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EL ABUSO DEL DERECHO

( TEORI A DE 1.0s ACTOS ANTI NORMATI VOS)


Por PI DI. Lino RODRIGUEZ-ARIAS
BUSTAMAIYTE, Profesor de la Uni-
uersidad de Panam.
Al profesor Dr. Eduardo J. Couture, prestigioso
jurista uruguayo, cuya dedicacin a la ctedra, al libro
y al foro, han hecho de su vida un sacerdocio para
enaltecimiento de la ciencia del Derecho en el mun-
do Hispanoamericano.
1. Introdzrccin
Las mutaciones de la materia social rcquicrrn siemgre ser objeto de
la atencin debida por parte del legisktdor a fi n de evitar, en lo posible,
inadaptaciones entre el campo de la realidad social y lurdica. As, pues,
la teora de que vamos a ocuparnos surge para llenar una necesidad en la
vida del Derecho, necesidad que se haba desarrollado al amparo de unas
prerrogativas legales abusivas; resultaba que entre el Orden Jurdico y
el principio de Justicia no se daba la armoiiia que es menester ; el propie-
tario, mejor dicho, todo derecho subjetivo era actuado con arbitrariedad
sin tenerse en cuenta para nada las repercusiones de este ejercicio abnsi-
vo en la vida de la sociedad.
Por entonces, la institucin de la propiedad gozaba de las mayores
prerrogativas en todas las legislaciones inspiradas en la doctrina del Cdi-
go napolenico, el cual la define en su artculo 510 como: "el derecho de
gozar y disponer de la cosa de la manera ms abso!uta" . . . En trminos
anlogos lo hace el italiano de 1865, en el artculo 436 y el nuestro en
e1 348. En estas definiciones va implcita el jus utendi et abutendi re sua
www.derecho.unam.mx
10 LI NO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
quatenus juris ratio patitur: unusquisque eniw est rerum suarum modera-
tor et arbiter, nki lex arbitrium tollat, o segn las Partidas: "seoro o
poder que ome ha en su cosa de facer della o en ella, lo que quisiere,
segn Dios o segn fuero". (Ley la, art. 28, part. 3.)
La existencia a favor de algunos derechos del jus abutendi que fa-
cultaba a sus poseedores para abusar de las cosas sobre que recaian aqu-
Uos de la manera ms absoluta y general, l hizo nacer en el campo jur-
dico la distincin entre derechos absolutos y relativos, incluso, viendo en
la misma una diferencia de naturaleza, lo que han negado, entre otros,
Demogue.
Este absolutkmo de los derechos subjefivos fu atacado, precisamen-
te, en el derecho que por decirlo a& les representaba: en el de la propie-
dad. La teora del abuso del Derecho fu segn CALVO SOTELO, una de
las reacciones que a fines del siglo XIX se produjeron contra el influjo
pulverizador del liberalismo individualista. Como precursores pueden se-
alarse tres comentaristas del art. 1382 del Cdigo Civil francs: 13 TOUI:
LIER deca que -encontrando un precedente de interpretacin para dicho
articulo en el 36 del Cdigo p r u s i a n e no puede incurrirse en falta cuan-
do se hace lo que se tiene derecho a hacer; pero agregaba: "a menos de
que se excedan los justos lmites de su derecho y se observe claramente
que entre varias maneras de ejercitarlo se haya escogido, con propsito
de daar a otro, lo que podra serle perjudicial"; 29 LOROMBIERE, que
lleg a la misma conclusin, y 39 SOUROAT.
La reaccin contra la tesis individualista llev a una concepcin opues-
ta. De aqu que JOSSERAND site en primer plano los derechos sociales
condicionando la vivencia de los derechos subjetivos a su vida en sociedad;
es decir, que el origen real de los derechos del hombre se encuentran en
lo social, no teniendo razn de existir aqullos ms que para asegurar el
funcionamiento de la vida colectiva. Y dicho jurista opone a la concep-
cin de los derechos absolutos la de la relatividad de los mismos, en cuan-
to que son concedidos, exclusivamente, en vista de su funcin social.
Ha sido, principalmente, la doctrina jurisprudencia1 quien se ha pre-
ocupado de perfilar la teora del abuso del Derecho a travs de sus fallos,
1 De Visscher, Du jus obulendi. "Rev. Trim." 1913, 339.
2 Les notions fondamentales du Droit Priv, 1911, 405.
3 En El nbuso del Derecho, 1917. 21.
4 Casso y Romero, El abuso del Derecho. Sevilla, 1935, 17.
EL ABUSO DEL DERECHO 11
hacindola extensiva, tanto al dominio del Derecho Civil -poder fami-
liar, propiedad, contratos, ejercicio de acciones en justicia- como al de-.
recho pblico y administrativo -reglamentacin de las libertades indivi-
duales y corporativas- y, en fin, al derecho internacional privado y p-
tl1co.
La teoria estudiada se propuso, desde su nacimiento, reincorporar
nuevos principios justos al orden jurdico que se hallaba perturbado por
un ejercicio de los derechos lesivo en lo social, declarando que de la ac-
hiacin de los mismos tambin puede resultar un dao para terceros, pre-
ciso de reparacin.
11. Precedentes histricos
A) Derecho Romano.-En ste, el jurisconsulto GAYO ya proclama-
ba: d e enim nostro jure uti non debemus, para justificar la interdic-
cin de los prdigos y la prohibicin 1 los dueos de maltratar sus escla-
vos. As M. Charles APPLETON ha podido decir de esta teoria: "es tan
poco moderna que sobre ella reposa toda la evolucin del derecho roma-
no, yendo del derecho estricto hacia la equidad", o sea, desde las XII Ta-
i ~l as hasta la afirmacin de Paulo: non omne quod licet honestum est.
De consiguiente, si los romanos no conocieron en su terminologia
jurdica el concepto "abuso de los derechos", no es menos cierto tambin,
por lo acabado de exponer, que es el pretor quien introduce esta teoria
ordenando al juez decida en ciertos casos quidquid dare facere oportet
e z fide bono, o bien, ut inter bonos bene agere oportet et sine fraudatione,
teniendo en cuenta la moralidad, los usos del comercio, las circunstancias
particulares del caso. Por eso, cuando ULPI AN~ pronuncia la frmula:
juris paecepta haec sunt honeste vivere, neminenz laedere suun5 cuique
tribuere, no hace ms que recoger las enseanzas del Derecho que l ya
conoca.
La exreptio doli generalis, constituy un medio contra el abuso de
los derechos en cuanto que se opona para impedir que un perjuicio ma-
terial, revestido de un derecho simplemente formal, triunfase sobre el buen
derecho del demandante, puesto que, sobre todo, la intencin de daar
encuentra su rcprohacin por parte de los juristas por ser ella contraria
al sentido econmico de los dereclios; as ULPIANO ( f r . 1, 12 D, de aqua
et aquae 39, 3 ) : denique MARCELLUS scribit, cum e0 qui in suofodiens
vicini fontem aver tit, nihil posse agi, nec de dolo actionem; et sane non
12 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
debet habere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorern
faciendi id fecit. Luego si el propietario que procede a excavaciones so-
bre su propio terreno, causa un dao a su vecino, l no se obliga ms
que en el caso de que hubiera actuado en el pensamiento de daarle. Y
de la misma frmula de PAUI. ~ ( f r . 2, 9 D, de aqua et aquae 39, 3) : quae
sententia verior est si modo non Izoc animo fecit, i ~ t tibi noceat, sed ne sibi
noceat, se deduce que es el elemento econmico el decisivo para exigir
la reparacin del dao causado por un acto que, en si mismo, no es con-
trario a derecho querindose ver en el principio no quo nzalitiis indulgen-
dunz est, el fundamento de la concepci~ estricta del abuso de los derechos.
( Fr . 39 D, de rei vind, 6, 1.)
Este mismo espritu impera en la reglamentacin de las relaciones
de vecindad, siendo la intencin de &;?fiar, como en los dems casos, la
generadora de la responsabilidad del agente, exigindose del ciudadano
el respeto hacia el derecho ajeno: nanz hac actione neminem cogi posse,
ut vicino prosit, sed ne nociat aut interpellet facientenz, quod jure facere
possit, sed ne nociat aut interpellet facientenz, quod jure facere possit.
(Labeo, Jr. 2D, 39, 3. ) Quiere ver SALEILLES el origen de la teora de1
abuso en el nloineuto en que el legislador impone al propietario ciertas
obligaciones legales, obligaciones de vecindad.
BLWMNER, analizando la concepcin de esta teora en el derecho roma-
no, dice que es menester, primeramente, constatar que el adagio neminen
laedit gui jure su0 ntitur, no tiene en las fuentes la misma significacin
que se le da cuando se quiere designa1 por aqul el absolutismo de los
derechos subjetivos.
Las fuentes dicen: nullus videtur dolo facere qui jure SILO utitur (fr.
S5 de diw. reg. jur. 50, 17, Gaius) nema damnum facit Gsi qui id fecit
quod facere jus non habet ( f r . 151 cod Paulus) ; non videtztr vinz facere
qui jure su0 utitur et ordinaria actione experitur ( f r . 155 cod. Paulus).
Luego, estos textos no quieren decir: ne lese personne celui qui nse de
son droit, sino, por el contrario, que el que produce un dao con derecho
y causa no acta por dolus o por vis, no comete damnum injuria datum.
B ) Doctrina de la aemzdatio.-Los conflictos de derechos a que ha-
ba lugar por la coexistencia de fundos vecinos, originaria en la Edad
Media, la doctrina de los actos "emulativos", fundada por CINO DE PISTOIA
y que aparece como antecedente de la teora del abuso.
La aemulatio consista en la ejecucin de un acto animo nocendi, in-
tencin daosa que inspiraba el ejercicio de un derecho, siendo detemi-
EL ABUSO DEL DERECHO 13
nado, generalmente, por un nimo de eiividia, celos, malignidad, despecho;
si bien puede ser susceptible de constituir el acto bueno, la imitacin de
la virtud.
Fueron los sabinianos quienes combatieron las reglas que se dieron
para oponerse a los actos maliciosos en el ejercicio de los derechos, mien-
tras los proculeyanos propugnaron por la consagracicin de los normas de
la aemulatio. Rr c c oe o~o nos dice cmo en el perodo postclsico termina
imperando el criterio de los segundos, riendo en ello la influencia de la
tica cristiana que condujo, en el medievo, la mixima evanglica que es-
tima ilcito negar lo que a uno es til y no daa al que lo pueda conceder ;
quod milzi prodrst, tibi autern non nacet, si denegetzlr fit inizrria.
Tambin SCIAI.OJA se refiere a la significacin de este vocablo aemu-
iafio, recordando, del mismo modo, a CICERN en las Tuscz!lunae, (lib. IV,
cap. 8, 17) : Aemulatio autem dupliciter illa cuidem dicitzhd I I ~ et in laude
et i n vitio nomen hoc sit. Nam et imitatio virtutis aemulatio dicitlrr . . . et
est aemz~latio aegrittrdo, si ro, qzod concupierit, alins potiutur, irse careat. "
Estc autor concluye diciendo, en su artculo insertado en la Enriclopcdio.
Giurdica Italiano. "que los actos de emulacin no son prohibidos. E1 pro-
pietario puede hacer todo lo que est comprendido en los limites objetivos
de su derecho, sin que se admita la indagacin acerca de su intencin", y
aade: "Resumiendo, por consiguiente, diremos que no hay prohibicin
de los actos emulativos, como tales; que el propietario es libre en sus ac-
ciones cuando no se derive un conflicto de derechos; que finalmente, en
el caso de conflicto, cuando uno de los derechos tenga su fundamento y su
sustancia en la utilidad de quien lo ejercita, este ltimo dcrecho, faltando
la utilidad, debe desconocerse. * Tesis que es compartida, entre otros, por
ATZERI-VACCA (Sulla doctrina degli atti ad emzc/azionr, Cagiiari, 1880, 11.
pp. 17-19) y negada por D' ANCONA, quien sostiene se daba en cl Derecho
romano la prohibicin de los actos de emulacin. "
Es en el Digesto, lib. 50, tt. 10, ley 3, donde aparece por primera vcz
la expresin aemulatio, establecindose en el texto: Opus novunz priuato
etiam sine principis auctoritate facere licct, praeferquam si ad aerrzulatio-
nem alterius ciuitatis pertineat, ve!. moteriam seditionis praebeat, ve2 cir-
-
5 Aemulatio, "Nuovo Digesto Italiano", t. I pp. 209 y s
6 Aemulatio, en "Enc. Giur. Ital.", vol. 1, parte 2. secc, la. p. 426, nm. 1.
7 Op. cit., prraf o 13, p. 439.
8 Degli atti ad emulaeione nelP ~xercisio del dirirto di proprkt", en "Arch.
giur", NP 52 (1893) pp. 315-325.
14 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
rum theatrum, ve1 amphitheafvum sit. 1. Publico vero sumptz~ opus novum
sine principis auctoritote fieri non licere, Constitutionibus declaratur. 2.
Inscribi autem nomen operi publico dterius, quam principis, aut ejus, cujus
pecunia id opus factum sit, non licet.
FADDA Y BENSA critican la opinin de Pernice, quien recuerda desde
los ejemplos dados por antiguos jurisconsultos que las interpolaciones
de los compiladores no constituan una verdadera novedad, sino slo la
aplicacin de un principio de equidad, de una tutela de los intereses de los
particulares, de una represin de intiles actos malficos. Contrariamente
a esta opinin de Pernice, consideran los anotadores de Windscheid que
"los compiladores justinianeos no han dado mayor desarrollo al pensa-
miento jurdico clsico sino que, o han introducido un nuevo principio o
al menos han acogido un principio desarrollado en el Derecho romano-he-
lnico de los ltimos siglos."
ROTONDI hace a este respecto una observacin muy oportuna, pues
los autores no nos indican si an en las interpolaciones "se di re!ieve al
elemento psicolgico caracterstico de la aemulatio, o si por el contrario,
slo se establecieron limites objetivos al ejercicio de los derechos". 'O
SPOTA -a quien seguimos con constante profusin en este aparta-
do-, entiende que el Derecho romano nos ofrece un ejemplo siempre re-
divivo de la lucha entre el derecho y la ley; aqul se desarrolla y se per-
fecciona con las nuevas exigencias sociales con el concepto ms humaniza-
do de la convivencia social; la norma, en cambio, en retroceso con la vida,
slo puede seguir desempeando su funcin reguladora cuando, al lado de
los lmites objetivos que establece, admite lmites subjetivos, vedando el
ejercicio del poder jurdico, sea con intencin vejatoria, sea no acoplando
ese ejercicio a los imperativos de la utilizacin de los bienes, de modo tal
que el individuo proceda de consuno con el fin de la ley.
Un acto ejecutado sin propio o escaso beneficio, con dao ajeno y con
propsito avieso asume el carcter abusivo que en el derecho contempor-
neo tambin tiene, aun cuando en ste la doctrina del abuso de los dere-
chos haya llegado a ser configurada para supuestos mucho ms interesan-
tes y de mayor trascendencia econmica, social y moral que la relativa a
los actos ejecutados con la intencin de causar dao a otro, ejerciendo su
propio derecho.
9 Notar ol "Diriiio delle Pmdette" de Windscheid, t . m, p. 694.
10 Aemulatio, "Riv. dir. civ", 1923, p. 867.
EL ABUSO DEL DERECHO 15
Ahora, ;media acto de emulacin slo cuando se causa el dao por
el dao mismo o tambin cuando por l se pretende obtener un beneficio
propio, un provecho econmico? '1
AZZARITI Y MARTNEZ dicen que, si los actos emulativos bajo el as-
pecto de su anttesis con el fin del derecho se encuadran en la general pro-
hibicin del abuso del derecho, este concepto se presenta ms amplio y
comprensivo, en el cual debe prescindirse de la particular y difcil inves-
tigacin sobre la buena fe del sujeto, puesto que la mala fe es, por el con-
trario, inseparable del concepto de emulacin. De esta forma, el abuso del
derecho habra de establecerse con criterios meramente objetivos, o sea,
cuando el acto del particular est en contraste con el fin para el cual el
derecho mismo es concedido. l2
C ) Derechos candnico y mwu1nuin.-En la doctrina de los Padres
de la Iglesia se contuvieron reglas de restriccin al uso y ejercicio de los
derechos, l~rincipalmente respecto al de propiedad.
Respecto del Derecho mnusulmn interesa hacer referencia al trabajo
de Mahmoud FATHY, intitulado La doctriue mtuulmane de l'abus des
droits, publicada en 1903 en el que anuncia al mundo que, esta teora tan
laboriosamente forjada por la jurisprudencia francesa, haba sido desarro-
llada con anterioridad por los jurisconsultos musulmanes. Despus, tene-
mos, entre otras, las siguientes publicaciones: MORAND, Etndes de droit
~nuszclmzn algrien, ( Al ~er , 1910) ; M. Emile TYAE, S y s t c ~ ~ e de la respon-
sabilit delictudle en droit mwzlllnan (Lyon, 1926), y la de EL SAID MOS-
TAFA, L'etendue et l'exercise des droits conjugaux, en la que presenta un
cuadro general de la teora del abuso de los derechos en Derecho musulmn.
CHAFIK CIIEIIATA seala en su tesis, Essai $une thorie gnrale de
Pobligation en droit mwulman, (El Cairo, 1936), el peligro de abordar el
estudio de 20s textos de Derecho musulmn como si formasen un bloque
compacto, pues cada esniela posee de hecho una tcnica y una terminologa
propias, no siendo exagerado sostener que existen en realidad varios sis-
temas jurdicos musulmanes que se yuxtaponen los unos a los otros. Por
tanto. es menester remontarse a las primeras fuentes de este Derecho y se-
guir la evolucin de sus instituciones a travs de los siglos, respetando el
orden crono!gico de las obras. Por ejemplo, observamos que mientras
FATHY concede amplia importancia a autores tales como AL GAAZAI.I O
-
11 Trutado de Derecho civil, Buenas Aires, 1947, t. 1, val. rr. pp. 137 y 125.
12 Dritio' ciu'le italiano, Padova 1943, 1, pp. 18 y 19
16 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTL?
TBN TAYMIYYA, los cuales, en las obras citadas por l no tienen gran tras-
cendencia jurdica.
Es incuestionable que la distincin entre el jus y el fas ha sido siem-
pre vista con claridad por los jurisconsultos musulmanes. Por cierto que
la calificacin de musulmn no es para imprimir al sistema jurdico un
carcter religioso determinado. Se trata, pues, de un sistema de Derecho
de carcter esencialmente positivo que ha recibido aplicacin en los pases
que han visto ensancharse la civilizacin musulmana. El Derecho musulmn
es un derceho esencialmente emprico, que parte del caso, es decir, de las
"soluciones" que forman la trama misma de todas las obras clsicas. Si
nos remontamos a las obras de los primeros fundadores de la escuela, se
advierte el espritu individualista que inspira las soluciones adoptadas. El
"Compendium" de toda l a doctrina hanfita (el "Asi") que es la obra
de Mohamad B. AL-HASSAN ACH-CHAYBANI (muerto en el ao 189 de
la Egira), uno de los dos discpulos directos de ABOV HANIFA (muerto
en el ao 150 H.), recoge el caso siguiente: "Despus de la divisin, el pro-
pietario de la construccin puede, no obstante la objecin del vecino, pro-
pietario de la parcela limtrofe, abrir las ventanas o sobre el fundo veci-
no, incluso en el supuesto de que sean a ste perjudiciales". De donde
que el propietario tena un derecho absoluto sobre su propiedad, no pudin-
dosele imponer restricciones de ninguna clase. As-SARAKHSI (un juris-
consulto de la poca clsica, muerto en el ao 438 H. ) , dice -lo que es
prueba irrefutable de la admisin de la distincin entre derecho y moral
o entre el derecho y la religin- que en conciencia, el propietario deber
evitar a su vecino el perjuicio que resulta del ejercicio de su derecho.
Los primeros autores que nos dan las soluciones nuevas se colocan
en el siglo VI de la Egira. Son precisos, pues, cuatro siglos para limitar
el carcter absoluto del derecho de propiedad. As-SADR, ACH-CHABIO
(536 H. ), BURISAN AD-DIN (540 H.), AR-RAZI (598 H. ), parecen haber-
se querido sacudir el yugo de las soluciones individualistas. He aqu, en
efecto, las soluciones que ellos dan: "El propietario no puede instalar so-
bre su propiedad un horno o un molino o una caldera si resulta para el
vecino un perjuicio manifiesto". (Citados en IBN-AL-HUMAM (861), v,
506 y en HASKAFI 1088, IV, 500). Pero :cino los autores del siglo VI
han modificado el derecho vigente sobre este punto esencial? Nos parece
que el punto de irrupcin de la idea ha sido el caso de los propietarios
de los diferentes pisos de un mismo inmueble y, de una manera general,
el caso de los propietarios indivisos en la indivisin forzosa. Es muy su-
EL ABUSO DEL DERECHO 17
gestivo observar que los casos de uso abusivo encuentran, precisamente su
lugar en las obras, a continuacin de los supuestos en que se reglamen-
tan las relaciones entre los propietarios de pisos.
El perjuicio manifiesto que debe ser evitado es el que sobrepasa toda
medida, el perjuicio "exorbitante", o sea el que impedira totalmente a!
vecino disfrutar su propiedad. En un esntido objetivo, se entenda, que
el propietario habria de modificar el estado de las cosas, cualquiera que
fuese la antigedad del perjuicio causado a su vecino (AL-KIIAYR AR-
RAMLI e IBN ABIDIN, IV, 305 y 501). Los codificadores del siglo xrx
han adoptado la nucva teora que se encuentra en la "Medjell" (art. 1197-
1201) y en el "Status Rel" de QADRI PACIIA (art. 59-61), consagrando
la teora del abuso en los lmites anteriormente trazados. Estos limites,
en derecho hanofita se confunden con la institucin de las re!aciones de
vecindad, en el derecho occidental. En esta materia, donde la moral se
entrecruza con el derecho, es fcil encontrar en los moralistas del Islam
condenaciones explcitas de todo uso abusivo de un derecho, cualquiera
que sea. (Cfr. ampliamente CHAFIK CIIEIIATA, La thorie de Pabus des
droits chc- Ics iuriscor~sultes musulmans, en "Reme International de Droit
Compar", Pars, 1952-2-217 y SS.)
111. Derecho Comparado
A) Derecho Francs.-Ya nos encontramos a Domat que, en su li-
bro las Loir civiles l3 dice que un propietario puede incurrir en respou-
sabilidad si verifica un cambio en su fundo con el slo objeto de daar a
otro sin beneficio para si.
De todas maneras, es grande la resistencia a admitir el principio del
abuso del derecho, puesto que es regla constante del derecho cotisuetudina-
rio el adagio romano ~ziminem baedit gui jure suo ztitor ; empero, la oposi-
cin partc, principalmente, del derecho revolucionario francs que proclama
un individualismo exorbitante que culminara en el absolutismo de los dere-
chos subjetivos, teniendo su principal expresin en el derecho de la pr o
piedad.
Antes de que la teora del abuso del Derecho, hubiese sido doctrinal-
mente expuesta, la jurisprudencia francesa ya se haba negado a conocer
-
13 Livrc 11, Tit. 8. sect. 3 nQ 9.
18 LI NO RODRZGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
de ciertas acciones judiciales a causa de la inmoralidad del demandante:
Nemo auditur propriam turpitudinenz allegans. Asi se afirma a propsito
de la repeticin de prestaciones provistas en virtud de un contrato in-
moral. Los jurisconsultos romanos no aplican la regla "in pari turpitudinis
causa cessat repetitio", ms que si la tradicin ha sido hecha en virtud
de un contrato inmoral, diciendo que es la causa torpe del tradens quien
impide el ejercicio de la accin de repeticin. P~THIER ha dicho: que aqukl
que ha entregado en virtud de un contrato inmoral, es indigno de la pro-
teccin de las leyes, careciendo del derecho de repeticin, segn las reglas
del fuero de la conciencia y las del fuero exterior. l4
Entre las decisiones jurisprudenciales negando el derecho de repeti-
cin se pueden citar las que tienen por objeto la subsistencia de relacio-
nes de concubinato, adulterio, la corrupcin de un funcionario, el juego.
No obstante, ha habido contratos con un cierto carcter inmoral, en los
cuales la regla ni ha sido indicada ni aplicada. As, la jurisprudencia ad-
mite la restitucin del precio pagado al corredor matrimonial, al notario
por la compra comn de inmuebles, la de una concubina contra su sos-
tenedor.
En el fondo, la incertidumbre que imperaba sobre la aplicacin de
la regla provena.de que ms que presentar un carcter jurdico lo tena
moral, existiendo una cierta afinidad entre esta teora y la del abuso del
derecho, puesto que, en los dos casos, el ejercicio del derecho se prohibe
como consecuencia de la indignidad moral del que lo ejerce, debindose
comprobar ello en cada supuesto particular.l"e todos modos, estima-
mos que esta semejanza que estableci el profesor Ripert entre estas dos
instituciones es muy sutil, porque a veces, en la teora del abuso, no se
presenta con una intencionalidad daosa, sino que, inclusive, puede actuar
el titular del derecho dentro de los cnones de la buena fe y con todo,
estar causando un perjuicio ajeno sin que obtenga beneficio propio, en
cuyo caso no puede hablarse de indignidad moral, aun cuando se d la
iesin de un derecho ajeno por faltar al ejercicio legtimo del derecho
que se acta.
No vale la objecin para estos supuestos de la negacin de la accin
de repeticin, de que ella viene a fundarse no sobre el contrato sino so-
bre el pago de lo indebido, y, por tanto, si la accin es negada, basndose
rn la existencia de un contrato inmoral, les queda la accin extracontrac-
-
14 Obligaiions, Nms. 43 y 45.
15 Ripert, o). cit., 1949, 183 a 191.
EL ABUSO DEL DERECHO 19
:tial de "in rem verso", para reclamar lo que ha pasado de un patrimonio
a otro. Apoyamos nuestro aserto, en que en la mayora de los casos no
se pueden separar el pago que ha sido hecho de! contrato que ha dado naci-
miento al mismo. Luego, si para que haya accin de in rem verso es
nienester que el pago sea sin causa, aqui por el contrario, hay una causa,
pero inmoral.
Por eso, la reaccin por lo que se refiere a la jurisprudencia france-
sa habia de partir de un principio equitativo precisamente ;i1 interpretar
estos derechos absolutos; los derechos subjetivos deban dejar de ser un
fin en si mismos para devenir a considerarse como un medio, es decir, a
relativizarse. Las decisiones jurisprudenciales en este sentido ponen de
matiifiesto un afn muy loable de buscar una concordancia entre la rea-
!idad social y la letra de la ley, pues los derechos subjetivos no podian
<.luedar reducidos en !a prctica jurdica a meras nociones abstractas, sino
que precisaban adquirir vigencia en medio del ambiente social para el que
existan; no podian ejercitarse arbitrariamente sino obedecer a una fina-
iidad, cuyo uso contrario a sta supondra infringir daos a terceros
precisos de reparacin.
La teoria del abuso de los derechos es desarrollada por la jurispru-
dencia francesa en una doble direccin: limitando de una parte derechos
con los cuales hasta este moinento no haba tomado contacto (v. gr. el
derecho de proteccin que pertenece al padre respecto de sus hijos; el con-
ierido al marido de autorizar a su mujer, etc.), y de otra, sentado por
el criterio tcleolgico de los derechos, o sea, que mientras el Derecho
romano slo tomaba en consideracin si el acto a juzgar habia sido o no
malicioso, aqui se decide por la funcionalidad o no del acto, atendin-
dose, por tanto, a si las facultades legales contienen una violacin de los
principios fundamexitales del orden jurdico, y si esta violacin es ge-
neradora de daos ajenos ; en una palabra, hay abuso de un derecho cuan-
do su ejercicio legai es antisocid.
De aqu que los derechos absolutos, que en alguna medida reconoce
la jurisprudencia francesa, constituyen "un ltimo vestigio de una nocin
de los derechos subjetivos que hoy en da ha quedado, en general, supe-
rada" (MARKOVITCLI). La relatividad de los derechos se afianza cada
vez ms, ya que el individuo tiene derechos, no slo como ser humano,
sino "ms bien como miembro de un grupo social", y, por ello, ejerce
siempre "prerrogativas que son de esencia social, satisfaciendo a la vez
-
16 Ripert, o). cit., 1949, 192 193.
20 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAA4ANTE
sus necesidades y cumpliendo una funcin social" (MARKOVITCH). Por
eso "el ejercicio de los derechos subjetivos debe tener lugar socialmente
y su titular podr ser llamado a rendir cuenta de cmo y para qu fin
ha ejercido su derecho, al menos en el caso de que tal ejercicio haya causa-
do un dao a otro" (MARKOVITCH).
El precepto legal en que se han basado los tribunales y comentaris-
tas para dar entrada en el Derecho positivo a la teoria del abuso, ha sido
en el artculo 1382 del Cdigo Civil -equivalente al 1902 del Cdigo
espaol-, que dice: "Tout fait quelconque de l'homme que cause a autrui
iin dommage, obliga celui par la faute duque1 il est arriv, a le reparer".
De donde es obvio el carcter difuso y general de esta teoria la cual viene
a sancionarse desde uno solo de sus aspectos: el externo, que es el nico
que para nosotros presenta de comn con el citado articulo: la falta o el
dao cometido. Sus modalidades de intencionalidad (no siempre nccesa-
ria) y de ejercicio conforme, en principio, a Derecho que la perfilan un
tanto ms diferencindola de la simple responsabilidad, no se captan en
el contenido de este precepto por ninguna parte.
BRU y MORIN, l7 tratan de restringir el campo de aplicacin de la
teora del abuso a los derechos que recaen sobre las cosas, o sea, la pro-
piedad y sus desmembraciones, excluyendo de la misma los que ellos
califican de puramente internos, que son los que tienen al hombre por
sujeto al mismo tiempo que por objeto (derecho al nombre, a la liber-
tad), y aquellos cuyo objeto est fuera del hombre de r e c hos externos-
dando atribuciones sobre otros individuos (derecho de direccin del pa-
dre, ejecucin del acreedor, etc.), ya que en stos el dao que resulte
de su ejercicio es la consecuencia norinal.
A nuestro parecer, la solucin que presentan estos autores no mere-
t e tomarse en consideracin pristinamente, porquc no atacan el proble-
ma en su verdadcra esencia, cual seria fijar aquellos caracteres que dife-
renci ~n a la teoria estudiada de las ms prximas, y, segundo, porque ya
que iinicamente paran mientes en el concepto dao, no hay por qu res-
tringir su esfera de accin a los ma[ llamados derechos absolutos -a los
que recaen sobre las cosas- y dejar fuera todos los dems, cuando el
:buso -valga la palabra-, tanto puede darse legalmente -nosotros di-
remos con mayor exactitud: con apariencia legal- en stos y aqullos,
siendo cuando se da, tan anormal en unos como en otros.
17 Citados por H. Laibers, "Revue generale du Droit", 1907, 260.
EL ABUSO DEL DERECHO 21
Ms consecuente es a nuestra opinin el criterio de MARKOVITCH
que, partiendo tambin de la falta extiende la teora, a la deiictual, cuan-
do el abuso resulte de la intencin de daar; a la cuasidelictual, si es de
simple imprudencia o negligencia; y a la falta en general -base de los
artculos 1382 Cdigo francs y 1902 del espaol-, calificando el abuso
de los derechos de "falta sui gneris"; si bien es cierto que tal abstrac-
cin al aplicarla nos impide ver en la misma los rasgos que la separan
del principio de responsabilidad.
Hoy al ocuparse de la teoria del abuso no se debe olvidar la evolu-
cin experimentada por la de la responsabilidad, que si durante tiempo
vivi asentada en la falta,la al penetrar en ella el principio objetivo del
riesgo ha vuelto a tomar desarrollo y reforzarse l a responsabilidad cau-
sal. 20 De aqui que consideremos relegado a un segundo plaiio al princi-
pio culposo y enfoquemos la cuestin, incluso desde estc aspecto externo
de la responsabilidad, tomando como punto de partida la existencia causd
(riesgo, sacrificio, pura equidad, desequilibrio de intereses, orden juri-
dico). As, pues, si en el riesgo relacionamos el dao con el qiie goza
de las ventajas del servicio para imputarle la responsabilidad, aun siendo
personalmente ajeno al hecho que lo motiv, en el abuso de los derechos,
se dar el dao con repercusiones en la persona que lo caus (aparte de
los criterios de intencionalidad, econmico, etc., que luego examinaremos),
cn cuanto que dentro de la redidad juridica ha tenido lugar una per-
turbacin, ya que el catcsaute d d perjuicio no ejerci verdaderamente
su derecho por la sencilla razn de que si lo hubiera actuado, las conse-
cuencim no podrc'aiz haber sido nunca un dao, sino lo que hizo fu rc-
vestir de legalidad u91 acto an.ticausal radicando aqui el motivo de la imnpzg-
tabaidad.
He aqui por qu es de excluir del contenido de esta teoria del abuso,
tanto el concepto de delito civil como el de responsabilidad por culpa;
pues mientras el primero de ellos supone una infraccin del derecho
por el que lo comete, el segundo implica un descuido o negligencia; lodo
lo contrario que tenernos por parte del que abusa de su derecho, ya que
18 La fdorie de I'nbu des droifs, 1936, 142.
19 Charrnont. "Las fr<insfoniinfions du Droif civil", 1912, 236.
20 V. El trabajo del Dr. TH. Sss ' Za eziolucin de la rerponrebilidod por
rie.!go m el ntoderno Derecho alemn", trad. Muller, Rev. Der. Priv., 1943, 54.
22 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
ste, generalmente, usa de sus prerrogativas con exceso de inters, mo-
vindose en apariencia dentro de la rbita legal.
En fin, esta teoria que nos ocupa supone una construccin de estruc-
tura compleja tal como resulta del examen que acabamos de hacer de la
aplicacin hecha por parte de la jurisprudencia francesa, denotndose en
su lenta evolucin unos contornos muy difusamente trazados que inipi-
den ver con exactitud las diferencias que la separan, fundamentalmente,
de la responsabilidad que es su punto de partida.
Por eso, se le ha criticado mucho a la teoria del abuso el haber su-
puesto un contratiempo en el progreso de las instituciones jurdicas, ya
que, precisamente, en el momento en que la evolucin del principio de res-
ponsabilidad alcanza un estadio de gran objetividad con la teoria del
riesgo, abandonndose o al menos restringindose el campo de la culpa,
ella viene a propugnar la vuelta a lo subjetivo, insistiendo en la necesidad
de conocer el elemento psicolgico del que acta su derecho.
B) Derecho alemn.-La doctrina del abuso que revela una forma-
cin jurisprudencia1 no todo lo precisa que fuera menester, empieza a ad-
quirir una sistemtica con la consagraciii oficial que hace de ella el
cdigo de que pasamos a ocupamos.
En un principio, haba prevalecido tambin el adagio tradicional de
que usar de su derecho no sera abusar de l, siendo ms tarde, cuando la
comisin del Reichstag, termina consagrando el principio general conte-
nido en el prrafo 226: "el ejercicio de un derecho no es permitido, man-
do l no puede tener otro objeto que causar un dao a otro".
Con la admisin de este precepto legislativo la teoria del abuso logra
alcanzar una mayor precisin que la observada hasta el presente, aunque
se contina insistiendo en su aspecto externo -reminiscencias de su co-
nexin a la de la responsabilidad-, ya que la intencin de daar en el
Cdigo alemn es un elemento constitutivo del abuso. Y fu as, porque
1.1 pargrafo 226 tiene un carcter combativo, el de evitar los perjuicios
de la "chicane" -una de las variedades del uso ahusiv- conducta que
tiene por objeto causar dao a otro, sea econmico, o levantando obstcu-
los a las acciones ajenas o bien consiste en una simp!e vejacin.
Unnimemente la doctrina senta la necesidad de reprimir este acto
abusivo de los derechos -la "chicane"-, pero la comisin encargada de
la elaboracin de los proyectos encontraba reparos:
EL ABUSO DEL DERECHO 23
a) El suponer la admisin de la teora del abuso, en cierto modo, la
desaparicin de fronteras entre el derecho y la moral; b) la necesidad
para las reglas juridicas de frmulas precisas que supongan la seguridad
del comercio juridico; c) el temor al arbitrio del juez. Hacindose paten-
tes estos diferentes puntos de vista, en la lucha que se desarrollaba en el
seno de la comisin, entre la tendencia socializadora del derecho y la in-
dividualista.
Es por lo que, la solucin dada en el Cdigo, recoge los distintos
pareceres sostenidos en el curso de su confeccin, combinndose el in-
todo de la "prevencin" del abuso, por medio de una delimitacin minu-
ciosa de los derechos subjetivos, y el de la "represin" del uso abusivo de
los derechos, poniendo a disposicin del juez frmulas amplias y elsti-
cas que le permitan controlar y reprimir, fcilmente, el ejercicio abusivo
de los derechos subjetivos. Lo primero se ha seguido en cuanto a las rc-
laciones juridicas que muestran una cierta estabilidad -dominio del de-
recho de propiedad- y lo segundo, o sea, frmulas ms vagas, en el
terreno donde las contingencias econmicas y sociales provocan transfor-
maciones ms frecuentes: el derecho de obligaciones.
No cabe duda que son consideraciones de orden moral las que mueven
a dar fuerza legal a la teora del abuso, y, por ello, el pargrafo 705 del
primer proyecto, le encontramos redactado :
"Es considerado como contrario al derecho (WIDERRECHTI.IGB) cm
acto, por lo dems lcito en virtud de la libertad general, cuando l cansa
perjuicio a otro y su cumplimiento constituye un atentado a lar buenos
costumbres."
En la comisin encargada de redactar el segundo proyecto vuelven
los forcejeos, ya que dada la tendencia socialista de la poca se consideraba
peligroso la proclamacin de un ejercicio ilimitado de los derechos indi-
viduales, causa por la que dicho organismo se limitaba a declarar el prin-
cipio de que los contratos habian de ser interpretados segn la lealtad y la
confianza reciprocas teniendo en cuenta los usos del comercio jurdico.
Con todo, hallamos una disposicin, el pargrafo 106 (pargrafo 138
actual) que tena por modelos los artculos 1131 y 1133 del Cdigo francs,
concebido en los trminos siguientes: "Es nulo un acto juridico que aten-
te a las buenas costumbres y al orden pblico", aunque ms tarde la comi-
sin suprime las palabras "orden pblico" por defecto de precisin.
24 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
En el tercero de los proyectos se inserta el pargrafo 887 (ms tarde
el 226) prohibiendo el ejercicio del derecho de propiedad cuando l tiene
por objeto nico causar un perjuicio a otro.
El B.G.B. trata de delimitar, a travPs de una serie de preceptos, la
figura jurdica que nos preocupa: 1) El ejercicio de los derechos no es
permitido cuando no puede tener otro objeto que causar perjuicio a otro
(pargrafb 226). 2) Los actos jurdicos -e por si mismos sunonen aten-
tado a las buenas costumbres, son declarados nulos por el pargrafo
138-10. 3) El pargrafo 826 obliga a la reparacin al que, ejerciendo un
derecho subjetivo o una simple iacultad legal, causa un dao a otro de
manera que supone atentado a las buenas costumbres, no representando el
ejercicio del derecho un acto ilcito en si mismo. 4) En derecho de faini-
lia se dice que la mujer no est obligada a acatar la decisin del marido
si sta resulta ser un abuso de su derecho (pargrafo 1354-2), y que !a
obligacin de uno de los cnyuges a la vida en comn cesa: a) Cuando la
exicencia del otro a establecerla implique abuso. Es abusiva la exigencia
cuando est en contradiccin con el recto espritu jurdico del matrimonio,
o, cuando suponga objetivamente, una conducta que no cabe exigir. La exi-
gencia no es solamente abusiva porque de la comunidad conyugal derive
algn peligro para la otra parte, como acontece, por ejemplo, con el riesgo
de la mujer encinta o recin parida (R.G., J.W., o 1, 648). Por el contra-
rio, hay abuso cuando la exigencia parte de un hombre afectado de enfer-
medad sexual y contagiosa (R.G., J.W., o 7, 17818) ; en este caso ser
abusivo incluso el exigir tan slo la comunidad domstica (Heinrich Leli-
mann, Tratado de Derecho Civil, Madrid, 1953, vol. ~ v , ps. 99 y 100).
5) En materia de obligaciones se proclama el principio de lealtad y con-
fianza recprocas debindose interpretar los contratos segn los usos a<l-
mitidos en el comercio (pargrafo 157) ; el pargrafo 242 aade: "El
deudor est obligado a efectuar la prestacin con arreglo a las exigen-
cias de lealtad y buena fe, de conformidad con la costumbre del trfico".
De todo esto se deduce que, el centro de la aplicacin de esta teoria
del abuso del derecho en el cdigo alemn, se halla en el mbito de las obli-
gaciones, a base de fmulas flexibles que evitan el caer en un formulismo
automtico; la misma nocin, ya citada, de "lealtad y confianza", es un
principio 'standard" que se ofrece al juez para resolver el caso concreto
que se le presente teniendo en cuenta la realidad social.
A pesar de que el legislador alemn ha precisado dicha teora con
mayor exactitud, si cabe que la jurisprudencia francesa, no por eso se
EL ABUSO DEL DERECHO 25
puede afirmar que en este Derecho se haya alcanzado una individualidad
propia; pues resalta a travs de los preceptos que en el B.G.B. se ocupan
de la misma, que casi la nica preocupacin que ha inspirado al legislador
ha sido la de eliminar los efectos perturbadores de la "chicane".
Ahora bien, el qiie sea para la legislacin alemana en este punto que
nos ocupa la idea directriz el dao ajeno, no quicre decir esto que baste
exclusivamente la existencia de la materialidad del perjuicio, sino que, por
el contrario, el ejercicio del derecho que lo ocasiona no tuviese otra fina-
lidad que el infrigir lo dispuesto en el pargrafo 226 que, si bien, general-
mente, se refiere a los daos materiales, cabe incluir tambin dentro del
espritu que anima este precepto, la lesin de intereses ideales.
En las controversias habidas en torno a la interpretacin de este par-
grafo 226, coinciden las opiniones en que se trata de un precepto protec-
tor del pargrafo 823.2" que dice: "La misma obligacin de indemnizar
el dao incumbe a la persona que infringe una ley que tiene por finalidad
el amparo de otra persona. Si esta infraccin la permite el contenido de la
ley sin que medie culpa, el deber de indemnizar slo ha lugar en caso de
culpa." ENNECCERUS 21 sienta como regla general, que el ejercicio de los
derechos tiene que estar permitido aunque lesione intereses ajenos, y que
nicamente cuando esta actuacin es en detrimento de otros derechos, es
de aplicar el pargrafo 242 en cuanto que se rebasan los limites de la
equidad y buena f e; opinando que la teora del abuso constituye un man-
dato de la tica social elevado a principio jurdico en una extensin muy
limitada.
Es muy interesante la sentencia del ao 1909 del Tribunal Supremo
del REICH (t. 72, pg. 251), que en resumen, viene a decir: Un padre
enemistado con su hijo prohibi a ste visitar la sepultura de la madre
sita en una finca de su propiedad; limitando el Tribunal Supremo dicha
prohibicin a aqudlos das que no tuviesen el significado de grandes fes-
tividades religiosas, fundamentando su resolucin en el tantas veces ci-
tado pargrafo 226, aunque el padre haba alegado como causa de la
prohibicin, que al encontrarse con su hijo tendria que temer un perjuicio
en su salud ya de por si muy quebrantada, de manera pues, que la prohG
bicin no t edo por finalidod causar dao dguno a su hijo. Incluso coq
este conjunto de hechos se insisti en aplicar dicho precepto 226, no ob-
semndose en cierto modo su texto, que no es de ninguna de las maneras
aqu suficiente para la fundamentacin de la sentencia, ya que era el
21 Derecho Civil, trad. 1934, t. 1, v. 11, 530-531.
26 LINO RODRIGUEZ-GIRS BUSTAMANTE
derecho del hijo a visitar la sepultura el que tendda que tomnrse como
punto de partida y de llegada para la argumentacin de la mismo.
Es decir, la teora del abuso de profundo contenido moral y social
ha querido verse interpretada, paradgicamente, a travs de los preceptos
-1382 cdigo francs, 226 alemn, 1902 espaol-, que resaltan todo
lo contrario: el dao material que ocasiona el Cue ejerce su derecho abu-
sndolo.
Por esto mismo, la concepciat moderna a l a a n a del Derecho como
funcin social implica que cualquier demiacin de esta funcin, cual-
quier utilizacin del derecho para fines contrarios a la comunidad consii-
tuye una verdadera transgresin del mismo, aunque tenemos en la rea-
lidad que el verdadero contenido del derecho queda oculto tras las normas
jurdicas generales, lo que hace dificil reconocer su configuracin con-
creta que slo queda visible cuando se ejercita en el caso determinado;
luego el abuso del derecho supone una transgresin de ste en que el acto
transgresor es protegido por una apariencia de legalidad, debido a la diver-
gencia entre el contenido aparente ( o formal) y el verdadero (o material).
De aqu que diga Wolfgang SIEBERT, 22 que el abuso debera referirse so-
lamente al derecho "formal" y no al "material", o sea, hablarse de uii
abuso de la ley, puesto que nicamente sta es susceptible de abuso y no
el Derecho.
Si la jutisprudencia francesa en sus consideraciones sobre la doctri-
nu del abuso, toma siempre como punto de partida el da60 y la fajta, el
Cdigo alemn se f i j a en la bueno fe y la lealtad sancionadas por lar
costumbres del trfico, cuando SIEBERT apunta 2S que, en u n Derecho edi-
ficado sobre la comunidad popular, debe partirse de la "comunidad" y d d
"miembro" de la misma, ya que slo desde este punto es posible determinar
la situacin concreta de la persona en cuanto a su deber y luego la con-
figuracin concreta de sus derechos.
LARENZ, ha distinguido aquellas situaciones jurdicas que expresan
ia posicin del individuo en la comunidad, de las que son la expresin de
relaciones jurdicas entre los individuos miembros de esta comunidad, Ile-
gando a la conclusin de que en las primeras predomina el deber, al paso
-
22 Von Wesen des REcHTsMrssBL4ucns - Uber die Konkrete Gestdtung
der Rechte, 1935, 20 y 21.
23 Op. cit., p. 25.
EL ABUSO DEL DERECHO n
que, en las segundas, la facultad es lo primario, aunque siempre dentro
de los lmites del Derecho objetivo de la comunidad.
Las anteriores consideraciones llevan a Luis LECAZ LACAMBRA a
hacerse las siguientes preguntas: qu conducta de 10s dems sujetos de
derecho en relacin con mi situacin pueden provocar de oficio o a ins-
tancia ma la aplicacin de una sancin? Qu conducta ma realizada
desde mi situacin de propietario puede ser considerada como libre y
permitida y no como estrictamente debida y, por consiguiente, el ver for-
zado o impedido en ella puede tambin acarrear una sancin? En conse-
cuencia, jcmo debo de comportarme para que la conducta que realizo
desde una situacin jurdica sea considerada como libre y permitida y
no como una infraccin del deber jurdica que sobre m pesa en esa mis-
ma situacin?
Conforme a las direcciones doctrinales de LARENZ y SIEBERT, la si-
tuacin concreta del individuo en la comunidad determina sus facultades
concretas, con sus vinculaciones jurdico-sociales tambin concretas que
le limitan inmanentemente.
En Alemania, se lleg por la jurisprudencia, a conclusiones atrevidas
en este sentido. Hay sentencias del Tribunal Supremo del Reich que con-
sideran que el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oponerse
a los acuerdos de la Junta General, para fines egostas, viola su deber
de lealtad social y, por tanto, se opone a la buena fe en el trfico
jurdico, por lo cual se le puede oponer la excepcin del abuso de derecho.
C ) Derecho suizo.-El legislador suizo, aprovechando los resultados
obtenidos en Francia, ha considerado ms oportuno colocar el abuso del
derecho entre los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, y
as, ha dispuesto en el artculo 29: "Cada uno es obligado a ejercer sus
derechos y a ejecutar sus obligaciones, segn las reglas de la buena fe.
El abuso manifiesto de un derecho, no encuentra proteccin jurdica."
Se deduce, pues, que para esta legislacin el principio de la buena fe cons-
tituye el punto de padida para la investigacin del contenido de un de-
recho, de manera que d motivo legitimo que le inspire, ser la consemen-
cia concreta de esta clusula general.
De esta forma, se deja al juez un margen grande de posibilidades de
apreciacin, quien habr de tener en cuenta las normas de equidad "por
su sentido de la justicia, considerando las pruebas aportadas en la causa,
24 Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, pp. 588-589
28 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
y su experiencia de la vida" (ROSSEL y MENTHA). As, la ley puede adap-
tarse mejor a las transformaciones econmicas y sociales. De donde que, se
haya expresado, "cuando el Cdigo habla de equidad, de buena fe, de
buenas costumbres, de orden pblico, etc., la significacin de estas expre-
sion'es variar forzosamente con la evolucin de las ideas y de las cos-
tumbres. El empleo de ciertos conceptos flexibles, capaces de encerrar en
la unidad de su propia significacin un contenido empricamente varia-
ble, es as de tal naturaleza que facilita al derecho una cierta posibilidad
de contnua renovacin" (STATI).
La jurisprndencia suiza, tanto del Tribunal federal como de los can-
tones, antes de la sancin del Cdigo Civil de 1907, ya aplicaba, no slo en
lo relativo a la propiedad, sino en otras materias, el principio que vedaba
el ejercicio emulativo de los derechos. (ROTONDI, oP. cit., pg. 307).
Sin embargo, este principio no f ui recibido en el Anteproyecto del
Cdigo civil que redact Eugene HUBER (1892), y que despus se convir-
ti en Proyecto. Y es que dicho principio nicamente prohiba en materia
de propiedad el abuso del derecho, o sea, aquel uso del propietario sobre
su cosa que no puede manifiestamente alcanzar otro fin que el de daar
a los dems. Por el contrario, el legislador suizo debi sentar el princi-
pio con carcter general y no particularizndolo en la institucin de la
propiedad y, con buen criterio, le di6 un contenido amplio: los derechos han
de ejercerse sin manifiesto abuso, cindose a los dictados de la buena fe
y, por ende, de acuerdo con el fin para el cual se otorgan dichas prerro-
gativas. De ah que el artculo 29, integrara el ttulo preliminar del Cdigo
civil, y hallara ubicacin inmediata a continuacin del precepto contenido
en el articulo 19 que equipara la misin del juez a la del legislador.
La norma del citado articulo 29, queda completada por aquellos pre-
ceptos que declaran la ineficacia de los contratos con objeto ilcito o con-
trario a las buenas costumbres (art. 20), que castigan la explotacin de
la ligereza, inexperiencia o penuria ajenas para alcanzar, a causa de esa
lesin subjetiva, prestaciones evidentemente desproporcionadas (art. 21),
que imponen el resarcimiento del dao causado intencionalmente por me-
dio de "hechos" contrarios a las buenas costumbres (art. 41, 2% parte),
que niegan la repeticin de lo dado en virtud de actos que persiguen un
fin ilcito o contrario a la regla moral (art. 66) , que sancionan a quienes
utilizan procedimientos contrarios a la buena fe, en el ejercicio de activi-
dades comerciales (art. 48), etc. En todos estos supuestos, el ejercicio
de los derechos y facultades, se desvirta de su fin econmico y social,
EL ABUSO DEL DERECHO 29
al lesionarse el principio de buena fe, incurrindose, por ello, en abuso
del derecho.
D) Derecho italiano.-El Cdigo de 1865 recogi el principio del
abuso en su articulo 436, al referirse al ejercicio de las facultades del do-
minio, no por propia utilidad, sino con el fin nicamente de causar mo-
lestia a otros, delimitando de esta guisa el contenido del derecho de goce
y disposicin de la propia cosa que, segn el mismo legislador, se asegura-
ba al propietario "del modo ms absoluto", salvo las limitaciones impues-
tas por la ley y por los reglamentos. 28
El Proyecto de Cdigo de 1942, acogi el art. 74 del proyecto franco-
italiano del Cdigo de las Obligaciones y contratos, que imponan el re-
sarcimiento del dao causado a otros "excediendo, en el ejercicio del
propio derecho, los lmites impuestos por la buena fe o el fin en vista del
cual el derecho le ha sido reconocido". Sin embargo, el nuevo Cdigo
civil no ha incorporado este precepto, aunque se refiere a los actos de
emulacin, entre otros, en sus artculos 833, que dispone: "I? proprietario
non pub fare atti i qudi non abbiano dt ro scopo che que??o di nuucere o
recare molestia ad dtri." Este precepto responde a la aplicacin del prin-
cipio fundamental de la nueva disciplina de la propiedad, por el cual, no
slo cuando hay un inters pblico que proteger, sino tambin cuando se
trate de regular un conflicto entre intereses privados, viene considerando
como base y lmite de la tutela del derecho de propiedad un inters so-
cialmente apreciable. De donde, la prohibicin del art. 833 afirma, no slo
un principio de solidaridad entre los particulares, sino que supone al mismo
tiempo una regla conforme al inters de la colectividad en la utilizacin
de los bienes.
Los ejemplos de abuso del derecho son infinitos, ya que es dado in-
vestigarlos en todas las ramas del derecho en las que dicha figura no tenga
una reglamentacin y una especfica sancin de la ley (abuso de la ima-
gen ajena, de la patria potestad y de la tutela, de los medios de ejecucin
manifiestamente excesivos). En esta materia de propiedad, por ej., el uso
nornaal del derecho de gozar y de disponer de las propias cosas constituye
el criterio lmite del poder absoluto del propietario que actuando dentro
de los confines de su fundo, ocasione en el fundo vecino instalaciones de
humo, exhalaciones, ruidos, sonidos u otras molestias, excediendo los
lmites de la ordinaria tolerancia (art. 844). En la comunidad de bienes,
-
25 Spota., 00. cit. , p. 621.
26 Ruggiero, Derecho civil, Trad. esp. 4a. ed. vol. I, p. 531.
30 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
los poderes de la mayora acerca de las innovaciones dirigidas al mejora-
miento de las cosas o hacerle ms cmodo o rentable el goce, y acerca de los
actos de ordinaria administracin, encuentran en los casos de uso excesivo
el correctivo de la impugnacin ante la autoridad judicial, que pendiente
juicio puede tambin suspender las deliberaciones (arts. 1108, 1109 np 3).
En las obligaciones, suele mitigarse el excesivo vigor de la clusula reso-
lutoria expresa, limitndose el derecho de la parte a reclamar la aplica-
cin, cuando el incumplimiento resulte inocente o cuando tenga el carcter
de una clusula de estilo (AZZARITI y MARTNEZ, op. cit., I, pgs. 19 y 20.)
Por tanto, la tutela contra el abuso del derecho no ha sido sancionado
como principio, porque comprometeria la certeza del Derecho objetivo y
hara incierto el ejercicio del derecho subjetivo. 27
E ) Derecho ruso.-Creemos de inters traer aqu a colacin d ar-
tculo lQ del mismo, que establece: "Los derechos civiles son tutelados por
la ley, salvo los casos en que los mismos se ejerciten en oposicin con su
destino econmico-social". Es decir, que se deja a merced del juez un
amplio poder de interpretacin de la ley, para adaptar la norma transcrita
a los particulares casos que pueda ofrecer la vida social. Adems, parece
como si el legislador sovitico considerase insuficiente, por lo que se refiere
a la capacidad del sujeto de derecho, el simple hecho del nacimiento, exi-
giendo tambin un ejercicio de los derechos encaminados a obtener el m-
ximo desarrollo de las fuerzas productivas.
De aqu, que se haya visto por los autores en este precepto contenido
en dicho articulo 19, una consagracin de la teora del abuso del derecho,
por cuanto que no basta la posesin del derecho en s, sino que, por el
contrario, es menester que la finalidad de su ejercicio vaya encaminada a
un mejor servicio de los ideales de la comunidad a cuyo destino econmiro-
social se halla siempre supeditado. Tambin, como precepto tpico de abuso
del derecho, merece citarse el art. 153 del Cdigo de familia, el cual dis-
pone: "Los derechos del padre son ejercidos exclusivamente en inters
de 10s hijos, y en el caso de ejercicio abusivo, el Tribunal tiene el derecho
de privar al padre de sus derechos."
F) Otros Derechos.-El Cdigo de Obligaciones de la Repblica de
Polonia de 1934, consagra el abuso del derecho en su artculo 135, dispo-
niendo: "Quien, intencionadamente o por negligencia, ha causado un dao
-
27 Messineo, Manuale . . . ,Milano, 1952, 1, p. 138.
EL ABUSO DEL DERECHO 31
a otro en el ejercicio de su derecho, esta obligado a repararlo, si ha exce-
dido los limites fijados por la buena f e o por el fin en vista del cual ese
derecho le ha sido conferido". Y el Proyecto de Cdigo civil polaco, es-
tablece en su articulo 18: "Quien goza de un derecho contrariamente a los
principios fundamentales del orden jurdico, comete un abuso de derecho
y no goza de la proteccin &e la ley." De igual modo, su articulo dispone:
"El abuso del derecho, cometido conscientemente o con negligencia, que
causa dao a otro, obliga a la reparacin."
Tambin el nuevo Cdigo mejicano de 1928, que vino a sustituir los
principios individualistas que inspiraban la legislacin anterior sustituyn-
doles por normas de orientacin social, incorpora a su seno la teora del
abuso, regulndola en sus artculos 16 y 17. Dice el primero de ellos:
"Los habitantes del Distrito y de los Territorios Federales, tienen obliga-
cin de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes, en forma
que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en
este Cdigo y en las leyes relativas." Y el segundo: "Cuando alguno ex-
plotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de
otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado
a lo que l por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la
rescisin del contrato, y de ser sta imposible, la reduccin equitativa de
su obligacin."
El Cdigo uruguayo en su articulo 1321 establece: "El que usa de su
derecho no daa a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El dao
que puede resultar no le es imputable."
El Cdigo civil panameo, si bien no hace una referencia expresa a
esta teoria del abuso de los derechos, cuenta, sin embargo, con un pre-
cepto donde se proyecta con bastante claridad la misma, que recoge en su
art. 622, redactado en los trminos siguientes: "Cualquiera puede cavar
en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de
que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reporta utilidad alguna, o
no tanta que pueda compensarse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegarlo."
Bien obvio resulta del examen de estos preceptos, que la finalidad
perseguida por el legislador en todos gllos, ha sido evitar que al amparo
de un ejercicio aparentemente legtimo de los derechos, se vulneren los prin-
cipios que inspiran los ordenamientos jurdicos de los pueblos, causndose
una perturbacin social desde el momento que resultan injustificadamente
lesionados los justos derechos de terceras personas. Por eso, todas estas
32 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
legislaciones toman en consideracin, el tratar de configurar la institucin
del abuso, sus dos aspectos, el interno y el externo; ste significado por
la necesidad de la existencia de un dao a tercero, y aqul, por la exigen-
cia de que se haya ejercitado un derecho legtimo, pero faltando el titular
a un ejercicio conforme a la buena fe o que resulte excesivo, an cuando
sea dentro de los cnones de sta.
G) La jurhprudencia angla-sajona.-La inglesa ha proclamado desde
1706, que no se podria usar de las facultades legales con el solo objeto de
daar a otro. Lo ha hecho en el principal de los decoy cases (caso de la
escopeta) : se trataba de un propietario, Kleeble, que haba establecido en
sus dominios una escopeta para tirar a los pjaros del pasaje, matarlos y
venderlos; su vecino, Hikeringill, propietario limtrofe -en el deseo de
espantar los pjaros-, disparaba sobre su propio fundo con fusil, y cau-
saba as "maliciosamente" un dao a su vecino; el acto de este ltimo era
en s licito, lo que era ilcito fu su "malicia", porque l lo hacia con la
Unica intencin de causar un perjuicio a otro.
El ejercicio del derecho de propiedad, encuentra un lmite objetivo en
la teoria de los nuicances, que seala lmites al mismo ep inters de las
buenas relaciones de vecindad, quedando obligados a responsabilidad de un
modo objetivo los actos que caen bajo dicho concepto, por cuanto cons-
tituyen la violacin de una regla qxpresa de derecho.
Por otra parte, el concepto de conspiracy civil representa, en realidad,
un reflejo de la teoria del abuso en Derecho ingls. La conspiracy consiste
en el acuerdo para hacer lo que es injustamente daable a otra persona,
dando lugar a una accin on the case, cuando el dao ha sido efectiva-
mente causado a la persona; puede presentarse bajo dos aspectos: 19, eje-
cucin en comn de un acto ilcito; 29, acuerdo ilcito para alcanzar, por
medios ilegales, un objeto licito en s mismo.
No es otra cosa la conspiracy, que la apreciacin de las consecuencias
econmicas y sociales de una accin concertada que ha decidido a los jue-
ces a tratar esta coalicin como un delito civil generador de accin y a
forzarles a buscar una frmula juiidica, permitindoles integrarla en el
sistema general de la responsabilidad.
De todas maneras, un principio que ha venido a jugar un papel im-
portantsimo en la jurisprudencia anglo-sajona desde la segunda mitad
del siglo XIX, es el standard jurdico, instrumento elstico y flexible que
seala al juez una directiva general, permitindole, por ende, dar la solu-
cin ms apropiada a las circunstancias de cada especie, o sea, gua al
EL ABUSO DEL DERECHO 33
juez en la administracin de la justicia dndole una idea de la finalidad
del Derecho, ya que las exigencias prcticas de la vida econmica no
soportan una reglamentacin rgida; por medio de este principio puede
conseguir en cada caso, adaptar la redidad jurdica a la social, a fin dd
conreguir el mayor equilibiro de los intereses en conflicto.
IV. Evolucin de la doctrina
La formulacin de la teoria del abuso fu seguida por una ahundan-
cia de trabajos doctrinales acerca de la materia; su necesidad social y su
imprecisin jurdica constituyeron el campo apropiado para la rapidez de
su desarrollo. Si en sus comienzos empez aplicndose tmidamente al de-
recho de propiedad, en la actualidad se extiende a la casi totalidad del De-
recho privado, habiendo surgido -paralelamente a la teoria civilista del
abuso- la teora adminisirativa de la desviacin de poder. Dice IJAc-
RIOW, que la frmula del Consejo de Estado cuando l anda u m deci-
sin flor "detournement de pouuob" en que el autor del acto ha usado de
su poder con un objeto y por motivos ajereos a los cuales este poder le ha
sido conferido. No hay ni competencia, ni violacin de las formas, ni vio-
lacin de la ley, hay falsa directiva.
Aqu el profesor francs sigue unos derroteros muy plausibles, pues
no slo da un paso ms que las concepciones doctrinales propugnadas en
su patria en aquel entonces, sino que incluso sienta un criterio ms acep-
table que el de la moderna doctrina alemana, cuando distinguiendo sta en
el derecho un elemento material o verdadero y el formal o legal, sostiene
que en caso de abuso del mismo lo que se da es una transgresin del ele-
mento f omal del derecho, es decir, una transgresin de la ley, ya que
propiamente -aade la doctrina alemana-, no puede hablarse de una
28 Police iwidiqiie ef fond du Droit. "Rev. trim." 1926, 1, 282.
29 Se ha reconocido, en esta oposicin entre los criterios tradicionales del
valor jurdico de un acto (capacidad o coiripetencia, regularidad en l a forma,
ausencia de violacin de la ley) y el criterio nuevo que se lec viene a aadir (con-
formidad del fin perseguido con el inters general) la diferencia que, en Derecho
Administrativo, se oponen las tres aberturas clsicas del recurso por exceso de
poder (incompetencia, vicias de forma, violacin de la ley) a la de la desviacin
de poder. Y, de hecho, la anulacin de un acto administrativo por desviacin de
poder proceda de una consideracin teleolgica (Mariel Waline, L'lndiuidualimig
et le Droit, Ed. Domat, 1949, p. 410).
34 LINO RODRICUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
transgresin material de aqul. HAURIOU, por el contrario, niega pueda
darse una violacin de las formas, ni de la ley, sino, exclusivamente, una
falsa directiva, podr equipararse a la "causa falsa" de que nos habla el
artculo 1276 de nuestro Cdigo civil? Y, caso afirmativo de las anterio-
res interrogantes, el derecho de la produccin actual de una causa falsa, jes
en cuanto al ejercicio o al contenido del derecho?, puesto que si fuera en
cuanto al contenido tendramos entrara al instante en accin el precepto
1277 del Cdigo civil con grave perjuicio para el titular del derecho que
lo poseerla "sin causa", mientras que si meramente hace relacin a sil ejer-
cicio, seria de oplicar el articdo 1258 -obligan a las consecuencias que1
resultan de la saturaleza del derecho- en concordancia con el 1274, qup
establece para cada especie de contratos-onerosos, remuneratorios o de
mera liberalidad-, la finalidad concreta de si4 ejercicio.
Pero, en fin, sobre esto volveremos en su lugar oportuno.
Habida cuenta de lo expuesto ms arriba, que es una meta a lograr
posteriormente, ahora nos toca ver que el abuso del derecho surge cuando
en el ejercicio de u n derecho subjetivo se produce una alteracin en el equi-
librio que debe existir entre el inters sociol de que sean respetados los
derechos individuales, y los restantes intereses que a la sociedad como en-
tidad orgnica cumplt. realizar.
Alterada la equivalencia de los trminos de la ecuacin. el ejercicio
del derecho individual ser abusivo si su titular tena conocimiento de las
romecuenckzs antisociales que su obrar ocasionaba. Es decir, que para
MART~NLZ USLROS un derecho puede califisarse de abusivo, primero, si se
produce una alteraci6n en el equilibrio de los intereses de la Sociedad;
segundo, que aqulla sea motivada por desarmona entre intereses indivi-
duales de una parte y los intereses de la sociedad como entidad orgnica
de otra; tercero, que el titular al provocarla tenga conociiniento de las
consecuencias antisociales que su obrar originaba.
Queda patente que la concepcin sentada por el seor Useros implica
tambin un avance hacia la perfeccin doctrinal de la teora del abuso, aun-
que lamentamos haya reducido el contenido de los derechos subjetivos
a pugna de intereses, si bien ha superado la posicin de DESSERTEAUX
-de que luego nos ocuparemos-, que se propuso concretar y limitar
dicha teora del abuso a los meros conflictos de los derechos egostas - que
-
30 Martinez Useros, La docfrina del abuso del Derecho y el Orden juridico
ad&ishatiuo, 1947, 54.
E L ABUSO DEL DERECHO 35
dira JOSSERAND. MART~NEZ USEROS, decimos, ha superado a aqul, porque
no toma nicamente en consideracin la hiptesis de la contraposicin entre
derechos individuales, sino que la amplia a la que pueda haber lugar en-
tre un derecho subjetivo o particular y un derecho administrativo o social,
no dicindonos el profesor espaol si este segundo derecho o inters social
<-S tambin subjetivo, o por el contrario, al prever unas consecuencias anti-
sociales, ha estado en su nimo calificarlo de "inters objetivo". Si ha que-
rido ser sta su conclusin, lacaso entender por inters objetivo la "causa
de la obligacin" a que se refiere el articulo 1261, prrafo 3p del Cdigo ci-
vil espaol? o, 2 ser ms bien una "causa legal" que sirve para mantener y
graduar el equilibrio de los intereses? Por ltimo, slo habr lugar a abu-
so del derecho cuando su titular lo acta con conocimiento de su finali-
dad daosa? En este punto creemos se ha dejado llevar por la primitiva
fase de la evolucin de la teoria, cuando no se conceba la existencia del
abuso si no se produca el dao que, regula el artculo 1902 de ?iuestro
Cdigo.
De aqu que MARKOVITCH, ~~ distinga en el desarrollo de la doctrina
de esta teoria dos fases: la, la que Campin llama la fase inconsciente y
fragmentaria que va hasta el fin del siglo XIX; 2a, la fase moderna que
comienza por una nota de ESMEIN en Sirey de 1898. LAURENT es el pri-
mer jurista que emplea el trmino "abus des droits" al preguntarse: ;es
verdaderamente usar de su derecho utilizarle nicamente con el objeto
de daar a otro? Y desde la nota de ESMEIN se ha seguido una discusin
critica que en la f ona niega originalidad a la teora del abuso hacindola
entrar en el dominio de la responsabilidad, y, respecto al fondo, se la cri-
tica al tender a borrar las fronteras de existencia necesarias entre el derecho
y la moral, con grave riesgo para la seguridad de las relaciones jurdicas.
Luego, en resumen, estas fases quedan reducidas a la adopcin de
dos criterios diferentes:
a) la fase de la teora estrecha: el criterio subjetivo o psicolgico; y
b ) la fase de la teora amplia: el criterio objetivo, de orden econmico y so-
cial; habiendo prevalecido en la primera el principio de la intencin de
daar, y en la segunda la consideracin de la utilidad del acto. C~ s s o Y
ROMERO ha reducido a tres grupos la evolucin doctrinal de la teoria
del abuso de los derechos: 19, los que afirman que la misma existe cuando
31 Op. cit. , p. 68.
32 Ob. cit., p. 23,
36 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
el titular ejercita el derecho con la nica mira de daar o vejar a otro, o
sea, sin inters legitimo para l; 29, los que sostienen que el abuso existe
cuando el titular desvirta la finalidad normal -social o econmica- de
su derecho, resultando por ello tambin lesionado en un inters ajeno;
39, el que ve en el abuso del d e r e o una contradiccin del derecho de
otro, o sea el caso de la colisin de derechos. (DESSEARTEAUX.)
V. Criterios que se han seguido para calificar al derecho a b k v o
A) El intencional es el ms frecuente en las aplicaciones jurispm-
denciales de la teoria del abuso, siendo el que nos muestra ms clara-
mente la ruptura del equilibrio de los intereses.
La intencin de daar es, tradicionalmente, el origen de la teoria de
la cual ha constituido la primera manifestacin, habiendo autores que la
atribuyen un valor exclusivo, el nico criterio constitutivo del abuso. Ella
supone abuso del derecho, no en razn de la intencibn que l inspira,
sino por l mismo, en cuanto constituye objetivamente un hecho anormal,
excesivo; de tal forma, que el hecho daoso tendra el mismo carcter si
el autor hubiera actuado sin malicia, simplemente por imprudencia.
Desde este punto de vista, abusar del derecho es, en realidad, cubrir
de apariencia jurdica el acto que se tena el deber de no cumplir, o al
menos el que no era posible realizar ms que indemnizando a los lesiona-
dos por l mismo. s%
La presencia de la intencin daosa en el acto ha sido para algunos
causa de la mutacin de la naturaleza de tal acto; as, Saleilles dice que
un acto cuyo efecto no pueda ser ms que daar a otro sin inters legitimo
para el que le cumple, no puede jams constituir el ejercicio de un derecho
por ser de carcter antisocial su objeto intencional, mientras que, por el
contrario, JOSSERAND es del parecer que la lesin de los intereses de otro
puede ser e1 resultado legtimo de nuestras acciones.
Empero, el abuso puede existir, por razn de la malignidad del autor
del acto, sin que se pueda verdaderamente probar d deseo de daar a otro;
v. gr., en el caso de d a fe del agente. Es decir, posteriormente se ha ve-
nido a admitir el abuso del derecho fuera del mbito del "animus nocendi",
exigindose que el ejercicio del acto no solamente tenga lugar de buena fe,
sino que se realice correctamente. Respecto de la falta simple, si hay ju-
33 Ripert, La regle mval e dans les obligations civiles, 1925, 158
EL ABUSO DEL DERECHO 37
ristas como PICARD y COL~N ET CAPITANT, que la consideran como ele-
mento constitutivo del abuso, otros la niegan. Luego se incurre en abuso,
segn JOSSERAND, 84 no solamente cuando se comete dolo, un fraude o una
falta grave, sino tambin faltando a la delicadeza, a la medida, a la opor-
tunidad, en una palabra, cometiendo una falta de ejecucin, un error en la
tcnica, un contrasentido cualquiera.
Induscutiblemente en el examen de este criterio hay que distinguir
de una parte, el hecho material del dao que por si solo nada caracteriza,
puesto que es un elemento necesario a toda clase de responsabilidad -ar-
ticulos 101 y 1902 del Cdigo civil espaol-; y de otra, el aspecto moral
o intencional, que por si tampoco define la institucin que estudiamos, pues
un exagerado predominio del elemento psicolgico nos llevada a la con-
fusin con los vicios que invalidan el consentimiento en los negocios juri-
dicos (artculos 1265 y s. del Cdigo civil espaol). Por consiguiente, en
esta teoria del abuso hay que tomar en consideracin, al mismo tiempo,
tanto el sujeto que acta como los efectos producidos por este ejercicio, y
slo despus podr decirse si existi o no abuso del derecho. Para ello, no
es imprescindible partir del criterio de intencionalidad daosa, pues vea-
mos que el Cdigo suizo -y el alemn en cierto modo-, lo hacen to-
mando como punto inicial la buena o mala fe, o sea, puede haberse dado
perjuicio ajeno sin mediar intencin de causarle, actuando el sujeto de
buena fe; y puede haberse producido la intencin malvola en el agente sin
que las repercusiones hayan podido ser apreciadas en dao; ni en uno ni en
otro caso puede decirse verdaderamente que haya de aplicarse la teoria del
abuso, pues dicha aplicacin supondra invadir la esfera normal de
otras instituciones; porque mientras el primero de ellos cae bajo la r-
bita de la responsabilidad, el segundo entra dentro de los vicios del consen-
timiento.
B El criterio econmico se inspira en la definicin de Ihering sobre
los derechos subjetivos, "intereses jurdicamente protegidos", consideran-
do SALEILLES que el abuso reside en el ejercicio contrario al destino eco-
nmico o social del derecho subjetivo, puesto que todo derecho desde el
punto de &fa social es ~elatizio.
JOSSERAND, si en un principio admite que la mayora de los dere-
chos son prerrogativas de intereses limitados y, por tanto, sujetos a la
-
34 Thorie de PAbw du Droit, 1927, 357 a 359.
35 O). cit., pp. 367 y 368.
38 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
aplicacin de este criterio, hace observar, sin embargo, que junto a esta
clase de derechos de fundamento egoista hay los que pudiramos denomi-
nar de carcter dtrutsta, tales wmo las potestades familiares, donde no se
tiene en cuenta, precisamente, los intereses propios sino la proteccin de
intereses ajenos, que es sin duda alguna, la caracterstica que destaca en
el principio de la "potesta".
Se dice que estos derechos slo pueden ser limitados objetivamente
por la ley, en razn de que la persona que acta en los lmites de su dere-
cho no tiene que dar cuenta de los sentimientos que la impulsan, porque
estamos en un dominio en el cual la apreciacin del deber moral escapa
al juez.
Los derechos de espiritu egoista no constituyen el reconocimiento de
una arbitrariedad, dentro del rgimen jurdico de un pueblo dado, puesto
que no radica en ellos su ltima razn de existencia, en la satisfaccin
de los intereses personales del titular, sino en los intereses de la socie-
dad como entidad orgnica, desde el instante en que conexiona el egosmo
individual a su propio objeto, ponindolo al servicio de sus necesidades
vitales, viendo all un medio y no un fin.
Al razonar de este modo JOSSERAND, 3T ha buscado la conclusin de
encuadrar a estos derechos de espiritu egoista dentro de la categora de los
causados, en tanto en cuanto su ejercicio puede devenir abwiwo desde el
momento en que ellos no son puestos al sen>icio de los intereses a vista
de los cuales han sido concedidos; ejs., en materia de propiedad indivi-
dual, privilegios e hipotecas, etc.; es decir, tales prerrogativas deben ejer-
cerse en inters legtimo de su titular.
Mas para que el abuso pueda darse, es menester que los contratan-
tes, atenindose a los lmites precisos del contrato, apoyen sus prerroga-
tivas nicamente en el afn de perjudicar a la otra parte contractual, pues
no se puede admitir que el derecbo contractual sea superior por su natu-
raleza a los derechos estatutarios, y, a este titulo, no susceptible de abuso.
Pero el derecho nacido del contrato es casi siempre estrechamente deter-
minado en su contenido y Imitado a la utilidad que las partes alcancen
con su cumplimiento. Por consiguiente, slo habr abuso, cuando el ejer-
cicio de este derecho no presente ninguna utilidad para el que lo ejerce;
ejemplo: cuando un contratante agota un plazo que no le reporta bene-
ficio con el exclusivo fin de perjudicar a su contratante. Es, sobre todo,
-
36 Ripert, op. &t., 1949, p. 175.
37 Op. c i t , pp. 392 y 393.
EL ABUSO DEL DERECHO 39
en el ejercicio del derecho de recisin unilateral de los contratos de dura-
cin indeterminada donde la jurispnidencia ha sentado la existencia de
abuso del derecho. As, se ha sostenido en las materias de mandato, socie-
dad, arrendamientos de servicios y Cdigo de Trabajo. La anulacin por
la voluntad de una sola de las partes ha sido aceptada siempre de ante-
mano por las dos partes; se trata, ms bien, del ejercicio del derecho
contractual. Pero este ejercicio debe ser condicionado por la regla moral,
que prohibe la ruptura contractual con el slo pensamiento de perjudicar
a la parte contraria. as
Ahora bien, para el jurista francs no todos los derechos son "causa-
dos" -lo que si parece opinar LAURENT-, pues a veces los hay que una
vez concedidos pueden ser actuados en las condiciones y en objetos cuales-
quiera sin que su titular tenga que dar cuenta de los motivos que le mue-
ven a conducirse de dicha forma y sin que por ello incurra en responsab'i-
lidad; tal es el caso del derecho que es conferido a los ascendientes de
hacer oposicin al matrimonio de sus descendientes (artculos 47 y 49 C-
digo Civil espaol y 179, 19, Cdigo francs), derecho absoluto y cuyo
ejercicio no podra ser productivo de responsabilidad aun cuando los
mismos procedieran con espritu de malicia y persecucin ; el derecho que
compete al propietario de hacer cortar las ramas o de cortar por si mis-
mo las races de los rboles del fundo vecino (articulas 673 Cdigo fran-
cs y 592 del espaol), etc. Estos derechos de espiritu altruista, respon-
den a intereses que son exteriores al titular, ya que ejercerse con un
pensamiento egosta es desviarles de su propio objeto, son falsos y los ac-
tos cumplidos en esta direccin irregular obligan la responsabilidad de
su titular en tanto que son actos injustificados, ahusivos.
CAPITANT 39 se pregunta: La autoridad paterna, la autoridad ma-
terna, la autoridad tutelar constituyen derechos subjetivos? Despus de
indicamos que en apariencia constituyen un derecho, dice que son otorga-
dos en inters del que est sometido y, por tanto, no cabe hablar de un
derecho perteneciente al padre, al marido, al consejo de familia, pues la
autoridad que se les confiere -y que tiene como contrapartida un deber-
no semeja en nada a un derecho, ya que el padre, marido o tutor que
hacen mal uso de su autoridad lo que violan es la ley. La misma facultad
de oposicin al matrimonio - d e que hablamos-, es una simple pre-
-
38 Ripert, op. ci t. , 1949, p. 177.
39 Szlr &bus des droits. "Rev. trirn." 1928, 1. 372 y 373.
40 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
caucin destinada a impedir se alteren las condiciones sealadas por la
ley para la celebracin del mismo; aparte de que el derecho de familia
es una ordenacin, donde todo es reglado por el legislador de manera im-
perativa. Por todo lo dicho, niega la distincin que hace Josserand entre
los derechos de carcter egoista y los de carcter altruista, concluyendo
que por naturaleza todos los derechos son de carcter egoista.
MARKOVITCH, 'O reduce el criterio econmico a una aplicacin del
criterio finalista, puesto que si los derechos egostas son ejercitados en
inters legtimo del titular, los altruistas se justifican por el inters de la
institucin, lo que prueba la transicin del criterio econmico al criterio
funcional.
Nosotros, ni podemos admitir tajantemente las clasificaciones de
Josserand -derechos egosta y altruista, causados y no causados-, ni
tampoco la crtica que hace Capitant, dado que somos de la opinin de que
todos los derechos presentan sus facetm moral, social e individiral, combi-
nadas de tal forma, que no pueden contemplarse unilateralmente a pesar
de que en cada uno de ellas predomine uno o ms de dichos principios.
As, en los derechos marcadamente egostas, resalta en ellos vigorosamen-
te -a manera de contraprestacin equilibradora-, el social y, por ende,
son de aplicarles la teora del abuso; y en los de tendencia altruista pre-
valece el imperativo de las normas morales, que incluso adquieren vi-
gencia a travs del estatuto con el que se hallan relacionados directamente.
De aqu que ni podamos decir con Josserand que los derechos altruis-
tas son "no causados" y, por consiguiente, ajenos a la aplicacin del
abuso de los derechos, en tanto en cuanto la obligatoriedad con que se
imponen implican un deber, dimanando ambos d e r e c h o y deber legal-
del "estatuto" que ordena y controla la direccin de sus actos, al modo
de la causa socid que equilibra y vigila el ejercicio de los derechos que
llaman de espritu egoista; ni tampoco, siguiendo a CAPITANT, negamos
la cualidad de derechos a las potestades y facultades de carcter indepen-
diente que se presentan en el derecho familiar; pues desde el momento
que se otorgan stas a favor del hombre racional y libre, suponiendo un
deber frente a otros derechos que pueden o no ser actuados, reuniendo
todas ellas las caractersticas indicadas para los derechos subjetivos, no
vemos el inconveniente de calificarles como tales, aunque nosotros con
mayor exactitud les denominemos derechos estatutarios, precisamente
40 Op. cit., p. 160.
EL ABUSO DEL DERECHO 41
por la relaciri inniediata que se establece, entre el titular y su estatuto
y su caricter de iinperatividad.
Slo en cuaiito al libre rjricicio a contratar coit ,hcrsorza determinada,
es irrelevante la teoria del abuso del derecho, porque toda persona se
encuentra en libertad, en principio, de negarse a entrar en relaciones
juridicas cori otra. Si esta abstciicin es dictada por un sentimiento de
odio, diclia pcrsona irifringi el deber de caridad y de asistencia, pero
esta violaci6n dcl deber nioral n es suficiente para que e1 juez la.torne
en consideracin. No h:iy ,i)ues, abuso del derecho de no contratar, a no
ser que uria !>ersona t e n y el dcbci de contratar, v. gr., si ella ha heclio
ofertas al pi:~lico i~iicntras pcrmaiiczcaii vigentes. Entonces no se co-
iiiete iirin fa!t:i coiiiri cl <luz rliicria contratar, sino hacia un tercero. ' l
T<ii f i i i : VI L In iriiri:i ilcl abuso, ci-ccrnos tampoco es drcisivo el crite-
rio dc lo rcoii<>iiiicr~. :iucs cori\iiicidos (ic qiic el derecho no es mera-
iiieiitc un "iiitcrCs ~iiotegiiio", sino que el contenido ilel inismo es ms
amplio y de mayor \-alorxiC11, Ir> cc<:ii:iiiico se posterga a una importan-
cia condicio~iada a otros principios <le ms alta consideracin.
C) J o s i i i ; ~ ~ ! ~ 42 dice que, todo dcrccho pUblico o privndo de base
egoista o altrusta, corresponde a una finalidad, a un objeto, cuyo titular
iio podra clescartarlc sin cornetcr uria desviacin, iiu abuso, criterio que
es exti-;~do dc Iri fz~rzciiz socicl qz'ir atale llci~ar a todo derecho en su
ejcucicio. y que i c deduce dc su rclatividnd, porque toda prerrogativa,
todo po(lci- jiirdico rs social eii su origcn, cii su csciicia y hasta en la
triisiin que est clestiiindo n cuiiiplir, aiiii aquellos dcrechos de mayor
accntuaciri iiidividiialistri, coirio cl derecho de propiedad inmueble y el
derecho para un acrceilor de perseguir a su deudor y exigir Iegalmeiite
en pago de sil deuda, dado que la sociedad reconoce dichas prerrogativas
al propietario y al acreedor, iiis <pie con nimo de satisfacer el egosmo
individual de stos, para asegurar su propia conservacii>ii.
Luego, cifindonos al criterio finalista, los derechos subjetivos deben
ori ent ars~ 1i;:cia su objeto firirll, poriieiiilo los cijoistnos iitdividuales al
srmicio dc la coinzcnidod, al realizarse coiiforine al cspiritu de la i~~stitu-
cin, vinindose a eqiiiparar diclios dercchos a los (le~echos - funciones
de que nos liablara Ducr-ilr-. Por tanto. el acto abusivo consistir en el
-
41 Cf r . hloiel, D:L YC,!ICS d ~ o : : I ~ . c ~ t e i O P P O S ~ r ' ~ raison de cmsideralions
pcrsonnelks, en "Reviie triiiicslrielle", 1938, 3. 289.
42 0). cit., pp. 367 y SS.
42 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE
ejercicio del derecho de forina contraria al objeto de la institucin, a su es-
pritu y a su finalidad; pues, como dice WALINE, es la teoria que permite
declarar la responsabilidad de una persona obligada por una accin que,
en principio, es del tipo de las que pueden lcitamente cumplirse, si bien
se encuentra circunstancialmente viciada por un mvil antisocial. 43
De lo anteriormente expuesto deduce y acepta JOSSERAND 44 un crite-
rio, a la vez social y teleolgico, que dice ser el consagrado por el Cdigo
sovitico, y el que se identifica con la violacin del espritu de los dere-
chos, concepcin admitida tambihn por algn sector de la doctrina ale-
mana. Por eso, el juez no deber atender tanto al mvil que ha impulsa-
do al agente a actuar,-como a la direccin en que ha obligado su derecho,
ya que ste no es la manifestaciti de la autonnmia del individuo, sino
ins bien su facultad como +nie~nbro de u n grupo social. 4 s
Ripert iio desprovisto de razn, ha visto cn la teora finalista dcl
abuso del derecho, una amenaza para el orden de nuestra sociedad occi-
dental, puesto que esta concepcin no significarh otra cosa que una lla-
mada al juez para transformar cl derecho individual cn un derecho fun-
cin; temor fundado y, por otra parte, con su justificacin, en cuanto
que la reaccin socialista del Derecho fu un producto del absolutismo
anterior de los derechos subjetivos, a quien en consecuencia, se debe la
proclamacin de la teora del ahuso de los derechos. Claro, y he aqu
la razn de Ripert, que si la teora del abuso nicamente ha nacido para
hacernos saber que todo derecho lleva implcito un fin, el cual viene a
comprobarnos que el orden jiirdico se reduce a la ley de la interdependen-
cia social, su alcance ha sido bien limitado y su eficacia casi nula, en
cuanto que la interpretacin materialista del criterio teleolgico al trocar
a los derechos subjetivos en dereclios-funcioiies, lo que en realidad ha
conseguido ha sido negar la existencia de tales derechos, al reducirlos
a meras facultades dependientes y ejercidas por delegacin de poder de
la entidad orgnica social. ?Qu papel puede desempear la teora del
buso en una sociedad sin derechos y con la simple ordenacin de rela-
ciones funcionales?
D) Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia francesas preteiiden
conjugar los criterios expuestos distinguiendo dos facetas en la teora
-
43 L'Iwdiuidualisnie et le Droit, Ed. Doinat, 1949, p. 411.
44 Op. cit., PP. 370 y 5s.
45 Op. cit., p. 90.
EL ABUSO DEL DERECHO 43
del abuso: la subjetiva y la objetiva. Ser objetiva si se la refiere a la
funcin socid de cada uno dc uuestros derecizos, y subjetiva, en cuanto
se trata de investigar si la conducta del agcute ha obedecido a un ~ o t i v o
legitiozo, implicando dicha teoria la confrontacin de los motivos del
agente -elemento personal y subjctivo- con la funcin, el objeto del
derecho-elemento social y objetivo. lG
Estos aspectos contribuyen, no cabe duda, a configurar la teora del
abuso, pues el criterio finalista, funcional u objetivo se desprende del es-
pritu que presenten los derechos, invistindoles de los caracteres de abs-
tractos y fugitivos, lo cual sera un grave inconveniente para intentar una
aplicacin concreta de la teoria del abuso, si no furse perfilada por la
utilizacin del iiiotivo Irgtitiio que ha impulsado al agente a actuar de
cierta manera --elemento subjetiv-, que le sirve de expresin sensi-
ble y cotifi~wradora; asi, el acto ser:^ nornial o abusivo segn se explique
o no por un iiiotivo Iegitiiiio, que constituye la verdadera piedra angular
de toda la tcoria del abuso del derecho.
La moderna doclriria aleinana por expresin, entre otros, de SIE-
BERT, 4' sigue la niisma orientacin, en cuanto que seala como de la
mayor iiiiporta~icia fijar para cada derecho su motivo legitimo, exami-
nando en cada caso concreto si el respectivo acto de ejercicio es todava
realizacin del contetiitlo del derecho o si es ya realmente una transgre-
sin del derecho, una desviacin dc su funcin social.
Patentemente resalta en esta posicin duaiista, subjetiva-objetiva, que
lo que se ha intentado con ella ha sido iiiipedir todo desequilibrio de in-
tereses a fuer de considerar a los dercchos subjetivos no ya como pre-
rrogativas absolutas, sino subordinadas siempre a un fin conin; es decir,
el ejercicio del derecho subjctivo no puede ya ser arbitrario y antisocial,
aunque no por eso dejase de ser conforme a la ley; los derechos se rea-
lizan, no en una direccin cualquiera sino en un "ambiente social", en
funcin de su misin y en confortnidad con estos principios generales
que constituyen, a manera de un derecho natural de contenido variable
y como una superlegalidad, segn nos dice JOSSERAND. 48
Ciertamente, resulta aceptable la consideracin de estos dos elemen-
tos: subjctivo y objetivo para conseguir hallar una aplicacin eficiente
de la teora del abuso, al lograrse con ello una niayor matizacin de sus
46 Jocserand, op. cit., 341.
47 Op. cit., p. 21.
48 Op. cit., pp. 387 y 388.
44 LI NO RODRIGVEZ-ARIAS BUSTAUANTE
contornos; slo por este camino ser posible encontrar una definicin
exacta de esta teora, pues el adoptar en este caso una actitud utiilateral
hubiera sido entrar de plano en el contenido de otras instituciones ya
consolidadas dentro del orden jurdico.
Pues bien, si lo expuesto ms arriba puede calificarse como el acier-
to de la teora, sus secuaces, ganados por una terminologa ya consagrada
y los principios filosficos de la poca, han cometido el grave yerro dr
emplear para la construccin de la misma instrumentos cuya sola rnume-
racin significan, ya de por s, la admisin de conceptos y direcciones
predeterminadas, v. gr., derechos funcionales, derecho natural de conte-
nido variable, etc.