibido, sino del derecho a exponer cualquier peticin.
A pesar de su eficacia aparentemente limitada, el derecho de peti-
cin es un precioso instrumento de relacin entre el gobierno y el pue-
blo. Yen cuanto l constituye un instrumento para llegar hasta el poder
pblico la querella o queja por un derecho efectivamente agraviado, su
significado es fundamental en el sistema de la tutela jurdica.
La accin civil no difiere, en su esencia, del derecho de peticin
ante la autoridad. ste es el gnero; aqulla es una especie. Otras
especies de derecho de peticin, caracterizadas por formas y modali-
dades especiales, son la apelacin de ciertos actos del gobierno muni-
cipal ante el Parlamento, el contencioso administrativo, la querella
criminal, el ejercicio judicial de los derechos de rectificacin y de res-
puesta en materia de imprenta, etc. Las diferencias no pertenecen a la
esencia sino a la tcnica de este derecho'".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
62
En algunas Constituciones existe un deber correlativo de parte de la autori-
dad, y en el texto cubano, por ejemplo, la omisin de pronunciamiento se interpreta
como resolucin desestirnatoria. Pero ninguno de estos textos configura la responsa-
bilidad del poder pblico por la omisin. La situacin viene a ser, entonces, virtual-
mente la misma que rige en las dems legislaciones.
El arto 318 precedentemente citado agrega: "Se entender desechada la peti-
cin o rechazado el recurso administrativo si la autoridad no resolviera dentro del
trmino indicado (de ciento veinte das)".
48 ROSSI, Conrs de droit conetituionnet, 3" ed., Pars, 1887, ps. 158 y ss.; C. M.
R'IMiRFZ, Conferencias de derecho constitucional, 2" ed., Montevideo, 1897; BRUNIALTl, JI
diritto coslltllzionai<' e la politim nclla scicnza e nella istituzioni, Torino, s. f., t. 2, p. 892.
Modernamente, se ha admitido esta tesis "solamente de un modo general" rechazn-
dola en lodo cuanto no tenga las diferencias entre ambos tipos de poderes jurdicos,
Cuando el derecho de peticin se ejerce ante el Parlamento, no
supone la posibilidad de ningn poder coactivo que haya de hacerse
efectivo contra nadie. Por su parte, el Parlamento no tiene ningn
deber jurdico de expedirse acogiendo o rechazando la peticnw,
Otro tanto ocurra en el Uruguay cuando el derecho de peticin se
ejerce ante el Poder Ejecutivo. La Constitucin de 1952 modific esta
solucirr".
Pero cuando el derecho de peticin se ejerce ante el Poder Judi-
cial, bajo la forma de accin civil, ese poder jurdico no slo resulta
virtualmente coactivo para el demandado, que ha de comparecer a
defenderse, si no desea sufrir las consecuencias perjudiciales de la
ficta conjessio, sino que tambin resulta coactivo para el magistrado
que debe expedirse en una u otra forma acerca del pronunciamiento.
Este deber de pronunciamiento de parte del juez, es de tal manera
riguroso ante el ejercicio de la accin civil, que su omisin configura
causa de responsabilidad judicial.
La naturaleza del rgano de la autoridad, las formas procesales
impuestas por la ley, la eficacia del pronunciamiento judicial y la
proyeccin que todo ello tiene dentro del sistema del derecho, hacen
que la accin civil asuma un cmulo de formas externas bien dife-
rentes a las otras formas del derecho de peticin. La misma circuns-
tancia de que las acciones judiciales hayan sido conocidas, histrica-
mente, con mucha anterioridad a la formulacin positiva en los tex-
tos constitucionales del derecho de peticin, ha obstado, segn nues-
tro modo de ver, a que desde el primer momento pudiramos ver
con nitidez su esencia propia. Pero debemos consignar aqu que nues-
tra tesis se hallaba ya claramente insinuada en el pensamiento de algu-
nos constitucionalstas del siglo pasado y comienzos del presente's: y
4. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES
65 LA ACCIN
Valor de la clasificacin.
el campo de la jurisprudencia, ms de una vez ha sido objeto de
con".
11 Esta tesis, que hemos anticipado en trabajos anteriores50, ha sido
ieto de importantes estudios y comentarios posteriores'".
q.ue se consideran muy grandes. As, J. JIMNEZ DE ARCHAGA, La Constitucin nacional,
ct., t. 2, p. Pero su no es persuasiva; supone, por ejemplo, para
poder acudir al Poder [udicial, que el peticionante "se considere agraviado en su
derecho"; y error, en el que ya incurra DEGENKOLB (supra, na 43), es evidente,
los que saben que no tienen ningn agravio ni ningn derecho, tienen
las de acceso a la jurisdiccin. fon el campo del derecho procesal, la tesis
ha sido anticipada por GAlLlNAl, en "[ur, A. S.' t. 61, p. 963.
49 As, "Rev. D. J. A.", t. 33, p. 69.
50 Las garantas constitucionales del proceso civil, en Estudios, t. 1, p. 19; El debido
como telade los derechos humanos, pub!. y traducido en "La Ley", t. 72, p. 802;
Rev, D. J. A.", t. 52, p. 169; "Riv. D. P.", 1954, 1, p. 81.
,;1 BARTOLONI FERRO, Acerca de los principios fundamentales del proceso penal, en "Rev,
D. :" , 1, p. 53; DIAZ BIAlET, El arto 40 de la h!l 11.924 Yla necesidad de su reforma,
en La Ley, t. 67, p. 792; FAIREN GUIllN, La [urisdiccion civil y SI/ ejercicio en la Alemania
ocupada, Barcelona, 1949; Accin, en "Nueva Enciclopedia Seix" y en "Rev, D. P.", 1951,
1, p. 40; Enfooue preliminar del proceso, en "Rev. D. P.", 1951, I, p. 291;
Diritto costituzionale e cioile, en "Riv. D. P.", 1953, t. I, Y en "Rev. D.
J. A. , t. 51, p. 121, UWATO, Principios constitucionales del derecho procesal, en "Boletn de
la Seccin de Investigaciones de Derecho Comparado", Quito, enero-marzo 1953' SIl-
Figuras de la procesalistica americana, "Rev. D. P.", 1948, I, p. 355; VRTlZ, La
CIVIl como derecho cvicode peticin, en "Boletn de la Fac. de Derecho de Crdoba" 19')1
p. 455. e "'
Las ideas que acaban de exponerse tienen una sensible repercu-
sin sobre uno de los temas que ms han preocupado a la doctrina.
I La clasificacin se ha siempre en funcin de criterios muy
diversos: unas veces de caracter procesal, otras de carcter material,
otras de carcter propio de una rama particular del derecho. Pero en
todas clasificaciones ms o menos implcito el concepto de
que accion y derecho matenal van unidos.
Como se ver, no existe unidad de criterio que orienta la clasifi-
cacin. Unas veces la clasificacin responde al derecho (accin real);
o.tras, a la pretensin (accin reivindicatoria); otras, al proceso (accin
ejecutiva); otras, a la jurisdiccin (accin penal); otras, al fin procura-
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL C/VlL 64
47. Acciones ordinarias, sumarias y ejecutivas.
52 A estos conceptos corresponden los arts, 4 y 5, C. P. C.
S:l e P. e, art. 4.
do (accin de divorcio); etc. La clasificacin de acciones en declarati-
vas, de condena, constitutivas y cautelares es una clasificacin de sen-
tencias y no de acciones. Una demanda de condena puede culminar
en una sentencia declarativa de absolucin.
El concepto que hemos venido admitiendo como contenido de la
accin, no se aviene a estas denominaciones y clasificaciones tradicio-
nales. Concebida la accin como un derecho a la jurisdiccin, o ms
concretamente a someter el conflicto o controversia a la decisin de
los rganos de la jurisdiccin, los elementos que lo circundan (preten-
sin, competencia, proceso, etc.) carecen de importancia.
Realizaremos, pues, la tarea crtica que consideramos indispensa-
ble, frente a las clasificaciones tradicionales.
67 LA ACCIN
Tambin se acostumbra clasificar las acciones en civiles, penales
y mixtas
55
. . .
Por acciones civiles se entienden tradicionalmente aquellas en que
se dirime un conflicto de intereses de carcter civil; por acciones pe-
nales, aquellas en que el conflicto es de carcter penal; y mixtas, aque-
llas que participan de ambas cualidades. .
No es fcil, sin embargo, delimitar el contenido de estas matenas.
Nuestro derecho tiene a este respecto definiciones que han varia-
do sensiblemente. El concepto simplista del arto 2, CP.C, que divide
el juicio en civil o criminal segn tenga por objeto el inters o la pena,
fue virtualmente sustitudo por la abigarrada nocin del arto 2, CO.T.,
segn la cual es materia civil la que no tiene por objeto la imposicin
de una pena. Pero ambas definiciones son insuficientes no bien se
tenga en cuenta que en el proceso penal tambin est en juego un
inters y que en el proceso civil tambin se imponen penas". El
cepto de accin mixta de civil y penal es tambin singularmente dIfICIl
de delimitar, pues la mayora de las veces lo que est en juego no es
48. Acciones civiles, penales y mixtas.
54 Proyecto, "Exposicin de motivos", 74.
55 Uruguay, arto 243; Bolivia, ]63 y 71 de la Compilacin; Luisiana, 8.
56 Vase 1; incertidumbre del caso publicado en "Rev. D. J. A.", t. 29;p. 10, como
demostracin caracterstica del error sobre el que se apoya esta clasificacin.
Conforme a este criterio y tratando de hacer prevalecer en la or-
denacin de las acciones la forma procesal de los trmites, la clasifi-
cacin correcta sera la de distinguir entre:
a) acciones (procesos) de conocimiento, en que se procura tan slo
la declaracin o determinacin del derecho;
b) acciones (procesos) de ejecucin, en que se procura la efectivi-
dad de un derecho ya reconocido en una sentencia o en un ttulo
ejecutivo, con las medidas de coaccin consiguientes; ,
c) acciones (procesos) cautelares, en que se procura, en VIa mera-
mente preventiva y mediante un conocimiento preliminar, el asegura-
miento de los bienes o de las situaciones de hecho que sern motivo
de un proceso ulterior.
Es sta, en lo sustancial, la clasificacin que domina el Proyecto
de Cdigo de Procedimiento Civil de 1945
54
.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Se distingue, habitualmente, entre acciones ordinarias y extraor-
dinarias. Estas ltimas, a su vez, se dividen en ejecutivas y sumarias'",
Pero esta clasificacin no se refiere a la accin, sino al proceso en el
cual la accin se hace valer.
En tal sentido, accin ordinaria equivale a pretensin que se hace
valer en un proceso o juicio ordinario. Y por tal se entiende, no obs-
tante la definicin errnea de nuestro Cdigo'P, aquel que, por su
amplitud de trmites y multiplicidad de oportunidades para hacer
valer los medios de ataque y de defensa, rene las mximas garantas
procesales.
Accin sumaria equivale a pretensin que se hace valer en un pro-
ceso sumario, entendindose por tal aquel que por virtud de la reduc-
cin de los trminos procesales y de las oportunidades para hacer
valer los medios de ataque y de defensa, reduce las garantas propias
del proceso ordinario.
Accin ejecutiva es aquella en la cual se pide la efectividad coac-
tiva de un derecho reconocido en una sentencia o en un ttulo de
ejecucin.
La sola circunstancia de que los trminos de esta clasificacin
coincidan con los distintos tipos de proceso, pone de relieve que ella
es, en cierto modo, una clasificacin de procesos y no de acciones.
66
-l9. Acciones reales, personales y mixtas.
La clasificacin tradicional en acciones reales, personales y mix-
tas
59
, alude, directamente, al derecho que es objeto de la pretensin
procesal.
57 Sobre todo esto, en nuestro derecho, ARlAS, Ln partecivil en el proceso penal, en
"Re\'. D. P. P.", t. 23, p. 67; CANON NIETO, La parte civil en el [uicio penal, en "L. ]. U.",
17, JI, 1950; CAMAO ROSA, Querdla e instancia de parte. Ensayo sobre los problemas del
rgimen, en "Rev. D. P. P.", t. 13, p. 339; DAZ, Ln accin penal y la accin civil, en "Rev.
D. J. A.", t. 1, p. 97; MASSERA, Constitucin de parte civil en el juicio penal, en "Rev, D. J.
A.", t. 10, p. 37; MORETTI, Parte civil f!n el juicio penal, en "Rev. C. E. D.", 1945, p. 195.
Para la doctrina argentina, SALAS, Vinculacin entre la accin civil y la accin penal, en "J.
A.", 1945-IV, p. 190. .
58 Las incertidumbres y vacilaciones son constantes en esta materia. Es difcil
construr sobre sus conclusiones una solucin de orden general. Vase, p. ej.: "[ur. A.
S.", ps. 113, 1861 Y1936; "Rev. de D. y C. S.", t. 4, p. 664, Yt. 5, p. 390; "Rev. D.]. A.",
t. 17, p. 232, Y ltimamente, t. 47, p. 210.
S9 Uruguay, arto 241; Bolivia, 161 y 69 de la Compilacin; Nicaragua, 814; Luisiana, 2.
69
LA ACCIN
En las primeras, el actor pretende la tutela de un derecho real; en
las segundas, pretende la tutela de un derech.u personal; en terce-
ras, de un derecho que participa, al mismo tiempo. de la cahdad de
real y personal. .. '
Pero cuando se medita bien, se advierte que tampoco es esta una
clasificacin de acciones, sino una clasificacin de los derechos invo-
cados en las pretensiones. . . . .,
La accin, decamos, como sinnimo de derecho a la jurisdiccin.
es una sola, cualquiera que sea la pretensin que en ella se haga
El derecho que es objeto de la pretensin podr ser ::al o personal, sm
que por ello vare en nada la naturaleza de, la .
Esta terminologa, que no slo es la mas difundida en doctrina.
sino tambin en la legislacin, puesto que todo el captulo de la com-
petencia en los cdigos de diferentes pases se halla implantado .sobre
esta distincin, es un resabio de la asimilacin y acciones.
Pero en el fondo sta no es tampoco una claslcaClon de derechos,
. 60
sino de pretensIOnes . . ,
Una accin real es, sustancialmente, la pretensin del actor de ser
titular de un derecho real. Porque si la
queda en evidencia que no exista ni derecho ro (en el sentIdo
que en esta clasificacin se da a la palabra). Lo habla era solamen-
te una pretensin infundada del actor de ser titular de un derecho
real. El mismo concepto de accin mixta es nconsistente'".
Costar mucho trabajo y muchsimo tiempo desembarazarse de la
terminologa tradicional que rige toda esta materia. dentro de
una labor de revisin como la que nos proponemos realizar en este
libro, ni el trabajo ni el tiempo pueden constitur para
procurar, en la medida de nuestras fuerzas, una delimitacin de con-
ceptos lo ms rigurosa posible.
60 Actualizando un debate secular, la jurisprudencia francesa acaba de
con amplitud de trminos si la particin confiere un rea,\' o ,mIxto:
"S' "1949 2 83 Pero como lo ha subrayado HEBRAUD, L action tll partagt est-elle une
ircy r ". '1 t t d
ti elle? n "Rev T D C" 1949 P 441 lo que se debata en e caso era, an e o o,
ac /On ree ,., e .... , ,. ,
un problema de competencia y procedimiento. . , . '. . . ,
61 Como es sabido, el derecho romano conoci tres acciones mixtas. la fmnzlzat
erciscundac, la cornrnulli dioidundo y lafilliumreglllldorllln. Pe:o los de
acciones y no de derechos. Para admitir hoy la .idea de
habra que admitir la existencia de derechos sm conteru
do alguno. La literatura exister.te sobre de lo en
evidencia. As, FAllRES, La accin de deelinde, en Rev. D. ]. A. r t..6: p. 300, E. DE
ARCHAGA, La accin de df!slillde t'II el Cdigo Civil .1/ en c1/lUf!VO Rural, en Rev. D.
J. A.", t. 40, p. 237. Asimismo, PARRA, Accin de deslinde, Maracaibo. 1941.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
un problema de contenido de la accin, sino un problema de jurisdic-
cin o competencia.
En efecto: se acostumbra configurar como acciones civiles
Has que abarcan no slo los conflictos regidos por el Cdigo Civil,
sino tambin los regidos por el Cdigo de Comercio o el Cdigo del
Nio. Son acciones civiles, asimismo, las relativas al derecho rural, al
derecho de minera o al derecho aeronutico, no obstante no hallarse
ninguna de estas materias reguladas por el Cdigo Civil.
Por su parte, las acciones penales contienen una considerable part-
cipacin en materia no penal, cuando se debate ante los jueces del orden
criminal todo lo relativo a la constitucin de la parte civil, o cuando se
ejecutan ante la jurisdiccin penal las sentencias que condenan a la
reparacin de las consecuencias pecuniarias de lo ilcito penal57.
Ms que una clasificacin de acciones, la divisin tradicional
tre acciones civiles, penales y mixtas, es una divisin que interesa
primordialmente a la jurisdiccin en el sentido de competencia en
razn de la materia. Y aun as, la delimitacin de esta materia es
singularmente delicada en las situaciones fronterizas de uno y otro
orden legislativo.
El carcter civil o penal de un conflicto es, en ltimo trmino, un
problema de derecho positivo. Son los textos que regulan la compe-
tencia los que, en definitiva, fijan su verdadero contenido'".
68
50. Acciones petitorias .JI posesorias.
51. Acciones pblicas .JI privadas.
La distincin entre acciones pblicas y privadas'v no corresponde
ni al derecho, ni a la pretensin, ni al proceso. Corresponde a la ini-
ciativa de la demanda.
71
LA ACCIN
Una tradicin, muchas veces secular, ha venido dando a las pre-
tensiones hechas valer judicialmente, nombres propios que correspon-
den con aproximacin ms o menos relativa, a los derechos que aduce
tener el actor.
La accin reivindicatoria, las acciones posesorias, la accin nega-
toda, la accin pauliana. la accin simulatoria, la de
cin de la paternidad, la accin de nulidad, la aCC1?n de dIvorcIO. y
tantas otras, han venido adquiriendo a lo largo del tiempo
personalidad. Muchas de ellas ar: sus
Por oposicin a ellas, se admite la de .accIOnes
das, aquellas que no se caracterizan por particulandades espeCIficas.,
Como se comprende, luego de cuanto se ha expuesto en las pa-
ginas precedentes, esta resulta, desde nuestro punto de
vista, tan artificial como las antenores.
Las acciones nominadas se refieren a veces al derecho, otras a la
pretensin, otras al procedimiento, otras a la jurisdiccin, etc. No es
66 Vase en este sentido, VIVAS CERANTES, Accin pblica accin priuada?, en
"Re\'. D. J. A.", t. 5, p. l. ., 7
67 As, con correcta fundamentacin, el fallo publicado en "Rev. D. J. A. r t. 4 r
p. 150.
52. Acciones nominadas e innominadas.
Por acciones pblicas se entienden aquellas que son
por los rganos del Poder Pblico,. norn:almente los agentes del MI-
nisterio Pblico. Se trata, en la casi totahdad de los casos, dentro
nuestro ordenamiento jurdico, de acciones penales'": pero tarnbin
algunas acciones de carcter civil, como relativas al derecho de
familia, tutela de los intereses de los trabajadores, etc., se .promueven
por iniciativa de los rganos del Estado. No se excluye, .sm embargo,
la posibilidad de que la accin promovida por un particular, pueda
ser llevada adelante por el Ministerio pblic0
67
.
Por acciones privadas se entiende, por oposicin a las
aquellas en las cuales la iniciativa corresponde a los particulares, y
slo stos pueden conducirlas adelante.
No nos hallamos, pues, en presencia, tampoco en este caso, de
una clasificacin de acciones, sino tan slo de una de las manifestacio-
nes de ella.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CN/L 70
Con la clasificacin tradicional de acciones petitorias y poseso-
rias
62
, ocurre un hecho singular que es menester examinar con cierto
detenimiento.
Por un lado, se advierte que en el lxico de nuestra ley esa clasi-
ficacin no se refiere a las acciones sino a los procesos. Cuando nues-
tro legislador ha dicho que el juicio es petitorio o posesorio, clasifica
procesos y no acciones.
Pero la calidad de petitorio o posesorio del proceso deriva de la
forma en que el legislador ha credo conveniente disciplinar la tutela del
derecho. El proceso posesorio es, normalmente, abreviado y de trmites
acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesin
y, en ms de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma
inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales
razones no corresponden al proceso en que se debate la propiedad'".
Pero, a su vez, esta distincin entre peticin (de la propiedad) y
amparo (de la posesin) no atae en s misma al proceso, sino al de-
recho aducido por el actor. En otros trminos: a la pretensin.
La clasificacin de acciones en petitorias y posesorias es, pues,
por una parte, una clasificacin de procesos y, por otra, una clasifica-
cin de pretensiones'".
62 Uruguay, arto 3; Luisiana, 4.
03 As, con correcta fundamentacin, el fallo que aparece en "Rcv, D. J. A.", t. 32,
p. 113.
Es este ltimo el sentido que se da a los vocablos en la doctrina dominante.
As PREZ, AccioJ1es posesorias y petitorias, en "Rev, D. J. A.", t. 20, p. 9; ATIENZA,
Acciones posesorias, Buenos Aires, 1945; SroTA, LI accion posesoria de obra nuetut como
medida cautelar, en "J. A.", 1946-IV, p. 118; PIZARRa, La accin de despojo. SIlS [uentes el!
el derecho CIlI//JCO, en "Revista de la Universidad Nacional de Crdoba", sef-oct. 1943,
p. 843; SARAVIA, El sentido de las acciones posesorias en el Cdigo Civil, en "Boletn del
Instituto de Der. Civil", Crdoba, 1944, p. 175.
Uruguay, Cd. lnstruc. Crim., art. 2.
53. Acumulacin de acciones.
68 Uruguay, arts. 287 y 770; JUSTO, Acumulacion de nuto y de acciones, en "La
Ley", t. 2, ps. 62 Y ss.; SILVA, Acumulacin de acciones, en Enciclopedia Jurdica Omeba,
t. 1, p. -147.
sa, precisamente, una garanta para la validez cientfica de una cla-
sificacin, la cual, para ser tal, debe inspirarse en un nico criterio
clasificador.
Hechas las distinciones precedentes, entre derecho, pretensin y
proceso, la accin, configurada como un derecho a provocar la activi-
dad de la jurisdiccin, no tiene ni necesita clasificaciones.
1. EL CONCEPTO DE EXCEPCIN
CAPTULO III
BIBLIOCRAFA: ALSINA, Excepciones y defensas, "Rev, D. P.", 1949, J, p. 3; BoLAFFI,
Ir eccezione nel dirittosostanziale, Milano, 1936; BLOW, Die Lehre von Prozesseinreden und
Prozessvoraussefzungen, 1868; CARR, Histoire de l'exception, Pars, 1888; CHIOVENDA, Sulla
cccezione, en "Riv. D. P. c.", 1937, J, p. 137, Yen Saggi, t. 1, p. 149; CUELLO SERRANO,
Concepto de las excepciones, en "Rev. de la Universidad de Guayaquil", enero-abri11943,
p. 70; ESCOBEOO, L'eccezione in senso sostanziale, Milano, 1927; LANGHEINEKEN, Anspnlcll
und Finrede, 1903; LASCANO, Las excepciones y nuestro derecho positivo, en "J. A.", t. 76, sec.
doct., p. 35; LORETO, Contribucin al estudio de la excepcin de inadmisibilidad porfalta de
cuaiidad, Caracas, 1940, y en "Antologa Jurdica", Buenos Aires, 1941; MIGUEL y ROME-
RO, Antiguo y /!,l0derno concepto de la excepcin, en "Rev. G. L. Y l-". t. 154, p. 258;
PAGENSTECHER, LIber die Eucnuaaufrechnung imdeutschen Zioilprozessrecht, 1916; ROSSI, La
[unzione del giudice nel sistema della tutela giuridica, Roma, 1924, 1II; SECO VILLALBA, El
derecho de defensa. La garanta conetitucionel de la defensa en juicio, Buenos Aires, 1947.
] ULPIANO, Digesto, 44, 1, 1.
En su ms amplio significado, la excepcin es el poder jurdico de
que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a
la accin promovida contra l.
En este primer sentido, la excepcin es, en cierto modo, la accin
del demandado. Era ste el alcance del texto clsico reus in exceptione
actor est'.
Una segunda acepcin del vocablo alude a su carcter material
o sustancial. Se habla as, por ejemplo, de excepcin de pago, de
compensacin, de nulidad. Debe destacarse, tambin en este senti-
do, que tales excepciones slo aluden a la pretensin del demanda-
do y no a la efectividad de su derecho. Mediante ellas, el demanda-
do pretende que se le libere de la pretensin del actor, en razn de
54. Diversas acepcones del vocablo.
LA EXCEPCIN"
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Con arreglo a todo cuanto queda expuesto, resulta til subrayar
que el instituto conocido con el nombre de acumulacin de acciones'",
no es sino:
a) una acumulacin de varias pretensiones en una misma deman-
da; o
b) una acumulacin de varios procesos en uno solo, para ser de-
cididos todos en una misma sentencia.
72
Introduccin al e-uidio de! ciri], p. 30.
55. Paralelismo del tema de la accin y de la excepcin.
que el pago, la compensacin, la nulidad hacen inexistente la obli-
gacin.
En un tercer sentido, excepcin es la denominacin dada a ciertos
tipos especficos de defensas procesales, no sustanciales, dilatorias,
perentorias o mixtas, mediante las cuales el demandado puede recla-
mar del juez su absolucin de la demanda o la liberacin de la carga
procesal de contestarla.
La primera de las acepciones mencionadas equivale a defensa,
esto es, conjunto de actos legtimos tendientes a proteger un dere-
cho. La segunda equivale a pretensin: es la pretensin del demanda-
do. La tercera equivale a procedimiento: dilatorio de la contestacin,
perentorio o invalidatorio de la pretensin; mixto de dilatorio y pe-
rentorio.
En las pginas sucesivas, salvo mencin expresa en sentido con-
trario, el vocablo"excepcin" est tomado en el primero de sus sig-
nificados.
75
LA EXCEPCIN
56. Los problemas de la excepcin.
2. EVOLUCIN DE LA DOCTRINA
La excepcin plantea a la doctrina, como temas fundamentales
las cuestiones de saber si ella constituye en s misma un atributo del
derecho o si, por el contrario, consiste en una potestad autnoma de
actuar en juicio.
Aunque la doctrina ha destinado a este tema una atencin mucho
menor que a la accin, es posible sealar de qu manera a cada una
de las posiciones respecto del problema de la accin, corresponde una
actitud semejante en lo relativo a la excepcin.
La definicin clsica de la accin, segn la cual sta es "el medio
legal de pedir lo que es nuestro o se nos debe", corresponde a otra de
la c?,mo "medio legal de destrur o aplazar la
accion intentada . La nocin que considera el derecho y la accin
una unidad jurdica mirada tan slo en dos aspectos distintos,
admite con. nocin tambin sustantiva de la excepcin.
A la teora de la aceren como derecho concreto corresponde en cierto
modo la teora tambin concreta de la excepcin, configurada como
"contraderecho". Y, por ltimo, la teora del derecho genrico de obrar,
c.u
ando
proyecta sus principios hacia el tema de la excepcin, la con-
fIgura como una potestad jurdica de defensa adjudicada aun a aque-
llos que carecen de un derecho legtimo a la tutela jurdica.
Intentaremos desarrollar este paralelo.
57. La concepcin tradicional.
. A la concepcin ya expuesta de que la accin es un atributo pro-
f'1O del decir, la calidad del derecho que le faculta para
" la lucha se a.adi tambin tradicionalmente que la excep-
cion era un atributo propio del derecho que le permita defenderse en
la lucha judicial.
u Los dsticos juez de la accin es el juez de la excepcin", o
tanto dura la aceren tanto dura la excepcin", etc., reflejan claramen-
te esta manera de encarar el tema.
3 arto 2-*4; Bolivia, 72; antes, Santa Cruz, 164; Ecuador, 100; Luisiana,
330; Panam, 486, con diferonte definicin; Guatemala, 567.
FUNDAMENTOS DEL m;RECHO PROCESAL CNIL 74
El tema de la excepcin es, dentro de una concepcin sistemtica
del proceso, virtualmente paralelo al de la accin.
La accin, como derecho a atacar, tiene una especie de rplica en
el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma
de ataque; la excepcin es la defensa contra ese ataque, por parte del
demandado.
Si la accin es, como decamos, el sustitutivo civilizado de la ven-
ganza, la excepcin es el sustitutivo civilizado de la defensa.
La diferencia que existe entre accin y excepcin, entre ataque y
defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el de-
mandado no la tiene y debe soportar, a su pesar, las consecuencias de
la iniciativa del demandante. Existe para l una verdadera necessitas
defensionis.
El derecho de defensa en juicio se nos aparece, entonces, como un
derecho paralelo a la accin en justicia. Si se quiere, como la accin del
demandado. El actor pide justicia reclamando algo contra el deman-
dado y ste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda'.
58. Autonoma de la excepcin.
BLOw, Die Leilre VUII Prozesseinreden und Prozeseoomussetzungcn, 1868.
5 WACII, Handbuch, cit., p. 19. Ms tarde, siguiendo este mismo derrotero, LANc-
IIEINEKEN, Anspruch I/nd [illl'l:d.:, 1903, y KOLOSSER, Die Vaiiihrung da Einreden, Erlangcn,
1913.
Esta actitud se reflejaba, adems, en la propia terminologa.
A las acciones que llevaban el mismo nombre que el derecho,
tambin correspondan excepciones con el mismo nombre. La accin
de reivindicacin era repelida, p. ej., con la excepcin de prescripcin;
la accin de filiacin, con la excepcin plurium connubium; la accin de
cobro, con la excepcin de pago; etc. -
Esta terminologa sobrevive y las facilidades de manejo que ella
depara en la experiencia jurdica, tanto en la escuela como en el foro,
aseguran su supervivencia por largo tiempo.
A tal punto ha sido dominante este paralelo entre accin y excep-
cin, que la imagen guerrera de la escuela francesa de que la accin
era le droit casqu et arm en guerre tuvo su rplica en el dstico, no
menos grfico, de que la excepcin era un derecho qui a perdu [' pe
mais le bouclier lu reste.
77 LA EXCEPCIN
59. Principales orientaciones modernas.
Las orientaciones denominadas concreta y abstracta de la accin"
tienen manifestaciones anlogas en materia de excepcin.
Tambin se habla de la excepcin como un poder jurdico concre-
to, vale decir, como un atributo del demandado a quien el actor con-
duce sin motivo hasta el tribunal, y que pretende que la pretensin
del demandante sea desechada. Se habla, entonces, de un coniradere-
cho: el contraderecho del demandado en oposicin al derecho que
pretende el actor".
Por razones anlogas, la doctrina que considera la accin como un
derecho abstracto de obrar, tambin considera que es un derecho abs-
tracto la excepcin. Rechaza esta doctrina la idea de contraderecho. El
demandado, se sostiene, no tiene ningn derecho contra el actor. Slo
tiene derecho a su libertad, a que la sentencia rechace la demanda
devolvindole la libertad de que disfrutaba antes del procesos.
El demandado, para esta concepcin, no aspira tanto a que se
reconozca su derecho propio, como a exclur el derecho ajeno. Su
pretensin, ms que nada, es afirmacin de libertad jurdica.
6 SlIpra, n? 39.
7 As, CHIOVENDA, lsiituzioni, p. 304; EscoBEDO, L'eccezione in seuso sostanziale, cito
En el prlogo de este ltimo libro, OUOVENDA ha puntualizado su tesis. Luego este
prlogo apareci publicado con ttulo 511/111 ecceziane, en "Riv. D. P. c.", 1927, 1, p. 137,
yen Saggi, t. 1, p. 149. En la traduccin espaola, Buenos Aires, 1949, de este ltimo
libro, aparece en el t. 1, p. 263.
S CARNElUTII, Appllnti Sl/l/II prescrizione, en "Riv, D. P. c.", 1933, 1, p. 32; dem,
Sistema, t. 1, p. 414; Bol AFFI, L'ecceol1e nel dintto sostanziaie, esp. ps. 100 y ss.
Tambin aqu cada una de estas tendencias corresponde a parti-
culares modalidades de observacin, de experiencia, de cultura. Pode-
mos decir que en esta materia una concepcin rigurosa de la excep-
cin debe ser subordinada al conjunto de ideas sobre las cuales trabaja
cada uno de nosotros. El panorama de la accin se reproduce respecto
de la excepcin.
Trataremos, pues, sin intransigencias innecesarias, de reconstrur
nuestro pensamiento en este orden de cosas, limitndonos a determi-
nar la naturaleza y el lugar de la excepcin, dentro del conjunto de
fenmenos jurdicos del cual esta institucin forma parte.
60. Alcance de estas tendencias.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Un acontecimiento cientfico anlogo a la ya recordada dispu-
ta acerca del contenido de la accin, se produjo, tambin en Ale-
mania, al publicarse un famoso libro acerca del contenido de la
excepcin.
En dicho libro" se hace, por primera vez en el campo de la doc-
trina, una distincin entre excepcin y presupuestos procesales. La pri-
mera es, como en el concepto tradicional, un medio de defensa que
ejerce el demandado; pero los segundos son, como se ver ms ade-
lante, supuestos de hecho o de derecho sin los cuales el proceso no
tiene existencia jurdica ni validez formal. Como tales, no slo pue-
den ser aducidos por las partes, sino tambin por el tribunal, ex
officio.
El paralelo de este nuevo concepto con el de accin, fue subraya-
do ntidamente por WACH
s
, quien, a continuacin de su idea de la
accin como pretensin a la tutela jurdica, habl de "un inters del
demandado a la tutela jurdica que rechace la accin infundada".
76
61. Accin y excepcin,
62. Derecho de defensa y excepcin en sentido genrico.
Siendo as, se percibe con cierta claridad que la excepClon, en
sentido amplio, en s misma, no es tanto el derecho sustancial de las
defensas como el derecho procesal de defenderse.
En esta materia, como en tantas otras, las clasificaciones del de-
recho y los trminos con que habitualmente nos entendemos, eviden-
cian su imperfeccin. En verdad, no habra por qu llamar procesal al
derecho de defenderse y material o sustancial al derecho defendido.
En cierto modo, el derecho de defenderse es un derecho sustancial; y
en muchos aspectos lo es ms que el derecho debatido en juicio. Pero
79 LA EXCEPCIN
63. Contenido de la excepcin.
es su ejercicio en un proceso lo que hace que en esta materia, como en
otras, utilicemos la tan artificial distincin del derecho procesal y del
derecho material. Tanto el actor, mediante la accin, como el deman-
dado, mediante la excepcin, tienen un derecho al proceso; y es a ste
al que, en ambos casos, nos deseamos referir.
Un derecho de. defensa genricamente entendido, corresponde a
un derecho de accin genricamente entendido. Ni uno ni otro pre-
guntan al actor o al demandado si tiene razn en sus pretensiones,
porque eso slo se puede saber el da de la cosa juzgada. Tambin los
demandados pueden ser maliciosos y temerarios; pero si a pretexto de
que sus defensas son temerarias o maliciosas les suprimiramos su
derecho de defenderse, habramos anulado, haciendo retroceder un
largo y glorioso trayecto histrico, una de las ms preciosas libertades
del hombre.
Excepcin es, pues, en nuestro concepto, el poder jurdico del
demandado, de oponerse a la pretensin que el actor ha aducido ante
los rganos de la jurisdiccin.
Este concepto requiere ser desarrollado para su debida com-
prensin.
El punto de partida, en el estudio de la excepcin, es aquel en el
cual, formulado el reclamo a la autoridad, el poder pblico advierte
que es esgrimido no slo ante l, sino que.rencaso da ser admitido,
ha de penetrar en la esfera jurdica de un tercer s u ~ t de derecho.
El problema de la justicia se desplaza, entonces, del reclamante al
reclamado. Ya no se trata de determinar en qu medida corresponde
al actor la libertad de comparecer ante la autoridad, sino de saber cul
debe ser el comportamiento de la autoridad frente al demandado.
El precepto audiaiuraltera pars aparece impuesto por un principio
inherente a la justicia misma, o sea su nota tpica de alteralidad o
blateralidad", El principio de que "nadie puede ser condenado sin ser
odo" no es slo una expresin de la sabidura comn. Es una regla
necesaria del derecho procesal civil'".
9 DEL VECCHIO, La justicia, trad. esp., Madrid, 1925, p. 72; dem, Dos ensayos, trad.
esp., Mxico, 1943, p. 29.
10 lnfra, n 116. Su justificacin histrica en MILLAR, Los principios formativos del
proceso civil, trad. esp., Buenos Aires, 1945, 2.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
3. LA EXCEPCIN COMO DERECHO
DE DEFENSA EN JUICIO
Por la misma razn por la cual, en materia de .accin, hemos
procurado un fundamento comn a la demanda triunfante y a la de-
manda rechazada, en materia de excepcin nos vemos en la necesidad
de hallar un fundamento comn a la defensa acogida en la sentencia
y a la defensa desestimada por ella.
Si la accin es un puro derecho a la jurisdiccin, que compete aun
a aquellos que carecen de un derecho material efectivo que justifique
una sentencia que haga lugar a la demanda, tambin debemos admitir
que disponen de la excepcin todos aquellos que han sido demanda-
dos en el juicio y que a l son llamados para defenderse.
Para poder oponerse a una demanda no se necesita tener razn.
El demandado tambin puede actuar con conciencia de su sinrazn y
oponerse a una demanda fundada. Pero su razn o falta de razn no
pueden ser juzgadas en el trascurso del juicio, para detener o para no
dar andamiento a su oposicin, sino que se acta tal como si el dere-
cho a oponerse fuera perfecto, hasta el momento de la sentencia.
El demandado, con razn o sin ella, reclama del juez que se le
absuelva de la demanda; nadie puede privarle de ese derecho. Las
consecuencias de esta actitud son graves y el demandado las asume
bajo su responsabilidad y con consecuencias. Pero ello atae a la mo-
ral del proceso y a sus derivaciones jurdicas; lo que aqu se estudia
es la ontologa, no la tica.
78
64. Carcter cvco de la excepcin.
11 Vase el estudio de C. H. Me. ILwAIN, Dile proces of lino ill Magna Carta, publi-
cado en Se/caed F:ssays 0/1 Constitutonn LIllV, compiledand ediied by a Committee of the
Associatioll or AmaiCl1I1 Lmo Schools, Chicago, 1938, t. 1, p. 174.
Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al deman-
dado es la eventualidad de la defensa. Entre la libertad de acudir a la
autoridad de parte del actor y la libertad de defenderse del demanda-
do, existe un paralelo tan ntimo que constituye la estructura misma
del proceso. El actor acciona, al hacerlo ejerce un derecho que nadie
le discute, ya que slo en la sentencia se sabr si su reclamacin es
fundada. El demandado se defiende; al hacerlo ejerce un derecho que
nadie le discute, ya que slo en la sentencia se sabr si su defensa es
fundada. Por la misma razn por la cual no se puede repeler de plano
la demanda, no se puede repeler de plano la defensa. Por la misma
razn por la cual es menester asegurar al actor los medios de reclamo
ante la autoridad, es menester asegurar al demandado los medios de
desembarazarse de l.
Esta nota peculiar del derecho procesal debe ser examinada, por
esta vez con alguna ayuda del mtodo histrico, en su significado
poltico.
81 LA EXCEPCIN
sonales, al juez del fuero del demandado, tienen que inclinarse, corno
ante un remoto predecesor histrico, ante este derecho configurade
polticamente, de ser juzgado solamente por el juez natural, el de la
misma condicin.
El iudicium per legem terre constituye, en el derecho moderno, la
garanta de la ley preexistente. La ley de la tierra es la ley preestable-
cida, aquella a la cual el individuo ajusta su conducta en la vida. Slo
por infringir esa ley se puede sufrir castigo.
El derecho a defender lo que la ley de la tierra asegura, ante el
juez competente, en un proceso con garantas de defensa, constituye
un juego de garantas procesales de carcter fundamental o cvico,
porque ellas incumben a cualquier sujeto de derecho en razn de su
calidad de tal".
65. "Lato of the land" y "due process of laui",
La garanta procesal constituda por la necesidad de aplicar la ley
de la tierra, fue recogida en las primeras Constituciones, anteriores a
la Constitucin federal de los Estados Unidos. Las de Maryland, de
Pennsylvania y de Massachusetts'? recogieron en una disposicin ex-
presa, el concepto de que nadie puede ser privado de su vida, libertad
o propiedad sin debido proceso legal (dile process of law).
Ms tarde, las Enmiendas V y XIV a la Constitucin de Filadel-
fia14 habran de recoger ese texto expreso.
Entre lato of the land y dile process of lau: no media sino una instan-
cia de desenvolvimiento. El concepto especficamente procesal de la
Carta Magna, se hace genrico en la Constitucin.
Ya no se habla del juicio de los pares y de la ley de la tierra; se
habla de un "debido proceso legal" corno de una garanta que com-
prende el derecho material de la ley preestablecida y el derecho pro-
cesal del juez competente.
12 As, con correcta motivacin, fallo de la S. Corte en "L. J. U.", t. 15, p. 114, caso
4051.
13 El estudio de los antecedentes norteamericanos del dile process ha sido minu-
ciosamente realizado por CORW1N, The doctrine of dile procese of JIllV beiore tlle civil war,
en Selected Essays, cit., t. I, p. 203.
14 Enmienda v: "...nadie ser privado de su vida, libertad o propiedad, sin el
debido proceso legal". Enmienda XIV: "Ningn Estado privar a persona alguna de su
vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal, ni denegar dentro de su
jurisdiccin, a persona alguna, la igual proteccin de las leyes".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
Esta estructura necesaria del p r o ~ o civil es un instrumento de la
libertad civil.
El precepto audiaiur altera pars existi siempre en el derecho cl-
sico. Pero en la Carta Magna adquiere su verdadera significacin de
orden poltico.
Su formulacin es entonces, la siguiente: "Nullus liber horno ca-
piatur, vel imprisonetur aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuleter,
aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum
mittemus, ns per legale judicium parium suorum vel per legem terre".
Este texto constituy, en su momento, el apotegma de la libertad
civil". Pero juzgado con el espritu de nuestro tiempo y tratando de
medir su justo significado tcnico, se advierte el carcter procesal de
sus dos garantas principales.
El legale judcum parium suorum configura las garantas de un
proceso con garantas de defensa y ante juez competente. Nuestros
textos actuales que obligan al actor a acudir, en las demandas per-
80
]5 Tumey v. State of Ohio (47 U. S., 437). Para su explicacin, E. LAMBERT, Qualre
annes d'exercice du contrle de la conslill/lionnalil des lois par la Cour Suprime des Elals-
public. En Mlanges Maurice Hauriou, p. 15 de la separata. La copiosa jurispruden-
CIa de la Suprema Corte de los Estados Unidos en esta materia, ha sido reunida en el
volumen rile Consntuiion 01 lile Unitcd Slales 01 America, edicin oficial, Government
Office, Washington, 1938. Existe una reciente traduccin castellana, Buenos
Aires,. 1949. En nuestro derecho debe subrayarse la importancia de la obra de LINARES,
El debIdo proceso como garanta innominada t!Il laConslilucin argl'nlina, Buenos Aires, 1944.
16 Ex parte GROSSMAN (45 U. S. 382); LAMBERT, op. cit., p. 15.
17 Para una exposicin ms amplia de este tema, nos remitimos a cuanto hemos
dicho en Las garantas constitucionales del proceso civil, en Estudios, cit., t. 1, p. 19.
WILLOUCHBY, rile consutntionat tau. of tite United SlalI'S, t. 3, p. 1709. Tambin, Las
garmlllas consttucionacs de! proCI'SO civil, cit.. p. 59. Vase, asimismo, infra, n 116.
Cuando la Suprema Corte de los Estados Unidos tuvo que esta-
blecer qu estas del proceso debido y de la ley
de la ha dicho: Determinando lo que es el due process of lawen
las Enmiendas V y XIV, la Corte debe referirse a los usos establecidos
a los modos de procedimiento consagrados antes de la emigracin de
nuestros antepasados que, no siendo inadaptables a su-condicn civil
y poltica, han continuado aplicndose por ellos despus de su esta-
blecimiento en este pas"]5.
Yen otro caso: "ellenguaje de la Constitucin no puede ser inter-
pretado sanamente sino por referencia al common lato y a las institu-
ciones britnicas, tal como existan en el momento en que la Consti-
tucin fue redactada y adoptada?".
A partir de la Enmienda V la frmula lato of the land, trasformada
ya en due procese of lato, comenz su recorrido triunfal por casi todas
las Constituciones del mundo y especialmente las americanas. El con-
cept? proced!miento legal fue considerado desde entonces como la ga-
ranta esencial del demandado, de la cual ninguna ley podr privarle.
La garanta de orden estrictamente procesal ha venido a trasfor-
marse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta jurisdic-
cional en s misma. La garanta de defensa en juicio consiste, en lti-
mo trmino, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la
garanta que supone la tramitacin de un proceso desenvuelto en la
forma que establece la ley".
La garanta del debido proceso no se agota, por supuesto, en el
estudio de la excepcin. Requiere, tambin, el examen del proceso, al
cual se destinar el captulo siguiente. La Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos le ha llamado genricamente, la garanta his day in Court:
su da ante el tribunal".
q Supra, n 61.
83 LA EXCEPCIN
Entretanto, para cerrar esta exposicin en forma paralela a la de la
accin y como complemento de cuanto acaba de exponerse, debe exa-
minarse el problema de la clasificacin de las excepciones. Debemos
advertir, sin embargo, que en esta materia la clasificacin tradicional
est mucho menos cargada de reminiscencias de derecho civil y que los
conceptos procesales han tenido una influencia predominante.
4. CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES
Existe un punto que es anterior a toda clasificacin de excep-
ciones.
No obstante cuanto acaba de exponerse, la clasificacin tradicio-
nal de las excepciones estar impregnada de elementos que no Corres-
ponden al derecho procesal.
As, en el derecho romano, las excepciones aludan al derecho
aducido por el demandado. La exceptio doli, la exceptio pacti conventi, la
exceptio quod meius causa, la exceptio non adimpieti contractus, constitu-
yen otras tantas razones del demandado, apoyadas en circunstancias
de hecho o de derecho que autorizaran el rechazo de la demanda.
Pero como no todas las excepciones son fundadas, puesto que mu-
chas de esas defensas son rechazadas en la sentencia, cabe subrayar,
como lo hicimos en la anterior oportunidad, que la clasificacin no es,
virtualmente, una clasificacin de excepciones, sino de pretensiones.
De la misma manera, en el derecho moderno, se habla de excep-
cin de prescripcin, de caducidad, de nulidad, de pago, de novacin,
etc., para referirse a pretensiones del demandado en las cuales la pres-
cripcin, la caducidad, la nulidad, el pago, la novacin, etc., justifican
el rechazo de la demanda.
Siendo la excepcin, dentro del concepto que hemos expuesto
oportunamente'", el derecho procesal de defenderse y no el derecho
material de las defensas, estas clasificaciones tradicionales deben ser
reconsideradas.
66. Valor de la clasificacin.
67. Excepciones y presupuestos procesales.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
82
r-----
68. El concepto de presupuestos procesales.
En repetidas oportunidades hemos debido confrontar el concepto
de presupuestos procesales para adaptarlos a las exigencias de la ex-
periencia, habiendo podido comprobar su fecundidad. Ya sea para
20 Como es notorio, esta distincin fue originalmente hecha por BLQw, DieLehre
VOII demProzesseinreden l/Ild die Prozessvoraussct::/lIlgen, Ciessen, 1868. Se ha iniciado la
traduccin espaola por ROSAS LICHTSCHEIN, en el "Boletn del Instituto de Derecho
Procesal", Santa Fe, 1952, p. 59.
21 INVREA, Contro i presupposti processuali, en "Riv. D. P. c.", 1931, p. 100: Con
relacin a la competencia como presupuesto, vase nuestra nota en "Rev, D. J. A.", t.
47, p. 205.
22 GOLDSCIIMIDT, tvuuerielles [ustizrecht, 1905, ps. 10 y 60. Este trabajo ha sido tra-
ducido en "Rev, D. P", 1946, l, p. 1. Posteriormente tambin en Bemerkungl'll zum
italemscncn Zitnlprozes-ennouri, en "Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legisla-
tivi", t. 13, fase. 4, p. 255.
85
LA EXCEPCIN
examinar los problemas derivados de la incompetencia absoluta.". o el
agotamiento de la va administrativa en las acciones ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo>' o la individualizacin del inmue-
ble en el juicio de expropacn, etc.
a que se avanza en este terreno, ms se advierte que
una ,urntana, que abarque todos los presupuestos que dicen algu-
na relacin con el proceso, resulta insuficiente si no se formulan algu-
nas distinciones necesarias.
Los escritores alemanes que trabajaron por primera vez con estos
conceptos", distinguieron apenas entre presupuestos de admisibili-
dad de la demanda y presupuestos del fundamento de la demanda.
Pero la distincin debe precisarse an ms y llevarse adelante.
En el estado actual de nuestras reflexiones creemos conveniente
distinguir: a) presupuestos procesales de la accin; b) presupuestos
procesales de la pretensin; c) presupuestos de validez del proceso; d)
presupuestos de una sentencia favorable.
69. Presupuestos procesales de la accin.
Son de la accin, en nuestro concepto, los presu-
puestos procesales stricio sensu, o presupuestos procesales propiamen-
te dichos.
As, por ejemplo, la capacidad de las partes y la investidura del
juez condiciones. mnimas de procedibilidad. Los incapaces no
son hbiles para accionar, para comparecer en juicio. Lo que ellos
ha?an no ser accin, ni proceso. Los no jueces no tienen jurisdiccin;
acudan ante ellos no lograrn nunca hacer nada que llegue a
adquirir categora de acto jurisdiccional.
No. tan en cambio, aunque la tesis haya tenido importan-
tes decisiones judiciales en su favor", que la incompetencia absoluta
constituya ausencia de presupuesto procesal. Pero la respuesta que se
La competencia como procesal, en "Rev. D. J. A.", t. 47, ps. 115 y 215.
, 4 El agotamIento de la vla ndministrtuioa como presupuesto procesal, en "Rev, D. J.
A. " t. 52, p. 257.
. 25 Alcance y significado delacto administrativo quedetermina el inmueble a expropiarse.
Nulidad procesal y presupuestos procesales, en "Rev. D. P. P.", t. 42, p. 323.
26 As, HELLWIG, System, t. 1, p. 247.
27 As, el fallo del Tribunal de Apelaciones de 3er. Turno, en "Rev, D. J. A.", t. 47,
p.115.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 84
Se trata de la distincin, hoy admitida por la doctrina luego de
prolongados debates, de presupuestos procesales, por una parte, y
excepciones propiamente dichas, por otra20.
Pueden definirse los presupuestos procesales, tal como lo hemos
anticipado, como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio
tenga existencia jurdica y validez formal.
Un juicio seguido ante quien ya no es juez, no es propiamente un
juicio defectuoso, sino que es un no juicio, un juicio inexistente; un
juicio seguido por dos incapaces no es tampoco un juicio, sino una
serie de hechos privados de eficacia jurdica. La investidura del juez
y la capacidad de quienes estn en juicio son dos presupuestos pro-
cesales, porque constituyen esa especie de mnimum necesario para
que el juicio exista y tenga validez formal. La doctrina ha convenido
en llamarles presupuestos, o sea, supuestos previos al juicio, sin los
cuales no puede pensarse en l.
Pero admitida la nocin de presupuestos procesales en forma
poco menos que unnime y levantando apenas resistencias aisla-
das", la doctrina tuvo necesidad de distinguir de entre el conjunto
de presupuestos procesales, aquellos que son necesarios para que
una sentencia sobre el fondo del asunto pueda ser pronunciada. Se
habl, entonces, de "presupuestos de la decisin sobre el mrito del
juicio"22.
70. Presupuestos procesales de la pretensin.
d a este problema depende, en todo caso, del derecho positivo y de
su particular formulacin. En nuestro derecho, aun reputando dudoso
el punto, nos hemos inclinado por la afrmativa".
Podemos definir, pues, este primer grupo de presupuestos proce-
sales, como aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una accin
y al nacimiento de un proceso".
28 En la nota ya citada, pub!. en "Rev, D. J. A.", l. 47, p. 215. Vase. sin embargo,
"Rey D. J. A.", l. 34, p. 205. .
24 Cfr. MACHADO GUIMARAES, A instanciae a relaciio proccseual, Ro de [aneiro, 1939,
p. 61. analiza los que l denomina "presupuestos procesales y condiciones de accin";
pero los vocablos tienen en ese estudio un sentido diferente.
30 Supra, n .. 1.
31 Sobre este interesante instituto. recientemente, LACERDA, Despacho saneador, Porto
Alegre. 1953. con abundante bibliografa sobre el tema.
87 LA EXCEPCIN
32 "L. J. U.", t. 6. p. 187.
Un fallo de nuestra Suprema Corte'? ha considerado que un em-
plazamiento vlido constituye un presupuesto procesal.
La tesis debe examinarse con cierto cuidado. Prima[acie la aseve-
racin es correcta. El art. 311, c.P.c., dispone que todo cuanto se haga
en contra de las formas establecidas por la ley para realizar el empla-
zamiento del demandado, apareja nulidad del mismo. Hasta aqu la
tesis parece correcta. Lo que es nulo provoca la invalidez formal de
todos los actos dependientes y subsiguientes.
Pero el problema se hace mucho ms dudoso, cuando la nulidad
pudo haber sido impugnada por la parte y no lo fue. Entonces el
principio derivado de la falta de un presupuesto procesal entra en
conflicto con el principio de convalidacin. La parte que pudo impug-
nar la nulidad y no lo hizo, valida el acto con su consentimiento. Pero
los presupuestos procesales, como se ver de inmediato, se hallan
fuera de la voluntad de las partes y pueden ser invocados de oficio
aun en los casos en que la parte interesada no se prevalga de esa
defensa. Aqu ocurrira, en cambio, que el juez podra aducir la ausen-
cia del presupuesto procesal del emplazamiento vlido, slo en el
caso de que la parte, con su consentimiento expreso o tcito, no hu-
biera convalidado la nulidad de que adolece el acto.
La experiencia que el caso deja, aun con esta salvedad, es que el
concepto de presupuestos procesales puede ser extendido en la for-
ma en que lo ha hecho el fallo. Si por definicin, son presupuestos
procesales aquellas circunstancias sin las cuales el proceso carece de
existencia jurdica o de validez formal, lo menos que se puede dedu-
71. Presupuestos de validez del proceso.
La falta de estos instrumentos constituye una seria dificultad en
i nuestro derecho. La caducidad de la pretensin de investigacin de la
paternidad, por ejemplo, tiene por objeto evitar el escndalo del pro-
ceso bajo ciertas condiciones; pero acontece que el proceso no se aho-
rra. Caducada la pretensin, la demanda debe ser rechazada sin en-
trar a examinar el mrito del asunto. Pero tal cosa sucede en la sen-
tencia definitiva, cuando ya se ha consumado el escndalo del proce-
so y se ha producido toda la prueba de los hechos que la justicia no
quera conocer.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 86
El segundo grupo est constituido, en nuestro concepto, por los
presupuestos procesales de la pretensin.
La pretensin procesal es, como ya se ha visto, la autoatribucin
de un derecho y la peticin de que sea tutelado. Los presupuestos
procesales de esa pretensin no consisten tanto en la efectividad de
ese derecho, como en la posibilidad de ejercerlo.
As, por ejemplo, si ha habido caducidad del derecho; o no se ha
agotado la va administrativa; o el pretensor aduce su propia falta, en
contravencin al precepto nema audiiur propriam turpiiudinem allegans;
la pretensin no puede prosperar. No est en juego, como se ve, la
accin procesal. Tampoco est en juego el derecho sustancial, que po-
dra ser fundado en ms de un caso. Lo que est en juego es la inad-
misibilidad de la pretensin. Como hemos tratado de demostrarlo
oportunarnente'", no debe confundirse la accin con la pretensin ni
con el derecho. Aqu la pretensin, como mero hecho procesal, queda
colocada como centro de toda la construccin.
Puede acontecer que, como sucede en buena parte de los cdigos de
Hispanoamrica, el derecho positivo carezca del instrumento procesal
idneo para debatir in limine litis este punto y la decisin deba postergar-
se para la sentencia definitiva. El derecho brasileo tiene el despacho sa-
neador"; el derecho francs, el fin de non recevoir; el derecho angloamerica-
no, el demurrer, institutos reiteradamente citados en este libro cuya fina-
lidad es evitar el proceso cuando la pretensin es inadmisible.
33 inim, nOs 196 y 311.
72. Presupuestos de una sentencia favorable.
cir es que un proceso nulo por vicio de forma cabe dentro de esa
definicin.
Ser menester, en consecuencia, extender el concepto en el senti-
do de sostener que el juez que al dictar su fallo, halle ante s un
proceso nulo, que no ha sido objeto de convalidacin por la parte a
quien el vicio perjudica, queda relevado de dictar sentencia sobre el
mrito, en razn de adolecer la causa de un vicio que impide, por
ausencia del presupuesto procesal de validez de los actos del proceso,
examinar el derecho en discusin.
89
LA EXCEPCIN
34 lnfra, nOS. ]52 y ss.
35 lnjm, n 181.
las circunstancias procesales de no haber probado el crdito o de no
haber aducido ni justificado el pago en el proceso concreto en que una
y otra circunstancia se producen. Ambas caben, pues, dentro del con-
cepto de presupuestos procesales lato sensu de una sentencia a favor
del pretensor.
No es fcil hacer una enumeracin precisa de cules son los pre-
supuestos procesales de una sentencia favorable. La idea se halla an
en sus comienzos y no ha adquirido pleno desenvolvimiento. Pero
tomando punto de partida en los ejemplos, podra afirmarse que en
los casos propuestos son presupuestos de esta ndole, una correcta
invocacin del derecho y la prueba del mismo en los casos en que la
ley pone sobre el pretensor la carga de la prueba de los hechos consti-
tutivos de su pretensin; en otras palabras, de su condicin de acree-
dor
34
. Si no satisface esa exigencia que la ley pone de su cargo, omite
la realizacin de algo que condiciona el reconocimiento de su derecho.
Sin el cumplimiento de esa condicin rigurosamente procesal, el tribu-
nal no podr emitir sentencia a su favor. Aun cuando su pretensin sea
fundada, no podr ser acogida por ausencia de un presupuesto, condi-
cin o requisito, impuesto por la ley para su reconocimiento.
.. En la i ~ t s i s ~ l deman?ado que no invoca ni prueba el pago,
militan las mismas circunstancias. Pero esa misma hiptesis sirve para
formular dos aclaraciones necesarias.
Una es que la invocacin correcta del derecho es un presupuesto
procesal en aquellos casos en los cuales el juez no puede aducirlo de
oficio. En las situaciones en que se aplica el precepto jura novit curia'?
la invocacin del derecho no es un presupuesto procesal. La referida
mxima, segn la cual "el derecho lo sabe el juez", supone, como se
v.er oportunamente, que los tribunales no estn ligados a la ignoran-
CIa, al error o a la omisin de las partes en lo que atae a la aplicacin
del derecho. Pero acontece que hay situaciones en las cuales el juez no
puede suplir la omisin de las partes. Tal es el caso, frecuente en la
mayora de las legislaciones, de la excepcin de prescripcin, que no
puede hacerse valer ex officio. En ese caso, es correcto hablar de una
invocacin de esa defensa, como un presupuesto procesal a una sen-
tencia favorable a la declaracin de prescripcin.
Todava sirve la misma hiptesis como ejemplo para el otro pre-
supuesto procesal, el relativo a una adecuada prueba del derecho. Si
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 88
La teora que reconoce la existencia de presupuestos de una sen-
tencia favorable a la que ciertos autores ya citados prestan acatamien-
to, constituye un alargamiento muy provechoso de este concepto. Pe-
ro lo que est por demostrarse es que los presupuestos de una senten-
cia favorable sean propiamente presupuestos procesales.
En cierto modo, para tener una sentencia a favor no hay mejor
presupuesto que un buen derecho. Sin l no habr nunca un tribunal
que llegue, en un Estado en que impere el principio de legalidad, a
privar a un ciudadano de lo que es suyo o a atribur a otro ciudadano
lo que no le pertenece, salvo, por supuesto, el error".
Pero esta concepcin es elemental y constituye slo el punto de
partida del cometido de la jurisdiccin.
Supongamos que un acreedor deja vencer el trmino probatorio
sin suministrar la prueba de su crdito. Quiralo o no, el tribunal no
tendr ms remedio que rechazar su pretensin aunque la considere
fundada. Supongamos, asimismo, que el demandado, que ha pagado
efectivamente la deuda, ni invoca el pago ni prueba la extincin de la
obligacin. En ninguna de ambas hiptesis ser posible al tribunal,
aunque le consten los hechos por ciencia propia, dictar sentencia fa-
vorable al actor o al demandado respectivamente.
La invocacin correcta del derecho, en ciertas situaciones, y la
prueba del mismo cuando la ley lo requiere, no son en verdad presu-
puestos sustanciales de una sentencia favorable. Los presupuestos sus-
tanciales son los que dicen relacin con la calidad de acreedor o de
pagador. Lo que obsta, en los ejemplos, a una sentencia favorable, son
73. Inters de la teora de los presupuestos procesales.
36 CARNfUllIl, en su apostilla pub!. en "Rey. D. P.", 1952, 1, p. 152.
37 Cfr., por ej.. los fallos publicados en "Rey. D. J. A.", t. 40, p. 335; t. 47, ps. us
y 215 (antes. errneamente, l. 31, p. 135); "L. J. U.", casos 1273,1311,1893,2320.
en el caso, ni el actor ni el demandado produjeran la prueba de su
derecho, el demandado puede salir absuelto a pesar de su omisin o
de su error. Si el actor, teniendo sobre s la carga de la prueba del
crdito, no demuestra la existencia del mismo, el demandado debe ser
absuelto, aunque nada haya dicho ni probado.
Los presupuestos de una sentencia favorable al acreedor, invoca-
cin del derecho y prueba del mismo, son a la vez circunstancias que
favorecen al demandado en caso de omisin del actor. Entre un actor
y un demandado omisos en satisfacer la prueba, vence el demandado
y no el actor, si sobre ste pesa la carga de la prueba.
Puede resumirse, pues, este punto diciendo: la invocacin del
derecho, cuando ella es indispensable, y la produccin de la prueba
cuando se tiene sobre s la carga de la misma, son presupuestos pro-
cesales de una sentencia favorable. No alcanza, como dice el precepto
de la sabidura popular, con tener derecho: es preciso tambin saber
demostrarlo y probarlo.
91 LA EXCEPCIN
Cuando se examina el problema de los presupuestos procesales
en relacin con el de las excepciones, se comprueba que en mltiples
casos, la excepcin es un medio legal de denunciar al juez la falta de
presupuestos necesarios para la validez del juicio.
La falta de competencia se denuncia mediante la excepcin de
incompetencia; la incapacidad de las partes", o la defectuosa repre-
sentacin, mediante la excepcin de falta de personera; la ausencia de
formas en la demanda, mediante la excepcin de defecto formal en el
modo de preparar la demanda. Y as sucesivamente. Estas excepcio-
nes aparecen en todos los cdigos, lo que pone de relieve la importan-
cia de dichos requisitos para constitur un juicio vlido.
Conviene, pues, dejar para ms adelante la instalacin en el museo.
Las confusiones de la doctrina y de la jurisprudencia sobre este
particular son muy acentuadas y han conducido a frecuentes pertur-
baciones. No es la menor de ellas, la que hace pensar a los litigantes
que el juez decide ultra petita y se sustituye a la parte, cuando se
rehusa a admitir una demanda que carece de algunos de los elemen-
tos esenciales requeridos para su validez".
Sin embargo, nada es ms natural y lgico que el juez acte de tal
manera. Los presupuestos son, como se ha dicho, circunstancias ante-
riores a la decisin del juez sin las cuales ste no puede acoger la
demanda o la defensa. Y para ello no se requiere alegacin de parte,
porque no est en las facultades del magistrado atriburse una com-
petencia que la ley no le ha dado, dotar a los litigantes de una capa-
cidad de la que la ley les ha privado, atriburles calidades que no les
competen, o acoger pretensiones inadmisibles o citar sentencias favo-
rables cuando aquellos a quienes benefician no han satisfecho las con-
diciones requeridas para su emisin.
74. La excepcin como medio legal de denunciar la falta
de UI1 presupuesto procesal.
38 As ocurre, por ejemplo, con MRQUEZ CABALLERO, Nulidad y subsanacin "ex
officio'' el! el proceso civil, en "Rey. D. P. esp.", 1945, p. 15. La mayora de [S nulidades
enunciadas en su estudio constituyen faltas de presupuestos procesales,
39 Correcta aplicacin frente a la incapacidad del actor, en "L. J. U.", t. l l , CSO
1893, y t. 16, caso 2330.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 90
Se ha dicho" que la teora de los presupuestos procesales es hoy
un objeto que debera conservarse en una vitrina de museo.
La observacin, acaso vlida en el mbito de la doctrina italiana
en la cual fue formulada, no lo es en el resto de la doctrina europea
'. y mucho menos en la americana. Creemos que fue en la primera
edicin de este libro, en 1942, donde apareci por primera vez el
concepto, implantado en una concepcin general del derecho procesal
americano. No fue eso un mrito, por supuesto, ya que esa teora
estaba ampliamente desenvuelta en el pensamiento de nuestros maes-
tros europeos. Pero nadie podr desconocer que no slo en el campo
de la doctrina sino tambin y muy especialmente en el de la jurispru-
dencia, esta concepcin ha tenido extraordinaria resonancia. Da a da
los fallos judiciales se hacen cargo de este pensamiento y lo utilizan
en sus motivaciones".
Cuando un concepto de doctrina resulta de tal manera fecundo y
aprovechable por los jueces, es porque todava, en ese ambiente,.est
cumpliendo una verdadera funcin jurdica.
75. Clasificacin de las excepciones.
40 Cfr.. para la jurisprudencia uruguaya, "L. J. U.", t. 6, caso 1273; t. 6, caso 1311;
"Rev. D.J.A.", t. 46, ps. 45, 73 Y95.
4] GMEZ ORBANEIA, Laaccin penal como dt'TecJlO al proceso, en "Revista de Derecho
Privado", Madrid, t. 32, p. 97.
42 UNCER, Sy,;tcm, 11, 124, p. 490.
La doctrina europea haba admitido, especialmente por parte de
los autores alemanes e italianos, la clasificacin entre excepciones en
sentido sustancial y excepciones en sentido lato. Algunos escritores"
hicieron penetrar dentro de estas dos categoras una tercera, un quid
mediuni, consistente en aquellas situaciones en que la defensa impide
el nacimiento de un derecho o destruye el derecho ya nacido; pero
93 LA EXCEPCIN
76. Distintos tipos de excepciones.
esto slo ocurre mediando alegacin de parte. Son impedimentos que
operan ipso jure, pero slo a peticin de aquel a quien la defensa
perjudica.
Esta concepcin fue rechazadas' y no prevaleci. Sin embargo, en
nuestros das ha vuelto a hallar defensores que en forma entusiasta han
propugnado su adopcin". No ha sido fcil hallar en el derecho alemn
e italiano, ejemplos de este tipo de defensa. Dentro de nuestro derecho
podra hallarse un caso muy especialmente adaptado a esta situacin
en el art. 1318, c.P.c., segn el cual la perencin de la instancia se opera
ipso jure, pero slo puede decidirse a peticin de parte.
Sin embargo, el carcter excepcional de la situacin no insta a
generalizarla ni a crear con ella una nueva categora en la ya difcil
agrupacin de las excepciones.
La clasificacin ms comn de las excepciones, en el derecho de
nuestros pases, es la que distingue entre dilatorias, perentorias y
mixtas'",
Esta clasificacin toma los distintos tipos de excepciones conside-
rando su finalidad procesal, sus relaciones con el proceso, segn tien-
dan a postergar la contestacin de la demanda, que la ataquen direc-
tamente provocando una defensa sobre el fondo, o que mediante una
simple cuestin previa se procure la liquidacin total del juicio.
A la primera categora pertenecen, segn las definiciones corrientes,
aquellas que tienden a dilatar o postergar la contestacin de la demanda:
incompetencia, litispendencia, defecto formal de la demanda, etc.
A la segunda, las que se emiten sobre el fondo mismo del asunto
y se deciden en la sentencia definitiva: pago, compensacin, novacin,
la llamada habitualmente exceptio sine actione agit, etc.
43 FADDA YBENSA, en nota a la traduccin italiana de las Pandectas, de WINDSCHEID,
nueva edicin, Torino, 1930, IV, p. 223.
44 La Rosa, Peruna triplice distinzionedel/e eccezioni, en "Giurisprudenza Italiana",
mayo 1954, p. 81.
45 En un estudio de DE LA PLAZA, Hacia una nueva ordmacin del rgimen de las
excepciones en nuestroderecho positivo, en "Rev, D. P. esp.", 1945, p. 29, se procura una
revisin de esta clasificacin tradicional. Pero el xito de esa revisin no depende tanto
de las fatigas del intrprete como de la diligencia del legislador. Para nuestra doctrina,
LAGARMILLA, Cuntas clases de acepciones Izay. Oportunidad para oponerlas, en "Rev, D. J.
A.", t. 6, p. 114.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
Pero debe aclararse que tal relacin no es constante. Por un lado,
debe recordarse, una vez ms, que los presupuestos procesales no
necesitan excepcin y pueden hacerse valer de oficio por el juez. Ypor
otro lado, debe tambin recordarse que existen numerosas excepcio-
nes, que no son denuncia de falta de presupuestos. As, por ejemplo,
es evidente que la excepcin de arraigo que muchos de nuestros c-
digos recogen todava, no procura denunciar la falta de un presupues-
to procesal, porque bien puede realizarse un proceso vlido sin que el
demandado exija al actor fianza de arraigo.
En la doctrina ms reciente y en el lenguaje de la jurisprudencia,
los presupuestos procesales han sido denominados, adems, cuestio-
nes de procedibilidad, y se suponen vigentes tanto en materia civil
como penal
40
. ltimamente, se ha preferido denominarles bices de
procedibilidad'", con el objeto de subrayar el impedimento que su
ausencia crea en el proceso.
Al mantener, por nuestra parte, el lxico de la doctrina dominan-
te, lo hacemos por considerar que la falta de presupuesto no obsta al
procedimiento, sino al proceso; y en cuanto a la segunda denomina-
cin, la descartamos porque lo que es un bice es la falta de presu-
puesto y no el presupuesto mismo. Escogemos el anverso y no el
reverso del instituto. Como la palabra lo dice, un pre-supuesto es un
supuesto previo, una suposicin necesariamente anterior a la presen-
cia de un objeto, sin la cual ste no puede hacerse perceptible ante
nosotros.
92
77. Excepciones dilatorias.
-16 Uruguay, art. 245; Cap. Fed., 83 y ss.: Bolivia, 73; Chile, 293 y 294; Colombia,
328; Cuba, 686; Ecuador, 100; Guatemala, 568; Espaa, 532 y ss.: Luisiana, 331; Mxico,
35 Yss., 262 Y264, D. F.; 334 Y335, F.; Nicaragua, 819; Paraguay, 84; Per, 312; Vene-
zuelo,247.
-17 POllIIER, Traite ie /a procdurc, cap. 11; C-\RR, Histoirc de l'cxceptian, cit.
A la tercera, aquellas que, teniendo carcter previo a la contesta-
cin sobre el fondo, es decir, planteando una cuestin anterior al mo-
tivo mismo del juicio, proponen una defensa que, siendo acogida,
pone fin a ste. Las excepciones mixtas tienen, se dice habitualmente,
la forma de las dilatorias y el contenido de las perentorias. Son la cosa
juzgada y la transaccin":
95 LA EXCEPCIN
medio procesal de dilucidar una cuestin que tiene carcter previo,
dado que compromete la eficacia y la validez de los actos posteriores.
48 Sobre interposicin de esta clase de excepciones, "Rev. D. }. A.", t. 47, p. 89.
49 Correctamente, MAClIAlX) GUIMARAES, Carencia de acciio, en "Repertorio Enciclo-
pdico do Direito Brasileiro", cit.
Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso sino
sobre el derecho. No procuran la depuracin de elementos formales
de juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho
cuestionado.
A diferencia de las dilatorias, su enumeracin no es taxativa. Nor-
malmente no aparecen enunciadas en los cdigos y toman el nombre
de los hechos extintivos de las obligaciones, en los asuntos de esta
ndole: pago, compensacin, novacin, etc. Cuando no se invoca un
hecho extintivo, sino alguna circunstancia que obsta al nacimiento de
la obligacin, tambin lleva el nombre de sta: dolo, fuerza, error,
etc.". Si no se trata de obligaciones, o cuando tratndose de stas se
invoca simplemente la inexactitud de los hechos o la inexistencia de
la obligacin por otros motivos, es costumbre en algunos tribunales
dar a la defensa un nombre genrico: exceptio sineaciione agito Se habla
de accin, entonces, no en el sentido que le hemos dado en el captulo
anterior, sino como sinnimo de derecho sustancial, que justifique
una sentencia favorable al actor".
A diferencia de las dilatorias, las excepciones perentorias no se
deciden in limine litis, ni suspenden la marcha del procedimiento, ya
que su resolucin se posterga en todo caso para la sentencia definitiva.
Estas excepciones descansan sobre circunstancias de hecho o sobre
circunstancias de derecho (exceptio [acti; exceptio jure).
Las excepciones mixtas, llamadas tambin"excepciones perentorias
deducidas en forma de artculo previo", son aquellas que funcionan-
do procesalmente como dilatorias, provocan, en caso de ser acogidas,
los efectos de las perentorias.
78. Excepciones perentorias.
79. Excepciones mixtas.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Las excepciones dilatorias, tal como se hallan legisladas en nues-
tro derecho, corresponden al concepto de excepciones procesales exis-
tentes en el derecho comn europeo antes del Cdigo francs y deri-
vadas del derecho romano".
Son defensas previas, alegadas in limine litis, y que, normalmente,
versan sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado por el
actor. Tienden a corregir errores que obstarn a una fcil decisin
(defecto legal en el modo de preparar la demanda); a evitar un pro-
ceso intil (litispendencia); a impedir un juicio nulo (incompetencia
absoluta, falta de capacidad o de personera); a asegurar el resultado
del juicio (fianzas de arraigo y de rato el grato); etc.
Constituyen, como se ha dicho, una especie de eliminacin previa
de ciertas cuestiones que embarazaran en lo futuro el desarrollo del
proceso. Tienen un carcter acentuadamente preventivo en cuanto tien-
den a economizar esfuerzos intiles. Se deciden previamente a toda
otra cuestin, razn por la cual se les llam en el derecho clsico
espaol alongaderas y ms tarde artculos de no contestar.
Este carcter dilatorio ha hecho creer frecuentemente que el fin de
la excepcin es el de dilatar o de alargar el juicio, circunstancia a la
que no es ajeno el impropio y malicioso uso que se hace de este tipo
de defensas en la actividad forense. Sin embargo, desde un punto de
vista cientfico, es cosa muy clara que la dilacin o postergacin (no
ya del juicio en s mismo, sino de la contestacin de la demanda) es
slo una consecuencia y no el contenido de la excepcin; sta es el
94
50 Uruguay, art. 246; Cap. Fed., 94; Bolivia, 74, pero con carcter de perentorias;
Chile, 294 y 300; Costa Rica, 224; Ecuador, 102, pero considerando como perentoria la
cosa juzgada; Espaa, 544; Mxico (D. E), 261, indicando que opuesta la cosa juzgada
se dilucida en va sumaria; Paraguay, 96; Per, 312, pero con carcter de dilatorias;
Venezuela, 257.
51 As, en el derecho uruguayo la caducidad de la accin de investigacin de la
paternidad; C. C, art. 241, "Rev. D. J. A.", t. 39, p. 240; "[ur, A. S.", t. 16, caso 3599, con
nota de R. GAlLINAt; "La Ley", t. 3, p. 17. En muchas de las legislaciones anotadas
tambin se incluye en este tipo la prescripcin.
52 GAll.INAL, Excepciones, p. 40, Cap. Fed., art. 97.
53 MILLAR, The lortnnes oi the demllrrer, pub\. en "Illinois Law Review", t. 31, ps.
49 y ss. Hay reimpresin de la Northwestern University, Chicago, 1937.
Pertenecen a este tipo, como se deca, la cosa juzgada y la transac-
cin'". Tambin pertenecen a l ciertas defensas especficas de ndole
semejante, en virtud de texto expreso de ley?'.
Las excepciones mixtas de nuestro derecho corresponden en cier-
to modo a los fins de non recevoir del derecho francs, con algunas
diferencias. En tanto que stos pueden hacerse valer en cualquier es-
tado de la instancia con carcter previo, las excepciones mixtas slo
tienen carcter previo si se oponen en forma de dilatorias. Pero nada
impide que, pasada la oportunidad para deducir la excepcin mixta
como dilatoria, pueda alegarse como perentoria en la contestacin
directa de la demanda'". En el derecho angloamericano estas cuestio-
nes se proponen bajo la forma de demurrer", aunque el alcance y
contenido de ste ofrece muchas diferencias. El demurrer es, ms bien,
un petitorio preliminar sobre el mrito en cierto modo anlogo a una
peticin de inadmisibilidad.
La antinomia que existe entre la forma y el contenido de estas
excepciones es ms aparente que real.
La excepcin mixta procura, en todo caso, la decisin del proceso
por una cuestin no sustancial. En este sentido, su carcter es comn
con las excepciones dilatorias, porque intenta evitar, como se ha di-
cho, un juicio intil o nulo. Entre las excepciones de cosa juzgada y
de litispendencia, por ejemplo, no median diferencias formales pro-
fundas: ambas procuran impedir que siga adelante un juicio que, en
_ definitiva, provocar resultados gravosos: si las dos sentencias (la del
juicio anterior y la del nuevo juicio) son iguales, la segunda es inne-
cesaria; si son distintas, aparejarn la colisin de dos decisiones pasa-
das en cosa juzgada.
Las excepciones de cosa juzgada y transaccin evitan, en todo
caso, el debate sobre el derecho expuesto en la demanda. Quien aduce
la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se ampara en
un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta favorable y
que le ahorra una nueva discusin. El que invoca la transaccin tam-
poco quiere dilucidar el derecho tal cual era, sino que se ampara en
un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de transaccin
y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior; la transac-
cin, que es el equivalente contractual de la sentencia, acta en el
juicio como una verdadera excepcin de cosa juzgada.
Se trata, en resumen, de decidir el conflicto por razones ajenas al
mrito de la demanda. La excepcin mixta no tiene, pues, la forma de
las dilatorias y el contenido de las perentorias. Lo que tiene de stas
es la eficacia, no la esencia. Pone fin al juicio, pero no mediante un
pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia del derecho, sino
merced al reconocimiento de una situacin jurdica que hace innece-
sario entrar a analizar el fondo mismo del derecho.
97 LA EXCEPCIN
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 96
CAPTULO IV
EL PROCESO*
80. Definicin del proceso.
En su acepcin comn, el vocablo "proceso" significa progreso,
trascurso del tiempo, accin de ir hacia adelante, desenvolvimiento.
En s mismo, todo proceso es una secuencia.
Desde este punto de vista, el proceso jurdico es un cmulo de
actos, su orden temporal, su dinmica, la forma de desenvolverse. De
la misma manera que un proceso fsico, qumico, biolgico, intelectual,
todo proceso jurdico se desenvuelve, avanza hacia su fin y concluye.
Podemos definir, pues, el proceso judicial, en una primera acep-
cin, como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progre-
sivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autori-
dad, el conflicto sometido a su decisin.
Pero esos actos constituyen en s mismos una unidad. La simple
secuencia, como se ver ms adelante, no es proceso, sino procedimien-
to. La idea de proceso es necesariamente teleolgica, como se dice rei-
teradamente en este libro. Lo que la caracteriza es su fin: la decisin del
conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de cosa juzgada. En
este sentido, proceso equivale a causa, pleito, litigio, juicio.
BIBUOCRAFA: BALLBE, Laesencia del proceso, Madrid, 1947; BINDER, Prozess und
Reclit, 1903; CABRAL DE MONeADA, O processo perante afilosofia do direito, Coimbra, 1946;
CAROOZO, The nature of judicial proCL'SS, 12" ed., Yale (New Haven), 1945; CARNELU, Na-
turaleza jurdicadel proceso, en "La Ley", t. 4, p. 1; CARNElUTTI, Para !lila teora gelleral del
proceso, en "Rev, D, P,", 1948, I, p. 3; FIGUEIREDO FERRAZ, Apontn1llcIltos sobrt' a norao
ontologica do proccsso, Sao Paulo,1936; Lots ESTEVEZ, Proceso y forma, Santiago de Com-
postela, 1947; PODETTI, Triloga estructural de la ciencia del proceso civil, en "Rev, D. P.",
1944, I, p. 113; PRIETO CASTRO, Revisin de los conceptos bsicos del derecho procesal, en
"Rev, D. P", Buenos Aires, 1948, n 1, 1" parte, p. 26; SOIMIDT, Prozcssrecht und Stnats-
recht, 1903; SrERL, 11 proce-so nel sistemadel diritto, en Studi in OIzore di C/liove1lda, Padova,
1927; ZARZYKY, Ladt'mnnde en [ustice, Pars. 1927. Para las teoras particulares, la biblio-
grafa citada en cada pargrafo.
82. Planteamiento del tema.
81. Diversas acepciones del vocablo.
El presente captulo tiene por objeto estudiar el proceso desde
esos diferentes puntos de vista. Su complejidad es muy considerable
101 EL PROCESO
El estudio de la naturaleza jurdica del proceso civil consiste, ante
todo, en determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las
figuras conocidas del derecho o si por el contrario constituye por s
83. El problema de la naturaleza del proceso".
1. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO
y no debe extraar que la doctrina reciente haya utilizado, para expli-
cal' el sentido del proceso, vocablos poco frecuentes en el lenguaje de
la ciencia. Un escritor habla del proceso como misterio', otro como
juego'', otro como la miseria de las hojas secas de un rbol.', otro como
una bsqueda proustiana en pos del tiempo perdido", etc.
Hemos tratado de explicar esta circunstancia en otra oportuni-
dad''. Por el momento, nos limitamos a consignar que esas interpreta-
ciones revelan, ms que nada, la variedad de un fenmeno que es, al
mismo tiempo, una relacin temporal, un concepto ideal y un objeto
material.
Para examinar este tema en su diversidad estudiaremos, en pri-
mer trmino, la cuestin relativa a la naturaleza jurdica del proceso,
a su ser como instituto del derecho; en segundo trmino, su funcin
en el orden jurdico; en ltimo trmino, su proyeccin constitucional.
Por lo dems, las restantes partes de este libro se destinan a exa-
minar su desenvolvimiento y su eficacia.
1 SATTA, Il mistero del processo, en "Riv. D. p", 1949, 1, p. 273.
2 CALAMANDREI, Il processo eomegiuoco, en Studi in onorc di Carne/utti, y en "Rev,
D. P.", 1950, 1, p. 23.
3 CARNELUTTI, Torniamo al "giudizio", en Studi in onore di Scialoia, y en "Riv, D. P.",
1949, 1, 163, esp. p. 174.
4 CAPOGRASSI, Giudizio, processo, scienza, oerit, en "Rv, D. P.", 1950, 1, p. 1, esp.
p.5.
5 Crisisdel derecho procesal], en "Rev, D. P.", 1950, en el volumen de estudios en
memoria de Goldschmidt y en "Rev. D. J. A.", t. 48, p. 132.
Independientemente de las obras citadas en el texto, se hallar una informacin
completa sobre este tema en las notas, realmente exhaustivas, de ALCAL ZAMORA Y
CASTILLO, Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso, en "Rev, D. P",
1952,1, p. 212. Adems de esas referencias, AL5INA, Lnsituacin jurdica /10 se opone, ante-
bien integrael concepto de re/acin jurdica procesal, en "Rev, D. P.", 1952, p. 49; SARTORIO,
Qu es el proceso?, en "Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires", 1954, n
37, p. 139.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Examinada esa unidad en s misma, para poderla definir a travs
de su carcter esencial, de su contenido ntimo, se advierte que ella es
una relacin jurdica. Por relacin jurdica se entiende el vnculo que
la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto
del deber. La relacin jurdica procesal consiste en el conjunto de li-
gmenes, de vinculaciones, que la ley establece entre las partes y los
rganos de la jurisdiccin recprocamente, y entre las partes entre s.
El hecho de que esos ligmenes y vnculos sean muchos, no obsta
a que el proceso sea en s mismo una unidad, una relacin jurdica.
Por la misma razn por la cual el testamento, la notificacin o el
inventario son en s mismos un acto, compuesto a su vez de una serie
de actos menores, nada obsta a que el proceso se conciba como una
relacin jurdica, unitaria, orgnica, constituda por un conjunto de
relaciones jurdicas de menor extensin.
Pero luego de haber definido el proceso judicial como una mera
secuencia, y ms comprensivamente como una relacin jurdica, que-
da todava otra acepcin. En nuestro idioma tambin se llama proceso
al expediente judicial, al dossier, a los papeles escritos que consignan
los actos judiciales de las partes y de los rganos de la autoridad.
Como ocurre frecuentemente en nuestro lenguaje, una misma palabra
denota al mismo tiempo al acto y al documento, a la accin y al film
cinematogrfico que la registra.
En la primera acepcin del proceso como secuencia, ste constituye
una accin humana que se proyecta en el tiempo; es una situacin
anloga a la que existe entre el ser y el devenir; los actos procesales
devienen proceso. En su segunda acepcin, en tanto relacin jurdica, el
proceso es un fenmeno intemporal e inespacial; un concepto, un objeto
jurdico ideal, construdo por el pensamiento de los juristas. En su ter-
cera acepcin, como expediente o conjunto de documentos, el proceso
es un objeto fsico; ocupa un espacio en el mundo material; es una cosa.
100
solo una categora especial. As, por ejemplo, se trata de saber si el
vnculo que une a las partes y al juez constituye un contrato, un
cuasicontrato o alguna otra figura jurdica semejante. Y de resolverse
ese punto en sentido negativo, sera necesario, entonces, decidir qu
es el proceso como fenmeno particular.
Este tema no es slo una investigacin terica. La- conclusin a
que se llegue tiene consecuencias prcticas de especial importancia.
Si se aceptara, por ejemplo, la teora que sostiene que el juicio es
un contrato, habra necesariamente que admitir que, ante el silencio
de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho civil en esta
materia seran aplicables. El cdigo civil sera, as, subsidiario del de
procedimientos, en materia de capacidad, de consentimiento, de efec-
tos de la voluntad, etc. Una conclusin muy natural de esta actitud
sera, por ejemplo, la de que las disposiciones relativas a la nulidad de
los contratos seran aplicables en caso de silencio del derecho procesal
positivo.
Si no fuera por razones de ciencia, siempre sera necesario, pues,
analizar la naturaleza jurdica del proceso, por razones de conoci-
miento del sistema legal vigente.
Para contestar a esa pregunta de cul es la naturaleza jurdica del
proceso, la doctrina ha dado diferentes respuestas.
Una primera considera el juicio un contrato. La relacin que liga
al actor y al demandado, que se sigue llamando, aunque nada tenga
_ ya de tal, litis contestatio, es de orden contractual, y ambos se encuen-
tran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes.
Una segunda respuesta considera que el juicio, si es un contrato,
lo es tan imperfecto, que queda desnaturalizado; el proceso es, por
eso, un cuasicontrato.
Una tercera respuesta advierte que las dos anteriores son artificio-
sas; que lo que hay en realidad no es ni un nexo contractual ni uno
cuasicontractual, sino una relacin jurdica tpica, caracterstica, regida
por la ley, que tiene un estatuto propio, que es el cmulo de leyes
procesales, y con una determinacin que le es peculiar.
Una cuarta respuesta niega la existencia de una relacin jurdica,
sosteniendo, en cambio, la realidad de una situacin jurdica.
Una quinta respuesta habla de una entidad jurdica compleja.
Una ltima respuesta, tendiente a agrupar elementos de las ante-
riores, ha concebido el proceso como una institucin.
Trataremos de examinar el alcance de estas distintas proposicio-
nes tend ientes a determinar la na turaleza jurdica del proceso.
6 La tesis aparece desarrollada en los tratados generales del siglo XIX y aun en
algunos de este siglo. Un desarrollo particular, relativo a los llamados contratos judi-
ciales, se halla en MAUPOINT, Le contmt iudiciain, Pars, 1911; pero este autor no sostie-
ne, como errneamente se ha credo, la naturaleza contractual del proceso. La crtica
de la teora ha sido hecha por DIANA, Alculle considemzioni sul coeidetto contratto giudi-
ziatc, en "Monitore dei Tribunali", apartado, Milano, 1901.
7 Cfr. FAIREN GUILLN, Una perspectiva histrica del proceso la "ltiscontesatio" I1 SIIS
consecllencias, en "Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale C i ~ i l e
Padova, 1953.
8 Sobre este particular, ampliamente, TARDlF, La litis contestato en droit romain et
les e!fets de la demande en iustice en droitfrancais, Pars, 1881. Asimismo, WENGER, lnsti-
tutionen, 13; S. COSTA, Profilo storico dell'processo cirile romano, p. 160; PUGUESE, Proccsso
privato e processo pubblico. Contribllto al/a indnndunzionc dei loro caratteri nclla sioria del
diritto rommlO, en "Riv. D. P.", 1948, 1, p. 63.
La doctrina contractualista del proceso deriva de ciertos conceptos
tomados del derecho romano, que sobrevivieron a su aplicacin prctica",
Tanto en la primera como en la segunda etapa de aqul, la litis
contestatio supone, en forma expresa o implcita, un acuerdo de vo-
luntades".
Al comienzo, el proceso se desenvuelve como una deliberacin
ms que como un debate. Las partes exponen su derecho ante el pre-
tor, hablando libremente, tanto entre s como con el magistrado. De
estas circunstancias, y del carcter de la formula, se infiere que durante
esta etapa del derecho romano, no puede existir litis contesuitio si las
partes de comn acuerdo no lo quieren. Ms que un juicio, este fen-
meno debe considerarse como un arbitraje ante el pretor.
Cuando, ms adelante, ya en el siglo V, tales formas se van des-
pojando de su primitivo contenido, el derecho justinianeo hace subsis-
tir, sin embargo, la idea de litis contestatio como una ficcin jurdica,
con efectos semejantes a los que tuvo en la etapa anterior. En el pro-
cedimiento formulario, la existencia de un proceso anterior daba lu-
gar a una excepcin perentoria; exceptio rei in [udicium deduciae, seme-
jante a la de cosa juzgada. En el procedimiento extraordinario, da
lugar tan slo a una excepcin de litispendencia, de energa y signi-
ficacin mucho menores".
Sin embargo, la doctrina francesa de los siglos XVIII Y XIX con-
tinu considerando que el juicio supona la existencia de una conven-
cin entre partes, en la cual ambos litigantes se hallaban de acuerdo
en aceptar la decisin de su conflicto por el juez.
103 EL PROCESO
84. El proceso como contrato.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL ClVIL 102
9 POTHIER, Obligations, cap. 555, n 5.
io Tambin DEMOLOMBE, Cours, t. 30, nOS 382 y 383.
11 AUBRY y RAU, Cours, t. 8, p. 327; COLMET DE SANTERRE, Cours analvtioue, t. 5,
p.629.
12 RAUTER, Cours de procdure, p. 64.
B MAUPOINT, Le contrat [udiciaire, cit., ps. 1 a 6; MOREL, Traii, p. 352. Se sigue
hablando, sin embargo, en los fallos y en los escritos forenses, de "contrato litis"; aS,
"Rev, D. J. A.", t. 33, p. 393. Pero tambin este lxico se abandona rpidamente en
nuestro pas, sustituyndose por "relacin procesal"; aS, "L.J.U.", t. 6, n 1311.
Se afirm" que el efecto entre partes de la cosa juzgada, no era
otra cosa que la consecuencia lgica del principio de que las conven-
ciones slo afectan a los contratantes, y que la fuente de la cosa juz-
gada es la convencin, esto es, el acuerdo de partes llamado contrato
judicial, por el cual ambos litigantes aceptan someter a la decisin del
juez el litigio que los divide". En trminos semejantes se pronunci la
mayora de los autores de esta escuela", llegndose hasta establecer el
paralelo existente entre el contrato judicial y los contratos del derecho
civil, sealando la asimilacin de sus elementos esenciales: objeto,
causa, capacidad, etc.12.
La crtica de esta concepcin puede hacerse en pocas palabras.
Slo subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el
proceso, situacin coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a
su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a contestar sus
reclamaciones, el fruto de un acuerdo de voluntades.
Como se ha visto, ni aun histricamente las cosas han sucedido
bajo el aspecto de un contrato. La primitiva concepcin romana de la
litis contestatio no responda exactamente a un procedimiento judicial,
sino arbitral, cuyo aspecto contractual existe en buena parte en el
derecho moderno.
La doctrina francesa, que es, sin duda, la que ha permanecido
ms fiel a esta concepcin, reconoce ya que la idea del contrato judi-
cial slo es una subsistencia histrica llamada a desaparecer':'.
La adopcin de la idea de proceso como contrato, corresponde a
. ciertos pensadores del siglo XVIII, como una particular disposicin de
este siglo para configurar como contratos las ms diversas formas del
orden social. El acto en virtud del cual los individuos renuncian a su
voluntad particular y traspasan cada uno su voluntad al soberano,
con la condicin de que los dems hagan lo mismo, se ha dicho re-
construyendo este pensamiento, no tiene lugar dentro de una comu-
nidad ya existente, sino que es ms bien su comienzo lo que consti-
85. El proceso como cuasicontrato.
105 EL PROCESO
tuye a la comunidad. La relacin entre ambas formas fundamentales
de contrato, entre el pactum societatis y el pacium subjectionis, deja el
contrato de sumisin como nica forma de vinculacin, de la que
surge primeramente cualquier tipo de vida comn".
El pensamiento de POTHIER y el pensamiento de ROUSSEAU slo
difieren en la escala, no en la esencia. POTHIER concibe microscpica-
mente la sujecin de la voluntad individual a la autoridad dentro del
proceso, bajo la forma de un contrato. ROUSSEAU, en cambio, observa
ese mismo fenmeno de la sujecin de la voluntad individual a una
voluntad superior, en la escala macroscpica de la sociedad. Su razo-
namiento servira igualmente para la sumisin de los particulares a la
justicia de la autoridad: "Mientras los ciudadanos se someten a las
condiciones que ellos mismos han acordado, o que ellos podran ha-
ber aceptado por decisin libre y racional, no obedecen a nadie ms
que a su propia voluntad'i".
No debe, sin embargo, perderse de vista que aun dentro de su
error, la concepcin contractualista del proceso constituy un intento
de sistematizacin. Algunos escritores antiguos" entrevieron intuiti-
vamente a travs del contrato, el fenmeno de la relacin procesal,
dando a sus construcciones un valor no despreciable actualmente.
Pero fuera de este valor puramente histrico, la concepcin del
proceso como contrato ha perdido en el derecho moderno toda signi-
ficacin.
La notoria debilidad de la concepcin contractual del proceso pro-
pendi a que, como concepto subsidiario y en ms de un caso solida-
rio, se hablara de un cuasicontrato judicial!".
Las doctrinas de los siglos XVIII YXIX, aun en escuelas de diver-
sos pases, utilizaron estos trminos, los cuales han venido mante-
nindose aun hasta nuestros das".
14 CASIRER, Filosofa de la ilustmcin, trad. esp., Mxico, 1943, p. 245.
15 ROUSSEAU, Contrat social,!, 6; U, 4.
16 As ocurre con MENDES DE CASTRO, Prctica lusitana, t. 1, p. 142, citada y enco-
miada por PONTES DE MIRANDA, Comentarios, t. 1, p. 9.
17 ARNAULT DE GUNYVEAU, Du quasi contrat [udciaire, Poitiers, 1859.
18 AS, p. ej., G. RAMREZ, El derecho procesal internacional en el Congreso Jurdico del
Ro de la Plata, Montevideo, 1892, quien trascriba el siguiente pasaje: "el cuasicontrato
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 104
judicial tiene entre los que han litigado el mismo valor que un contrato en escritura
pblica" (op. c., p. 105).
19 DE GUNYVEAU, op. cit, p. 13.
20 DE GL!FNYVEAU, op. cit., p. 14. Era sta, asimismo, la opinin de los clsicos
espaoles. As, SALeADo, Trt/l>Iril/tJlIIS creditorllm, cap. 16, nOS. 27 y 28, segn el CONDE
DE LA CAADA, lnstitucionc prcticas, t. 1, p. 460.
No es posible, sin embargo, hallar una justificacin razonable a
esta tesis.
En un libro francs de mediados del siglo pasado'", es posible
hallar el extrao fundamento de esta concepcin. All se resume, lue-
go de largos desarrollos, la tesis de que es necesario ver en la litis
coniestatio, acto bilateral en su forma, el hecho generador de una obli-
gacin bilateral en s misma. Como ella no presenta ni el carcter de
un contrato, puesto que el consentimiento de las partes no es entera-
mente libre, ni el de un delito o de un cuasidelito, puesto que el
litigante no ha hecho ms que usar de su derecho, lejos de violar los
de otros, los autores alemanes, valindose del texto de la ley 3, ff. de
peculio, le han reconocido el carcter de un cuasicontrato; in iudicia
quosi conirahimus. En el tiempo de procedimiento formulario, contina
el autor, este cuasicontrato es necesario para introducir la instancia y
hacer posible la decisin del juez. Tambin, se producen en el antiguo
ordo judiciorum, un sistema de medidas destinadas a asegurar la com-
parecencia de los litigantes a los pies del magistrado. La voeatio in ius
violenta, las uadimonia, la missio in possessioneni bonorum, tienden a ese
objeto, que no se puede alcanzar completamente, sin embargo, puesto
que todos estos rigores vienen a estrellarse contra la inercia del de-
mandado.
La litis coniestatio exige, en efecto, de Su parte, una manifestacin
exterior y sensible de voluntad, a la que nadie puede ser constreido;
de suerte que no hay, bajo el imperio de las frmulas, ningn medio
de entablar el debate a pesar del demandado, ninguna va abierta
para llegar, contra su deseo, a la formacin del contrato judicial. El
procedimiento por contumacia (el juicio en rebelda) mismo, supone
la litis contestatio, sin la cual no podra haber all ni instancia ni pro-
ceso; "Ante litem contestatam, non dicitur lis mota; nec dicitur quis
agere, sed agere voluisse'F",
Quiere decir, en resumen, que la concepcin del juicio como cua-
sicontrato procede por eliminacin, partiendo de la base de que el
juicio no es contrato, ni delito, ni cuasidelito. Analizadas las fuentes
de las obligaciones, se acepta, por eliminacin, la menos imperfecta.
86. El proceso como relacin jurdica.
107 EL PROCESO
Las crticas que pueden hacerse a esta concepcin son muy nume-
rosas. La primera es de orden puramente material; las otras son de
orden sistemtico.
Lo primero que debe anotarse es que el pasaje clsico citado no
dice in [udicio quasi conirahimus, Probablemente el autor no ley el
texto en sus fuentes, pues de haberlo hecho habra advertido que
literalmente consigna: nam sicut in stipulaiione conirahitur cum filio, ita
judicioconirahi, proinde non origenem judicii spectandam sed ipsani iudicati
ve/ut obtigationem", Como se ve, el fragmento De peculio no dice lo que
se le atribuye, sino "porque as como en la estipulacin se contrata
con el hijo, as se contrata en el juicio..., etc.". La frmula no es, pues,
la del cuasicontrato, sino ms llanamente, la del contrato.
Adems, el autor que comparando el art. 345 del Codede Procdure
con el art. 1371 del Code Civil llega a la conclusin de que el proceso
es un cuasicontrato sinalagmtico perfecto (!)22, ha omitido conside-
rar que las fuentes de las obligaciones, aun en el Cdigo Napolen, no
son cuatro sino cinco. La doctrina no ha tenido en cuenta a la ley. Y
es la ley, justamente, la que crea las supuestas obligaciones que la
doctrina estaba buscando.
El proceso es una relacin jurdica especfica, regida por la ley.
La doctrina dominante concibe al proceso como una relacin ju-
rdica",
El proceso es relacin jurdica, se dice, en cuanto varios sujetos,
investidos de poderes determinados por la ley, actan en vista de la
obtencin de un fin.
Los sujetos son el actor, el demandado y el juez; sus poderes son
las facultades que la ley confiere para la realizacin del proceso; su
esfera de actuacin es la jurisdiccin; el fin es la solucin del conflicto
de intereses.
21 ULPlANO, Dig., lib. Xv, tt. 1, ley 3, 1l.
22 DE GUNYVEAU, op. cit., p. 48.
23 BULOW, Die Lehrc von Prozesseinreden, cit.; CASnGUON!, Relacin procesal, en "Rev.
D. P.", 1945, 11, p. 173; CHIOVENDA, lstituzioni, cit.: FERRARA, l.J 110ziol1e del rapporto pro-
ccssunle, en Saggi di dirillo processuale, 1914; KOHI.ER, Da Prozess als Reclusocruiiltnis,
1888; SILVA MELERO, COlltribuciI1 al estudio de la relacin procesal, en "Rev, Cenera! de
Legislacin y Jurisprudencia", 2, p. 501.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 106
24 Una precisa exposicin de las opiniones emitidas en este mismo sentido, en
SEGNI, Procedimento cioie, cit., p. 554.
En contra de esta concepcin: ROSENBERG, Lehrbuch; CARNELUTTI, Lezioni, t. 4, p.
360; KISCH, Elementos, p. 21; RICCA BARBERIS, Progresso o regresso intorno ai concetti di
negozio e rapporto processuole, en "Riv. D. P. C", 1931, 1, p. 170; GOLDSCIIMIDT, Teora
general del proceso, cuyos argumentos se citan a continuacin.
20 GULDSCHMIDT, Teora general del proceso, p. 22.
SENTis MELENOO, Los conceptos de accin y de proceso...r cit., p. 3, aludiendo a los
estudios de DEL VECCIIIO y SICIIE5.
Puede afirmarse que la tesis de la relacin jurdica procesal es la
que ha contado con ms adhesiones en nuestro tiempo" a pesar de
ciertas autorizadas disdencias'.
En contra de esta teora se hace la siguiente argumentacin. Es
cierto que la sentencia, y, ms exactamente, su efecto, la. cosa juzgada,
es el fin del proceso; es igualmente cierto que, segn algunas teoras,
la sentencia tiene la eficacia de un negocio jurdico material, es decir,
la de alterar las relaciones jurdicas materiales. Pero aun cuando estas
teoras tuviesen fundamento, en rigor cabra atribur a los actos pro-
cesales la calidad de negocios jurdicos, mas no la de una relacin
jurdica. El hecho jurdico que produce una relacin jurdica no es, por
esa sola circunstancia, una relacin jurdica ni siquiera latente. Claro
es que el proceso no ha de considerarse como una serie de actos
aislados. Pero un complejo de actos encaminados a un mismo fin, aun
cuando haya varios sujetos, no llega a ser, por eso, una relacin jur-
dica, a no ser que ese trmino adquiera una acepcin totalmente nue-
va. "Un rebao no constituye una relacin porque sea un complejo
jurdico de cosas semovientes".
Por otra parte, se aade, es evidente que la peculiaridad jurdica
del fin del proceso determina la naturaleza del efecto de cada acto
procesal. Pero ni uno ni otro constituyen una relacin jurdica, y el
objeto comn a que se refieren todos los actos procesales, desde la
demanda hasta la sentencia, y que en la realidad constituye la unidad
del proceso, es su objeto, por lo regular, el derecho subjetivo material
que el actor hace valer".
Con posterioridad al precedente desarrollo se ha advertido, ade-
ms, que el concepto de relacin no ha sido fijado definitivamente en
el lenguaje del derecho y que en los ltimos tiempos se halla sometido
a lffia profunda revisin", circunstancia que coincide con ciertas cues-
tiones de lxico que siempre se han planteado en torno a esta con-
cepcin.
28 A este respecto, TREVES, II diritto come rt'!aziOlle, Torino, 1934, cap. 1, ps. 19 y ss.
109
EL PROCESO
Actor .; .. Demandado

Actor Demandado
Sin embargo, el concepto de relacin jurdico-procesal y el valor
que como tal tiene dentro de la doctrina aqu expuesta pueden deter-
minarse en trminos simples.
La relacin es la unin real o mental de dos trminos, sin confusin
entre s. Relacin es vnculo que aproxima una cosa a otra, permitiendo
mantener entre ellas su primitiva individualidad. Cuando en el lengua-
je del derecho procesal se habla de relacin jurdica, no se tiende sino
a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del proceso
y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.
La relacin jurdica procesal es un aspecto del derecho como re-
lacirr". Es la particular condicin que asume el derecho en la zona
restringida del proceso.
Se habla, entonces, de relacin jurdica procesal en el sentido apun-
tado de ordenacin de la conducta de los sujetos del proceso en sus
conexiones recprocas; al cmulo de poderes y facultades en que se
hallan unos respecto de los otros.
Sobre lo que no existe acuerdo, en esta teora, es en lo que dice
relacin con la forma en que estn ordenados tales poderes y ligme-
nes entre los diversos sujetos del proceso. La doctrina ha dividido
aqu sus orientaciones.
Por un lado, se halla una primera corriente de ideas que concibe
esta relacin como dos lneas paralelas que corren del actor al deman-
dado y del demandado al actor (KOHLER). Grficamente puede repre-
sentarse as:
Por otro lado, se sostiene que tales vnculos no pueden expresarse
con lneas paralelas, sino en forma de ngulo. En la relacin debe
comprenderse al juez, que es un sujeto necesario de ella y haca el cual
se dirigen las partes y el cual se dirige a las partes. No existe, en
cambio, para esta tendencia, ligamen ni nexo de las partes entre s;
ellas estn unidas slo a travs del magistrado (HELLWIC). Se represen-
ta en la siguiente forma:
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 108
87. El proceso como situacin jurdica.
29 SlIpra, nOs- 1 y SO.
3D GOLDSClIMIDT, Da al [{('chtslase, Berln, 1925; dem, Teora genera! de!
derecho, Barcelona, 1936. Sobre esta construccin, tambin, lo I'Wblt'III1lS gt'lIcral('s del
Sobre la base de la crtica a la doctrina de la relacin procesal que
acaba de exponerse, ha surgido la doctrina denominada de la situa-
cin jurdica {RechtslngeY
IO

111 EL PROCESO
El proceso no es relacin, segn este particular modo de sino
situacin, esto es, el estado de una persona desde el punto de VIsta de
la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas jurdicas.
Para comprender la diferencia entre una doctrina y la otra, es
menester remontarse hasta ciertos aspectos de la teora general y has-
ta lo que el autor de sta llam con anterioridad justicial
material"!'. La presencia de este derecho en sus relaciones con el de-
recho privado y con el derecho poltico se advierte en la primera
pgina de El proceso como situacin jurdica. 3' . ,
Bajo el amparo de un dstico de SPENGLER 2 que insta a sustitur la
justicia esttica de los romanos por una justicia, dinmica,
advierte que el espectculo de la guerra le deparo el
de que el vencedor puede llegar a disfrutar un derecho que se legiti-
ma por la sola razn de la lucha. En tiempo de paz el derech.o es
esttico y constituye algo as como un reinado intocable: esta situa-
cin del derecho poltico se proyecta en forma idntica al orden del
derecho privado. Pero estalla la guerra y entonces todo el derecho se
pone en la punta de la espada: los derechos ms intangibles quedan
afectados por la lucha y todo el derecho, en su no es sin? un
conjunto de posibilidades, de cargas y de De la
manera, tambin en el proceso, el derecho queda reducido a posiblda-
des, cargas y expectativas, ya que no otra cosa constituye ese esta,do de
incertidumbre que sigue a la demanda y que hace que, en razon
ejercicio o de la negligencia o abandono de la actividad, ocurnr
que, como en la guerra, se reconozcan derechos que no existen. "
Es evidente que esta simple imagen tomada del derecho
nada tiene que ver con la primitiva configuracin blica de la aceren,
sino que es una metfora que permitir luego distinguir dos grandes
ramas de imperativos jurdicos: por un lado, las normas que represen-
derecho, Buenos Aires, 1944, traducido al italiano, Padova, 1950. PODETT1, La ciencia del
proceso y las teoras de Goldschmidt, en "Antologa Jurdica", Buenos Aires, 1938; CALA-
MANDREI, l/ processo come ,itllaziOlle giuridica, en "Riv. D. P. C", 1927, I, p. 219; Mm.ETTI,
El profesor Jamt's Goldschmidt, en "L. J. U.", 1 julio 1940; LIEBMAN, James Goldsdimidt, en
"L. J. U.", 2 julio 1940; LoRETO, James Goldschmidt, en "Revista del Colegio de Abogad.os
del Distrito Federal", Caracas, julio-agosto 1940, p. 44; IUAREZ ECHEc;ARAY, El profor
James Coidschmidt, en "La Ley", 1. 19, sec. Doct., p. 41. ltimamente, TREVES, El testa-
mento filosfico de IIIl prcceeaiista, en D. P,;", 1946, UI..p. _
31 GOLDSCHMIDT, Malerrelles [ustizrechi, en Festgabe fur Hbler r 190j. Este estu-
dio fue actualizado por R. GOLDSCIIMIDT, bajo el ttulo Derecho [usticial material cioil, en
el] !Jonor d(' /-1. p. 315; Ytraducido en "Rev. D. P''', 1. 4, p. 1-
32 La decndt'llcia de Occidellte, 1. 11. p. 98.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
110
Por otro, una tercera corriente considera la relacin procesal en
forma triangular. No se trata solamente de relaciones de partes a juez
y de juez a partes, sin nexo o ligamen de las partes entre s. Por el
contrario, existen vnculos entre las partes que vienen, en cierto modo,
a cerrar el tringulo (WACH). La representacin es entoz:ces:

Actor ... Demandado
Estos simples signos grficos muestran, a su vez, que el hecho de
que el proceso sea una relacin jurdica, no obsta a que, en su unidad,
se halle compuesto de un conjunto de relaciones jurdicas, tal como se
dice en la pgina inicial de este libro-",
Toda unidad es intrnsecamente una pluralidad. Los ejemplos del
testamento, de la notificacin y del inventario utilizados oportuna-
mente, muestran cmo lo que se considera jurdicamente un acto, se
halla, a su vez, compuesto de numerosos actos de menor extensin e
intensidad.
Digamos, pues, que la relacin jurdica procesal se compone de
relaciones menores y que ellas, como en el ltimo de los esquemas
expuestos, no slo ligan a las partes con los rganos de la jurisdiccin,
sino tambin, a las partes entre s.
En nuestro concepto es sta la proposicin correcta. La idea de
-una relacin angular es insuficiente, ya que excluye nexos y ligme-
nes procesales como el que surge entre las partes con motivo de la
responsabilidad procesal. Por ejemplo, luego de la condena en costas
surgen derechos de restitucin, especficamente procesales, de las par-
tes entre s.
tan imperativos a los individuos, sealndoles determinada conducta
en su actividad social; por otro, los imperativos que constituyen me-
didas para el juicio del juez.
Este doble orden de imperativos seala la condicin del derecho
en su funcin extrajudicial y judicial: su funcin esttica y su funcin
dinmica. .
Pero cuando el derecho asume la condicin dinmica que le de-
para el proceso, se produce una mutacin esencial en su estructura, ya
que no podra hablarse all propiamente de derechos, sino de posibi-
lidades (Moglichkeiten) de que el derecho sea reconocido en la senten-
cia; de expectativas (Aussichten) de obtener ese reconocimiento; y de
cargas (Lasten), o sea, imperativos o impulsos del propio inters para
cumplir los actos procesales.
Siendo esto as, no puede hablarse entonces de relacin entre las
partes y el. juez, ni entre ellas mismas. El juez sentencia no ya porque
esto constituya un derecho de las partes, sino porque es para l un
deber funcional de carcter administrativo y poltico: las partes no
estn ligadas entre s, sino que existen apenas estados de sujecin de
ellas al orden jurdico en su conjunto de posibilidades, de expectativas
y de cargas. Y esto no configura una relacin, sino una situacin, o
sea, como se ha dicho, el estado de una persona frente a la sentencia
judicial.
Este concepto de situacin jurdica haba sido ya desarrollado con
para todo el derecho privado". Pero la doctrina procesal
sostiene que ese concepto no es sino especficamente relativo al juicio.
La doctrina de la situacin jurdica, aunque reiteradamente cali-
ficada de genial, no ha logrado obtener entre los autores latinos y
americanos una adhesin considerable.
Se le ha reprochado que no describe el proceso tal como debe ser
tcnicamente, sino tal como resulta de sus deformaciones en la reali-
dad", que no puede hablarse de una situacin sino de un conjunto de
situacones", que subestima la condicin del juez, el que pierde en la
88. El proceso como entidad jurdica compleja.
En un estudio relativamente reciente"; llevando adelante una idea
ya anteriormente apuntada
41
, se configura al proceso como una enti-
113
EL PROCESO
doctrina la condicin que realmente le eorresponde"; que destruye
sin construr, al hacer perder la visin unitaria del juicio en su integri-
dad", que la situacin o conjunto de situaciones es lo que constituye
justamente la relacin jurdica", etc.
y sin embargo, se advierte que la parte impugnada de la doctrina
es la que ha sido ms fecunda en resultados cientficos. En efecto;
dentro de la concepcin general de la situacin jurdica existen dos
partes distintas que es necesario diferenciar. Por un lado, la que en-
tronca con la teora general y con la filosofa del derecho; por otro, la
que es precisamente tcnica y tiende a configurar categoras de dere-
chos procesales en particular. La crtica se ha dirigido ms bien hacia
esta parte, dndose el curioso contraste que mientras por un lado se
refutan ciertos aspectos de detalle y de terminologa, por otro se van
admitiendo cada da con mayor acentuacin, especialmente en nues-
tros pases, las ideas de esta doctrina. Tal es lo que ocurre con la
adopcin unnime en el lxico procesal moderno del concepto de
cargas procesales, de su distincin entre actos procesales y negocios
jurdicos, de su precisa clasificacin de los actos procesales, etc.
En cambio, la base misma de la doctrina, los puntos de partida que
sirven al autor para fundar su tesis, han quedado por el momento sin
refutacin. No otra cosa puede decirse de la circunstancia de que esta
doctrina sustenta, segn sus propias palabras, una posicin emprica y no
finalista del derecho procesal: esto es, una bsqueda de sus inmediatos
fines prcticos de obtener la cosa juzgada, cualquiera que sea su contenido,
y no una determinacin de sus fines remotos, en el sentido de la perma-
nencia o ausencia del primitivo derecho sustancial luego del proceso".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVlL 112
. . 33 KOHLER, Prozess als Rechtsoernitnis, ps. 62 y SS.; dem, Gesammelte Bl'itriige Zl!m
Zioilprozess, p. 219; ref. GOLDSCHMJDT, Prozess als Rechtslage, ps. 146 y ss.
34 CALAMANDREl, IJ processo come sitllazione giuridica, cit. Sin embargo, el mismo
CALAMANDREI, f{ processo come gll/oeo, en Studi in onore di Carneiutti y en "Riv, D. P",
luego proclam que se trataba de la "inolvidable demostracin sistemtica contenida
en una obra fundamental" (01'. cit.. p. 28).
35 PRIETO CASTRO, Exposicin, t. 1, p. 7.
36 LlEBMAN, leccin indita dictada en Crdoba, con ocasin del Congreso de
Ciencias Procesales realizado en 1939 en dicha ciudad.
37 ALsrNA, Tratado, t. 1, p. 245.
38 DE PINA, Principios. p. 29.
39 Ms ampliamente, sobre GOLDSCHMIDT y su obra, el prlogo que escribimos
para Los problemas generales del dl'rl'cho, cit.
40 FOSCHINJ, Natura giuridica del processo. en "Riv, D. P.", 1948.1, p. 110; dem, La
complessione del proccsso, en la misma revista, 1949, 1, p. 15.
41 CARNELunl, Sistema, trad. esp., t. 2, p. 647.
F(1';C! IINI, Natura...r cit .. p. 110.
dad jurdica de carcter unitario y complejo. La particularidad ms
caracterstica del proceso, se dice, es la pluralidad de sus elementos
estrechamente coordinados entre s.
Esta tendencia advierte que la pluralidad de los elementos puede
examinarse desde un punto de vista normativo; en tal sentido, el pro-
ceso es una relacin jurdica compleja. Puede, asimismo', examinarse
desde el punto de vista esttico; en tal sentido, es una situacin jur-
dica compleja. Y puede, por ltimo, ser examinado desde el punto de
vista dinmico, por cuya razn se configura como un acto jurdico
complejo".
Ante esta idea cabe advertir que la consideracin de un instituto
jurdico como fenmeno complejo constituye, normalmente, el punto
de partida de cualquier examen de carcter doctrinal. La ciencia del
derecho comenz aislando ciertas figuras jurdicas muy fuertemente
dotadas de unidad, aunque originariamente complejas: familia, delito,
comercio, parlamento. Esas materias primas jurdicas, llammosles as,
fueron adquiriendo, con el andar del tiempo, una complejidad cada
da creciente. Cuando hoy se examinan instituciones como la empre-
sa, la hacienda comercial, el convenio colectivo de trabajo o el fidei-
comiso (trust, del derecho anglosajn), se advierte la multitud de ele-
mentos simples que las integran. Por eso cuando en la ciencia jurdica
moderna se dice que un fenmeno es complejo, lo nico que se subra-
ya es que ese fenmeno es ms complejo que los habituales. Todos los
actos jurdicos son complejos. La calificacin de un instituto como
"entidad compleja no es, virtualmente, una calificacin.
Ese proceso es, en consecuencia, como dice este autor, una enti-
dad jurdica compleja. Pero con esa proposicin slo fijamos un pun-
to de partida. La inquietud cientfica consiste en proceder por suce-
sivas descomposiciones y reconstrucciones, d aislar elementos y co-
ordinarlos de nuevo para volcarlos luego en la gran unidad de la
ciencia.
La preocupacin de este tema consiste en aislar cada uno de los
elementos del proceso (partes, actos, autoridad, formas), determinar
su funcin (declaracin o produccin jurdica), sus fines (seguridad,
pacificacin), etc., por virtud de un esfuerzo metdico reconstructivo,
para implantar todos estos elementos en el vasto sistema del derecho
y de la ciencia.
RENARD, La thorie de l'institlttion. Essai d'ontologie llridiqlle, Pars, 1930, ps. 273,
339 Y446. Tambin HAURIOU, Principes e droit public, 2:' C?, Pars, 1916, p. :0:,
en La thorie de l'inetitutum et de la [ondation, Essnt de vltaltsmesocial, en LaCIte modernc
et les transformations dll droit, Pars: 1925; La t[orie de en Archives de
philosophie dll droit, Pars, 1931; GURVJTCH, L Idee dll"drOlt soclOI, r.
ans
, 1932. ..
WACH, Da Rec11tssc11utzsmlspruc11, pubI. en Zeitschrift fur deutschen Zlvllpro-
rr t 32 P 5 ref ScHONKE La necesidad de la tutda Juridica. l/n concepto fundamental
zess,., ". ,
del derecho procesal civil, en "Rev. J. c.", t. 2 (1948), p. 58.
45 ScIJONKE, La necesidad de la tutela..., cito
GUAsr, Comentarios, t. 1, p. 17. .' . "
47 El proceso como institucin, en Stlldi in onore di Redentr, MIJmo, 1950, y en Rev.
J. c.", 1949, p. 45. . ..
En el deoate que aparece publicado en Tlltrodllccin al estudio civil,
Buenos Aires, 1949; 2' ed., Buenos Aires, 1953, p. 96; Yen la se:;unda cdICln de este
libro, p. 74.
115
EL PROCESO
La idea de que el proceso es una institucin, se encuentra expresa
o implcitamente expresada en los estudios que algunos escritores
franceses destinaron a fundar la concepcin institucional del dere-
ch043. Aun sin un conocimiento completo de lo que era el proceso en
la teora general del derecho, estos escritores vieron en l una de las
tantas instituciones jurdicas.
Ciertos escritores alemanes del siglo pasado'" haban utilizado
tambin el vocablo institucin para caracterizar el proceso; y el mismo
aparece an hoy en algunos de .. ahora nos
parece evidente que las palabras tienen sIgrufIcado unos
y otros. Tambin es vocablo frecuente en el lxico de los socilogos
norteamericanos.
Dentro de este panorama, GUAS? lanz la idea de que el proceso
es una institucin
46
Su pensamiento nos result persuasivo y en un
estudio especial destinado a ese tema nos adherimos a 1
47
. Pero inme-
diatamente de expuesta nuestra opinin comenzamos a comprender
todos los equvocos y malentendidos queyrovoca la de
acepciones de la palabra. En dos ,
mos. con las limitaciones que ambas imporuan. precIsar el sentIdo del
vocablo y dotar de cierto rigor al concepto. , .
Confesamos hoy que no hemos podido lograr nuestro propsito.
Las observaciones que a esta concepcin han sido dirigidas, de muy
diversa calidad y agudeza, revelan que el vocablo, y aun el concepto,
no son de los que convienen al lenguaje de la ciencia jurdica procesal.
89. El proceso como institucin.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 114
49 CABANELLAS, ~ c c i ~ n r i o de derecho usnat, Buenos Aires, 1953, t. 2, p. 400.
50 HAMILTON, lnstitution, en Encyclopaedia of Social Sciences, New York, 1950, t. 8,
p.84.
51 Nos referimos especialmente a RENARD, HAURJOU, DELOS y GURVlTCIJ, citados en
El proceso como institucin, notas 2, 4 Y 45.
52 SANTl ROMANO, L'ordinamento giuridico, Pisa, 1918. Nuestras referencias pertene-
cen a la segunda edicin reimpresa, Florencia, 1951.
53 HAURJOU, Principes de droit public, 2" ed., Pars, 1916, ps. 41 y ss.: SANTl ROMANO,
L'ordinamel1to giuridico, cit., p. :'\5.
As, por ejemplo, en una obra reciente'? se dan del vocablo insti-
tucin las siguientes acepciones: establecimiento, fundacin, creacin,
ereccin; lo fundado y establecido; cada una de las organizaciones
principales de un Estado; cada una de las materias principales del
derecho o cada una de sus ramas.
Frente a esas acepciones, un profesor de la Universidad de Yaleso
inicia su estudio del tema con los siguientes conceptos: "la institucin
es un smbolo verbal usado para una mejor descripcin de ciertos
grupos de usos sociales. Denota una manera de pensar o una forma
de accin prevalente y permanente incrustada en los hbitos de un
grupo o en las costumbres de un pueblo. En el lenguaje ordinario
significa procedimiento, convencin o arreglo; en el lenguaje erudito
es el singular de costumbres o usos sociales. Las instituciones fijan los
confines y las formas de las actividades de los seres humanos".
Estas dos concepciones, tomadas de obras destinadas a la cultura
general de los juristas, se hallan a su vez distantes de aquello que
entienden por institucin los escritores que han fundado sus teoras
sobre esta idea. Para no citar a los escritores franceses, a los que rei-
teradamente hemos aludido en nuestro trabajo anterior'", baste recor-
dar el concepto expuesto por uno de los primeros expositores de este
pensamiento en el mundo latino, fuera de Francia'<. Luego de haber
sealado que el concepto de institucin se tom durante mucho tiem-
po como sinnimo, ms o menos amplio, de persona jurdica, se re-
cuerda que la doctrina francesa ha ido ms lejos y siguiendo ciertos
_trazos de socilogos y polticos, a cuyos pensamientos no son ajenos
los de HOBBES o PUFFENDORF, se llega a insertar en el mundo jurdico el
concepto de institucin ampliamente entendido. Se llega as a confi-
gurar la institucin como "individualidad objetiva". Pero aun consi-
derando insuficiente este concepto, SANTI ROMANO llega a identificar la
institucin como "todo ente o cuerpo social"53.
Como se comprende, estas imprecisiones del lxico son incompa-
tibles con el rigor de pensamiento con que debe trabajar el jurista.
54 Acaso el libro ms representativo, para demostrar esta circunstancia, sea el de
RUIZ jIMNEZ, La concepcin institucional del derecho, Madrid, 1944, cuya argumentacin,
aun en el plano poltico, pone en evidencia el alcance de nuestra afirmacin.
55 Cfr. especialmente, RENARD, op. cit. Tambin, HAYES, Wlzat is an insttution, en
"Scientific Monthly", 1926, p. 556.
56 GUASP, op. cit., p. 22.
117 EL PROCESO
Consideramos hoy que nuestra posicin tuvo ms que ver con el in-
ters de renovar el material de conceptos de que se sirve nuestra
ciencia, que con el aprovechamiento que de ellos puede hacerse en el
campo de la doctrina y de la jurisprudencia.
En lo sustancial, las cosas son de la siguiente manera. El vocablo
institucin tiene una primera acepcin comn y directa, equivalente a
instituto, creacin, organizacin; son instituciones, en este sentido, la
familia, la empresa, el Estado. En esta acepcin primaria y elemental,
podemos decir que el proceso es una institucin: un complejo de ac-
tos, un mtodo, un modo de accin, unitario, que ha sido regulado
por el derecho para obtener un fin. Nadie dudar en este sentido, de
que cuando se dice que el proceso es una institucin, se emite una
proposicin correcta. Equivale a decir que es un instituto, una crea-
cin del derecho para lograr uno de sus fines.
Pero a partir de ese instante comienzan los equvocos. La concep-
cin institucional del derecho, se apoya en una serie de supuestos ms
sociolgicos que [urdicos'". A travs de ellos lo que se desea, en l-
timo trmino, es acentuar el predominio de los valores que interesan
a la comunidad sobre los que interesan al individuo'". De ello surge
que la concepcin puede ser utilizada desde las ideologas polticas de
extrema izquierda hasta las de extrema derecha, para la justificacin
de sus postulados; desde la concepcin catlica o protestante, hasta la
agnstica o atea.
La fundamentacin primera de la tesis del proceso como institu-
cin subrayaba, en lo sustancial, los siguientes conceptos: a) que el
proceso es una realidad jurdica permanente, ya que pueden nacer y
extinguirse procesos concretos, pero la idea de una actuacin estatal
sigue siempre en pie; b) el proceso tiene carcter objetivo, ya que su
realidad queda determinada ms all de las voluntades individuales;
c) el proceso se sita en un plano de desigualdad o subordinacin
jerrquica; d) el proceso no es modificable en su contenido por la
voluntad de los sujetos procesales; e) el proceso es adaptable a las
necesidades de cada momento'".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
116
2. FUNCIN DEL PROCESO
Todas esas proposiciones son correctas y ellas obligan nuestra
adhesin; pero pertenecen a planos diferentes, concepciones diversas,
y sobre todo, cuando se ligan al concepto de institucin, sumergen en
equvocos que han provocado crticas que en cuanto a nosotros se
refieren hoy consideramos en buena parte fundadas.
El autor de esta concepcin ha dado a nuestra adhesin a ella, un
valor superior a su rnrito'". Nuestro agradecimiento no obsta a que
proclamemos hoy que nuestro pensamiento ha debido plegarse en
retirada, por lo menos hasta el da en que la concepcin institucional
del derecho proyecte sus ideas hacia planos ms rigurosos de la dog-
mtica jurdica. Consideramos hoy nuestro deber subrayar, apenas,
que el vocablo institucin slo puede ser utilizado en su primera acep-
cin, la comn y genrica, que no excluye la concepcin del proceso
como relacin jurdica.
En cuanto a sus otros atributos de objetividad, permanencia, je-
rarqua, subordinacin a los fines pblicos, etc., pueden destacarse en
una exposicin sistemtica de la ndole de la presente, tal como se
pasa a hacer a continuacin.
Desprovisto el individuo, por virtud de un largo fenmeno hist-
rico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso
el instrumento idneo para obtener la satisfaccin de su inters leg-
timo por acto de la autoridad.
La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del pro-
ceso debe ser, pues, trna concepcin eminentemente privada: el dere-
cho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el indi-
viduo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho un
instrumento idneo para darle la razn cuando la tiene y hacerle jus-
ticia cuando le falta, su fe en el derecho habra desaparecido.
Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del de-
mandado, su carcter privado se presenta todava ms acentuado que
desde el punto de vista del actor.
Configurado como una garanta individual, el proceso (civil o
penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad
del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saa de los per-
seguidores.
No puede pedirse una tutela ms directa y eficaz del individuo.
Difcilmente se puede concebir trn amparo de la condicin individual
ms eficaz que ste.
119 EL PROCESO
Funcin privada del proceso.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 118
90. Inters individual e inters social en el proceso.
La idea de proceso, decamos'", es necesariamente teleolgica, pues
slo se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe.
El fin del proceso, agregbamos, es el de dirimir el conflicto de
intereses sometido a los rganos de la jurisdiccin.
Ese fin es privado y pblico, segn trataremos de demostrarlo.
Satisface, al mismo tiempo, el inters individual comprometido en el
litigio, y el inters social de asegurar la efectividad del derecho me-
diante la obra incesante de la jurisdiccin.
57 GUASP, Problemas fundamentales del derecho procesal, en "Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires", 1954, p. 1325, Y
especialmente p. 1350. Con anterioridad, en La pretensin procesal, en "Rev, D. P.", 1951,
p.336.
SR Supra, n 26.
92. Funcin pblica del proceso.
Colocada en primer plano la premisa de que el derecho satisface
antes que nada una necesidad individual, debemos hacernos cargo de
la proyeccin social que esta tutela lleva consigo.
En un trabajo contemporneo'" se afirma que "para el proceso
civil como institucin est en primer lugar el inters de la colectivi-
dad, ya que sus fines son la realizacin del derecho y el afianzamiento
de la paz jurdica. El particular puede ocupar el tiempo y las energas
de los tribunales estatales solamente y en tanto que para l exista la
necesidad de tutela jurdica".
En nuestro concepto, en cambio, el inters de la colectividad no
precede al inters privado, sino que se halla en idntico plano que ste.
;)7 0> .esidad de la tutela jurdica, en "Rev, J. e", t. 2, p. 57, cit., y en
"Riv, D. P.", 19-!o, " p. 132, con apostilla de CARNELUTTI.
3. TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO
93. Concepto de "tutela del proceso".
60 SANDER, Staat und Recht, Leipzig, 1922, referido por SoLER, Los valores jurdicos,
en "Rev. J. C", p. 57.
61 Supra, nOs. 45 y SS.; 61 Y ss.
62 SATTA, La tutela del diritto nel processo, en "Atti del Congresso Internazionale di
Diritto Processuale Civile", Padova, 1953, p. 22.
121 EL PROCESO
63 Uruguay, Constitucin, arto 18.
64 Uruguay, Const., arto 254.
65 Uruguay, Const., arto 253.
66 Uruguay, Const., arto 8.
67 Uruguay, Const., arto 10.
68 Uruguay, Const., arto 11.
69 Uruguay, Const., arto 12.
70 Uruguay, Const., arto 14.
71 Uruguay, Const., arto 19.
72 Uruguay, Const., arto 23.
73 Uruguay, Const., arto 24.
74 Uruguay, Const., arto 28.
75 Uruguay, Const., arto 29.
76 Uruguay, Const., arto 30.
77 Uruguay, Const., arto 32.
El problema consiste en la hiptesis de que el legislador instituya
leyes procesales de tal manera irrazonables que virtualmente impidan
a las partes defender sus derechos o a los jueces reconocer sus razo-
nes. En este caso, la garanta constitucional de que "las leyes deben
fijar el orden y las formalidades de los jucios't'", se cumple de una
manera meramente formal y externa. El proceso sancionado por el
legislador viola otras garantas de la misma Constitucin. Supngase
la hiptesis de que una ley procesal oficialmente sancionada, priva
del beneficio de la gratuidad de la justicia para los pobres'", o impone
la jurisdiccin militar a los civiles en tiempo de paz'", o viola el prin-
cipio de igualdad ante la ley66, o coloca bajo la autoridad de los ma-
gistrados acciones privadas de las personas que de ningn modo ata-
can el orden pblico ni causan perjuicio a terceros'" o autoriza a violar
el hogar por la noche'", o pena sin proceso y sentencia legal'", o im-
pone confiscacin de bienes por razones de carcter poltico'P, o ins-
tituye juicios por comsin", o determina la irresponsabilidad del juez
72
,
o establece la irresponsabilidad del Estado por el dao que el juez
cause en el ejercicio de su funcirr", o viole sin razones de inters
general los papeles de los particulares'", o instituya la censura previa
para la defensa en juicio", o prive del derecho de peticin ante la
autoridad", o viole la propiedad sin razones de inters general", o
prive al juez de su independencia, con quebranto del principio de
divisin de poderes, etc.
En estos casos el proceso como instrumento de la justicia ha sido
desnaturalizado. Se trata de saber si es posible, dentro del rgimen
democrtico conocido con el nombre de Estado de derecho, evitar este
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 120
El Estado no tiene en el proceso un inters superior a la suma de
los intereses individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve al
derecho como un instrumento de creacin vivificante, como una cons-
tante renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasado. El
derecho se realiza cada da en la jurisprudencia. Satisfecho el inters
individual, queda todava un abundante residuo de intereses no indi-
viduales que han quedado satisfechos.
En este sentido, y acaso slo en ste, corresponde compartir la
teora que seala al proceso como el medio idneo de asegurar la lex
continuitatis del derecho, su efectividad en la experiencia jurdica'".
se es, sin duda, su fin social, proveniente de la suma de los fines
individuales.
La idea desenvuelta en los captulos anteriores, relativa a la nece-
saria conexin de los conceptos de accin y de excepcin con las
garantas constitucionales que tutelan la persona humana'", se proyec-
ta ahora en el campo de la tutela constitucional del proceso.
El proceso es, por s mismo, un instrumento de tutela del derecho.
Lo grave, se ha dcho'", es que ms de una vez, el derecho sucumbe
. ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido.
Esto acontece, con frecuencia, por la desnaturalizacin prctica de
los mismos principios que constituyen, en su intencin, una garanta
de justicia; pero en otras oportunidades es la propia ley procesal la
que, por imperfeccin, priva de la funcin tutelar.
Es menester, entonces, una ley tutelar de las leyes de tutela, una
seguridad de que el proceso no aplaste al derecho, tal como se realiza
por aplicacin del principio de la supremaca de la Constitucin sobre
la ley procesal.
La tutela del proceso se realiza por imperio de las previsiones
constitucionales.
94. La garanta constitucional.
mal. En otras palabras: si es posible tutelar el proceso para que l a su
vez pueda tutelar el derecho.
78 WILLOUGHBY, The constitutional Imv of th United States, cit., t. 3, p. 1709. Existe
tambin en los Estados Unidos una copiosa literatura acerca del concepto de due
procese of Imv, el cual no slo es la garanta procesal de la defensa en juicio, sino
tambin la garanta general del derecho. Cfr. MOTI, Due process of Imv. A historical and
analutical treatise of the principies and methodfollowed by tlie Courts ill the application of the
lato of theand, Indianpolis, 1926, p. II; MCGEIlEE, Due process of Imv ullder the Federal
Constiiution, Northport, Long Island, 1906; TAYLOR, Due procese of Imv and the equal
protcciion of the laurs, Chicago, 1917; Corpus [uris Secundum, vo\. 16 (1939), Constitutional
Imv, Subd. XII, 567/707; Americall iurisprudence. 1938, vo\. 12, Conetitutioru lato,
Subd. XIV, 567/701; ROTISCHAEFER, Constitutional ltno, 1938; WOOD, Due process of Imv,
Louisiana, 1932/1939/1952; REPPY, Civil rights in the Ullited States, New York, 1951;
BosKEY Y PCKERlNG, Federal resirictions on state criminel procedure, "Chicago Law Re-
view" (1946), p. 266; FULMAN, Right to Counsel in State Courst, "Nebraska Law Review",
1951, p. 15; [NBAU, Thc conjession dilema in thc llllted States Supreme Court, "Illinois Law
Review", 1948, p. 422; ALLON, Wolf case: searcli and seizure. Federalistn and the cioil lber-
ties, en "lllinois Law Review", 1950, p. 1; PERLMAN, Due procese alld the admssillility of
evidence, en "Harvard Law Review", 1951, p. 1304; COOPER, Administrutioe agencie and
the COllrl, Michigan, 1951.
123
EL PROCESO
95. El proceso como garantic constitucional.
bas; c) que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados est
constitudo de tal manera que d una seguridad razonable de su hones-
tidad e imparcialidad; d) que sea un tribunal competente?".
Esta enumeracin atae al demandado; es lo que se ha menciona-
do con la denominacin genrica de tener derecho a estar un da ante
el tribunal (his day in Courtv". Pero las garantas constitucionales del
proceso alcanzan tambin al actor, que puede ser privado por ley de
su derecho a reclamar judicialmente lo que es suyo en forma irrazo-
nable; a los jueces que pueden ver afectadas en la ley las garantas de
su investidura; a los testigos y peritos, a quienes pueden vulnerarse
derechos humanos; etc.
El tema exige, pues, una consideracin de carcter general.
Las Constituciones del siglo XX han considerado. con muy esca-
sas excepciones, que una proclamacin programtica de principios de
derecho procesal era necesaria, en el conjunto de los derechos de la
persona humana y de las garantas a que ella se hace acreedora't'.
79 Cfr. el fallo en sentido anlogo, pub\. en "L. J. U.", t. 15, p. 114.
80 Cfr. el reciente estudio, de claro sentido poltico, de GRISIVOLD, TheJiftll amend-
ment, an old and good[riend, en "American Bar Association [ournal", 1954, p. 502.
81 Los informes ms recientes en esta materia muestran disposiciones que, direc-
ta o indirectamente, tutelan la eficacia del proceso civil o penal, como garanta de la
persona humana: Constituciones de Albania (1950), arto22; Alemania Occidental (1949),
arts. 133 a 136; Argentina (1949), arto 29; Austria (1929, con relacin a las Verfassungs-
gesetzte de 1862, 1867 Y1919); Berln (1950), arts. 9, 65 Y67; Blgica (1831), arts. 7 y
8; Birmania (1947), arto 27; Bolivia (1945), arts. 7,11 Y14; Brasil (1940), arto 122; Bulgaria
(1947), arto 82; Cirenaica (1949), arto 10; Colombia (1947), arto 4; Costa Rica (1949), arto
39; Cuba (1940), arto 28; Checoslovaquia (1948), arts. 3, 134 Y144; Chile (1943), arto 11;
China (1947), arto 8; Dominicana (1947), arto 6; Ecuador (1946), arts. 121 y 169; Espaa
(1945), arts. 17, 18 Y 19; Francia (1946), sin proclamacin expresa, pero nsita en el
Prembulo; Guam (1949), arto 6; Guatemala (1945), arts, 42 y 175; Hungra (1949), arto
40; India (1949), arto 21; Indonesia (1950/1951), arts. 12, 13 Y14; Irlanda (1937), arto 38;
Italia (1947), arts. 24 y 25; Japn (1946), arto 31; Laos (1947), situacin anloga a la de
la Constitucin francesa; Liechtenstein (1921), arto 23; Lituania (1928, pero sin informa-
cin posterior), arto 12; Luxemburgo (1868/1948), arto 12; Mxico (1938), art. 20; Nica-
ragua (1938), arto 20; Nicaragua (1948), arts. 40, 45 Y49; Noruega (1814/1948), arto 96;
Panam (1946), arts. 32 y 33; Paraguay (1940), arto 26; Per (1933), arto 57; Polonia
(1935, pero sin informacin ulterior), arto 68; Portugal (1933), arto 8; Rumania (1948),
art. 30; El Salvador (1950), art. 164; Samoa (1949), arto 28; Siam (1Q49), arto 30; Siria
(1950), arto 10; Suiza (1874/1947), art. 50; Turqua (1924), arto 72; U. R. S. S. (1936), art.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 122
En su desenvolvimiento lgico, las premisas de este tema son las
siguientes: a) la Constitucin presupone la existencia de un proceso
como garanta de la persona humana; b) la ley, en el desenvolvimiento
normativo jerrquico de preceptos, debe institur ese proceso; c) pero
la ley no puede institur formas que hagan ilusoria la concepcin del
proceso consagrada en la Constitucin; d) si la ley instituyera una
forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportu-
nidad para hacer valer su derecho, sera inconstitucional; e) en esas
condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnacin que el
orden jurdico local instituya para hacer efectivo el contralor de la
constitucionalidad de las leyes.
Pero qu es una razonable oportunidad de hacer valer el de-
recho?
En trminos muy generales se ha dicho" que esta garanta consiste
en: a) que el demandado haya tenido debida noticia, la que puede ser
actual o implcita; b) que se le haya dado una razonable oportunidad de
comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por s mis-
mo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y otras prue-
Esos preceptos constitucionales han llegado hasta la declaracin
universal de los derechos del hombre, formulada por la Asamblea de
las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, cuyos textos ya
citados con anterioridad dicen:
"8. Toda persona tiene un recurso para ante los tribunales nacio-
nales competentes, que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales, reconocidos por la Constitucin o por la ley".
"10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igual-
dad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal indepen-
diente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligacio-
nes o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia
penal".
Incumbe a la doctrina, la responsabilidad de saber qu significa
en el lenguaje universal, "un proceso", "un recurso", "plena igual-
dad", "ser odo pblicamente", etc.
No existe una teora general de la tutela constitucional del proce-
so, en el sentido de enumeracin conclusiva de soluciones. La tesis
sentada para un derecho positivo, puede no tener validez para otro.
En todo caso, esta teora consiste en determinar la relacin entre el
mbito de validez de una Constitucin, en sentido positivo, y la forma
dada a un proceso por una ley dictada dentro de ese mismo derecho
positivo.
Existe, en este orden de cosas, en la jurisprudencia de la Suprema
Corte de los Estados Unidos, una importante casustica que puede
servir de ejemplo acerca de una prolongada experiencia histrica de
vigilancia constitucional sobre el proceso.
Aun admitiendo que el problema se plantea en trminos algo
diferentes en los pases de derecho codificado, nos permitiremos enu-
merar algunas de las ms importantes soluciones a ttulo de ilustra-
cin del pensamiento principal que inspira este captulo'".
124
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
EL PROCESO 125
96. Alcance de las soluciones.
La teora de la inconstitucionalidad de la ley procesal no es, pro-
piamente, una gua de orientacin para el intrprete. Antes bien, en
una construccin jurdica que determina el mbito de validez de la
obra legisladora.
Ms que al juez, al defensor, al profesor, esta teora se dirige al
legislador. Ella contiene las admoniciones del constituyente y traza los
lmites dentro de los cuales ste puede desenvolver su cometido. En
ltimo trmino, esa teora constituye lo que se ha llamado'" la tutela
jurdico-constitucional de las libertades.
La tarea del juez, del defensor, del docente, se desenvuelve a pos-
teriori, cuando se trata de juzgar si la obra del legislador se ha reali-
zado dentro del mbito fijado por la norma constitucional. En cambio,
para el legislador, la norma constitucional es un a priori de su tarea.
112; Uruguay (1952), art. 12; Venezuela (1931), art. 76; Yugoslavia (1946), art. 28. Para la
obtencin de estas referencias se han utilizado los volmenes de la Union Interparle-
rnentaire. hiformation Constitionnel/e et Parlemcntaire, Section Autonome des Services Gn-
rauxdes Parlements, avec lacol/aboration du BureauInterparlementaire, Ginebra, 1948/1949/
1950; Yde las Naciones Unidas, Yearbook on Human Rightsfor 1950, New York, 1952.
82 CAPPELLETTI, La giurisdizione costituzionalc del/e libert, Milano, 1955, con una
cuidadosa confrontacin de los recursos constitucionales en los sistemas suizo, austra-
co, bvaro, alemn, del Palatinado y Asia.
i
97. lnconstuucionalidad porfalta de citacin.
La tutela constitucional del proceso requiere una correcta citacin.
sta es la aplicacin elemental del precepto audiaiur altera pars, varias
veces mencionado a lo largo de este libro.
La falta de citacin en un caso concreto, apartndose de lo pre-
ceptuado por la ley, apareja nulidad segn criterio dominante en el
derecho procesal comparado'". Pero la inconstitucionalidad de la ley
procesal se presenta cuando la ley autoriza un emplazamiento que no
configura una razonable oportunidad de que el demandado llegue a
tener conocimiento del juici0
85
.
El caso se presenta, reiteradamente, por ejemplo, en algunas legis-
laciones esta duales de Amrica Latina, que permiten seguir el juicio
en rebelda a personas notoriamente domiciliadas fuera de la ciudad
83 Los distintos casos han sido tomados de las obras citadas al pie del pargrafo
86, as como de la obra The Constitution of the United States of America, ed. del Gobierno
de los Estados Unidos, Washington, 1938. Ha sido traducida al espaol, en una ed. de
Kraft Ltda., Buenos Aires, 1949. Han sido utilizados, adems, en nuestro estudio El
debido proceso como tutelade los derechos hlt/nanos, cit. La casustica del derecho argentino
ha sido resumida ltimamente por DE LA RIESTRA, La garanta constitucional del debido
proceso, en "J. A.", 1955-11, seco [ur, Extr., p. 3.
84 lnjm, n 237.
85 Grannin V. Ordean. 234 U. S. 385,395 (1914).
98. lnconetitucionalidad porfalta de emplazamiento.
86 ~ s oj Civil Procedure jor the District COllrts oj the United States, Washington,
1938, regla V. B.
87 El fallo es Roller v. Holly, 176 U. S. 398, 407, 408; su emisin es de 1900. Los
medios de comunicacin han cambiado, pero la tesis sigue siendo vlida.
Un caso importante decidi hace ya mucho tiempo, el valor de una
ley estadual de Texas que estableca un trmino de cinco das para que
compareciera un demandado en Virginia'", Segn la propia sentencia,
se necesitaban cuatro das para trasladarse de un lugar a otro.
Es sta una situacin clara de inconstitucionalidad de una ley
procesal.
127
EL PROCESO
La proposicin bsica ya anticipada en esta materia es la de que
la privacin de una razonable oportunidad de ser escuchado, supone
violacin de la tutela constitucional del proceso'",
No se establecen a este respecto, formas solemnes. Pero se requie-
re un mnimo de posibilidades, antes de ser dictada la sentencia.
A anloga conclusin se llegara aplicando los conceptos de legis-
lacin y de doctrina que nos son familiares.
Una ley que prive de audiencia, ya sea oral, ya sea escrita, es
violatoria de la tutela constitucional del proceso.
La mxima de que nadie puede ser condenado sin ser escuchado,
ha pasado del lenguaje de la ciencia jurdica al lenguaje popular.
O, acaso, si bien se piensa, es probable que el recorrido haya sido
inverso y que la sabidura popular sea la que ha impuesto esa regla
al pensamiento jurdico.
100. Inconstitucionalidad por privacin de prueba.
99. Inconstiiucionalidad por privacin de audiencia.
No conocemos precedentes de una situacin semejante dentro del
derecho de la codificacin. Pero por aplicacin de los principios que
nos son farnilares'", debe llegarse a anloga conclusin. Como bien se
advierte, el vicio no se hallara en el acto procesal, que podra ser
vlido con arreglo a la ley, sino en la ley que estara en pugna con la
inviolabilidad del derecho de defensa tutelado por la Constitucin.
Cuando se examinan en conjunto las decisiones de los tribunales
en materia de prueba, se advierte que frecuentemente se trata de co-
rregir errores de procedimiento o desviaciones de aquellas garantas
que todos los cdigos procesales, especialmente de la materia crimi-
nal, consideran como una seguridad mnima del demandado.
Se reconoce al legislador el derecho de regular la prueba?" Pero
se ha declarado, por ejemplo, que se viola la garanta del debido
88 Supra, nOS. 61 y ss.
89 Wilson v. Stanneder, 184 U. S. 399, 415 (1902).
90 Hawes v. Georgia, 258 U. S. 1 (1922); Lindsley v. Natural Carbonic Gas ca, 220
U. S. 61, 81 (1911); Adams v. New York, 192 U. S. 585, 588 (1904).
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
donde tiene su sede el tribunal. Un simple emplazamiento colocado
en la oficina judicial mediante un anuncio al demandado, suple a la
notificacin efectiva.
Numerosos juicios de divorcio se apoyan sobre procedimientos
de esta ndole. Si la ley autoriza tal cosa, es visiblemente inconstitu-
cional ante el texto de la Constitucin menos exigente en este orden
de problemas.
Los pases latinos exigen muchas ms solemnidades para la cita-
cin que los pases anglosajones. En stos, al amparo del precepto de
que los abogados son funcionarios del tribunal, se admite la citacin
verificada por el propio abogado adversario". Una solucin semejan-
te no prevalecera en muchas legislaciones latinas, donde la citacin
debe ser realizada necesariamente por funcionarios pblicos.
Como proposicin vlida para los dos sistemas jurdicos, podra-
mos establecer la de que la demanda debe ser efectivamente comuni-
cada al demandado, segn las formas que la ley procesal determine.
Puede hacerse, por supuesto, comunicacin indirecta, tal como lo es-
tablecen muchas legislaciones. Hoy no se exige unnimemente una
citacin en la persona misma del demandado. Pero se exige que ve-
rosmilmente el demandado tenga noticia del proceso.
La citacin por edictos debe tambin tener esas caractersticas. La
forma y plazo de los mismos deben ser razonablemente proporciona-
dos al lugar, a los medios de informacin, a las posibilidades de co-
municacin.
La ley que no instituyera formas eficaces y trminos razonables
para enterarse, estara viciada de inconstitucionalidad,
126
101. Inconstitucionalidad por privacin de recursos.
Reiteradamente se ha sostenido que las apelaciones no son esen-
ciales para la validez constitucional de un procedmento'": sobre este
91 Mooney v. Holoharn, U. S. 103, 112 (1935).
92 Brown v. Mississippi, 297 U. S. 278, 286 (1936).
93 Bandini Petroleum CO, v. Superior O., 284 U. S. 8, 18 (1931); Mobile J. y K. C.
R. CO v. Henderson, 279 U. S. 639, 642 (1929).
94 infra, n 116.
95 James v. Appel. 192 U. S. 129, 137 (1904); Pillsburg C. C. y SI. L. R. CO v.
Backus, 154 U. S. 421 (1894); Roetz v. Michigan, 188 U. S. 505, 508 (1903); Andrews v.
Swartz, 156 U. S. 272, 275 (1895); Twining v. New Yersey, 211 U. S. 78 (1908).
129 EL PROCESO
102. Inconstitucionalidad por privacin de revisin judicial.
96 Ohio ex rel, Bryanl v. Akron Metropolitan Park Dis., 281 U. S. 74 (1930); Brown
v. Mississippi, 207 U. S. 278, 286 (1936); Moore v. Depsey, 261 U. S. 86, 91 (1923).
97 inira, n 106.
punto la conclusin es pacfica. Pero se ha sostenido, en cambio, que
la apelacin es esencial, si la primera instancia se ha desenvuelto en
forma tal que priva al litigante de garantas mnimas de la defensa'".
Dentro del empirismo de su formulacin, estas dos proposiciones
contienen ideas que deben reputarse vlidas.
La privacin de un recurso de apelacin no pone en tela de juicio
la efectividad de la tutela constitucional del proceso. Cuando todava
se discute el tema de la instancia nica o mltiple, las razones que se
hacen valer en favor de la instancia mltiple no hacen referencia a la
Constitucin, sino a la conveniencia o inconveniencia de una u otra
solucin". La Constitucin no est necesariamente en peligro, en tr-
minos generales, en el sistema de la nica instancia.
Pero qu decidir si la nica instancia se encuentra privada de
garantas de defensa de tal forma que prcticamente invalida sus re-
sultados? Qu concluir cuando la instancia es slo aparentemente un
proceso, pero en sustancia no permite formar un juicio acerca del
derecho cuestionado?
El problema adquiere extrema magnitud cuando la instancia tiene
carcter administrativo y no judicial. En otros trminos: cuando se
trata de saber qu derechos acuerda la Constitucin a los ciudadanos
en los casos en que la Administracin, sin proceso sustancial, les priva
de sus derechos.
El punto tiene extrema importancia. Slo puede ser tratado aqu
esquemticamente, lo que haremos por separado.
El tema precedentemente apuntado dice relacin con el sistema
que el derecho pblico positivo de cada pas instituye para la revisin
de los actos administrativos.
Una instancia administrativa puede ser, efectivamente, un proce-
so con todas las garantas que para l instituye la Constitucin. En
nuestro derecho los procedimientos electorales y la adquisicin o pr-
dida de la ciudadana, se hallan fuera de la jurisdiccin comn, con-
fiados a una Corte electoral compuesta con mayora de jueces neutra-
FUNDAMENTOS lJEL DERECHO PROCESAL CIVIL
proceso, cuando se obtiene una condena por la presentacin de un
testigo que las autoridades acusadoras reconocen que es perjuro?', o
cuando se trata de una simple apariencia de juicio'".
Estrechamente ligado a estas circunstancias, se halla el tema rela-
tivo a las presunciones legales. La jurisprudencia de la Suprema Corte
de los Estados Unidos ha decidido que compete a los Estados, en su
legislacin interna, establecer el rgimen de presunciones legales que
ha de regir la tarea de los jueces. Pero junto a ese principio se ha
sostenido que viola la garanta constitucional, el establecimiento de
presunciones ilgicas o que instituyen "una discriminacin odiosa" o
que tienden a privar a una parte de la oportunidad razonable para
presentar los hechos pertinentes a su defensa'".
Tambin aqu cabe formular la distincin entre motivos de nuli-
dad, por infraccin a la ley, y motivos de inconstitucionalidad de la
ley por violacin de la garanta del proceso.
Las garantas de la prueba pertenecen, en el sistema de la codifi-
cacin, a la ley ordinaria, la que ordena la produccin de la misma
con un criterio de razonable equidad para ambas partes, con arreglo
al principio de igualdad de ellas en el proceso". Todos los das nues-
tros tribunales anulan procedimientos por apartamiento de las garan-
tas inherentes a la produccin de la prueba.
En cambio, de acuerdo con nuestro criterio, sera correcta la con-
clusin de que una ley instituyendo una presuncin absurda o irrazo-
nable que no admita prueba en contrario, es violatoria de la garanta
constitucional de defensa en el juicio.
128
les. Nada habra que observar a una instancia, aun de ndole adminis-
trativa, con procedimientos y jueces de tal categora.
Pero si esas garantas no existen, la revisin judicial del acto ad-
ministrativo constituye el mnimo de garanta derivado de la tutela
constitucional del proceso.
Ms de una vez la jurisprudencia de los Estados Unidos ha sen-
tado el principio de que no incumbe a los tribunales investigar la
intencin de los gobernantes, ni criticar sus razones de actuacin: "sus
conocimientos y buena fe no pueden ser puestos en materia de jui-
cio". Pero en cambio de ello, ese pas ha dado importantes pasos hacia
adelante en la ordenacin de sus procedimientos adminstrativos'".
La tradicin francesa, en cambio, a la cual la mayora de nuestros
sistemas se ha plegado, opta por la revisin jurisdiccional de la acti-
vidad administrativa y aun legislativa. La ltima reforma de la Cons-
titucin uruguaya, fiel a este concepto, ha institudo no slo la accin
efectiva del tribunal de lo contencioso-administrativo, sino tambin
todo un sistema de recursos de impugnacin de los actos administra-
tivos para ante los propios rganos de la Administracin, ante sus
superiores jerrquicos, ante el Tribunal de lo Contencioso Administra-
tivo y aun ante la jurisdiccin ordinaria?".
No cabe sentar preceptos generalmente obligatorios en este orden
de cosas, puesto que el derecho pblico de cada pas forma parte de
su propia trayectoria histrica. Pero creemos ser fieles a nuestra mejor
conviccin, cuando proclamamos que slo un sistema amplio de ve-
_rificacin jurisdiccional de la accin administrativa, corresponde a la
concepcin democrtica del gobierno y a la tutela de los individuos
frente al orden jurdico que rige su vida.
La Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido que es
garanta fundamental la existencia de un tribunal "competente e im-
parcialr '?' y que viola la garanta del due process of lato la existencia de
un juez inferior que cobra sus servicios slo cuando condena al de-
mandado y no cuando lo absuelve'F.
Con motivos ms consistentes, desde el punto de vista de la fun-
damentacin, nosotros deberamos llegar a conclusiones anlogas.
En nuestro concepto, la garanta constitucional exige, cuando me-
nos, tres condiciones: independencia, para que el juez pueda hallarse
por encima de los poderes polticos y aun de las masas que pretenden
presionar sobre las decisiones; autoridad, para que sus fallos no sean
dictmenes acadmicos ni piezas de doctrina, y se cumplan efectiva-
mente por los rganos encargados de ejecutarlos; y responsabilidad,
para que el poder no se convierta en despotismo'I".
130 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
EL PROCESO 131
103. lnconetuucionalidad por inidoneidad del juez.
Como bien se ha dicho'?", todas las libertades son vanas si no se
pueden reivindicar y defender en juicio; si el individuo no encuentra
ante s jueces capaces de darle la razn.
98 Cfr. BOSCll, El procedimiento en los Estados Unidos de Amrica, en "Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo", t. 4 (1953), p. 9, cito
99 Cfr. ltimamente, MNlJEz, El contencioso de anulacin en el derecho uruguayo,
Montevideo, 1952; SAYAGUS LASO, El tribunal de lo contencioso adminismuiio, Montevi-
deo, 1952; ]IMNEZ lJE ARCHACA, La Constitucn de 1952, Montevideo, 1953.
100 CALAMANDREI, Processo e giustizia, en "Atti del Congresso Jnternazionale di
Diritto Processuale", Padova, 1953, p. 3.
i.
101 [ordan v. Massachusetts, 255 U. S. 167, 176 (1912).
102 Tumey v. Ohio, 273 U. S. 510, 523, 531 (1927).
ioa Cfr., en general, MENDONt;:A LIMA, As garantias da magistratura brasileim e o
sistema dos paises americallos, en "Revista Forense", Ro de [anciro, 1952, n 585.
PARTE SEGUNDA
DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO
11
I
1". )-' "

Cap. 1.
Cap. 11.
Cap. m.
Cap. IV.
La instancia.
Los actos procesales.
La prueba.
La sentencia.
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104. Planteamiento del tema.
Mediante los actos iniciales inherentes a la accin y a la excep-
cin, se constituye, normalmente, el proceso.
A partir de ese momento, comienza su desenvolvimiento, el que no
habr de cesar hasta que los fines de la accin o de la excepcin
queden satisfechos. Ese desenvolvimiento se divide en instancias.
Cabe preguntarse, entonces, cmo se opera ese desenvolvi-
miento.
El juicio est constitudo por un debate entre partes en el que
ambas exponen ordenadamente sus puntos de vista; mediante prue-
bas, que son medios de verificacin de las proposiciones de las partes;
y mediante decisiones del tribunal que proveen al impulso y resuel-
ven los conflictos surgidos.
El proceso de los pases de formacin espaola mantiene an, por
razones histricas bien definidas, una estructura semejante a la que
tena el juicio romano-cannico del siglo XIII, tal como lo desenvol-
van los grandes glosadores de la Escuela de Bolonia.
La instancia, segn era concebida en el stylus curiae y como fue
trasladada por JCOME RUIZ, llamado El Maestro [acebo de las Leyes, a
la Partida III, se hallaba dividida en tres etapas y plazos que corres-
ponden con exactitud casi perfecta al procedimiento que an nos
rige'.
I JACOBO DE LAS LEYES, Suma de los llueve tiemposde los pleitos, ps. 377 y ss. del libro
de URUEA YBoNILLA, Obras del Maestro Jacoz,o de las Leve, jurisconsulto del siglo XIll,
Madrid, 1924. Asimismo, ALCAL ZAMORA YCASTILLO, Estudios, ps. 462 y ss. ltimamen-
te, MONTAGU, Origen y formacin del proceso ciuil moderno, en el volumen Cursos
monogriicos de laAcademia tntcmmericana de Derl'cho Comparado e Internacional, La Habana,
1954, p. 297.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
Una comparacin nos da el siguiente resultado: A este tipo de juicio espaol, que CHIOVENDA ha llamado autnomo
respecto a todo el resto del procedimiento europeo, pertenecen las
nociones fundamentales que se pasan a exponer.
137 PLANTEAMIENTO DEL TEMA
SIGLO XX
Proceso hispano-americano
2) Oposicin de excepciones
dilatorias.
1) Escrito de demanda.
3) Decisin de las excepciones
dilatorias.
4) Contestacin de la demanda
sobre el fondo.
5 a 9) Proposicin y produccin
de la prueba.
10) Alegatos de bien probado, o
de conclusin.
11) Sentencia.
SIGLO XIII
Proceso romano-cannico
136
11) Terminus ad audiendam
sententia.
1) Terminus ad dandum libel-
lum.
2) Terminus ad omnes dilato-
rias et declinatorias prepo-
nendas.
3) Terminus ad audiendum
interloqui super dilatorias.
4) Terminus ad litem contes-
tandam.
5) Terminus ad jurandum de
calumnia.
6) Terminus ad ponendum
positiones.
7) Terminus ad respondendum
positiones.
8) Terminus ad articulandum.
9) Terminus ad probandum.
10) Terminus ad concludendum.
Mientras los cdigos de principios del siglo XIX se apartaban del
planteamiento romano-cannico, especialmente los cdigos de tipo
napolenico, el proceso espaol y portugus se mantena en l aun a
mediados del siglo (1855), quedando desde esa fecha fijado hasta hoy
en las Leyes de Enjuiciamiento.
Sobre su base se hallan construdos los cdigos de casi todos los
pases de Amrica del Sud y Central; y aun en la Amrica del Norte
se encuentran los de California y Luisiana-.
2 Sobre esta evolucin: BECEA, Notas, p. 41; PRIETO CAS1RO, Exposicin, t. 1, p. 4.
Para nuestro derecho; GALlINAL, Fuentes de nllestralegislacin procesal en nunerin civil, en
"Rev. D. J. A.", t. 18, p. 225; BRIGNOLE, La justicia el1 la Colonia, Montevideo, 1930. Para
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el derecho luso-brasileo, la contribucin de LIEllMAN, lstituti del diritto COnllllle nel
proce-so cioilc brasilumo, en "Rvista Italiana per le Scienze Ciuridiche", 1949, p. 154.
CAPTULO I
LA INSTANCIA
1. CONCEPTO DE INSTANCIA
105. Diversidad de acepciones del vocablo.
En su acepcin comn, instancia significa requerimiento, petitorio,
solicitud. Se dice, entonces, que los actos procesales se realizan de
oficio o a instancia de partes, segn que los realice el juez por inicia-
tiva propia o a requerimiento de alguno de los interesados.
En una acepcin ms restringida, se denomina instancia el ejerci-
cio de la accin procesal ante el mismo juez. Es sta la definicin
contenida en algunos textos legales'. Con ella se significa que, adems
de requerimiento, instancia es accin, movimiento, impulso procesal.
Se habla, entonces, de llevar adelante la instancia, de conclusin de la
instancia, o, por oposicin, de perencin o caducidad de la instancia.
Pero en la acepcin tcnica ms restringida del vocablo, y a la que
se refiere especficamente este captulo, instancia es la denominacin
que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va
desde la promocin del juicio hasta la primera sentencia definitiva; o
desde la interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que
sobre l se dicte. Se habla, entonces, de sentencia de primera o de
segunda instancia; de jueces de primera o de segunda instancia; de
pruebas de primera o de segunda instancia'.
El proceso se desenvuelve, pues, en instancias o grados. Este
desenvolvimiento as ordenado, se apoya en el principio de preclusirr',
! Uruguay, art. 1; Ecuador, 64.
2 MAClIAOO GUIMARAES, A instancia e 11 r l n ~ o processltnl, cit., p. 61, propone sustitur
el concepto "instancia" por el de "relacin procesal"; pero esa sugestin no se adapta
al lxico castellano.
3 lnsra, n 121.
107. Unidad o pluralidad de instancias.
106. La instancia y el proceso.
Una instancia sucede a la otra o precede a la otra; y no es concebible
una segunda instancia sin haberse agotado los trmites de la primera.
141
LA INSTANCIA
5 [nIra, n 219.
En el proceso primitivo no se concibe la pluralidad de instancias.
Siend? el fallo una manifestacin de la divinidad, no existe rgano
supenor a de revocar sus decisiones. Pero a medida que el
proceso va rncorporandose al orden estatal, se va advirtiendo la con-
veniencia de poner a las partes a cubierto del error o la arbitrariedad
de! ju.ez. Especficamente en los casos de justicia delegada del poder
? real" reputa siempre que el rey o seor tienen el poder
de decidir en ltimo grado el caso decidido por sus delegados.
. su etapa actual, el problema se plantea como un poder de
revision de parte de los rganos superiores de la jurisdiccin. Pero
entonces surge el planteamiento en estos trminos: si en ltimo trmi-
no, la del juez superior es la que ha de prevalecer, la prime-
ra sentencia es Innecesaria y podra irse directamente, omisso medio, a
la sentencia definitiva.
Sin embargo, el problema, que contina siendo objeto de debates,
ms. complejo de 10 que parece en ese planteamiento. La primera
instancia debe ser siempre destinada a recoger las exposiciones de las
partes y los materiales de prueba requeridos por la decisin. La ten-
dencia es a confiar a un unipersonal la tarea de recoger
esos materiales. Un cuerpo colegiado es, por su propia composicin,
apto para realizar ese cometido. Pero en cambio, el juez
urupe.rsonal ofrece menos garantas en la decisin; y de aqu surge la
no a ese rgano unipersonal, los plenos poderes de
decisin, uruca e Irrevocable, sobre la conduccin del procedimiento
o la decisin del asunto.
. . segunda instancia constituye siempre una garanta para el
justiciable. En todo caso constituye un predominio de la razn sobre
la autoridad. Lo que la tcnica legislativa procesal debe asegurar es
que el proceso de revisin en segunda instancia se realice con el menor
I dispendio posible de energas. A ello tiende la solucin de reducir los
lmites de la apelacin a la revisin necesaria de los materiales acu-
en la primera instancia, tal como surge de la solucin tradi-
cional espaola, distinta en ello a las europeas del siglo XIX, segn se
ver en oportunidad",
Este cuya ndole escapa a los propsitos de este libro, pero
mencion por lo. menos no puede ser omitida, se plantea al
legislador como un dilema entre el principio de economa procesal
y el de justicia en la decisin: ni tanta economa que la justicia sufra
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNlL 140
4 Cfr. entre la literatura ms reciente: CARNELUHI, Impresiones sobre el Segundo
Congreso de Derecho Procesal argentino, en "La Ley", t. 51, p. 1126; PRIETO CASTRO, Con/ll-
nicncin al 11 Congreso de la AssociaolleIra Sli stl/diosi del proresso C1l'ile, celebrado en
Viena en 1953; PASINI OlSTA[x'AT, Posibilidad de implantar la instancia rnicn eH el procedi-
miento civil y comercial dI! la Captt! Federal, Buenos Aires, 1946; BECEA, Sobre la instancia
nica o doblt' en materia civil, en "Rev. O. Privado", 1933, p. 67; BELLAvITIS, SIlI concetto
del doppio grado di giurisdizione, en "Riv, o. P. A.", 1931, JI, p. 3; JOrR, Doctrina de la doble
instancia, en "J. A.", t. 1, p. 131; COSTA, El recurso de apelacin, Buenos Aires, 1950.
Uno de los problemas de poltica procesal que durante ms tiem-
po ha requerido la atencin de los reformadores de la legislacin de
este campo del derecho, es el relativo a la unidad o pluralidad de las
instancias en el proceso".
La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la que
existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un
fragmento o parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que
la instancia pueda constitur por s sola todo el proceso.
En los juicios de instancia nica, instancia y proceso se confun-
den: aun en los juicios de instancia mltiple, la instancia constituye
todo el proceso si el vencido renuncia a interponer el recurso de ape-
lacin.
La instancia tiene, por su parte, una estructura particular. Esa
estructura o composicin difiere entre la primera y la segunda o ul-
teriores instancias. La primera se caracteriza por la amplitud del de-
bate y de recepcin de los materiales de conocimiento. Las ulteriores,
en grado de apelacin, se circunscriben a lo requerido por la revisin
de la sentencia apelada.
Pero una y otra forma de instancia tienen elementos comunes que
sern examinados a continuacin: el impulso procesal, que es el que
la conduce desde su promocin hasta su decisin; y las formas pro-
cesales, que se desarrollan con arreglo a principios reguladores no
.slo de las instancias, sino tambin del proceso mismo.
108. El impulso procesal.
2. DESENVOLVIMIENTO DE LA INSTANCIA.
1> lnjra, n 121.
7 lnira, n 121, in [ui,
143
LA INSTANCIA
Pero a Su vez, para que el plazo deba tenerse por extinguido,
debe examinarse previamente su propia naturaleza.
De esta circunstancia deriva la necesidad de examinar la natura-
leza, caracteres y eficacia de los plazos procesales, tema ste que pa-
samos a exponer a continuacin.
110. Clasificacin de los plazos.
impulso procesal est dado en una relacin de tiempo y no de
espacio.
Cuando hablamos de que el proceso se desenvuelve avanzando
desde la demanda hasta la sentencia, utilizamos tan slo una metfo-
ra, pues la relacin es de carcter puramente temporal: una relacin
de Avanzar significa ir realizando etapas que
se van desplazando hacia lo pasado y preparar otras que se anuncian
en lo porvenir. El proceso no es una cosa hecha, un camino que deba
recorrerse, sino una cosa que debe hacerse a lo largo del tiempo.
Los plazos son, pues, los lapsos dados para realizacin de los
actos procesales",
Durante ellos deben satisfacerse las cargas si no se desea soportar
las consecuencias enojosas del incumplimiento. El tiempo crea, modi-
fica y extingue tambin los derechos procesales concretos.
109. Los plazos del procedimiento.
En la terminologa espaola habitual, las palabras plazo y tri mino
se utilizan indistintamente.
No ocurre lo mismo en el derecho alemn, en que el trmino es
el conjunto de das que separan de un momento dado (una audiencia,
8 BARBOSA DE MAGALHAES, Prazos de caducidade, de presccricao e de oropositura de
aloes, Lisboa, 1950; DELA PEA, Trminos judiciales del Cdigo de Procedimientos en materin
Civil y Comercial de la Capital de la Repblica Argentina, 2" edicin, Buenos Aires, 1939;
RIVAROLA, Carcter perentorio de los trminos en el Cdigo de la Provincia de BI/enos Aires,
pub!. en "J. A.", t. 71, p. 168, Y en "La Ley", t. 19, sec. doct.. p. 35; LAzcANo,
lmpro.rrogabilidad y perentoriedad de trminos judiciales, en "La Ley", t. 19, p. 131. En la
doctrina extranjera: STEA, La teora dei termini nel diritto processunle italiano, Torino, 1912;
S. COSTA, Termini, en "N. D. l.", t. 12, p. 65; LANDI, Il tempo nel diritto giudizial'io ciuile,
1908. En sentido histrico, PAOU, Les djinitions de Varron sur les jours faste..; et llJ(astes,
en "Revue Historique de Droit Francais et trangcr", 1952, m, p. 293. .
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 142
quebranto, ni tanta discusin que prolongue indefinidamente el da
de la justicia.
Se denomina impulso procesal al fenmeno por virtud del cual se
asegura la continuidad de los actos procesales y su direccin hacia el
fallo definitivo.
En el lxico jurdico francs se utiliza el concepto remonter le preces,
en el sentido que corresponde al lenguaje castellano de dar cuerda a
una maquinaria para asegurar su impulso y funcionamiento conti-
nuado. El principio de impulso consiste, pues, en asegurar la conti-
nuidad del proceso.
El impulso procesal se obtiene mediante una serie de situaciones
jurdicas que unas veces afectan a las partes y otras al tribunal.
Las partes estn gravadas frecuentemente con cargas procesales,
que son situaciones jurdicas que conminan al litigante a realizar
determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindien-
do de l. El tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio sealando,
por propia decisin y dentro de los trminos de la ley, plazos para
realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribu-
ye, por su lado, a que, agotados los plazos que se conceden para
realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos
(preclusin)", pasndose a los actos subsiguientes.
El conjunto de estas situaciones asegura el impulso procesal de tal
manera, que es el propio inters de las partes el que les mueve a
realizar los actos dentro del trmino que se les seala. El juicio mar-
cha, as, incesantemente, impulsado por las partes o por el tribunal
hacia su destino, sin detenerse, salvo por acuerdo expreso o tcito de
parte, sin regresar jams.
Para que la preclusin se produzca, es menester que se haya con-
sumido ntegramente el plazo dado por la ley para la realizacin del
acto pendiente",
144 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
T
LA INSTANCIA
145
por ejemplo) y plazo el margen de tiempo dentro del cual se pueden
realizar los actos.
El concepto que hemos de manejar es este ltimo, y no el prime-
ro, ya que aqul slo en contados casos se presenta dentro del proce-
dimiento escrito de nuestros pases.
111. Plazos legales, judiciales y convencionales.
Una primera clasificacin de los plazos procesales es la que los
divide segn su origen: plazos legales, judiciales y convencionales.
Como las palabras lo dicen, plazo legal es aquel que est fijado por
la misma ley. As, por ejemplo, el trmino para oponer excepciones
dilatorias, el de prueba, el trmino para deducir el recurso de apelacin,
son legales, por cuanto es la ley la que fija el margen de tiempo.
Trminos judiciales son los que ha dado el juez. As, por ejemplo,
el juez puede, dentro del trmino legal de prueba, fijar un plazo menor".
Puede, asimismo, fijar plazos discrecionales para que las partes reali-
cen ciertos actos; por ejemplo, prestar fianza de arraigo, rendir cuen-
tas, entregar documentos, etc.
Trminos convencionales son aquellos que las partes establecen
por acuerdo. As, por ejemplo, si antes de vencer el trmino de prue-
ba, las partes hubiesen producido ya todas sus probanzas y estuvie-
ran de acuerdo en dar por concluso el trmino probatorio, pueden
'pedirlo al juez.
112. Plazos comunes y particulares.
Una segunda clasificacin surge en razn del sujeto a quien el
plazo procesal afecta. Se distinguen, entonces, los plazos comunes de
los plazos particulares.
Se dice que un plazo es comn cuando dentro de l la posibilidad
de realizar actos procesales corresponde a ambas partes. As, el trmi-
no de prueba es comn; el plazo para tachar los testigos tambin es
comn; etc. .
'! Uruguay, art. 335; Cap. Fed.. 112; Bolivia, 166; Colombia, 746; Cuba, 552; Espa-
a, 553; Mxico (D. E), 299; Paraguay, 113; etc.
. En cambio, se habla de plazo particular cuando el margen de
tiempo. dado por la ley se refiere tan slo a una de las partes que ha
de realizar el acto procesal. As, el trmino dado para contestar la de-
manda es .trmino particular del demandado; el trmino dado para
alegar el bien probado es trmino particular del actor o del demanda-
dolo; el trmino dado para expresar agravios es particular del apelante.
113. Plazos prorrogables e improrrogables.
Una tercera clasificacin es la que divide los plazos en razn de
la posibilidad o imposibilidad de extenderlos. Se habla entonces de
plazos prorrogables y plazos improrrogables.
Son plazos prorrogables aquellos que tienen la posibilidad de
extenderse a un nmero mayor de das del sealado por la ley o por
el juez. As, el trmino para contestar la demanda es de nueve das,
prorrogables por cinco ms; el trmino para alegar de bien probado es
de diez das prorrogables por cinco ms. El trmino de la apelacin es
improrrogable.
En la mayora de las legislaciones, la condicin de prorrogable es
regla en el juicio ordinario11.
114. Plazos perentorios y no perentorios.
Una cuarta clasificacin es la que surge en razn de la forma en
que el plazo surte sus efectos. Se dividen entonces los plazos proce-
sales en perentorios y no perentorios. Algunos autores, y la jurispruden-
cia, acostumbran llamarles plazos fatales y no fatales, o plazos
preclusivos y no preclusivos.
Plazos perentorios son aquellos que, vencidos, producen la cadu-
cidad del derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de
la parte contraria. La extincin del derecho se produce por la sola
n ~ u r l z del trmino, lo que quiere decir que se realiza por minis-
tero de la ley. Son trminos perentorios el de oponer excepciones
10 Solucin diferente en el C. P. C. de la Cap. Fed. A su respecto, HALPERIN,
Cmputo del trmino paro alegnr, en JOFR, 5' ed., p. 257.
11 En contra, en las legislaciones ms recientes, Santa Fe, art. 70; Crdoba, 97;
Santiago del Estero, 73.
12 Uruguay, arto 603; Cap. Fed., 24; Paraguay, 25.
13 L ~ I N \ Tratado, t. 1, p. 771.
dilatorias; el trmino de prueba; el trmino para deducir recurso de
apelacin; el trmino para deducir el recurso extraordinario. En todos
estos casos la perentoriedad supone que, vencido el ltimo da, se
extingui definitivamente la posibilidad de realizar el acto procesal.
Por oposicin a los trminos perentorios, que producen una cadu-
cidad automtica, estn los trminos no perentorios. En ellos se nece-
sita un acto de la parte contraria para producir la caducidad del de-
recho procesal. As, toda vez que la ley determine que una peticin se
sustanciar con un traslado, se entiende que el trmino dado para
realizar ese acto es de seis das no perentoros'P, lo que significa que,
vencido el sexto da, no se produce la caducidad del derecho a con-
testar, sino que es menester un acto de la otra parte tendiente a pro-
vocarla: el acuse de rebelda. La parte contraria acusa la rebelda de
su adversario, es decir, denuncia al juez la omisin de realizar el acto
procesal. Mediante ese acuse de rebelda, caduca el derecho a realizar
el acto procesal.
No existe, sin embargo, unidad de criterio frente al problema que
consiste en saber cul es la naturaleza del acto de acusacin de la
rebelda (u omisin) del adversario. La duda consiste en determinar
si lo que provoca la extincin de la facultad de realizar el acto procesal
pendiente, es la manifestacin de voluntad del adversario, o si, por el
contrario, es la decisin del juez que provee favorablemente a esa
manifestacin de voluntad.
En el sentido de que es la manifestacin de voluntad, se inclinan
las opiniones apoyadas en el hecho de que incumbe a las partes y no
al juez, frente al sistema dispositivo, asumir la iniciativa en los actos
de impulso procesal'P: acusada la rebelda, el juez no puede sino hacer
lugar a ella, aunque la diferencia de tiempo entre el escrito acusando
la rebelda y el escrito cumpliendo el acto procesal pendiente sea de
pocos minutos a favor del primero. La jurisprudencia ha acompaado
reiteradamente esta conclusin disponiendo la devolucin del segun-
do escrito.
Pero en sentido contrario a esa manera de pensar, se advierte en
los ltimos tiempos una tendencia a invertir los trminos del proble-
ma. Es, justamente, la jurisprudencia y no la doctrina, la que ha ve-
nido admitiendo reiteradamente que no es la voluntad de las partes,
sino la decisin del juez la que produce la extincin de la facultad de
14 As: "Rev. D. J. A.", t. 9, p. 275; "[ur, A. S.", t. 2, caso 539; "Rev. D. PP.", t. 3, p.
177; "L. J. U.", t. 2, casos 424 y 581. Vase, en este sentido, el fallo publicado en "Rev. D.
J. A.", t. 52, p. 135; Ynuestra nota, Desistimiento de rebelda por aCllerdo de partes. Se trataba
de un curioso e interesante conflicto entre el principio dispositivo y el de preclusin.
Acusada una rebelda y declarada por el juez, luego, por acuerdo de partes se pide la
admisin del escrito omitido. El juez neg la admisin y luego modific su criterio.
15 As, en el caso de "Rev. D. P. P". t. 3, p. 177.
1b Sobre esta corriente general, "Rev. D. J. A.", t. 39, p. 17.
147 LA INSTANCIA
cumplir el acto pendiente. Se sostiene, en este sentido, que el acuse de
rebelda no es otra cosa que un instituto tendiente a impedir la para-
lizacin del proceso; que en manera alguna confiere derechos especia-
les al adversario, sino que insta a las partes, en consideracin a su
propio inters, a conducir el juicio hasta su destino; que tampoco sig-
nifica un modo de restringir la defensa en juicio y que, en la duda, debe
optarse siempre por la solucin que facilita el ejercicio de la defensa".
Esta actitud conduce naturalmente a la conclusin de que, presen-
tados el mismo da el escrito que acusa la rebelda y el escrito pendien-
te, se da preferencia a ste y no a aqul; y que aun presentados en das
diferentes, predomina el que cumple el acto, aunque sea de fecha pos-
terior, siempre que ambos lleguen juntos al despacho del juez".
La actitud de jurisprudencia en este ltimo sentido tiene un fun-
damento poltico, pero no jurdico. La caducidad por acto del juez se
hallaba instituda en las fuentes de nuestros cdigos, las que conce-
dan todava un plazo de 24 horas posterior al decreto que tena por
acusada la rebelda, pudindose realizar el acto dentro de ese tiempo.
Ese sistema no fue aceptado en nuestro pas. Los trminos para rea-
lizar los actos son los sealados en la ley o los que, una vez vencidos
aqullos, surjan de la tolerancia del adversario. Pero acusada la rebel-
da por la parte, la facultad de realizar el acto se ha extinguido. El juez
no puede sino homologar esa actitud, limitndose a declarar la pro-
duccin de sus efectos. Su decisin es simplemente declarativa y no
constitutiva. La facultad se extingue porque en ese tipo especial de
plazo, el impulso est asignado a la parte y no al magistrado.
Sin embargo, dada la naturaleza de las razones hechas valer por
la jurisprudencia, y siendo esta solucin concorde con una especie de
lnea general de ella en esta materia'", puede predecirse que est lla-
mada a imponerse, mientras subsistan los actuales textos legales.
Una aclaracin sobre este particular, que aunque obvia luego de
las ideas expuestas, se justifica por los frecuentes equvocos que pro-
voca, es la de que, normalmente, la condicin de perentoriedad va
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 146
3. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA INSTANCIA
115. Los principios formativos del proceso.
El proceso civil es, decamos, un proceso dialctico. En l se pro-
cura llegar a la verdad por la exposicin de la tesis, de la anttesis y
149 LA INSTANCIA
19 FAIREN GUILLN, La elaboracin de una doctrina general de los principios del proce-
dimiento, en "Rev, D. P.", 1949, 1, p. 172; MILLAR, Principios; PRIETO CASTRO, Revisin de
los conceptos bsicos del derecho procesal, en "Rev, D. P.", 1948, 1, p. 26.
20 As, en Interpretacin de las leyes procesales, en Estudios, t. 3, p. 15.
21 CHJOVENDA, Principios, trad. esp., t. 1, p. 151; Yluego, con variantes, en lstituzioni,
t. 1, p. 90.
22 A. Rocco, L'interpretazione delle leggi proccssucli, Roma, 1906, p. 46.
23 MILLAR, Principios, p. 35. Debe advertirse que este autor expone en su obra los
principios que mencionamos en el texto como soluciones posibles, a las cuales se
oponen, en derecho comparado, soluciones opuestas: unilateralidad, investigacin ju-
dicial, impulso judicial, acumulacin eventual, prueba racional, escritura, mediacin y
secreto.
de la sntesis; de la accin, de la excepcin, de la sentencia. Con ellas
se ordena la instancia.
Pero la exposicin de las ideas opuestas requiere la aplicacin de
numerosas previsiones particulares. No basta la dialctica; es necesa-
ria tambin la razonable distribucin de las oportunidades dadas a las
partes a lo largo de todo el discurso. El debate procesal es necesaria-
mente un debate ordenado y con igualdad de oportunidades de hacer
valer sus derechos por ambos contendientes.
Esta circunstancia conduce a sealar una serie de principios que
lo regulan".
Los propios textos constitucionales comienzan por imponer al
legislador algunos de esos principios.
As, por ejemplo, el de que nadie puede ser condenado sin debido
proceso; nadie puede ser detenido sin sumisin inmediata a juez com-
petente; nadie puede ser juzgado sino en virtud de ley preexistente;
nadie puede ser prendido por deudas (principio inherente a la ejecu-
cin civil); ni encerrado en crceles que sean lugares de castigo (prin-
cipio inherente a la ejecucin penal); nadie puede ser privado de jus-
ticia en razn de su pobreza; etc.
Desprendindose de esos grandes preceptos constitucionales, a
los que en otra oportunidad hemos denominado mandamientos proce-
salee", la legislacin ordena sus disposiciones en torno a algunos prin-
cipios particulares del proceso civil.
Algunos autores han reducido esos principios a dos: el principio
de igualdad y el principio de economa". Otros, los elevan a cinco:
igualdad, economa, disposicin, unidad y forrnalismo'. Otros, a ocho:
bilateralidad, presentacin por las partes, impulso, orden consecutivo,
prueba formal, oralidad, inmediacin y publicidad'".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 148
unida a la condicin de improrrogabilidad, y la condicin de no pe-
rentoriedad va unida a la de prorrogabilidad. Esto ha llevado a que
los tribunales, ms de una vez, y hasta el propio legislador, en ciertos
casos, lleguen a confundir estos dos caracteres del trmino procesal y
a afirmar que un trmino de carcter improrrogable es perentorio,
circunstancia que no coincide con lo que estrictamente debe ser. El
trmino prorrogable o improrrogable lo es solamente en razn de
poder o no ser extendido; y la condicin de ser perentorio o no, lo es
tan slo con relacin a la caducidad.
Por ejemplo, el trmino de prueba tiene el carcter de prorrogable
y perentorio. Prorrogable, porque el trmino dado por el juez es ex-
tensible; si ha sido fijado por el juez un plazo de treinta das, pueden
las partes pedir que ese trmino se prorrogue hasta sesenta das, si se
ha de producir prueba fuera del lugar del juicio. Pero vencido el plazo
de sesenta das, entonces la caducidad es automtica, queda produci-
da la preclusin del trmino probatorio y no se podr realizar ms
prueba, ni aun por acuerdo de partes.
La regla dentro de nuestro sistema es la no perentoriedad de los
trminos; la excepcin es la perentoriedad. Slo ante texto expreso es
posible conclur en la naturaleza perentoria de un trmino. Cuando la
ley nada dice, se supone que el trmino es no perentorio".
Una evolucin legislativa muy importante ha utilizado la solu-
cin de la perentoriedad para acelerar el juicio, a despecho de la iner-
cia y de la pasividad de las partes. En los cdigos ms recientes se
apta por este principio, siendo la perentoriedad la norma y la no
perentoriedad la excepcin".
17 "[ur, A. S.", t. 1, caso 441. Cap. Fed., art. 42. FERNNDEZ, Cdigo, p. 83.
18 As, por ejemplo, en el Cdigo espaol para la zona de protectorado de Ma-
rruecos, art. 243; ha elegido la misma solucin el Proyecto argentino redactado por la
Comisin constituida por decreto de 3 de mayo de 1934 (art. 42); los cdigos argen-
tinos de Santa Fe, art. 70; Crdoba, 97; S. del Estero, 73. Asimismo, nuestro Proyecto,
art. 29. La solucin inversa, sin embargo, ha sido consagrada en el Cdigo italiano de
1940, arto 152.
116. Principio de igualdad.
El principio de igualdad domina el proceso civil. . .
Ese principio es, a su vez, una manifestacin particular del pnnci-
pio de igualdad de los individuos ante la ley. Su, se resume en
el precepto ya mencionado audiaiur altera pars (igase a la otra
Or a la otra parte es la expresin de lo que se denomina
bilateralidad de la audiencia" en las doctrinas alemana y angloame-
ricana.
. Este principio consiste en que, salvo situaciones excepcionales
establecidas en la ley, toda peticin o pretensin formulada por una
La enumeracin de los principios que rigen el proceso no puede
realizarse en forma taxativa, porque los principios procesales surgen
naturalmente de la ordenacin, muchas veces impensada e imprevisi-
ble, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de
una solucin puede brindar al intrprete la de e.xtraer de
ella un principio. En otras oportunidades, es el pr?plO legislador el
que cree necesario exponer los principios que la estructura
de su obra, para facilitar al intrprete la ordenacin adecuada de las
soluciones".
A los efectos de esta exposicin preferimos destacar solamente los
principios de igualdad, disposicin, economa, probidad, publicidad,
preclusin".
151 LA INSTANCIA
27 CUQ, Illstitulions jUTidiques des romnins, t. 2, p. 747; &IALO/A, Procedura civile
romllna, Roma, 1935, p. 302.
28 Supra, n 65.
de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria
para que pueda sta prestar a ella su consentimiento o formular su
oposicin. Conforme a este principio, el juez no procede de plano sino
en aquellas situaciones en que la ley lo autoriza expresamente.
El juez romano, en el proceso del primer perodo, careca en ab-
soluto de autoridad para condenar a un ausente; fueron soluciones
posteriores que le dieron esa autoridad":
Las aplicaciones ms importantes de este principio son las si-
guientes:
a) la demanda debe ser necesariamente comunicada al demandado;
b) la comunicacin debe hacerse con las formas requeridas en la
ley bajo pena de nulidad; todo quebrantamiento en las formas del
emplazamiento entraa el riesgo de que el demandado no haya sido
efectivamente enterado de la demanda;
e) comunicada la demanda se otorga al demandado un plazo
razonable para comparecer y defenderse; la doctrina denomina a esta
circunstancia, la garanta de "su da ante el tribunal'F':
d) las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que ten-
ga conocimiento de ellas antes de su produccin;
e) toda prueba puede ser fiscalizada por el adversario durante la
produccin e impugnada despus de su produccin;
j) toda peticin incidental que se formule, ya sea durante el deba-
te, ya sea durante la prueba, debe sustanciarse con audiencia del
adversario, salvo disposicin en contrario;
g) ambas partes tienen iguales posibilidades de presentar sus
exposiciones de conclusin o alegatos y de impugnar mediante recur-
sos las resoluciones que les sean adversas.
Como se advierte por esta enumeracin, el principio de igualdad
surge de una repeticin obstinada y constante, advertida a lo largo de
todo el proceso de las soluciones de equiparacin.
Las excepciones a este principio, vale decir, las situaciones que se
decidan sin ingerencia previa de la parte contraria, son muy limitadas
en comparacin con la magnitud del principio. As, por ejemplo:
a) las providencias cautelares o de garanta, se dictan sin comu-
nicacin previa a la parte contra la cual se dictan, salvo impugnacin
posterior;
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
24 Tal es la solucin que hemos credo del caso establecer en el Proyecto de Cdigo
de Procedimiento Civil de 1945. Para su fundamentacin, cfr. Interpretacin de las leyes
procesales, en Estudios, t. 3, p. 60. ."
25 Los desarrollos que a continuacin se consignan tienen siempre su punto de
apoyo en disposiciones particulares del derecho umguayo, !as cuales pertenecen, en
su casi totalidad al sistema comn del derecho hispanoamencano. Dada la naturaleza
de esta obra es virtualmente imposible anotarlas con sus textos, comentarios de :x-
gesis y jurisprudencia. Para todas las a cuant?
en el volumen Curso de derecho procesal, versin taquigrfica de las lecciones
tarias en la Facultad de Derecho de Montevideo. La mayora de los temas han Sido
desarrollados en ensayos particulares en Estudios de derecho procesal civil, o en notas de
jurisprudencia publicadas en "Rev. D. J. A:"... . .,. .
26 MILLAR, Principios, cap. n. La doctrina ItalIana le llama pnnClplO de
(A. Rocco. Uinternretozione del/e leggi processuati, cit., p. 46), o de
(CARNELUTTI, Sistema, t. 2, p. 61), 0, con una ampliacin de su contenido, nivelacin
social del proceso" (CALAMANDREI, lnetucione, t. 1, p. 42).
150
-117. Principio de disposicin.
Se entiende por principio de disposicin aquel que deja librada a
las partes la disponibilidad del proceso".
29 "Rev. D. J. A.", t. 14, p. 93.
30 En el art. 5 del Proyecto de Cdigo de Procedimif'11to Civil hemos consignado este
principio sentando que "el juez deber mantener I'n lo posible, la igualdad de las partes
en el proceso". . ..
31 Este tema tiene una copiosa bibliografa que no es posible resumir aqUl. Nos
remitimos a cuanto hemos expuesto en El principiode libertad en el siskma del proceso
civil, Buenos Aires, 1946. Con posterioridad a ese trabajo, debe hacerse necesariamente
referencia a la obra de GUASP, Juez 1/ hechos en el proceso civil, Barcelona, 1943; para las
doctrinas francesa, italiana y suiza: DUNAND, 011 r61/' respecti] du juge el des parties dans
l'allgaton des [aite, Geneve, 1940; BERNHARDT, Die Allfklamlllg des Secnoerhalt IIn
Zioilprozess, en "Festgabe Rosenberg". Munich-Berln, 1949; M1NLl,
giurisprudellza italiana ill tema di propria tacita, en "Atti Intern.azlOnale di
Diritto Processuale Civile", Padova. 1953; y la expoSlclOn conjunta que realizamos con
b) los recursos de menor importancia (reposicin, :n
asuntos inferiores a determinada suma) se conceden o negn sin
sustanciacin alguna; etc.
Para sealar la exacta extensin de este principio, conviene acen-
tuar que la igualdad de las partes no es, necesariamente, una
aritmtica. Cuando se debati una de las reformas de nuestro Cdigo
de Procedimiento Civil, se dud de que fuera quebrantado el princi-
pio de igualdad si a la parte apelante se le conferan cinco das para
deducir la apelacin en relacin, en tanto que el traslado que se con-
fera de ese escrito al apelado era de seis das'". El escrpulo era
excesivo. Lo que este principio demanda no es una igualdad numri-
ca, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la ac-
cin y de la defensa. Las pequeas desigualdades por
necesidades tcnicas del proceso, no quebrantan el prmClplO .
Por otra parte, cabe aclarar que el quebrantamiento de este prin-
cipio no proviene de que se dicten resoluciones sin or. a la parte
contraria, sino de que se conceda a un litigante lo que se ruega a otro.
Una resolucin declarada inapelable para las dos partes o una prueba
denegada a ambas partes, no constituyen violaciones del
cipio constitucional de igualdad ante la ley. El eXIS-
tira cuando al actor se le permitiera alegar, probar o Impugnar lo que
estuviera prohibido al demandado, o viceversa.
153 LA INSTANCIA
En materia civil este principio es muy amplio, a diferencia de la
materia penal, en la cual es muy restringido. Pero ni en materia civil
existe disponibilidad absoluta, ni en materia penal indisponibilidad
absoluta.
Ejemplos de indisponibilidad en la materia civil son los procesos
de menores o de incapacidad, que, abandonados por las partes, pue-
den ser proseguidos por el Ministerio Pblico. Ejemplos de disponi-
bilidad en la materia penal, son los procesos que slo se promueven
a denuncia o se continan a querella de parte.
El proceso civil hispanoamericano, y en especial el de nuestro
pas, no consagra el principio de disposicin en forma absoluta. Este
tipo de proceso es predominantemente dispositivo.
Este principio se apoya sobre la suposicin, absolutamente natu-
ral, de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida un inte-
rs privado, los rganos del poder pblico no deben ir ms all de lo
que desean los propios partculares'".
Distinta es la suposicin en aquellos casos en que se halla com-
prometido un inters social, frente al cual no es lcito a las partes
interesadas contener la actividad de los rganos del poder pblico.
Por supuesto que la divisin de los asuntos entre los de inters
meramente privado y de inters social, no es fcil. Las situaciones son
claras en las zonas extremas. Nadie duda que la aplicacin de la pena
al homicida afecta al inters de la comunidad y no slo a los herede-
ros de la vctima; nadie duda, tampoco, que el cobro de una deuda de
dinero atae ante todo al inters privado del acreedor. Pero cuando de
esas zonas extremas se pasa a las situaciones fronterizas (as, por ejem-
plo, relaciones de familia, tutela del derecho de los trabajadores, fun-
cionamiento de los servicios pblicos, etc.), los contactos del inters
particular y del inters social son constantes y profundos.
Utilizando los ejemplos ms claros de principios dispositivos de
nuestro proceso civil, podemos enunciar:
a) En la iniciativa. En materia civil rige el principio nema judex sine
aciore. Sin iniciativa de la parte interesada, no hay demanda, y, en
consecuencia, proceso.
PERROT, El principio de neutralidad del juez en el derecho jranc y llrugllayo, en [ornadas de
Derecho Comparado, Montevideo, 1955.
32 Se ha sostenido recientemente por BERNHARDT, Die Aufklaerung des Snchuerltalts,
cit., p. 15, que no debe confundirse el derecho de disposicin de las partes con el
principio dispositivo. La distincin, aunque exacta, peca de excesivamente sutil. La
disposicin de los hechos del proceso, de que habla BERNHARDT, es la consecuencia
natural de la disponibilidad del derecho debatido en el proceso.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
152
33 La excepcin ms importante la constituyen las providencias para mejor pro-
veer. lnir, n" 138.
34 Infrn, n 181.
b) En el impulso. En un proceso acentuadamente dispositivo, el
principio de impulso procesal se halla confiado a las partes. No exicte,
salvo texto en contrario, caducidad de trminos procesales, si la parte
contraria no provoca esa caducidad mediante el instituto conocido
con el nombre de acuse de rebelda.
c) En la disponibilidad del derecho material. Producida la demanda,
el actor puede abandonarla expresamente (desistimiento), tcitamente
(desercin), por acuerdo expreso con el adversario (transaccin) o por
abandono tcito de ambas partes (perencin o caducidad).
El demandado, por su parte, puede allanarse a la demanda. Cuan-
do en el proceso slo se halla en juego el inters de las partes, el
allanamiento, o sea el reconocimiento pleno de la verdad de los he-
chos y del derecho consignados en la demanda, obliga al juez a dictar
sentencia en contra del demandado. Ubi partes sunt concordem nihil ob
[udicem. No ocurre lo mismo cuando en el proceso se halla comprome-
tido el inters pblico o el derecho de terceros.
d) En la disponibilidad de las pruebas. Por principio dispositivo, la
iniciativa de las pruebas corresponde a las partes. El juez no conoce,
normalmente, otros hechos que aquellos que han sido objeto de prue-
ba por iniciativa de los litigantes. El precepto ensea, entonces, que el
juez no conoce ms hechos que aquellos que surgen del expediente:
quod non est in actis non est in mundo. Este principio tiene limitaciones,
aun en los cdigos ms acentuadamente dspositvos'".
e) En los limiiesde la decisin. El juez no puede fallar ms all de
lo pedido por las partes ni puede omitir pronunciamiento respecto de
lo pedido por las partes. La sentencia que no se pronuncia sobre al-
gunos de los puntos propuestos, es omisa; la que se pronuncia ms
all de lo pedido, es ultrapetita. El precepto dispositivo, en este orden
de cosas, es ne eat [udex ultra petita pariium. Las limitaciones a este
punto consisten en que el juez no est obligado a seguir a los litigantes
en sus planteamientos jurdicos; puede apartarse de ellos cuando los
considere errneos: jura nooii curia": Son objeto de decisin los
petitorios, no las razones.
j) En la legitimacin para recurrir. Las decisiones judiciales pueden
ser objeto de recurso, para provocar su revisin por otro juez. S01\)
puede recurrir quien ha sufrido algn agravio; el recurso se niega a
118. Principio de economa.
155
LA INSTANCIA
los terceros que no son partes en el proceso y no existen, normalmen-
te, en materia civil, apelaciones automticas, como ocurre en ciertas
ocasiones en materia penal. El superior no tiene ms facultades de
que aquellas que han sido objeto del recurso. Slo puede ser
revisado lo apelado: tntum deooluium quanium appellatum.
g) En los efectos de la cosa juzgada. La cosa juzgada slo surte efecto
entre. las .han litigado. Las derogaciones a este principio
constituyen ngurosisima excepcin.
. El proceso, que un medio, no puede exigir un dispendio supe-
nor al valor de los bienes que estn en debate, que Son el fin. Una
necesaria proporcin entre el fin y los medios debe presidir la econo-
ma del proceso":
Por aplicacin de este principio, los procesos modestos en su
cuanta econmica, son objeto de trmites ms simples, aumentndo-
se las garantas a medida que aumenta la importancia econmica del
conflicto.
Son aplicaciones de este principio las siguientes:
a) Simplificacin en las formas de debate. Los procesos de menor
importancia econmica se debaten en mtodo oral, reducidas las ex-
posiciones a simples actas de resumen.
b) de las Las pruebas onerosas (como, por ejem-
plo, la de pentos) se simplifican reducindose el nombramiento a un
solo experto.
c) Reduccin de los recursos. El nmero de instancias es normal-
mente menor en los asuntos de escaso monto; y en algunos casos
cuando la cuanta es nfima, las decisiones son inapelables. '
d) Economa pecuniaria. Las costas y gastos de justicia son normal-
mente menores en los asuntos modestos; y en numerosas circunstan-
cias, los impuestos de justicia se suprimen como una colaboracin del
Estado a una ms econmica solucin de estos conflictos.
e). Tribunales especiales. Frecuentemente cierto tipo de conflictos, en
esp.eclal de escaso monto pero de considerable repercusin
social, se dirimen ante tribunales ajenos a la jurisdiccin ordinaria,
35 S' '" d
In e aqu se expone, nos remitimos a lo que hemos dicho
en la Exposicin de Motivos del Proyecto d" de Procedimiento Ciril, p. 116.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 154
156
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
LA INSTANCIA 157
procurando no slo la sino tambin la o
aun la gratuidad de la justicia: espeClalmente, arrendamlentos, con-
flictos del trabajo, etc.
119. Principio de probidad.
El proceso antiguo, con acentuada tonalidad religiosa, tena tam-
bin acentuada tonalidad moral. Esta se revelaba frecuentemente
mediante la exigencia de juramentos, pesadas al perjuro,
gravosas prestaciones de parte de aquel que era sorprendldo faltando
a la verdad, etc.
El proceso moderno fue abandonando No ya por-
que considerara innecesaria la vigencia en el.de-
bate forense, sino porque los consideraba implcitos: ASl ha
por ejemplo, con los preceptos que obligaban a las. partes a la
verdad. Otras veces se aboli el principio por considerarse exceslVO,
tal como la sancin al perjuro consistente en la prdida del derecho
litigado. . .
En los ltimos tiempos, se ha producido un retorno a la
de acentuar la efectividad de un leal y honorable debate procesal .
36 Hemos dedicado a este tema, Oralidady regla moral en el civil, en
O. J. A.", t. 36, p. 327, Y El deber de decir la en el proceso cioil,.en . Rev. O. J. A.
t. 36, p. 53, estudios stos reproducidos y tradUCidos Sus co.
n
clusones. as como otros estudios posteriores y una copiosa bibliografa sobre la .materI
a,
aparecen reunidos en Estudios, t. 3, bajo el ttulo 1 verdad en el proceso ciinl'. Con
posterioridad a aquellos trabajos, vase especialmente, ALCALA ZAMORA, La temeridad y
I
fi
1 l
"t " n"J A" 1949-1 P 38' ALZAMORA VALDts La verdad y el proceso
ma a e en os lIgIOs, e . ., ,., . r ."
. '1 "J A" 1952-1 P 3D yen el volumen "Congreso Internacional de JUristas, Lima,
cniu, . ., ,., "Ri O P" 1949
1953, p. 513; CALVOSA, Riflessioni sulla[rode alla net pro,;esso, en v...., A'
1, p. 64; CARNELUTTI, Processo in[rodeallalegge, Riv.?,' p'. r 1949, Il, p. 32, CU.N.H r
O dever de uerdade no direito processual brasileiro, en Atti del Congresso di .Omtto
P I C
'1 " Padova 1953' GULDENER La buena fe en el proceso c/VII, en
rocessua e IVI e , ", ,
"Schweizerische [uristen Zeitung", 1943, ps. 389 y 405; LOl5EsTtVEZ, .delfraude en
1
. '1 Santiago de Compostela 1948' PODETTI Algunas consIderacIOnes sobre el
e proct'so ClVl , I ' " b a
principiode moralidad en el proceso civil, en "Rev. O. J. A.", t. 38, p. 205; SILVEIRA, La uen
fe en el proceso civil, en "Rev. O. P.", 1947, 1, p. 226. En la literatura argentina este
ha tenido un desenvolvimiento particular en torno al problema de las
procesales del perjurio. Sobre este punto, vase OASSEN, La del perturto, en !:
A.", 1944-11, seco doct.. p. 25; AYARRA(;ARAY, El perjurio, Buenos Aires, 1945; MONTARLE
LASTRA Efec/os jurdicos del perjurio, en "J. A.", 1945-Il, p. 731; SroTA, El abusodel derecho
1j el de las prctensiol1t's accionables, en "J. A.", 1952-IV, p. 41; La prueba del pago
yla l'erdlld matrnal en el proceso, en "J. A.", 1955-11, p. 314; La verdadl!Il el proceso cIVIL;
Enumeraremos algunas soluciones cuya finalidad es evitar la
malicia en la conducta de las partes contendientes.
a) Forma de la demanda. La demanda y su contestacin deben ex-
ponerse en forma clara, en captulos y puntos numerados, a fin de que
el relato de los hechos no constituya una emboscada para el adversa-
rio. Contestada la demanda, es en principio inmodificable".
b) Unificacin de las excepciones. Las excepciones dilatorias deben
ponerse todas juntas, a fin de evitar la corruptela histrica denomina-
da "escalonamiento de las excepciones", segn la cual las defensas de
esta ndole se oponan sucesivamente haciendo interminable el litigio.
c) Limitacin de la prueba. Los medios de prueba deben limitarse a
los hechos debatidos, a fin de evitar una maliciosa dispersin del
material probatorio y la demostracin de hechos que se hubieran
omitido deliberadamente en el debate preliminar.
d) Convalidacin de las nulidades. Los errores de procedimiento deben
corregirse inmediatamente, mediante impugnacin por el recurso de
nulidad; si as no se hiciere, las nulidades que deriven de esos errores
se tienen por convalidadas'".
e) Condenas procesales. El litigante que acta con ligereza o con
malicia es condenado al pago de todo o parte de los gastos causdicos,
como sancin a la culpa o dolo en su comportamiento procesal.", La
conclusin que se ha formulado alguna vez
40
, de que la infraccin
bilateral de este deber anula el proceso, nos parece excesiva. Por lo
menos necesita un texto que la consagre. En nuestro derecho, tal texto
no existe.
No son stas las nicas soluciones que tienden, dentro del dere-
cho vigente, a tutelar la buena fe procesal; no son, tampoco, las nicas
soluciones posibles, ya que el Proyecto de reforma de 1945, para nuestro
pas, tiene en esta materia abundantes previsiones, que no existen en
el derecho vigente. Pero tales soluciones se justifican en nombre del
propsito de hacer del debate judicial un correcto instrumento de
exposicin de las ideas y de los hechos.
funcin del juez, en "J. A.", 1954-I1I, p. 464; El ritualismo procesal y el amparo del que
inCllrre en error de trmite, en "J. A.", 1955-Il, p. 468; El abllso del derecho en los actos
procesales, en "J. A.", 1955-1, p. 145.
37 Cfr. FAIREN GUILLN, La transformacin de la demanda en el proceso civil, Santiago
de Compostela, 1949.
3R 1nfra, nOS. 252 a 254.
39 Proyecto, Exposicin de Motivos, p. 105. La probidad C1l el debate judicial.
ALZAMORA VALDtS, La verdad y el proceso civil, cit.
120. Principio de publicidad.
La publicidad del proceso es, a nuestro modo de ver, de la esencia
del sistema democrtico de gobierno.
La publicidad de los actos del parlamento ejecutivo debe, en
nuestro concepto, ser acompaada con la publICIdad de los actos del
Poder Judicial. .
Por supuesto que el carcter privado de que se
debaten en el proceso civil, hace menos necesana la pero,
desde nuestro punto de vista, los males que de
dan derivar, se compensan ampliamente con la lscalIzaClon popular
sobre la obra de los jueces. .
La publicidad, con su consecuencia de .del
pblico en las audiencias judiciales, constituye el mas InS-
trumento de fiscalizacin popular sobre la obra de magistrados y
defensores. En ltimo trmino, el pueblo es el juez de los jueces. La
responsabilidad de las decisiones judiciales se en trmi-
nos amplsimos si tales decisiones han de ser .lue?o de
una audiencia pblica de las partes y en la propta audiencia, en
presencia del pueblo. , .
El mtodo escrito que rige en la mayora los
americanos, disminuye la efectividad del principio de pu?hCIdad.
puede decirse que nuestro proceso sea .per?,el metodo escrito
_hace virtualmente imposible la obra de fIscalIzaclOn popular a que
acabamos de aludir.
Formas de publicidad, dentro de nuestro derecho, son:
a) Exhibicin del expediente. El expediente judicial puede ser con-
sultado, dentro de nuestro derecho, por las partes, sus defensores y
"por todo el que tuviere inters legtimo en su exhibicin" (c.a.T., art.
207).
b) Publicidad de audiencias. Las audiencias ante los tribunales para
informar in voce se realizan pblicamente. No obstante, la falta de
anuncio anticipado restringe la publicidad de tales que
se limitan a contar con la presencia de aquellas personas mvItadas a
asistir por las propias partes. Existen precedentes, en pas, de
la trasmisin radiotelefnica de informes in voce ante los tnbunales de
apelaciones. . .
c) Publicidad de los eoate ante la Corte. Las audiencias de la Supre-
ma Corte son pblicas, por disposicin constitucional y legal (Const.,
art. 239; C. P. c.. arto 696).
121. Principio de preclusin.
41. ABDALA: Un de preclusion, en "L. J. U.", t. 17, p. 104; dem, Tllchlllj preclw;i7I
1'/1 el JIIIClO de alimentos, en "Rev. O. J. A.", t. 46, p. 162; ANDRJOLl, en "N. O.
159 LA INSTANCIA
Este problema.de la publicidad tiene, sin embargo, otros aspectos
que deben ser considerados como un necesario complemento de cuanto
acaba La publicidad es, en s misma, una garanta de
la funcin jurisdiccional. Pero los instrumentos modernos de difusin
de ideas e imgenes, llevado esta garanta a trminos que, desde
el otro conspiran contra la obra de la jurisdiccin y constitu-
yen un peligro tan grande como el secreto mismo.
La te!evisin de audiencias ha provocado en algunos pases profun-
das reacciones de protesta. No slo los jueces ven perturbada su accin
una curiosidad, sino tambin las propias partes y los tes-
tigos a graves excesos de publicidad que violan el dere-
cho la intimidad, a la disponibilidad de la propia persona, el llamado
the nght of to be alone, el derecho a que lo dejen a uno solo y en paz.
el en sus justos trminos, debe decirse que
e! publicidad constituye en s mismo una preciosa garan-
ha del respecto la obra la jurisdiccin; pero que la
malsana publicidad, el escandalo, la indebida vejacin de aquellos
que no pueden acudir a los mismos medios porque su propia digni-
dad se los veda, pueden no slo invalidar esa garanta sino tambin
trasformarla en un mal mayor.
La prudencia debe acudir en este punto en auxilio de la justicia.
. El principio de preclusin est representado por el hecho de que las
diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante
la clausura definitiva de cada una de ellas, impidindose el regreso a
etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.
Preclusin es, aqu, lo contrario de desenvolvimiento libre o dis-
crecional.
.En un proceso de desenvolvimiento discrecional, siempre sera
posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado
por el de preclusin, extinguida la oportunidad procesal
para realizar un acto, ese acto ya no podr realizarse ms!'.
El vocablo preclusin es an poco familiar en el lenguaje forense
de origen espaol; pero pertenece a la ms antigua tradicin del pro-
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIl.
158
l.", t. 10, p. 130; BARBI, Da preclusiio no processo civil, en "Rev. E", 1955, III Y.IV,.59;
CARNELLI, l.J preclusin, en Cuestiones de procedimiento civil,p. 17; CHIOVENDA, Cosa giudicata
e preclusione, en "Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche", p. 1; .o'ONOFRIO,.Sul
concetto di preclusione, en Studi in onore di C/iovenda; dem, Legge interpretatttxe precluslOne,
en "Riv, D. P. C", 1932, 11, p. 233; ]UREZ ECHEGARAY, La predusin, en Estudios en honor
de H. Alsilla, p. 356, ]OFR, Preclusum, en "J. A.", t. 1, p. 25; JOCOTON, De la dchance 011
Jorclllsion en matiere de procdure, en "Rev. De Droit Francais et t. 5, p. 640;
PODETfI, Prectusin y perencin, en "Rev. D. P.", 1, p. 363; MILLAR, Principios, p. 93.
42 Supra, n 104.
43 MILLAR, Principios, p. 96. .
44 CHAVEAU sur CARR, t. 6, quest. 3398; RODIRE, t. I. p. 146; ]eX:OToN, De la
dchance..., cit., p. 640.
45 A. LACARMILLA, en el prlogo a CARNELI.I, op. cit., p. 8.
46 GARSONNET, Tmit, t. 2, p. 120, revisin de CZAR-BRU, y aun antes, AUBRY y RAu,
t. 8, p. 426.
47 CllIOVENDA, Cosa giudicata e prec/lIsione, cit. ANDRIOLl, Preclusione, cit., HEINITZ,
Limiti oggetivi dclla cosa gil/dicata, p. 7.
cedimiento. Ya en las formas del proceso romano-cannico que fue
fuente del nuestro". aparece como una especie de amenaza jurdica:
las defensas deban oponerse todas juntas "bajo pena de preclusin'Y.
Para los procesalistas franceses del siglo pasado era muy familiar
el vocablo forclusion (exclusio aforo) utilizado tambin como sinnimo
de caducidad" y correspondiendo alternativamente a elementos de
derecho material y de derecho procesal.
Pero una especie de rehabilitacin del concepto, que ha llegado
en los ltimos aos a pasar al lenguaje comn del derecho procesal y
de la jurisprudencia, permite sealar en la preclusin importantes
aspectos. No es un simple "cambio de lexicologa" como se ha dicho'",
sino una rectificacin esencial de conceptos. El vocablo preclusin no
es "un nombre nuevo para una idea vieja", ni "una verdadera pres-
cripcin del acto procesal". La idea de que la preclusin no es una
prescripcin, sino una caducidad, ya estaba bien aclarada en los au-
tores del siglo pasado de derecho civil y procesal".
Pero en la doctrina moderna el concepto abarca varios aspectos
que deben ser examinados separadamente. ,. .. ,
La preclusin se define generalmente como la perdida, extncn
o consumacin de una facultad procesal.
Resulta, normalmente, de tres situaciones diferentes: a) por no
haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la
. realizacin de un acto; b) por haberse cumplido una actividad incom-
patible con el ejercicio de otra; e) por haberse ejercido ya una vez,
vlidamente, esa facultad (consumacin propiamente dicha").
48 BLOW, Zitnlprozessuale Fiktionen und Wahrheiten, en el "Archiv fr Zivilstische
Praxis", t. 62, p. 1, en ANDRIOLl, cit., p. 130.
49 [nfra, n 130.
SO As, "L. J. U.", n" 442, con relacin a la prueba; n 2984, para el informe in voceo
161 LA INSTANCIA
Estas tres posibilidades significan que la preclusin no es, en
verdad, un instituto nico e individualizado, sino ms bien una cir-
cunstancia atinente a la misma estructura del juicio. Cuando a fines
del siglo pasado se pugn por la implantacin de este concepto para
sustitur la antigua concepcin contractualista del proceso", se seal
una idea que ms tarde habra de ser objeto de muy amplio desarro-
llo. El dogma de la voluntad aparece sustitudo por las consecuencias
de carcter objetivo. El demandado que no contesta la demanda no
viola una obligacin y queda, como consecuencia, sometido a sancio-
nes, sino que, simplemente, se abstiene de ejercer el derecho de su
defensa; el demandado que no aduce la excepcin de incompetencia,
no celebra un pacto tcito con su adversario para ser juzgado por un
juez incompetente, sino que se limita a no hacer valer, dentro de tiem-
po, una facultad procesal que la ley le confiere. La idea de cargas
procesales'? tiene su natural punto de partida en la concepcin del
proceso surgida del desenvolvimiento de este instituto.
Las tres formas que puede asumir la preclusin que acaban de
mencionarse, se presentan a lo largo del juicio. Un examen de ellas
permitir advertir la forma mltiple con que la preclusin aparece
dentro del sistema del proceso civil.
Un primer sentido del concepto, se da en aquellos casos en que
la preclusin es la consecuencia del trascurso infructuoso de los tr-
minos procesales.
As, el no apelar dentro de trmino opera la extincin de esa facul-
tad procesal; la no produccin de la prueba en tiempo agota la posibi-
lidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegacin o de expresin de
agravios en el tiempo fijado impide hacerlo ms tarde. En todos esos
casos se dice que hay preclusin, en el sentido de que no cumplida la
actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la
etapa procesal respectiva. Se subraya as la estructura articulada del
juicio a que se ha hecho alusin. Trascurrida la oportunidad, la etapa
del juicio se clausura y se pasa a la subsiguiente, tal como si una especie
de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso. Frecuen-
temente la jurisprudencia usa el concepto en este sentdo'".
Una segunda acepcin del vocablo corresponde a lo que ya se ha
denominado principio de eventualidad.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
160
51 Uruguay, art, 250; Ecuador, 41'), incluyendo las perentorias.
52 Uruguay, art. 672.
53 Cfr. sobre este punto, LIEBMAN, La cosa jllzgada de la interocutorias y las
mcrcinterlocutorias, en "Rev. D. J. A.", t. 50, p. 97. Tambin, PEREIRA ANABAu1N, La cosa
;Ilz.;ada formal en el procedlJlllenlo civil chileno, Santiago de Chile, 1954, p. 122.
54 Sobre la distincin entre cosa juzgada formal y sustancial, inira, nOS 270 y ss.
Los litigantes deben hacer valer sus defensas conjuntamente cuan-
do la ley as lo dispone. Aunque las proposiciones sean excluyentes,
debe procederse as en previsin, in eoenium, de que una de ellas fuera
rechazada, debiendo entonces darse entrada a la subsiguiente. Al
principio ya sentado de que las excepciones dilatorias deben oponerse
juntas'? se agrega el de la acumulacin del recurso de nulidad al de
la apelacin'P, etc.
El ejercicio de una facultad incompatible con otra lgicamente
anterior, supone el no ejercicio de sta, provocndose la preclusin a
su respecto. As, el contestar la demanda sobre el fondo, opera
preclusin de la facultad de oponer excepciones dilatorias, aun cuan-
do se hallara pendiente el tiempo de interponer stas; el no deducir
la nulidad cuando se deduce la apelacin, significa prescindir de las
alegaciones relativas a la forma.
Una expresin exagerada, pero ilustrativa del principio de even-
tualidad y de la necesidad de evitar la preclusin de las alegaciones
lgicamente anteriores, se expresa en el siguiente dstico clsico: "En
primer trmino, no me has dado dinero alguno; en segundo trmino,
te ha sido devuelto hace ya un ao; en tercer trmino, t me asegu-
raste que me lo regalabas; y por ltimo, ha prescrito ya".
Una ltima acepcin del vocablo preclusin es la que se da para
referirse a situaciones en las cuales se ha operado la cosa juzgada. En
este sentido se ha dicho que la cosa juzgada es la mxima preclusin,
-en cuanto ella impide la renovacin de alegaciones apoyadas en los
mismos hechos que fueron objeto del proceso anterior. Aunque exis-
ten diferencias de extensin y de efectos entre la cosa juzgada sustan-
cial y la preclusin-', el concepto es claramente aplicable. Pero lo es
con mayor precisin an, para referirse a las situaciones de cosa juz-
gada formal'r'. en las cuales el impedimento de nueva consideracin
recae sobre las cuestiones que ya han sido objeto de decisin y resuel-
tas por sentencia firme.
As ocurre, por ejemplo, en el caso de las cuestiones de competen-
cia decididas por interlocutoria, que no pueden volver a reverse ni
122. Otros principios procesales.
163 LA INSTANCIA
por va de contienda de competencia entre jueces, por haberse opera-
do preclusin respecto de dicho punto'".
No han faltado en doctrina ciertas resistencias a dar al concepto
expuesto tan considerable amplitud, proponindose, en su sustitu-
cin, tanto en el juicio civil como en el juicio penal, limitar su signi-
ficado. Se sugiere, en reemplazo, reducir la idea de preclusin a su
alcance puramente negativo, no amplindolo hacia las conclusiones
positivas de ste".
Pero esta sugestin no slo no ha hallado eco en la doctrina, sino
que el uso posterior por parte de la jurisprudencia de esta nocin,
certifica su exactitud y su eficacia.
Con menor detenimiento y con carcter meramente ilustrativo,
para fijar el alcance de cada uno de ellos, deseamos referirnos a otros
principios procesales.
Se denomina principio de concentracin a aquel que pugna por
aproximar los actos procesales unos a otros, concentrando en breve
espacio de tiempo la realizacin de ellos.
El nombre de principio de inmediacin se usa para referirse a la
circunstancia de que el juez acte junto a las partes, en tanto sea
posible en contacto personal con ellas, prescindiendo de intermedia-
rios tales como relatores, asesores, etc.
Principio de oralidad, por oposicin a principio de escritura, es aquel
que surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se
realizan de viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las
piezas escritas a lo estrictamente indispensable.
En ltimo trmino toda solucin constante, reiterada, que aparece
en un cuerpo de leyes, constituye un principio. Ms de una vez acon-
tece, sin embargo, que las excepciones comienzan a aparecer en esa
solucin. Llega un instante en que las excepciones pueden ser tantas
como los casos que constituan el principio. La vigencia de ste, en-
tonces, puede hacerse dudosa y hasta llegar a perder su carcter de
55 "L. J. U.", 1. 1, n? 362, con dictamen del fiscal de Corte donde se hace exacto
uso del concepto en estudio.
56 D'ONOFRl, 5111 concetto di preclll,iolle, cit., p. 425, Yluego en Legge inlerpretaliva
e prectusione, cit., ps. 233 Y ss.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 162
principio. En el curso de la historia se ha producido, ms de una vez,
el hecho de que el principio ha llegado a trasformarse en excepcin y
la excepcin en principio.
164 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
CAPTULO II
LOS ACTOS PROCESALES
1. CONCEPTO
123. Definicin.
Por acto procesal se entiende el acto jurdico emanado de las par-
tes, de los agentes de la jurisdiccin o aun de los terceros ligados al
proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.
El acto procesal es una especie dentro del gnero del acto jurdico.
Su elemento caracterstico es que el efecto que de l emana, se refiere
directa o indirectamente al proceso.
Como acto jurdico, consiste en un acaecer humano, o provocado
por el hombre, dominado por la voluntad y susceptible de crear,
modificar o extinguir efectos jurdicos.
124. Actos procesales, proceso y procedimiento.
Siendo la instancia, como el proceso mismo, una relacin jurdica
continuativa, dinmica, que se desenvuelve a lo largo del tiempo, es
la sucesin de sus actos lo que asegura la continuidad.
Unos actos, decamos, proceden de otros actos, y aqullos, a su
vez, preceden a los posteriores. Este principio de sucesin en los actos
da el nombre al proceso (etimolgicamente, de cedere pro). Procedi-
miento, por su parte, es esa misma sucesin en su sentido dinmico
de movimiento. El sufijo nominal menium, es derivado del griego,
menos, que significa principio de movimiento, vida, fuerza vital'.
1 MENIlES DE ALMEIOA. Direito judiciario brasileiro, 3" ed., Sao Paulo, 1940, p. 264.
166 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL Los ACTOS PROCESALES
167
El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la suce-
sin de los actos. Los actos procesales tomados en s mismos son
procedimiento y no proceso.
En otros trminos: el procedimiento es una sucesin de actos; el
proceso es la sucesin de esos actos apuntada hacia el fin de la cosa
juzgada. La instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un
fragmento de proceso, que se desarrolla ante un mismo juez.
2. CLASIFICACIN
125. Hechos y actos procesales.
Entendemos por hechos procesales, aquellos acaecimientos de la
vida que proyectan sus efectos sobre el proceso. As, la prdida de la
capacidad de una de las partes, la amnesia de un testigo, la destruc-
cin involuntaria de una o ms piezas del proceso escrito, son hechos
jurdicos procesales.
Cuando los hechos aparecen dominados por una voluntad jurdi-
ca idnea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se
denominan actos procesales. As, la presentacin de la demanda, la
notificacin al demandado, la declaracin de un testigo, la suscripcin
de la sentencia por el juez, son actos (jurdicos) procesales.
Un anlisis de los hechos y de los actos procesales reviste parti-
cular inters para una tarea de la ndole de la que venimos cumplien-
do en este libro. Se trata, en esta etapa de nuestro propsito, de ana-
lizar los fenmenos del proceso aisladamente, tomados uno a uno,
perdiendo ya de vista su secuencia y ordenacin legal. En su conjun-
to, decamos, el proceso es una unidad formada de pluralidades.
Examinaremos, ahora, cada uno de esos elementos que forman la
unidad.
126. Distintos tipos de actos.
Un primer criterio para clasificar los actos procesales consiste en
tomar como punto de referencia a su autor.
Cabe distinguir, colocndose en este punto de vista:
a) Actos del tribunal; por tales se entienden todos aquellos actos
emanados de los agentes de la jurisdiccin, entendiendo por tales no
slo a los jueces, sino tambin a sus colaboradores. La importancia de
estos actos radica en que constituyen, normalmente, una manifesta-
cin de la funcin pblica y se hallan dominados por los principios
que regulan la produccin de actos jurdicos de derecho pblico.
b) Actos de partes; por tales se entienden aquellos que el actor y el
demandado (y eventualmente el tercero litigante) realizan en el curso
del proceso. La multiplicidad de los actos de esta ndole, obligar,
ms adelante, a realizar ulteriores clasificaciones utilizando otros
puntos de vista".
e) Actos de terceros; por tales se entienden aquellos que, sin emanar
de los agentes de la jurisdiccin ni de las partes litigantes, proyectan
sus efectos sobre el proceso; as, por ejemplo, la declaracin del testi-
go, el infonne del perito, la actividad del martillero o del agente de la
fuerza pblica. Estos actos, por su propia ndole, constituyen normal-
mente colaboraciones de particulares a la obra de los agentes de la
jurisdiccin y, frecuentemente, son institudos como deberes pblicos
del individuo'.
Esta clasificacin que tiene por punto de vista el agente del acto,
proyecta sus consecuencias sobre la validez del mismo y sobre su
responsabilidad, segn expondremos en la oportunidad debida.
127. Actos del tribunal.
Los actos del tribunal son, decamos, actos de los agentes de la
jurisdiccin.
Al tribunal incumbe, fundamentalmente, decidir el conflicto de
intereses que le es sometido. Pero no es sa su nica actividad, ya que
para llegar a la decisin es necesario, como se dice en la doctrina
francesa, mettre le preces en tat d'tre jug.
Surge de aqu la siguiente clasificacin:
a) Actos de decisin; por tales se entienden las providencias judi-
ciales dirigidas a resolver el proceso, sus incidencias o a asegurar el
impulso procesal.
2 Los glosadores ya distinguan entre actos de la causa y actos del juicio, en el
mismo sentido que aqu distinguimos como actos de partes y actos del tribunal. Cfr.,
en tal sentido, las referencias de MENDES DE ALMEIDA, Dircito judiciario bmsileiro, cit., p.
235, Y REZENDE, Curso de direito processunl civil, Sao Paulo, 1945, t. 2, p. 12.
3 lnirn, n 131.
168 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
Los ACTOS PROCESALES
169
b) Actos de comunicacin; son aquellos dirigidos a notificar (notum
facere) a las partes o a otras autoridades, los actos de decisin".
c) Actos de documentacin; son aquellos dirigidos a representar
mediante documentos escritos, los actos procesales de las partes, del
tribunal o de los terceros. Debe distinguirse, segn se pasa a demos-
trar, el acto a documentar y el documentos.
Los actos de decisin sern examinados oportunamente al estu-
diarse la sentencia. Los actos de comunicacin constituyen tan slo un
medio de establecer el contacto de los rganos de la jurisdiccin con
las partes (notificaciones) o con otros rganos del poder pblico (ofi-
cios, en sentido genrico). En cuanto a los actos de documentacin
reclaman algunas aclaraciones.
Debe evitarse, ante todo, la confusin frecuente entre el acto pro-
cesal y el documento propiamente dicho. El acto precede al documento.
Lo que queda en el expediente es el documento, el acto es su antece-
dente necesario. Cuando el actuario registra en los autos el juramento
de la parte, representa el instante en el cual la parte jura". Consecuencia
del juramento y del acto de representarlo, es el documento. Tenemos,
pues, un acto procesal de la parte: el juramento; un acto procesal del
tribunal: la redaccin del acta que representa (vuelve a presentar por
escrito) el acto de jurar; y un objeto (el documento representativo). La
palabra "notificacin", en el lenguaje forense, representa, indistinta-
mente, el acto de hacer saber la decisin, el acto de extender la dili-
gencia por escrito y el documento que registra toda esa actividad.
4 Sin embargo, estos actos, cuya significacin es tan importante en la experiencia
jurdica procesal, no han sido ni son unnimemente admitidos. El derecho cannico
adjudic a la citacin inicial el valor de notificacin de todos los actos ulteriores del
proceso: citalio ad totam causam 51'115 generalis, principio ste que prevalece en algunos
derechos contemporneos. As, LoRETO, El principio de que "las partes estn n derecho" en
el proceso civil venezolano, en "Rev D. P.", 1949, 1, p. 58, Y en Estudios en honor de
Carnelutti. En el derecho angloamericano, la notificacin se sustituye por la publica-
cin periodstica de los actos en rganos oficiales. Cfr., en este sentido, La reforma del
rgimen de notificaciones, en "Rev, D. J. A.", t. 33, p. 98.
5 DURMA, La notificacin de la volont, Pars, 1930, se debate intilmente ante el
problema de la notificacin-acto o la notificacin-proceso. La inutilidad radica en no
haberse partido de la necesaria aclaracin entre acto representativo y acto representa-
do. Vase, en cambio, PALERMO, La notificazione nel processo civile, Milano, 1938. Del
mismo, Contributo al/a teoria degli aui processunli, Napoli, 1938. Sobre todo este tema,
ampliamente, El concepto defe pblica, en Estudios, t. 11, p. 1, yen "Rev. D. P.", 1947, 1,
p. 1.
b Nos remitimos a cuanto hemos expuesto, con acopio de argumentos y antece-
dentes, en El concepto defe pbiica, cit., t. 2, p. 56.
I
I
I
t
128. Actos de las partes.
Los actos de las partes tienen por fin obtener la satisfaccin de las
pretensiones de stas.
Pero por las mismas razones por las cuales no toda la actividad
del tribunal es actividad de decisin, no toda la actividad de las partes
es actividad de postulacin. Cabe, en este sentido, hacer algunas dis-
tinciones indispensables.
Corresponde distinguir entre actos de obtencin y actos dispositivos.
Los primeros tienden a lograr del tribunal la satisfaccin de la
pretensin hecha valer en el proceso; los segundos, tienen por objeto
crear, modificar o extinguir situaciones procesales.
Una subclasificacin y las debidas aclaraciones permitirn ver
mejor el alcance de estos conceptos.
Entre los actos de obtencin cabe distinguir:
a) Actos de peticin; o sea aquellos que tienen por objeto determi-
nar el contenido de una pretensin; sta puede referirse a lo principal
del asunto (pretensin de la demanda; pretensin de la defensa) o a
u:' detalle del procedimiento (admisin de un escrito, rechazo de una
prueba).
b) Actos de afirmacin; se trata de aquellas proposiciones formula-
das a lo largo del proceso, dirigidas a deparar al tribunal el conoci-
miento requerido por el petitorio; estas afirmaciones se refieren tanto
a los hechos como al derecho; tambin se acostumbra clasificar estas
proposiciones en participaciones de conocimiento (saber jurdico) o
participaciones de voluntad (querer jurdico).
c) Actos de prueba; se trata de la incorporacin al proceso de obje-
tos (documentos) o relatos (declaraciones reconstrudas en el proceso
escrito mediante actas) idneos para crear en el tribunal la persuasin
de la exactitud de las afirmaciones.
Los actos dispositivos se refieren al derecho material cuestionado
en el proceso o a los derechos procesales particulares".
Disposicin del derecho existe mediante:
a) Allanamiento; se trata del acto de disposicin del demandado,
mediante el cual ste se somete lisa y llanamente a la pretensin del
actor; el allanamiento comprende el reconocmiento de la verdad de
los hechos y del derecho invocado por el adversario. El allanamiento
coincide con la confesin, en cuanto se trata de un reconocimiento de
7 Sobre principio de disposicin, supra, n? 117.
129. Actos de terceros.
No es habitual en nuestra doctrina incluir los actos de terceros
entre los actos procesales", ..
Creemos, sin embargo, que algunas distinciones contribuyen a fijar
exactamente el valor de ciertos actos del proceso segn ellos emanen
del tribunal, de partes o de terceros, segn se pasa a consignar.
La clasificacin nos conduce a distinguir:
8 Sobre este tema, exhaustivamente, SENTs MELENDO, El allanamiento a la demanda,
en Estudios ell !lollor de H. Alsina, p. 609. dem: El allanamiento a la demanda y la impo-
sicin de costas, en "Rev, D. P.", 1948, Il. p. 5; PECACH, El allanamiento a la demanda, en
"La Ley", t. 7, p. 58. Asimismo, LIEBMAN, Il riconoscimellto della en Studi in
ollore di Clluvenda, p. 454; en un plano ms amplio, en la doctnna italiana, MINQu,
L'acqltiescenza riel proccsso civile, Milano, 1942; y en la doctrina americana, El
silencio en el proceso, en Estudios en honor de H. Alsina, p. 472; Allanamientoa la
demanda, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 1, p. 665. Para la aplicacin del precepto 1ura
novit curia, injra, n 181. . . . .
9 Vase, sin embargo, C. COLOMBO, Euiccin, litis denuntinto y laudatlO actoris, en
"Rev. D. P.", 1944, n. p. 5.
171
Los ACTOS PROCESALES
3. DEBER, OBLIGACIN Y CARGA DE REALIZAR
ACTOS PROCESALES
a) Actos de prueba; son, sin duda, los actos ms importantes, ya
que entre ellos caben la declaracin de testigos, los dictmenes de
peritos, la autorizacin de documentos por escribanos o funcionarios
habilitados, etc.
b) Actos de decisin; en ciertas circunstancias la ley demanda a los
terceros la decisin de un punto del proceso; tal es el caso del jurado
popular en los regmenes que an lo mantienen, del perito arbitrador
(art. 429, CP.C) o de los rbitros que deben decidir, en materia comer-
cial, el dolo o fraude en los contratos (art. 208, C Com.)!".
e) Actos cooperacin, as ocurre cuando, por ejemplo, se requiere
la del empleador para asegurar el cumplimiento de la
sentencia que condena al pago de las pensiones alimentarias adeuda-
das por el empleado, o la colaboracin del martillero para la venta en
remate de los bienes embargados.
La determinacin de la calidad de parte o de tercero en los actos
procesales, reviste muy particular importancia cuando se trata de ca-
lificar la naturaleza de stos. As, por ejemplo, una declaracin cambia
de valor si ella de la (confesin) o de un tercero (testigo);
o de parte del tnbunal (sentencia) o de terceros (veredicto laudo ar-
bitral, peritaje arbitral). Distinta es no slo la eficacia de los actos
segn provengan de unos o de otros, sino tambin la responsabilidad
que de ellos emana.
130. Diversos imperativos jurdicos.
. Los imperativos jurdicos han sido clasificados en deberes, obliga-
cienes y cargas11
Deberes son aquellos institudos en inters de la comunidad'
obligaciones, aquellos institudos en inters de un acreedor; cargas:
aquellos que se determinan en razn de nuestro propio inters.
Los deberes, obligaciones y cargas aparecen en todos los campos
,,10 Sobre este arbitraje, DE MARA, El arto ,2U8 del Cdigo dI! Comacio, en "Rev, D.
J. A.", t. 10, p. 33; recientemente, BARRIOS DE ANGELlS, El peritaje decisorio, en "Rev. D.
J. A. , t, 53, p. 86.
11 GOLDSUIMIDT, Teora genel'lll del proceso, p. 43.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 170
hecho. Difiere de la confesin, en cambio, en cuanto no existe confe-
sin del derecho; el derecho no se confiesa. Un reconocimiento del
derecho no obliga necesariamente al juez, por aplicacin del principio
jura novit curu, .
b) Desistimiento; se trata de la renuncia del actor al proceso pro-
movido o del demandado a la reconvencin. .
e) Transaccin; examinada desde el punto de vista estrictamente
procesal, la transaccin es una doble renuncia o el actor
desiste de su pretensin y el demandado renuncia a su derecho a
obtener una sentencia; este acto dispositivo procesal corresponde a un
contrato anlogo de derecho material en el cual ambas partes, hacin-
dose recprocas concesiones, dirimen su conflicto auto.com-
posicin. As entendida, la transaccin no es, como se dice
mente, un subrogado de la cosa juzgada, sino una doble renuncia a la
cosa juzgada. El precepto legal que asimila la transaccin a la cosa
juzgada, lo hace tan slo en cuanto a sus efectos. .
Los actos dispositivos de derechos procesales particulares, son
aquellos actos de renuncia a ciertos escritos, medios de defensa, me-
dios de prueba, etc.
172
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
Los ACTOS PROCESALES 173
del orden jurdico. Pero en el proceso esas tres formas de
jurdicos se presentan con caracteres bien acentuados y visibles.
131. Deberes procesales.
Son deberes procesales aquellos imperativos jurdicos
cidos a favor de una adecuada realizacin del proceso. No miran
tanto el inters individual de los litigantes, como el inters de la
comunidad.
En ciertas oportunidades, esos deberes se refieren a las partes
mismas, como son, p. ej., los deberes de decir la verdad, de lealtad, de
probidad en el proceso".
En otras alcanzan a los terceros, tales como el deber de declarar
como testigo, de actuar como perito luego de haber aceptado el encar-
go, o de servir como rbitro, tambin luego de haber aceptado el
cometido.
En otras se refieren a los deberes administrativos de los magistra-
dos y sus colaboradores. As, p. ej., el deber de el lugar
donde prestan sus servicios (c.a.T., art. 59), de asistir diariamente a
sus oficinas (c.a.T., art. 60), etc.
Los deberes procesales, como en general los deberes jur-
dicos, no pueden ser objeto, a diferencia de las y de las
cargas, de ejecucin forzosa. La efectividad en el de los
deberes procesales se obtiene, normalmente, mediante ya
sean de carcter fsico o personal, como el arresto del testigo que se
rehusa a asistir a declarar; ya sean de carcter pecuniario, como la
multa impuesta al perito que no presenta su dictamen; ya sean de
carcter funcional, como la prdida, la postergacin o la suspensin
del empleo. Estas sanciones son formas de coaccin o intimida-
cin. En verdad no hay forma material de hacer cumplir por la fuerza
esta clase de deberes.
132. Obligaciones procesales.
Son obligaciones procesales aquellas prestaciones impuestas a las
partes con ocasin del proceso.
12 SI/pra, n 119.
Si bien algunos autores niegan la existencia de obligaciones pro-
.puede dejarse de reconocer que, reiteradamente, la expe-
nencia jurdica nos coloca frente a imperativos de esta ndole.
La ms acentuada de las obligaciones procesales es la que surge
de la condena en costas. En nuestro concepto existe adems una res-
ponsabilidad procesal, derivada del abuso del derecho de accin o del
derecho de defensa". El dao que se cause con ese abuso, genera una
obligacin de reparacin, que se hace efectiva mediante la condena en
costas. La condena en costas constituye una forma de imponer, por
acto judicial, una obligacin cuya naturaleza procesal parece muy difcil
de desconocer.
Existen, tambin, obligaciones procesales derivadas de los actos
dspositivos", tales como el allanamiento a la demanda o el desisti-
miento.
El proceso genera, asimismo, obligaciones econmicas frente al
Erario, derivadas de los tributos que se pagan con ocasin del pro-
ceso.
133. Cargas procesales.
La carga procesal puede definirse como una situacin jurdica
instituda en la ley consistente en el requerimiento de una conducta
de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del
propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada una consecuencia gravo-
sa para l.
En este sentido, la nocin de carga se diferencia claramente del
derecho.
En tanto que el derecho a realizar un acto de procedimiento es
una facultad que la ley otorga al litigante en su beneficio (facultad de
contestar la demanda, de producir prueba, de alegar de bien proba-
do), la carga es una conminacin o compulsin a ejercer el derecho!",
13 GOLDSCHMIDT, Teora general del proceso, p. 83.
14 Supra, nOs. 45 y 119.
15 Supra, n? 128.
16 BARRIOS DE NGELlS, Contribucin al estudiode la carga procesal, en "Rev, D. J. A.",
t. 46, p'. 253; YLa carga en el Cdigo Civil, en Estudios en memoria de lrureta Goyena (h.),
Montevideo, 1955, p: 17; CARNELUTTI, Dritto e processo nella teora delle ooaligazioni, en
Studl III onore di Clllovenda, y en Instituciones del n/levo proceso civil italiano, p. 195;
GOLDSCHMIDT, Der Prozess al Recutslnge, p. 355; dem, Teora gl'llrral del proceso, p. 82;
Desde este punto de vista, la carga funciona, diramos, adouble
[ace; por un lado el litigante tiene la facultad de de
de alegar; en ese sentido es una c?nducta realizacin facultativa:
pero tiene al mismo tiempo algo asi como el nesgo de no :ontestar, de
no probar y de no alegar. El riesgo consiste en que, SI lo
oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir
sus pruebas o sin saber sus ..,
As configurada, la carga es un lmperatIv? inters.
Quien tiene sobre s la carga se halla compelido lmplICltamente. a
realizar el acto previsto; es su propio inters quien le
l. La carga se configura como una amenaza, como una situacin
embarazosa que grava el derecho del titular. Pero ste puede desem-
barazarse de la carga, cumpliendo. . . ,
En otro sentido, carga es tambin nocin opuesta a obligacin.
Cuando se dice que la obligacin es un vnculo .a
voluntad, se acenta la circunstancia de que existe una libertad jurr-
dica de cumplir o no cumplir la obligacin. Pero, es.a
actitud de no cumplir la obligacin deriva en consecuencias perjudi-
ciales.
Todo individuo es libre de obrar o de no obrar, asumiendo las
consecuencias de sus propios actos. El contenido de una orden, ha-
ciendo abstraccin de su imperatividad coactiva, no se puede expre-
sar sino con las palabras: "esto debe ser as"!". Y en el derecho
sal, esta imperatividad coactiva consiste en poner a cargo de l?s. indi-
viduos las consecuencias penosas de sus acciones o de sus
La diferencia sustancial radica en que, mientras en la obligacin
el vnculo est impuesto por un inters ajeno (el del acreedor), en la
carga el vnculo est impuesto por un inters .
La oposicin entre obligacin y carga no reside, pues, en la suje-
cin de la voluntad, que es un elemento comn a ambos fenmenos.
Reside en las consecuencias derivadas de la omisin.
Esas consecuencias opuestas son:
134. Cargas e impulso procesal.
a) que la obligacin insatisfecha crea un derecho en favor del
acreedor; en la carga insatisfecha slo nace un perjuicio del que debe
asumir la conducta establecida en la ley;
b) que a la obligacin insatisfecha corresponde la responsabilidad
subjetiva o voluntaria; en tanto que a la carga insatisfecha correspon-
de/ normalmente, la responsabilidad objetiva derivada de la inactivi-
dad. efecto previsto se produce, en la mayora de los casos, ope legis,
aun sin la voluntad del adversario y sin constitur ningn derecho
para ste.
Como se advierte, estas distinciones dentro del elemento comn
de vnculo de la voluntad, ms que oposiciones Son variantes de un
mismo gnero".
. La relacin del concepto de carga con el de impulso procesal
radica en que el juicio avanza tambin mediante cargas impuestas a
las partes.
. Con el solo recuerdo de las enunciadas, que son apenas las ms
Importantes (carga de la contestacin, carga de la prueba, carga de la
conclusin, carga de concurrir al tribunal a notificarse), se percibe que
la ley insta a la parte a realizar los actos, bajo la conminacin de
seguir adelante en caso de omisin. La carga funciona impeliendo a
comparecer, contestar, probar, conclur, asistir, bajo la amenaza de no
ser escuchado y de seguir adelante.
Pero estas amenazas no configuran un derecho del adversario. No
puede hablarse, por ejemplo, de un derecho del actor a que se falle el
sin la prueba del demandado. La omisin del adversario podr
IndIrectamente beneficiar la condicin del actor, pero ningn derecho
le otorga.
175
Los ACTOS PROCESALES

f
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 174
REIMUNOiN, EII torno al conceptode carxa procesnl, en "Rev. La Justicia",
p. 2; TORAL MORENO, lf cargas de las partes en el proceso ciuil 1Ilt':ncnllo, en [us J
Mxico, 1946, p. 227. . .
17 R"'OBRlJCH, Filosofia del derecho, trad. esp.. 10: La oblzxatoncdad del derecho,
n 1
. 18 Cfr. nuestra nota Car'{a de asistir a notificarse, en "Rev. D. J. A.", t. 48,
p. 60; asimismo, en Ll misma' revista, l.as evasiuas ell d recollocimiento dt' firma, t. 50, p.
181; ReCOIIOci1l11t'llto de ,IOCI/I/II'/lliJS /,01' ci hvrcdcn), t. 41, p. 1R7.
19 El concepto de carga ha extendido a otros campos del derecho, tal como
surge del estudio de BARRIOS DE ANCEl.IS, La cnrga en et Cdioo Civil, cit.
CAPITULO III
LA PRUEBA"
135. Planteamiento del tema.
En su acepcin comn, la prueba es la accin y el efecto de pro-
bar; y probar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho o
la verdad de una afirmacin.
A) OBRAS GENERALES SOBRE LA PRUEBA:
AMARAL SANTOS, Prava judiciaria 110 ciuel e comercial, 5 volmenes, 2" ed., Sao Paulo,
1949; ARIAS BARB, De la prueba, Montevideo, 1943; BENTHAM, Pruebas judiciales, Pars,
1830; BONNIER, Trait des preuves en droit civil el ell droit criminel, 5" ed., Pars, 1888;
BoNUMA, De las pruebas en general, en "Rev, D. P.", 1946,1, p. 328; CARNELUTTI, LA prova
civile, Roma, 1915; DE PINA, Tratado de las pruebas civiles, Mxico, 1942; LADD, Cases and
materials on the law of evidellce, Chcago, 1949; LENHOFF, The law of eoidence, en "The
American [ournal of Comparative Law", 1954, p. 313; LESSONA, Teora de la prueba en
derecho civil, 5 vols., trad. esp., Madrid, 1928-1930; MARTINEZSILVA, Tratado de las prllebas
[udiciales, Bogot, 1935, y Buenos Aires, 1947; MATEOS ALARCN, Pruebas en materia civil,
Mxico, 1907; MORENO CORA, Tratado de las pruebas judiciales, Mxico, 1904; QuiNTANA
REYNES, La prueba en el procedimiento cannico, Barcelona, 1943; RICCI, Del/e prove, Torino.
1891; WIGMORE, The science of judicial proof, 3" ed., Boston, 1937.
B) MONOGRAFAS y E.<;TUDIOS SOBRE LOS PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA PRUEBA:
ANDRIOLl, Prava in genere, en el "N. D. l.", t. 10, p. 813; COUTURE, Pruebas en materia
civil, t. 2 de Estudios, Buenos Aires, 1949, y Teora de las diligencias para mejor proveer,
Montevideo, 1932; CHIOVENDA, LA nntura processuale del/e norme sullo prava e l'eJficacia
del/a legge processuale nel lempo, en Saggi, t. 1, p. 241; DECUGIS, L't-cJollltion des preuoes
[udiciaires en droit compar, en "Bulletin de la Socit de Lgislaton Compare", Pars,
1939, p. 77; DELLEPIANE, Nueoa teora general de la prlleba, 4" ed., Buenos Aires, 1939;
DUNAND, DII rle respectif du juge et des parties dans l'al/gation des [aits, Cenve, 1940;
GILLY, Coniribution j l'iude du systi?me actuel des preuues en droit civil, Lyon, 1910; GORPHE,
L'apprciation des preuues en justice, Pars, 1947; GUASP, Juez y hechos en el proceso civil,
Barcelona, 1943; HEUSLER, Die Crundlagen des Beunsrecluee, en el "Archiv fr die
Zivilistische Praxis", t. 52, ps. 209 y ss.; LIEBMAN y CinovENDA, Examen comparativo delas
pruebas, en "Rev, D. J. A.", t. 37, p. 65; MILLAR, The mec/wnism of fact discovery, Chicago,
1938; RJOSEcO ENRIQUEZ, Nociones sobre la teora de la prueba, en "Revista de Derecho",
Concepcin, Chile, 1950, p. 3; RORAINA, Generalidades de las prut'ims, Montevideo, 1912.
178
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNlL
T
LA PRUEBA 179
La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operacin, un
ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una
proposicin. En ciencia, probar es tanto la operacin tendiente a hallar
algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se
afirma como cierto.
En sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico proce-
sal, la prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un m-
todo de comprobacin. La prueba penal es, normalmente, averigua-
cin, bsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente,
comprobacin, demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad
de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se ase-
meja a la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la prueba ma-
temtica: una operacin destinada a demostrar la verdad de otra
operacin.
Desde el punto de vista de este libro, los problemas de la prueba
consisten en saber qu es la prueba; qu se prueba; quin prueba; cmo
se prueba, qu valor tiene la prueba producida.
En otros trminos: el primero de esos temas plantea el problema
del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero,
la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el ltimo,
la valoracin de la prueba.
stos son los problemas generales de la prueba civil. Por debajo
de ellos se encuentran todos los relativos al estudio particular de cada
uno de los medios de prueba: documentos, testigos, confesin, peri-
cia, juramento, inspeccin judicial, etc. Pero estos temas escapan al
plan de este libro.
1. CONCEPTO DE PRUEBA
136. La prueba como verificacin.
Los hechos y los actos jurdicos son objeto de afirmacin o negacin
en el proceso.
Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre
los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples ma-
nifestaciones de las partes, y debe disponer de medios para verifi-
car la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la
verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse conviccin a
su respecto.
Tomada en su sentido procesal la prueba es, en consecuencia, un
medio de verificacin de las proposiciones qlle los litigantes formulan en el
[uicio',
La prueba civil no es una averiglwcill. Quien leyere las disposicio-
nes legales que la definen como tal ', recibira la sensacin de que el
juez civil es un investigador de la verdad. Sin embargo, el juez civil
no conoce, por regla general, otra prueba que la que le suministran los
litigantes. En el sistema vigente no le est confiada normalmente una
misin de averiguacin ni de investigacin jurdica. En esto estriba la
diferencia que tiene con el juez del orden penal: ste s, es un averi-
guador de la verdad de las circunstancias en que se produjeron deter-
minados hechos. A tal punto el juez civil no es un investigador, que
el reconocimiento del demandado detiene toda actividad de averigua-
cin que pudiera cumplir el juez. La regla general es que si el deman-
dado confiesa clara y positivamente los trminos de la demanda, el
juicio ha terminado, debindose dictar sentencia en su contra sin
necesidad de otra prueba ni trmite. La doctrina acepta an, en trmi-
nos generales y salvo excepciones justificadas, que el reconocimiento
de la demanda vale tanto como una sentencia en su contra que se
diera el demandado. En poco ha variado, no obstante el tiempo tras-
currido, el alcance del precepto clsico: confessus pro judicato est, qui
quodammodo sua sententia damnaiur.
137. La prueba como conviccin.
Mirada desde el punto de vista de las partes, la prueba es, ade-
ms, una forma de crear la conviccin del magistrado. El rgimen
vigente insta a las partes a agotar los recursos dados por la ley para
formar en el espritu del juez un estado de convencimiento acerca de
la existencia e inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio",
As, por lo menos, lo ha reconocido, con buenas razones, la doc-
trina ms reciente".
J Cfr. WIGMORE, rile science cf judicial proof, cit., p. 3; CARNELUTTI, Sistema, t. 1, p.
674; DELLEPIANE, Nueua teora de la prueba, p. 17.
2 Uruguay, arto 327; Bolivia, 158. Segn ambos textos, "prueba es la averiguacin
jurdica de la verdad o falsedad de la demanda", o "de los hechos alegados en el
juicio". Mxico (D. F), arto 278, dice "para conocer la verdad sobre los puntos contro-
vertidos".
3 As, CHIOVENDA, Istituziol1i, t. 2, p. 425; REDENTI, Profili pratici, p. 444. As se dijo
tambin en el caso publ. en "L. J. U.", t. 4, p. 466.
4 ANDRIOlf, Prava in gellen', cit., p. 814.
180 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA PRUEBA
181
138. Prueba jurdica y prueba matemtica.
Nunca podr ser plenamente entendida la significacin de la
prueba, si no se la relaciona con la formacin lgica de la sentencia.
Siendo ese tema motivo de un desarrollo especial en otra parte de
este libro", debe postergarse para esa oportunidad la conclsn del
presente desarrollo.
Pero puede afirmarse, a modo de resumen sobre el concepto de
la prueba en materia civil, que por tal se entiende un mtodo jurdico
de verificacin de las proposiciones de las partes. Suministrada regu-
larmente por stas, queda librada a la iniciativa del magistrado tan
slo en casos excepcionales". Adquiere entonces en el sistema del
proceso una gran significacin prctica. El convencimiento del magis-
trado depende, en el derecho vigente, en manera muy especial, de la
actividad probatoria de las partes. Ms que a un mtodo cientfico de
investigacin, la prueba civil se asemeja, como se ha dicho, a la prue-
ba matemtica: es una operacin de verificacin de la exactitud o el
error de otra operacin anterior.
2. OBJETO DE LA PRUEBA
139. Juicios de hecho y de puro derecho.
. El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la pre-
gunta: "qu se prueba, qu cosas deben ser probadas".
Nuestros cdigos" han distinguido los juicios de hecho de los de
puro derecho. Los primeros dan lugar a prueba; los segundos, no.
Agotada la etapa de sustanciacin, directamente se cita para sentencia.
S lnfra, nOS. 178 y ss.
b Ampliamente, sobre estas excepciones, nuestro libro Teora de las diligencias para
mejor proveer, Montevideo, 1932. Posteriormente, la nota publicada en "J. A.", t. 50, p.
462; luego con abundante casustica, PARRY, Medidns para mejor proveer, en "Revista del
Colegio de Procuradores", Buenos Aires, t. 21, p. 22. Con relacin a la ley cubana,
NEZ y NEZ, Providencias para mejor proveer, La Habana, 1941, y SENTs MELENDO,.
Medidas para mejor proveer. El problema de laapetabitidod segn nuestra [urisprudencia, en
"Rev. O. P.", 1944, n, p. 126, Y LI/s diligencias para mejor proveer en el Anteproyecto
Reimundin, en "Rev. O. P.", 1948, l, p. 172.
7 Uruguay, arts. 599, 625 Y635; Cap. Fed., 193; Bolivia, 360; Chile, 30B; Colombia,
745; Costa Rica, 227; Cuba, 548; Espaa, 552; Mxico (D. E), 276; Paraguay, 104; Per,
332 y 335; Venezuela, 279.
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Esta elemental surrurustra una primera nocin para el
tema en estudio: regularmente, el derecho no es objeto de prueba; slo
el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el
juicio.
140. La prueba del derecho. Principio general.
Existe un estrecho vnculo entre la regla general de que el derecho
no se prueba y el principio general que consagra la presuncin de su
conocimiento; no tendra sentido la prueba del derecho, en un sistema
en el cual ste se supone conocido. El conocimiento, se ha dicho, trae
la obligatoriedad de la aplicacin de la norma, como la luz proyecta
la sombra del cuerpo''.
La regla era la inversa en el derecho griego primitivo, en el cual
el juez slo poda aplicar la ley invocada y probada por las partes.
Para ARISTTELES las pruebas eran cinco: "las leyes, los testigos, los
contratos, la tortura de los esclavos y el juramento:".
141. Excepciones al principio.
Dicha norma tiene, sin embargo, algunas excepciones que son
objeto de solucin especial. As, por ejemplo, cuando la existencia de
la leyes discutida o controvertida, se produce una interferencia entre
el campo del hecho y del derecho. En nuestro pas, en las ediciones
corrientes de las leyes de Patentes de Giro existe una interpolacin
que no es obra del legislador, sino que ha surgido a raz de una refun-
dicin realizada por el Poder Ejecutivo, conforme a la autorizacin
otorgada por ley 9173, pero en una evidente extralimitacin de funcio-
nes". En este ejemplo, la existencia o inexistencia de la ley, que es en
s misma derecho, puede derivar en un tema de hecho. Frente a la
duda acerca de la autenticidad de las ediciones oficiales, ser menes-
ter producir prueba del hecho de la existencia o de una inexistencia
8 CARNELUTII, lgnomna iuris, en "Riv. O. P. c.", 1926, 1, 308.
9 Cfr.: PAOU, Studi sul processo attico, con prefacio de CALAMANDREI, Padova, 1933.
10 "Rev. O. J. A.", t. 36, p. 312, Y la nota Una ley imaginaria. El decomiso de los
vehculos de los vendedores ambulantes inCllrsos el infraccin a la le de Patentes de
.
142. Prueba de la costumbre.
de la ley, acudiendo a los archivos del Parlamento y del Ejecutivo,
donde se encuentran los textos originales.
Una primera excepcin, pues, al principio de que el derecho no es
objeto de prueba, sera la existencia o inexistencia de la ley. Conviene
aclarar, sin embargo, que si las partes hubieran discutido la existencia
del derecho, sin producir prueba al respecto, ello no obstarfa a que el
juez decidiera igualmente el conflicto investigando por sus propios
medios, aun fuera del juicio, la ley aplicable.
II El Cdigo del Brasil destina los arts, 259 a 262 a ordenar la forma de probar
los usos y costumbres. En nuestro derecho no existen tales normas, no obstante que
los arts, 297, e Com., y 1834, e e, tienen diaria aplicacin. Sobre este tema, ALCAL
ZAMORA y CASTILLO, La pruebn del derecho consuetudinario, en "Rev, D. P.", 1934, p. 145;
PISSARD, Essai sllr In connaissance el la preute des coutumcs, Pars, 1910; asimismo, GNY,
Mt!thode d'intenirtation ...r t. I, ps. 350 y ss.
12 e e Uruguay, arto 594; ACEYEoo, Proyecto, art. 544 y su nota.
13 DiAZ DE GUIIARRO, Los usos lf costumbres en el derecho mercantil, en "J. A.", t. 23,
p. 1026; GARCiA, Los liSOS como fue;te del derecho mercantil mexicaJlO, en "La Justicia".
Mxico, 1949, p. 6963.
14 "Rey. D. J. A.", t. 36, p. 339; "Jur. A. S.", t. 6], n 13.005.
15 "L. J. U.", t. 2, caso 449.
16 GNY,Op. cit., p. 352; FERRARA, Trattato di diritto cioile, t. 1, ps. ]47 Y ss. Para el
derecho comercial, VYANTE, Trattato..., t. 1, ps. 59 Y ss.
17 Anlogamente, "L. J. U.", t. 20, n? 3040.
183
LA PRUEBA
143. Prueba del derecho extranjero.
144. La prueba de los hechos. Principio general.
Una tercera excepcin al principio de que el derecho no es objeto
de prueba, es la que se refiere al derecho extranjero!".
Se presume conocida, con arreglo al principio ya enunciado, tan
slo la ley nacional, y con relacin a todos los habitantes del pas. Pero
ninguna regla presume conocido el derecho extranjero. La existencia
de ese derecho no tiene para el juez la accesibilidad y la comprobacin
perentoria del propio. La doctrina y la jurisprudencia estn de acuer-
do en que la ley extranjera puede ser objeto de prueba cuando resulta
controvertida. Tal prueba puede producirse por un dictamen de abo-
gados'", o por informes de carcter oficial-".
Sin embargo, es menester aclarar que, con arreglo al Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo, de 1889, arts. 1 y 2 del
Protocolo Adicional, el derecho de los pases signatarios no necesita
ser objeto de prueba. Basta Con que el juez se ilustre respecto de l, y
lo aplique, sin necesidad de prueba.
La regla ya expuesta de que slo los hechos son objeto de la
prueba tiene tambin una serie de excepciones.
La primera excepcin consiste en que slo los hechos controvertidos
son objeto de prueba.
Esta conclusin se apoya en la norma que establece que las pruebas
deben ceirse al asunto sobre que se litiga, y las que no le pertenezcan
sern irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la sentencia. Y
los asuntos sobre que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto
de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes",
Ampliamente sobre el tema, ROMERO DEL PRADO, Omisin o insuficiencia de la
prueba de la ley extranjera, en "La Ley", t. 54, p. 22, YLa prueba en el Derecho Internacional
Privado, "La Ley", t. 54, p. 6]2, NmOYET, Qu'est-ce que la loi trangi:re nllx yeux d'un juge
d'un pays diermin, en "Rey. de Droit International", 1928, n 6; asimismo, WERNER
GOLDSCHMlDT, La consecuencia jurdica de la l/arma del Derecho lnternacional Privado, Bar-
celona, ]935, ps. 64 Y ss.
19 "Rey. D. J. A.", t. 10, p. 343; POLLAK, System, 479; PONTES DE MIRANDA, Comen-
tarios, t. 2, p. ]69.
20 LESSNA, Tratado...r t. 1, p. ]96.
21 Ampliamente sobre este tema, SADEK-FAIIMY, Lefait pertinent et admissible, Paris,
]933.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 182
Otra excepcin es la que surge de aquellos casos en los cuales la
costumbre es fuente de derecho". As ocurre, por ejemplo, en materia
de medianera12, de usos comerciales'P, de abordaje", de salarios'", etc.
En estos casos en que la costumbre es derecho, si fuera discutida
o controvertida, habra de ser objeto de prueba. Pero tambin en estos
casos debe tenerse presente que, a falta de prueba suministrada por
las partes, el juez puede hacer la investigacin de la costumbre por
sus propios medos". En este caso, ms que de una carga de la prueba
debe hablarse de un inters en la prueba. La parte que apoya su de-
recho en la costumbre debe ser diligente en producir la prueba de
sta. Pero si no lo hiciera, el juez puede aplicar la costumbre segn su
conocimiento particular u ordenar de oficio los medios de prueba
tendientes a tal fin
l 7
.
184
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 185
Puede afirmarse que en esta sencilla norma queda comprendida
la teora del objeto de la prueba. Mediante ella se procura fijar, con la
mxima exactitud posible, el conjunto de proposiciones que quedan
sometidas a verificacin judicial. Si invirtiendo el texto del precepto se
dijera que los hechos no impugnados no son objeto de prueba. que-
daran expuestos los dos aspectos del prncpo".
145. Hechos admitidos expresamente.
La doctrina llama admisin a la circunstancia de no impugnar las
proposiciones del adversario. Los hechos admitidos quedan fuera del
contradictorio y, como consecuencia natural, fuera de la prueba. Es
intil, deca el precepto justinianeo, probar los hechos no relevantes:
"frustra probatur quod probaium non releoat'T: . . , ., .
Es necesario ver en esta frmula una aplicacin del pnncIpIO de
economa procesal, que induce a realizar los fines del juicio con el
mnimo de actos. Al conclur que los hechos no impugnados se tienen
por admitidos, se llega no slo a la soluci?n l?gica
de las cosas, sino a la que aconseja un bien entendIdo prmcIpIo de
ahorro de esfuerzos innecesarios. Imponer la prueba de todos los
hechos, aun de los aceptados tcitamente por el adversario, represen-
tara exigir un intil dispendio de energas contrario a los fines del
proceso. . .
Esta solucin no tiene, en nuestro derecho, a diferencia de lo que
ocurre en algunos cdigos extranjeros, otro texto que la consagre que
el ya referido. Pero, por su naturaleza, no lo necesita. Por lo dems,
podra considerarse vigente ya que exista en la legislacin anterior al
Cdigo". sin haber sido derogada por ste ni expresa ni tcitamente.
d 1
., 25
La jurisprudencia, reiteradamente, hace uso e esta conc USIon .
Puede afirmarse, entonces, que esta expresin que establece que
la prueba debe recaer solamente sobre los hechos controvertidos, re-
presenta una limitacin, especie de encuadramiento objetivo, de las
22 Este tema ha sido estudiado en forma ejemplar, con sutiles desarrollos, por
FURNO, Accertamento convenzionale e confessione stragiudizale, Firenze. 1948.
23 En estos mismos trminos, "L. J. U.", 2756.
24 Partida m, ley 3, tt. 10. Fuero Real de Espaa, L. 1, tt. 6, libro 2.
25 "Rev. D. J. A.", t. 37, p. 12; t. 42, p. 342; "L. J. U.", 404, 679 Y819, 1955, 2343,
2478; "[ur. A. S.", t. 9, n 2404.
proposiciones de hecho que han de ser objeto de prueba. La determi-
nacin de los hechos controvertidos y no controvertidos es una fun-
cin de depuracin previa, para saber qu hechos deben ser probados
y qu hechos no deben serlo.
146. Hechos admitidos tcitamente.
Hay necesidad, sin embargo, de fijar el alcance de esta doctrina,
teniendo en cuenta aquellos casos en los cuales la demanda no ha sido
impugnada por imposibilidad jurdica o material de hacerlo.
As, en los casos de respuesta de expectativa, cuando sta es le-
gtima", el actor debe producir totalmente la prueba, por aplicacin
del principio de que a l le incumbe la prueba de sus proposiciones.
Otra tanto sucede en el caso en que el demandado es declarado
rebelde; en este caso, objetivo de prueba son todos los extremos que
invoca el actor, aunque el juez puede aplicar menor rigor en la apre-
ciacin de esa prueba, en atencin a la propia actitud del demandado.
En el derecho antiguo, la rebelda del reo relevaba totalmente al
actor de la produccin de la prueba. No mediaba para tal fin el prin-
cipio de hostilidad al rebelde, reflejado en los preceptos les absenis ont
toujours tort y contra absentes omnia jura clamani, sino, ms bien, el
principio dogmtico de que hecho no impugnado era hecho admitido,
llevado hasta sus ltimos extrernos'".
La solucin del derecho moderno es diferente. El rebelde es admi-
tido a producir prueba, porque la ley establece contra l una serie de
sanciones, pero entre ellas no se halla la de privarle de la prueba. La
privacin de prueba al rebelde significa desnaturalizar uno de los
atributos del sistema probatorio: el de la recproca oposicin, en el
debate y en las pruebas, de ambas partes. El texto legal hace gravitar
la prueba sobre los hechos que se litigan: y los hechos que se litigan,
aunque sean tan slo los que invoca el actor, siempre pueden ser
objeto de contraprueba por parte del adversario.
26 Por tal se entiende aquella en que el demandado ignora los hechos de la
demanda y se reserva pronunciarse sobre sta despus que se haya producido la
prueba del actor: la sucesin por hechos de su causante; el defensor de oficio por
hechos de su representado; el sndico por los hechos del fallido; etc.
27 Ampliamente, DoNA, JI silenzionellateoria del/e proue gilldiziali, Torino, 1929, ps.
8 y ss.
186
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 187
Cuando la jurisprudencia se ha inclinado por la precedente solu-
cin
28
lo ha hecho amparndose no slo en las razones de principio
enunciadas, sino tambin siguiendo su lnea de liberalidad y de ten-
dencia a permitir que llegue al juicio el mximo de elementos de
conviccin que beneficien la obra de la justicia".
Todava el principio de que los hechos controvertidos' son objeto
de prueba, exige nuevas aclaraciones, porque determinados hechos
controvertidos no necesitan probarse.
No son objeto de prueba, por ejemplo, dentro de los hechos con-
trovertidos, los hechos presumidos por la ley, los hechos evidentes y
los hechos notorios.
147. Hechos presumidos por la ley.
No necesitan prueba los hechos sobre los cuales recae una pre-
suncin legal.
Una presuncin legal es una proposicin normativa acerca de la
verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es
relativa; si no admite prueba en contrario se denomina absoluta. Como
creemos haberlo demostrado en otra oportunidad", ni las presuncio-
nes legales ni las judiciales son medios de prueba.
As, por ejemplo, no es necesario probar que el demandado cono-
ca cules eran sus obligaciones jurdicas, porque todo el sistema del
derecho parte de la presuncin del conocimiento de la ley. No hay
tampoco necesidad de probar en el juicio que el hijo nacido durante
la existencia del matrimonio, viviendo los padres de consuno, es hijo
de esos padres. No hay necesidad de probar que el fundo es libre y
que no soporta gravamen, porque la ley lo presume as, etc.
La doctrina ha insistido siempre sobre las proyecciones de la
presuncin sobre la carga de la prueba". Pero parece indispensable
28 "[ur, A. S.", 1. 6, caso 1685; "Re\". D. J. A.", 1. 10, ps. 280, 316 Y320; 1. 39, p. 346;
1. 41, p. 244; uJ. U.u, 1. 5, p. 251; "L. J. U.", 475; 1. 11, n 1955; 1. 14, n" 2343; 1. 15, n
2478.
29 Cfr. "Rev. D. J. A.", 1. 39, p. 17.
30 Lachose ju:<,e commeprsomptioll I"gale. Note critique sur les arts. 1349et 1350du
Code Napolon, en "Revue Inrernatonale du Droit Compar", 1954, n 4; y en "Rev, D.
J. A.", 1. 53, p. 192.
3] BARRAINE, Thonegnmedes prsomptiolls en droit priv, Pars, 1942; Rossususcu,
La p,"lIelJa de preslllltiones e/1 mataia ciuil y comercial, en "J. A.", 1945-IV, p. 190; HWEMANN,
aclarar que esos efectos sobre la carga de la prueba, que sern ms
adelante considerados, son apenas una etapa consecutiva de los efec-
tos que ese fenmeno proyecta sobre el objeto de la prueba.
La presuncin legal absoluta significa consagrar una exencin de
prueba de los hechos presumidos. No slo se declara intil la prueba
contraria, sino que tambin se declara intil la prueba favorable.
Cuando la ley presume que la cosa juzgada refleja la verdad, no slo
priva de eficacia a la prueba dirigida a demostrar la mentira de la
sentencia, sino que tambin consagra la inutilidad de la prueba diri-
gida a demostrar la verdad de la sentencia.
La disposicin legal que establece que "toda presuncin legal exime
a la persona en cuyo favor existe, de probar el hecho presumido por
1 1
"32 d d'
a ey ,consagra, ante to o, un precepto el objeto de la prueba. El
hecho presumido no necesita prueba; no es objeto de ella. Tampoco lo
es el hecho objeto de una ficcin legal.
La presuncin y la ficcin, en este sentido, ms que medios de
prueba son subrogados de prueba. Son razones de poltica jurdica,
algunas de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que
instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la ndole
de las expresadas. La eliminacin del campo de la prueba no es sino
la consecuencia natural de su eliminacin del campo del debate'".
Pero una presuncin supone el concurso de tres circunstancias:
un hecho conocido, un hecho desconocido y una relacin de causalidad.
Lo que en realidad queda fuera del campo del objeto de la prueba
son los dos ltimos de esos elementos: el hecho desconocido y la
relacin de causalidad.
Pero nada sustrae de la actividad probatoria la demostracin del
hecho en que la presuncin debe apoyarse. Para que funcione la pre-
suncin de verdad que emana de la cosa juzgada, debe probarse ple-
namente la existencia del fallo ejecutoriado; para que se presuma la
filiacin del hijo de familia es menester la prueba del matrimonio.
Admitido lo que precede, que fija las relaciones del hecho pre-
sumido con la teora del objeto de la prueba, queda planteado el
Las presunciones en el derecho, trad. esp., ps. 300 y ss.; RM.lpNI, Teoria gencrate del/e
presunzioni, caps. 1 y II; FAUTRIER, La pruebade indicios, Buenos Aires, 1944.
32 C. C. uruguayo, art. 1602; francs, 1352; Acsveoo, 1583.
33 El tema de las ficciones ha sido abordado con toda amplitud en las Jornadas
de Derecho Civil de Lieja, en 1947. Los informes de JANNE HOUIN, Leproblemedes[ictions
en droit civil, y el debate posterior, aparecen publicados en "Travaux de l' Association
Henri Capitant pour la culture juridiquc francaisc". 1. IIJ, Pars, 1948. ps. 235 y ss.
188
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNlL
LA PRUEBA 189
problema de saber cmo influye esta construccin sobre el tema de
la carga de la prueba, al provocar una verdadera inversin en el
sistema.
El desarrollo del tema se har en el momento oportuno, al estu-
diar ese aspecto de la prueba.
148. Los hechos evidentes.
Tambin est fuera del objeto de la prueba la demostracin de los
hechos evidentes.
A nadie se le exigira probar, por ejemplo, el hecho de que hayan
llegado primero ante sus sentidos los efectos de la luz que los efectos
del sonido, que la luz del da favorece la visin de las cosas y la
oscuridad la dificulta, etc. En esos casos la mentalidad del juez suple
la actividad probatoria de las partes y puede considerarse innecesaria
toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho que surge
de la experiencia misma del magistrado.
En este punto, vuelve la teora de la prueba a tomar importante
contacto con la gnesis lgica de la sentencia. La exencin de prueba
de los hechos evidentes, no constituye sino un aspecto del problema
ms vasto del saber privado del juez como elemento integrante de su
decisin. Tanto en el derecho ingls, coma en el alemn, como en el
italiano", se ha hablado por la prueba prima facie, considerando tal a
aquella que permite extraer la prueba de los principios prcticos de la
vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural
desarrollo de las cosas.
En nuestro derecho, las disposiciones relativas a presunciones
judiciales, "confiadas a las luces y a la prudencia del magistrado",
consagran la posibilidad de que ste supla las faltas de prueba de las
partes, con su normal conocimiento de las cosas y su experiencia de
la vida. Si de la prueba producida surge que un automvil corra a 150
kilmetros por hora, no es necesario probar que no pudo ser detenido
por su propia accin mecnica en un espacio de dos metros. La expe-
riencia, el comn conocimiento en el estado actual de informacin que
34 HALSBURY, TI/e lllws of Engumd, London, 1910; RMELIN, Die Verwendung der
Cnusalbegriffe, en "[uristische Wochenschrift", 1904, p. 408; PISTOLESE, La prooa civile per
presunzioni e le c. d. Mllssime di esperienza, Padova, 1935.
poseemos, nos ensea que tal cosa es imposible. La evidencia, prueba
prima [acie, hace innecesaria otra demostracin.
La doctrina del saber privado del juez, de aquello que l conoce
por ciencia propia, admite, al estudiar la formacin de la sentencia, la
aplicacin de las llamadas mximas de experiencia. stas son normas de
valor general, independientes del caso especfico, pero que, extradas
de cuanto ocurre generalmente en mltiples casos, pueden aplicarse
en todos los otros casos de la misma especie".
Tanto para la prueba prima [acie, como para las mximas de expe-
riencia, no rige la prohibicin comn de no admitir otros hechos que
los probados en el juicio. La mxima quod non est in actis non esi in
mundo no es aplicable para esos hechos que no podrn negarse sin
negar la evidencia.
Pero se debe aclarar que esto no supone la prohibicin de una
prueba contraria.
Los hechos tenidos por evidentes caen ante nuevos hechos o
nuevas experiencias que los desmienten o contradicen.
Una mxima de experiencia habra hecho innecesaria para un
juez romano del tiempo de Augusto, la prueba de que una misma
persona pudo haber estado presente el mismo da en Atenas y en
Roma; hoy habra que admitir una cosa distinta. La mxima de expe-
riencia apoyada en la velocidad del automvil, en el ejemplo ms
arriba propuesto, habra rechazado hace cuarenta aos, hasta la posi-
bilidad de que un vehculo de esa ndole llegara a correr a 150 kil-
metros por hora; la imposibilidad de detenerse en un espacio de dos
metros, admisible en el momento actual, podr no serlo dentro de
algunos aos.
Del desmoronamiento de mximas de experiencia y de hechos
evidentes est hecho el progreso cientfico y tcnico. Una prohibicin
de probar lo contrario de los hechos tenidos por evidentes carecera
de toda justificacin cientfica.
35 STEIN, 0115 prioaie Wissen des Riditers, p. 21; CALOGERO, La logica del giudice e il
suo controllo in cassnzione, Padova, 1937; SEDI, Sulla proV/l degli alti interrultivi o estintiui
della perenzione e sul suo controllo in CIlssaziolle, en "Riv, D. P. c.", 1924,11,256; PAVANINl,
Massime di esperienza efntti notori in Cortedi Cassazione, en "Rv, D. P. c.", 1937, J, p. 247;
CALAMANDREI, Massime di esperienza in CIlssazione, en "Riv, D. P. c.", 1927, 11, p. 122;
CARNELLI, Las mximns deexperiencia en el proceso de orden dispositivo, en Estudios enhonor
de H. Alsina, p. 125; DUNAND, 0/1 rle reepectii du juge et des parties, cit., p. 63.
190 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
150. Los hechos notorios.
Quedan tambin fuera del objeto de la prueba los hechos no-
torios!'.
El antiguo derecho haba sentado el aforismo notoria non egent
38 Le standard [uridique, en "Recueil Gny", t. 2. p. 144; STATI. LI!
standard [uridique, Paris. 1927. p. 45.
39 A . id G .
SI consi era NY, Selenee et teehniqlle..., t 3. ps. 258 Y ss., al conjunto de
presunciones y ficciones que aparecen en todas las ramas del derecho.
40 AL SANHOURY, op. cit. p. 146.
41 ALLORIO. su! [atto en "Riv. D. P. C ': 1934. n. p. 13;
AYARRAGARAY, Con motivo de El hecho notoric de LorenzoCarnelli, en "Rev D. P.", 1945.
1, p. ;'5; CALAMANDREI. Per la definizione del[atto notorio, en Studi, t. 2. p. 289; en "Riv. D.
P. C. , 1925,1,203; en G. D. YJ.", t. 4, p. 557. Y en "Rev. D. P.... 1945, r. p. 96;
El notorio, Buenos Aires, 1944; GAILLARD. De la prl'/lVI' par WlI1mllnl!
renctnm, Pars, 1906; PAVANINI. Massisme di esperienza t! fatti notori in cassazione, en "Riv,
D. P. c.".. 1934;.1I. p. 67; R. ScHULTZ. en "Festgabe fr R. Schrnidt", 1932. p. 283;
Comentarlo de El hecho notorio" dI' Lorenzo Carnelli, en "La Ley". t. 38. p. 1148.
La doctrina ms reciente" ha venido perfeccionando la nocin de
standardjurdico, definindola como "una medida media de conducta
s?cial, de adaptarse a las particularidades de cada hipte-
SIS . El standard es una gran lnea de conducta, una di-
rectiva general para guiar al juez; un verdadero instrumento de tcni-
diariamente aplicado. La intuicin y la experiencia, se
dice, senalan al magistrado la aplicacin emprica del standard. La
misma doctrina pone como ejemplos de esa medida de conducta so-
cialla fe en los negocios, la diligencia del buen padre de familia
en la nocion de culpa, el reasonable service and reasonable facilities en el
derecho de los servicios pblicos'".
Una nocin semejante domina el derecho en materia probatoria.
El es la,suposicin absolutamente natural de que los hombres
mantienen su lmea habitual de conducta; que los hechos se desen-
vuelven de .con las previsiones regulares de la experiencia;
que l.os actos se inspiran en los mviles que se reflejan en el mundo
exterior,
El relevo de prueba de esas circunstancias, como consecuencia
.10 evidente normal, se apoya tanto en un principio lgico
(el prmclplO de causahdad), como en una regla emprica (el normal
conocimiento de la vida y de las cosas).
191
LA PRUEBA
La tesis de que lo evidente no necesita prueba, admitida por los
autores antiguos, ha tenido en la doctrina una extensin o prolonga
miento de muy especial inters.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que a falta de
prueba, los hechos deben suponerse conformes a lo normal y regular en
la ocurrencia de las cosas".
Frecuentemente los tribunales suplen las faltas de prueba de las
partes, admitiendo que los hechos deben haber ocurrido como suce-
den naturalmente en la vida y no en forma extravagante o excepcio-
na1
37.
Aquel a quien la nocin normal beneficia, es relevado de prue-
ba. Su adversario es quien debe probar lo contrario.
Este tema es considerado habitualmente como una cuestin ati-
nente a la carga de la prueba, ya que aparentemente significa eximir
de la prueba a una de las partes (la que sostiene lo normal) y gravar
con ella a la otra (la que sostiene lo extraordinario). Pero, parece fcil
de percibir que tampoco se halla aqu en juego un principio de distri-
bucin de la carga probatoria entre las partes. Lo que est en tela de
juicio es el punto de saber si los hechos evidentes, regulares y norma-
les son objeto de prueba.
La regla, en el sentido que acaba de exponerse, es la de que los
hechos normales no son objeto de prueba. El conocimiento de stos
forma parte de esa especie de saber privado del juez, que ste puede
_ invocar en la fundamentacin de la sentencia. Lo contrario de lo nor-
mal es, eso s, objeto de prueba. La parte que sostenga que la visibi-
lidad era perfecta durante la noche, o que una casa nueva y bien
construda amenaza ruina, o que el acto del comerciante fue a ttulo
gratuito, o que el presunto padre era impotente, o que el consenti-
miento fue arrancado por dolo, etc., deber producir la prueba de ese
extremo. Pero nada impone al que alega la defectuosa visibilidad de
la noche, la solidez de la casa reciente, el carcter lucrativo del acto de
comercio, la aptitud de generacin del presunto padre, el valor obli-
gatorio del consentimiento, etc., dirigir su actividad probatoria hacia
esos hechos que, por normales y constantes, se deben tener por admi-
tidos hasta prueba contraria.
36 As. en Tcoria de las pruebas, t. I, p. 133; PLANJOL. Tmit lmeniaire, t.
2. n 51. Asimismo. Fundamento lgico y jurdico de la verosimilitud. en "La Ley".
t. 47. p. 1006.
37 "Rev. D. J. A.; t. 36. p. 339; "[ur, A. S.; t. 9. n 2431.
149. Los hechos normales.
192 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA
193
probatione, el que debe admitirse tambin en el derecho moderno, aun
a falta de texto expreso".
Sin embargo, este principio exige una serie de aclaraciones, ten-
dientes a demostrar con la mayor precisin posible, qu hechos deben
considerarse notorios.
Por lo pronto, el concepto de notoriedad no puede tomarse como
concepto de generalidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido
por todos. En ese sentido, se comprende que sea notorio el hecho, por
ejemplo, de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de
divisin del tomo, crendose as una nueva fuente de energa. Pero
ese hecho no es conocido de todos, pues no lo es de las personas que
viven fuera de los centros de informacin. Sin embargo, por la cir-
cunstancia de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no
debe deducirse que el hecho no sea notorio.
Tampoco equivale a conocimiento absoluto, sino a conocimiento
de carcter relativo. As, es notorio el nombre de los afluentes del ro
de la Plata, aunque quien deba responder no se encuentre en el acto
en condiciones de repetir sus nombres de memoria, pues bastara para
recordarlos con acudir a una sencilla informacin.
Tampoco notorio quiere decir conocimiento efectivo, es decir,
conocimiento real. Nadie duda de la ocupacin de Pars por los ejr-
citos alemanes en 1940 y su ulterior liberacin, aunque no se tenga un
conocimiento real o efectivo derivado de la contemplacin de ese hecho.
En ese sentido, pues, notoriedad no es tampoco efectivo conocimien-
to, sino pacfica certidumbre; una especie de estado de seguridad
intelectual con que el hombre reputa adquirida una nocin.
y por ltimo, tampoco lo notorio puede interpretarse en un sentido
tendiente a abarcar el conocimiento por todos los hombres de un mis-
mo pas o de un mismo lugar. As, por ejemplo, dentro de un mismo
pas, un hecho podr ser notorio para unos hombres y no lo ser para
otros. Las ferias ganaderas o agrcolas, son notorias para los hombres
del campo y desconocidas para los hombres de la ciudad; ciertos actos
culturales o artsticos lo son para stos y no para aqullos.
En un libro destinado especialmente a este temaf', se concluye
que el concepto de hecho notorio es peligroso y perjudicial, una vez
42 Debe distinguirse lo que constituye hecho notorio de prueba de comn
renombre o fama pblica, que an mantienen algunos cdigos. Esta es, sn s misma,
una prueba de testigos con modalidades especiales. As, ALCAL ZAMORA y CASTILLO, en
"Rev. D. J. A", t. 46, p. 201.
43 CARNELLI, El hecho notorio, cito p. 209; a sus puntos de vista se adhiere, en
trmino generales, AYARRACARAY, Con motivode "El hecho notorio" de Lorenzo Carnelli, cito
que se haya hecho la necesaria distincin con la evidencia, las verda-
des cientficas y los hechos histricos.
El concepto de notoriedad procura, sin embargo, dos altos fines
de poltica procesal. Por una parte, un ahorro de esfuerzos al relevar
a las partes de producir pruebas innecesarias. En este sentido significa
un homenaje al principio de economa, oportunamente expuesto'".
Por otra parte, procura prestigiar la justicia evitando que sta viva de
espaldas al saber comn del pueblo y su arte consista, como se ha
dicho, en "ignorar jurdicamente lo que todo el mundo sabe".
Un caso tpico de infraccin a estos propsitos es el famoso ejem-
plo del tribunal ingls que, en la ejecucin de una letra de cambio
en la admiti en juicio como fechada en la parro-
de Santa Mana Le Bow, en Londres. "Porque, dice el tribunal, si
bien es exacto que sabernos que Hamburgo est ms all del mar
como jueces no nos hemos notificado de que as sea"45. '
La conclusin a que se debe llegar, luego de cuanto queda ex-
puesto, es la de que pueden considerarse hechos notorios aquellos
que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la
normal de los individuos, con relacin a un lugar o a un
Circulo social y a un momento determinado, en el momento en que
ocurre la decisin".
La aplicacin del concepto desarrollado con relacin al juicio civil
condt:tce a resultados como los que se pasan a proponer.
SI el actor y el demandado han celebrado un convenio por virtud
del cual se establece que uno pagar a otro una suma de dinero "el
da en que cambie el actual gobierno", la exigbildad de la obligacin
depende de un hecho que es, sin duda, notorio con relacin al medio
o crculo social en que el juez y las partes actan. No ser necesaria
en consecuencia, la prueba de que un nuevo gobierno asumi el
der, una vez que ese hecho haya ocurrido.
Parece necesario, todava, aclarar con relacin al concepto de
que el principio de que lo notorio no necesita pruebas no
es aplicable en aquellos casos en los cuales la ley exige la notoriedad
elemento determinante del derecho. As ocurre con la posesin
notarla del estado civil; la suficiencia notara; la incapacidad notoria; la
44 Supra, n 118.
45 NUSSBAUM, Principies 0.(private internationallaw, New York, 1943; AI.FONSrN, Nota
sobre el sistemaanglo-americano de derecho privado internacional, en "Revista de la Facul-
tad de Derecho de Montevideo", 1950, 1, p. 187.
" 46 Per la definizione del [atto notorio, p. 314. Un caso de aplicacin,
en L. J: U. , 172:;.
194 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 195
notoria mala conducta", a que las leyes aluden reiteradamente. Si se
fueran a aplicar irreflexivamente las ideas que se acaban de exponer,
se debera llegar a la conclusin de que el hijo que disfruta de pose-
sin notoria no necesita producir prueba de ese extremo. Esta peticin
de principo sera absurda, porque lo notorio es, en tal caso, el propio
hecho controvertido, y la condicin necesaria para la existencia del
derecho. Es, entonces, objeto de prueba, por cuanto lo que se discute
es, justamente, su existencia o Inexistencia".
151. Determinacin de las pruebas pertinentes y admisibles.
La teora del objeto de la prueba procura, como se ha visto, sea-
lar cules son las proposiciones de las partes que deben probarse y
cules no requieren demostracin.
Pero cuando el intrprete ha fijado con la mayor exactitud posible
los puntos que quedan dentro de actividad probatoria y los que
quedan fuera de ella, encuentra a su paso una regla de carcter gene-
ral cuyo sentido requiere una nueva apreciacin.
El precepto complementario en materia de objeto de la prueba es
el de que si bien slo requieren demostracin los hechos controverti-
dos y no se admitir prueba, en ningn caso, sobre los hechos que no
son objeto de ella, las que no pertenezcan (al litigio) sern irremisible-
mente desechadas de oficio al dictarse sentencia".
. El problema se plantea, entonces, frente a los textos citados, en los
siguientes trminos:
a) la prueba que no corresponde al debate, puede ser desechada
in limine, desde el momento mismo de su produccin?;
b) por el contrario, debe ser admitida, sin perjuicio de no apre-
ciar su eficacia sino en el momento de dictarse sentencia?
La importancia de la solucin que se adopte, radica en que ambas
frmulas entraan peligros de verdadera consideracin dentro del
47 Ver, asimismo: BAYAROO BONGOA, Acerca de la notoria mala condl/cta, en "Rev. D.
L.", ]948, p. ]68.
48 A este respecto corresponde formular la necesaria distincin entre motivo de
prueba y medio de prueba, tal como lo hace, correctamente, ALCAL ZAMORA y CASTILLO,
La prlleba mediantefama pblica, en "Rev. D. J. A.", t. 46, p. 20.
49 Uruguay, art. 330; Cap. Fed., 108; Bolivia, ]6]; Chile, ]22; Colombia. 596; Costa
Rica, 242; Cuba, 565; Ecuador, 117; Espaa, 565 y 566; Mxico (D.F.), 29]; Paraguay, 109;
Per, 339; Venezuela, 292.
desenvolvimiento del juicio. De elegirse la primera de ambas solucio-
nes, creando la posibilidad de que el juez rechace de plano la prueba
que considere innecesaria, se crea el grave riesgo del prejuzgamiento;
el magistrado, guindose por impresiones superficiales, sin un cono-
cimiento real y profundo del asunto, privara a una de las partes de
demostrar la exactitud de sus afirmaciones. Ms de una vez, la juris-
prudencia ha rechazado esta solucin apoyndose en tales argumen-
tos
50
Pero si se adopta la solucin contraria, se consagra la posibilidad
de que los litigantes aporten al juicio un cmulo de pruebas ina-
propiadas, intilmente costosas, hasta ofensivas del derecho del ad-
versario o de la propia autoridad de la justicia; se adjudicara, as, al
magistrado, dentro de esta etapa del juicio, un papel pasivo e inerte,
impropio de su funcin".
Para abordar el estudio de este problema es menestar anticipar
una cuestin de lxico.
En este sentido corresponde distinguir la pertinencia de la
admisibilidad de prueba.
Prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y
hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente
es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y
hechos que son objeto de demostracin. Una prueba sobre un hecho
no articulado en la demanda o en la rplica por el actor, o en la
contestacin y en la dplica por el demandado, es prueba impertinen-
te. Tambin lo es la que versa sobre hechos que han sido aceptados
por el adversario. Se trata, como se ve, de la aplicacin apropiada de
los principios del objeto de la prueba, que acaban de exponerse.
En cambio, de prueba admisible o inadmisible se habla para referir-
se a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba deter-
minado para acreditar un hecho. No se trata ya del objeto de la prue-
ba, sino de los medios aptos para producirla. As, puede sostenerse que
es prueba inadmisible, por ejemplo, la de testigos para acreditar la
pericia de un sujeto en un arte u oficio determinado; las cartas misivas
dirigidas a terceros, cuando se trata de acreditar obligaciones; la ex-
50 "[ur, A. S.", t. 1, casos 267 y 1078; "L. J. U.", casos 307, 342, 343, 37] Y 549;
"Gua del Comercio", t. 35, p. 275; Y"Rev. D. J. A.", t. 47, p. 87. En sentido contrario,
"[ur, A.S.", t. 62, n 12.938.
51 La ley argentina ]4.237 adopt frente a este tema una solucin particular cuyo
examen h 'do hecho por CALATAYUD, Fijacin previa de hechos a probar el! el nl/evo
ordenamiento procesal, en "La Ley", t. 76, p. 802.
196 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA PRUEBA 197
hibicin general de los libros de comercio fuera de los casos previstos
en la ley mercantil; la prueba de documentos que debi haberse pre-
sentado con la demanda y no se present; la prueba de posiciones a
cargo de un menor de edad'", etc. En estos casos, como se ha dicho,
no se halla en juego la pertinencia o impertinencia de la prueba, sino
la idoneidad del medio utilizado para producirla. .
Lo que la norma legal en estudio posterga para el momento de la
sentencia es la apreciacin de la pertinencia o impertinencia de la
prueba; no su admisibilidad.
Propuesta una prueba aparentemente impertinente, no corresponde
debatir in limine sobre su incorporacin o su alejamiento del proceso.
El juez debe postergar siempre esa calificacin para la sentencia defi-
nitiva'".
La jurisprudencia ha reservado, sin embargo, a los jueces, una
especie de vlvula de seguridad, para aquellas pruebas notoriamente
impropias, o escandalosas, o cuyo costo desproporcionado excede de
las exigencias del litigio, o escritos improcedentes, etc.
54
Pero estas
soluciones no pueden considerarse inherentes a la prueba, sino de
verdadera disciplina judicial, tendientes a evitar los excesos de litigantes
notoriamente maliciosos. Fuera de esos casos, y aun en la duda, la
conducta que corresponde asumir, conforme al derecho vigente, es
reservar el pronunciamiento para el instante del fallo.
Un ejemplo de la solucin precedente, destinado a aclarar su al-
canee, sera el siguiente: en juicio de responsabilidad civil, se solicita
prueba de testigos para acreditar la falta de aptitud del demandado
para el manejo de un automvil; esa prueba puede adolecer de dos
vicios: uno, consistente en el hecho de que tal falta de habilidad no
fue invocada por el actor ni en la demanda ni en la rplica; otro,
derivado del hecho de que la ineptitud para manejar automviles slo
)2 Estas soluciones, que en el derecho uruguayo tienen textos expresos que las
consagran (C.P.c., arts. 402, 354 Y 290; C. Corn., 71; C. e, 1590), son constantes y
aparecen con leve variacin en todas las legislaciones. Sobre todas ellas, ampliamente,
LESSNA, Teora de las pruebas, t. 1, p. 276.
53 "Rev. D. J. A.", t. 10, ps. 280,315 Y320; t. 33, p. 137; t. 44, p. 51; t. 46, p. 144;
t. 7, p. 173; "Jur. A. S.", t. 1, caso 267; t. 3, caso 1078; "B. J.", t. 3, ps. 288 Y325; "L. J.
U.", 1931, con nota de CANON NIETO.
54 As, los fallos de la Corte, en "[ur. A. S.", t. 1, caso 440, y t. 3, caso 857; "Gua
del Comercio", t. 35, p. 275; "L. J. U.", 3070; "[ur, A. S.", t. 62, n 12.938; y "Rev. D. J.
A.", t. 40, p. 68, en un curioso caso en que se rechaz como medio de prueba un
pedido de informes al Censo de Montevideo.
puede ser apreciada por peritos. El primero de esos defectos constitu-
ye un problema de pertinencia; el segundo, un problema de admisi-
bilidad. El juez no podr rehusarse a admitir la prueba invocando su
impertinencia, pero podr denegar su diligenciamiento aduciendo la
inadmisibilidad del medio elegido para demostrar el hecho.
Esta solucin, constante en los cdigos de tipo liberal redactados
en el siglo XIX, parece ser abandonada en los ms recientes, que dan
al juez amplios poderes en materia probatoria.
3. LA CARGA DE LA PRUEBA
152. Concepto de carga de la prueba.
Delimitado con arreglo a los principios expuestos el campo del
objeto de la prueba, abordar el tema de la carga supone un paso ms
adelante, tendiente a saber quin prueba: cul de los sujetos que ac-
tan en el juicio (el actor, el demandado, el juez) debe producir la
prueba de los hechos que han sido materia de debate".
Se trata, sin duda, del problema ms complejo y delicado de toda
esta materia. La doctrina se debate hace siglos frente a los problemas
de este punto, que afectan no slo los principios doctrinales, sino
tambin la poltica misma de la prueba.
Una clara evolucin se percibe en los intentos de reforma legisla-
tiva de los ltimos aos. Admitiendo las opiniones de los autores de
fines del siglo pasado y comienzos del presente, en el sentido de
considerar que el tema de la carga de la prueba pertenece a una poca
del derecho pasada definitivamente, se ha abandonado la solucin
consagrada todava en nuestros cdigos, de repartir de antemano la
actividad probatoria entre las partes, y se ha buscado una aproxima-
55 AUGENTI, L'oncre della prava, Roma, 1932; LIEBMAN YCIlIOVENDA, Examen compa-
rativo de las pruebas, cito ...; GELSI BIDART, Objeto y carga de la prueba en las ltimas leyes
de desalojo, en "Rev, D. P. P.", t. 23, p. 131; JUREZ EClIEGARAY, La prueba en genemt;
especialmente libertad y cargo de la prut'ba, en "Rev. de la Universidad de Crdoba", 1939,
p. 347; LWNHARn, Die Beweislast, 2
3
ed., 1926; MICHELLI, L'onere della prava, Padova, 1942,
con documentacin y puntos de vista realmente excelentes; MORETTI, Apuntes sobrt' la
tutela convencional y especialmente sobre el pacto de inversin de la carga de la prueba. en
"Rev. D. J. A.", t. 36, p. 80; RICCA BARBERIS, La carga de la prueba, en "Rev. D. J. A.", t.
36, p. 99; RosENBERG, Die Beweislllst, 2" ed., 1923; THEVENET, Essai d'1II1t' thoric de la charge
de la preuoc en l7latt're cioile t't commaciale, Lyon, 1921,
198
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL LA PRUEBA 199
cin del juez civil al penal, poniendo en manos de ste una conside-
rable iniciativa en materia probatoria'".
Por razones fciles de comprender, el tema de la carga de la prue-
ba se modifica en el proceso inquisitorio. En ste, frente a pruebas
ordenadas de oficio ~ el tribunal, no puede propiamente hablarse
de carga de la prueba. Esta es, como se ver inmediatamente, un ries-
go o quebranto para la parte, derivado de la falta de prueba; y en los
casos de iniciativa judicial, no se concibe crear ese riesgo, ya que, en
definitiva, gravitara sobre la justicia misma.
En el proceso inquisitorio, es menester seguir las conclusiones de
la doctrina del derecho procesal penal, que ha preferido "radiar los
vocablos carga de la prueba" del lxico de la ciencia. En cambio, en el
proceso dispositivo, no se trata slo de reglas para el juez, sino tam-
bin de reglas o de normas para que las partes produzcan las pruebas
de los hechos, al impulso de su inters en demostrar la verdad de sus
respectivas proposiciones.
153. La carga de la prueba como imposicin y como sancin.
Carga de la prueba quiere decir, en primer trmino, en su sentido
estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes,
para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.
La ley distribuye por anticipado entre uno y otro litigante la fa-
tiga probatoria. Textos expresos sealan al actor y al demandado las
circunstancias que han de probar, teniendo en consideracin sus di-
versas proposiciones formuladas en el juicio.
Pero en segundo trmino, casi siempre en forma implcita porque
no abundan los textos expresos que lo afirmen, la ley crea al litigante
la situacin embarazosa de no creer sus afirmaciones, en caso de no
ser probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa supo-
sicin si demuestra la verdad de aqullas.
La carga de la prueba no supone, pues, ningn derecho del ad-
versario/ sino un imperativo del propio inters de cada litigante; es
una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los
hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de'
oh As, Brasil, arts. 210, 220 Y 227; Italia (Cdigo de 1940), "Relazione Gmndi",
20; F,rilncia, decreto-ley del 30 de octubre de 1935; Mxico, arts, 278 y 279, D. E; 79
Y RO, Fed.
encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que
la ley le seala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho del adver-
sario/ sino una situacin jurdica personal atinente a cada parte; el
gravamen de no prestar creencia a las afirmaciones que era menester
probar y no se probaron. Como en el antiguo dstico, es lo mismo no
probar que no existir.
Pero cuando esa carga debe reducirse a principios, la complejidad
del problema se hace creciente y de muy difcil solucin. Un conjunto
de aforismos clsicos, algunos hasta pertenecientes a un sistema pro-
cesal que ya no existe, sigue siendo objeto de aplicacin diaria por la
jurisprudencia. Los adagios "actorenon probante reus obsoloitur", "actori
incumbir probatio"/ "ei incumbii probaiio qui dicit non qui negat"/ "[actum
negantis probatio nulla esi"/ "reus ill excepiione actoresi"/ etc., mantienen
an su vigencia forense, aplicndose a las ms diversas y aun a las
ms opuestas soluciones.
Un esfuerzo por aclarar estos principios, debe procurar, necesa-
riamente/ sealar el campo propio de cada uno de ellos para llegar a
establecer su exacto sentido en el derecho vigente.
154. La carga en las obligaciones y en los hechos jurdicos.
El principio general de la carga de la prueba puede caber en dos
preceptos:
a) En materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que supo-
nen existencia de la obligacin, y el reo los hechos que suponen la
extincin de ella.
b) En materia de hechos y actos jurdicos, tanto el actor como el reo
prueban sus respectivas proposiciones.
Por virtud del primer principio, el actor tiene la carga de la prue-
ba de los hechos constitutivos de la obligacin, y si no la produce,
pierde el pleito, aunque el demandado no pruebe nada: el demanda-
do triunfa con quedarse quieto, porque la ley no pone sobre l la
carga de la prueba57.
57 A ttulo de ejemplo, pues la casustica es imposible de resumir: "Rev, D. J. A.",
t. 29, p. 378; t. 30, p. 349; t. 41, p. 244; "J. U.", t. 3, p. 31; t. 4, p. 222; t. 5, ps. 27 Y178;
"[ur, A. S.", 1316, 1780,2277/2309,2492 Y2768. Una de las aplicaciones ms interesan-
tes surgidas en los ltimos tiempos en nuestra jurisprudencia, es la que exige al actor
no slo la prueba del hecho ilcito en la culpa aquiliana, sino tambin la efectividad
200 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL LA PRUEBA 201
El mismo principio, desde el punto de vista del demandado, es el
siguiente: si el demandado no quiere sucumbir como consecuencia de
la prueba dada por el actor, entonces l, a su vez, debe producir la
prueba de los hechos extintivos de la obligacin; y si no lo hace,
pierde", En un contrato de prstamo, el actor dice: prest mil pesos
y no me han sido devueltos; exijo que se condene al demandado a
pagarlos. Ese actor tiene la carga de la prueba: debe demostrar el
contrato de prstamo, es decir, el hecho constitutivo de la obligacin.
Si no lo prueba, el demandado, aun quedndose quieto, gana el juicio.
Ahora, si el demandado dice: s, yo recib mil pesos en prstamo, pero
los pagu, es decir, opone la excepcin de pago, entonces la carga de
la prueba se reparte as: el actor tiene que probar la existencia de la
obligacin, pero no tiene que probar que no se pag; pero como el reo
ha reconocido la verdad del hecho constitutivo, por esa sola circuns-
tancia se tiene por acreditado el hecho que hizo surgir la obligacin.
Si el demandado no quiere sucumbir, debe producir toda la prueba de
los hechos que justifican el hecho extintivo de la obligacin, esto es,
la prueba del pago; y si no la produce, pierde'".
155. Diversos tipos de hechos.
Pero no todos los casos aparecen con tanta simplicidad como el
ejemplo anteriormente propuesto.
Una variante muy natural del caso podra ser la siguiente: el
actor' alega la existencia del prstamo; el demandado confiesa la
obligacin y se excepciona invocando el pago; pero el actor aduce
que el pago fue hecho en manos de un mandatario que no tena
facultades para recibir la suma debida y que debe pagarse de nuevo
por virtud del principio general de que quien paga mal debe pagar
dos veces; pero por su lado el demandado aade que el actor, me-
del perjuicio, no siendo admisible postergarla para el procedimiento de los arts. 505
y ss. AS, "Rev. D. J. A.", t. 36, p. 104; "L. J. U.", 2046. Otro caso de importancia es el
de la simulacin. Cfr. a este respecto, ACUA ANZORENA, La carga de la prueba en materia
de simulacin, en "La Ley", t. 73, p. 514.
58 Tambin a ttulo de ejemplo, "[ur, A.S.", 169,2277,2282,2433,2443, 1402, 1583;
2282 Y2768.
59 En el presente ejemplo se elude, en razn de su carcter esquemtico, el pro-
blema que podra plantearse, relativo a la divisibilidad de la confesin, que, por sus
propias caractersticas, escapa al alcance de este desarrollo. As, "L. J. U.", t. 10, n
1792.
diante un acto de ratificacin posterior, ha aprobado la actitud del
mandatario.
Como bien se comprende, pueden an aumentar las dificultades
si se continan discutiendo los extremos y caractersticas del acto de
ratificacin. As, por ejemplo, si se aadiera que el actor era incapaz
cuando ratific el acto del mandatario, etc.
Se advierte, entonces, que la simple divisin de los hechos en
constitutivos y extintivos resulta estrecha frente a la casustica de los
ejemplos suministrados diariamente por la vida forense. Se hace ne-
cesario, en consecuencia, llevar ms adelante la distincin de los he-
chos que deciden la suerte de las obligaciones.
156. Hechos constitutivos, extintivos, invalidativos y conoalidniioos.
La doctrina ampla, entonces, hasta cuatro los tipos de hechos que
pueden ser materia de prueba: constitutivos, extintivos, convalidativos
e invalidativos'".
Siempre en la lnea del ejemplo propuesto, las categoras seran
las siguientes:
hecho constitutivo: el prstamo;
hecho extintivo: el pago;
hecho invalidativo: la falta de facultades del mandatario;
hecho convalidativo: la ratificacin;
nuevo hecho invalidativo: la declaracin de incapacidad; y as
sucesivamente.
La extensin natural del precepto legal sera, pues, la de hacer
gravitar la carga de la prueba de los hechos constitutivos y
convalidativos sobre aquel de los litigantes a quien la existencia de
esos hechos conviene. En cuanto a la carga de la prueba de los otros
tipos de hechos, los extintivos y los invalidativos, se pondra sobre
aquel litigante al que los hechos constitutivos y convalidativos perju-
dcan'".
60 AS, CARNELUTII, Teora genemte del diritto, Roma, 1940, p. 456, 187.
61 Uno de los casos ms frecuentes, en los ltimos tiempos, de aplicacin de este
principio es el que configura como hecho constitutivo de la obligacin el despido del
empleado, y extintivo, la notoria mala conducta del mismo. No es ste, como se dice
habitualmente, un caso de inversin de la carga de la prueba, sino de aplicacin de sus
principios. As, "Rev. D. L.", t. 1, p. 52; t. 1, p. 115; t. 1, p. 163; t. 3, p. 53; t. 3, p. 303;
"L. J. U.", t. 10, n 1825; t. 13, n 2259; t. 19, n 2992; t. 20, n" 3038,
202 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
T
LA PRUEBA 203
157. La carga de probar las afirmaciones y negaciones.
Pero este sistema, apto para el derecho de las obligaciones, no lo
es totalmente frente a la prueba de los hechos y actos jurdicos.
Es menester, en consecuencia, acudir al segundo principio arriba
expuesto: tanto el actor como el reo prueban sus respectivas afir-
maciones.
La carga de la prueba se reparte entonces entre ambos litigantes,
porque ambos deben deparar al magistrado la conviccin de la ver-
dad de cuanto dicen. Los hechos no probados se tiene por no existen-
tes, ya que no existe normalmente, en el juicio civil dispositivo, otro
medio de conviccin que la prueba suministrada por las partes. El
juez realiza a expensas de la prueba producida, una especie de recons-
truccin de los hechos, descartando aquellos que no han sido objeto
de demostracin; y sobre ellos aplica el derecho.
La ms importante de las aplicaciones del principio enunciado,
consiste en disminur el valor del antiguo precepto de que la prueba
incumbe al que dice y no al que niega.
Tanto la doctrina'< como la jurisprudencia'f han superado la com-
plicada construccin del derecho intermedio acerca de la prueba de
los hechos negativos. Ninguna regla jurdica ni lgica releva al litigan-
te de producir la prueba de sus negaciones. Cuando nuestras leyes
hablan'" de que si el reo afirmase alguna cosa tiene el deber de probar-
la, establecen una regla para el caso de que las proposiciones se ex-
pongan en forma asertiva; pero nada establecen para el caso inverso,
en que las proposiciones se hayan formulado en forma de negacin.
y ninguna razn lgica ni jurdica hace que el silencio deba inter-
pretarse como relevo de la prueba respectiva.
La jurisprudencia es indulgente con los que tienen que probar
hechos negativos, comprendiendo las dificultades inherentes a esa
situacin. Ha construdo para ellos la doctrina de las llamadas prue-
bas leoioree" y sostenido que para el caso de prueba muy difcil
(difficilioris probationis) los jueces deben atemperar el rigorismo del
62 LESSNA, Teoria de Ins pruebns, 1. 1, p. 176; BoNNIER, Pruebas, t. 1, p. 36; GALLlNAL,
Pruebns, p. 75; FFRNNDFZ, Cdigo, p. 130; MARTNEZ SILVA, Pruebns [udiciales, cit., p. 36.'
63 Para la jurisprudencia, "L. J. U.", t. 2, n 438; 1. 10, n 2703; 1. 11, n 1415; t. 12,
n 2046; t. 13, n 2200; "[ur, A. S.", t. 9, caso 2433.
64 Uruguay, art. 329; Buenos Aires, 116; Bolivia, 160; Colombia, 595; Ecuador, 114;
Mxico, 282, D. F.; 82, Fed., en parte.
65 LESSNI\, Teora de la pruebns, t. 1, p. 375.

derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legtimos'".
Ha acudido, asimismo, muchas veces, al criterio de la normalidad,
ya aluddo'". para relevar de las dificultades probatorias, frente a
ciertas proposiciones negativas de ardua demostracin, al litigante
que hubo de producir prueba y no la produjo. Pero esas soluciones
no quitan entidad al precepto general de que los hechos negativos,
tanto como los expresados en forma afirmativa, son objeto de prue-
ba. Adems, como las proposiciones negativas son, normalmente, la
inversin de una proposicin aifrmativa, no puede quedar librada a
la incertidumbre de la frmula, la suerte de la carga probatoria'".
Admitir tal solucin, significara entregar a la voluntad de la parte
y no a la ley, la distribucin de este aspecto tan importante de la
actividad procesal.
El cmulo de vacilaciones, de incertidumbres y de dudas que
durante aos nos ha asaltado en esta materia, culmin un da ante la
necesidad de darle la forma de un texto de derecho positivo. Su resul-
tado fue el arto 133 del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil,
cuyo texto es el siguiente: "Las partes tienen la carga de demostrar
sus respectivas proposiciones de hecho. Quien pretende algo, debe
probar los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradice la
pretensin del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las
circunstancias impeditivas de esa pretensin. Sin perjuicio de la apli-
cacin de las normas precedentes, los jueces apreciarn de acuerdo
con lo establecido en el artculo siguiente (las reglas de la sana crtica)
las omisiones o las deficiencias en la produccin de la prueba",
4. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
158. Desarrollo del procedimiento.
A esta altura del presente desarrollo, corresponde dar respuesta a
la pregunta cmo se prueba?
66 "Rev. C. E. D.", 1. 1 (ao 1927), p. 696; "L. J. U.", 1. 20, n 3039; t. 30, p. 257,
en casos de prueba de servicios mdicos.
67 Suprn, n 149.
68 La perplejidad la revela PONTES DE MIRANDA, Comentnrios, t. 2, p. 153, as: "Muri,
es decir, No vive ms; No muri, es decir No (110 vive ms, o No [no (no vive ms)); cul
de ellas afirma o niega? Rosa blanca, rosa roja: cul es la negativa? Si A propone accin
declarativa de la no-existencia de determinada relacin jurdica, afirma o niega?".
204
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA PRUEBA 205
Se concibe, en un sentido lgico, que toda la actividad que desa-
rrollan en el juicio las partes y el juez, se realice de manera libre, es
decir, como una aportacin de pruebas absolutamente abierta en cuanto
a su forma y desenvolvimiento. Pero tambin se concibe que, por el
contrario, la prueba sea reglamentada otorgando tan slo valor a
aquellos elementos de conviccin que lleguen al juicio mediante un
procedimiento ajustado al rgimen legal.
Como nuestro derecho se ha pronunciado por esta ltima solu-
cin, el tema del procedimiento de la prueba consiste, pues, en saber
cules son las formas que es necesario respetar para que la prueba
producida se considere vlida.
En este sentido el problema del procedimiento probatorio queda
dividido en dos campos; en uno se halla el conjunto de formas y de
reglas comunes a todas las pruebas; en el otro, de carcter especial, se
seala el mecanismo de cada uno de los medios de prueba. As, todo
lo relativo al ofrecimiento de la prueba, a la oportundiad para solici-
tarla y para recibirla, a las formas de verificacin comunes a todos los
medios de prueba, etc., constituye el tema general del procedimiento
probatorio. Por otro lado, el funcionamiento de cada medio de prue-
ba, instrumentos, testigos, confesin, inspeccin, etc., constituye el
aspecto particular del problema.
Dadas las modalidades de procedimiento que caracterizan a cada
medio de prueba, cuya importancia es muy considerable pero ~ y
desarrollo requerira ms espacio que el que corresponde a este libro,
debe prescindirse de ellas en este trabajo.
Se estudiarn, en cambio, a ttulo de problemas generales del
procedimiento probatorio, en primer trmino, las oportunidades en
que la prueba se solicita y se produce; y en segundo, las caractersticas
generales de dicho procedimiento.
Los instantes que, en el trascurso del juicio, se refieren a la ac-
tividad probatoria son tres: el ofrecimiento, el petiiorio y el diligencia-
miento.
159. Ofrecimiento de la prueba.
El ofrecimiento de prueba es, en nuestro derecho, un anuncio de
carcter formal: no se admitir prueba, dice la ley, en ningn caso
sobre lo principal del asunto, de hechos que no se hayan articulado y
cuya prueba /10 se haya ofrecido en la demanda y su contestacin, o en
la rplica y dplica, en las causas que se sustancien en dos escritos?".
Los litigantes afirman los hechos y anuncian su propsito de demos-
trar la verdad de stos. No existe para tal actitud una frmula
sacramental. El requisito queda satisfecho con las simples palabras:
"ofrezco prueba", consignadas en los escritos de demanda o de con-
testacin. Sin embargo, la jurisprudencia es indulgente en la aplica-
cin del precepto arriba enunciado, otorgando el beneficio de la prue-
ba toda vez que, aun cuando el ofrecimiento no se haya hecho en
trminos expresos, sea inequvoca la voluntad de probar un hecho?".
Una orientacin de esa ndole se justifica plenamente. Sera incu-
rrir en un excesivo formalismo requerir palabras expresas para una
actividad que consiste especialmente en satisfacer una carga prevista
de antemano en la ley. Y sera, adems, constitur una suposicin
absolutamente ilgica, la de admitir que el litigante que afirma sus
hechos sin ofrecer formalmente su prueba, lo hace en la actitud sui-
cida de privarse de su demostracin, sabiendo, o debiendo saber, que
eso equivale a que no se reconozca la exactitud de aqullos.
Basta, pues, que exista, en el contexto de los escritos respectivos,
el nimo de deparar al magistrado la conviccin de la verdad de
cuanto se afirma, para que el ofrecimiento de prueba se tenga por
formulado.
Por lo dems, aun en el supuesto, ms terico que real, de que la
omisin fuera absoluta, siempre seran de aplicacin los principios ya
consignados por virtud de los cuales es admisible en todo caso a un
litigante la contraprueba de las proposiciones de su adversario".
16J. Petitorios de prueba.
El segundo momento de la prueba es el del petitorio.
El petitorio o solicitud de admisin de uno o varios medios de
prueba, responde al concepto de que la prueba se obtiene siempre por
mediacin del juez. ste es el intermediario obligado en todo el pro-
cedimiento, y no existe posibilidad de incorporar eficazmente al proceso
69 Uruguay, art. 331; Bolivia, 162.
70 As, "Rev. D. J. A.", t. 10, p. 280. "Jur. AS.", t. 6, caso 1685. Asimismo, vase
en "Rev, D. J. A.", la opinin publicada en el t. 6, p. 329. En sentido contrario, el escrito
publicado en el t. 10, p. 316.
71 Supra, n 146.
206
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 207
un medio de prueba, sin la participacin del magistrado. Es a l a
quien se formulan las respectivas solicitudes l quien ordena a .l?s
agentes de su dependencia las medidas requendas para la produccin
de las diversas pruebas. . . .
Si el actor o el demandado quiseran llevar al Jmcio, como prueba,
las declaraciones de testigos que han depuesto ante un escribano o
por medio de cartas, tales pruebas as seran, en
ineficaces, en razn de la prescindencia del mediador necesano que es
el juez'", . , . .,
A la parte incumbe la eleccin de los medios idneos para produ-
cir la prueba, dentro de los procedimientos ley. Al
juez incumbe acceder a esos petitorios, efectuando la sobre
la regularidad del procedimiento elegido para la produccin de la
prueba. . .
Esa fiscalizacin se refleja, especialmente, sobre las sigmentes
cuestiones:
a) sobre la oportunidad de la produccin, dado que pueden ser
rechazadas in liminelas peticiones de prueba formuladas luego de ven-
cido el trmino probatorio'? o sin tiempo para
b) sobre la admisibilidad del medio elegido para producir la prue-
ba
75
;
e) sobre la regularidad del procedimiento utilizado para hacer
llegar al juicio un determinado medio de prueba, pue.s .el
medio de prueba utilizado sea idneo (documentos, testigos, penCia,
et.), pueden no serlo las formas utilizadas para hacer llegar esos
medios probatorios al expediente. .. ., . . .
No existe, en cambio, como se ha visto, una verificacin m limine
72 DE MARA, Declamcion de testigos por carta, en "Rey. D. J. A.", t. 11, p. 273;
ANASTASI, Declaraciones escritas extrajudiciales, en "J. A.", t. 31/ p. 197.
73 FERNNDEZ, Cdigo, p. 142, con amplia jurisprudencia. ..", . .
74 C. P. C; arto 344; con acopio de antecedentes, lit nota FIJaclOIl de un criterio
tcnico para determinar si la prueba ha sidoofrecida en tiempo, en "Rey. D. J. A.", t. 34, p.
183. Para la jurisprudencia posterior, "Rey. D. J. A.", t. 39, p. .1 4; "L. J. 43, 101/ 146,
225, 357, 380, 442, 480, 493, 545, 618, 624, 722 Y 770. Posteriormente, aun, MONESTlER,
Diligencia !I negligencia en la produccin de la prueo. en "Rey. D. J. A:", !. 47, p. 248; .
CANON NIETO, Valor jurdico de diligencias probatonas [ueradel de prueba:
en "Rey. D. J. A.", t. 50, p. 94; GELSI BIDART, Valor [uridico de dlllgenczas probatorias
realizadas [ueradel trminode prueba, en la misma revista, t. 50, p. 158. Para el.
argentino, con amplsimo y documentado desarrollo, C. COLOMBO, De la neglIgenCIa eH
la produccin de las pruebas, Buenos Aires, 1942.
Ti Supra, n" 151.
sobre la conveniencia o utilidad de las pruebas pedidas. Esa fiscaliza-
cin no se efecta en el momento del petitorio, sino en el momento de
la sentencia".
161. Diligenciamento de la prueba.
El tercer momento de la prueba es el diligenciamiento.
Formulada la solicitud por la parte y accedido el petitorio por el
magistrado, comienza la colaboracin material de los rganos encar-
gados de la recepcin de la prueba y de su incorporacin material al
expediente.
El diligenciamiento de la prueba de testigos consiste en sealar da
y hora para la recepcin de las declaraciones, comunicar esas circuns-
tancias al adversario, citar al testigo, recibir su declaracin registrndo-
la en un acta, incorporar materialmente esa acta al expediente, etc. El
diligenciamiento de la prueba de peritos consiste en la forma de con-
vocar a las partes para una audiencia, proceder a la designacin de los
tcnicos, sealar los puntos de decisin, recabar la aceptacin de los
peritos designados, y as sucesivamente, llevar adelante el conjunto de
trmites y formas requeridas para la incorporacin de ese medio de
prueba al juicio. De la misma manera ocurre con los documentos, con
la confesin, con la inspeccin judicial, con el juramento.
Si se deseara dar un concepto general de esta fase del procedi-
miento probatorio, podra resumirse diciendo que el diligenciamiento
de una prueba consiste en el conjunto de actos procesales que eS
menester cumplir para trasladar hacia el expediente los distintos ele-
mentos de conviccin propuestos por las partes.
162. Caracteres generales del procedimiento probatorio.
El procedimiento de la prueba no es sino una manifestacin par-
ticular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin debate,
tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba sin
una rigurosa fiscalizacin del juez y del adversario.
76 Esta solucin est erizada de dificultades y crea el problema tan frecuente que
hemos examinado en la nota Los incidmtes de la prueba y lasJlspmsin del trmino, pub\.
en "Rey. D. J. A.", t. 49, p. 30.
163. Caracteres particulares del procedimiento probatorio.
77 Uruguay, arto206; Cap. Ped., 124; Bolivia, ley 27 octubre 1904, arto4; Chile, 146;
Colombia, 597; Costa Rica, 243; Ecuador, 121; Espaa, 570, 574 Y575; Mxico, 80, Fed.;
Paraguay, 125; Per, 345; Venezuela, 289 y 291.
78 Uruguay, arto676; Per, 1085. Una acertada aplicacin en la jurisprudencia, se
registra en "L. J. U.", t. 5, caso 10R1.
79 "[ur, A. S.", t. 2932.
Adems de los caracteres generales, inherentes al formulismo
comn a todos los medios de prueba, existen caracteres particulares
del procedimiento de cada uno de los medios de prueba.
Basta analizar los elementos esenciales de cada uno de los medios
probatorios de que pueden servirse las partes, para advertir que sus
modalidades propias exigen formas especiales de fiscalizacin.
No son los mismos los procedimientos que pueden hacerse valer
en los medios de prueba directa, corno la inspeccin judicial, que en
209 LA PRUEBA
aquellos casos en los cuales la prueba se obtiene por representacin
mediante objetos (documentos) o mediante relatos (testigos, confesin,
juramento). Los poderes de fiscalizacin de que ya se ha hablado, se
ejercen de diferentes maneras en uno y otro caso, porque tambin di-
ferentes son los riesgos y la eficacia de cada uno de esos medios de
prueba.
En cuanto al anlisis de las caractersticas particulares de cada
medio de prueba, de la misma manera que los pormenores del trmi-
no probatorio, se hallan, corno ya se ha dicho, fuera de los lmites de
este libro.
164. Pruebas producidas en otro juicio.
La consecuencia prctica ms significativa dentro de este tema, es
la que surge cuando se trata de juzgar las pruebas producidas en otro
juicio yen especial las producidas en juicio penal cuyas consecuencias
patrimoniales se hacen efectivas en el juicio civil.
La jurisprudencia no es firme en ninguno de esos dos problemas.
Se sostiene, por un lado, que las pruebas producidas en un juicio civil
no son vlidas para otro en el que sean partes los mismos u otros
litigantes; pero, por otro lado, se da validez a esas mismas pruebas, y
puede apoyarse en ellas la sentencia del juicio subsiguiente.
En cuanto al juicio penal, las contradicciones son semejantes,
pronuncindose la doctrina y la jurisprudencia indistintamente en el
sentido de la ineficacia o en el de la validez'",
Pero el problema no es tanto un problema de formas de la prueba,
corno un problema de garantas del contradictorio.
Las pruebas de otro juicio civil pueden ser vlidas, si en el an-
terior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas
todos los medios de verificacin y de impugnacin que la ley le
otorga en el juicio en que se produjeron. Esas pruebas producidas
con todas las garantas, son eficaces para acreditar los hechos que
fueron motivo de debate en el juicio anterior y que vuelven a re-
petirse en el nuevo proceso. No son eficaces, en cambio, si no han
80 DE MARIA, en "Rev. D. J. A.", t. 34, p. 40. Nota en "J. A.", t. 1, p. 682. Amplia-
mente sobre el tema y con gran acopio de antecedentes, DI SEREGO, Le proue penali nel
giudizio civ/e, en "Riv, D. P. C", 1930, Il, p. 163. Tambin nuestra nota de jurisprudcn-
cia sobre el mismo tema, en "Rev. D. J. A.", t. 44, p. 51.
)
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 208
Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por
regla general es ineficaz. El cmulo de normas del procedimiento pro-
batorio es un conjunto de garantas para que la contraparte pueda
cumplir su obra de fiscalizacin. El principio dominante en esta ma-
teria es el de que toda la prueba se produce con ingerencia y posible
oposicin de la parte a la que eventualmente puede perjudicar".
La facultad de fiscalizar la prueba del adversario se cumple a lo
largo de todo el proceso de incorporacin de ella al juicio. Por regla
general, un medio de prueba es comunicado a la parte contraria inme-
diatamente despus de fomulado el petitorio; contina la fiscalizacin
durante el diligenciamiento, corno cuando se permite a las partes
presenciar las declaraciones de los testigos, o la confesin del adver-
sario o el examen de los peritos; y se prolonga an luego de incorpo-
rado el medio de prueba al juicio, mediante los procedimientos lega-
les de impugnacin: falsedad del documento, tacha de testigos, acla-
racin de los peritos, etc.
El contradictorio se produce, pues, antes, durante y despus de la
produccin de la prueba, dentro de las formas dadas por el derecho
positivo. Su infraccin se sanciona en algunos textos legales" con la
nulidad de la prueba. Pero aun sin texto expreso debe admitirse, en
principio, esta conclusin?".
210 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 211
podido ser debidamente fiscalizadas en todas las etapas. de su
diligenciamiento, o si se refieren a hechos que no fueron objeto de
prueba (objeto en el sentido que ya se ha asignado a este concepto'")
en el juicio anterior.
De la misma manera, las pruebas del juicio penal pueden ser
vlidas en el juicio civil, si en el proceso criminal la parte tuvo opor-
tunidad de ejercitar contra esas pruebas todas las formas de impug-
nacin que el procedimiento penal consenta. En todo caso, si esas
garantas fueran menores que las del juicio civil en que se hacen valer,
esas pruebas son praesumptio hominis, que el juez apreciar razonable-
mente en el nuevo juicio'".
El debate sobre la identidad y diferencias estructurales entre la
prueba civil y pena1
83
no aporta a este problema consecuencias funda-
mentales. Lo que en este punto se trata de dilucidar no es tanto un
problema de mtodos prcticos de obtencin, como una cuestin de
garanta. Lo que se halla en juego es la posibilidad de hacer llegar al
juicio pruebas que hayan sido objeto de impugnacin (real o eventual)
de la parte a quien perjudican. Ms que una conclusin unnime,
caben en este caso conclusiones particulares inherentes a cada proceso
especial. Si en ellas el contradictorio ha sido posible, la prueba debe
reputarse vlida; si no lo ha sido, la prueba carece de valor de convic-
cin'". Y aun en el caso de que se admitan sin ms eficacia que la de
simples presunciones de hombre, en todo caso las posibilidades de
fiscalizacin deben ser tenidas en cuenta por el magistrado, llamado
a actuar en el nuevo juicio.
81 Supra, nOs. 139 y ss. Pero conviene anticipar que, ~ u n u n ~ o las pruebas. ~ e
consideren vlidas, no basta la demostracin de ellas mediante la simple agregaclOn
de la sentencia dictada en el juicio anterior y que se refiere a dichas pruebas. La
sentencia por s sola no prueba los hechos admitidos. Deben agregarse las piezas del
proceso anterior o su testimonio.
82 DE MARA, al'. cii., p. 40, aunque sin la distincin que aqu se formula.
83 FLORlAN, Prove penali, Milano, 1924; dem, Ledue prove, en "Riv, D. P. c.", 1926,
1, p. 221; CARNELUTII, Proue civili e prove pellali, en "Riv. D. P. c.", 1925, 1, p. 3; ltima-
mente, FORNATTI, Proceso civil y proceso penal, en "La Ley", t. 63, p. 918.
84 Aplicacin de este principio, en "L. J. U.", t. 12, n 2022.
5. VALORACIN DE LA PRUEBA*
165. Concepto de valoracin.
El tema de la valoracin de la prueba busca una respuesta para
la pregunta: qu eficacia tienen los diversos medios de prueba esta-
blecidos en el derecho positivo?
Ya no se trata de saber qu es en s misma la prueba, ni sobre qu
debe recaer, ni por quin o cmo debe ser producida. Se trata de
sealar, con la mayor exactitud posible, cmo gravitan y qu influen-
cia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisin que el
magistrado debe expedir.
Pero ese tema de la determinacin de la eficacia concreta de la
prueba es, a su vez, tan amplio, que reclama un desdoblamiento de
las diversas cuestiones que en l van implcitas. Se hace necesario
entonces, abordar varios puntos.
Tales son, principalmente, los relativos a la determinacin de la
naturaleza jurdica de las normas que regulan la apreciacin de la
prueba; la disponibilidad de los medios de prueba; la ordenacin l-
gica de los medios de prueba y los diversos sistemas de valoracin.
Trataremos de examinarlos sucesivamente.
166. Naturaleza de las normas que regulan la apreciacin de la prueba.
La doctrina ha considerado ms de una vez, que las normas que
rigen la apreciacin de la prueba no son de derecho procesal, sino de
derecho material, ya que ellas fijan la suerte del derecho de las partes
interesadas, aun con anterioridad al proceso.
BIBLIOGRAFA: ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Sistema y criterios para la aprecia-
cin de la prueba, en "Rev, D. J. A.", t. 43, p. 33; CALOCERO, La logica del giudice e il suo
controllo in cassazione, Padova, 1937. Por nuestra parte hemos destinado al tema el
estudio Las reglas de la sanacrtica en la apreciacin de la prueba testimonial, en "J. A.", t.
71, sec. doct., p. 80; en "Rev. D. J. A.", t. 38, p. 296, Y reelaborado luego para Pruebas
en materia civil, en Estudios, t. 2, p. 181; DE PINA, en "Anales de Jurisprudencia", Mxi-
co, t. 52, p. 565; GORPHE, Lacritiquedu tmoignage, 2 ed., Pars, 1927; dem, L'npprciation
des preuues en justice, Pars, 1947; MORENO, Lasana crtica en las kstificaciones civiles, La
Plata, 1905; PORTo-CARRERO, Psicologa judiciaria, Ro de [aneiro, 1932; SILVERA, Sentido y
alcance de la libreconviccin en el proceso civil, en "Rev. D. J. A.", t. 45, p. 257; STEIN, Das
private Wissen des Ricltters, Leipzig, 1893; WIGMORE, Tlte science o[ judicial proof, 3" cd.,
Bastan, 1937.
212 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL LA PRUEBA 213
Ha llegado a afirmarse'" que la tradicin de los pases latinos era
la de considerar las formas de la prueba como una cuestin de dere-
cho procesal y su valor o eficacia como una cuestin de derecho sus-
tancial, a diferencia de los pases sajones, en los cuales la orientacin
es la de dar carcter procesal a todos los temas de la prueba. Sin
embargo, la tendencia ms reciente es la de adjudicar carcter proce-
sal, aun en la doctrina latina, no slo al tema de la forma sino tambin
al de la eficacia de los medios de prueba'".
La razn que se da habitualmente en favor de la tesis de que los
temas de la eficacia de la prueba son de derecho material y no de
derecho procesal, radica en la supuesta exigencia de la estabilidad de
las convenciones, en la necesidad de contar de antemano con una
prueba preconstituda y de la eficacia a priori de ciertos negocios ju-
rdicos'". Se procura, asimismo, llegar a la consecuencia de que la
eficacia de la prueba queda fuera del principio de aplicacin inmedia-
ta, que es caracterstico de las leyes procesales",
Un estudio, ya famoso'", ha dejado hace algn tiempo dilucidado
este problema con claridad.
La tesis de que la teora de la eficacia de la prueba pertenece al
derecho civil, corresponde a una concepcin privatista del proceso.
Pero esa tesis, que mira el problema desde el punto de vista de las
partes, olvida que la prueba es tanto como una actividad de los
litigantes, un instrumento de conviccin del juez. En todo el panora-
ma de la prueba, lo que prevalece es la figura del magistrado. l
decide los hechos en razn de principios de lgica probatoria, en
consideracin al inters general por los fines mismos del derecho'". El
principio de la estabilidad de las convenciones no se compromete por
el hecho de que las leyes procesales regulen la eficacia de la prueba
85 FADDA Y BENSA, notas a WINDSCHEID, Dirtto del/e Pandetie, t. 1, p. 1201, nota al
123.
86 Vase, como resumen, el informe al Congreso de La Haya de 1937, de LIEBMAN
y CIIIOYENDA, Examen comparativo de las pruebas, en "Rev. D. J. A.", t. 37, p. 65.
87 As GARSONNET YCzAR-BRu, Trait, t. 2, p. 362.
88 Sobre este problema, ROUBIER, Les conflits des los dans le temps, t. 2, p. 685;
GABBA, Teora del/a retroauioit del/e leggi, t. 4, p. 472; COUTURE, Curso sobre el C. O. T., t. .
1, p. 22.
89 CIIIOYENDA, SIIl/a natura processuale del/e norme sutia proua e t'efficacin del/e leggi
proccssunli nel tempo, en Saggi, t. 1, ps. 141 Y ss.; traduccin espaola, t. 1, p. 393.
Tambin, lstituzioni, t. 1, p. 81. Posteriormente, CARNELUm, Sistema, t. 1, p. 675; REDENTI,
Profili, p. 454; ANDRloLI, Prooa, p. 818.
90 En este sentido, "Rey. D. J. A.", t. 47, p. 150.
y, por el contrario, en mucho se beneficia al dar al juez las facultades
que le asignan las leyes procesales para apreciar con toda amplitud la
eficacia de los diversos medios de prueba.
Es claro que cuando el legislador instituye una norma para regu-
lar la eficacia de los actos jurdicos a modode solemnidad, esa norma no
se apoya solamente en consideraciones de carcter procesal, sino que
rige la vigencia misma del acto y se considera como formando parte
de su esencia, por razones de poltica jurdica. Pero tambin cuando
por razones de poltica jurdica el legislador instituye determinado
medio de prueba (la identificacin dactiloscpica; el anlisis de los
grupos sanguneos) o excluye otros (el juramento de los contratos; la
confesin en el divorcio; etc.), lo hace guindose por razones riguro-
samente procesales, inherentes a la demostracin misma de las propo-
siciones formuladas en el juicio. No tiene, entonces, ningn apoyo
real, la suposicin de que un medio de prueba descartado por el le-
gislador, por considerarlo peligroso o inadaptado a las nuevas exigen-
cias sociales, contine an obligando al juez en su examen de la ver-
dad de los hechos pasados. El magistrado no puede decidir los casos
ocurridos bajo el imperio de la ley antigua, aplicando principios e
institutos probatorios considerados como inadaptables o peligrosos.
y de la misma manera, sera ilgico que se viera privado de aplicar
los nuevos mtodos de prueba, en razn de que, cuando ocurri el
acto, ese medio de prueba no se hallaba institudo para demostrarlo.
El carcter procesal de las normas relativas a la eficacia y valora-
cin de la prueba aparece tanto ms evidente cuanto ms se reflexiona
sobre l. Slo son de derecho sustancial las solemnidades institudas
para la validez de ciertos actos. Pero esa circunstancia no autoriza a
suponer que el juez pueda quedar indefinidamente atado a institutos
impropios, a pretexto de que ellos regan en el tiempo en que se
celebraron las convenciones u ocurrieron los hechos o actos jurdicos
que dan origen al conflicto.
167. Disponibilidad de los medios de prueba.
Los textos legales?' enumeran habitualmente los medios de prue-
ba: instrumentos, testigos, confesin, juramento, inspeccin judicial,
dictamen pericial y presunciones.
91 Uruguay, art. 349; Cap. Fed., 125 y ss.: Bolivia, 176; Chile, 155; Colombia, 593;
Cuba, 557; Ecuador, 123; Espaa, 578; Mxico (D. F.), 93; Paraguay, 126 y ss.; Per, 347;
Venezuela, 288.
92 As RlCCl, Delleproue, p. 2; GUSMAO, Processo civil e cammacial, Sao Paulo, 1935,
t. 2, p. 46.
93 Aunque la jurisprudencia es contradictoria, puede verse en sentido favorable,
"J. A.", t. 15, p. 233; "La Ley", t. 6, p. 116. Para la doctrina en contra, ALFREDO ORGAZ,
La impresin digital en los documentos privados, en "Revista del Colegio de Abogados",
Buenos Aires, abril-mayo 1936. Con reservas. IBARGUREN, Firma. Impresin digital, en
"Boletn del Comit de Abogados de los Bancos de la Capital Federal", 1937, p. 167.
Ampliamente, OIAz DE GUIJARRO, Ln impresin digital en los documentos privados nofirma-
dos, en "J. A.", t. 50, p. 85; AcuA ANzoRENA, Efectos jurdicos de la impresin digital en
los documentos privados, en "La Ley", t. 23, p. 904.
94 As en "L. J. U.", t. I, casos 3, 28 Y110; t. 2, caso 327; t. 3, casos 527, 716 Y730;
t. 12, caso 2035; "Rev. O. J. A.", t. 41, ps. 72 Y 106, con nota de SCALTRTTII; "[ur, A.S.",
t. 62, n 12.965. Para la doctrina nacional, CARNELLI, Los carncteres grupales, el derecho y
la lt'l/, Montevideo, 1940; dem, La illllestigacin tcnica de la paternidad y 511 aplicacin en
el derecho, Buenos Aires, 1938.
95 Sobre la aplicacin de estas pruebas cientficas por la jurisprudencia de los
Estados Unidos, cfr. muy especialmente WIGMORE, The scicncc of [udicial proo]. cit.,
Perception by scicntific processes (microscopio, espectroscopio, rayos X, radiotelefona,
radiotelevisin. telfono, fongrafo, dictfono, telgrafo, teletipo, telepantgrafo, reac-
ciones qumicas, fotografa); 220 ,1 232, ps. 448 Y ss.
96 "Re\'. D. J. A.", t. 24, p. 214.
El problema consiste en saber si esas pruebas pueden ser amplia-
das con otras que no han sido objeto de previsin especial, pero que,
respondiendo a conquistas de la ciencia, brindan da a da nuevas
posibilidades de investigacin frente a los hechos controvertidos.
La disponibilidad o indisponibilidad de los medios de prueba
que no han sido objeto de previsin especial, es uno de esos proble-
mas en que aparecen con ms claridad ciertos contrastes del derecho
con la vida.
Por un lado, se ha sostenido que la institucin de los medios de
prueba es un atributo exclusivo del legislador, y que fuera de l, nadie
puede introducir dentro del sistema otros medios de demostracin de
la verdad". Pero frente a esa conclusin, no apoyada en razones con-
vincentes, se puede comprobar que los repertorios de jurisprudencia
se llenan da a da de antecedentes que reflejan la admisin de prue-
bas no previstas especialmente en las disposiciones de la ley civil o
procesal. La impresin dactiloscpica para suscribir documentos de
analfabetos", el anlisis de la sangre en la investigacin de la pater-
nidad'". la radiografa en materia de accidentes en general y del tra-
bajo en particular, la autopsia en los casos de envenenamiento o muerte
violenta, el registro de la voz en los actos de trasmisin radiotelefnica,
la fotografa'", la autopsia'", etc.. son otros tantos medios de prueba no
97 En estos mismos trminos, "L. J. U.", caso 2734.
98 Cfr. L. COLOMBO, La prlleba fonogrfica de los ucchoe, en "La Ley", t. 51, p. 1152,
Yen "Rev, D. P.", 1949, 1, p. 225. .. .. _.
99 Existe sobre este punto una copiosa literatura. imposible de resenar. Sin em-
bargo, desde el punto de vista de los poderes del juez y de partes en
el proceso civil, debe consultarse, e,ntre obras ma:, recientes, L examen du
SallS et le r6le du juge dons les procs reJatifs afiluuion, en Rev. T D. e , no todas
sus conclusiones nos parezcan aceptables. Tambin LASA, Lainoestigacton de la paternt-
dad y SI/ pTlleba por el examen de la sangre, "Rev. D. J: A.':,.. l. 35, p. 37; Y
Resistencia de la parteal examen de la sangrc en la de la paternidad, .Rev. D.
J. A.", t. 35, p. 81; STRATIA, Los y <'1 problema legal de la paterllldad y la
filiacin, "Rev. de Cienc. Jurdicas y Sociales", Santa Fe, 1944, l. 41, p. 91.
215 LA PRUEBA
previstos y algunos ni siquiera previsibles en el. perodo
codificacin procesal. Y todos ellos han sido acogidos por la Junspru-
dencia porque su valor de conviccin es excepcional, justamente en
los casos en que los otros medios de prueba ofrecen muy exiguos
resultados.
Ante esta aparente contradiccin entre la doctrina y la vida del
derecho, no parece necesaria una larga reflexin. Cuando los jueces
dan ingreso a medios de prueba no previstos, a pesar del supuesto
principio de de ellos, es m.s !u.ertes
instan a su aceptacin. Ninguna regla positiva ru rungun pnnCIpIO de
lgica jurdica, brindan apoyo a la afirmacin de que el juez no puede
contar con ms elementos de conviccin que los que pudo conocer el
legislador en el tiempo y en el lugar en que redact sus textos" Por el
contrario, lo jurdico, lo lgico y hasta lo humano es lo contrario: que
el juez no cierre los ojos a las nuevas formas de observacin que la
ciencia pone, con imaginacin siempre renovada, ante l. El progreso
del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de
la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del
derecho'".
Cuando se trata de fijar el rgimen procesal de los diversos me-
dios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilar-
los a los especialmente previstos. As, la impresin dactiloscpica, la
fotografa, la radiografa, se rigen por los principios. de la prueba
documental; es, asimismo, un documento en sentido amplio, el disco
sensible en que se ha grabado una voz, un ruido o un perodo musi-
ca1
98
; la prueba hematolgica". la autopsia y la misma radiografa (en
cuanto representaciones a interpretar), caen dentro del campo de la
prueba pericial, etc.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 214
216 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL LA PRUEBA 217
Puede admitirse, pues, en conclusin, que la enumeracin de los
medios de prueba no es taxativa, sino enunciativa, y que nada prohi-
be al juez ni a las partes acudir a medios de prueba no especialmente
previstos, siempre que los sometan a las garantas generales que son
caractersticas del sistema probatorio.
168. Ordenacin lgica de los medios de prueba.
Aunque la enumeracin legal no seala entre los diversos medios
de prueba una ordenacin lgica, derivada de su natrualeza o de su
vinculacin con los motivos de prueba, una clasificacin de esta ndo-
le se impone por elementales razones de carcter cientfico.
Puede advertirse, en principio, que ciertos medios de prueba tie-
nen un carcter directo, por cuanto suponen un contacto inmediato
del magistrado con los motivos de la prueba; que otros, a falta de
contacto directo, acuden a una especie de reconstruccin o represen-
tacin de los motivos de prueba; y que otros, por ltimo, a falta de
comprobacin directa o de representacin, se apoyan en un sistema
lgico de deducciones e inducciones.
El orden de esas tres formas de producirse la prueba es el que se
pasa a enunciar.
a) En primer trmino, aparece la prueba directa por percepcin.
Consiste en el contacto inmediato de la persona del juez con los ob-
jetos o hechos que habran de demostrarse en el juicio. Puede decirse
que la prueba ms eficaz es aquella que se realiza sin intermediarios,
y en ese sentido, el primero de todos los medios de prueba, desde el
punto de vista de su eficacia, es la inspeccin judicial. As, si se tratase
de un juicio por separacin de los rboles prximos de la pared
medianera, ninguna prueba mejor que la constituda por la inspeccin
directa por el propio juez de los rboles y la pared que son motivo de
la prueba.
Pero este medio de prueba funciona en escasas oportunidades.
Un hecho es casi siempre una circunstancia pasajera, y lo normal, lo
regular, es que la posibilidad de observacin de ese hecho se haya
perdido definitivamente cuando el juez tenga que fallar el litigio. Es
necesario, entonces, acudir a los medios sustitutivos.
b) El medio sustitutivo de la percepcin es la representacin: la
representacin presente de un hecho ausente. La representacin de los
hechos se produce de dos maneras: mediante documentos que han
recogido algn rastro de esos hechos, o mediante relatos, es decir,
mediante una reconstruccin efectuada a travs de la memoria huma-
na. Estamos, pues, en presencia de la representacin mediante cosas
y de la representacin mediante relatos de personas.
b') La representacin mediante cosas se realiza con la prueba ins-
trumental. Un documento representa un hecho pasado o un estado de
voluntad. Cuando el acreedor y el deudor estn de acuerdo en cuanto
a la cosa y al precio, y extienden su contrato de compraventa, lo que
hacen es, pura y simplemente, representar en el documento ese estado
de nimo comn que se llama consentimiento. En este sentido, la
prueba escrita no es otra cosa que un modo de preconstitur la prueba,
en previsin de posibles discrepancias futuras] oo.
b") A continuacin se advierte que no todas las circunstancias
pueden registrarse en documentos. El consentimiento puede frecuen-
temente documentarse; pero los hechos ilcitos, los delitos, los
cuasidelitos, normalmente no se pueden documentar. En un accidente
de trnsito, que ocurre en un abrir y cerrar de ojos, no hay documento
posible. Los documentos posteriores, como el parte policial, son de
relativo valor. Entonces la reconstruccin de los hechos se verifica
mediante relatos. Esta representacin mediante relatos se presenta en
dos circunstancias distintas: el relato efectuado por las partes y el
relato efectuado por terceros que nada tienen que ver en el juicio.
Cuando la representacin se efecta por las partes mismas, se est en
presencia de la confesin o del juramento. Las partes, al confesar o al
jurar acerca de la verdad de un hecho, no hacen otra cosa que repre-
sentar en el presente una circunstancia ausente. Ycuando la represen-
tacin se produce mediante relato de terceros, de personas indiferen-
tes, a quienes no mueve el inters, se est en presencia de la prueba
de testigos.
c) Queda todava la prueba por deduccin o induccin. Cuando
hasta el relato es imposible, existe todava la posibilidad de reconstrur
los hechos mediante deducciones lgicas, infiriendo de los hechos
conocidos los hechos desconocidos. Tal cosa se obtiene mediante la
]00 Sobre este tema, nos remitimos a cuanto hemos expuesto, con extraordinaria
amplitud, en El concepto de fe pblica, en Estudios, t. 2, p. 17, Yen "Rev. O. P", 1947, 1,
p. 1; CANDIAN, Documento e negozio giuridico, Parma, 1925; dem, Nuouc reilessioni sullc
dichiarazioni riprodunioe di negozi giuridici, en "Riv, O. P. c.", 1930,1, p. 177; AOCARELLI,
Chiarimento (a continuacin del trabajo anterior); CARNELUTTI, Documento e ll<'gozio
giuridico, en "Riv. D. P. c.", 1926, 1, p. 181; dem, Documenlo e tesiimonianza, en "Riv. O.
P. c.", 1930, 1, p. 342.
218 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 219
labor del propio juez, por el sistema de las presunciones. La
cin se apoya en el suceder lgico de ciertos hechos con relacin a
otros. Cuando la deduccin se efecta mediante el aporte de terceros
que infieren, a travs de su ciencia, los desconocidos los
escasos hechos conocidos, se est en presencIa del examen pericial,
Desde este punto de vista conviene anticipar que tanto las pre-
sunciones como el dictamen de los peritos, no son propiamente me-
dios de prueba; son tan slo uno de los muchos elementos
de ese conjunto de operaciones intelectuales que es menestar realizar
. 101
para dictar una sentencia . .
Reduciendo a un cuadro sinptico este esquema se tiene:
.169. Eficacia de los medios de prueba.
La prueba se hace ms incierta a medida que pene.tra.ndo
entre el juez y los motivos de prueba los elementos intermediarios.
La firmeza absoluta de la inspeccin judicial, sin ms errores que
los que son connaturales a los sentidos del hombre, se debilita cuando
es menestar acudir a la representacin o a la deduccin de los hechos.
En la prueba por representacin,. el docun:ento es el ms.
porque el intermediario queda solo a la conversin
hecho en cosa; pero esa conversin se realiza normalmente con deli-
berada atencin y los documentos se redactan con el propsito de que
reproduzcan con la mayor exactitud posible 10.9ue se represep.-
taro Menos eficaz es, en cambio, la representacin mediante relatos; la
representacin a cargo de las partes tiene la grave falla del inters; de
Por percepcin = Inspeccin judicial
Mediante
personas
aqu que la representacin mediante relatos a cargo de las partes slo
es creda en cuanto sea contraria a su inters y nunca cuando corra en
su misma direccin. En la representacin a cargo de los que no tienen
inters que vicie sus declaraciones, los intermediarios disminuyen la
eficacia del relato. Las visiones son imperfectas, por el tiempo trascu-
rrido entre el hecho y el relato. Las fallas naturales de la memoria, la
interferencia de otros elementos ajenos que turban el recuerdo, son
otras tantas deficiencias del relato y, en el proceso escrito, los escriba-
nos receptores de la declaracin jams pueden trasmitir, aunque se lo
propongan, la versin fiel del relato.
En la prueba por deduccin, la debilidad es absoluta: la imperfec-
cin de los puntos de rpoyo, Ir,.> vicios del razonamiento, las falacias
de falsa experiencia, de falsa percepcin, de falsa deduccin; todo
contribuye en este caso a aumentar los riegos de la actividad proba-
toria.
Un examen particular de cada uno de los medios de prueba, tema
que, como se ha dicho, est fuera de los propsitos de este libro,
obliga a fijar con mayor exactitud la eficacia de cada una de esas
situaciones. Las conclusiones concretas, aunque no se apartan funda-
mentalmente de lo expuesto, reclaman las puntualizaciones derivadas
de ciertos textos legales que rigen la materia. Pero la regla general que
conviene retener, es la de que existen variantes de eficacia entre los
diversos medios de prueba, dependientes de la mayor o menor proxi-
midad del juez con los motivos. A mayor proximidad, mayor grado
de eficacia; a mayor lejana, menor valor de conviccin.
170. Diversos sistemas de valoracin de la prueba.
La doctrina europea distingue frecuentemente entre las llamadas
pruebas legales y las llamadas pruebas libres, o de libre conviccin.
Pruebas legales son aquellas en las cuales la ley seala por antici-
pado al juez el grado de eficacia que debe atribur a determinado
medio probatorio'F.
La legislacin espaola anterior a la codificacin ofrece el ms
variado panorama de pruebas legales. Un rpido repaso de estos tex-
tos permite advertir de qu manera el legislador aplicaba ciertos prin-
1
Partes Juramento
Confesin
Terceros Testigos
Peritos
= Instrumentos
= Presunciones
= Peritos
Mediante cosas
(
Del juez
De terceros
Por representacin
Por deduccin
o induccin
PRUEBA
101 lnira, n"5178 y SS.; confrntese esta exposicin con la de GORPHE, Unprciation
des preuue <'11 justce, cit., p. 42.
102 Sobre este tema, el excelente libro de FURNO, ContribuiD alla teoria delta proua
legale, Padova, 1940.
220 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 221
cipios crticos, dando o quitando valor a los medios de prueba. Por
acto de autoridad, se aspiraba a sealar de antemano el resultado de
los procesos intelectuales del juez.
As, en el Fuero Viejo de Castilla variaba el nmero de testigos
segn el litigio versara sobre mueble o inmueble y segn :Iiscutieran
hombres de la misma o distinta ciudad. Si la demanda entre hombres
del mismo pueblo era sobre bien mueble, deba ser pr,obad.a por
testigos del pueblo; si era sobre inmueble, se requenan cmco test-
goslO3. De ellos, tres deban ser fijosdalgos y labradores otros dos.
Los fijosdalgos deban ser "desde el abuelo hasta el meto, que se
hayan de leal matrimonio, segn manda la En el
Real de Espaa estaba excludo, por regla, el testimonio de la mUJer.
Sin embargo, eran admitidos sus dichos para atestiguar cosas que
fueron odas o hechas, "en bao, horno, molino, ro, fuente, hilados,
tejidos, partos, hechos mujeriles y no en otra
graduaba el valor de los testigos imponiendo al Juez sobnos ,cntenos
de estimacin. Los ancianos deben ser ms credos que los mancebos,
"porque vieron ms y pasaron ms las cosas". El debe ser
credo ms que el villano, "pues parece que guardara mas de caer en
vergenza por s, y por su linaje". El rico debe ser ms credo que el
pobre, "pues el pobre puede o promesa". ':'
ms credo debe ser el varn que la mujer, porque tiene el seso mas
cierto y ms firme"106. La Partida Tercera est dominada por el criterio
de la prueba aritmtica. Dos testigos idneos ha.cen pler:'-a que
bliga al juez
lO7.
Si las dos partes presentan testigos en Igual numero,
prevalecen los que son de mejor fama. Si los testigos de ambas partes
son de igual fama, predomina el mayor nmerol'". se trata de .pro-
bar la falsedad de un instrumento privado, se reqUIeren dos testigos.
Si la falsedad se encuentra en instrumento pblico no alcanzan dos,
103 Fuero Viejo de Castilla, L. m, tt. 11, prr. V.
104 Loe. cii., prr, VII. En la edicin de Rivadeneyra, Madrid, 1847, se alude a un
manuscrito de Velasco que aade: "o con dos fijodalgos o tres labradores" (t. 1, p. 280).
105 El Fuero Real de Espaa, Lib. 11, tito VII, ley VIII. Sin embargo, la jurispruden-
cia ampliaba estas circunstancias, segn parece surgir de Las Leyes del Estilo, ley
(Es sabido que estas ltimas, de leyes slo tenan el nombre, pues eran una
de preceptos aplicados por los jueces y armonizados luego en forma nico).
106 Especulum, Lib. IV, t. VII, ley XXXII. Sin embargo, en las dIspOSICIOnes del
derecho civil, se contradicen estas reglas con el texto de la ley XIX.
107 Partida ll l. tit. XVI, ley XL; "deue el juzgador seguir su testimonio a dar al
juyzio por la parte que los traxo", .
IOH I oc. cit. Vase la interesante glosa de GRECORIO LoPEZ sobre este punto.
sino que se requieren cuatro'?'. Para probar el pago cuando la deuda
consta en instrumento pblico, son indispensables cinco testigos'?". En
los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos, y ocho si el
testadar fuese ciego'!', etc.
Este rgimen de pruebas legales no ha sido excludo de nuestros
cdigos y en alguno de ellos subsiste con singular acentuacin.
El principio de que el instrumento pblico hace plena prueba en
ciertos aspectos, el de que la confesin lisa y llana tambin es plena
prueba, el que priva de eficacia al testigo singular, son otras tantas
supervivencias de una etapa histrica en la cual el legislador aspiraba
a regular de antemano, con la mxima extensin posible, la actividad
mental del juez en el anlisis de la prueba.
171. Las reglas de la sana crtica.
Pero al lado de esa posibilidad de apreciar la prueba, los pases
que han tomado para su codificacin el modelo de la ley espaola de
1855, han consagrado un agudo principio en materia de interpreta-
cin de la prueba testimonial: el de las reglas de la sana crtica'P.
Este concepto configura una categora intermedia entre la prueba
legal y la libre conviccin. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin
la excesiva incertidumbre de la ltima, configura una feliz frmula,
elogiada alguna vez por la doctirna'P, de regular la actividad intelec-
tual del juez frente a la prueba!".
Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto
entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con
las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual
manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de tes-
tigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en
109 Partida IV, tito XVIII, ley CXVII.
no Partida III, tt. XVI, ley XXXII.
111 Partida 111, tt. XVI, ley XXXIII.
112 Uruguay, arto 403; Buenos Aires, 219; Cap. Fed., 204; Crdoba, 330; San Luis,
319; Mendoza, 343; ley 50, arto 124.
113 GORPIIE, La critique du tmoignage, 2" ed., Paris, 1927, p. 34.
114 Sobre todo este tema nos remitimos a cuanto hemos expuesto, con mucha
mayor amplitud, en Las reglas de la salla critica t'n la aprt'ciacin de la prut'l>a tt'stimonial,
en Estudios, cit., t. 2. Posteriormente, VIANA, A llbcrdade Lit' prova l'm materia penal, Belo
Horizonte, 1955.
222
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA PRUEBA 223
que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento
experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre
de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta ma-
nera de actuar no sera sana crtica, sino libre conviccin. La sana
crtica es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesivas abs-
tracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos precep-
tos que los filsofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar
el ms certero y eficaz razonamiento.
172. Sana crtica y lgica.
Las reglas de la sana crtica consisten en su sentido formal en una
operacin lgica. Existen algunos principios de lgica que no podrn
ser nunca desodos por el juez. Nadie dudara del error lgico de una
sentencia en la cual se razonara de la siguiente manera: los testigos
declaran que presenciaron un prstamo en monedas de oro; como las
monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condeno a devol-
ver monedas de plata. Evidentemente, est infringido el principio lgico
de identidad, segn el cual una cosa slo es igual a s misma. Las
monedas de oro slo son iguales a las monedas de oro, y no a las
monedas de plata. De la misma manera, habra error lgico en la
sentencia que quebrantara el principio del tercero excludo, de falta de
razn suficiente o el de contradiccin.
Pero es evidente que la correccin lgica no basta para convalidar
la sentencia.
La elaboracin del juez puede ser correcta en su sentido lgico
formal y la sentencia ser errnea. Por ejemplo, un fallo razona de la
siguiente manera: todos los testigos de este pueblo son mentirosos;
este testigo es de este pueblo; en consecuencia, ha dicho la verdad.
El error lgico es manifiesto, pero desde el punto de vista jurdico
la solucin puede ser justa si el testigo realmente ha dicho la verdad..
Pero puede ocurrir otra suposicin inversa. Dice el juez: todos los
testigos de este pueblo son mentirosos; este testigo es de este pueblo;
en consecuencia, es mentiroso. En este ltimo supuesto los principios
lgicos han sido respetados ya que el desenvolvimiento del silogismo
ha sido correcto. Pero la sentencia sera injusta si hubiera fallado una
de las premisas: si todos los hombres del pueblo no fueran mentiro-
sos, o si el testigo no fuera hombre de ese pueblo.
173. Sana crtica y experiencia.
Las mximas de experiencia de que ya se ha hablado, contribuyen
tanto como los principios lgicos a la valoracin de la prueba.
El juez, nos permitimos insistir, no es una mquina de razonar,
sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que
le rodea y le conoce a travs de sus procesos sensibles e intelectuales.
La sana crtica es, adems de lgica, la correcta apreciacin de ciertas
proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida.
Esas conclusiones no tienen la estrictez de los principios lgicos
tradicionales, sino que son contingentes y variables con relacin al
tiempo y al lugar. El progreso de la ciencia est hecho de una serie de
mximas de experiencia derogadas por otras ms exactas; y aun frente
a los principios de la lgica tradicional, la lgica moderna muestra
cmo el pensamiento humano se halla en constante progreso en la
manera de razonar'P,
Es necesario, pues, considerar en la valoracin de la prueba el
carcter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como
la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de lgica
en que el derecho se apoya.
174. La libre conviccin.
En cuanto a la libre conviccin, debe entenderse por tal aquel modo
de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el pro-
ceso exhibe al juez, ni en medios de informacin que pueden ser
fiscalizados por las partes.
Dentro de ese mtodo el magistrado adquiere el convencimiento
de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun
contra la prueba de autos. As, en nuestro derecho, este tipo de crtica
probatoria aparece consagrado en forma expresa en los casos de delito
de proxenetismo, frente a cierta materia poltica, o en casos de arren-
damento!", donde las dificultades de la prueba son poco menos que
115 COSSIO, La valoracin jurdica..., p. 25. Para la distincin entre el a priori y lo
emprico en la experiencia jurdica, tambin COSSIO, La plenitud del orden jurdico, Bue-
nos Aires, 1939, p. 195. Asimismo, NIETO ARTETA, Lgica, fenomenologa y jormalismo
jurdico, p. 152, en "Universidad", Santa Fe, diciembre de 1941.
116 El art. 4 de la ley uruguaya 5520 establece que el juez decidir "de acuerdo
con su conciencia, pudiendo considerar prueba bastante la informacin de la polica".
224 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL ctvtt. LA PRUEBA 225
insuperables. Aun a falta de prueba existente en la causa, y aun en
contra de la que haya podido ser recogida, el juez puede declarar
probados los hechos que constituyen, por ejemplo, el delito de proxe-
netismo, si del trato personal con el acusado o con la mujer que es su
vctima o por hechos que l mismo ha percibido fuera _del proceso,
adquiere una conviccin moral de que existe el delito.
La libre conviccin no es, pues, el conjunto de presunciones judi-
ciales que podran extraerse de la prueba producda!". Las presuncio-
nes judiciales son sana crtica y no libre conviccin, ya que ellas deben
necesariamente apoyarse en hechos probados y no en otras presuncio-
nes; deben, adems, encadenarse lgicamente de tal manera que con-
duzcan sin violencia hasta el resultado admitido. La libre conviccin,
en cambio, no tiene por qu apoyarse en hechos probados: puede
apoyarse en circunstancias que le consten al juez aun por su saber
privado; no es menester, tampoco, que la construccin lgica sea per-
fecta y susceptible de ser controlada a posteriori; basta en esos casos
con que el magistrado afirme que tiene la conviccin moral de que los
hechos han ocurrido de tal manera, sin que se vea en la necesidad de
desarrollar lgicamente las razones que le conducen a la conclusin
establecida118.
La doctrina europea acostumbra llamar libre conviccin a un m-
todo especial de anlisis de la prueba que no coincide con el que aqu
se denomina de tal manera. Es ms bien una cuestin de exactitud en
-el lxico, que de conceptos fundamentales. Cuando en el derecho
europeo se habla de discrecionalidad en el juez, tanto en la admisin
como en la interpretacin de la prueba, no se piensa tanto en un
El art. 8 de la ley 8080 agrega: "los jueces, al pronunciar un fallo lo harn con libertad
absoluta para apreciar la prueba con arreglo a la conviccin moral que se formen al
respecto". Sobre toda esta legislacin y en especial sobre este problema, ALBANELL MAc
COLL, Legislacin sobre proxenetismo y delitos afines, Montevideo, 1932, p. 109. El mismo
concepto de "libre conviccin" ha vuelto a aparecer en el derecho uruguayo, en la ley
10.650, del 14 setiembre 1945, que autoriza a un tribunal especial a apreciar por libre
conviccin los mviles polticos o no polticos de la destitucin de determinados fun-
cionarios pblicos. Tambin aparece en la ley del 16 de diciembre 1943, sobre arren-
damientos, art. 10.
117 En este sentido, errneamente, "Rev. D. J. A.", t. 40, p. 43, a cuyo pie hemos
escrito la nota Pruebas legales. sanacrtica .JI libreconviccin, y t. 41, p. 177. Correctamen-
te, en cambio, "L. J. U.", 2329 Y2481.
118 BAOS, La apreciacin de la prueba I'n el derecho laboral. El juicio en conciencia,
Buenos Aires, 195-l,distingue, yendo an ms lejos, las libres convicciones y "la librrima
conviccin". .
rgimen dentro del cual el magistrado puede actuar aun contra la
prueba de autos, sino ms bien en un mtodo de liberacin de la
estrictez de la prueba legal. La libertad de apreciacin no es un mero
arbitrio, sino un margen mayor de amplitud que el que es habitual en
el sistema de nuestros pases; pero se halla, en todo caso, gobernado
por ciertas normas lgicas y empricas, que deben tambin exponerse
en los fundamentos de la sentencia119.
Pero en nuestros pases, el concepto de libre conviccin debe re-
servarse para expresar, conforme a su verdadero sentido, una forma
de convencimiento libre (conocimiento intuitivo; prueba hallada fuera
de autos; saber privado del juez respecto de los hechos que debe
apreciar; etc.). El caso de la legislacin de proxenetismo, arriba citado,
configura, se s, un caso efectivo de libre conviccin. El jurado tam-
bin, al no tener que motivar su veredicto, emite un parecer de libre
conviccin.
Por eso algunas legislaciones recientes que han consagrado el
principio de la libre conviccin en el proceso civil120, han tenido nece-
sidad de limitar, mediante otras disposiciones, la supuesta libertad
consagrada en principio. El sistema de la libre conviccin llevado hasta
sus ltimos lmites, no es sino un rgimen voluntarista de apreciacin
de la prueba, paralelo con el del derecho libre preconizado para la
interpretacin de la ley!".
175. Excelencia del concepto de reglas de la sana crtica.
El sistema de libre conviccin es slo adaptable a ciertas materias
muy especiales, o al jurado popular. No parece ser aplicable al proce-
so civil. Digamos, sin embargo, que en los Estados Unidos se aplica
sin que se perciba reaccin importante contra l.
119 Para la doctrina alemana reciente, ScHONKE, Zivilprozessrecht, p. 37, n 4. Antes,
GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 90. Para la doctrina italiana, RAsELLl, JI potere
discrezionale del gil/dice, t. 1, p. 206; CALAMANDREI, Genesi logica de/la sentenza cioil, en
Studi, t. 1, p. 12; PAVANINI, lvutssime di esperienza..., cit., p. 259, nota 2. Para la doctrina
francesa, GORPIIE, La critique du tmoignagc, p. 28. En la doctrina espaola, PRIETO CAS-
TRO, Exposicin, que habla de "libre apreciacin de la prueba", no obstante existir en
sus leyes el concepto de sana crtica. En la doctrina americana, SILVEIRA, Sentido y
alcallce de la libre conviccin en el Cdigo de Proceso Civil, en "Rev. D. J. A.", t. 45, p. 257.
120 Brasil, arto 118; Crdoba, 290.
121 C l l S ~ I O La valoracin jurdica...r p. 22.
La sana crtica que domina el comn de nuestros cdigos es, sin
duda, el mtodo ms eficaz de valoracin de la prueba. Sin los exce-
sos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar solucio-
nes contrarias a la conviccin del juez, pero tambin sin los excesos a
que la arbitrariedad del magistrado podra conducir en mtodo de
la libre conviccin tomado en un sentido absoluto, rene las virtudes
de ambos, atenuando sus demasas.
La superioridad de un mtodo de esta ndole sobre los restantes,
es indudable. Salvo los casos de excepcin, que, como queda dicho,
deben ser reservados para aquel tipo especial de conflictos en los
cuales la prueba huye del juez de tal manera que borra hasta los
rastros del hecho, el mtodo de la sana crtica satisface plenamente las
exigencias del proceso civil moderno.
Tal como lo hemos expresado oportunamente, en el Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil no slo hemos aplicado el concepto de
sana crtica a la valoracin de todos los medios de prueba, sino tam-
bin a la carga de la prueba.
226 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
l'
CAPTULO IV
LA SENTENCIA"
176. Planteamiento del tema.
El vocablo sentencia sirve para denotar, a un mismo tiempo, un
acto jurdico procesal y el documento en que l se consigna.
Como acto, la sentencia es aquel que emana de los agentes de la
jurisdiccin y mediante el cual deciden la causa. o punto a
su conocimiento. Como documento, la sentencia es la pIeza escnta,
emanada del tribunal, que contiene el texto de la decisin emitida.
El estudio de este tema constituye, conjuntamente con los inicial-
mente examinados de la accin y de la excepcin, la base sobre la que
asienta la ciencia del proceso. En cierto modo, las conclusiones a que
se llegue en esta materia no slo significan debatir el tema de la sen-
tencia en s misma, sino tambin el tema de la jurisdiccin. El conte-
nide y la funcin de la sentencia son el contenido y la funcin de la
jurisdiccin. . .
Trataremos, pues, de examinar este tema con Cierta amplitud,
exponiendo los conceptos fundamentales que dicen relacin, en
primer trmino, con la forma de la sentencia; y luego, con su con-
tenido.
.. BiBLIOGRAFA: ARAGONESES ALONSO, Mtodo para dictar sentencias y demls re-
soluciones judiciales, Madrid, 1951; CASTN TOBEAS, La actividad modificativa o correctora
l'I1 la interpretacin e invl'stigacin del dal'c1IO, Murcia, 1946; GALLlNAL, De las senienctas,
Montevideo, 1922; KISCIl, Beitrdge zur llrteilslellre, Leipzig, 1903; LANCELLOTTI, Sentenza
ciuile, en el "Nuovo Digesto Italiano", t. 12, p. 45; LIEBMAN, Efficoci ed della
sentenza, Milano, 1935; MERCADER, tn ley y la sentencia. Sus relaciones, en J. A. , 1944,
m, p. 630; MORETTI, La sentl'l1cia l'xtranjera, en "La Ley", t. 15, sec. doct., p. 84;.!ICHEL,
La ley y la sl'ntl'ncia, trad. esp. de Miana, Madrid, 1921; RIVAROLA, Clm;ificaclOn de las
sentl'ncias civiles, en "Rev, D. P.", 1948, 1, p. 74; ALFREOO Rocco, La sentencIa CIVIL, trad.
esp. de Ovejero, Madrid, sin fecha.
177. La sentencia como hecho jurdico.
Para examinar este aspecto del tema, antes que analizar la senten-
cia como acto, podemos contemplarla con prescindencia de-la voluntad
jurdica que le infunde vida, y tratar de determinar lo que la sentencia
tiene como simple hecho jurdico.
Se dice que la sentencia es un hecho, porque un hecho es todo
fenmeno, resultante de una actividad del hombre o de la naturaleza].
La actividad del hombre, en este caso el juez, consiste en una serie
de actitudes personales que le son impuestas por deber profesional y
que l cumple en el desempeo de su misin oficial. Esas actitudes
pueden ser examinadas a travs de sus apariencias exteriores, con
prescindencia de su contenido. Desde ese punto de vista, en su puro
aspecto externo de actividad humana, como simple hecho, en nada
difiere la sentencia justa de la sentencia injusta, la sentencia que abre
rumbos a la jurisprudencia de la que sigue la rutina anterior. En este
primer sentido que aqu se seala, la sentencia es considerada tan slo
como un hecho humano.
Por supuesto que nunca ser posible desprender en absoluto la
sentencia de la voluntad jurdica que le da vida, puesto que la senten-
cia es, por excelencia, tm hecho voluntario y, en consecuencia, un acto
jurdico.
Pero ocurre que, en ms de una oportunidad, el derecho debe
remitirse a la sentencia tan slo en cuanto acaecimiento, simple hecho,
con prescindencia de su contenido y de la voluntad jurdica.
As, por ejemplo, en ciertas legislaciones como la nuestra, es nula
la sentencia dictada fuera del trmino legaF. En esos casos lo que
interesa no es tanto la sentencia en cuanto acto como en cuanto hecho.
La nulidad no deriva de los vicios del acto jurdico, sino del acaeci-
miento en s mismo, de la circunstancia de haberse cumplido el hecho
jurdico dentro o fuera del trmino legal.
Sin embargo, la circunstancia de que en ms de una oportunidad
la sentencia tenga algn valor como hecho jurdico, no puede hacer
A) LA FORMA DEL ACTO
229 LA SENTENCIA
178. La sentencia como acto jurdico.
La sentencia es en s misma un juicio; una operacin de carcter
crtico. El juez elige entre la tesis del actor y la del demandado (o
eventualmente una tercera) la solucin que le parece ajustada al de-
recho y a la justicia. Esa labor se desenvuelve a travs de un proceso
intelectual cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que
la doctrina llama formacin o gnesis lgica de la sentencia.
Durante mucho tiempo, la doctrina ha concebido al fallo como el
resultado de un cotejo entre la premisa mayor (la ley) y la premisa
menor (el caso). El razonamiento es el siguiente: "si la ley dice que el
prestatario debe restitur el prstamo al prestamista, y Juan es presta-
tario y Pedro prestamista, la conclusin lgica es la de que Juan debe
restitur el prstamo a Pedro". Dentro de este esquema, se desenvuel-
ve la gnesis lgica en la .concepcin tradicional y aun dominante en
esta materia".
Sin embargo, esta concepcin pierde diariamente terreno frente a
la doctrina ms reciente que se resiste a ver en la sentencia una pura
operacin lgica y en el juez "un ser inanimado que no puede mode-
rar ni la fuerza ni el rigor de la ley", segn el apotegma de MON-
TESQUIEU.
La sentencia tiene, sin duda, una lgica que le es particular y que
no puede hallarse ausente de ella. Pero el proceso intelectual de la
sentencia no es una pura operacin lgica, porque hay en ella muchas
otras circunstancias ajenas al simple silogismo.
perder de vista, para mantener la justa proporcin de las cosas, que
el real valor de la sentencia deriva, sustancialmente, de su calidad de
acto jurdico.
Analizaremos esta calidad a continuacin.
1. FORMA DE LA SENTENCIA
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 228
I CALAMANDREI, ApJllllli sulla sentenza C01l11'[at!ogiuridico, en "Riv, D. P. c.", 1932,
I, p. 15; CRISTOFOLlNI, EffiCllcia della sentntza nel tempo, en "Riv. D. P. c.", 1935, 1, p. 293;
SAnA, Gli effetti del/a sentenza, en "Riv, D. P. C", 1934, 1, p. 251; ACUlAR, La
vO[lIltad jllrdiCll, Buenos Aires, 1924, p. 10.
2 As, "Rev, D. J. A.", t. :'\5, p. 5.
3 En este sentido, CALAMANDREI, Lagellesi logica del/a sentenza civile, en Studi, t. 1,
p. 1; pero en su reciente libro e aemocrazia, cit., p. 59, este escritor revela su
escepticismo respecto de sus antiguas concepciones; CALOCERO, La logico del gilldice e i!
SIlO control/o in CIlssazione, Padova, 1937; REICHEL, LaII'JI y la sentl'ncia, trad. esp., Madrid,
1921; WALDER, Grundlage jeda Recntsfindung, 1928. Ultimamente CAPCX;RASSI, Gilldizio,
processo, scienza, uerita, en "Riv. D. P.", 1950, J, p. l.
230 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA SENTENCIA
231
Un anlisis de ese proceso de formacin de la sentencia a travs
del mundo intelectual y moral del magistrado, permite plegarse a la
conclusin anotada. Es lo que se trata de hacer en el anlisis siguiente.
179. Examen "prima [acie" del caso a decidir.
Una primera operacin mental del juez, derivada de los trminos
mismos de la demanda, consiste en determinar la significacin extrn-
seca del caso que se le propone.
Se trata de saber si, en primer plano de examen, la pretensin
debe ser acogida o rechazada.
As, por ejemplo, si la demanda solicitara el divorcio vincular en
una legislacin que no consagrara la disolucin del matrimonio, tal
pretensin debe ser rechazada sin entrar al anlisis de los hechos. Si
la demanda solicita la quiebra de una sociedad annima en un rgi-
men como el de nuestro pas en el cual esa quiebra no existe, no es
necesario entrar a determinar el alcance de los hechos que constituyen
la cesacin de pagos, porque la demanda est privada de fundamento
desde el primer instante, en su ms simple planteamiento jurdico.
Muchos otros ejemplos podran ponerse con alcance semejante.
Teniendo en cuenta esta primera consideracin del problema, se
ha afirmado que la fase jurdica del tema a decidir, es lgicamente
anterior a la fase de hechos. Una apreciacin extrnseca, prima Jacie, de
-la cuestin en su aspecto jurdico, debe encabezar el conjunto de
operaciones intelectuales del juez.
Pero en verdad, esta apreciacin extrnseca del problema no siem-
pre se resuelve en una pura cuestin de derecho. La existencia del
matrimonio o de la sociedad annima, en los dos ejemplos propues-
tos, son hechos lgicamente anteriores a la apreciacin jurdica de la
demanda. Sin matrimonio, el juez no tiene por qu pronunciarse acer-
ca de si la legislacin de divorcio subsiste o si ha sido derogada; sin
sociedad annima, el juez no puede desestimar de plano la peticin
de quiebra, ya que bien podra ocurrir que la sociedad annima no
existiera como tal, y tuviera, en cambio, vigencia como sociedad co-
lectiva, susceptible de ser declarada en quiebra. '
No parece posible, en consecuencia, sostener que la significa-
cin extrnseca del problema de derecho sea en todo caso el prius
y los hechos el posierius, dentro de la lgica de la sentencia. Es ms
bien frente a cada caso concreto que el juez debe decidir si' su
razonamiento debe comenzar por la significacin jurdica del
to, o por el anlisis de los hechos sobre los cuales se basa la tesis
del actor. .
Pero en todo caso, un primer examen superficial de una y otra
parte del material suministrado por el expediente, res.ulta indispensa-
ble antes de determinar si el derecho es fundado y SI los hechos son
relevantes.
180. Examen crtico de los hechos.
Una vez que el examen prima Jade arroja un resultado favorable a
la posible admisibilidad del caso, se entra en el anlisis de los hechos.
El juez halla ante s el conjunto de hechos por las p.art.es
en sus escritos preliminares de demanda y contestaClon. Halla, aSImIS-
mo, las pruebas que las partes han producido para la con-
viccin de la verdad y para permitirle efectuar la verificacin de sus
respectivas proposiciones.
Es en este aspecto donde la labor crtica del juez se desenvuelve
con mayor profundidad e importancia.
En la bsqueda de la verdad, el juez acta como un
historiador. Su labor no difiere fundamentalmente de la que realiza
el investigador de los hechos histricos: compulsa documentos, es-
cucha testigos de los sucesos, busca parecer de los en
determinadas ramas de las ciencias afines, saca conclusIones de los
hechos conocidos construyendo por conjetura los desconocidos. En
este sentido, el magistrado es el historiador de los han
dado origen al juicio. Su mtodo es anlogo y son tambin analogos
sus resultados".
Pero la asimilacin del juez al historiador no ser nunca comple-
ta, conforme se tenga en cuenta que la prueba del
se ha recordado, un modo de verificacin y no una mvesngacion de
la verdad. El juez no conoce ms verdad que la que las partes le han
comunicado; lo que no est en el no est en este mundo,
salvo las excepciones especialmente consentidas: etc. Es verdad que se
4 La idea de que el juez acta como si historiador aparece subrayada en
la doctrina procesal ms reciente. As REDENTI, Profih prattct, p. 444; CALOGERO, Lo
del giudiee..., n 45; CALAMANDREI, 1/ gilldlee e lo storrco, en SllIdl dI e In onore
di Ellrieo Besta, Milano, 1939, CAPOGRASSI, Ciudizio, proce-so, SClt'Ika, oerita, cit.
ha dicho que de esta manera procedera un investigador sagaz y jui-
cioso frente a los hechos que no puede descifrare pero ms exacto
resulta pensar que ningn investigador ni ningn espritu cientfico se
detendra en su pesquisa de los hechos en razn de cualquiera de las
circunstancias que acaban de anotarse.
Lo que el juez trata de hacer es apartar del juicio los- elementos
intiles o vanos (tanto desde el punto de vista de su conviccin como
en lo que se refiere al tema ya desarrollado del objeto de la prueba)
y reconstrur en su imaginacin la realidad pasada. El juez trata de
volver a vivir los instantes en que ocurrieron los hechos, tal como si
l tuviera que referirlos habiendo sido testigo de ellos. Su obra es de
reconstruccin histrica de un momento o conjunto de momentos, tal
como ocurrieron en la vida.
Reconstrudos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de
realizar un diagnstico concreto: ya no se trata de la mera descripcin
de los sucesos sino de su califcacin jurdica. Mediante un esfuerzo
de abstraccin intelectual, el juez trata de configurar lo que en el
lenguaje de los penalistas se llama el tipo (Tatbestand)6.
El tipo es una abstraccin esquemtica que rene en un concepto
todos los elementos esenciales de determinada figura jurdica. As,
cuando se dice que el cuasidelito es el acto ilcito involuntario que
causa un dao a otro; o que la compraventa es el contrato por el cual
una parte se obliga a entregar a otra una cosa y sta a pagar su precio
en dinero; o que la cesacin de pagos es la imposibilidad de hacer
frente al pasivo comercial, se configuran tipos de situaciones jurdicas
civiles. Es evidente que la diferencia de estructura del derecho penal
con el derecho civil o comercial hace variar las formas del tipo. En
aquella rama del derecho es indispensable que "los delitos se acuen
en tipos", es decir, que cada situacin jurdica penal debe ser cuida-
dosamente descrita por el legislador, antes de determinar la pena
aplicable. En cambio en las otras ramas del derecho, ni la descripcin
ni siquiera la definicin son indispensables, y corresponde, en conse-
cuencia, hablar de tipos en un sentido mucho menos estricto que en el
derecho penal. Pero es evidente que el juez civil que ha logrado, luego
181. Aplicacin del derecho a los hechos.
del anlisis de las pruebas, evocar todos los hechos que han dado
origen al conflicto, se encuentra frente a la necesidad de esquematizar
el resultado de los hechos en una figura jurdica determinada; la com-
praventa, el cuasidelito, la posesin de estado civil, la insolvencia, etc.
Se trata, como se ve, de reducir los hechos a especies jurdicas
comunes y conocidas. Y a esto se llega sin necesidad, por ahora, de
entrar a aplicar el derecho al hecho, sino por un simple esfuerzo de
abstraccin, que permite reducir los hechos a sus contornos jurdicos
ms simples".
233 LA SENTENCIA
Una vez reducidos los hechos a tipos jurdicos, corresponde en-
trar a la determinacin del derecho aplicable.
Tambin en esta etapa la labor del juez se hace dificultosa. Su
funcin consiste en determinar si al hecho reducido a tipo jurdico le
es aplicable la norma A o la norma B; si el contrato configurado de
manera esquemtica luego del anlisis de los hechos, pertenece a la
categora de los que slo pueden cumplirse por el deudor o si se rige
por el principio de los que pueden cumplirse por un tercero; si el
cuasidelito apareja la responsabilidad civil o si se rige por la norma
que releva de la obligacin de indemnizar; si la posesin de estado
permite establecer la filiacin; si la cesacin de pagos autoriza la de-
claracin de quiebra; etc.
A esta operacin se la llama en la doctrina moderna subsuncn.
La subsuncin es el enlace lgico de una situacin particular, espec-
fica y concreta, con la previsin abstracta, genrica e hipottica con-
tenida en la ley. Mediante este proedimiento de coordinacin, ya
existente en la dialctica socrtico-platnica y en la lgica aristotlica",
las sustancias afines se confunden y las desafines se separan. El hecho
concreto determinado y especfico configurado por el juez pasa a con-
fundirse con la categora genrica, abstracta e hipottica prevista por
el legislador. Y esto ocurre de tal manera, que ha llegado a sostenerse
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 232
5 CALAMANDREI, Il gil/dice e lo storico, cit., p. 16 de la separata.
6 BLOMEYER, Zur Lehre vom Tatbesiand im Zitnlurteil, en "Die Reichsgerichtspraxis
im deutschen Rechtsleben", t. 6 (1929), p. 309. Para la materia penal, BELlNG, Die Lehre
vom Tlltbe,;tand, 1930. Una notable exposicin en SoLER, Dereclzo penal argmtino, Buenos
Aires, 1940, t. 2, p. 1.17.
7 Cfr. R. GOLDSCHMIDT, Lasfunciones del juez dentro del proceso civil en el momento
histrico actual, en "La Ley", t. 72, p. 888.
8 RUNES, Dictionaryof Pltilosoplty, New York, 1942, p. 305; LALANDE, Vocabulaire de
la Pniloeopnie, Pars, 1928, t. 2, p. 824.
9 CALOGERO, La logica del gil/dice...r p. 57.
234 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
LA 8ENU.NCIA
235
que la situacin surgida es idntica a la que ocurrira si el legislador
fuese llamado a decidir mediante una ley el caso concreto sometido a
la resolucin del juez.
Pero de la misma manera que en el problema de la situacin del
juez frente a los hechos se plantea la duda de saber si tiene plenos
poderes de investigacin, fuera de las circunstancias relatadas por las
partes, tambin se plantea la duda en materia de derecho, de saber si
la eleccin de la norma A o B aplicable al caso es libre, o si, por el
contrario, el juez no tiene ms alternativa que la de optar por una o
por otra de las normas enunciadas por las partes.
Reiterados desarrollos de este mismo libro estn dirigidos a sea-
lar que en esta materia no hay limitacin alguna y que el juez es libre
de elegir el derecho que cree aplicable, segn su ciencia y su concien-
cia. El aforismo reiteradamente citado en este libro del jura novit curia"
(el derecho lo sabe el juez) significa, pura y simplemente, que el tri-
bunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes
y que en la bsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos
ante l.
La motivacin del fallo constituye un deber administrativo del
magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su
actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar
que su decisin es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las
circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad
autori taria.
Una sentencia sin motivacin priva a las partes del ms elemental
de sus poderes de fiscalizacin sobre los procesos reflexivos del ma-
gistrado. La jurisprudencia ha llegado hasta invalidar una sentencia
extranjera carente de motivacin'".
BIBLIOGRAFA: DAZ DE GUIJARRO, Laltiscontesmcin y la invocacin de preceptos
legales, en "J. A.", t. 50, p. 703; ACUA ANZORENA, El principio "jura novit curia" y su
aplicabilidad en materia de prescripcin, en "La Ley", t. 70, p. 870; SENTfs MELENDO, Jura
novit curia, en "Rev, D. P.", 1947, p. 208; SPOTA, El principio "jura novit curia"y la relacin
jurdicn procesal, en "J. A.", 1954-1, p. 153; la Resea dejurisprudencia que hemos(publi-
cado en "Rev. D. J. A.", t. 39, p. 12, vocablo Jura novit curia. Para la jurisprudencia, "L.
J. U.", 1462, 1835; "Rev. D. J. A.", t. 45, p. 27; t. 46, p. 168; Ycon salvedades "L. J. U.",
2092 Y3169. El Cdigo de Bolivia, arts. 227 y 125 de la Compilacin, dice: "Los jueces
deben suplir las omisiones de los demandantes que pertenezcan al derecho".
10 As lo ha decidido la jurisprudencia francesa en el famoso caso Weiller, en
el cual se trataba de declarar la validez o nulidad de una sentencia de divorcio
expedida en Reno (Nevada, U.s.A.) sin motivacin alguna. El caso comprometa
abundantes problemas de derecho procesal, internacional y civil. La Corte de Pars
182. La decisin.
Una vez hecha la eleccin de la norma aplicable, entra la senten-
cia en su ltima etapa: la decisin.
Esta decisin ha de ser estimatoria o desestimatoria de la deman-
da", porque en ltimo trmino el juez debe resolver si la demanda
debe ser acogida o debe ser rechazada. A travs del proceso crtico
que acaba de relatarse, el magistrado concluye en la solucin favora-
ble o adversa al actor, pronuncindose en definitiva por el acogimien-
to o por el rechazo de la demanda.
Esta necesidad de reducir todo el proceso intelectual de la senten-
cia a una ltima palabra de sentido decisorio, ha dividido a la doctri-
na. Mientras por un lado se dice que el esquema mental de la senten-
cia no es sino el del silogismo, constitudo por una premisa mayor,
una premisa menor y una conclusin, por otro se ha advertido que no
se trata de un simple esquema lgico, por cuanto el solo hecho de la
eleccin de las premisas ya es un problema de otra ndole, que no
cabe dentro del simple diagrama lgico y que exige otro planteamien-
to para el problema.
Luego de cuanto hemos dicho, no parece difcil admitir que la
sentencia no se agota en una operacin lgica. La valoracin de la
prueba reclama, adems del esfuerzo lgico, la contribucin de las
mximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene
del mundo y de las cosas. La eleccin de la premisa mayor, o sea la
determinacin de la norma legal aplicable, tampoco es una pura ope-
racin lgica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios hist-
ricos de vigencia o de derogacin de las leyes, de coordinacin de
ellas, de determinacin de sus efectos. La lgica juega un papel pre-
anul; abandonando la tradicional orientacin que considera la falta de motivacin
como vicio de forma, en este caso lo consider como vicio de fondo. Cfr. HEBRAUD,
I motivaton, condition de tmlidii des [ugements, en "Rev, T. D. c.", 1949, p. 120.
Agreguemos, sin embargo, que en el derecho procesal de los Estados Unidos la
sentencia de primera instancia no se motiva, pues frecuentemente esa sentencia
contiene slo la homologacin del veredicto del jurado, el cual resume los hechos y
aplica el derecho.
11 ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Derecho procesal criminal, Madrid, 1935, p. 142, Y
PRIEW CASTRO, Exposicin, t. 1, p. 307, proponen esta terminologa en sustitucin de la
de "sentencia de absolucin" o "sentencia de condena". Tal proposicin debe ser
aceptada porque comprende las sentencias que hacen lugar a las demandas declarativas
y constitutivas que no terminan necesariamente en una condena.
12 Supra, nOs. 148, 149 Y 150.
236 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA SENTENCIA
237
ponderante en toda esa actividad intelectual; pero su funcin no es
exclusiva. Ni el juez es una mquina de razonar ni la sentencia una
cadena de silogismos. Es, antes bien, una operacin humana, de sen-
tido preferentemente crtico, pero en la cual la funcin ms importan-
te incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata,
acaso, de una sustitucin de la antigua logicidad de carcter pura-
mente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad de
carcter positivo, determinativo, dentoro".
Pero esta doble orientacin de la doctrina, que por un lado ve en
la sentencia una pura operacin lgica y por otro la concibe como un
procedimiento determinativo y definitorio del juez, viene a renovar
con un nuevo alcance la antigua disputa sobre si la sentencia es un
acto de la mente o de la voluntad. Slo ocurre que en la doctrina
moderna, el carcter volitivo de la sentencia se admite a travs de una
nueva investigacin acerca de la gnesis lgica de sta, que ha enri-
quecido considerablemente la doctrina procesal y que permite extraer
considerables conclusiones prcticas.
La misma admisin del elemento volitivo de la sentencia, que se
anotar en las pginas sucesivas, no significa sino reconocer que la
sentencia es, como operacin intelectual, un largo proceso crtico en el
cual la lgica juega un papel altamente significativo, pero que culmi-
na necesariamente en actos de la voluntad. Los mltiples problemas
que la vida pone diariamente frente a cada uno de nosotros, se dan
"cita tambin en el instante en que el magistrado, sin despojarse de su
condicin de hombre, examina los hechos, determina el derecho apli-
cable y extrae la conclusin".
No conviene exagerar este ltimo aspecto de la sentencia; pero
tampoco conviene desentenderse del hecho de observacin experi-
mental, y ms de una vez confesado por los jueces, de que en ltimo
trmino ellos aspiran en sus fallos a hacer una obra de justicia ms
que una obra de legalidad formal. "Cuando una solucin es justa,
deca un magistrado, raramente faltan los argumentos jurdicos que la
puedan motivar". El buen juez siempre encuentra el buen derecho
para hacer justicia.
13 CALOCERO, La logica del giudice, p. 58. Cfr. COSSIO, La valoracin juridica..., cit., ps.
23 y ss.
14 As, tambin, LIEBMAN, Decisiio e misa julgada, en "Revista de Faculdade de
Direito de Sao Paulo", 1945, p. 219.
B) LA FORMA DEL rxx:UMENlD
183. La sentencia como documento.
Al mismo tiempo que un hecho y un acto jurdico, la sentencia es
un documento, elemento material, indispensable en un derecho evo-
lucionado, para reflejar su existencia y sus efectos hacia el mundo
jurfdico".
Existe sentencia en el espritu del juez o en la sala del tribunal
colegiado, mucho antes del otorgamiento de la pieza escrita; pero
para que esa sentencia sea perceptible y conocida, se requiere la exis-
tencia de una forma mediante la cual se representa y refleja la volun-
tad del juez o del tribunal.
an en das, determinadas sentencias que no
reflejan en forma escnta, tales como las famosas de los Tribunales de
A!5uas en Vale.ncia; pero se trata de subsistencias de una justicia pa-
tnarcal no regida por el derecho procesal codificado.
Frente a, los textos legales que rigen la forma de las sentencias y
hasta dan a estas formas solemnes desde el punto de vista instrumen-
el resulta indispensable. Antes de que esta pieza sea
firmada por el Juez, no se puede considerar que haya sentencia. sta
es acto y documento. De la misma manera que no es sentencia aquella
emanada de un juez sin voluntad jurdica, como ser demente, hipno-
tizado, ebrio, amenazado", no hay sentencia sin la suscripcin del
documento respectivo; tal, p. ej., el caso del juez que fallece luego del
acuerdo del tribunal colegiado y antes de la suscripcin del fallo'".
La concurrencia de los dos elementos, plenitud de la voluntad del
juez e integridad del documento, es indispensable para que exista la
sentencia.
Las relaciones existentes entre el acto (que, como se ha dicho, es
un acontecer humano) y el documento (que es una cosa), son fcil-
mente perceptibles. El acto nace con anterioridad al documento, pero
15 CALAMANIJREI, La sentenza ciuile come mezzo di prooa, en "Riv, O. P. C.", ]938, 1
p. 108; MORETn, La ex/mnjera, en "La Ley", t. 15, sec. doct, p. 84;
CASTELLANA, Lafacotti: giurisdizionnle di docll7nell/azione, Roma, 1925.
16 DI SERECO, La sen/enza inesistente, Verona, ]938, con amplia bibliografa y juris-
prudencia, esp. ps. 62 y 63.
17 MUSATTI, nOIl sottoscrira, en "Riv. O. P. e", 1927, JI, p. 8. Cfr., sin
embargo, la solucin contraria consagrada en los cdigos de Espaa (art. 347), Chile
(art. ]92, me. 2) y Cuba (art. 365).
184. Texto de la se.itencia.
El principio de inmutabilidad de la sentencia a que acaba de
aludirse, exige para sta una redaccin que asegure con la mayor
eficacia posible su claro entendimiento'".
18 Sobre este particular nos remitimos a cuanto hemos expuesto acerca de la
documentacin de los actos procesales (supra, nOS. 104 y ss.).
19 BRACCI, Delia correzione degli errori della sentenza, en "Riv D. P. c.", 1927, Il, p.
248, infra, n" 186.
20 Conforme, CARNELUTII, lnterpretazionc autenticadella sentenza, en "Riv, D. P. c.",
1933,11, p. 52. Sobre todo este tema, con amplitud de desarrollo, DENTI, Linterpretmione
de/la sentcnza civile, en "Studi nelle scienze giuridiche e sociali pubblicati dall'Istiruto
di Esercitazioni presso la Facolta di Giurisprudenza della Universit di Pava". Pava.
1946, t. 28, ps. 1 a 151. .
21 Uruguay, art. 486; Cap. Fed., 222; Bolivia, 297; Chile, 205; Colombia, 482; Costa
Rica, 86; Cuba, 362; Ecuador, 299; Espaa, 363; Mxico, 223 Y224, Fed.; 84 y 683, D.
F; Paraguay 223; Per, 1078; Venezuela, 164.
22 Uruguay, Cc.. arto 1596; GARCA GOYENA, Notas, arto 1220, As. "Rev, D. P. P.",
t. 11, p. 244.
23 Sobre este principio de inmutabilidad. vase. adems, nuestra nota en "Rcv.
239 LA SENTENCIA
La legislacin procesal de nuestros pases" describe minuciosa-
mente la forma de la sentencia, imponiendo a los jueces un orden y
hasta un extrao formulismo, segn los modelos clsicos. Esto da a
los fallos un estilo arcaico que no contribuye a su comprensin por el
pueblo. .
As, por. ej., se establece como frmula de un fallo de primera
instancia, dado por juez unipersonal, la de que debe contener "el da,
mes, ao y lugar en que se pronuncie; los nombres de las partes, del
fiscal o agente fiscal, si ha intervenido, y el objeto del pleito. Expre-
sar por resultandos lo que resulte probado de los hechos cuestiona-
dos. Determinar cada uno de los puntos de derecho en discusin,
exponiendo por considerandos los fundamentos legales conducentes,
citando las leyes y doctrinas aplicables, y concluir condenando
o absolviendo al demandado o imponiendo costas, costas y costos o
declarando no hacer especial condenacin segn corresponda". "Cuan-
do sean varios los puntos litigiosos, aunque tengan entre s conexin,
se har por separado en la misma sentencia, el pronunciamiento co-
rrespondiente a cada uno de ellos"25.
Existe un paralelismo curioso entre estas exigencias formales de
la sentencia y las exigencias formales de la demanda.
Frente a las exigencias de nuestras leyes, viene a ser una verdad
la afirmacin de que la demanda es, en cierto modo, el proyecto de
sentencia que quisiera el actor" o, desde otro punto de vista, la res-
puesta homloga del Estado a la demanda".
A la invocacin de la demanda corresponde un prembulo en la
sentencia; al captulo de hechos corresponde el captulo de resultandos;
al captulo de derecho corresponden los considerandos; y a la peticin
corresponde el fallo.
D. J. A.", t. 45, p. 161, Y en Estudios, t. 3, bajo el ttulo Ampliacin y rectificacin de
sentencia.
24 Uruguay, arto 466; Cap. Fed., 217; Bolivia, 287; Chile, 193; Colombia, 471; Costa
Rica, 84; Cuba, 371; Espaa, 372; Mxico, Fed., 223 y 224; D. F., 81, pero el art. 82
declara "abolidas las antiguas frmulas de las sentencias"; Paraguay, 18; Per, 1076;
Venezuela, 162.
25 Uruguay, arto 466. Para el problema derivado de la omisin de estas formas,
ACUA ANzoRENA, Motivacin de la sentencia y naturaleza de la nulidad que entraa su
omisin, en "J. A.", t. 49, p. 59. En general sobre el tema, la exposicin histrica de
MNDEZ CALZADA, Losfundamentos de las sentencias, en "Anales de la Facultad de La
Plata", t. 12, p. 163. Tambin, HEBRAUD, La motioation, condition de validitdesiugements,
en "Rev. T. D. c.", 1949, p. 120.
26 SPERL, 11 proccsso nel sistema del diritto, en Studi in ollore di Chovenda, p. 819.
27 MENEsTRINA, La pregiudizialc nel processo cioile, p. 106.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
sobrevive merced a l; en l se refleja el acto bajo forma de reproduc-
cin o de representacin18; pero una vez representado se opera algo
as como su transustanciacin. De all en adelante, para siempre, no
existir otra voluntad que la represerttada. A tal punto que en el con-
traste entre la voluntad real y la voluntad representada predominar
sta y no aqulla. Salvo el caso de los errores materiales' de la senten-
cia, susceptibles de salvarse por el simple buen sentido", la voluntad
real desaparece para dar paso a la voluntad expresada en la sentencia.
No es convincente, por ms ingeniosa que aparezca, y adems es
inaplicable en nuestro derecho, la doctrina de la interpreiacin autntica
de la sentencia por obra del mismo juez". Por lo menos, tal interpre-
tacin es inadmisible frente a la inmutabilidad de la sentencia en razn
de los textos expresos que la prohben, una vez notificada sta a las
partes",
No es concebible en esta materia otra interpretacin que la que
puedan admitir los negocios jurdicos en general, a t ~ s de sus for-
mas escritas, ya que rige en su plenitud el principio de derecho proba-
torio que impide poner, frente al texto de los documentos, la interpre-
tacin que pudiera emanar de lo que se dijo antes, durante o despus
de su redaccin, sin ms excepciones que las del derecho comrr".
238
En cuanto a la eficacia probatoria del contenido de la sentencia,
parece necesario destacar que ella no acredita plenamente los hechos
admitidos.
As, por ejemplo, la sentencia que condena al pago de la indem-
nizacin por daos y perjuicios, apoyada en hechos que se dan por
probados en el juicio, no prueba, a su vez, la verdad de esos mismos
hechos en otro juicio.
Es necesario, sobre este punto, hacer una distincin. La senten-
cia sirve para probar plenamente los actos del juicio, cuando el juez
en sus resultandos narra lo que en el juicio ha acontecido antes de
la sentencia. Pero no sirve, en cambio, para probar los hechos que
presenciaron los testigos y que el juez admite en su sentencia. En
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
186. Destruccin o prdida de la sentencia.
241 LA SENTENCIA
El tratamiento que corresponde a la sentencia como documento,
es el genrico de los instrumentos pblicos.
As, su destruccin o prdida no anulan la sentencia como acto de
voluntad, sino que puede ser reconstruda por el procedimiento co-
tanto que el fallo representa los primeros ya que el juez los ha presen-
ciado y los reconstruye en un sentido documental, slo admite los
segundos, que no han sido presenciados por l. En aqullos, el juez
es testigo por s mismo; en stos no es ni siquiera testigo de los
testigos, ya que la ley le permite no estar presente en el acto de las
declaraciones. La admisin de un hecho como probado, es apenas
un proceso intelectual del juez que tiene valor en cuanto se refiere
al caso decidido.
Pero el juez, que es juez para admitir un hecho en el juicio de que
conoce, no es juez para trasferir hacia otro proceso los juicios de ver-
dad que slo competen al otro magistrado-".
La sentencia como documento, prueba, pues, "el hecho de ha-
berse otorgado y su fecha", para todos, por precepto expreso de
ley29; y prueba, asimismo, los hechos ocurridos ante el magistrado,
de los que ste toma razn directa para su fallo. No prueba, en
cambio, la verdad de los hechos de los cuales el juez no es testigo,
los que deben ser de nuevo probados en el otro juicio en que se
desean acreditar".
En este ltimo sentido, conviene, aunque parezca superfluo, des-
tacar que lo que aqu se analiza es el problema del efecto probatorio
de la sentencia en otro juicio, y no de las pruebas de un juicio con
relacin a otro. Este problema fue abordado oportunamente'! y re-
suelto conforme a principios distintos, derivados de las garantas
procesales de que disponen ambas partes en cada uno de esos juicios.
28 CALAMANDREI, La sentenzacome mezzo di prava, cit., p. 112.
29 Uruguay, arto 350; Bolivia, 177. En contra, Cuba, 249; Ecuador, 168; Per, 401,
que adjudica fe "al acto verificado ante el funcionario que lo autoriz".
30 Correcta aplicacin en "[ur, A. S.", t. 9, n 2404. Vase, con amplitud, NNEz
LAGOS, Hechos y derechos en el documento pblico, Madrid, ]950. Tambin nuestro estudio
La cliose u ~ comme prsomption lgale en el volumen de la Socit de Lgislation
Compare, en honor del Cdigo Napolen en su CL aniversario, Paris. 1954.
31 Supra, n ]64.
SENTENCIA
Resultando
Fallo:
Considerando
l .
2 ..
l .
2 .
Fecha: .
Vistos: este juicio seguido por N. N.
contra X X por .
1 ..
2 ..
DEMANDA
En esquema:
185. Valor probatorio del documento.
Derecho
Hechos
Pido:
l .
2 .
l ..
2 .
1 ..
2 .
Sr. Juez Ldo. de P. Instancia: N. N.,
con domicilio en..., digo: Que vengo
a demandar a X X, porlas siguien-
tes razones:
240
32 Uruguay, arto 1599, ine. 4, C. C.i LESSNA, Tratado, t. 4, p. 168; CALAMANDREI, La
sentenza come mezzo di prava, p. 110; L. COLOMBO, La prdida del expediente judicial y la
defensa de la prescripcin, en "La Ley", t. 35, p. 954.
33 LESSONA, op. Yp. cits.
34 GOLDSCIIMIDT, Derecho procesal civil, p. 312.
35 BAErGIIEN, La sentencia dictada porun tribunal pluripersonal, si todos los integrantes
110 lo han suscrito en el mismo acto es olidai, en "Rev, C. E. D.", t. 9, p. 118.
36 Vase, sin embargo, el curioso caso publicado en "Riv. D. P.", 1949, Il, p. 153,
en que un juez, en seal de protesta, se neg a firmar la sentencia. La Corte de
Casacin de Roma dio validez al fallo. Cfr. la nota de FAVARA. Se il rifiuto di sottoscrivere
la sentenza t'quivalga adimpedimento legitimo. Si el caso se hubiera producido en nuestro
derecho, la solucin debi ser diferente. Vase, sin embargo, "Rev. D. J. A.", t. 46, p.
115. Pero este fallo fue revocado por la S. Corte. Vase, asimismo, nuestro estudio Error
defirma y sentencia inexistente, en "Rev. D. J. A.", t. 46, p. 115, Y en Estudios, t. 3.
37 Conforme, MusATTI, Sentenza non sottoscrita, cit., en contra del fallo de la Corte
de Casacin que declar vlida la sentencia, pero por fundamentos que no se refieren
al fondo mismo de la cuestin.
mn de los instrumentos pblicos o reemplazada por otras pruebas
eficaces'". La solucin es distinta en el proceso penaP3.
Su eficacia es plena, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su
fecha, por disposicin expresa de ley, para todos. Pero nada impide que
sea impugnada de falsedad material o adulteracin".
Se ha sostenido que si ha sido suscrita imperfectamente por el
tribunal que la dict, tal como ocurre cuando el acuerdo es tomado
por los miembros A, By C del tribunal colegiado y aparece suscrita,
por error de la secretara y de los propios jueces, por los miembros B,
C y D, es inexistente, ya que los elementos requeridos (voluntad ju-
rdica y documento) no estn reunidos". Sin embargo, la solucin no
puede generalizarse. Los errores materiales de copia o de firma, sus-
ceptibles de corregirse con una certificacin de la secretara que en
modo alguno alteran el contenido del acto, no invalidan la sentencia.
La sentencia es un documento que en sus errores de forma, se corrige
como todos los otros instrumentos pblicos". El caso se plantea en los
mismos trminos que el de la sentencia ya acordada por el tribunal,
pero que no llega a firmarse por fallecimiento de uno de sus miem-
bros antes de ser redactada. La firma de la sentencia, como la de la
letra de cambio, constituye un elemento sin el cual el documento no
tiene existencia. Hasta el acto de la firma del miembro del tribunal
puede cambiar su opinin y provocar un nuevo acuerde".
Pero no es nula la sentencia suscrita por el juez y no refrendada por
el secretario, ya que esa nueva firma no pertenece a la esencia del docu-
mento sino a su prueba: simplemente es un refuerzo de autenticidad,
A) LA SENTENCIA Y EL PROCESO
243
LA SENTENCIA
El juez puede, en el trascurso del juicio, resolver las cuestiones de
simple impulso procesal; puede, asimismo, resolver las cuestiones
incidentales que surjan en el desarrollo de la instancia; puede, por
ltimo, poner fin al juicio decidindolo en forma definitiva. Esas dis-
tintas decisiones toman, en el derecho de nuestros pases, el nombre
de mere-interlocutorias, interlocutorias y definitivas
40

188. Diversos tipos de sentencias.


38 En contra, ALSINA, Tratado, t. 1, p. 718.
39 Nuestra jurisprudencia sobre este punto declar vlido el agregado de la fir-
ma de un testigo de actuacin en un fallo de juez de paz, en "Rev, D. P Po", t. 13, p.
161, Y "L. J. U.", 1755.
40 Uruguay, arts. 460 y 461; Cap. Fed., 29; Bolivia, 273 y 274; Chile, 165; Colom-
2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Examinada la forma de la sentencia corresponde, ahora, entrar en
el estudio de su contenido.
Trataremos de hacerlo con arreglo a dos puntos de vista diferen-
tes: el primero es el relativo al proceso dentro del cual se dicta la sen-
tencia; el segundo, es la proyeccin que la sentencia tiene sobre el
derecho en su generalidad.
Ambos temas tienen, por lo dems, contenido diferente. En tanto
el primero procura contestar la pregunta: qu decide la sentencia?, el
segundo aspira a dar respuesta a la pregunta: qu valor tiene lo
decidido?
Tales son los temas subsiguientes.
187. Relacin del contenido con laforma.
intil dentro de la tcnica de los instrumentos pblicos, que dentro del
sistema probatorio producen prueba por s mismos". Si la autoridad del
fallo se prueba por otros medios, las condiciones indispensables para la
existencia del documento estn cumplidas, salvo, por supuesto, cuando
la ley exige expresamente esa firma bajo pena de nulidad'",
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL ClVlL 242
244 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA SENTENCIA
245
Pero todas esas resoluciones adquieren un nombre que les es
comn: providencias. Este vocablo deriva de proveer, suministrar, acce-
der, conceder. El juez provee a las peticiones de las partes, suministra,
concede lo que est en sus manos otorgar. Pone algo que es suyo, que
es la voluntad, mediante la cual el juicio llega hasta su destino. Esta
colaboracin a expensas de la voluntad jurdica del juez se dispensa
tanto en las resoluciones de mero trmite, como en las interlocutorias,
como en las definitivas. El juez no es menos juez cuando dicta una
resolucin mere-interlocutoria o de simple trmite, que cuando dicta
una sentencia definitiva. La funcin jurisdiccional se desarrolla tanto
a expensas de unas como de otras".
189. Providencias mere-interlocuiorias.
Las providencias mere-interocutorias, de trmite o de simple
sustanciacin, tienen por objeto propender al impulso procesal".
Mediante ellas el juez accede a los petitorios de las partes que
tienen por fin "requerir de ste una resolucin de contenido determi-
nado atinente a la marcha del procesor'". Accede, as, al petitorio de
que se tenga por interpuesta la demanda citndose al demandado, al
petitorio de prrroga de un trmino, al pedido de dligenciamiento de
una prueba, etc.
No existe en el derecho uruguayo, por lo menos en texto positivo
que lo prevea, el auto interlocutorio. Por tal se entiende en otras legis-
laciones, aun derivadas de las fuentes espaolas, aquel tipo especial de
mere-interlocutoria que no es de simple tramitacin, pero que no llega
a constitur una interlocutoria por no haberse emitido luego de un in-
cidente entre las partes". Los autos interlocutorios hacen nacer cargas,
extinguir expectativas o afectan los derechos procesales de las partes".
bia, 466; Costa Rica, 81; Cuba, 368; Ecuador, 287 a 289; Espaa, 369; Mxico (D.F.), 79;
Paraguay, 30; Per, 1075.
41 Cfr., sin embargo, ALFREDO Roceo, La sentencia civil, p. 83.
42 Supra, nOs. 108 y ss.
43 GOLDSCHMIDT, Teora general del proceso, cit., p. 108.
+! Cfr. LOIS ES1VEI., Sobre la distincin entre providencias y autos, pub!. en "Foro
Gallego", 1952. Pero debe aclararse que, como dice el autor (p. 7 de la separata), todo
es un problema de denominacin; y en este caso el lxico de la ley espaola no coin-
cide con el nuestro.
45 As, PRIETO CASrRO, Exposicin, t. 1, p. 180.
Ejemplos de este tipo son las resoluciones que tienen por bien acusada
una rebelda, en cierto sentido el auto que abre a prueba, la decisin
que aprueba la tasacin o el remate en el juicio ejecutivo, etc.
La nica distincin de nuestro derecho, en materia de mere-
interlocutorias, es la de que causen o no gravamen irreparable, a los
efectos de admitirse el recurso de apelacin.
El punto ms delicado en el estudio de este tipo especial de pro-
videncias, es el relativo a su ejecutoriedad, o sea el de saber si pasan
o no en autoridad de cosa juzgada.
Se sostiene, por un lado, que estas resoluciones son susceptibles
de pasar en autoridad de cosa juzgada y, en consecuencia, de no poder
modificarse ulteriormente de oficio o a peticin de parte": Por otro
lado, se sostiene que dichas resoluciones no pasan nunca en cosa
juzgada y que, aun despus de vencidos los trminos de impugna-
cin, pueden ser modificadas de oficio por iniciativa del juez".
El problema no parece que pueda ser resuelto de manera unifor-
me, abarcando en una misma conclusin a todos los tipos de provi-
dencias de mero trmite.
El juez tiene, indudablemente, poderes de direccin del proceso,
que le permiten rectificar un error en que involuntariamente haya
incurrido. Esa rectificacin, tendiente a restaurar la marcha del juicio
por el camino trazado en la ley, forma parte de sus facultades propias,
ya sea que stas tengan un texto expreso que lo consagre, como en
algunos cdigos modernos, ya sea que ese texto falte, pues en ese caso
debe reputarse implcito. Ninguna disposicin especial obsta a que el
juez rectifique su error, una vez que lo haya advertido. La norma que
establece que las sentencias quedan ejecutoriadas de pleno derecho
una vez vencido el plazo de apelacin", no es un obstculo a esta
conclusin, porque los mismos textos se abstienen de dar categora de
sentencias a las mere-interlocutorias'". Y, por el contrario, si el juicio
46 FERNNDEZ, Cdigo, p. 216, Ynumerosos autores all citados. En el mismo sen-
tido, con excelente fundamentacin, LIEBMAN, Ln cosa juzgada de las intertocutoriae y de
las mere-interccutorias, en "Rev. D. ]. A.", t. 9, p. 97.
47 DE MARA, en "Rev. D. ]. A.", t. 9, p. 97, con amplia fundamentacin. La juris-
prudencia argentina parece inclinarse en este sentido, segn los antecedentes citados
por FERNNDEZ, op. Y loco cits.
48 Uruguay, arto 664; Cap. Fed., 236; Chile, 212; Mxico (D. E), 427; Paraguay, 237.
49 Uruguay, arto 461; Bolivia, 282; Chile, 165; Colombia, 466; Costa Rica, 857 y
861, pero la revocacin a pedido de parte procede slo dentro de tercer da y el
tribunal puede rectificar en cualquier momento: arto 890; Cuba, 310; Ecuador, 308 y
309. En contra, Per, 1078.
190. Sentencias interlocutonas.
50 Sllpra, n 121.
51 AS, "Rev. D. J. A.", t. 52, p. 135. Y nuestra nota Desistimiento de rebelda por
acuerdo de partes.
Las sentencias interlocutorias son aquellas que deciden los inciden-
tes surgidos con ocasin del juicio.
Las cuestiones referentes a las excepciones dilatorias en general,
a la condicin del juez (recusacin), a la admisin o rechazo de los
medios de prueba, a la disciplina del juicio, etc., se deciden por
247 LA SENTENCIA
52 Uruguay, art. 677; Cap. Fed., 29; Colombia, 467; Espaa, 369; Mxico (D. E),
79; Paraguay, 30.
53 Sobre este giro y su origen histrico en nuestro derecho, nos remitimos a
nuestro reciente estudio Unafuente desconocida del Cdigo de Procedimiento Civilurugua-
yo: el Cdigo de Procedimientos de Entre Ros, en el volumen de Estudios en memoria de
Jos Irureta Goyena (h.), Montevideo, 1955.
54 Para el derecho uruguayo, GALLlNAL, Sentencias, ps. 59 y ss.; COUTURE, Curso
sobre el Cdigo de Organizacin de los Tribunales, t. 1, p. 284. Para el derecho argentino,
CASTRO, Curso, t. 2, ps. 129 Y140; JOFR, Manual, t. 3, ps. 267 Y 274; FERNNDEZ, Cdigo,
p.74.
191. Sentencias definitivas.
interlocutorias. Estas resoluciones, proferidas en medio del debate,
van depurando el juicio de todas las cuestiones accesorias, desembara-
zndolo de obstculos que impediran una sentencia sobre el fondo.
Normalmente la interlocutoria es sentencia sobre el proceso y no so-
bre el derecho. Dirime controversias accesorias, que surgen con oca-
sin de lo principal.
La clasificacin corriente en materia de interlocutorias es la que
distingue entre interlocutorias simples e interlocutorias con fuerza de
defnitvas'".
Estas ltimas difieren de las primeras en que, teniendo la forma
de las interlocutorias, hacen imposible, de hecho y de derecno", la pro-
secucin del juicio. As, la sentencia qe se pronuncia sobre las excep-
ciones mixtas, es interlocutoria con fuerza de definitiva. Proferida con
ocasin de un trmite incidental, apareja en ltimo trmino la conclu-
sin del juicio, en caso de ser acogidas las excepciones de cosa juzga-
da o de transaccin.
Algunas cuestiones atinentes a la manera como deben dictarse, a
su forma, a los recursos que admiten, contribuyen a destacar la mayor
significacin que ese tipo de resoluciones tiene sobre las otras de su
mismo gnero".
Las sentencias definitivas son las que el juez dicta para decidir el
fondo mismo del litigio que le ha sido sometido.
En ella, depuradas y eliminadas todas las cuestiones procesales,
se falla el conflicto que ha dado ocasin al juicio.
Este criterio, aunque general, no es absoluto. Cuando el juez decide
el asunto a expensas de la ausencia de un presupuesto procesal, p.ej.,
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 246
tiene una forma de desenvolvimiento previsto de antemano en la ley,
lo natural es que ese desenvolvimiento se cumpla en la medida de lo
previsto. La rectificacin se hace, pues, para ajustar el proceso a la ley
y no para contrariarla.
Pero la verdad es que este poder de direccin debe tener una
limitacin especfica en un tipo de juicio como el que nos rige, que no
es de secuencia discrecional, sino articulado o dividido en etapas.
Dentro de este tipo de juicio, el advenimiento de una etapa procesal
opera la preclusin de la anterior'", sin que sea posible el regreso a
instantes o estadios ya concludos. No sera posible, por ejemplo, que
citadas las partes para sentencia, el juez decretara la reapertura del
perodo de prueba, o mandara nuevamente alegar de bien probado,
etc. Una vez dictado el decreto de conclusin, las etapas de debate y
de prueba han sido objeto de preclusin y no es posible el regreso a
ellas. Pero nada obsta, en nuestro concepto, a que mediando acuerdo
de partes, vencido un trmino procesal, se admita un acto omitido.
Esto, porque el principio de disposicin debe prevalecer en ciertos
casos, sobre el principio de preclusin'".
La respuesta al problema propuesto consiste, pues, en reconocer al
juez poderes de rectificacin sobre las mere-interlocutorias dictadas err-
nea o imperfectamente; pero con la salvedad expresa de que esa recti-
ficacin no altere la naturaleza propia del juicio que acaba de ser recor-
dada, desnaturalizando a ste y trasformndolo en proceso de desen-
_ volvimiento discrecional. Una solucin de esa ndole, que condujera a
la alteracin del tipo de proceso vigente, debe ser rechazada en nombre
de los principios generales que han sido oportunamente expuestos y que
constituyen la base misma de la legislacin procesal vigente.
B) LA SENTENCIA Y EL DERECHO
192. Los problemas de la sentencia.
Los problemas que surgen de la relacin de la sentencia con el dere-
cho, pueden reducirse, esquemticamente, a los que se pasan a enunciar.
249 LA SENTENCIA
193. Evolucin de las ideas.
En primer trmino, como problema fundamental dentro del tema,
es necesario determinar qu significacin tiene la sentencia dentro del
sistema jurdico. Se trata de saber si se est en presencia de una pura
actuacin o aplicacin de la ley al caso decidido, o si, por el contrario,
la sentencia es una nueva norma que nace en el sistema jurdico,
distinta de la ley en su esencia y en su contenido. En otros trminos:
si la jurisdiccin y la sentencia son actividades meramente declarativas
de derecho o si son funciones de carcter creativo y productor de
nuevas normas jurdicas.
En segundo trmino, resuelta la cuestin anterior, surge el proble-
ma de saber cules son las posibilidades de declaracin o de produc-
cin del derecho: si todas las sentencias son igualmente declarativas
de situaciones jurdicas o si todas ellas son productivas de situaciones
jurdicas. El tema conduce naturalmente hacia la clasificacin de las
sentencias en razn de su contenido.
y en tercer trmino, surge el tema de los efectos de la sentencia.
Adems de sus efectos de cosa juzgada y ejecucin, que sern objeto
de un estudio ms amplio en el captulo respectivo, se trata de abor-
dar aqu el problema de la llamada retroactividad de las sentencias; se
trata ahora de saber si el fallo retrotrae sus efectos hacia lo pasado o
si los proyecta tan slo para lo futuro.
Como se comprende, esos problemas no son siempre especficos
de la sentencia. Son los mismos problemas de la jurisdiccin, de la
accin, de la cosa juzgada, etc., que asumen, en este campo de las
relaciones de la sentencia con el derecho, una simple expresin par-
ticular.
Sern tratados, pues, sin perder de vista sus caracteres generales,
pero reducidos a los lmites especiales de la cuestin.
Hasta fines del siglo pasado la doctrina dominante fue la de que
la sentencia no es sino la ley del caso concreto. Entre la ley y el fallo
media tan slo una diferencia de extensin, pero no de contenido. La
sentencia que pone fin a un juicio no crea ninguna nueva norma ju-
rdica, sino que se limita a declarar la vigencia de la norma legal en
la especie decidida. El juez nada aade al derecho preexistente, fuera
de su simple actividad cognoscitiva y declaratoria: jurisdictio in sola
notione consistit.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
la caducidad de la accin, la legitimacin de las partes'", etc., la decisin
es definitiva, pone fin al juicio, pero no falla el fondo mismo de derecho
sustancial debatido. Se habla, entonces, como en el derecho antiguo,
pero en un sentido tcnico diferente, de absolucin en la instancid".
Por tales, deben entenderse aquellas sentencias que absuelven de la
demanda en consideracin a las condiciones particulares del proceso
concreto en que se expide el fallo, a las partes que se han constitudo en
l o al tiempo en que se emite la decisin. As, p. ej., un juicio sobre
nulidad de testamento puede terminar en sentencia absolutoria si se
inicia durante la vida del testador, pero nada impide renovar esa cues-
tin despus de su muerte". Un juicio de investigacin de la paterni-
dad dentro de la legislacin uruguaya puede terminar mediante abso-
lucin, por caducidad del plazo dado por la ley a la madre o al tutor para
interponer la accin; pero nada impide que esa misma cuestin se pro-
mueva nuevamente por el hijo una vez adquirida la mayora de edad'".
Se trata, sin duda, de casos de cosa juzgada formal''? en los cuales
el pronunciamiento emitido con relacin a un juicio determinado limita
sus efectos a las condiciones que se tuvieron presentes para decidirlo.
Fuera de esos casos, la sentencia definitiva concluye, normalmen-
te, estimando o desestimando la demanda, en los trminos que hemos
expuesto oportunarnente'".
55 Supra, n 69.
56 PRIETO CASTRO, Exposicin, t. 1, p. 307. En contra, sosteniendo que no existe en
el derecho moderno absolucin en la instancia, CASTRO, Curso, t. 1, p. 224; JOFR, Ma-
nual, t. 2, p. 382; FERNNDEz, Cdigo, p. 207. Ampliamente sobre este tema, JAEGER, La
sentenzadi rigetto del/a demanda al/o stato degli atti, en "Riv. D. P. c.", 1927, Il, p. 338.
57 "Rev. D. J. A.", t. 40, p. 48. .
58 AS, ltimamente, "Rev, D. P. P.", t. 5, p. 13, con nota de MALEr. Ampliamente,
sobre este tema, GALLINAL, Naturaleza de los plazos para deducir la accin de investigacin
de la paternidad, en "Jur. A. S.", t. 16, p. 741.
59 lnfra, nos. 270 y ss.
60 Ampliamente, SCHWARZ, Conceito desentenca definitiua, en "Revist Forense", Rio
de [aneiro, 1947, VI, p. 5.
248
61 Sobre todo este movimiento, GtNY, MtllOde, t. 1, ps. 17 y ss.; BoNNECASE, Science
du droit et romantimr, ps. 9 y ss.
62 BLOW, Gesrtz und Riduemmt, p. 58 Yesp. p. 45.
63 En Alemania, HELLWIC, Lehrbucn, t. 2, p. 168; ROSENBERG, Lehrbuch, p 517;
GOLDSCIIMIDT, Pruzess al Rechtslage, p. 152. En Italia, CIIIOVENllA, L'aziolle..., ps. 59 y ss.:
ALDREl)(l RCXTO, La sentencia civil, p. 160; etc.
El apogeo de esta manera de concebir la sentencia se produce en
el siglo XVIII y en la primera mitad del siglo pasado. Cuando en El
espritude las leyes se afirma que el juez no es sino la boca que pronun-
cia las palabras de la ley, o cuando un magistrado francs afirma,
posteriormente, que "nada debe ser dejado al arbitrio del juez, el que
no puede estatur nada sino en virtud de una disposicin formal de
la ley"?'. lo que se sienta y se refuerza es el dogma de la ineptitud
creativa de la jurisdiccin y su solo carcter declarativo del pensa-
miento expresamente sancionado por el legislador.
A fines del siglo comienza a insinuarse en la doctrina procesal la
tendencia doctrinal a considerar que entre ley y sentencia existen
diferencias de carcter y de contenido intrnseco derivadas de la dis-
tinta funcin de una y de otra.
Comienza el movimiento por cierta doctrina de filiacin hegeliana
que afirma que la sentencia tiene una significacin particular en el
sistema del derecho: la ley como tal, comienza por sostenerse, no es
verdaderamente un ordenamiento jurdico completo, sino algo as como
un diseo, un proyecto de ordenamiento jurdico ansiado para lo
futuro; es la sentencia, o el conjunto de sentencias, que vienen a rea-
lizar la efectividad de este ordenamiento: "no slo la ley, sino la ley
y la funcin judicial son las que dan al pueblo su derecho"62.
Esta doctrina levant, como era de suponer, resistencia entre los
escritores ms autorizados'P, los que le reprocharon que buscara para
la norma un complemento que sta no necesitaba. La norma no es
- incompleta ni necesita ser complementada; lo que requiere es la efec-
tividad de la tutela, para el caso en que sea necesaria por desobedien-
cia o desconocimiento; pero sta se dispensa siempre dentro de los
lmites asignados por la ley.
Sin embargo, aquella corriente de pensamiento, en cuanto tenda
a desprender la sentencia de la ley aplicada, fue hallando, con el andar
del tiempo y da a da en forma ms acentuada, valiosas adhesiones
en el campo del derecho procesal y de la teora general.
En el primero de esos aspectos, debe asignarse especial significa-
cin al concepto de que la sentencia es una novedad en el sistema
64 MORTARA, Commentario, t. 2, p. 544.
65 CARNELUITI, Lezioni, t. 4, p. 419; dem, Sistema, t. J, p. 274.
66 As, LABAND, Staatsrecht, p. 54; GALLI, Il concetto di giuriedizione, en Scritti in
onore di D'Amelio, t. 2, p. 166.
67 Cfr. en general, KELSEN, La teora pura del derecho. Introduccin a la problemtica
cientfica del derecho, trad. Tejerina, Buenos Aires, 1941, p. 114. Antes Teora general del
Estado, trad. Legaz Lacarnbra, Barcelona, 1934, y Compendio de teora general del Estado,
trad. Recasns Siches y Azcrate, Barcelona, 1934. ltimamente, La teora pura del de-
recho y la jurisprudencia analtica, en "La Ley", Buenos Aires, t. 24, sec. doct., p. 197,
trad. R. B1edel. Las ideas contenidas en todos estos trabajos, as como en otros ante-
riores no traducidos al idioma espaol, han sido ltimamente reelaboradas en el libro
General theoru o/ Lnw and Sttue, 1944. Esta obra ha sido traducida recientemente al
espaol por Garca Mynez, bajo el ttulo de Teora general del derecho y del Estado.
Mxico, 1950. Asimismo COSSIO, La sentencia criminal y la teoria jurdica, en "La Ley",
Buenos Aires, t. 20, sec. doct., p. 157; dem, La plenitud del orden jurdico y la inierprc-
tacitm judicial de 1(/ ley, Buenos Aires, 1939; MERKL, Teora gt'lIt'ral del derecho administra-
251 LA SENTENC1A
jurdico; algo as como una nueva ley: la ley especial del caso concre-
to
64
. Ms tarde, en esa misma lnea, habra de sostenerse que ley y
sentencia son mandatos distintos del orden jurdico: la primera es
mandato original y la segunda mandato complementario'.
Pero en el campo del derecho pblico y de la teora general estaba
reservada a esta orientacin el ms amplio desenvolvimiento. A la
adhesin de algunas opiniones de alta autoridad'", sigue una verda-
dera construccin sistemtica que concibe el derecho en forma de
actuacin gradual de las normas jurdicas, y que reserva a la sentencia
un lugar de preeminencia luego de la Constitucin y de la ley,
Esta doctrina recoge de la orientacin anterior la idea de que la
ley, norma posterior a la Constitucin pero anterior a la sentencia,
constituye una determinacin in abstracto que necesita hacerse efectiva
in concreto en el caso de que se la viole o desconozca.
Se inicia, entonces, un proceso de individualizacin, o sea, de re-
duccin de lo abstracto a lo concreto, de lo indeterminado a lo deter-
minado. Y esto constituye la continuidad natural de las normas jur-
dicas, coordinadas entre s, la superior con relacin a la inferior, me-
diante un procedimiento de reduccin de lo general a lo particular. La
Constitucin se individualiza y particulariza en las leyes, reglamenta-
ciones, estatutos, etc.; stos, a su vez, se individualizan y se hacen
especficos en las sentencias, los actos administrativos, las resolucio-
nes administrativas. Estas ltimas son, en todo caso, normas subordi-
nadas, resultado del trnsito de las normas anteriores a las posterio-
res; el pasaje de lo normativo genrico a lo normativo especffico'".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 250
194. Estado actual de la doctrina.
tivo,ed. Rev. D. Privado, Madrid, 1935; dem, DieLehre vonderRec}tskrajt, 1923; MIGUORl,
Sil} concetto di [unzione giurisdizionale, Palerrno. 1932.
68 Hemos tratado de resumirlas en Trayectoria y destino del derecho procesal hispa-
noamericano, en Estudios, t. 1, p. 291.
69 GNY, Lespouvolrs du juged'aprs leCode Civil slIiss,' en Mt}ode d'interprtatton...,
2" ed., Pars, 191'), t. 2, p. 308.
Entre esas diversas corrientes de pensamiento que acaban de
exponerse en forma sumaria, existen diferencias de y
de alcance. Se explica bien, en consecuencia, que lleguen a conclusio-
nes antagnicas.
Pero un examen atento de esas ideas permite sealar con cierta
nitidez los puntos en que existe acuerdo y los puntos en que no
existe. Puede afirmarse, en lneas generales, que el acuerdo existe en
lo que se refiere a la significacin de la sentencia en cuanto ella
aplica la ley preexistente. No 10 existe, en cambio, en lo que se refie-
re a saber si esa aplicacin de la leyes meramente declarativa del
derecho anteriormente establecido, o si, por el contrario, es creativa
de derechos.
Quitando a las distintas ideas sus caracteres extremos, se advier-
te en todas ellas la nocin comn de que la sentencia constituye un
proceso de individualizacin, de especificacin y actuacin de la
norma legal. Toda sentencia es, en cierto modo, la ley especial del
caso concreto. La ley, anterior, normalmente abstracta, genrica e
hipottica, se hace actual, concreta, especfica y coactiva en la espe-
cie decidida. Sobre este punto, con variantes de palabras o de puntos
de vista, existe acuerdo en la doctrina dominante. Nadie acepta ya,
en un plano estrictamente cientfico y fuera de las doctrinas del
" derecho libre o de ciertas expresiones de orden poltico ms que
[urfdico'<, y la desconexin absoluta de la ley con la sentencia, y la
posibilidad de que el juez pueda desentenderse de las normas que
le seala el legislador. La misma frmula famosa del Cdigo suizo
segn la cual a falta de texto expreso el juez debe actuar como si
fuera legislador, no significa un permiso en blanco para que el juez
haga y deshaga lo que se le antoje, sino que su sentencia debe ser
emitida en consideracin a los principios generales que sustentan el
derecho vigent
9
. Y los mismos casos en los cuales se permite al
juez fallar por equidad, no significan sino la aplicacin de un dere-
cho que se ha llamado, con elegancia, en estado inorgnico, pero real
253 LA SENTENCIA
195. La sentencia como creacin.
Yvivo en la conciencia del tiempo y del lugar en el cual se profiere
la decisin":
Sobre esta necesaria coordinacin lgica y jurdica de la sentencia
con la ley, no existe, pues, discrepancia fundamental dentro del pano-
rama contemporneo.
70 CALAMANDREI, Significato costituzionalc del/e glllrisdizioni d. equit, en Studi, t. 2,
p. 1; dem, lstituzioni, t. 1, p. 27.
Pero sobre la premisa de que la jurisdiccin es creativa de dere-
chos y que, en consecuencia, el fallo constituye una norma autnoma
desprendida de la ley, creadora por s de una nueva forma de derecho,
inexistente antes de su produccin, la unidad de ideas no existe. Por
el contrario, quien leyere los respectivos argumentos de uno y otro
sector se vera obligado a inclinarse a admitir que no existe concilia-
cin posible.
Sin embargo, el problema de si la jurisdiccin puede crear dere-
chos nuevos o slo se limita a reconocer derechos existentes, es un
captulo de la teora general que no puede ser contestado a travs de
una idea genrica de la sentencia. Si aquel a quien se interrogara en
demanda de una respuesta para este problema, en lugar de abarcar
con una mirada comn las sentencias que diariamente dictan los jue-
ces, se tomara la precaucin de analizarlas separadamente para saber
en qu sentido unas y otras pueden declarar derechos o pueden crear
derechos nuevos, acaso podra contestar que no todas las sentencias
se limitan a declarar el derecho y no todas las sentencias crean dere-
chos inexistentes antes de su aparicin.
Existen algunas sentencias que se agotan en una pura declaracin
del derecho. As, por ejemplo, la sentencia absolutoria que desestima
la demanda, no crea, sustancialmente hablando, ningn derecho que
no existiera antes de su aparicin. Significa, apenas, que la jurisdic-
cin ha cumplido sus fines, declarando que en el caso decidido el
actor careca de razn; pero esto no supone atribur derechos al de-
mandado, ni crear una nueva norma jurdica. Todo ha quedado
como antes. Ni siquiera se ha evitado la promocin de un nuevo
proceso deparando al demandado una tranquilidad plena; y esto es
as, porque si el actor tuviera la osada de iniciar un nuevo juicio por
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
252
71 Sobre todo este terna, BETrI, Efficacia della sentenzadeterminatioa in temadi legali
d'olinwnti. Camerino, 1921.
idntico motivo, con el solo propsito de inquietar y perturbar la
tranquilidad del demandado, el derecho no pone en manos de ste
ms remedio que la excepcin de cosa juzgada, la cual, para ser eficaz,
debe ser ventilada en el nuevo proceso.
La certidumbre que depara la sentencia, ha irrumpido como ele-
mento nuevo en el panorama del derecho. Esa certidumbre no es,
como se ver ms adelante, un elemento que se pueda desdear en el
sistema del derecho. Pero ella no da ni quita nuevos derechos.
Sin embargo, la experiencia jurdica est llena de ejemplos en los
cuales, adems de este elemento que denominamos certidumbre, la
sentencia innova con respecto al estado de cosas anterior.
Son frecuentes los casos en que el juez debe establecer, en. concre-
to (sentencias determinativas), situaciones no determinadas en la ley:
qucntum de honorarios, de alimentos, de indemnizacin, etc.; rgimen
de guarda y educacin de los menores, rgimen de cumplimiento de
obligaciones que deben satisfacerse in natura; rgimen de trabajo in-
dividual o colectivo, horario y lugar de trabajo, etc.". No es posible,
sin perder el sentido de la realidad, sostener que todas esas especifi-
caciones ya estaban contenidas en la ley y que el juez es la boca que
pronuncia sus palabras, "un ser inanimado; un signo matemtico".
La concepcin declarativa no podr tampoco explicar satisfacto-
riamente los cambios de la jurisprudencia; esas mutaciones que dicen
hoy lo contrario de lo de ayer, sin cambio alguno de la ley. Las solu-
- ciones cambian, pero la ley no.
Otro tanto cabe agregar de las sentencias que deciden el juicio por
razones procesales. As, por ejemplo, una obligacin ya extinguida
por el pago, puede volver a renacer si el demandado no present en
el proceso el comprobante del pago. En esos casos, la sentencia ser
fiel a la ley procesal que obliga al juez a condenar si no se prueba el
pago; pero no es fiel a la ley sustancial que dice que las obligaciones
se extinguen por el pago.
En ltimo trmino, deca GOLDSCHMIDT, todo derecho queda su-
bordinado al proceso. Pero ninguna seguridad existe de que la conclu-
sin de ese proceso sea absolutamente coincidente, en todos los casos,
sin posibilidad de error alguno, con la solucin establecida en la ley
que regula el derecho material que en l se debate.
197. Fundamentacin de la tesis.
255 LA SENTENCIA
196. La sentencia injusta y sus problemas.
Es un error, en nuestro concepto, considerar el problema de la
llamada sentencia injusta como la partcula nfima de la cosa juzgada.
y mucho ms errneo parece considerar que se est en presencia de
"un caso patolgico de eficacia aberrante'f". Porque en verdad el
problema no consiste en que talo cual sentencia salga equivocada y
que talo cual juez haga decir a la ley lo que la ley no dice. El proble-
ma es mucho ms amplio y no constituye la patologa de la sentencia,
sino su propia naturaleza. No puede hablarse de patologa, cuando la
jurisprudencia, despus de ochenta aos de Cdigo Civil, cambia de
criterio frente a la condena de intereses en los daos y perjuicios y
sostiene ahora que se deben aun a falta de cantidad liquida, luego de
haber sostenido por lustros y lustros lo contrario. No es patologa que
luego de haberse privado durante aos y aos al hijo natural de sus
derechos de tal por no llevar el apellido de su padre, en los ltimos fallos
se considere que ese apellido no es indispensable y se reconozca como
hijo a aquel que diez aos antes hubiera visto sucumbir su demanda.
Lo menos que se puede preguntar en esos casos, es cundo la juris-
prudencia es normal y cundo patolgica: si cuando concede o cuando
niega; cuando abandona una solucin o cuando persiste en ella".
Parece suficiente plantear el problema en los trminos que que-
dan expuestos, para advertir que el poder vinculatorio de la sentencia
no es el mismo de que est dotada la ley.
La sentencia puede limitarse a una mera declaracin del derecho
(sentencia mere-declarativa); puede establecer un modo de reparacin
del derecho lesionado (sentencia de condena); puede crear estados
jurdicos nuevos, no individualizados antes de la resolucin (senten-
72 BETII, Diritto processuale cioile, p. 786.
73 En los ltimos tiempos ha requerido nueva consideracin de los estudiosos
otro problema colateral a stos: el de la posicin del juez frente a la ley injusta: pero
este tema de SOciologa jurdica ms que de dogmtica procesal, excede del contenido
de estas pginas. Cfr. a su respecto, GARBAGNATI, l/ giudicedi[rente alla lcgg): ingiusta, en
"Atti del Congresso lnternazionale di Diritto Processuale Civilo", Padova, 1953;
MONTAGU, El juez ante la norma injusta, La Habana, 1944; LVAREZ TABIO, MRQUEZ Y
MART!NEZ VLEZ, !lIsticia !Ilegalidad, La Habana, 1952.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNlL
254
74 tntrodnccon al estlldio del proceso civil, p. 77.
C) CLASIFICACIN DE LAS SENTENCIAS
198. Diversos tipos de sentencias.
257 LA SENTENCIA
199. Sentencias declaraiioas".
Pero cuando se trata de determinar los distintos tipos de senten-
cia en consideracin al derecho sustancial o material que ellas ponen
en vigor, entonces la clasificacin se divide en otros tipos: sentencias
declarativas, de condena, constitutivas y cautelares.
A continuacin intentaremos sealar, con la precisin que nos sea
posible, las particularidades de cada una de esas sentencias.
Son sentencias declarativas, o de mera declaracin, aquellas que tie-
nen por objeto la pura declaracirr" de la existencia de un derecho.
.. BIBLIOGRAFA: BoRCHARD, Declaratoru jlldgments, 2" ed., Cleveland, 1941; dem,
Las sentencias declarativas, en "Rev, D. P.", 1947,1, p. 566; Les dveloppements rcenis du
iugemeni dclaratoire, en Recueil d'tudes en l'honneurde Lambert, t. 2, p. 535; BAJAc, Las
acciones declarativas y la accin de prescripcin treintenaria, en "L. J. U.", t. 21, p. 11, sec.
doct.; BUZAID, A aq:iio declaratria no direito orasileiro, Sao Paulo, 1943; CAMMEO, Leazioni
dichiarative nel diritto inglese e nord-americano, en Studi in onore di Chiouenda, p. 173;
CASTRO, Aq:iio declarativa, Recfe, 1940; CHIOVENDA, Azionedi mero uccertamento, en el "N.
D. 1.", t. 2, p. 126, Ycon el ttulo Azioni e sentenze di mero accertatnento, "Rv, D. P. c.",
1933, 1, p. 3, Y en "Rev. O.P.", 1947, 1, p. 52B; COUTURE, Laaccin declarativa de la pres-
cripcin, 2' ed., Buenos Aires, 1936, y en "La Ley", t. 1, sec. doct., p. 2, con prlogo y
extensa adicin de SPOTA, y en Estudios, t. 2, p. 313; ESTElLITA, Da aq:iio declaratria no
direito brasileiro, Ro de [aneiro, 1933; GiGNOUX, Les actions prventives, Pars. 1935; R.
GolDSCHMIDT, Lasentencia declarativa, en "Rev, D. P.", 1943, 1, p. 384; dem, Apuntes sobre
la accin declarativa, en "Boletn del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad del
Litoral", 1954, n 6; KISCH, Das Feststellungsurtel, comunicacin al Congreso de La
Haya, de 1932; LoRETO, La sentencia de "declaracin de simple o de mera certeza", en
Estudios en honor de H. Alsina, p. 411; MAlAvER, Accin de jactancia y accin declarativa,
Buenos Aires, 1944; MAYNARD, Lesjugementsdclaratoires, Lyon, 1922; PAllARES, Esfera de
accin de la sentencia meramente declarativa, en "Boletn dellnstituto de Derecho Com-
parado de Mxico", t. 6, n lB, p. 33; PRIETO CASTRO, La accin declarativa, Madrid, 1932;
ROSAS LICHTSCHEIN, Laaccin mere declarativa, en "Rev, de Ciencias Jurdicas y Sociales",
Santa Fe, 1948, nOS. 56 y 57. Hay separata, Santa Fe, 1949; RosENBERG, Las sentencias
declarativas, en "Rev. D. P." 1947,1, p. 556; VZOZ, notas en "Rev. T. D. c.", 1939, p. 537;
1946, ps. 246 Y331; 1947, p. 217, Y194B, p. 94; WACH, Das Feststellungsnnspruch, 1B99;
RUPRECHT, Sobre la procedencia de las acciones declarativas en el derecho laboral, en "Gaceta
del Trabajo", Rosario, 1947, p. 24B; WINIZKY, Puede hacerse uso de la accin declaratoria
teniendo posibilidad de utilizar la ejecutorini, en "La Ley", t. 26, p. 923; WEISMANN, Die
Feststellungsklage, 1B79.
75 Se utilizan en este libro los vocablos "declaracin" y "mera declaracin" por
ausencia en el idioma espaol de un vocablo que caracterice especialmente a este tipo
de sentencias. En la doctrina francesa se \lama "jugements dclaratoires", en la inglesa
"declarative judgments" y en la espaola "sentencias declarativas", al tipo de decisio-
nes que en la doctrina alemana se llama "Feststellungsurteil" y en la italiana "sentenze
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL
La clasificacin de las resoluciones judiciales como mere-
interlocutorias, interlocutorias y definitivas tiene como criterio de
orientacin la eficacia de la sentencia con relacin al proceso.
cia constitutiva); o puede establecer medidas de seguridad (providen-
cias cautelares). Pero en todos esos casos, la sentencia es una forma
jurdica nueva que no exista antes de su expedicin.
Este fenmeno es connatural a la jurisdiccin. Tan connatural como
aquella otra cuestin sentada al comienzo de este libro, de que el
derecho de accin lo ejercen tanto los que tienen razn como los que
carecen de ella. Yesto no supone dar a las sentencias injustas un valor
superior al que realmente tienen. Es cierto que stas son la minora en
la vida del derecho; pero son tan sentencias como las restantes. En
todo caso, nunca se puede saber si una sentencia se halla o no de
acuerdo con el derecho sustancial, porque para saberlo sera indispen-
sable un proceso ntegro de revisin. Yste no slo est prohibido por
la cosa juzgada, sino porque siempre habra que admitir la posibili-
dad de una revisin del proceso de revisin. Y as sucesivamente.
Se hace necesario, en consecuencia, dar una explicacin que abar-
que tanto a la sentencia ajustada al derecho sustancial como a la que
no lo est.
La eventualidad, no por exigua desdeable, de que el proceso de
individualizacin o actuacin de la ley d como resultado una solu-
cin que no coincida exactamente con el derecho sustancial, se explica
por la naturaleza misma del ordenamiento. El proceso de trasformacin
se realiza por obra de uno o varios magistrados, los que pueden
conclur su obra con resultados diversos.
"La sentencia podr ser justa o injusta, porque los hombres nece-
sariamente se equivocan. No se ha inventado todava una mquina de
hacer sentencias. Slo el da en que sea posible decidir los casos judi-
ciales como se deciden las carreras de caballos, mediante un ojo elc-
trico que registra fsicamente el triunfo o la derrota, la concepcin
constitutiva del proceso carecer de sentido y la sentencia ser una
pura declaracin, como quera MONfESQUIEU,,74.
256
di accertamento". Aunque la coincidencia no es absoluta, ya que "Feststellung" o
"accertamento" deberan traducirse ms bien por "comprobacin" o "afirmacin", se
prefiere la palabra "declaracin" porque coincide con la terminologa francesa e ingle-
sa y por haber sido usada ya ampliamente con anterioridad en la bibliografa espaola
y americana. El aspecto terminolgico de este problema ha sido exhaustivamente exa-
minado por LORETO, La sentencia de declaracin, cito
76 En este mismo sentido, "L. J. u.", 2975.
77 Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva, en Estudios, t. 2, p. 313. Con
posterioridad se ha sancionado en la Argentina la ley 14.159, la que tiende a conjurar
los problemas derivados de la falta de legislacin especial sobre la materia. Cfr. SALAS,
La accin declarativa de usucapin en la ley 14.159, en "J. A.", 1954-1Y, p. 50, con copiosa
informacin sobre dicha ley y el rgimen anterior; asimismo, DUMM, La prescripcin
treintaal segr n el rgimen de la ley 14.159, en "La Ley", t. 70, p. 523; SPOTA, La accin
declarativa de la usucapin, en "J. A.", 1953-1, p. 373.
78 Uruguay, arto 462; Cap. Fed., 216; Paraguay, 217.
79 En el citado estudio Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva, se recoge
toda la jurisprudencia uruguaya anterior a la fecha de su publicacin.
En verdad, debe anticiparse que todas las sentencias contienen
una declaracin del derecho como antecedente lgico de la decisin
principal. Sentencia de declaracin es la sentencia absolutoria que
desestima la demanda, ya que en definitiva ella declara la inexistencia
del derecho que el actor pretende como suyo. Sentencias de declara-
cin son, asimismo, las sentencias de condena y las constitutivas, por
cuanto se llega a ese extremo luego de considerar y declarar la exis-
tencia de las circunstancias que determinan la condena o la constitu-
cin del estado jurdico nuevo'".
Pero las sentencias de mera declaracin no van ms all de esa
declaracin.
La doctrina pone como ejemplos de sentencias declarativas aque-
llas tendientes a establecer la falsedad de un documento, la inexisten-
cia de una obligacin, la jactancia. Dentro de nuestro sistema, la sen-
tencia declarativa ha venido a suministrar muy importante apoyo a la
accin que se promueve para probar, en mtodo contradictorio, la
adquisicin de la propiedad por prescripcin".
El carcter declarativo de toda sentencia aparece consagrado en el
texto expreso de la ley78. Pero en los ltimos aos la jurisprudencia,
acogiendo las ideas de la doctrina que aqu se menciona, ha admitido
la importancia de este tipo de acciones y de sentencias. La misma idea
de la accin declarativa de prescripcin en los casos de posesin
treintaal, todava vacilante en la idea de DE MARA a fines del siglo
pasado, ha sido consagrada con trminos claros en los fallos ms re-
cientes'" y hasta en la propia ley de Registros 10.793, arto 3, inc. 3.
200. Sentencias de condena.
259 LA SENTENCIA
En general, la doctrina admite que todo estado de incertidumbre
jurdica, que no tenga otro medio de solucin que el de un fallo judi-
cial, justifica una accin de mera declaracin y una sentencia de esta
naturaleza. El concepto de conflicto de intereses ha venido a sufrir as
una especie de prolongacin hacia aquellos casos en que el titular de
un derecho carece de los medios que le aseguren su pacfico goce. Una
declaracin del Congreso de La Haya de 1932, ha establecido que es
sta una de las formas ms delicadas y fecundas de la actividad juris-
dcconal'", En derecho como en diplomacia o en poltica, hay decla-
raciones que pueden valer como actos'".
La resistencia que hallaron las sentencias de esta ndole en ciertos
tribunales, inspirada en la idea de que no es funcin de la justicia
hacer meras declaraciones, sino dirimir conflictos reales y efectivos'".
ha sido abandonada ltimamente aun por aquellos que ms firmes se
mostraron en sustentar esa tesis'",
80 CHIOVENDA, Azioni e sentenze..., cit., p. 3.
81 HEBRAUD, Action en nullit d'Wl iugement tranger de divorce, en "Rev. T. D. c.",
1949, p. 113, comentario del famoso caso Weiller ya citado.
82 Cfr. BoRCHARD, Justiciability, en "The University of Chicago Law Review", 1936,
vol. 4, n 1, enumera la orientacin tradicional de las Cortes de los Estados Unidos
sobre esta delicada materia.
83 As ha sucedido con la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso
"Nashville C. and Sto Louis Railway v. Wallace" en 288 U. S. 249, 264, 53, Supo O. Rep.,
347, 347. Sobre este "leading case" en materia de inconstitucionalidad de la ley, JAFFIN,
Evolucin del contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en los Estados
Unidos, en "Rev. D. J. A.", t. 37, p. 129, trad. y adicin de E. JIMNEZ DE ARcHAGA (h.).
Sobre su proyeccin en ladoctrina uruguaya, BAROFFlO y ZERBINO, La inconstitucionalidad de
las leyes en la jurisprudencia nacional, en "L. J. u.", t. 3, 11, p. 31, Y en separata, Monte-
video, 1941. Un estudio exhaustivo del derecho angloamericano, puede verse en la
obra fundamental de BORCHARD, Declaratoru iudgments, cit., esp. p. 137.
Son sentencias de condena todas aquellas que imponen el cumpli-
miento de una prestacin, ya sea en sentido positivo (dar, hacer), ya
sea en sentido negativo (no hacer, abstenerse).
Este tipo de sentencias surge de numerosas circunstancias del
comercio jurdico.
Unas veces nace a raz de una lesin del derecho ajeno, como en
los casos de responsabilidad civil, de prdida de la propiedad, de
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 258
260 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL LA SENTENCIA
261
privacin de la herencia. Otras, como consecuencia del incumplimien-
to de una obligacin mediante omisin del deudor, como en las situa-
ciones de insatisfaccin de los derechos del acreedor, falta de pago,
etc. Otras, como consecuencia de acciones por parte de aquellos que
se han comprometido a abstenerse, situacin relativamente frecuente
en las obligaciones de no realizar determinada propaganda, de no
implantar cierta industria, de no instalar un comercio en determinado
radio, etc.
La condena consiste, normalmente, en imponer al obligado el
cumplimiento de la prestacin, en conminarle a que se abstenga de
realizar los actos que se le prohiben, o en deshacer lo que haya rea-
lizado.
A tal punto la sentencia de condena constituye la funcin ms
abundante del Poder Judicial, que durante largo tiempo la doctrina
consider que era sta su actividad privativa. La doctrina de la tutela
de los derechos subjetivos, cuya significacin fue excepcional en los
estudios de la naturaleza de la accin, consider que lo especfico de
la jurisdiccin era tutelar o proteger los derechos lesionados. Y esto
slo ocurre, normalmente, mediante una condena que reintegre el
patrimonio jurdico al estado anterior a la lesin.
Pero es evidente que esa doctrina omite considerar que no existe
reintegracin de ningn patrimonio lesionado en los casos de senten-
cia declarativa, o de sentencia absolutoria, en cuyos casos tambin la
jurisdiccin cumple sus fines propios.
La sentencia de condena es, pues, la de ms extenso campo de
accin y de ms abundante desenvolvimiento en la actividad jurisdic-
cional. Pero no es la nica y no excluye las otras formas de tutela
jurdica que aqu se anotan: las de contenido mere-declarativo, las
constitutivas y las cautelares.
201. Sentencias constitutivas.
Se denominan sentencias conetitutiuae aquellas que, sin limitarse
a la mera declaracin de un derecho y sin establecer una c o n d e ~ al
84 BUTELER, La sentencia constitutiva, en "Boletn de la Facultad d<; Derecho de
Crdoba", t. 2, n 4, p. 139; GORDILLO GMEZ, Contribucin al estudio de la smtencia
constitutiva segn las modernas concepciones procesales, Crdoba, 1940; LoRETO, La senten-
cia constitutiva, en "Gaceta Jurdica", Mrida, t. L p. 17, en "Rev, D. J. A.", t. 41, p. 289,
...~
cumplimiento de una prestacin, crean, modifican o extinguen un
estado [urdico'".
La doctrina no es unnime respecto de este tipo de sentencias. Ni
se admite, en general, que constituyan una categora propia, ni existe
acuerdo en cuanto a las diversas sentencias que integran esta catego-
ra entre los que admiten su existencia.
Sin embargo, en el estado actual de la doctrina la gran mayora de
los autores considera que la sentencia constitutiva es una especie
particular dentro del gnero de las sentencias y que forman parte de
esa especie aquellas cuyos resultados no pueden obtenerse ni por una
mera declaracin ni por una condena.
Pertenecen a esta clase, en primer trmino, aquellas sentencias
que crean un estado jurdico nuevo, ya sea haciendo cesar el existente,
ya sea modificndolo, ya sea sustituyndolo por otro.
La demanda que tiene por objeto provocar la rescisin del contra-
to de arrendamiento por incumplimiento del arrendatario, antes del
plazo pactado, tiene por objeto lograr que el juez declare el incumpli-
miento pero adems que resuelva el contrato antes del vencimiento
del plazo, creando en favor del arrendador la facultad de lanzar al
arrendatario y de volver a disponer del inmueble'".
En segundo lugar, integran esta clase de sentencias aquellas que
deparan efectos jurdicos de tal ndole que no podran lograrse sino
mediante la colaboracin de los rganos jurisdiccionales: el divorcio,
la separacin de cuerpos, la separacin de bienes, etc.
En estos casos, los interesados no podran lograr por acto priva-
do, ni aun de absoluto acuerdo, los efectos jurdicos deseados. Esta
circunstancia adquiere especial relieve en las situaciones referentes al
estado civil de las personas. En algunos casos, el acuerdo de partes
podr regular las relaciones patrimoniales (como ser la adjudicacin
de la herencia al hijo no reconocido ni declarado tal), pero la cuestin
de estado slo podr lograrse por obra de la jurisdiccin. En otros,
yen "Rev, D. P.", 1944,1, p. 1; MAzEAuD, De la distinction de jllgements dclaratifs et de
jugements constitutifs de droits, en "Rev, T. D. c.", 1919, p. 17; MERCADER, La sentencia
constitutiva. Anlisisdel criterio clasificador, en "Rev. D. P.", 1947, L p. 434; SILVA MELERO,
Las sentencias constitutivas, en "Rev, G. L. YJ.", t. 153, p. 31; LANGHEINEKEN, Uneilsanspruch,
1899; SECKEL, Cestaltungsrechte des orgerlichen Rechi, en "Festgabe der Berliner
[urstischen Gesellschaft fr Koch", 1903; GOLDSCHMIDT, en "Archiv fr Zivilistische
Praxis", A, 177, ps. 1 y ss.
85 En este sentido, "Rev. D. J. A.", t. 47, ps. 47 y 115.
86 CHIOVENDA, Istituzioni, t. 1, p. 180; vase, sin embargo, ALFREDO Rocco, La sen-
tencia civil, p. 177.
202. Sentencias cautelares.
87 t:fr. BETTI, Efficacia dclla sentenza determinativa in tema di legati d'nlimenti, cit.
. . 88 Sobre este tema, ARTEABARo, Medidas cautelares en e/ Cdigo de Procedimientos
Ciue de la ProVII1CIl1 de Santa Fe, en "Boletn del Instituto de Derecho Procesal", Santa
Fe, 1949, p. 89; BREMBERG: Tutela cautelar y principio .'ubliustlCO, en "La Ley", lo 75, p. 924;
CALAMANIJREI, tntroduccin al cetudio sistemtico d. /.1:' cantelnre, trad. esp.,
Buenos AIres, 1945; C. COLOMllO, lnteroenc.n [uicial. Nombmmientc de interocntor [udi-
Junto a las sentencias declarativas, constitutivas y de condena, la
doctrina ms reciente hace aparecer, como categora autnoma de
decisiones judiciales, a las resoluciones cautelares.
La terminologa que rige respecto de ellas es muy variada. Se les
llama, providencias cautelares, medidas de seguri-
dad, medidas precautorias, medidas de garanta, acciones preventi-
vas, medidas cautelares, etc.
88
.
263 LA SENTENCIA
Tambin es vacilante la doctrina en cuato atae al carcter aut-
nomo de stas. En tanto se sostiene, por una parte, que se trata de
providencias constitutivas, se afirma, por otra, que se est en presen-
cia de medidas de ejecucin provisional, anticipada o preventiva. La
tendencia ms reciente parece inclinarse en favor de la autonoma de
este tipo de resoluciones judiciales, las que vendran a ampliar, as,
por virtud de sus caracteres propios, la tradicional clasificacin
tripartita de resoluciones judiciales, con un cuarto trmino. A esta
tendencia nos adherimos por nuestra parte.
Tampoco existe acuerdo sobre la extensin de los poderes del juez
acerca de estas medidas. La doctrina ms reciente ha comenzado a
hablar de providencias cautelares innominadas", tema ste que, como
se comprende, envuelve la cuestin ms ampliada de saber cules son
los lmites de la potestad judicial frente a esta clase de resoluciones.
Aclaremos, por ltimo, que en nuestro derecho, ni una sola dis-
posicin ha dicho en forma directa, salvo los textos que rigen para el
embargo preventivo y para el embargo ejecutivo, que los jueces pue-
dan dictar providencias de esta ndole.
Nos hallamos, como se comprende, frente a una serie de proble-
mas de diversa entidad que corresponde examinar separadamente.
Respecto de la terminologa cabe aclarar que la diferencia que
pueda existir entre providencias y sentencias corresponde a las modali-
dades de cada derecho positivo. Dentro de nuestro derecho, las reso-
luciones que decretan medidas de garanta o de seguridad se dictan
inaudita altera pars, en un procedimiento unilateral, de conocimiento
sumarsimo y a peticin de la parte interesada. Normalmente, al pie
cial como medida precautoria, en "Rev,D. P.", 1945, U, p. 173; CONlGLTO, 1/sequestro giudiziario
e conservativo, Milano, 1942; Dos REIS, Afigura do processo cautelar, Lisboa, 1947; FREIRA,
El embargo en el juicio reivindicatorio de bienes muebles, en "Rev. D. J. A.", lo 42, p. 117;
GIGNOUX, Lesactions Paris, 1935; GONZLEZ MULLTN, Notas acerca del secuestro
o embargo preventivo, en "Rev, D. P. P.", lo 18, p. 67; IruCHE, Requisitos para el otorgamiento
del embargo preventivo, en "Rev. D. J. A.", lo 48, p. 163; OrrOLENGHI, Medidas precautorias,
en Estudios en honor de H. Alsina; PlTOD, Intervencin judicial en las sociedades annimas,
en "J. A.", 1944-IIJ, p. 630; PODETTI, UlS medidas cautelares y el embargo preventivo de la cosa
litigiosa, en "Rev. D. P.", lo 1, p. 138; ScAGLTONI, 1/ secuestro nel processo cioile, Milano,
1941; SPOTA, Medidas cautelares, en Estudias en honor de H. Alsina, p. 653; VALCARCE,
Medidas cautelares, en "Rev, D. E. esp.", 1947, p. 239; VIDELA ARANGUREN, Rgimen inter-
nacional de las acciones callte/ares, en "Revista Argentina de Derecho Internacional",
1944, p. 113; VIERA, de gamntia y el embargo, Montevideo, 1949.
89 ApICELLA, 1protnxdimenti cautelari nOll nominati, Citta di Castcllo. 1948; CALVOSA,
In tema di provvedimenti cautelari innominati, en "Riv. D. P.", 1949, 11, p. 210; CONIGLlO,
1provoedimenti cautclari innominati, en "Foro Civile". 1949, p. 59.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
262
como en la separacin de bienes (no habiendo capitulaciones matri-
moniales), ni siquiera por acuerdo de partes ser posible, en nuestro
derecho, regular la relacin econmica de los esposos.
En . esos casos: es menester la sentencia que constituya el
estado jurdico nuevo. Sin ella, el derecho permanecer incambiado.
pertenecen, asimismo, a esta clase de sentencias, aquellas que la
doctnna llama determinativas o especificaiioas",
El caso ms frecuente en esta materia es aquel en que el juez acta
como un verdadero rbitro, fijando condiciones hasta entonces no
especificadas para el ejercicio de un derecho. As, diariamente el juez
de menores, en nuestro pas, dicta sentencias estableciendo el modo
mediante el cual se ejercer por parte de los padres divorciados, por
parte de los tutores, por parte de los directores de establecimientos de
enseanza, la guarda, el cuidado y la instruccin de los nios. Tam-
bin frecuentemente, los jueces establecen cmo deben distriburse los
fondos hereditarios, cmo debe ejercerse la administracin sucesoria
cmo debe cumplirse un legado, cmo deben custodiar los despojos
mortales de un familiar, etc.
En estos casos, el derecho preexiste, indudablemente, a la senten-
cia, y el juez se apresura a declararlo. Pero el fallo hace cesar su estado
de indeterminacin, sustituyndolo por otro determinado y especfi-
co, regulando las formas concretas de su ejercicio.
90 Supra, n 189.
91 As, Ladeclaracin jurada sobre hechos relativos II III personaiidad, en Estudios, t: 2,
p. 261. Tambin MACEDO, SentencillS, p. 340.
92 Cfr. SENTS MELENDO, La pericia "in juturum", en "Rev. D. P.", 1943, n. p. 256 Y
bibliografa all citada.
93 En este sentido, GIGNOUX, Les actions prventives, cit., p. 191.
94 BoRCfIARD, Deciaratorv [udgments, 2" ed., Cleveland, 1941, p. 414, particular-
mente en el captulo "Stabilization of future relations",
del petitorio recae la resolucin judicial. sta asume, pues, dentro de
la terminologa de nuestro derecho'", el carcter de una mere-
interlocutoria. Pero si esa providencia fuere recurrida por la parte
lesionada, la resolucin del superior se produce luego de un procedi-
miento incidental. En consecuencia, la confirmacin de la misma
medida, con el mismo contenido cautelar, provendr de una
interlocutoria.
Dadas estas circunstancias, corresponde hablar, en trminos gene-
rales, de providencias, vocablo que dentro de nuestro lxico legal abar-
ca indistintamente a toda clase de resoluciones judiciales.
En cuanto atae a su carcter dentro de la clasificacin tradicional
de las sentencias, cabe establecer que la providencia que concede tal
medida puede ser, indistintamente, declarativa, de condena o consti-
tutiva. La autonoma que se pueda dar a esta clase de providencias es
una preocupacin de escuela, ms que de eficacia prctica. Autnoma
o no autnoma, la providencia cautelar producir los efectos
declarativos, constitutivos o de condena que surjan de su propio con-
tenido.
La doctrina se ha preocupado, reiteradamente, de clasificar pro-
videncias de esta ndole. Por nuestra parte, creemos del caso ordenar
los distintos contenidos de esta clase de resoluciones en los siguientes
trminos:
A) Medidas de puro conocimiento. Son aquellas que por s solas no
suponen medida alguna de coercin, teniendo por objeto tan slo la
. declaracin preventiva de un derecho. Por ejemplo, las diligencias
preparatorias de la demanda conocidas habitualmente como declara-
cin jurada sobre hechos relativos a la personalidad'": declaracin
anticipada de testigos; pericia de futuro
92
; encuestas de futuro'": cier-
tas sentencias declarativas del derecho angloamericano'": etc.
B) Medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecucin provi-
sional. Son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un
riesgo previsible: depsito de la cosa mueble; embargo del inmueble;
95 Sobre este tema, ampliamente, QUINTEROS, Medidas cmlte/llres en III reivindica-
cin y en III peticin de herencia, en "La Ley", t. 52, p. 921. Tambin L. COLOMBO,
Intervencin [udicinl, en "Rev. D. P.", 1945, n. p. 143, YPROVINClALI, Il seouesiro d'azienda,
Roma, 1948.
96 Infrll, n 286.
97 Ampliamente, sobre todo este tema, LINARES, La prohibicin de innOVllr. Bases
parn su sistemtca, en "Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1943, n 6,
y REIMUNDN, La prouibicin de innOVllr en el estado de III COSll o derecho litigioso, en "Rev.
D. P.", 1943, 11, p. 240.
9B En este sentido, SPOTA, Medidlls cllutelllres, cit., ps. 681 Y ss.
99 As, nuestra ley 9515, de gobiernos locales, art. 67. Tambin nuestro Proyecto,
art. 485. Ampliamente, sobre todo este tema, LINARES, La prohibicin de innoVllr, cito
100 Cfr. con amplitud de exposicin, SoMARRIVA, Tratlldo de la clluciones, Santiago
de Chile, 1943.
265 LA SENTENCIA
interdiccin del deudor; administracin judicial de la comunidad o de
la sociedad; etc.
C) Medidas de tutela de la propiedad o el crdito. Probadas prima
[acie la propiedad, la prenda, la hipoteca, la calidad de heredero, se
dictan las medidas a simple requerimiento del titular, aun cuando
ningn riesgo exista, como una consecuencia de los atributos pro-
pios del derecho real o de crdito: el embargo, el secuestro, la inter-
diccin, etc.
95

D) Medidas de ejecucin anticipada. El embargo ejecutivo, aun se-


guido de una etapa de conocimiento'", constituye una forma preven-
tiva de la coaccin, supeditada a lo que decida la sentencia.
E) Medidas cautelares negativas. En esta clase de providencias se
procura, ante todo, impedir la modificacin del estado de cosas exis-
tente al tiempo de la peticin, en vista de evitar el dao que pueda
surgir de su modificacin. El carcter negativo surge de que no anti-
cipan la ejecucin de un acto, sino que la detienen: p. ej., prohibicin
de innovar", ya sea en materia de derecho privado o de derecho
pblico; prohibicin del corte de rboles; prohibicin de explotar una
mina; prevencin en las acciones de obra nueva; no alteracin en el
cumplimiento de los servicios pblicos'": suspensin preventiva del
acto administrativo'": etc.
F) Medidas de coniracautela. Se comprenden en este rubro, aque-
llas providencias que disponen una medida de seguridad en defensa
del deudor y no (a diferencia de las restantes) del acreedor. As, las
fianzas procesales requeridas para obtener un embargo preventivo,
para ejecutar la sentencia dictada contra el rebelde, para evitar el
embargo, etc.'?'.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 264
I
J
203. Caracteres de las medidas cautelares.
101 Cfr. en este sentido nuestra nota Revocabilidad del embargo preventivo, en "Rev,
D. J. A.", t. 46, p. 74, Yen Estudios, t. 3. Asimismo, ALSINA, Tratado, t. 3, p. 325; HALPERIN,
notas a JOFR, Manual, t. 4, p. 417; CALAMANDREl, Introduccin, p. 90.
102 C. P. C. urug., arto 842. Asimismo. CORNEJO, El embargo prventivo y la accin
inmediata, en "Rev. D. P.", 1946, 1, p. 123.
103 CALAMANDREI, Introduccin, cit., p. 140.
104 Cfr. supra, n" 4:1, e infra, n 223. Para el derecho argentino, adems, este tema
tiene una abundante literatura, tanto en doctrina como en jurisprudencia. SEMON, Res-
Los poderes del magistrado para decretar medidas cautelares no
han sido objeto, como decamos, salvo alguna que otra situacin es-
pecial, de previsiones expresas en nuestras leyes.
Sin embargo, reconstruyendo la lnea general que surge de nume-
rosos fallos judiciales y de su motivacin, es posible fijar algunos
criterios generales:
A) Provisionalidad. Las medidas se decretan siempre mediante un
conocimiento sumario, unilateral y, en consecuencia, provisional. Como
consecuencia, siempre es posible modificar lo resuelto, ya sea a peti-
cin de parte, ya sea de oficio, ya sea por el superior mediante recur-
so, ya sea por el ofrecimiento de una contracautela, ya sea por
desestimarse la demanda principal, etc. En estas providencias no puede
hablarse de cosa juzgada, sino en sentido meramente formal'?'.
B) Accesoriedad. Las medidas cautelares slo se justifican por el
riesgo que corre el derecho que se debate o ha de debatirse en el
proceso principal. Son forzosamente accesorias de ste. Por tal moti-
vo, si el proceso principal no se promoviere enseguida, las providen-
cias cautelares deben cesarl'".
C) Preueniiodad. Las medidas cautelares tienen un contenido me-
ramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del
peticionante. Su extensin debe limitarse a lo estrictamente indispen-
sable para evitar males ciertos y futuros, o, como se dice, siguiendo
una frase feliz, "para evitar que la justicia, como los guardias de la
pera bufa, est condenada siempre a llegar demasiado tarde'"?'.
D) Responsabilidad. Las medidas cautelares se decretan bajo la
responsabilidad del que las pide. El dao que causen indebidamente
es de cargo de ste y no del Estado. Dentro del derecho vigente no
corresponde, en nuestro concepto, la llamada responsabilidad objeti-
va, vale decir, sin dolo o culpa del peticionante, sino la responsabi-
lidad que nace del dolo, culpa o negligencia104. En el Proyecto de
267 LA SENTENCIA
Cdigo de 1945 hemos consagrado, por razones diversas, una solu-
cin diferentel'".
La sentencia tiene como efecto fundamental la produccin de la
cosa juzgada.
A tal punto este efecto es el ms importante y significativo de
todos, que ms que de un efecto de la sentencia corresponde hablar de
un efecto del proceso y de la misma funcin jurisdiccional. Es en este
sentido que se analiza la cosa juzgada en la tercera parte de este libro.
La mayor parte de los efectos de la sentencia se desplazan as,
naturalmente, hacia el tema de la cosa juzgada, donde sern especial-
mente considerados. Pero existen, sin embargo, algunos problemas de
carcter particular de la sentencia, con abstraccin de sus efectos de
cosa juzgada. Los ms significativos de todos ellos se refieren a los
efectos de la sentencia en el tiempo.
Este problema se conoce comnmente con el nombre de retroacti-
vidadde la sentencia y consiste en determinar, fundamentalmente, si la
sentencia produce efectos jurdicos para lo futuro (ex nunct o si, por
el contrario, existe la posibilidad de que los retrotraiga hacia lo pasa-
do (ex tune). Y en el caso de que llegara a admitirse que los efectos
retroceden hacia lo pasado, se plantea todava la cuestin de si el
punto de partida ser el da de la demanda o el da en que se produ-
jeron los hechos que han dado motivo al juicio. Tambin surge el
problema denominado prescripcin de la sentencia.
Los examinaremos separadamente.
La distincin entre sentencias declarativas, de condena y consti-
tutivas tiene considerable influencia en materia de retroactividad.
Con las rectificaciones que habrn de formularse frente a cada
situacin particular, podra desde ya anticiparse la frmula de que las
sentencias declarativas retrotraen sus efectos hacia lo pasado; que las
sentencias de condena los retrotraen hasta el da de la demanda; y que
las sentencias constitutivas no tienen efecto retroactivo.
204. Efectos de la sentencia.
ponsobilidad porel ejercicio deacciones judiciales, en "Revista del Colegio de Abogados de
Buenos Aires", y reproducido en "Rev. D. J. A.", t. 46, p. 232; vase SPOTA, Tratado de
derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 433. Para nuestra jurisprudencia, el excelente fallo publicado
en "Rev. D. J. A.", t. 47, p. 159.
lOS Tal cosa acontece por las razones dadas en la Exposicin de Motivos, p. 120.
FUNDAJ.fENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNlL 266
205. Efectos de las sentencias declarativas.
106 AS, con excelente fundamentacin, MERLE, Essai de contriblltion ( la ihorie
gnale de l'acte dclarati], Paris, 1949.
107 "Rev. D. J. A.: t. 39, p. 307.
Esta frmula es, apenas, un esquema que requiere mayor desarro-
llo, pero que recoge, en lnea general, la solucin aplicable a cada uno
de los tipos de sentencia.
269 LA SENTENCIA
206. Efectos de las sentencias de condena.
En la aplicacin de este principio, la jurisprudencia ha sido siem-
pre equvoca y vacilante. Frecuentemente otorga carcter declarativo
a sentencias de condena o a sentencias constitutivas, por falta de una
distincin precisa entre lo declarativo y lo ejecutivo o constitutivo de
la sentencia. Tal como se acaba de anotar, toda sentencia contiene un
elemento declarativo. Ese elemento hara pensar en una retroactividad
absoluta (esto es, hasta los hechos, o sea hasta antes de la demanda)
de los efectos del fallo; pero esto no es as: la sentencia es retroactiva
en absoluto, en cuanto a la mera declaracin; pero sus efectos de
condena o de constitucin de efectos jurdicos nuevos se retrotraen
slo hasta la demanda y en algunos casos no se retrotraen.
La situacin que surge en las sentencias de condena adquiere carac-
tersticas especiales.
Tambin en lgica estricta, debera admitirse que cuando una
sentencia condena a la reparacin de un derecho lesionado, a pagar
una suma debida, a reintegrar una cosa ajena, a suministrar alimentos
al necesitado, la retroactividad sea completa.
Ya que el proceso consume un tiempo considerable, es natural
que ese tiempo no perjudique a quienes tienen razn'P'.
Si la sentencia que condena a reparar el dao causado por el
hecho ilcito, no condenara al pago de los intereses, como lo ha sos-
tenido una abundante jurisprudencia'P', la indemnizacin podra lle-
gar a pagarse sin desembolso de capital por parte del deudor: si el
proceso durara varios aos, la deuda podra satisfacerse solamente
con los intereses del capital adeudado. Si los alimentos se suministra-
ran slo a partir de la demanda, sin retrotraerse hasta el momento del
desamparo material por parte del obligado, siempre habra un enri-
quecimiento del deudor a costa del acreedor'!", Si la restitucin de la
cosa ajena se hace reintegrando los frutos slo a partir del da de la
demanda, siempre ocurrir que existe un largo perodo de tiempo en
108 "Rev. D. J. A.", t. 3, p. 314; "L. J. U.", t. 1, caso 309. CHIOVENDA, lstituzioni, t.
1, n 34.
109 "[ur, A. S.", t. 8, caso 2282, y t. 62, n 12.908.
110 Arrrpliamente sobre este punto, DesdeClIndo obliga la sentenciade alimentos, en
"Rev. D. J. A.': t. 39, p. ?07.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNlL
Los efectos de las sentencias declarativas tienen una retroactividad
que podra considerarse total.
Si el fallo se limita a declarar el derecho, su funcin resulta me-
ramente documental: el derecho antes incierto se hace cierto y adquie-
re en la sentencia una prueba perfecta de su certidumbre. La sentencia
no afecta el derecho en ningn sentido; queda tal como estaba, con la
sola variante de su nueva condicin de indiscutible asegurada me-
diante una prueba perfecta que, en determinados casos, hasta llega a
producir efectos erga omnes.
Siendo as, cuando la sentencia no altera la sustancia del derecho,
corresponde admitir que ste queda, luego del fallo, tal como estaba
antes de que se interpusiera la demanda'?".
En todo caso, podra admitirse, como se ha sostenido alguna vez
lO7
,
que la retroactividad se produce con referencia al da de la demanda
o de su notificacin: pero esto no por estricta lgica, sino porque el
actor lo pide o porque puede suponerse que su inters jurdico en la
declaracin slo existe desde ese momento.
La sentencia, en ese caso, se limitara a satisfacer el inters jurdico
del actor a partir del momento en que ste lo evidencia y lo reclama.
En el ejemplo propuesto de la prescripcin adquisitiva, lo nico
que hace la sentencia es declarar la existencia de un anterior estado de
hecho y de sus consecuencias de derecho; cuando el juez declara que el
actor ha posedo treinta aos y ha adquirido el dominio por prescrip-
cin, pone virtualmente las cosas en el estado en que estaban en el
instante mismo en que se consumaba esa prescripcin. La declaracin
del juez vale tanto como si hubiera sido dictada en el instante preciso
en que se cumplieron los treinta aos de posesin. La retroactividad de
la sentencia declaratoria, en cuanto declaracin, es, pues, absoluta, con
relacin al instante de adquisicin del derecho declarado.
268
111 Uruguay, CC; arto 2214; e Corn., art. 70S.
112 Uruguay, e e, arto 694; para los fundamentos, GUlLLOT, Comentarios, 2' ed.,
t. 5, p. 365; LAGARMILLA, Las acciones..., cit., p. 150.
113 "Rev, D. J. A.", t. 39, p. 307, con abundante jurisprudencia en el sentido
indicado.
114 "Rev, D. J. A", t. 35, p. 11, con nota de ARROSA, Los intereses en la condena de
daos y perjuicios. Posteriormente, "Rev, D. J. A.", t. 46, j' R. Para la jurisprudencia
argentina, la prolija resea de FERNNDEZ GIANTT1, Laconde.:a L.J1l intereses y la liquidez
de las deudas t'Il las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, en "J. A.", t. 53, p.
724. Posteriormente, AREOlA, Aplicacin de intereses en lasdemandas poretll1 tidad ilquida,
en "J. A", t. 70, p. S06; ORGAZ, Los intereses en los daos y perjuicios, en "La Ley", t. 69,
p.763.
115 PIRSON Y DEVILLE, De la responsabilit cioile, n 221.
116 MAZEAUD, Responsabilit ciuile, t. 3, ps. 2246 Yss., pero llegando a la solucin
aqu preconizada. Cfr., sin embargo, ARROSA, op. ct., p. 12. Asimismo, SPOTA, [Desde
cundo corren 105 intereses en materia de indemnizacin por actos ilcitos?, en "J. A.", t. 76,
p. 1012.
que los frutos, que fueron siempre del propietario del fundo, habran
aprovechado al usurpador y no al dueo del bien.
La conclusin estrictamente lgica sera, pues, que la sentencia de
condena aparejara una reintegracin completa del derecho lesionado:
que la herida sufrida por el patrimonio se cicatrizara de tal manera
que se hiciese absolutamente imperceptible.
Pero esta conclusin lgica choca contra disposiciones especiales
que, normalmente, dan preferencia al da de la demanda como punto
de partida de la reparacin. As, por virtud de textos legales expresos,
los intereses de las cantidades ilquidas se deben por la suma que
resulte lquida, desde el da de la demanda111; los frutos de la cosa
reivindicada se deben desde la contestacin de la demanda si el po-
seedor lo fuese de buena fe
112
; nuestra jurisprudencia declara que los
alimentos se deben desde el da de la demanda'P y que en las conde-
nas de daos y perjuicios los intereses tambin se adeudan desde la
demanda114; etc.
En ciertos casos, ante una solucin legal expresa, debe ceder la
conclusin estrictamente lgica. En todos esos casos, parece tambin
darse preferencia a la voluntad del actor, admitiendo la ley o los jue-
ces, aun contra suposiciones completamente simples, que el acreedor
slo tiene inters en la reparacin a partir del da en que se decide a
interponer la demanda115. Se sostiene, asimismo, que los intereses tie-
nen un carcter moratorio y no compensatoriol", con lo cual no se
consigue explicar a qu ttulo el deudor se beneficia con los intereses
207. Efectos de las sentencias constitutivas.
271 LA SENTENCIA
trascurridos durante el largo perodo de gestiones privadas que pre-
ceden a toda demanda117.
Pero conviene repetir que slo frente a textos expresos de la ley,
apoyados ms que otra cosa en razones de equidad, pero no en argu-
mentos de justicia estricta, la conclusin puede ser diferente.
En las sentencias constitutivas los efectos se proyectan hacia lo futuro
y no hacia lo pasado.
En las sentencias constitutivas el estado jurdico nace en funcin
de la sentencia y es a partir de ella que surgen los efectos. As, el
contrato de arrendamiento rescindido por sentencia judicial, se supo-
ne subsistente hasta el da del fallo e inexistente a partir de l. La
sentencia que decreta el divorcio dirige sus efectos hacia lo porvenir,
sin que pueda suponerse que el matrimonio disuelto por el fallo se
hallaba realmente disuelto desde el da de la demanda. El rgimen de
educacin y de guarda de los hijos se cumple en lo futuro y no en lo
pasado!".
Lo que ocurre en esta materia y que ha sido causa de frecuentes
equvocos es que la sentencia constitutiva, como la de condena, contiene,
como se ha dicho, una parte declarativa. Yes, justamente, en funcin de
esa parte declarativa que sus efectos se retrotraen hacia lo pasado.
As, la sentencia de alimentos se descompone virtualmente en
tres partes: una de carcter declarativo, en la cual el juez reconoce el
ttulo del actor (parentesco, contrato, testamento, etc.) y lo declara
apto para obligar al deudor; otra parte constitutiva (esto es,
determinativa) del quantumde la.pensin alimenticia adeudada; y una
ltima parte de condena, en la cual, concretamente, impone al deudor
la prestacin y asegura la va ejecutoria al acreedor. La tesis de que los
alimentos slo se deben desde la sentencia, sustentada alguna vez'!",
. 117 Pero en "Rev. D. J. A.", t. 42, p. 20S, se sostiene, con fundamento, que los
intereses de una suma lquida fijados por sentencia, se deben desde la fecha de sta,
aun cuando en ella no se hubiese hecho condenacin expresa de tales intereses.
118 Una sustancial variacin de la jurisprudencia argentina sobre este punto ha
dado motivo a la nota de SALAS, Desde CJlindo surteefectos lasentencia quedeclara disuelta
la sociedad conyugal, en "J. A.", 1955-1, p. 72.
119 "Rev. D. J. A.", t. 39, p. 311. Discordia del ministro doctor Abadie Santos, en
"Rev. D. J. A.", t. 39, p. 307.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 270
208. Prescripcin de la sentencia.
Dentro de los problemas de la eficacia del fallo, debe tenerse una
consideracin final para el que se conoce habitualmente con el nom-
bre de prescripcin de la sentencia'F,
Este tema slo puede ser considerado con referencia a los trmi-
nos del derecho positivo dentro del cual se plantea. Muchos de sus
120 Cfr. los casos pub!. en "Rev, D. J. A.", t. 39, ps. 314 y 316.
121 As, "Rev. D. J. A.", t. 39, p. 310, Y el fallo del Tribunal Civil del Sena ya
citado, pub!. en "Rev. T. D. c.", 1938, p. 779.
122 Sobre este tema, ACUA ANZORENA, Sentencia firme y actio judicati, en "La Ley",
t. 17, p. 283; ARROSA, Prescripcin y sentencia, en "Rev. D. J. A.", t. 38, p. 199; LAscANo,
Cosa juzgada y prescripcin, en "Rev. J. c.", 1949, n 9, p. 5; SoARES DE FARIA, Daprescriciio
da sentenca e sua execudio, en "Rev. de Faculdade de Direito", Sao Paulo, t. 36, p. 106;
VACA NARVA}A, La sentencia como fuente de una nueva accin: la actio judicati: Su trmino
de' prescripcin, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Crdoba",
1938. Un resumen de jurisprudencia argentina en Prescripcin de la "actio iudicati", en
"La Ley", t. 66, p. 554. Exhaustivamente, LIEBMAN, e processo, en Estudos sobre
o processo civil brasileiro, Sao Paulo, 1947, p. 56.
273 LA SENTENCIA
123 De las ooligacones, nOS. 33, 493, 635, 732 Y942; LAscANo, Cosa juzgada
y prescrtpcton, cit., p. 13; AMzAGA, Culpa contractual, p. 335.
124 Confrntese esta solucin con la de AMzAGA, Culpa contraauc, cit.. p. 342, Y
equvocos actuales consisten en tratarlo en trminos puramente doc-
trinales, acudiendo a conceptos del derecho romano, como el de nova-
cin o de actio [udicaii, insubsistentes en el derecho moderno. La solu-
cin que se d para pas, puede ser improcedente en otro contiguo.
Cuando se medita acerca de la naturaleza de la sentencia tal como
lo hemos hecho en las pginas precedentes, se advierte que su carc-
ter constitutivo o creativo no alcanza a la naturaleza de los derechos
que el fallo atribuye a las partes.
No puede hablarse, dentro del derecho moderno, de novacin o
sustitucin de un derecho por otro
123
. Una sentencia pronunciada acerca
del estado civil, no opera ninguna novacin respecto del derecho in-
v.ocado en la. Una pretensin de derecho cambiario, sigue
SIendo cambiaria luego de la sentencia.
sentencia que desestima la demanda, nada innova respecto del
contenido del derecho debatido en el proceso; innova en cuanto a su
eficacia, certidumbre e imperatividad. Pero esto atae, decimos, a la
certeza del derecho; no a su naturaleza.
Siendo as, el problema atinente al plazo de la prescripcin debe
apoyarse sobre la naturaleza misma del derecho debatido, dentro de
los trminos que la ley establezca.
En el derecho uruguayo, la solucin ha sido claramente dada por
los arts. 1216, 1220 Y 1226, C. C.
Segn la primera de dichas disposiciones, toda accin (derecho)
personal por deuda exigible se prescribe en veinte aos; la segunda
disposicin establece que el trmino"comienza a correr" (la ley no dice
"vuelve a correr") desde que la sentencia caus ejecutoria; y la ltima
de dichas disposiciones establece que la prescripcin que haba comen-
zado a correr a partir del momento en que el actor pudo haber promo-
dejar de correr cuando "hubiere mediado emplaza-
miento judicial, en cuyo caso se observar lo dispuesto en el art. 1216".
Con arreglo a estos textos, el plazo de prescripcin comienza a
correr desde el instante en que el actor puede demandar; se interrum-
pe por el emplazamiento judicial; y comienza a correr de nuevo por
un trmino de veinte aos, sin descuento del trmino corrido con
anterioridad al emplazamiento, a partir del momento en que la sen-
tencia caus ejecutoria124.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 272
descansa en el error de dar carcter principal a la parte constitutiva de
la sentencia; la tesis de que la sentencia retrotrae sus efectos al da de
la demanda, pone en primer trmino el carcter de condena que tiene
la decisin'P: la tesis de que los efectos deben retrotraerse hasta el da
en que los alimentos dejaron de prestarse, correspondiendo la restitu-
cin total de lo adeudado, descansa sobre la suposicin, absolutamen-
te lgica y fundada, de que si el acreedor necesitaba realmente los
alimentos y no los reclamaba por imposibilidad material de hacerlo,
ese hecho no puede beneficiar al obligado!".
Otro tanto sucede con las sentencias de divorcio, de filiacin, de
insania, de prdida de la patria potestad, etc. En todas ellas interfieren
elementos declarativos y constitutivos (y eventualmente de condena)
cuyos efectos tienen distintos puntos de partida.
La dificultad en determinar con exactitud el carcter de cada uno
de esos elementos, no puede ser obstculo para distinguir, con la
mxima precisin posible, sus efectos respectivos, sin hacerlos inter-
ferir unos con otros. En todo caso ello significar una mayor fatiga
para el intrprete y ms de una vez motivar serias dificultades. Pero
en todo caso una operacin de esa ndole es indispensable antes de
dar la solucin concreta.
ARRasA, Prescripcin y sentencia, cit., p. 199. Una solucin correcta, con dudosa motiva-
cin, en "L. J. U.", 3070.
125 LIEBMAN, EXllCllt;iio I! sel1ten{:a, cit., p. 56, se hace cargo de esta objecin.
Se ha dicho
l 25
que esta solucin consagra la perpetuacin del li-
tigio.
Pero una crtica de esta ndole no cabe cuando los trminos del
derecho positivo son tan claros como los nuestros. La queja, en un
caso como stos, debe formularse ante el senado y no ante el pretorio.
PARTE TERCERA
Los recursos.
La cosa juzgada.
La eiecucion.
La tutela jurdica.
Cap. 1.
Cap. 11.
Cap. m.
Cap. IV.
EFICACIA DEL PROCESO
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CNIL 274
CAPITULO 1
LOS RECURSOS"
209. Planteamiento del tema.
Los recursos son, genricamente hablando, medios de impugna-
cin de los actos procesales. Realizado el acto, la parte agraviada por
l tiene, dentro de los lmites que la ley le confiera, poderes de impug-
nacin destinados a promover la revisin del acto y su eventual mo-
dificacin.
Tal como se deca en el pasaje de ULPIANo1, appellandi USSI/S ...
necessarius est quum iniquitatem [udicatium, vel imperitiat corrigat.
Esta proposicin referente a la apelacin es vlida para todos los
recursos procesales.
Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es
un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la
BIBLIOGRAFA: ALCAL ZAMORA y CASTILLO. Los recursos en nuestras leyes pro-
cesales, en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934, p. 23; ALEssANDRI, De los recursos,
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en el derecho espaol, en "Rev, General de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, febre-
ro ] 948; W L ~ M N N Ansclzlussberufung, 1928.
1 Digesto, 1, 1, de appelationiuue el relationibus, 49, 1.
1. PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA SENTENCIA
211. Sentencia sometida a impugnacin.
210. Ineficacia provisional de la sentencia.
279 Los RECURSOS
2 Cfr. sobre todo este problema: PAVANINl, Ccntribnto al/o siudio del giudizio cioile
di rinuio, Padova, 1937; PROVINCIAL!, Sistema del/a impugnazioni civili, cit., p. 383; NEVARES,
Lostribunales de alzada frente a la relacin procesal, en "J. A.", 1946-11, p. 123; L. COLOMBO,
Naturaleza iuridica de la sentencia sI/jeta a recurso, en "Rev. D. P.", 1947, 1, 4, p. 88;
asimismo, nuestro trabajo Naturaleza [uridica de la sentencia de segunda instancia, en
Estudios, t. 3.
3 Naturaleza iuridica de la sl'1lll'ncia de segl/nda instancia, en Estudios, cito
cosas de tal manera complejo que la doctrina ha tenido que acudir a
no menos de cinco opiniones para interpretarlo/:
1) acto sometido a condicin resolutoria (MORrARA, KOHLER);
2) no es verdadera sentencia, sino acto que puede devenir sen-
tencia (CHIOVENDA);
3) es un acto perfecto, con fuerza obligatoria propia (Rocco);
4) es un acto imperativo, aunque no inmutable (CARNELUTII);
5) es un acto sometido a condicin suspensiva (VASSALLI, CALA-
MANDREI).
Por nuestra parte consideramos que el problema de la sentencia
pendiente de recurso no es uno sino mltiple y que slo puede ser
resuelto considerando por separdo las distintas situaciones.
Debe comenzarse por colocar en primer trmino la situacin de la
sentencia durante el plazo dentro del cual las partes pueden interpo-
ner los recursos (cinco das, en nuestro derecho). Dentro de este plazo,
la sentencia es un acto jurdico sometido a condicin suspensiva. Si el
recurso no fuere interpuesto, la condicin no se cumple y el acto se
considera puro y simple desde el da de su otorgamiento. As, para
utilizar un ejemplo que en otra oportunidad nos ha servido para exa-
minar este tema'', si un inmueble fuere adquirido por uno de los cn-
yuges inmediatamente despus de la sentencia de divorcio, dentro del
trmino dado para apelar, ocurrira que pertenece a la sociedad con-
yugal si la sentencia fuere apelada y al cnyuge que lo adquiri si no
se dedujere recurso contra la sentencia.
Hecha esta distincin preliminar, debe distinguirse ahora la situa-
cin del fallo cuando se ha interpuesto el recurso de apelacin. En este
caso la sentencia no es, por s misma, un acto perfecto. Constituye una
sola de las dos o ms etapas en las cuales se desarrolla la obra de la
jurisdiccin. Como numerosos actos del derecho privado (p. ej., con-
tratos de incapaces) o del derecho pblico (p. ej., tratados internacio-
nales) la unidad slo se logra mediante el acuerdo doble de la volun-
tad originaria y la voluntad confirmatoria. La voluntad originaria, por
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 278
La impugnacin del recurrente apareja, decamos, la suspensin
de los efectos de la sentencia. De esta suspensin surge un estado de
palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante
otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se
re-corre el proceso.
La tercera y ltima parte de este libro tiene por objeto examinar
la eficacia de la sentencia, comenzando por la situacin ~ u r d i par-
ticular que en esa misma eficacia provoca la interposicin y tramita-
cin de los recursos.
Dictada y notificada la sentencia de primera instancia, se abre una
nueva etapa del procedimiento, durante la cual ella queda a merced
de la impugnacin de las partes.
Esa posibilidad de impugnacin consiste en la facultad de dedu-
cir contra el fallo los recursos que el derecho positivo autoriza. Esos
recursos son de tal vastedad y variedad en el derecho hispanoameri-
cano, que hacen dificultosa toda sistematizacin.
Entre los numerosos recursos del derecho procesal hispanoameri-
cano, deben destacarse por su importancia el de apelacin y el de
, nulidad. Ambos aparecen en muchos de los sistemas vigentes en
nuestros pases, y se hallan orientados hacia la correccin de las prin-
cipales desviaciones que pueden advertirse en las sentencias.
Conviene anticipar que estos recursos son procedimientos tcni-
cos de revisin surgidos a raz de la impugnacin formulada por la
parte lesionada. sta, tacha a la sentencia de injusta o de nula.
A partir de ese instante, el fallo queda provisionalmente privado de
sus efectos.
Esa etapa de provisionalidad es connatural con los procedimien-
tos de impugnacin, y slo en casos excepcionales es posible prescin-
dir de la suspensin de los efectos del fallo impugnado.
"Rev. o. J. A.", t. 47, p. 188.
s sola, no completa el acto; la voluntad confirmatoria, por s sola, sin
el antecedente de la voluntad originaria, tampoco constituye el acto.
Slo la voluntad originaria y la confirmatoria lo completan.
De aqu surge que cuando el fallo de primera instancia resulta
confirmado, la funcin jurisdiccional slo puede darse por cumplida
a partir de la sentencia de segunda instancia. Hasta ese momento slo
existe la voluntad originaria; y slo a partir de l se renen ambas
voluntades necesarias para completar el acto jurdico. En el ejemplo
ya dado, el inmueble adquirido durante el curso de la segunda instan-
cia, pertenece a la sociedad conyugal y no al cnyuge que lo adquiri.
No puede hablarse de retroactividad de los efectos del fallo de segun-
da instancia hacia la fecha del fallo de primera".
As planteadas las cosas, debe tenerse una consideracin especial
para el caso de que la sentencia de segunda instancia fuere revocatoria.
En este caso son ms claros an los efectos constitutivos del fallo de
segunda instancia. Nada hay de la sentencia de primera instancia que
pertenezca a la de segunda, ya que los resultados de ambas son opues-
tos. Solamente debe subrayarse el carcter necesario de la sentencia de
primera instancia (sea cual fuere su conclusin) para la produccin de
la cosa juzgada. Los efectos se producen aqu, inequvocamente, a
partir de la sentencia de segunda instancia, o eventualmente de terce-
ra en los casos en que el derecho positivo, tal como ocurre en nuestro
pas, autoriza esta nueva instancia.
Para conclur, debe, todava, distinguirse la naturaleza de la sen-
tencia sometida a recurso, cuando la impugnacin no se refiere al
mrito de la sentencia, como acontece en la apelacin, sino a la forma,
como sucede en el recurso de nulidad.
En este caso, la situacin vara. El acto impugnado queda some-
tido a revisin en cuanto a su validez externa, no en cuanto a su
contenido intrnseco. Si la impugnacin fuere infundada, el contenido
queda intacto y no depende para nada de la sentencia de segunda
instancia. Los efectos del fallo de primera instancia, quedan, pues,
sometidos a condicin suspensiva durante la segunda instancia; y
rechazado el recurso, cesan los efectos suspensivos, adquiriendo el
acto el carcter de puro y simple desde la fecha de su expedicin.
Siguiendo siempre con el ejemplo del inmueble adquirido durante el
trmino de la segunda instancia, sera forzoso conclur que l perte-
nece al cnyuge que lo adquiri. Rechazada la nulidad, los efectos de
5 injm, n'' 220.
281 Los RECURSOS
la sentencia de segunda instancia no son constitutivos, sino decla-
rativos. Las cosas se reintegran a su primitivo estado, tal como se
hallaban antes de la impugnacin.
Si, por el contrario, la sentencia de segunda instancia anulara la
sentencia anterior, sus efectos son constitutivos y la invalidez del fallo
supone reintegrar las cosas al estado que tenan antes de ser ste
dictado. El inmueble del ejemplo, pertenecera a la sociedad conyugal
y se reputara adquirido durante la primera instancia del juicio de
divorcio, esto es, durante la vigencia de la sociedad.
Nos permitimos considerar que, por las razones dadas, el proble-
ma de la naturaleza de la sentencia sometida a impugnacin no es
uno, sino mltiple; y que sus soluciones slo pueden darse analizan-
do separadamente las situaciones diversas. En todo caso, esas conclu-
siones quedan tambin subordinadas a cuanto habremos de exponer
ms adelante, al referirnos a la naturaleza de la segunda instancia
dentro de nuestro derecho",
212. "Error in [udicando" y "error in procc 'endo".
Antes de entrar al estudio de los recursos de apelacin y nulidad,
es menester considerar, todava, en qu puede consistir la tacha o
impugnacin.
El juez puede incurrir en error en dos aspectos de su labor. Uno
de ellos consiste en la desviacin o apartamiento de los medios sea-
lados por el derecho procesal para su direccin del juicio. Por error de
las partes o por error propio, puede con ese apartamiento disminur
las garantas del contradictorio y privar a las partes de una defensa
plena de su derecho. Este error compromete la forma de los actos, su
estructura externa, su modo natural de realizarse. Se le llama tradicio-
nalmente error in procedendo.
El segundo error o desviacin no afecta a los medios de hacer el
proceso, sino a su contenido. No se trata ya de la forma, sino del
fondo, del derecho sustancial que est en juego en l. Este error con-
siste normalmente en aplicar una ley inaplicable, en aplicar malla ley
aplicable o en no aplicar la ley aplicable. Puede consistir, asimismo, en
una impropia utilizacin de los principios lgicos o empricos del
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 280
b Suprll, nOS. 180 y ss.
7 BELLlNC, Reuision wt'gt'1l Verlt'lzul1g einer Rt'cl1lSl1orm /Jet" da Vafll/lrt'I1, en
"Fetschrif fr Binding". Leipzig, 1911, t. 2, ps. 87 y SS., refutado por CALAMANDREl, Sullll
distinzione tra aror in iudicando ed error in procedendo, en Studi, I, p. 213.
fallo", La consecuencia de este error no afecta a la validez formal de
la sentencia, la que desde ese punto de vista puede ser perfecta, sino
a su propia justicia. Se le llama, tambin tradicionalmente, error in
judicando.
Se ha sostenido agudamente que la distincin entre el error in
procedendo y el error in judicando no existe. La sentencia injusta no lo
es por falsa aplicacin de la ley sustancial, sino por no aplicar la ley
procesal que obliga a juzgar segn el derecho vigente. En suma, que se
trata siempre de error en el procedimiento y no en cuanto al fondo del
conflicto".
Esta sutil distincin significa volver a poner en debate un tema que
fue motivo de equvoco en todo el perodo de nuestra codificacin y del
que muy pocos cdigos americanos vigentes parecen estar inmunes: los
lmites entre el fondo y la forma en la actividad jurisdiccional.
Nadie duda de que cuando el juez omite, p. ej., el emplazamiento
del demandado, incurre en un error de forma. El vicio de forma con-
sistente en la omisin del emplazamiento crea un grave peligro jur-
dico: a raz de esa omisin puede ser condenado un demandado que
ya haba pagado su deuda; pero tambin puede ocurrir lo contrario:
que el juez halle en los autos la prueba del pago y absuelva al deman-
dado. El error, entonces, ha carecido de trascendencia. Viceversa: puede
el proceso ser realizado a travs de todas las formas dadas por la ley
procesal del tiempo y del lugar, y hallarse desde ese punto de vista en
forma perfecta. Pero si el juez err al leer, o al razonar o al decidirse
por la ley aplicable, la sentencia, aunque vlida en su sentido formal,
puede ser injusta en su contenido sustancial.
La pretendida unidad del error descansa en la afirmacin de que
no hay ms que un destinatario de la norma legal: el juez, y creer que
a l va dirigida la ley, para que la aplique en los conflictos concretos
que se le someten. Pero esto no es as. El juez no es ni siquiera el
destinatario de la ley procesal, ya que el impulso y la forma del pro-
ceso lo dan tanto las partes como l. Destinatarios del derecho son
todos los habitantes de un pas a quienes ste es aplicable. El juez,
como tal, no es destinatario sino intermediario entre la norma y los
sujetos de derecho.
213. Agravio y nulidad.
283 Los RECURSOS
Lo que en realidad es verdaderamente arduo, es fijar la zona li-
mtrofe entre el fondo y la forma, ya que en derecho, como reza el
aforismo clsico, muchas veces la forma determina el fondo de los
actos. Pero en las zonas que se van alejando de esa lnea limtrofe, las
categoras se van haciendo ms y ms claras y la distincin ms per-
ceptible.
Entonces comienza a advertirse con suficiente nitidez que el error
in [udicando, cuya consecuencia natural, como se ha dicho, es la sen-
tencia injusta, constituye lo que en nuestro derecho.se llama, con una
palabra de absoluto casticismo, agravio. Yque la sentencia que es fruto
de error in procedendo constituye lo que se conoce en todos los rdenes
del derecho con el nombre de nulidad.
El agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral.
El litigante a quien la sentencia perjudica afirma que sta le infiere
agravio y acude a mayor juez a expresar agravios.
El recurso dado para reparar los agravios es, pues, la apelacin.
Entre el agravio y el recurso media la diferencia que existe entre el
mal y el remedio.
La nulidad, por su parte, es la desviacin en los medios de pro-
ceder. Esos medios de proceder no son nunca, como su nombre lo
indica, fines en s mismos, ya que el procedimiento por el procedi-
miento no se concibe. Slo se concibe como posibilidad formal de
obtencin de ciertos fines. El recurso dado para reparar la nulidad
es la anulacin. Pero en la terminologa habitual de nuestros pases
no se utiliza esta palabra sino, simplemente, la de recurso de nulidad.
Se denominan del mismo modo el vicio y el modo de repararlo; el
mal y el remedio.
Pero las posibilidades de reparacin, que son generales en todo el
sistema riel derecho, asumen en materia procesal caractersticas es-
peciales.
Los actos jurdicos, en general, son susceptibles de revocacin o
de modificacin cuando se advierte que no responden a las exigencias
econmicas o sociales del tiempo y del lugar. Un contrato que no
funciona bien se rescinde y se sustituye por otro; un reglamento que
no satisface se deroga y se reemplaza por otro mejor; una ley
inadaptada a las necesidades actuales, se deroga y se sanciona otra en
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 282
284
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL ClVIL Los RECURSOS 285
su lugar. Por la misma lnea de razonamiento, una sentencia que no
satisface la necesidad de justicia, debe sustiturse por otra que la sa-
tisfaga.
Pero la naturaleza especial de la sentencia reclama un nuevo ele-
mento: la necesidad de certeza.
Efectivamente, conviene que las sentencias sean justas; es la nica
manera de que la actividad jurisdiccional no sea una frmula sin senti-
do. Por necesidad de justicia, sera menester dejar el proceso siempre
abierto a una posibilidad de renovacin y otorgar una serie ilimitada
(lmitada en cuanto a las formas y en cuanto al tiempo de interposi-
cin) de recursos, con el objeto de reparar los vicios que con el andar
del tiempo puedan hallarse en la sentencia.
Pero al lado de la necesidad de justicia aparece la necesidad de
firmeza. La necesidad de firmeza exige que se declare de una vez por
todas cul es la justicia, o sea cul es el derecho que el Estado reco-
noce.
Todo el problema de los recursos no es otra cosa que una pugna
entre ambas exigencias. Las sentencias deben ser justas, pero una forma
de injusticia consiste en que se invierta la vida entera para llegar a la
sentencia definitiva.
214. Evolucin histrica de los recursos.
Es curioso comprobar cmo esta lucha entre la justicia y la cer-
teza de la sentencia es casi una lucha histrica. En un primer mo-
mento, en una concepcin muy rudimentaria de la justicia, como la
del proceso germnico primitivo, con una acentuada tonalidad reli-
giosa, el fenmeno de los recursos no se concibe, porque el juicio es
una expresin de la divinidad y tiene el carcter infalible de sta. Pero
cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como
medios de revisin de la sentencia, que no tiene ya por qu conside-
rarse infalible.
El antiguo proceso espaol tena en este sentido un ansia ilimita-
da de justicia. La cosa juzgada era tan dbil que siempre exista la
posibilidad de un nuevo recurso. Su frmula era prxima a la que rige
actualmente en el juicio penal, en el que la aparicin de elemento
de juicio decisivo permi te la reapertura del proceso.
En el derecho del coloniaje, el recurso de apelacin contra los
fallos dictados en el Virreinato del Ro de la Plata poda deducirse
;'1. ...
,o"
dentro del plazo de un ao de dictada la sentencia'': y esto, no en
razn de la distancia que separaba un tribunal de otro, como cuando
los asuntos deban ir a La Plata (Charcas, en Bolivia)9, o a Sevilla,
porque entonces se usaba la frmula de que la queja deba despachar-
se por el primer correo, sino porque ningn apremio exista en acele-
rar la justicia cuando estaba de por medio su efectividad.
De ese rgimen emana el derecho vigente en Amrica que mantie-
ne todava, en muchas legislaciones, el sistema de las tres instancias y
del recurso extraordinario, heredero este ltimo del de mil y quinientas,
importe de la suma que deba depositarse para afianzar su resultado.
Pero a medida que pasa el tiempo, se va restringiendo la posibi-
lidad de recurrir. En nuestro pas, toda la legislacin posterior a la
codificacin de 1879 no es otra cosa que un proceso de supresin y
cercenamiento de los recursos tradcionales'". La tendencia de nuestro
tiempo es la de aumentar los poderes del juez, y disminur el nmero
de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la nece-
sidad de una justicia buena pero lenta".
215. Los recursos en el proceso dispositivo.
Es necesario, todava, sealar con ms nitidez algunos aspectos
de la nocin que se viene desenvolviendo.
Los recursos son medios de revisin; pero esos medios de revi-
sin tienen en nuestro sistema, de carcter acentuadamente dispositi-
vo, dos caractersticas que conviene no perder de vista.
La primera es que son medios de fiscalizacin confiados a la parte;
el error de procedimiento o el error de juicio, slo se corrigen median-
te requerimiento o protesta de la parte perjudicada. Si sta no impug-
na el acto, el vicio queda subsanado. El consentimiento en materia
8 Leyes de Indias, edic. Bibl. Judicial, Madrid, 1889, t. 6, ps. 202 y 205.
9 lBEZ FROCflAM, La organizacin judicial argentina, Buenos Aires, 1938, p. 12.
10 Una enumeracin de las leyes que han suprimido la tercera instancia, con
posterioridad a la codificacin, aparece en El divorcio por voluntad de la mujer, Monte-
video, 1931, p. 186. Con posterioridad a esa fecha, el proceso de supresin se ha
acelerado con la sancin del Codigo de Organizacin de los Tribunales y con la ley
9594, llamada "de abreviacin de los juicios".
11 Para las legislaciones ms recientes, cfr. Relazione del Cdigo italiano de 1940,
p. 10; Exposico de Motivos del Cdigo brasileo de 1939; Anotaciolle, al Cdigo de Pro-
cedimientos de la Provincia de SalitaFe, de CABAL y ATlENZA, Rosario, 1940, p. XI. Tambin
la "Exposicin de Motivos" de nuestro Proyecto, ps. 60 y ss. Pero en ste, por razones
que all se explican, hemos mantenido la tercera instancia.
2. EL RECURSO DE APELACIN*
216. Definicin y elementos.
La apelacin, o alzada, es el recurso concedido a un litigante que
ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de
ella y obtener su revocacin por el juez superior':',
287 Los RECURSOS
14 Supra, n" 211.
15 Sobre todos estos problemas vase, para el derecho umgl.lnyo, GALLlNAL, Manun',
t. 2, p. 229; para el derecho argentino, JOFH, Doctrina de la doble illstancia, cit.; A. A.
217. Los problemas de la apelacin.
Se distinguen en este concepto tres elementos. Por un lado el
objeto mismo de la apelacin, o sea el agravio y su necesidad de repa-
racin por acto del superior. El acto provocatorio del apelante no
supone, como se ver, que la sentencia sea verdaderamente injusta:
basta con que l la considere tal, para que el recurso sea otorgado y
surja la segunda instancia. El objeto es, en consecuencia, la operacin
de revisin a cargo del superior, sobre la justicia o injusticia de la
sentencia apelada.
Por otro, los sujetos de la apelacin. Este punto tiene por objeto
determinar quines pueden deducir recurso, y quines no pueden
deducirlo; en trminos tcnicos, quines tienen legitimacin procesal
en la apelacin. El recurso interpuesto por quien carece de legitima-
cin no surte efectos, ya que, como acaba de verse, la apelacin slo
funciona a propuesta de parte legtima.
En ltimo trmino, los efectos de la apelacin. Interpuesto el recur-
so se produce la inmediata sumisin del asunto al juez superior (efec-
to devolutivo). Pero en la previsin natural de que la nueva sentencia
pudiera ser revocatoria de la anterior, normalmente se suspenden
(efecto suspensivo) los efectos de la sentencia recurrida. El problema
de los efectos de la apelacin trae aparejada, tambin, la cuestin ya
examinada14 de saber cul es la condicin jurdica de la sentencia
recurrida, en el tiempo que media entre la interposicin del recurso y
su decisin por el superior.
Las pginas que siguen habrn de considerar tan slo aquellas
cuestiones cuya dilucidacin tenga contacto directo con las nociones
fundamentales del recurso de apelacin.
Han de quedar, necesariamente, fuera del estudio, todas aquellas
otras que son inherentes a su tcnica. As, especialmente, los problemas
de sus diversas formas: apelacin libre, apelacin en relacin, apelacin
adhesiva; los problemas inherentes a su desenvolvimiento procesal: inter-
posicin, sustanciacin, otorgamiento, trmite de la segunda instancia,
decisin; las cuestiones relativas a sus posibles alteraciones: desercin en
la segunda instancia, nuevas excepciones, nuevas pruebas, perenciri'".
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CiViL
procesal civil purifica todas las irregularidadesl''. Slo la impugnacin,
oportuna del recurrente puede hacer mover los rodajes necesarios
para obtener la enmienda o subsanacin.
La otra caracterstica, complementaria, es la de que los recursos no
son propiamente medios de subsanacin a cargo de la parte, sino que son
medios de subsanacin que funcionan por iniciativa de la parte y a cargo
del mismo juez (reposicin) o de otro juez superior (apelacin, nulidad).
La parte lesionada se limita generalmente a una simple acusacin:
acusa o tacha la sentencia de injusta o de nula. De all en adelante, la
anulacin o la revocacin no sern actos de parte, sino actos del mis-
mo o de otro juez. La parte destaca los vicios de la sentencia para que
sean los propios rganos del Poder Judicial quienes los corrijan.
Dentro de los principios esquemticamente expuestos, se desenvuel-
ve el tema de la revisin de la sentencia. Una exposicin de los aspectos
particulares de cada uno de esos medios de impugnacin significara dar
al argumento una extensin superior a la consentida por el plan de este
libro. Por ese motivo se eligen los dos recursos de ms amplia significa-
cin en el derecho de nuestros pases, la apelacin y la nulidad, para
exponer las nociones fundamentales que rigen esta materia.
12 tnfra, n 255.
BlBLlOCRAFA: BECEA, Sobre la Illica o doble en mnteria civil, en "Rev,
D. P.", 1933, p. 67; SlIi limite del amcetto di doppio grado di ginrisdizione, en "Riv.
D. P. c.", 1931,11, p. 3; CAZENWF, Recurso de alzada en la de social, en "Der.
del Trabajo", Buenos Aires, abril 1948, p. 171; A. A. COSTA, El de apelacin, en "La
Ley", t. ]2, p. 1194, Yluego en un volumen pstumo. El recurso ordinario de apelacin en
el proceso civil, Buenos Aires, 1950; CRFroN, Del'appe!en metiere cioile, Pars, 1888; D'Oreonuo,
Appello cnnlc, en el "N. D. l."; FOL:RN1ER, Essai sur l'histoire du droit d'nppe', Pars, 1881;
JorRE, Doctrina de la doble instancia, en "J. A.", t. 1, p. 131; MORTARA, Appello cioile, en el
"Digesto Italiano": PASINI CO'"TAI)OAT, Positnidad de implantar la instnncia Inica ell el proce-
dimiento cunl i;comercial delaCal'itul Federal, Buenos Aires, 1946; ZANZUCCHI, NI/ove demande,
I1IlOve eccczioni e 11!/ove prote ill appclk), Milano, 1916.
13 Uruguay, art. 654; Bolivia. 682; en sentido sernejante, Ecuador, 343; Mxico.
RR, D. F.; 231, Fed.
286

218. La apelacin como protesta.
COSTA, El recurso de apelacin, cit. En general, como estudio excelente para su tiempo,
MORTARA, Appello cioile, cito
16 BECEA, Sobre la instancia Illica... r cit., p. 67.
17 As, COVARRUBIAS, Mximas sobre rewrsos defuerza y protcccill, t. 1, caps. 1 y 11;
CONDE DE I.A CAAr).\, Instituciones prcticas ..., Madrid, 1794, t. 1, p. 238.
El objeto de la apelacin es, como se ha dicho, la operacin de
revisin a que queda sometida la sentencia recurrida..
El impulso instintivo de desobediencia de parte del perdedor, se
sustituye en el derecho procesal por un instrumento tcnico que reco-
ge esa misma protesta". El alzarse por sublevarse se sustituye por la
alzada por apelar. La justicia por mano propia se reemplaza por la jus-
ticia de un mayor juez.
Una primera nocin a destacar, como natural consecuencia de
este concepto, es la de que no puede quedar al arbitrio del juez que
dict la sentencia, el otorgamiento o la denegacin del recurso. Si el
andamiento de la apelaci