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CAP 1.

El derecho de familia desde una perspectiva constitucional
1.1 El concepto constitucional de Familia
1° Teoría, “Familia” provenía del sanscrito: vocablos dha (asentar) y dhaman
(asiento, morada, casa)  una casa doméstica, bienes pertenecientes a esa
casa.
2° Teoría  lengua osca. Se dividía en:
- Vocablo Famel o Fames, la conexión entre ambas palabras residiría que
en el seno de la familia se satisface esa primera necesidad.
- Famulus, se designa a los que moraban con el señor de la casa y
particularmente a los esclavos.
Con las 2 Teorías se fundamentó en la casa en donde residía un grupo de
personas, quienes se encontraban dirigidos por un señor o Paters.
El origen de la familia se encuentra en el seno de la sociedad y como tal el
ordenamiento jurídico recoge las expresiones y manifestaciones que sus
integrantes realizan dentro de esta sociedad, regulando además su
constitución como grupo o centro nuclear, a fin de ordenar y dirigir una
convivencia pacífica entre sus miembros.
A) Desde el punto de vista sociológico:
Régimen de relaciones sociales sus miembros asumen derechos y
obligaciones para mantener una convivencia y ayuda mutua, logrando el
desarrollo de una estructura familiar. (Los hijos pasan a ser los
nuevos integrantes de la familia).
Los padres asumen deberes y roles para educar y sostener a la familia.
*Interrelacionarse con los demás grupos familiares, logrando de este
modo la integración a un grupo mayor como es la sociedad en su
conjunto.
B) Desde el punto de vista jurídico:
 Sentido amplio: “Formada por el conjunto de personas unidas por
los vínculos de matrimonio, parentesco y afinidad”
Cónyuges, hijos, descendientes sin limitación, ascendentes,
parientes colaterales, parientes por afinidad (consanguíneo de
uno de los cónyuges respecto del otro cónyuge).
Conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de
orden familiar.
 Sentido Restringido: Comprende solamente a los cónyuges o
concubinos así como a los hijos que viven con ellos y se encuentra
bajo su cuidado en pleno ejercicio de la patria potestad.
Unidos por el vínculo de parentesco, será este por consanguinidad y
afinidad.
Guillermo A. Borda: “...está constituida por el padre, la madre y los hijos
que viven bajo un mismo techo. En sentido amplio, suele incluirse dentro
de ella a los parientes cercanos que procedan de un mismo tronco o que
tienen estrechos vínculos de afinidad.”
Desde el marco del Derecho Constitucional:
Para el derecho es difícil definir “Familia”, ni la Constitución, ni el Código Civil
Peruano han precisado una definición clara.
Si se ha determinado el ámbito de protección que el Estado debe otorgar a la
Familia “es una instituto natural y fundamental de sociedad”.
Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 16°: “los
hombres y mujeres a partir de la edad núbil
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tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio”, agrega que la familia constituye “…el elemento
natural y fundamental de la sociedad, y que tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23°:
“familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, este instrumento
internacional, reconoce al matrimonio como la principal fuente de la
familia.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en su artículo
17°: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”... “que la ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
su artículo 10°: “necesidad de adoptar medidas especiales de protección y

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Núbil: Se dice de toda persona y más especialmente de la mujer, que ha llegado a la edad en que es
capaz para la procreación, para casarse: a la pubertad calculada de los 12 a los 14 años.
asistencia a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna
por razón de filiación”.
Se determina que las convenciones y pactos Internacionales, hablan y tratan
sobre el derecho que tanto el hombre como la mujer tienen de formar una
familia, sea esta producto de “una matrimonio” o a consecuencia de las
“uniones de hecho” para vivir dentro de un ambiente de sana armonía,
compartiendo no solo el amor sino también las responsabilidades frente a la
crianza y educación de los hijos, eliminando toda forma de discriminación por
razón de filiación; Ello nos lleva a precisar el derecho tanto de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales a vivir en un entorno familiar de protección
que le permita un desarrollo integral como persona humana.
La Constitución Política del Perú, dispone el deber de protección que tiene el
Estado frente a la Familia, a la madre, al niño, adolescente y al anciano en
situación de abandono; El Principio de promoción del matrimonio, el
reconocimiento de las uniones de hecho y finalmente la igualdad de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.
La Constitución Política del Perú reconoce el matrimonio como la principal
fuente de la familia, protegiéndolo y promoviéndolo.
La Carta Magna reconoce y cautela “las uniones de hecho”, la cual se
encuentra conformada por un hombre y una mujer libres de contraer
matrimonio, estas uniones reciben el nombre de “uniones de hecho propias”,
las cuales se encuentran protegidas por mandato expreso de la ley,
principalmente en lo que respecta al régimen patrimonial.
A nivel constitucional como a través del ordenamiento jurídico, se reconoce
como otra fuente de la familia: a las uniones de hecho, en cuya estructura los
padres no se encuentran relacionados por el matrimonio, sin embargo existe
entre ambos el deseo de mantener una relación de pareja estable, asumiendo
durante la convivencia, la responsabilidad conjunta de cuidar y educar a los
hijos comunes, con los cuales se genera el vínculo del parentesco por
consanguinidad en línea recta y entre los hermanos nace el parentesco
consanguíneo colateral, apreciándose de este modo la existencia de otra
estructura familiar.
El Estado reconoce el derecho de las personas a decidir, la forma de hacer una
vida familiar, sea este mediante el matrimonio, la convivencia u otra forma de
estructura familiar, pues ellos deben decidir responsablemente cuantos hijos
tendrán y en qué momento podrá venir la descendencia, para luego asumir la
responsabilidad de su educación y formación como persona humana.

Concepto de familia, desde una perspectiva constitucional:
La familia es un instituto natural y fundamental de la sociedad.
Los instrumentos Internacionales y la Constitución Política del Perú, protegen
también a las “uniones de hecho”, “familias monoparentales” (se estructuran
luego del fallecimiento de uno de los cónyuges, o a consecuencia de la
separación o divorcio de los cónyuges, en donde uno de los padres
asume la dirección de la familia y tenencia de los hijos, mientras el otro
progenitor se retira del hogar conyugal) y “familias ensambladas o
reconstituidas” (aquella estructura familiar originada en el matrimonio o
unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes
tienen hijos provenientes de un matrimonio o relación previa).

Andrés Gil Domínguez: “… cuando es posible verificar la existencia de un
vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los
aspectos materiales y afectivos, existe una familia entre:
a) Dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o
sin hijos.
b) Dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin
hijos.
c) Dos personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos.
d) Dos personas de igual sexo que conviven con o sin hijos.
e) Dos o más parientes consanguíneos o afines, convivan o no.
f) Una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o
divorciado.
g) El progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o
divorciado.
h) Una madre que cría y educa sola a su hijo no reconocido por su padre.
i) Dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio
anterior de uno de o ambos.
… ello no significa que necesariamente todas las formas de vivir en familia
vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. …. el hecho de que una
familia exista como tal se debe a la confluencia de distintas personas, la
familia no es un ente exponencial autónomo. Las normas constitucionales
se aplican y deben ser garantizadas a los miembros del grupo familiar por la
sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de
derechos humanos desde su nacimiento. En otras palabras, los derechos
familiares encuentran su titularidad en el ser humano en función de
cónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente, etc.”.

Nota: aunque nuestro ordenamiento jurídico no ha conceptualizado ni ha
normado el tema de “las familias ensambladas”, el Tribunal Constitucional a
través de diversas resoluciones ha reconocido la existencia jurídica de las
Familias Ensambladas.