LA OBJECIN DE CONCIENCIA:

SIGNIFICADO, FUNDAMENTOS JURDICOS

Y POSITIVACION
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL
Por RAMN SORIANO
SUMARIO
I. INTRODUCCIN.II. LA DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LA OBJECIN DE
CONCIENCIA: LA OBJECIN DE CONCIENCIA Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL: 1. La
desobediencia civil: caracteres, fundamentos y valoracin crtica. 2. La ob-
jecin de conciencia: caracteres, fundamentos y valoracin crtica.III. EL
PROCESO DE POSITIVACION DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL ORDENA-
MIENTO JURDICO ESPAOL: 1. La objecin de conciencia en Espaa en
el perodo preconstitucional. 2. La recepcin constitucional de la objecin
de conciencia en la Constitucin espaola de 1978. 3. La interpretacin
de la objecin de conciencia en la jurisprudencia constitucional en el
perodo posconstitucional-prelegislativo. 4. La objecin de conciencia en
los proyectos legislativos posconstitucionales. 5. La vigente ley reguladora
de la objecin de conciencia y la prestacin social sustitutoria, de 26 de
diciembre de 1984: valoracin crtica. 6. La objecin de conciencia y el
Defensor del Pueblo. 7. La jurisprudencia constitucional poslegislativa
sobre el derecho a la objecin de conciencia.IV. CONCLUSIONES.
I . INTRODUCCIN
La objecin de conciencia ha sido legalizada con bastante retraso en nues-
tro ordenamiento jurdico. La ley orgnica reguladora de la objecin de con-
ciencia y de la prestacin social sustitutoria es de 26 de diciembre de 1984;
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Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
Nm. 58. Octubre-Diciembre 1987
RAMN SORIANO
es promulgada, por consiguiente, nada menos que seis aos despus de la
Constitucin, a pesar de que el tema de la objecin de conciencia era de los
ms candentes y necesitados de un urgente tratamiento jurdico para reme-
diar la evidente situacin de injusticia en que se encontraban un nmero
considerable de objetores. Razones de este retraso? Hay dos razones evi-
dentes: una es el respeto a la institucin militar respeto acompaado de
cierto miedo en los aos posteriores a la promulgacin de la Constitucin,
ya que la legalizacin de la objecin de conciencia al servicio militar poda
ser considerada contradictoria con los valores tradicionales castrenses; era
conveniente cierto reciclaje o acomodacin de la mentalidad militar al
nuevo sistema de libertades antes de pasar a regular una institucin que en
principio comportara grandes reservas en los estamentos de la milicia; otra
razn era de orden sociolgico, no institucional, consistente en la minora
social que representaban los objetores; el nmero hace la fuerza y en este
caso faltaba el nmero necesario para instar a los poderes pblicos a la elabo-
racin de una urgente ley sobre la objecin de conciencia. Son dos razones
que tambin podran explicar la tardanza en la reincorporacin definitiva de
los militares de la Unin Militar Democrtica a las filas del Ejrcito, cuenta
pendiente del sistema democrtico que ha sido saldada recientemente.
A pesar de las razones antedichas, la naturaleza de un derecho como el
de objecin de conciencia hubiera exigido una ms rpida legalizacin del
artculo 30.2 de la Constitucin. La libertad de conciencia es un derecho pri-
vilegiado para algunos es incluso un derecho absoluto y, por tanto, ilimita-
do en su ejercicio y no haba lugar a un retraso excesivo en su desarrollo
normativo.
La objecin de conciencia ofrece dos temas sugestivos al estudioso del
Derecho: la delimitacin conceptual en relacin con otras figuras jurdicas
similares y la valoracin crtica del proceso de positivacin de la objecin de
conciencia en nuestro ordenamiento jurdico. Son los dos grandes temas o
apartados del trabajo que sigue, con lo que esperamos abordar en sus aspec-
tos ms significativos el siempre difcil y polmico tema de la objecin de
conciencia.
He de advertir que el primer apartado, que sigue a continuacin, repre-
senta un esfuerzo de reflexin sobre la abultada, desordenada y contradic-
toria bibliografa existente sobre las formas de desobediencia al Derecho. La
diferenciacin de la desobediencia civil y la objecin de conciencia es siem-
pre una tarea ardua y comprometida, porque en la prctica suelen aparecer
como instituciones superpuestas; superposicin que afecta a los requisitos,
motivos y fundamentos de ambas. J. Raz se ha referido a este mismo proble-
ma, y bueno es advertirlo por mi parte en el prtico de esta investigacin
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LA OBJECIN DE CONCIENCIA
para que el lector emprenda con espritu benevolente la lectura de las pgi-
nas siguientes (1).
Dejamos fuera de contexto el estudio de la desobediencia revolucionaria,
dimanante del viejo derecho de resistencia de los clsicos entendida como
resistencia a las normas del tirano, despus incorporada a los textos jurdicos
liberales como uno de los derechos naturales, el derecho a la resistencia con-
tra la opresin del poder (2). La desobediencia revolucionaria es la oposicin
frontal a la ley y al Estado; no constituye una forma paralela de crtica par-
cial al sistema de Derecho, desde fuera del mismo, o ya incorporada a sus
normas, como es el caso, respectivamente, de la desobediencia civil y de la
objecin de conciencia; por esta razn se sale de los lmites del presente
trabajo.
El segundo apartado es un estudio de la positivacin y jurisprudencia es-
paolas de la objecin de conciencia al servicio militar, la nica expresamente
enunciada en nuestra Constitucin. Tambin dejamos fuera de este apartado
el tema de la objecin al aborto, regulada en otros pases europeos, pero no
en el nuestro, donde, no obstante esta laguna, se protege esta clase de obje-
cin en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 11 de abril
de 1985, contestando al recurso previo de inconstitucionalidad presentado por
el Grupo Popular del Congreso en fecha 2 de diciembre de 1983 contra el
proyecto de ley del Gobierno de despenalizacin del aborto. En efecto, el
fundamento decimocuarto de esta STC consiente la objecin de conciencia
a la prctica del aborto por los mdicos y dems personal sanitario (3).
(1) J. RAZ : The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press,.
Oxford, 1979, pgs. 325 y sigs.
(2) La literatura jurdica sobre el derecho de resistencia es bastante extensa en Ale-
mania. Cfr. para el perodo de la posguerra a S. W HRER: Das widerstandsrecht in den
deutschen Verfassungen nach 1945, Lang, Berna, 1973, y G. SCHEIDLE: Das wider-
standsrecht. Entwickelt anhand der hchstrichterlichen Rechtssprechung der Bundes
Republik Deutschland, Berln, 1969. Ms recientemente, y desde la perspectiva histrica
actual, K. E. SCHALL: Gesetzliche Grundlagen der Rechtmssigkeit der Dientshandlung
beim Widerstand gegen die Staatsgewalt, Universitat, Heidelberg, 1980; R. DREIER:
Widerstandsrecht im Rechtsstaat?, en el volumen Recht und Staat in sozialen Wandel,
Berln, 1983, pgs. 573-600, y B. KOCH: Rechtsbegriff und Widerstandsrecht, Duncker
und Humblot, Berln, 1985. Otra resea bibliogrfica de inters en E. GARZN VALDS:
Derecho y Filosofa, Edit. Alfa, Barcelona, 1985, pgs. 96-97.
(3) Entre nosotros, R. Navarro-Valls ha estudiado el proceso de positivacin de la
objecin al aborto en Estados Unidos y en Europa y ha planteado las bases de una fu-
tura regulacin legal de la misma en nuestro Derecho en La objecin de conciencia al
aborto: Derecho comparado y Derecho espaol (Anuario de Derecho Eclesistico del
Estado, vol. II), Edersa, Editorial de la Universidad de Madrid, 1986, pgs. 257-310. So-
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RAMN SORIANO
I I . LA DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LA OBJECIN
DE CONCIENCIA EN RELACIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS AFINES
La desobediencia civil y la objecin de conciencia son formas de desobe-
diencia al Derecho tan conexas entre s que algunos tratadistas las conside-
ran en una relacin de especie a gnero: la objecin de conciencia es una
clase o tipo de desobediencia civil. Sin embargo, son figuras jurdicas distin-
tas, como vamos a ver a continuacin. La diferenciacin ya viene dada por
el ordenamiento jurdico, que admite algunas formas de objecin de con-
ciencia, soslayando de plano el reconocimiento de la desobediencia civil,
aunque los poderes pblicos la admitan por la va de hecho en determinados
casos.
Siguiendo esta lnea de diferenciacin, las pginas que siguen intentarn:
primero, establecer los caracteres o notas distintivas de ambas formas de
desobediencia al Derecho; segundo, plantear los criterios fundamentadores de
ambas, insistiendo en los criterios de carcter jurdico, y tercero, realizar una
valoracin crtica reconduciendo el tema de la fundamentacin al mbito es-
trictamente jurdico, desde el que el autor de estas pginas piensa que puede
hacerse una defensa tanto de la objecin de conciencia como de la desobe-
diencia civil.
1. La desobediencia civil: caracteres, fundamentos
y valoracin crtica
1. La desobediencia civil no tiene unos propsitos tan ambiciosos como
la resistencia al derecho o desobediencia revolucionaria, que, como se ha in-
dicado anteriormente, pretende la subversin total o en gran medida del esta-
do de cosas reinante en una sociedad poltica, cambiando el sistema de dere-
cho y la direccin de gobierno. La desobediencia civil, por el contrario, afecta
a un sector del ordenamiento jurdico, con frecuencia a una o varias institu-
ciones jurdicas, y/o a una determinada poltica gubernamental (no a toda
la programacin poltica del Gobierno). La desobediencia civil parte de la
conviccin de la inoperancia de las acciones legales y de que la mejor forma
para producir un cambio en el Derecho y/o en la lnea de gobierno (siempre
en aspectos sectoriales y concretos) es la influencia en la opinin pblica,
bre los mltiples flecos de esta clase de objecin, es de gran inters el volumen colec-
tivo Obiezione di coscienza e aborto, Giuffr, Miln, 1978.
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LA OBJECIN DE CONCIENCIA
para que sta se haga solidaria y apoye los intereses de los desobedientes
civiles (4).
No es cosa fcil subrayar aqu los requisitos de la desobediencia civil.
Hay definiciones, como la de J. Raz (5) o la de J. M. Rodrguez Paniagua (6),
concebidas en unos trminos amplios, mientras que otras, como la de E. Gar-
zn (7), son suficientemente exhaustivas. Pienso que si queremos abordar
una definicin puntual de la desobediencia civil es conveniente indicar los
requisitos necesarios para deslindar este instituto de otros similares. Pero
sera engaoso presentar a estos requisitos como un crculo cerrado y defini-
tivo. Desde esta ptica, la desobediencia civil entraara los siguientes re-
quisitos: a) materialmente no afecta a una norma concreta del ordenamiento
jurdico, ni tampoco a todo el ordenamiento jurdico en pleno o a un sector
considerable del mismo, sino a una institucin jurdica o sistema de institu-
ciones; b) la causa eficiente es un motivo de justicia, que le diferencia de
la desobediencia ordinaria a las normas, la desobediencia criminal, como
la llama E. Garzn; c) formalmente tiene un carcter pblico, ya que la pu-
blicidad es un dato bsico, conditio sine qua non, de la desobediencia civil,
que le diferencia claramente de la objecin de conciencia; d) procedimental-
mente utiliza medios no violentos; no hay una pretensin de violencia en los
desobedientes, aunque la violencia puede desencadenarse en ltimo lugar por
la inercia de los hechos, no por la voluntad de los desobedientes, y e) cir-
cunstancialmente, la desobediencia civil comporta la conviccin de la inefi-
cacia no el agotamiento, como piensan algunos de los procedimientos
legales ordinarios y la urgencia del cambio legislativo o de la direccin polti-
ca perseguidos por los desobedientes.
Algunos estudiosos del tema incluyen tambin en la relacin de requisi-
tos o condiciones la aceptacin del castigo consecuente al ejercicio de la des-
obediencia; considero que se trata de un requisito marginal a la propia esen-
cia del acto, que en todo caso le perfecciona y hace aun ms transparente el
talante tico de la motivacin, pero su ausencia no entraa la deformacin
del instituto; en determinados supuestos las consecuencias de la desobediencia
(4) Remito a la extensa y selecta bibliografa sobre la desobediencia civil contenida
en una de las ltimas monografas sobre el tema: G. Cos: Saggio sulla disobbedienza
civile. Storia e critica del dissenso in democrazia, Giuffr, Miln, 1984, pgs. 275-280
(bibliografa puesta al da sin olvidar a los clsicos).
(5) J. RAZ : op. cit., pg. 339.
(6) J. M. RODRGUEZ PANIAGUA: La desobediencia civil, en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, nm. 5, Madrid, 1985, pg. 99.
(7) E. GARZN: Acerca de la desobediencia civil, en Sistema, nm. 42, pg. 81.
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RAMN SORIANO
pueden ser especialmente gravosas para que voluntariamente los desobe-
dientes deseen soportarlas, si pueden librarse de ellas.
Quiero destacar, asimismo, que, desde mi punto de vista, la publicidad de
la desobediencia civil le singulariza respecto a la objecin de conciencia,
como ya he indicado, as como la no violencia de su ejecucin le distancia de
la resistencia al Derecho propiamente dicha o desobediencia revolucionaria.
2. Las dificultades que ofrece la justificacin de los actos de desobe-
diencia en el contexto de una democracia representativa hace que los juristas
se muevan en el techo de las generalidades y del enunciado de los principios,
siendo los menos los que bajan al terreno de las definiciones y las categoras.
Es fcil decir, como hace Passerin d'Entreves (8), que hay que admitir la
desobediencia en las questioni di principio, respecto a las que no vale el crite-
rio de las mayoras, y no asumirla en las questioni di opportunita, ya que son
materias opinables y sujetas al predominio de las voluntades mayoritarias.
Pero no es tan fcil asegurar y concretar cules son las cuestiones de princi-
pio y cules las de oportunidad o conveniencia. Por ello no cabe esperar de
las disquisiciones que siguen una excesiva concrecin de las ideas, y mucho
menos el enunciado de tipologas. Con todo aventurar al final unos criterios
que me parecen razonables de justificacin de los actos de la desobediencia.
En el tema de la discusin crtica de la desobediencia civil, el panorama
doctrinal se centra ltimamente en la literatura anglosajona, donde, aparte
de otras vertientes de estudios, constituye un motivo y ocasin de revalida-
cin y contraste de las tesis neocontractualistas. Cabe encontrar posturas
btante radicalizadas: desde una oposicin total a la resistencia a la norma
vlida hasta una aceptacin de la desobediencia cuando estn en juego dere-
chos morales prejurdicos no susceptibles de violacin por la accin de los
poderes pblicos.
Un ejemplo de oposicin sin condiciones a la desobediencia civil es el
pensamiento de E. Rostow basado en una interpretacin rgida de la historia
constitucional americana y en la equiparacin del concepto de moralidad con
la voluntad mayoritaria expresada a travs de unos cauces de general partici-
pacin (9). A las mismas conclusiones, aunque con argumentos ms pobres
y menos desarrollados, llega R. Wasserstrom, aduciendo dos clases de cri-
terios: un criterio lgico y de filosofa poltica, centrado en la anterior iden-
tificacin de moralidad y voluntarismo poltico mayoritario, y un criterio
(8) Cfr. PASSERIN D'ENTREVES y otros: Obbedienza e resistenza in una societ de-
mocrtica, Edizione Comunit, Miln, 1970, pgs. 225 y sigs.
(9) E. V. ROSTOW : The Ideal Law, University of Chicago Press, Chicago, 1978,
pgs. 91-92.
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LA OBJECIN DE CONCIENCIA
sociolgico consistente en la apelacin al perjuicio social derivado de la pro-
pagacin de los actos de desobediencia (10). En uno y otro llama la atencin
la rigidez de un lenguaje extemporneo, que soslaya los matices crticos de
los sistemas democrticos y de la representacin poltica, tan al da en la cul-
tura jurdica europea.
En el lado opuesto son cada vez ms los defensores de una moderada
desobediencia civil desde el ngulo de diversos criterios; a ello ha contribui-
do quizs el fenmeno actual de la llamada crisis de la democracia y de los
sistemas de representacin poltica. Los argumentos bsicos de esta defensa
son de diverso signo, que en una apretada clasificacin podran ser reducidos
principalmente a los siguientes: A) criterio moral o tico-jurdico (con una
gama de posturas en funcin de la mayor o menor conexin del Derecho y
la Moral); B) criterio sociolgico-jurdico; C) criterio jurdico-positivo; D) cri-
terio jurdico-procedimental; E) criterio utilitarista, y F) criterio sociolgico.
Son una serie de criterios cercanos a la fundamentacin jurdica, dejando
otras clases de criterios de orden filosfico, poltico, humanitario... muy
respetables, pero que no vienen al caso, ya que el presente trabajo se centra
en una perspectiva jurdica fundamentadora. Creo que vale la pena que ha-
gamos una breve referencia a estos criterios.
A) R. R. Dworkin representa una de las posturas ms abiertas tam-
bin ms criticadas en favor de la desobediencia civil, reconduciendo su
discurso a unos argumentos prximos al iusnaturalismo. Porque Dworkin no
se limita meramente a defender en un sentido general la posibilidad de la
desobediencia civil, o, mejor dicho, la justificacin excepcional de la des-
obediencia en el marco de la plena validez del sistema democrtico (que es
la voz comn de la doctrina al respecto), sino que defiende la prevalencia de
unos derechos morales, los strongs richts, derivados de la tutela de dos prin-
cipios bsicos el de la human dignity y el de la political equality, que
no pueden ser desconocidos por los poderes pblicos (11); tanto es as, que
Dworkin habla de rights agains the Government, es decir, derechos cuya
violacin admitira y justificara unos actos de desobediencia frente al gobier-
no. Estos derechos no son derechos derivados del propio ordenamiento jur-
dico o derechos dimanantes del criterio social acerca de lo justo de lo que
J. Rawls va a llamar el common sense of justice, sino derechos morales
del individuo, que, por poseer esta naturaleza, pueden ser catalogados como
(10) R. A. WASSEHSTROM: The obligation to obey the Law, en Essays in Legal
Philosophy, Basil Blackwell, Oxford, 1968, pgs. 281-288.
(11) R. DW ORKIN: Taking Rights Seriously, Duckwort, Londres, 1978, pg. 191.
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RAMN SORIANO
derechos prejurdicos en cierta medida, aunque Dworkin rehuya entrar en
estas clases de consideraciones.
Aparte de la opinin de R. Dworkin, que he citado por su influencia en
la opinin pblica actual, habra que incluir en este apartado a quienes de-
fienden una obligacin tica de obediencia al Derecho, que tambin y por
las mismas razones suelen defender la obligacin asimismo tica de desobe-
diencia al Derecho injusto. En el fondo de este punto de vista late la pre-
valencia de la norma tica sobre la jurdica, sin que ello presuponga des-
conocer la posible confluencia de ambas clases de normas que tiene lugar
cuando la norma heternoma del derecho se hace norma autnoma tica
aceptada por la conciencia individual.
Entre nosotros, este tema de la obediencia/desobediencia tica al Derecho
ha tomado cuerpo en una reciente polmica levantada por las opiniones de
F. Gonzlez Vicn vertidas en un interesante trabajo, y que resumira en la
siguiente frase del autor: Si un Derecho entra en colisin con la exigencia
absoluta de la obligacin moral, este Derecho carece de vinculatoriedad y
debe ser desobedecido. O dicho con otras palabras: mientras que no hay un
fundamento tico para la obediencia al Derecho, s hay un fundamento tico
absoluto para su desobediencia (12). Esta afirmacin de F. Gonzlez Vicn,
que resume su pensamiento al respecto, ha sido despus criticada desde dis-
tintos ngulos de vista. E. Daz ha aceptado el primer prrafo, pero no el
segundo de la tesis conclusiva, defendiendo la obligacin tica de obediencia
al Derecho democrtico y de bases consensualistas (por ms que el autor cri-
ticado le objetara despus el carcter idealista de esta concepcin del Dere-
cho) (13), la validez de los postulados ticos tanto para la obediencia como
para la desobediencia al Derecho y las consecuencias peligrosas que pueden
derivar de la tesis de Gonzlez Vicn al propagarse los actos de desobediencia
al Derecho amparados en el primado de la conciencia individual (14).
M. Atienza ha terciado en la polmica explicando y disintiendo del pre-
(12) F. GONZLEZ VICN: La obediencia al Derecho, en su Estudios de Filosofa
del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pg. 388.
(13) F. GONZLEZ VICN: La obediencia al Derecho. Una anticrtica, en Sistema,
nm. 65, 1985, pgs. 101 y sigs. Hay un prrafo de Gonzlez Vicn muy ilustrativo
que aclara esta acusacin de idealismo dirigida contra E. Daz y que explica la para
l difcil asuncin e interiorizacin tica de la norma jurdica: El Derecho es un orden
coactivo de naturaleza histrica en el que se refleja el enfrentamiento de intereses muy
concretos y el predominio de unos sobre otros. El Derecho expresa la prevalencia de
una constelacin social determinada y es, en este sentido, el instrumento de dominacin
de una clase y sus intereses sobre otra u otras clases y sus intereses (pg. 102).
(14) E. DAZ : De la maldad estatal y la soberana popular, Ed. Debate, Madrid,
1984, pgs. 79 y sigs.
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LA OBJECIN DE CONCIENCIA
supuesto terico de que parte Gonzlez Vicn y que no es otro que su par-
ticular concepcin de las relaciones entre el Derecho y la Moral. La tesis cri-
ticada slo se mantiene, a su juicio, en una tica carente de una dimensin
social y al excluirse consecuentemente la hipottica coincidencia entre una
norma tica individual autnoma y una norma jurdica social heternoma.
Pero no es ste da a entender M. Atienza el supuesto de la realidad, al
menos en aquellos casos en los que coinciden los mandatos jurdicos con los
imperativos ticos de la conciencia individual, y de los que cabra predicar
la obligacin tica de la obediencia al Derecho (15).
Por su parte, }. Muguerza ha defendido la tesis de Gonzlez Vicn desde
lo que l llama el imperativo tico de la disidencia, apoyndose en citas e in-
terpretaciones kantianas discutibles, sin ocultar su simpata por la idea de
E. Daz de un sistema democrtico como punto de unin de las conciencias
individuales manifiesta en la soberana nacional y la decisin de las mayo-
ras (16). Ms preocupado por los lmites que por los fundamentos de la
teora del contrato social indica un lmite ad superius del mismo, que sera
la condicin humana, y otro lmite ad inferius, cual es la conciencia indivi-
dual. El imperativo tico de la disidencia, dimanante de la conciencia indi-
vidual, llevara a la desobediencia de la norma de derecho, sin que de ah
tenga que desprenderse lgicamente (pues entonces se incurrira en una clara
asimetra al parecer de }. Muguerza) la justificacin tica de la obediencia al
Derecho. La asimetra se origina porque la desobediencia al Derecho, obra
de una conciencia individual, no debe entenderse como presupuesto de la
vinculacin de la conciencia individual con otras conciencias individuales.
E. Fernndez ha desarrollado recientemente las ideas de E. Daz, defen-
diendo en la misma medida la obligacin tica de la obediencia prima facie
al Derecho justo y la asimismo obligacin tica de la desobediencia al Dere-
cho injusto. Cundo el Derecho es justo o injusto y, consecuentemente, jus-
tifica una odebiencia o desobediencia tica a sus prescripciones? La respues-
ta a esta pregunta es el hilo umbilical que une las reflexiones de E. Fernn-
dez en su trabajo, y que l concreta, parodiando a los escolsticos histricos,
en la exigencia de una legitimidad de origen y de ejercicio del Derecho para
adquirir la condicin de Derecho justo. En definitiva dice, existe una
obligacin moral de obedecer al Derecho cuando ste ha sido elaborado con-
tractualmente y, adems, reconoce, respeta y garantiza el ejercicio de los de-
(15) M. ATIENZA: La Filosofa del Derecho de Felipe Gonzlez Vicn, en El len-
guaje del Derecho (Homenaje a Genaro R. Carri), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983,
pgs. 69-69.
(16) J. MUGUERZA: La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (Una
intrusin en un debate), en Sistema, nm. 70, 1986, pgs. 38-40.
69
RAMN SORIANO
rechos humanos fundamentales (17). Sensu contrario, hay una obligacin
tica de desobedecer al Derecho injusto.
El listado de juristas partidarios de una desobediencia al Derecho por
razones ticas es bastante denso, desde posturas declarada o presuntamente
iusnaturalistas hasta otras levemente moralistas (18). No es el momento de
entrar en el anlisis de estas concepciones, como tampoco lo es de discutir
la polmica domstica anterior. Primero, porque en las obras de estos juristas
la desobediencia al Derecho suele ser contemplada desde una perspectiva te-
rico-formal, y no institucional: la razn de ser de la obediencia/desobediencia
al Derecho, y no la desobediencia como un instituto jurdico, que es precisa-
mente el mbito de la desobediencia civil. Segundo, porque el tema de la
desobediencia al Derecho es o suele ser en la mayora de los casos co-
lateral y derivado del tema central de la justificacin de la obediencia al De-
recho. Se dice que hay una obligacin tica de desobedecer al Derecho in-
justo, pero no se precisa cundo se dan las condiciones que legitiman el acto
de la desobediencia o se incurre, cuando se hace, en una suerte de generali-
dades o vaguedades. Ah estn los ejemplos de M. Kriele con sus formas de
desobediencia en funcin de la naturaleza y tipologa de los Estados o de
E. Fernndez con los mnimos exigibles de la pureza contractual y de la pro-
teccin de los derechos fundamentales. Quizs no pueda hacerse otra cosa
cuando los condicionamientos vienen de los criterios ticos. Pero tambin
acudir a otra clase de criterios quizs sea una solucin idnea. No supone
esto descalificar, ni mucho menos, la posibilidad de una defensa de la des-
obediencia al Derecho desde una criteriologa tica, sino que y precisa-
mente por la dificultad de la misma el jurista no debe renunciar al plan-
teamiento de otras clases de criterios, y singularmente criterios jurdicos.
B) Lejos de la concrecin de R. Dworkin, la opinin de J. Rawls acepta
la desobediencia civil no en funcin de unos derechos prevalentes, sino por
razn de una quiebra producida entre el sentido de la justicia desarrollado
(17) E. FERNNDEZ: La obediencia al Derecho, Civitas, Madrid, 1987, pg. 72.
(18) Interesantes son las opiniones en este contexto de M. KRIELE: Introduccin
a la teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado constitucio-
nal democrtico, Depalma, Buenos Aires, 1980 (traduccin de E. Bulygin del ttulo ori-
ginal: Einfrung in die Staatslehre. Die geschichtlichen legitimatatsgrundlagen des de-
mokratischen Verfassungstaates); N. HOERSTER: Obligacin moral y obediencia jurdi-
ca, Dianoia. Anuario de Filosofa, Fondo de Cultura Econmica/UNAM, Mxico, 1976,
y R. DREIER: Derecho y Moral (ttulo original: Recht und Moral), en el volumen de
E. GARZN VALDS (compilador): Derecho y Filosofa, Edit. Alfa, Barcelona-Caracas,
1985, pgs. 71-110. Las dimensiones y objetivo de este trabajo, centrado primordialmen-
te en la objecin de conciencia, me impide entrar en la discusin de las jugosas refle-
xiones de estos autores por ahora.
70
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
en las normas del ordenamiento jurdico y el sentido que acerca de la justi-
cia posee la sociedad en cuyo seno tales normas se aplican. La opinin de
Rawls no es menos objetable en el terreno terico que en el prctico, ya que
introduce un criterio sociolgico, que puede dar lugar a dificultades de veri-
ficacin y determinacin. Sin embargo, es un criterio que me parece debe
ser asumido cuando no hay dudas de la existencia de esa quiebra y cuando
consecuentemente una minora gobernante legisla de espaldas a las concep-
ciones de la sociedad acerca de lo justo. Cabra preguntarse el alcance que
en Rawls tiene esa referencia al common sense of justice o al sense of justice
of the majority: si se trata de criterios sociolgicos o jurdicos, es decir, si es
el sentido social y dinmico de la justicia o el sentido constitucional de la
justicia negado por la accin de los legisladores y los gobernantes. Del con-
texto de la obra de Rawls se desprende que se est refiriendo a la primera
acepcin, es decir, a un criterio sociolgico y mayoritario de justicia, en cuya
definicin y desarrollo no entra (19). Por ello la exposicin de Rawls a este
respecto est ayuna de la concrecin presente en la obra de Dworkin.
C) J. Habermas, en una posicin prxima a la de J. Rawls, no es par-
tidario de la legalizacin de la desobediencia civil, sin que sta pueda ser con-
siderada como un delito ms; indica tres requisitos para la aceptacin de la
desobediencia civil: su fundamentacin en los principios reconocidos y legi-
timadores de la Constitucin, la no afeccin al orden jurdico en su totalidad
y la asuncin por el desobediente de las consecuencias de su conducta. Este
ltimo requisito de Habermas es discutible, no siendo reconocido por algu-
nos estudiosos, dado su sentido procedimental y subjetivo, que no atae a la
razn de ser de la desobediencia; anteriormente he expresado mi opinin con-
traria al respecto. El segundo criterio es redundante, y se da por descontado,
ya que es el dato que separa a la desobediencia civil de la desobediencia re-
volucionaria con mayor claridad. En cambio, el primer criterio, propiamente
jurdico y centrado en un problema de jerarqua normativa en el contexto
del ordenamiento jurdico constitucional, me parece singularmente decisivo,
y a l volver ms adelante al presentar mi opinin sobre los fundamentos
posibles de los actos de desobediencia civil. Criterio este ltimo lamentable-
mente slo apuntado, no desarrollado por el autor (20).
(19) Incluso en algunos pasajes de su obra aparece el contraste entre esta concep-
cin social mayoritaria sobre la justicia y la concepcin que sobre la misma tienen y
desarrollan los poderes pblicos, que es la contenida en las normas jurdicas (por ejem-
plo, en A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge [Massachusetts],
1971, pg. 367).
(20) Cfr. J. HABERMAS: Derecho y violencia (Un trauma alemn) (Anuario de Fi-
71
RAMN SORIANO
D) Defender la desobediencia civil por vicio de procedimiento demo-
crtico resulta en principio ms fcil que hacerlo en atencin a razones de
contenido, como es el caso de quienes se basan en argumentos morales o de
carcter jurdico-material, a los que responden los puntos anteriores. P. Sin-
ger sita las condiciones de la obediencia al Derecho en la aceptacin de
unas normas de procedimiento de la toma de decisiones que representen un
compromiso justo y en la aceptacin de los resultados de tal procedimiento,
si los participantes actan de buena fe (21). El procedimiento en una socie-
dad democrtica es el criterio que justifica o no la obediencia al Derecho.
Sensu contrario, un vicio relevante de este procedimiento podra justificar los
actos de desobediencia. P. Singer no niega la justeza de la desobediencia a
las normas cuando stas atenan a los derechos esenciales, con lo cual entra
en la contemplacin de criterios materiales, pero tales derechos y la tipologa
y clasificacin de los mismos est en funcin del compromiso justo basado
en normas de procedimiento.
Creo y con ello adelanto lo que voy a decir ms tarde que la des-
obediencia civil es justificable desde la infraccin de reglas relevantes de
funcionamiento del sistema democrtico en la elaboracin y aplicacin de las
normas; pero tiene que tratarse de infracciones de procedimiento significa-
tivas y ostensibles, y de cuya conculcacin no deriven mayores males que los
que se trata de evitar con los actos de desobediencia.
E) J. Raz, en constante crtica con las ideas de Rawls y de Dworkin,
niega la justificacin de la desobediencia civil en base a unos criterios lgicos
y utilitaristas que difieren en gran manera de la superficialidad y cerrazn de
los argumentos esgrimidos por Rostow y Wasserstrom. Para l el principio
de participacin poltica dominante en los estados liberales resta justificacin
a la desobediencia civil: no existe un derecho a la desobediencia civil en un
Estado liberal; sin embargo, puesto que la propia existencia de un Estado
liberal, por s misma, no justifica que de l deriven leyes buenas necesaria-
mente, puede ser correcto adoptar una actitud de desobediencia (22). Con lo
que de las palabras de Raz parece desprenderse que, aun cuando l no acepta
la desobediencia al Derecho como un derecho de los ciudadanos y en este
sentido ni siquiera entra en la consideracin de los requisitos de normalidad
de la desobediencia aducidos por sus partidarios, sin embargo, s admite
losofa del Derecho, tomo II), traduccin del texto aparecido en Merkur (enero de
1984) por ]. J. Gil Cremades, 1985, pg. 30.
(21) P. SINGER: Democracia y desobediencia, Ariel, Barcelona, 1985, pg. 53 (tra-
duccin del original, Democracy and Disobedience, de M. Guastavino).
(22) J. RAZ : The Authority o} Law. Essays on Law and Morality, op. cit., pg. 273.
72
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
la licitud de la misma en casos excepcionales. De la misma manera que, se-
gn l, la existencia de un derecho no comporta necesariamente la licitud de
los actos que de l derivan. Utilitarismo o moralidad? Ms bien utilitaris-
mo, pues el sentido de la eficacia desde cuyo prisma juzga la inconsisten-
cia de los requisitos formales de la desobediencia es el hilo umbilical de
su discurso. Raz es, por lo tanto, un ejemplo de negacin jurdica de la des-
obediencia civil unida a una excepcional tolerancia utilitarista de la misma
en ciertos supuestos.
F) El criterio sociolgico de defensa de la desobediencia civil, mera-
mente esbozado en J. Rawls, no ha sido objeto de especial atencin de la
doctrina al respecto, no obstante ser me parece una lnea argumentativa
interesante. Es la va o mtodo seguidos por G. Cosi en una reciente mono-
grafa. Partiendo de la idea de la conformacin social de la conciencia indi-
vidual, la desobediencia civil es explicada por G. Cosi desde el punto de
vista de la fidelidad a los grupos o asociaciones primarios, de los que el
desobediente es miembro y respecto a los que ha contrado vnculos y obliga-
ciones de distinto signo. Tras hacer una tipologa de grupos, encuentra que
el acto de desobediencia responde a la fidelidad a una obligacin contrada
por el hombre en un grupo pequeo y al que se encuentra firmemente adhe-
rido, prevaleciendo esta fidelidad por encima de la norma coactiva de una
asociacin o grupo secundario y ms complejo como es el Estado (23). La
esencia del acto de desobediencia civil reside para Cosi en una pretensin
parcial contra un grupo superior en el orden jerrquico, pero inferior en el
orden de la firmeza de los vnculos sociales. Por tratarse de una propuesta
parcial, recomienda el autor la necesidad de un principio de coordinacin de
los intereses grupales frente al principio de jerarqua o de asuncin del grupo
menor plenamente en las normas que representa el crculo concntrico ma-
yor del grupo superior y ms complejo. Esta explicacin sociolgica de la
desobediencia civil recuerda, por un lado, a la tipologa asociacin/comuni-
dad de F. Toennies (el acto de desobediencia vendra a recalar en el mbito
de una comunidad primaria contra las normas de una asociacin secundaria),
y por otro, a la defensa del pluralismo jurdico defendido por E. Ehrlich en
el contexto de una diversidad de fuentes formales y materiales del Derecho.
3. La fundamentacin de la desobediencia civil es probablemente la
cuestin ms atractiva de todo el problema generado por esta institucin.
Son muchos los argumentos contrarios que suelen rondar el tema de la falta
(23) G. Cos: Saggio sulla disobbedienza civile, op. cit., pg. 243.
73
RAMN SORIANO
de viabilidad del sistema de representacin poltica en las democracias parla-
mentarias. Son tambin muchos los argumentos de escasa validez presentados
desde unas posiciones antidemocrticas o suprademocrticas; los demonios
interiores del pueblo soberano y la mtica e irreal democracia son todava
armas ideolgicas en boca de los pensadores que sobrevaloran el papel de
la desobediencia civil en las sociedades democrticas.
Particularmente considero que la desobediencia civil se justifica o pue-
de justificarse siguiendo dos criterios: la falta de sintona entre la prctica
jurdica y los valores jurdicos por una parte y los vicios del procedimiento
democrtico por otra. Criterios, por consiguiente, de orden material y formal,
respectivamente.
El recurso al criterio material de la relacin disconforme de la poltica
legislativa y los valores jurdicos asumidos por la sociedad pierde sentido en
un sistema democrtico de las decisiones polticas, que es la ptica desde la
que estamos contemplando los problemas suscitados por la desobediencia
civil, ya que la axiologa social precisamente se manifiesta en la labor legisla-
tiva de un parlamento heterogneo, representativo y elegido por los votos del
pueblo. Sin embargo, esta consonancia sufre baches y desajustes que no viene
al caso relatar aqu, porque estn en los escritos de tantos y tantos polit-
logos, dedicados a desentraar los fallos de un sistema de democracia repre-
sentativa. Me parece que estos defectos opciones populares ideolgicas no
representadas, exclusin de opciones por la concentracin partidista, oligar-
quas de los partidos que quitan iniciativa a las bases, excesiva estabilidad
de la representacin frente a la dinmica social, influencias de los poderes
fcticos de una minora social, etc. no son a veces suficientemente pode-
rosos y convincentes para justificar, por s mismos, el hecho de la desobedien-
cia a las leyes democrticas. La democracia representativa tiene sus fallos,
pero es el mal menor que supera los inconvenientes de otros sistemas posi-
bles; y una forma de destruir el sistema ms perfecto dentro de sus deficien-
cias sera la apelacin constante a la desobediencia civil, que convertira la
relativa estabilidad y representacin de las ideologas sociales que entraa
la democracia representativa en una especie de disolucin de la decisin pol-
tica y la instauracin de la anarqua social.
Pero el criterio material tiene, sin embargo, sentido si se le concibe desde
una visin ms estricta. La relacin ordenamiento jurdico-valores jurdicos
debe ser situada en el mbito de la unidad y jerarqua del ordenamiento ju-
rdico. La voluntad del pueblo se expresa en la Constitucin y, ms concreta-
mente, en los valores jurdicos y los derechos y libertades fundamentales re-
cogidos en el texto normativo de la Constitucin. Los derechos humanos ha
dicho nuestro Tribunal Constitucional constituyen los valores esenciales
74
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
que informan al ordenamiento jurdico, recogiendo una vieja doctrina de la
jurisprudencia europea. La legislacin, al desarrollar los preceptos constitu-
cionales, puede incurrir en cierta deformacin de ese sistema de valores y
derechos y libertades constitucionales; igualmente la aplicacin de las nor-
mas legales por la Administracin. Ello podra justificar el acto de desobe-
diencia civil reclamando la prevalencia de los valores constitucionales, que
son normas que tienen un valor informador, de orientacin y de valoracin
crtica del resto de las normas del ordenamiento jurdico.
El criterio material o de contenido aqu aducido se centra en la equiva-
lencia entre normas jurdicas y valores jurdicos constitucionales. Pero cabra
plantearse esta equivalencia o relacin respecto a los valores jurdicos de la
sociedad, con independencia de su recepcin o no en un texto jurdico fun-
damental como es la Constitucin, o, dicho de otra manera, entre ese senti-
do comn de la justicia al que antes aluda J. Rawls y las normas del
ordenamiento jurdico. La razn de ser de esta antinomia reside en una even-
tual falta de sintona entre la justicia sociolgica y la justicia normativa. El
caso extremo de esta antinomia se produce cuando la contradiccin afecta a
los mismos valores de la Constitucin. Qu sucede cuando hipotticamente
se origina un divorcio entre una y otra idea de la justicia, la de la sociedad
y la de los poderes pblicos? Este divorcio no es raro si se tiene en cuenta
el carcter genrico, multiforme y ambiguo de los valores constitucionales
(que les hace susceptibles de diversas interpretaciones por los poderes pbli-
cos) por una parte y la rpida evolucin del concepto social de justicia en
relacin con la mayor rigidez de los valores constitucionales por otra. Am-
bos factores la ampulosidad de los valores jurdicos constitucionales sus-
ceptibles de una varia interpretacin y materializacin legislativa y jurispru-
dencial, y la dinamicidad de la ideologa social sobre el sentido de lo justo
hacen que el reclamo a los valores constitucionales deba ser valorado con
una atenta mirada a la fidelidad e identificacin existente entre valores jur-
dicos constitucionales y los valores realmente presentes en la sociedad. Por-
que slo y en la medida en que se quiebre esa fidelidad tendr sentido plan-
tear la justificacin de la desobediencia civil.
El problema no es tan fcil como en el caso anterior; antes, la contradic-
cin afectaba a la misma unidad y jerarqua del ordenamiento jurdico en un
contraste entre valores constitucionales y otras normas jurdicas; ahora, la
contradiccin salta fuera del ordenamiento jurdico y se centra en una anti-
nomia entre ordenamiento jurdico y ordenamiento social; antes tenamos un
problema de teora general del Derecho; ahora, un problema de sociologa
jurdica. Lo que hace ms difcil la prctica de la justificacin de la desobe-
diencia civil y la necesidad de acudir al deslinde de sensores sociales cualifi-
75
RAMN SORIANO
cados para que los actos de desobediencia estn justificados y no sean pro-
ducto de la libre discrecionalidad de poderes e instancias interpuestos.
El problema reside ahora en la acertada eleccin de esos sensores sociales
y en la idoneidad y eficacia de unos instrumentos de constatacin y verifica-
cin del sentido social de la justicia. Una vez ms aparece aqu la necesidad
de una tradicin de estudios sociolgico-jurdicos acompaando a los pode-
res pblicos en su funcin de produccin y aplicacin de las normas jurdi-
cas. El respeto a la frmula rawlsiana common sense of justice reclama la
puesta en marcha y el mantenimiento de trabajos sociolgico-jurdicos, teri-
co-empricos, realizados por sensores sociales cualificados al servicio de los
poderes pblicos, si no se quiere que esta frmula se convierta en uno de esos
conceptos jurdicos indeterminados interpretados a capricho de los rganos
de poder.
La otra razn fundamentadora de la desobediencia al Derecho, de carc-
ter formal, consiste en la detectacin de vicios en el procedimiento democr-
tico de la toma de decisiones. No un vicio cualquiera, lgicamente, sino un
vicio de consideracin y que resuma una prctica sistemtica y constante
contrara a las reglas de un sano juego democrtico. Este vicio acontece
cuando no se da un respeto equilibrado y proporcional de las minoras. En
un sistema democrtico, las mayoras gozan de las condiciones adecuadas
para el predominio de sus opciones, en tanto que las minoras adolecen de
condiciones desfavorables; se trata de compensar estas situaciones de des-
ventajas con un reparto o distribucin de las cargas entre las opciones me-
nos representadas. P. Singer se acerca a esta idea, que trato de expresar, con
la exigencia de una distribucin justa de la injusticia y de un compro-
miso justo que distribuya con criterios de proporcionalidad las desventajas
sufridas por las minoras (24).
Otro vicio de procedimiento tiene lugar cuando la decisin poltica no
respeta los derechos mnimos de las minoras, v. gr., cuando se les niega el
derecho a la voz al colocarse demasiado alto el listn de los mnimos de re-
presentacin. A diferencia del criterio anterior, ste presenta mayores dificul-
tades de precisin, porque no hay que perder de vista que una excesiva con-
cesin de derechos a las minoras provocara una dispersin de la accin po-
ltica y dara lugar a la ingobernabilidad. Por esto cabra deslindar dos mbi-
tos: el de la expresin y el de la decisin, el de la libre expresin de las
ideas y el de la cualificacin para la decisin poltica. La conculcacin de
este primer mbito, el de la expresin, justificara con mayor claridad los
actos de los desobedientes civiles.
(24) P. SINGER: op. cit., pg. 53.
76
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
Un tercer vicio que justificara, a mi juicio, el acto de la desobediencia
civil consistira en la ausencia de los ciudadanos en la toma de decisiones so-
bre asuntos de relevancia y trascendencia social, hurtados frecuentemente
a la opinin pblica y reservados a los crculos de poder. Este tercer criterio
es probablemente el ms discutible (sus crticos alegaran razones de eficacia
poltica o imperativos de seguridad ciudadana de las instituciones del Estado
o del mismo Estado), pero es tambin el afectado de mayores urgencias. He
aqu planteado un problema entre las exigencias de control de la sociedad
civil y las exigencias de autonoma de actuacin de los poderes pblicos por
razones tcnicas o de seguridad.
Frente a los argumentos de quienes defienden la reserva estatal en estas
materias hay que esgrimir la necesidad de observar varias premisas:
Primero. La delimitacin de la naturaleza de estas materias reservadas al
objeto de no meter en el mismo cajn asuntos que piden un tratamiento di-
ferenciado. No tiene sentido colocar al mismo nivel temas de estrategia mi-
litar, de salud pblica y de conservacin del medio ambiente (por poner al-
gunos ejemplos que estn dando lugar a frecuentes actos de desobediencia
civil). Los criterios aducidos por los poderes pblicos en defensa de las ma-
terias reservadas son principalmente las razones de seguridad o los condicio-
namientos del conocimiento tcnico, que no puede ser alcanzado por las am-
plias mayoras. Ambos criterios inciden de distinta manera y con distinta
fuerza en la razn de ser de las materias reservadas. La razn de la seguridad
tiene una mayor justificacin que la razn del conocimiento especializado,
porque en este segundo caso nada justifica la negacin del derecho pasivo a
la informacin, que s tendra un mayor respaldo en el primer supuesto; las
razones de la seguridad ciudadana o del Estado pueden aconsejar la oculta-
cin a la opinin pblica de determinados temas; no as, y en la misma me-
dida, las razones de la especializacin tcnica.
Segundo. La concrecin del concepto de materia reservada para evitar las
tentaciones del Ejecutivo a gobernar en solitario sobre cuestiones que afectan
directamente a la comunidad ciudadana. El secreto de Estado es un concepto
con una extraordinaria vocacin expansiva, que atae a un nmero de ma-
terias cada vez mayor, y frente al que es necesario exigir una delimitacin
conceptual previa de las materias afectadas y despus la justificacin de la
reserva a los poderes pblicos.
Tercero. La exigencia de una definicin y proteccin del aspecto o di-
mensin pasiva del derecho fundamental a la informacin de los ciudadanos
77
RAMN SORIANO
y de los grupos sociales. En el campo de las materias reservadas, especial-
mente de las reservadas por razones de seguridad estatal, sera quizs dema-
siado pedir el exigir un reconocimiento del derecho activo a la informacin
a la opinin pblica como derecho ciudadano, pero no lo sera en la misma
medida el reconocimiento del derecho pasivo a ser informado, respetando
siempre los lmites de la seguridad, por los poderes pblicos en las materias
de relevancia social. Es el mnimum juridicum, el mnimo derecho ciudada-
no, ya que al ciudadano le son negados lo que es ciertamente discutible
el derecho activo de informacin y el derecho de participacin democrtica.
Cuarto. Deslindar entre la definicin de principios y el programa general
de actuacin y la aplicacin de ese programa y los procedimientos de des-
arrollo. En la primera fase relativa a la fijacin de principios y programa no
basta slo el aludido derecho pasivo de informacin del ciudadano; es exi-
gible con el contrapeso de una justificada desobediencia civil el derecho
a la participacin poltica democrtica de los ciudadanos. Porque las razones
de la seguridad o de la especializacin tcnica no justifican la toma de deci-
siones exclusiva por parte de los crculos cerrados del poder en lo que res-
pecta a las lneas generales de actuacin poltica sobre cualquier clase de
materia; otra cosa es la canalizacin prctica de esos principios y programa-
cin general, donde quiz cabra justificar la necesidad del secreto de Esta-
do, especialmente en materias de estrategia militar (25).
A estos tres supuestos, que claramente denotan una postergacin inde-
fendible de los derechos sustanciales y mnimos de las minoras, aadira un
ltimo supuesto, que ya no afecta especialmente a las minoras, sino a todos
los grupos de la sociedad democrtica: la ausencia o ineficacia de los siste-
mas de control de la legalidad de los procedimientos democrticos en la toma
de las decisiones. Se trata de una cuestin de tal trascendencia social, que
justificara, a mi parecer, los actos de desobediencia encaminados al ejercicio
de una funcin residual y subsidiaria de los sistemas de vigilancia que velan
por la pureza del sistema democrtico.
En estos supuestos se patenta una evidente discordia entre la legalidad o
la aplicacin de la misma y difcilmente una legalidad democrtica puede
llegar a estos extremos y una mnima conciencia tica social, a la que re-
pugnara una situacin poltica en la que se dieran algunos de los supuestos
(25) Opiniones en esta lnea de recuperacin del protagonismo del individuo y de
la sociedad en general frente a la opacidad del monopolio burocrtico de la defensa y
la estrategia militar en J. BALLESTEROS: Paz, desarme, libertad: obstculos econmicos
e ideolgicos (Anuario de Filosofa del Derecho, tomo II), 1985, pg. 75, y F. J. DE LU-
CAS: La nocin de defensa y la crisis de legitimidad, ibd., pg. 93.
78
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
antes subrayados: reparto injusto y desequilibrado de las desventajas entre
las minoras, no reconocimiento de los derechos mnimos de las minoras,
ausencia de participacin en las decisiones fundamentales y ausencia o inefi-
cacia de los sistemas de control de la legalidad democrtica y de la aplica-
cin de las normas.
2. La objecin de conciencia:
caracteres, fundamentos y valoracin crtica
1. La objecin de conciencia es tan susceptible de ser asumida en el
contexto de un ordenamiento jurdico democrtico que algunas formas de ob-
jecin de conciencia son incorporadas al mismo como manifestaciones concre-
tas y legtimas de la libertad ideolgica. Tal es el caso de nuestro Derecho,
que reconoce la objecin de conciencia al servicio militar en el art. 30.2 de
la Constitucin, despus considerada en varias sentencias del Tribunal Cons-
titucional como una modalidad de la libertad ideolgica del art. 16.1 de la
Constitucin.
La objecin de conciencia persigue la excepcin de un determinado deber
jurdico para el objetor, porque el cumplimiento del mismo entra en colisin
con su propia conciencia. La objecin no va contra el sistema de Derecho en
general (resistencia) ni contra ciertas instituciones jurdicas (desobediencia
civil), sino exclusivamente contra la obligatoriedad de la norma para el propio
objetor de conciencia, ya que l se encontrara entre el dilema de obedecer
a la norma o a su propia conciencia. Tampoco pretende el objetor la exo-
neracin de un deber jurdico, lo que atentara contra el principio de igual-
dad, sino la sustitucin de este deber por otro deber social, incluso, si es
preciso, ms oneroso que el deber excepcionado (26).
La objecin de conciencia es considerada por algunos como una especie
de la desobediencia civil, dadas las concomitancias entre ambos institutos.
Por esta razn, la enumeracin de los requisitos de estos institutos forzosa-
mente tiene que coincidir en gran manera. Considero que la objecin de
conciencia se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos o
condiciones: a) materialmente, la objecin se concreta en una norma o ins-
(26) Cfr. BRUNO MONTANARI: Obiezione di coscienza. Un analisi dei suoi fonda-
menti etici e politici, Giuffr, Miln, 1976, para el tema de los fundamentos de la ins-
titucin; R. BERTOLINO: L'obiezione di coscienza negli ordenamenti giuridici contem-
poranei, Giappichelli, Turn, 1967, para un conocimiento comparativo de la recepcin
de la objecin en Europa, y R. VENDITTI: L'obiezione di coscienza al servizio militare,
Giuffr, Miln, 1981, para el caso particular de la objecin al servicio de armas.
79
RAMN SORIANO
ututo del ordenamiento jurdico; su campo de actuacin normativo es ms
recortado que el correspondiente a la desobediencia civil. Este criterio mate-
rial debe ser entendido en trminos relativos, en el sentido de que la desobe-
diencia suele afectar a un campo normativo ms amplio que la objecin, pero
tanto una como otra puede referirse en determinados casos a una institucin
concreta (comprese, v. gr., la objecin al servicio militar y la desobediencia
a unas normas electorales). La razn reside en que la objecin suele afectar
a la obligatoriedad de actos y prestaciones personales, mientras que la des-
obediencia atae a la organizacin de la vida social en determinadas esferas;
b) tambin la razn de ser de la objecin es la actitud tica del objetante,
que le lleva a excepcionar una norma jurdica en lo que a l se refiere por
imperativos de conciencia; c) formalmente, la objecin es un acto privado,
fundamentalmente privado, con independencia de que el posicionamiento del
objetante interese a la opinin pblica y derivadamente se convierta en un
acto pblico; la publicidad estar en la opinin pblica, no en la intenciona-
lidad del objetor, que lo nico que deseara es pasar inadvertido y encontrar
un medio para que la norma jurdica que le obliga y su propia conciencia no
entren en colisin. Este carcter privado de la objecin le diferencia de la
desobediencia, cuya publicidad es una nota esencialmente definitora; d) pro-
cedimentalmente, la objecin, como la desobediencia civil, se caracteriza por
el uso de medios no violentos. En la objecin an est ms recalcada la nota
de la no violencia, influida por el carcter privado de los actos del objetor;
e) intencionalmente, la objecin no persigue la sustitucin o cambio de las
normas, sino su excepcionabilidad en el caso del objetante, que no afirma la
injusticia de las normas en general, sino la injusticia concreta de la norma,
si es aplicada a su persoa, ya que entiende que los motivos de su conciencia
privan sobre el principio de generalidad del Derecho. Pero la excepcin de
la norma o, mejor, de las obligaciones que imponen la norma no puede
exigirse en el vaco, sin el compromiso de prestaciones alternativas, porque
entonces la objecin acarreara una situacin de evidente privilegio; conse-
cuentemente, el derecho a la objecin va acompaado generalmente de una
obligacin sustitutoria y alternativa; f) circunstancialmente, la objecin de
conciencia no debe incurrir en daos a terceros irreversibles y de carcter
esencial; ambas caractersticas irreversibilidad y esencialidad del dao a
tercero representan un lmite racional al ejercicio de la objecin (as,
v. gr., la objecin a la prctica del aborto en un supuesto de peligro grave e
inminente para la vida de la madre no presenta el mismo grado de admisibi-
lidad que la objecin al pago de los impuestos religiosos). Cuando el dao se
produce a derechos fundamentales de la persona, siendo ste irreparable, la
objecin de conciencia no es,, me parece, justificable.
80
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
El tema de las circunstancias del ejercicio de la objecin ha preocupado
vivamente a la doctrina jurdica. L. Prieto seala dos lmites-condiciones a
la misma: que se concrete en la prestacin de actos personales y que no
afecte a bienes y servicios esenciales (27). J. Malamud clasifica los deberes,,
de mayor a menor gravedad, excepcionados por la objecin, y en la misma
medida las razones fundamentadoras del acto de la objecin (28). Es ste un
tema ciertamente vidrioso, como advertir el lector, en el que las fronteras
de la permisibilidad no son fciles de situar. Me parece que las cinco notas
o caractersticas antes subrayadas para delimitar conceptualmente a la obje-
cin de conciencia son generalmente asumibles y aceptables por la opinin
doctrinal. En cambio, la nota circunstancial de los bienes y derechos afecta-
dos por la objecin entra en el campo de un casuismo, que es necesario ana-
lizar para despus interpretar con sentido la racionalidad y legitimidad de
dicha objecin a la norma. Por esta razn me he permitido rubricar la esen-
cialidad e irreversibilidad del dao producido a terceros con la negacin
del cumplimiento de los deberes jurdicos. La esencialidad hace referencia a
dao producido a derechos y libertades fundamentales (pinsese en la obje-
cin de los testigos de Jehov a la transfusin de la sangre, que afecta al
derecho a la vida, por ejemplo); esta caracterstica va desapareciendo si la
objecin afecta a las instituciones y no a las personas (v. gr., la objecin a la
frmula juramental en el desempeo de cargos pblicos). La irreversibilidad,
por su parte, se refiere a la imposibilidad material de la reparacin del dao-
poducido con el acto de la objecin. Esta hipottica irreversibilidad puede
ser atajada de dos maneras, segn la naturaleza de los bienes y derechos a
los que afecta la objecin: con la prctica de servicios sociales alternativos,
cuando se trata de deberes institucionales, y con la sustitucin del sujeto
pasivo de la obligacin, objeto de objecin, cuando tal objecin afecta a
deberes para con las personas.
2. En el captulo anterior he clasificado y explicado algunos criterios
favorables a la desobediencia civil; un intento semejante con la objecin de
conciencia, aduciendo criterios y argumentos doctrinales de diverso signo,
aumentara considerablemente las dimensiones de este trabajo inoportuna-
mente, del que constituye un apartado importante el proceso de positivacin
jurdica de la objecin de conciencia en nuestro ordenamiento; por otro lado,.
(27) L. PRIETO: La objecin de conciencia como forma de desobediencia al Dere-
cho, en Sistema, nm. 59, 1984, pgs. 41-62.
(28) J. MALAMUD: Cuestiones relativas a la objecin de conciencia, en el volumen
colectivo El lenguaje del Derecho (Homenaje a Genaro R. Carri), Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1983, pgs. 277-295.
81
RAMN SORIANO
los criterios presentados en tal captulo anterior son transvasables con mayor
razn a la objecin de conciencia, sobre todo si sta es concebida, como quie-
ren algunos, como una forma primigenia de la desobediencia civil. Hay que
tener en cuenta tambin que la objecin de conciencia admite un mayor n-
mero de criterios extra-jurdicos que la desobediencia civil, que, por supues-
to, vamos a dejar de lado en esta ocasin (29). Ello es as porque ahora
con mayor fuerza y rigor que en el caso de la desobediencia civil pode-
mos pienso situarnos en el espacio propiamente jurdico, y desde aqu,
y con argumentos de derecho exclusivamente, proceder a la defensa de esta
institucin.
Encontrar fundamentos racionales a la desobediencia civil resulta difcil,
porque se trata de actitudes fuera del ordenamiento jurdico, afectante
a materias jurdicas de importancia, directamente violadas, y con una pro-
yeccin social y en la opinin pblica. La objecin de conciencia, por el con-
trario, se encuadra en el mbito del ordenamiento jurdico (expresamente o
en apelacin a ciertas manifestaciones de los derechos y libertades por l
consagrados), tiene un radio de accin muy limitado y rehuye incidir en la
opinin pblica (que es el objetivo primordial de la desobediencia civil).
Presentar fundamentos favorables a la objecin de conciencia es de esta ma-
nera, en principio, tarea ms fcil, especialmente si la defensa acapara diver-
sas perspectivas fundamentadoras, y no se centra solamente en los funda-
mentos de derecho.
Incluso desde una perspectiva propiamente jurdica, y a pesar de la me-
nor agresividad de la objecin de conciencia al ordenamiento jurdico, los
(29) Se ha insistido por parte de la doctrina en otros fundamentos, que sin duda
son complementarios, de signo filosfico, poltico, social, etc.: la razn utilitarista, en
cuya virtud tanto el Estado como el objetor obtienen recprocas ventajas; la no violen-
cia de la conciencia individual y las prestaciones sociales sustitutorias, en tanto que
una actitud cerrada estatal slo reportara perjuicios a ambas partes; la razn del plu-
ralismo ideolgico y poltico reconocido en las sociedades democrticas, que ha de am-
parar comportamientos situados fuera de las normas democrticas en atencin al respe-
to de las minoras cuando el incumplimiento de los deberes de las normas democrti-
cas pero no representativas de todas las ideologas sociales es susceptible de com-
pensacin y no reporta daos esenciales a la sociedad; la razn tico-individual basada
en una concepcin personalista del Derecho, conforme a la que las normas jurdicas se
ven obligadas a respetar una zona de autonoma de la persona cuando los criterios ti-
cos no coinciden con el significado de las normas de Derecho; la razn tico-social que
sigue la misma orientacin de la razn anterior, con la diferencia de que ahora la tica
individual es sustituida por los standards ticos de la colectividad social, en los que es
posible encontrar un denominador comn en el cmulo de concepcionels heterogneas.
Una resea en cuanto a los argumentos extrajurdicos sobre la objecin de conciencia,
en B. MONTANARI: op. cit.
82
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
juristas siguen encontrando dificultades al establecer principios de regulacin
normativa y, mucho ms, al bajar a las regulaciones concretas. Un grupo se
fija en la tipologa de los deberes jurdicos y en funcin de la misma seala
el mayor/menor grado de tolerancia de la objecin de conciencia; otro depo-
sita su mirada en la jerarqua del ordenamiento jurdico fundamentando los
actos de objecin en la prevalencia de los valores jurdicos y derechos cons-
titucionales sobre los preceptos concretos, siguiendo la lnea ya trazada cuan-
do estudibamos los posibles fundamentos de la desobediencia civil.
En el primer grupo, J. Malamud, antes citado, entra en una pormenoriza-
cin de deberes jurdicos y situaciones concretas, que no dejan de ser, por su
casuismo, confusa y de un alcance relativo en sus apreciaciones. En realidad,
la mayor parte de los juristas admiten una mayor o menor permisividad de
la objecin de conciencia en funcin de la definicin de los deberes jurdicos
en ella implicados, como es el caso entre nosotros, asimismo, de L. Prieto,
antes citado. Quizs sea la tipologa de J. Raz la ms aceptable, precisamente
por su generalidad, que la hace menos comprometida y consecuentemente
menos recusable. Raz distingue entre deberes paternalistas, o que benefician
al mismo objetor; deberes en relacin con otras personas determinadas, y de-
beres en relacin con el inters pblico; considera que la objecin de con-
ciencia es ms difcil de conceder en la segunda clase de deberes jurdicos,
porque, en el primer caso, se trata de deberes favorables al individuo obli-
gado a cumplirlos, que puede preferir objetar a la norma que le beneficia, y
en el tercer caso, de normas que conceden cierta flexibilidad en virtud de la
insignificante contribucin de cada una de las personas obligadas.
En el segundo grupo, los juristas consideran a la objecin de conciencia
como una de las manifestaciones de los valores jurdicos constitucionales y
ms concretamente de una libertad fundamental, la libertad ideolgica, que
la hace preferible a los deberes jurdicos incluidos en normas de menor cate-
gora jurdica. Tal sera la posicin mantenida por J. Habermas, para quien
la objecin de conciencia no es sino una concrecin con mayores ttulos fun-
damentadores del problema de la desobediencia civil, y que ya no se jus-
tificara, como sta, mediante un reclamo a los valores constitucionales y al
sentido social de la justicia, sino mediante su definicin como uno de los
derechos y libertades fundamentales de la persona, jerrquicamente superio-
res a otros principios y deberes colisionantes.
Sin abandonar esta doble perspectiva objecin de conciencia/deberes
jurdicos implicados y objecin de conciencia/jerarqua de las normas del
ordenamiento jurdico, creo que estos argumentos anteriores podran ser
matizados reconduciendo el conflicto de derecho al contraste del derecho a
la objecin de conciencia con la naturaleza de los valores/principios jurd-
83
RAMN SORIANO
eos y deberes jurdicos afectados y violados por el acto de la objecin. Dicho
de otro modo, el derecho a la objecin de conciencia posee una naturaleza
jurdica que le hace preferible respecto a los hipotticos valores/principios
jurdicos y deberes jurdicos conculcados por el acto de la objecin?
3. Es claro que la objecin de conciencia no tendra mayores posibili-
dades de sobrevivir dentro del Derecho positivo que la desobediencia civil
si, como sta, afectara a valores jurdicos bsicos del ordenamiento consti-
tucional; la objecin de conciencia, cuando no est incorporada directamente
al ordenamiento jurdico, contraviene un principio jurdico, como es la gene-
ralidad de la norma; no atae a otros valores de primer orden, como seran
la justicia, la libertad, la igualdad o el pluralismo poltico (valores superio-
res recogidos en el art. 1.1 de nuestra Constitucin). La generalidad de la
norma jurdica es uno de los elementos constitutivos del Estado de Derecho,
que intenta romper con las normas de privilegio y el arbitrismo judicial: ver-
daderos pilares que sostenan la aplicacin de un Derecho discriminatorio en
el Antiguo Rgimen; es, por lo tanto, un principio que ostenta una connota-
cin histrica, pero que no debe ser asumido de un modo absoluto, ya que
las peculiaridades en el orden material y subjetivo de la aplicacin jurdica
justifican la presencia en el ordenamiento jurdico de un alto nmero de nor-
mas particulares, cuya funcin es, en la mayora de los casos, la determina-
cin y concrecin de las normas generales, y en algunos supuestos, la modifi-
cacin o excepcin de aqullas siempre dentro de los lmites legales.
Una de las razones primordiales de la no aceptacin de la desobediencia
civil es el hecho de la contravencin del principio bsico de justicia, la justi-
cia de unas normas democrticas negada por los desobedientes, quienes de-
sean que la norma criticada cambie o sea anulada por ser injusta. Los obje-
tores de conciencia, por el contrario, no se oponen a la norma por ser injus-
ta, ni piden que no se aplique al resto de los ciudadanos. Sencillamente se
oponen al principio de generalidad de la norma, cuya aplicacin estiman
debe ser excepcionada en su caso, por entender que el principio de generali-
dad es un principio secundario y, consecuentemente, relativo en su ejercicio.
Un primer fundamento de la objecin de conciencia reside, conforme a esta
afirmacin, en el carcter relativo (que comporta la negacin del carcter
absoluto del ejercicio de un derecho o deber jurdicos) del principio de dere-
cho contravenido por los actos del objetor.
Hay un segundo fundamento, a un nivel ms bajo del juego de interrela-
ciones de derechos y deberes fundamentales en el seno de una sociedad y
un ordenamiento constitucional democrticos. Antes era un problema de va-
lores o principios; ahora lo es de derechos y deberes fundamentales, cuyo
84
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
carcter frecuentemente antinmicos demanda el empleo de unas pautas de
moderacin y procedimientos alternativos para que los derechos y deberes
jurdicos puedan ser conjugados en la sociedad y no mutuamente destruidos.
El tema de los deberes fundamentales est an por hacer, en contraste
con los numerosos estudios sobre los derechos fundamentales, desde mlti-
ples perspectivas fundamentadoras (30). Falta un anlisis de la definicin,
categoras, ejercicio, proteccin... de los deberes fundamentales, que en
nuestra Constitucin adolecen de una dispersin semejante a los derechos fun-
damentales en principio. Entre estos deberes fundamentales se encuentra el
deber de la defensa a la patria, del art. 30 de la Constitucin, que considero
debe ser preterido en favor de un derecho fundamental como es la objecin
de conciencia, por las siguientes razones: a) porque no es un deber persona-
lsimo y primario, que pueda ser equiparable a los derechos y libertades cl-
sicas individuales de la tradicin iusnaturalista; b) porque es un deber fun-
damental alternativo, que admite ser sustituido por otros deberes de semejante
naturaleza; el hecho de ser un deber de prestacin social le otorga este ca-
rcter alternativo, y c) porque es un deber que no afecta a bienes esenciales
de la persona. De ello resulta que, desde el criterio de la titularidad, ejercicio
e incidencia social, el deber fundamental en cuestin, la defensa de la patria,
bajo la forma del servicio militar, no admite ser considerado como un deber
absolutamente primario y general, sin posibilidad de excepcin alguna. Por
el contrario, estimo que es un deber excepcionable ante el derecho funda-
mental a la objecin de conciencia en determinados casos, cuando en el suje-
to personal se produce una quiebra entre la conciencia tica y la norma ju-
rdica externa. Esta excepcionabilidad del deber fundamental de defensa a la
patria se justifica, como se ha dicho antes, porque esta clase de deber permi-
te la intercambiabilidad de su titular, la sustituibilidad de la obligacin pres-
crita y la no afeccin a bienes y derechos bsicos o esenciales de la persona.
En la Constitucin, sin ir ms lejos, aparecen deberes fundamentales no
afectados de este relativismo respecto a los citados criterios de la titularidad
(los deberes conyugales del art. 32.2), de la forma de ejercicio (los deberes
tributarios del art. 31.1) y la incidencia en el sujeto destinatario (deberes
derivados del respeto al derecho a la vida del art. 15).
Es ms, y para mayor abundamiento, no sera un desatino pensar que los
deberes sociales alternativos al deber objetado no son realmente alternativos,
sino una especie de los mismos, ya que algunos de tales deberes alternativos
(30) Cfr. esta misma apreciacin y el sealamiento de un horizonte de investiga-
cin futura en S. VRELA: La idea de deber constitucional, en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, nm. 4, 1982, pgs. 81 y sigs.
85
RAMN SORIANO
de los objetores pueden consistir en formas de contribucin a la defensa na-
cional, que es el fin del servicio de armas. La patria puede ser defendida de
otras muchas maneras distintas a la defensa armada. Pinsese, v.gr., en un
objetor trabajando en un servicio contra el trfico internacional de drogas.
La defensa a la nacin no puede reducirse a la proteccin de su integridad
territorial, pues existen muchas otras formas de atentar desde fuera del terri-
torio patrio a su integridad en el orden de la salud de sus ciudadanos, de su
propia personalidad, de la conservacin de sus costumbres y hbitos, etc. Tam-
bin la defensa de la nacin se reduce en las medidas para la proteccin de
la seguridad interior del Estado, en las que el esfuerzo y colaboracin de los
objetores pueden ser sin duda relevantes. Imagnense todos los casos de situa-
ciones de anormalidad poltica y los canales del reestablecimiento del orden
pblico entendido como la convivencia pacfica, estable y consentida de to-
dos los ciudadanos, en los que la participacin de los objetores podra ser de
extraordinario valor.
El carcter relativo de los deberes afectados por la objecin de concien-
cia bastara ya para apoyar fundadamente la legitimidad de la objecin de
conciencia; pero en el caso de la objecin de conciencia al servicio militar
hay quien piensa que la prestacin del servicio de armas atae a dos derechos
o libertades fundamentales de la persona: la libertad y la misma vida; am-
bos son vulnerados por el servicio militar, el primero realmente y el segundo
hipotticamente (31). As resulta que en esta colisin de derechos-deberes
jurdicos, el deber jurdico en entredicho no slo tiene un carcter relativo
en el supuesto de ejercicio de la objecin de conciencia frente al servicio mi-
litar, sino que es, adems, contrario a dos importantsimos derechos funda-
mentales de la persona.
Pienso que esta ltima argumentacin, aducida, entre otros, por A. Ge-
wirt (aducida, que no aceptada, ya que defiende la legitimidad de servicio de
armas en funcin de una tipologa de los Estados), representa una extrema
radicalizacin de los peligros derivados del servicio militar. Tambin, aunque
con menor premiosidad, podr inducirse estos peligros del ejercicio de otros
derechos y deberes fundamentales, y no slo del juego de los derechos/debe-
res fundamentales, sino de la interrelacin de ciertos principios jurdicos
(31) Cfr. en este sentido el concienzudo trabajo de A. GEW IRT: Individual Rights
and Political-Military Obligations, en su vol. comp. Human Rights. Essays on Justifica-
tion and Applications, University of Chicago Press, Chicago, 1982, pgs. 234-255, quien
indica cmo este atentado a los derechos a la vida y libertad de las personas ofrece los
ms serios argumentos de defensa de la objecin de conciencia, aun cuando encuentra
otros criterios de peso para sostener la legitimidad de la prestacin del servicio militar.
86
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
(qu duda cabe de que la aplicacin del principio de seguridad jurdica en-
traa en ocasiones un detrimento de la libertad de las personas?).
Resumiendo, y en mi opinin, no es necesario acudir a criterios radicales
para defender la juridicidad de la objecin de conciencia. La objecin de
conciencia, como forma de la libertad ideolgica, es asumible en el ordena-
miento jurdico por ser preferible al principio jurdico de la generalidad de
la norma jurdica y, en el caso de la objecin militar, al deber jurdico de
defensa a la patria, bajo la forma del servicio militar; porque es aqul un
principio jurdico excepcionable cuando colisiona la norma jurdica heter-
noma y la norma tica individual, y porque es ste un deber jurdico de flexi-
ble y variable prestacin respecto a su titular o sujeto pasivo del deber y la
forma de ejercicio del mismo, no afectando adems a bienes esenciales de la
persona.
I I I . EL PROCESO DE POSITIVACION DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL
1. La objecin de conciencia en Espaa
en el perodo pre-constitucional
La situacin de los objetores de conciencia en Espaa antes de la Consti-
tucin, y especialmente antes de 1973, era verdaderamente lamentable y de
una manifiesta injusticia. El objetor de conciencia era especialmente castiga-
do por el delito de reincidencia en el delito de desobediencia militar, confor-
me al art. 328 del Cdigo de Justicia Militar, que entraaba la privacin de
libertad en una institucin penitenciaria militar hasta la edad de treinta y
ocho aos, lmite de la edad militar. Una pena excesiva, que superaba la
que se impona por la comisin de delitos de importancia, como los delitos
de sangre. Pena que pareca ms excesiva y arbitraria porque en el objetor
conflua la atenuante, contemplada por el mismo Cdigo militar, de actuar
por motivos ticos o religiosos: atenuante ausente en otros delitos castigados
con una pena menor (32).
La situacin de los objetores espaoles era tan deplorable e injusta, que
(32) Sobre la historia preconstitucional espaola de la objecin de conciencia, pue-
den encontrarse abundantes datos en J. JIMNEZ: La objecin de conciencia en Espaa,
Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1973; L. PEREA: La objecin de conciencia en
Espaa, Madrid, 1971; referente a la legislacin penal, A. QUINTANO: La objecin de
conciencia ante el Derecho penal, en el volumen Estudios penales (Homenaje al reve-
rendo padre Julin Pereda), Bilbao, 1965, pgs. 607-616. Referencias histricas pueden
encontrarse en otros trabajos que ya van siendo numerosos escritos con nimo
reivindicativo y con la finalidad de llamar la atencin de la opinin pblica.
87
RAMN SORIANO
trascendi fuera de nuestras fronteras, de manera que la opinin pblica in-
ternacional y las instituciones europeas, como el Consejo de Europa, influye-
ron en el sentido de un mejoramiento del tratamiento jurdico dispensado a
los objetantes en Espaa. Pero, desgraciadamente, la presin externa no rin-
di sus frutos, ya que hasta 1973, como vamos a ver a continuacin, no se
produjo un tmido e insuficiente cambio legal en la consideracin de la situa-
cin del objetor.
En efecto, el Consejo de Ministros, presionado por la opinin pblica de
dentro y fuera de nuestro pas, envi varios proyectos de ley a la Comisin
de Defensa de las Cortes espaolas, que fueron desestimados con argumen-
tos de la ms rancia tradicin del catolicismo militante; en el lenguaje de
algunos comisionados volvieron a aparecer trminos grandilocuentes ma-
niobra sovitica, intencin subversiva, etc., que no venan al caso y
que demuestra hasta qu punto la dura y cerrada mentalidad dominante del
Rgimen se negaba a vislumbrar cualquier posibilidad de cambio en esta
materia y su escasa voluntad de adaptacin al Derecho europeo. Con todo,
los proyectos no slo tenan el respaldo de la sensibilidad social, sino un
fundamento jurdico de la mxima Ley de los espaoles: la libertad de con-
ciencia reconocida por el art. 8.2 del Fuero de los Espaoles, de 17 de julio
de 1945.
1973 es la fecha, como he dicho antes, que presenta el inicio de un cami-
no abierto y despejado para los objetantes de conciencia; camino, a pesar de
todo, sinuoso y con baches, que an no ha sido completamente andado. La
ley 29/1973, de 19 de diciembre, que incluye un nuevo art., el 383 bis, en
el Cdigo de Justicia Militar, pone fin a las condenas en cadena de los obje-
tantes. Es un paso adelante, pero totalmente insuficiente, porque la ley no
supone la aceptacin de la objecin de conciencia como un derecho y porque
sigue en pie la idea de una conducta delictiva y reprobable castigada con
severidad.
La ley de 1973 deja intacto el concepto negativo de la objecin, que con-
tina siendo la negacin de un deber excelso de todos los espaoles, el del
servicio a la patria con las armas, considerado por el art. 7 del Fuero de los
Espaoles como ttulo de honor para los espaoles. La ley no supone nin-
gn avance en la consideracin de la objecin de conciencia, pura extrava-
gancia incomprensible para amplios sectores de la institucin militar. La ex-
posicin de motivos de la Ley pone bien de manifiesto esta idea cuando afir-
ma que el legislador no ha previsto el tratamiento penal de la negacin ex-
presa a cumplir esta obligacin. La objecin de conciencia como derecho
o instituto jurdico era an un frente utpico para la mentalidad de la
poca.
88
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
Otro punto adelante es dado por el RD 3.011/1976, de 23 de diciembre,
cernana ya la Constitucin, que comporta la aceptacin de la objecin de
conciencia por motivos de carcter religioso, imponiendo a los objetores la
obligacin de un servicio civil alternativo por un perodo de tres aos.
La nueva disposicin entraa el reconocimiento de la objecin de con-
ciencia, que hasta entonces, como diablo imnombrable, no haba hecho acto
de presencia en los proyectos de reforma del Cdigo de Justicia Militar: en-
tre las razones de concesin de prrrogas de incorporacin a filas se incluyen
las razones u objeciones de conciencia.
El evidente valor de esta disposicin es mermado por una serie de lagu-
nas, que concretara de esta manera: a) se reconoce la objeccin de concien-
cia y la necesidad de un tratamiento jurdico diferenciado, pero no se perfila
el derecho a la objecin como un derecho fundamental de la persona (esta
idea ni siquiera est bien desarrollada en la Constitucin; cmo vamos a
pretender que lo est en esta disposicin?); b) slo se reconoce el motivo re-
ligioso para la objecin, dejando a un lado otros motivos legtimos y presen-
tes en los textos jurdicos reconocedores de la objecin de conciencia, y
c) concepcin de los servicios de inters cvicos sustitutorios del servicio de
armas como una pena respecto al hecho de la objecin, dada su excesiva
duracin en contraste con el tiempo del servicio militar.
Esta concrecin de la objecin de conciencia a los motivos religiosos ex-
cluye a un elevado nmero de objetores, lo que plante un problema de
adaptacin a la Constitucin espaola de 1978, que abri el abanico de los
motivos aducibles. Cuestin que fue zanjada por la jurisprudencia constitu-
cional, al considerar de directa aplicacin el art. 16.1 de la Constitucin es-
paola y consecuentemente permitir la objecin por otros motivos distintos
de los religiosos.
2. La recepcin constitucional de la objecin de conciencia
en Epaa
La objecin de conciencia, tal como es contemplada por el constituyente,
da la impresin de ser un derecho de segunda categora, en el mejor de los
casos, o ni siquiera un derecho secundario, sino una mera excepcin de un
deber fundamental, el deber de servir a la patria militarmente. A esta con-
clusin se llega por la forma de inclusin de la objecin de conciencia en un
artculo destinado a la regulacin de los deberes militares y en un apartado
del texto constitucional que no est agraciado con las garantas y proteccin
que la Constitucin dispensa al conjunto de derechos y libertades fundamen-
89
RAMN SORIANO
tales (33). Me hubiera parecido ms correcto la ubicacin de la objecin de
conciencia en el art. 16 como una determinacin de la libertad ideolgica,
como hace la Constitucin portuguesa (34); con ello se hubiera evitado este
carcter de derecho devaluado o de segunda categora, que inconfundible-
mente se vislumbra en la forma de constitucionalizacin de la objecin de
conciencia.
En este contexto se llamara a engao quien pretendiera encontrar la
constitucionalizacin de la objecin de conciencia en el enunciado de los
derechos y libertades fundamentales de nuestra Constitucin. La objecin de
conciencia no est en el ttulo I, captulo 2., seccin 1.
a
, que es donde apare-
cen el listado de las libertades pblicas, sino en la seccin segunda de estos
captulo y ttulo referidos, como excepcin a las obligaciones militares de los
espaoles. El texto del art. 30.2 de la Constitucin reza as: La ley fijar
las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas garan-
tas, la objecin de conciencia, as como las dems causas de exencin del
servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin
social sustitutoria.
Quiero matizar la cuestin bsica que presenta el art. 30.2 de la Consti-
tucin, que es la colisin de un deber jurdico con un derecho fundamental.
Esta colisin se resuelve por el constituyente a favor del primero. La objecin
de conciencia es la excepcin condicionada del deber de todo ciudadano de
cumplir con sus obligaciones militares. La objecin de conciencia no es se-
cundaria respecto al deber prevalente de una prestacin de servicio al Es-
tado, sino en relacin con una determinada forma de esta prestacin: el
servicio de armas.
(33) Esta es la conclusin de A. DE ALFONSO en El Tribunal Constitucional y la
objecin de conciencia, en Revista Jurdica de Catalua, nm. 1, 1983, pg. 211. Es
claro que la objecin de conciencia no est asistida de las garantas de otros derechos
fundamentales reserva de ley orgnica, sistema rgido de reforma constitucional
incluidos en la seccin primera del captulo segundo del ttulo I. Incluso la rapidez de
acceso al Tribunal Constitucional por violacin del artculo 30.2 de la Constitucin se
explica por evitar roces con la jurisdiccin militar y no por un deseo de mxima pro-
teccin de este derecho. (En la demanda ante el Tribunal Constitucional por violacin
del derecho a la objecin de conciencia no es necesario el previo agotamiento de la ju-
risdiccin ordinaria.)
(34) El artculo 41.5 de la Constitucin portuguesa, de 1976, expresa: Se reconoce
el derecho a la objecin de conciencia. Los objetares estarn obligados a prestar servi-
cio no armado con duracin idntica a la del servicio militar obligatorio. Es uno de
los cuatro prrafos (del 2 al 5) del artculo 41 protectores de diversos supuestos de vio-
lacin de la libertad de conciencia, religin y culto reconocida en el prrafo primero de
este artculo.
90
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
Esta primera lectura del precepto no responde a las conclusiones de una
interpretacin derivadas de la aplicacin de los cnones de la teora de la
interpretacin jurdica: de una interpretacin lgico-conceptual, sistemtica
y finalista de nuestra Constitucin. En principio, el art. 30.2 ha de ser puesto
sistemticamente en conexin con los arts. 16.1 (reconocimiento de la liber-
tad ideolgica) y 53.2 (aplicacin del recurso de amparo a la objecin de
conciencia). De ello se deduce que la objecin de conciencia es una forma
de la libertad ideolgica, como ha expresado nuestro Tribunal Constitucio-
nal ya en sus primeras sentencias respecto a este tema.
Se deduce de estas apreciaciones que la objecin de conciencia es una
forma de libertad preferente al deber jurdico del servicio de armas, respecto
al que, en trminos del art. 30.2 de la Constitucin, es una causa de exen-
cin El deber jurdico de las obligaciones militares es uno de los deberes
ciudadanos respecto al Estado, una de las formas de los deberes ciudadanos,
que al parecer obtiene del constituyente un tratamiento jurdico privilegiado.
Adems, la recepcin constitucional de la objecin de conciencia deja
bastante que desear por otras razones, aparte de la anteriormente indicada:
aparecer como la excepcin a un deber jurdico, que ni siquiera es un deber
general, sino un deber concreto, el deber de servir a la patria con las armas.
a) La escasa extensin de la objecin de conciencia, como tal objecin, en
la regulacin constitucional; si la objecin viene considerada como una ex-
cepcin a un derecho o deber fundamental, el constituyente podra haberla
ampliado a otros preceptos constitucionales, aunque la solucin idnea hu-
biera sido incluirla como una concrecin de la libertad ideolgica del artcu-
lo 16 de la Constitucin, en el mismo sentido que antes he indicado. Pero, si
esto no es as, el lector estar en su derecho de preguntar por qu la objecin
de concencia afecta exclusivamente a los deberes militares y no a otros debe-
res y derechos constitucionales, b) El excesivo laconismo del precepto consti-
tucional, que ofrece escasas garantas para el respeto del contenido esencial
del derecho y deja carta libre al desarrollo legislativo. Creo que el constitu-
yente debera de haber fijado, al menos, la duracin lmite del servicio social
sustitutorio, para que ste no se convierta, al gusto del legislador de turno,
en una especie de pena encubierta para la negativa de prestacin del servicio
militar y, asimismo, el enunciado suficientemente generoso de los motivos
personales de la objecin de conciencia, aun cuando esta generosidad se de-
duce implcitamente de la conjugacin del artculo 30.2 con el artculo 14
igualdad de los espaoles sin discriminacin alguna por razn de nacimien-
to, raza, sexo, religin, opinin o cualquiera otra condicin o circunstancia
personal o social y otros preceptos constitucionales, c) Adems del laco-
nismo el artculo 30.2 de la Constitucin incurre en cierta ambigedad al
91
RAMN SORIANO
precisar que la ley regular, con las debidas garantas, la objecin de con-
ciencia. Hay divergencias de opinin sobre qu se debe de entender por la
expresin debidas garantas, ya que el punto de referencia tanto puede ser
los derechos del objetante como los derechos de los ciudadanos en general y
de los poderes pblicos a no ser engaados por un falso objetor. Creo que
no valen exclusiones y que la voluntad del constituyente debe ser entendida
generosamente, como la voluntad de garantizar el derecho de objecin en fun-
cin del inters particular del objetor y de los intereses generales de la socie-
dad, aunando los imperativos de la conciencia de los objetores y el principio
de igualdad en las prestaciones sociales al Estado.
3. La interpretacin de la objecin de conciencia
en la jurisprudencia constitucional
en el perodo postconstitucional-prelegislativo
Despus de la Constitucin, el Tribunal Constitucional (en adelante TC)
se encontr con la formulacin de un derecho en el texto constitucional en
constraste con una regulacin preconstitucional del mismo en unos trminos
estrictos y claramente inconstitucionales. Un nuevo derecho de los espaoles,
que tena que ser interpretado conforme a los nuevos valores y principios cons-
titucionales y en una conexin sistemtica con el resto de los derechos y li-
bertades. La tarea del TC hubiera sido facilitada con la pronta promulgacin
de una ley sobre la objecin de conciencia, pero esta promulgacin no lleg
hasta los ltimos das de 1984.
Lgicamente, el TC se encontr con el problema de la delimitacin de la
eficacia del derecho a la objecin de conciencia y para ello tena que hacer
caso omiso de las normas sobre este derecho anteriores a la Constitucin o
bien acomodarlas en una laxa interpretacin al sentido del texto constitucio-
nal. El RD de 23 de diciembre de 1976, como se ha indicado, admita la
objecin de conciencia al servicio de armas por motivos exclusivamente reli-
giosos y remita a una reglamentacin posterior de los servicios de carcter
civil sustitutorios de las obligaciones militares; reglamentacin que an no
se haba hecho en el momento en que el TC comenzaba a recibir recursos de
amparo en relacin con el derecho a la objecin de conciencia (35). El pro-
(35) El sentido de la sentencia publicada en el Boletn Oficial del Estado de
18 de mayo de 1982 fue despus seguido por las sentencias posteriores, para las que
sirven de punto de referencia STC 23/1982, de 13 de mayo (BOE 9 de junio); STC
23/1982, de 19 de mayo (BOE 9 de junio); STC 40/1982, de 30 de junio (BOE 16 de
julio); etc.
92
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
blema consista en dotar de unas condiciones de eficacia a este derecho; esta
eficacia pasaba por los siguientes puntos: definicin del contenido mnimo
del derecho a la objecin de conciencia, alcance de su aplicacin y razones
o motivos de su aceptacin. A los tres aspectos nuestro TC dio cumplida
respuesta (36).
A) Para el TC el contenido mnimo del derecho a la objecin de con-
ciencia, ante la laguna legis, comportaba inequvocamente la suspensin de
la incorporacin a filas; de lo contraro se incurrira en una lesin grave del
derecho, que le hara impracticable e irreparable. El mandato constitucio-
nal afirmaba la sentencia del TC (en adelante STC) puede no tener,
hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido que en
el caso presente habra de identificarse con la suspensin provisional de la
incorporacin a filas (37). El artculo 53.1 de la Constitucin exiga el respe-
to al contenido esencial de los derechos contenidos en el ttulo I, captulo 2,
entre los que se inclua la objecin de conciencia, y consecuentemente el TC
entendi rectamente que este contenido desapareca si los objetantes eran
obligados a prestar el servicio militar, sin aguardar a las condiciones que,
en su momento, estableciera la futura ley orgnica sobre el derecho a la obje-
cin de conciencia.
B) El TC admiti la aplicacin directa del artculo 30.2 de la Constitu-
cin, sin esperar a la promulgacin de la legislacin oportuna en desarrollo
de este precepto; al igual que la doctrina jurdica mayoritaria, el alto Tribu-
nal entendi desde un principio que todos los preceptos de la Constitucin,
incluyendo aqullos que contienen valores jurdicos y principios jurdicos
constitucionales, eran de aplicacin directa por los tribunales, aun cuando no
estuvieran legislativamente desarrollados.
C) El TC admiti la objecin de conciencia por motivos no estricta-
mente religiosos, sino de otra ndole en funcin de la sintona con otros pre-
ceptos constitucionales, fundamentalmente el artculo 16.2 de la Constitu-
cin que proclamaba la libertad ideolgica. En este sentido el fundamento
jurdico nmero 7 de la STC de 23 de abril de 1982 se adaptaba en esta ma-
teria a los criterios de la legislacin europea, de la resolucin 337 de la Asam-
(36) Cfr. P. PREZ TREMPS: La proteccin de los derechos fundamentales por el
Tribunal Constitucional a travs del recurso de amparo, en Anuario de Derechos Hu-
manos, nm. 2, 1983, pgs. 697-700. Un detallado comentario de la STC de 23 de abril
de 1982 y de la aportacin del Tribunal Constitucional a la configuracin del derecho
a la objecin de conciencia puede encontrarse en L. MARTN-RETORTILLO: El derecho
a la objecin de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Siste-
ma, nm. 62, 1984, pgs. 3-36.
(37) STC 15/1982, de 23 de abril, fundamento octavo.
93
RAMN SORIANO
blea consultiva del Consejo de Europa y de la doctrina jurdica dominante
sobre el particular.
Aparte de estas condiciones para la eficacia del derecho a la objecin de
conciencia la jurisprudencia constitucional desde un principio reconoce a la
objecin de conciencia como un tipo de libertad de conciencia frente a las
inconcreciones del artculo 30.2 de la Constitucin y a las normas preconsti-
tucionales. El TC engarza a la objecin de conciencia directamente con el ar-
tculo 16.1 de la Constitucin, es decir, con la libertad ideolgica. Es un
importante paso adelante en la concepcin de la objecin como un derecho
fundamental, que desde luego no se desprenda con claridad de la lectura del
referido artculo 30.2 de la Constitucin. Esta posicin valiente y progresis-
ta del TC aparece ya dibujada con rasgos ntidos en la primera sentencia
sobre la materia, la STC 15/1982, de 23 de abril, cuyos trminos son des-
pus repetidos sin variacin en sentencias posteriores.
4. La objecin de conciencia en los proyectos legislativos
postconstitucionales
Antes de la definitiva promulgacin de la ley sobre la objecin de con-
ciencia en los ltimos das de 1984 varias formaciones polticas presentaron
sus proyectos de regulacin del derecho de objecin de conciencia al servi-
cio militar. Es interesante leer ahora estos proyectos, porque nos damos cuen-
ta de cmo se ha evolucionado hacia posiciones conservadoras; muy ejempli-
ficador es el anlisis comparativo del proyecto alternativo del PSOE al pro-
yecto de UCD, presentado como enmienda 83, y de la actual ley sobre la
objecin de conciencia, obra del mismo PSOE, ahora en el gobierno. Al pro-
yecto de UCD presentaron tambin otros proyectos alternativos el PSA y el
diputado J. M. Bandrs, a ttulo individual; el PCE, por su parte, present
una enmienda a la totalidad. Estos proyectos pertenecen a los ltimos das
de 1980. El proyecto de UCD fue publicado en el BOCG el 22 de diciembre
de este ao recibiendo las enmiendas de los partidos antes indicados.
Posteriormente, ya en la segunda legislatura, y ante la tardanza del envo
a las Cortes de un proyecto de ley por el PSOE, ya en el Gobierno, el Grupo
Parlamentario Vasco present en el Congreso de los Diputados una proposi-
cin de ley reguladora del derecho a la objecin de conciencia, que fue re-
gistrada con fecha 10 de mayo de 1983. Veamos a continuacin las lneas
bsicas de estos proyectos, contemplndolos desde los preceptos de la vigen-
e regulacin de la institucin.
El proyecto de UCD es un proyecto bastante desafortunado, probable-
94
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
mente debido a las presiones de los institutos militares. En general, el pro-
yecto est mal redactado, con importantes lagunas, con una concepcin poco
imaginativa del servicio social alternativo, dibujado en el proyecto con una
indudable mentalidad militarista. Son numerosas las deficiencias de este
proyecto si se le compara con la ley vigente: a) raquitismo en las motivacio-
nes de la objecin: razones de conciencia basadas en profundas conviccio-
nes religiosas o ticas (art. 1); b) duracin excesiva del servicio social:
exceder en un ao a la del servicio militar sin que pueda ser superior al do-
ble (art. 3.); c) no aceptacin de la objecin sobrevenida durante o despus
de la prestacin del servicio militar: podrn solicitar la objecin del servi-
cio militar... quienes, al ser llamados a cumplir con sus obligaciones milita-
res, se muestren opuestos al empleo de las armas (art. 1.); d) rgimen san-
cionatorio al estilo militar para el servicio social sustitutorio (arts. 10 y 11),
y e) concepcin militarista del servicio civil prestado en formaciones jerr-
quicamente estructuradas... en rgimen de residencia colectiva (art. 5.),
estando los objetores sujetos al deber de obediencia y disciplina (art. 10.1).
El proyecto alternativo del PSOE supuso un gran avance respecto al texto,
de UCD con dos innovaciones que hoy da superan los mrgenes de protec-
cin de la ley vigente: a) el reconocimiento de la objecin sobrevenida, du-
rante y despus de la prestacin del servicio militar, y b) el incremento del
servicio social en un mximo de seis meses sobre la duracin del servicio mili-
tar. Por otra parte, el texto del PSOE recoge un amplio nmero de motivos
de objecin: los contemplados en la resolucin 337 de la Asamblea Consul-
tiva del Consejo de Europa, que son los que figuran en la ley de objecin de
conciencia: de orden religioso, tico, moral, humanitario, filosfico u otros
de la misma naturaleza (art. 1.1).
Por su parte la proposicin de ley del Grupo Parlamentario Vasco, de
1983, coincide en gran manera con el proyecto del PSOE, elaborado dos
aos y medio antes aproximadamente, superndole en la fijacin de la du-
racin del servicio social sustitutorio, que es equiparada a la del servicio mi-
litar. La proposicin descentraliza adems el rgano decisorio en el recono-
cimiento de la objecin de conciencia, ya que frente a la Comisin nica na-
cional creada por la ley vigente instaura unas Comisiones territoriales de la
objecin de conciencia en el seno de cada Comunidad Autnoma.
Del examen de estos proyectos postconstitucionales y anteriores a la ley
de objecin de conciencia de 1984 se extrae la conclusin de que se haba
producido un proceso de maduracin en las formaciones polticas y en la
propia sociedad espaola, de tal manera que la comprensin del sentido y
alcance de la objecin de conciencia rayaba a una altura pareja a la de las
instituciones y sociedades europeas. Y se obtiene, asimismo, una triste y defi-
95
RAMN SORIANO
nitiva conclusin: la absorcin en un nico texto articulado de los dos pro-
yectos, del PSOE y del PNV, de 1980 y 1983, respectivamente, hubiera pro-
porcionado la mejor regulacin, sin ser la ideal, de la objecin de conciencia
y del servicio social sustitutorio; desde luego, una regulacin que superara
con creces la de la ley vigente de 1984. Claro es que no es lo mismo presentar
un proyecto desde el horizonte utpico e imaginativo de la oposicin parla-
mentaria que desde la poltrona y las limitaciones impuestas por el ejercicio
del Poder.
5. La vigente ley reguladora de la objecin de conciencia
y la prestacin social sustitutoria, de 26 de diciembre de 1984:
valoracin crtica
En una carrera contra reloj, perseguido por la opinin pblica y por sus
propios compromisos, el grupo parlamentario mayoritario finalmente consi-
gui la promulgacin de una ley sobre la objecin de conciencia antes de con-
cluir el ao 1984; era con todo ya demasiado tarde; la ley adems vena
bastante coja en relacin con el proyecto inicial sobre la materia elaborado
por el PSOE cuando estaba en la oposicin, que he comentado en el epgrafe
anterior. Una serie de cuestiones puntuales restan valor y eficacia protecto-
ra a una normativa que, por otra parte, supone un avance decisivo respecto
a la situacin anterior. Estos aspectos de la ley ha determinado la actitud de
reservas de los grupos y movimientos de objetantes de nuestro pas, que en-
tienden que la ley no es la regulacin ideal (38).
La ley contiene una exposicin de motivos, en la que se insertan los prin-
(38) J. Garca y F. Porret, representantes del Movimiento Espaol de Objecin de
Conciencia (MOC), han puesto recientemente de manifiesto la integracin masiva de
los objetores de conciencia espaoles en el MOC, a excepcin de unos 600-700 que
van por libre, no estn organizados y tienen posturas distintas al MOC, segn datos
sacados del CNOC, y los puntos de defensa de este movimiento nada concesivos con
la legislacin sobre la objecin de conciencia al servicio militar: rechazo de la ley, pre-
sentacin ante el tribunal de una declaracin colectiva en este sentido y negacin de
la prestacin social sustitutoria. La negacin del servicio civil no es absoluta sino en
relacin con las condiciones de su ejercicio regulado por la ley y por las lamentables
consecuencias entre ellas el aumento del paro laboral que derivaran para la socie-
dad espaola. Cfr. J. GARCA JANE y F. PORRET I BROSSA: Ms sobre los objetores de
conciencia, en Mientras Tanto, nm. 26, mayo 1986, pgs. 130-137, en contestacin
al trabajo publicado en esta misma publicacin (diciembre 1985, pgs. 45-62) por
J. L. GORDILLO: Los objetores de conciencia al servicio militar ante la normativa del
Gobierno socialista.
96
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
cipios informadores del texto jurdico: a) amplitud de causas y mnima for-
malidad de procedimiento; b) no discriminacin entre objetores y no objeto-
res; c) evitacin del fraude, y d) beneficio social del servicio social sustitu-
torio. Estos cuatro principios, a mi juicio, no tuvieron un desarrollo al mis-
mo nivel; mientras que la propia ley crea las condiciones necesarias para la
observancia de los dos ltimos principios, el texto articulado, en cambio,
ofrece ciertas grietas que desmerecen del alcance de los dos primeros, y es-
pecialmente el segundo principio, el de la no discriminacin, deja bastante
que desear por las razones que voy a argir a continuacin.
De cara a una futura legislacin sobre la objecin de conciencia, supera-
dora de las lagunas de la vigente ley, entresaco algunos aspectos puntuales,
cuya refoma comportara una mejora del tratamiento jurdico del derecho
a la objecin de conciencia sin por ello incurrir en un hipottico fraude a la
Constitucin, que es, al parecer, el norte que gua los pasos del legislador (39).
A) Es claro que el principal punto de discriminacin entre objetores
y no objetores es la duracin excesiva del servicio social sustitutorio, que a
algunos lleva a concebirlo sencillamente como una forma velada de penaliza-
cin de la actitud del objetor. Segn el artculo 8.3 de la ley el servicio
social alternativo en todo caso, comprender un perodo de tiempo que no
ser inferior a dieciocho meses ni superior a veinticuatro. Es el punto ms
dbil, me parece, del conjunto de los preceptos de la ley, que tambin afecta
a la argumentacin del prembulo a favor de este plazo de tiempo, que su-
pera a la media europea, y que desdice de otros proyectos que pretendan una
equiparacin entre el servicio de armas y el servicio social. El prembulo da
dos razones para la ampliacin del servicio social: a) es una frmula idnea
para evitar el fraude de la ley, y b) el servicio de armas comporta unos cos-
tes personales y fsicos superiores al servicio social, por lo que la duracin
de ste debe ser mayor para que exista una compensacin.
Me parece que ambos razonamientos caen por su base. En primer trmi-
no, el fraude a la ley se evita con el funcionamiento eficaz del Consejo Na-
(39) Cfr. el amplio y puntual comentario de F. AMERIGO: La objecin de concien-
cia al servicio militar, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 3, 1985, pgs. 11-47,
con el que coincido en muchas de sus apreciaciones. Un estudio amplio y tcnico del
reconocimiento de la objecin de conciencia en Espaa, recientemente, en A. CANO
MATA: El derecho a la objecin de conciencia y su reconocimiento en el Derecho espa-
ol vigente, en Revista de Administracin Pblica, nm. 108, 1985, pgs. 7 y sigs.
Sobre el tratamiento de la objecin de cara al Derecho penal, los trabajos de
A. MILLAN: L'obiezione di coscienza al servizio militare nel diritto spagnolo, en Ras-
segna della Giustizia Militare, nms. 4-5, 1985, pgs. 471-479, y La objecin de con-
ciencia al servicio militar en el Derecho espaol, en Revue de Droit Penal et de Droit
de la Guerre, XXIV, 1985, pgs. 411-423.
97
RAMN SORIANO
cional de Objecin de Conciencia (en adelante CNOC). En cualquier caso,
no es de recibo defender el criterio de la no discriminacin entre las par-
tes con el recargo de los costes onerosos para una de ambas; no se com-
pensa el principio de la no discriminacin atentando al principio de la igual-
dad ante la ley; igualdad que no tendra lugar en el caso de los objetares
de verdad, que no incurran en fraude. En segundo lugar, tampoco es ver-
dad que el servicio militar reporte, como indica el legislador, mayores cos-
tes personales y fsicos. Precisamente, el artculo 6.2 de la ley resea una
serie de sectores para realizar el servicio social, que no se caracterizan por
su facilidad y comodidad de ejercicio, sino todo lo contrario. Quin se atre-
ve a argumentar que actividades como las de proteccin civil, prevencin de
la delincuencia, reinsercin de toxicmanos, alcohlicos y ex reclusos, pro-
teccin de minusvlidos, etc. (todas ellas indicadas en el referido artcu-
lo 6.2 de la ley) no entraan costes tan onerosos como los del servicio militar,
o, al menos, como buena parte de las actividades que se llevan a cabo en las
dependencias militares?
Las argumentaciones del prembulo de la ley son, me parece, bastante
dbiles. El principio de no discriminacin del legislador debe ser contem-
plado en una perspectiva bipolar; desde el ngulo de los no objetares y de
los objetares, y no slo desde el lado de los no objetores, como quiere el
legislador. En este contexto el principio de no discriminacin entraara una
equiparacin de la duracin de ambas clases de servicio a la sociedad, el mi-
litar y el no militar, ya que ambos son igualmente importantes para el Es-
tado y la sociedad y exigen semejantes costes y sacrificios personales. E, in-
cluso, dira algo ms: ya que la ley baraja constantemente el punto de refe-
rencia del beneficio social, es indiscutible el inters y beneficio que deriva
para la sociedad de las actividades de los objetores enunciadas en la ley, en
tanto que la utilidad social del servicio de armas se enmarca en un horizonte
futuro y tienen un significado discutido por una buena parte de los ciuda-
danos espaoles (40).
(40) La Constitucin espaola est por debajo de las Constituciones portuguesa y
alemana en esta cuestin de la duracin del servicio de armas. Ya ha sido reseado en
la nota 18 anterior el artculo 41.5 de la Constitucin portuguesa, en el que se estable-
ce la misma duracin para los servicios militar y civil; el artculo 12a de la Ley Funda-
mental de Bonn indica, a su vez, que quien se niegue por objecin de conciencia a
prestar el servicio militar armado podr ser obligado a prestar un servicio sustitutivo,
cuya duracin no podr ser superior a la de aqul. De hecho, no obstante, este pre-
cepto constitucional no se observa en Alemania: el servicio civil sustitutorio se prolon-
ga en cinco meses ms all del servicio militar en virtud de la vigente Ley de Reforma
del Derecho a la Objecin de Conciencia, de 28 de febrero de 1983, que fue recurrida
98
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
B) Las deficiencias de la normas estn a veces en la omisiones. Tal es el
caso de una laguna en la fijacin del alcance de la objecin sobrevenida; la
ley permite la objecin de conciencia despus del perodo de prestacin del
servicio militar, en la situacin de reserva, pero no durante el tiempo de
prestacin del servicio militar. La razn es, una vez ms, el temor al fraude
a la ley, el peligro de falsos objetores. Se trata, otra vez, de un criterio estra-
tgico, que no casa bien con los criterios racionales. La objecin de concien-
cia puede surgir en cualquier momento de la formacin de las personas; puede
acompaar fcilmente al proceso de maduracin intelectual de los jvenes y
sobrevenir precisamente en el perodo, no ciertamente corto, de prestacin
del servicio militar. Hay que tener en cuenta que el objetor de conciencia
incorporado a filas es una persona que no suele poseer todava una forma-
cin intelectual slida y estatal, por lo que una objecin sobrevenida en esos
momentos no es un acontecimiento raro. Por un principio de coherencia ra-
cional, si se acepta la objecin de conciencia, no es admisible colocarle muros
en los momentos ms idneos para su surgimiento. Hay, adems, otra razn:
las cosas se conocen cuando estn prximas, cuando uno sufre directamente
sus efectos; no es raro que el joven en edad militar adquiera el convenci-
miento de lo que verdaderamente significa la institucin militar cuando ya
forma parte de sus ejrcitos y es en esos momentos cuando aparece la obje-
cin sobrevenida; la inestabilidad e inseguridad propios de la juventud hace
que el joven verdadera y sinceramente se tope con el sentido y alcance del
entramado militar precisamente cuando pisa el umbral de un acuartelamiento.
No es quiz una razn del mismo peso que la anterior relativa al proceso de
maduracin intelectual, pero es un dato ms que contribuye a la aceptacin
de la objecin sobrevenida.
C) La ley establece la obligatoriedad de indicar un motivo concreto
y que dio lugar a un importante pronunciamiento del Tribunal Federal Constitucional
(sentencia de 24 de abril de 1985); la decisin de este alto Tribunal concedi la consti-
tucionalidad de la mayor duracin de jacto del servicio social, ya que el servicio
militar tena un lmite mximo de duracin que, aunque no se cumpliera en aquellos
momentos, s era equiparable a la duracin del servicio civil; adems, continuaba la
tradicin de exigir una objecin de conciencia general y absoluta contra el servicio mi-
litar con armas y no contra una situacin concreta, y otorgaba el carcter de principios
constitucionales fundamentales a las disposiciones de la Constitucin alemana referen-
tes a la organizacin militar (arts. 12a, 73.1, 87a, 115b de la Grndgesetz). Se trata de
tres consideraciones del Bundesverfassungsgericht alemn verdaderamente restrictivas
para el arco de proteccin del derecho a la objecin de conciencia que motivaron los
votos particulares en contrario de los jueces Mahrenholz y Bockenforde. Cfr. Bundes-
gesetzblatt, tomo I, 1983, pg. 203, en respuesta a la citada Gesetz zur Nevordnung
des Rechts der Kriegsdiensverweigerer und des Zivildientes, de 28 de febrero de 1983.
99
RAMN SORIANO
legal y demostrar la veracidad del mismo. Lgicamente la indagacin sobre
la veracidad del motivo aducido corresponde a la CNOC y no directamente
al objetor. Pero puesto que las competencias indagadoras de este CNOC son
suficientemente amplias segn se desprende del artculo 3.2 de la ley con la
posibilidad de requerir del solicitante o de otras personas u organismos la
aportacin de la documentacin complementaria o testimonios que se entien-
dan pertinenes, es claro que el objetor se ve obligado no slo a aducir uno
o varios de los motivos legales de la objecin conforme al artculo 1.2 de la
ley, sino a preparar su defensa para llevar al CNOC a la conviccin de que
tal motivo es real y verdadero. El problema no reside en la aduccin de un
motivo de objecin, que es perfectamente lgico y comprensible, como corres-
ponde a una concepcin responsable de las obligaciones jurdicas, sino en las
atribuciones del CNOC para indagar la veracidad del o de los motivos indi-
cados por el objetor.
Creo que la funcin propia de este CNOC debe ser bsicamente burocr-
tica, de tramitacin de expedientes, y no investigadora, precisando la corres-
pondencia entre los motivos legales y los aducidos por el objetor. A esta afir-
macin me lleva las siguientes consideraciones: 1.
a
La dificultad de analizar
la veracidad de los motivos de la objecin enunciados por el legislador de
orden religioso, tico, moral, humanitario, filosfico u otros de la misma
naturaleza no slo por su evidente grado de abstraccin, sino por el carc-
ter dinmico tal como aparecen y evolucionan en la mentalidad del hombre;
dinamismo aun mayor en la mentalidad joven. 2.
a
La colisin de esta inves-
tigacin con los artculos 16 libertad ideolgica y prohibicin de obligar a
declarar sobre la ideologa, religin o creencias y el 18 derecho a la in-
timidad personal y familiar de la Constitucin.
La resea legal de los motivos aducibles no est fuera de lugar, siempre
que sean expresados con la generosidad y genericidad suficientes para reco-
ger una amplia gama de respuestas psicolgicas. La objecin de conciencia es
una forma de libertad ideolgica, pero esta libertad, por muy respetable y
protegible que sea, en su ejercicio ofrece el mismo carcter histrico relativo
que el resto de las libertades, lo que impone el sometimiento a unas condi-
ciones en pro de la no colisin del ejercicio de los derechos y libertades.
Dejar un ancho e incontrolado campo de actuacin a la manifestacin de una
clase de libertad puede fcilmente redundar en el perjuicio y detrimento de
otras libertades. Por ello me parece acertado que el legislador reconduzca
la objecin de conciencia a unos lmites racionales, en los que se compagine
el respeto al conjunto de los derechos y libertades con la aceptacin de la
objecin responsable al cumplimiento de determinados deberes constitucio-
nales. La objecin de conciencia sin expresin de motivo no es una figura
100
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
lgica en un Estado de Derecho, no porque con ello se aumente alarmante-
mente las posibilidades del fraude de la ley, sino porque no responde a la
concepcin de un Estado democrtico sujeto al contrapeso de una serie de
principios y valores constitucionales interrelacionados; en un Estado demo-
crtico se es ms libre, porque se es ms responsable, y esta responsabilidad
exige la racionalidad de las conductas en pro de la seguridad jurdica indi-
vidual y colectiva.
Creo, por consiguiente, razonable la inclusin de una lista abierta de mo-
tivaciones expresas en el texto normativo de la ley con la observancia de dos
requisitos: la amplitud de este enunciado de motivos de conciencia recogien-
do los varios matices de una hipottica objecin a la norma y la expresin
genrica de los mismos de tal manera que en su acepcin quepan una diversi-
dad de actitudes.
La ley de objecin de conciencia cumple con este requisito de la genero-
sidad en el enunciado de los motivos de objecin de conciencia, ya que, ade-
ms de resear un elenco de motivaciones suficientemente amplio, la rela-
cin queda abierta. En efecto, el artculo 1.2 de la ley enumera los siguientes
motivos: de orden religioso, tico, moral, humanitario, filosfico u otros
de la misma naturaleza. Sin embargo, el CNOC no se limita a una mera
constatacin de los motivos alegados por el objetor de conciencia, sino que
adems mediante un procedimiento desarrollado en la ley, en el que los in-
formes y testimonios son de singular importancia, investiga la veracidad de
los motivos aducidos para adquirir la conviccin necesaria y otorgar la cuali-
dad de objetor de conciencia al servicio militar. Esta investigacin entraa
una indagacin de la conciencia del objetor, ya que ste acta por razones
religiosas, ticas, morales, etc. que obran en su conciencia y por esta
razn claramente colisiona con los preceptos constitucionales indicados: los
artculos 16 (libertad ideolgica) y 18 (derecho a la intimidad) de la Cons-
titucin.
Quiero insistir en la importancia del motivo filosfico de la ley. Esta clase
de motivo, entendido en un sentido amplio, como reflexin personal sobre
los problemas y consecuencias derivadas del ejercicio de las armas y del beli-
cismo en general, bastara por s sola para englobar la mayora de los motivos
legales de la objecin, ya que estos otros motivos suponen en gran manera
una forma de filosofa, una suerte de reflexin, que obviamente no tiene por
qu ser sistemtica tratndose del ciudadano comn. Me parece que es una
afortunada expresin que vale por s sola para englobar otros motivos ausen-
tes del texto de la ley, como los motivos polticos. Por otra parte, el motivo
filosfico se beneficia de la dificultad de la comprobacin de su veracidad
y alcance, aunque, por otra parte, comporta el riesgo de ser considerado de
101
RAMN SORIANO
menor relevancia y entidad por el CNOC a la hora de apreciar la declaracin
del objetor. Los criterios religiosos, ticos, morales son susceptibles de una
mayor constatacin emprica, ya que son actitudes y comportamientos tradu-
cibles en la vida individual y social del objetor; en cambio, el criterio filo-
sfico no es una actitud, sino una conviccin de pensamiento, que probable-
mente solo en una minora cualificada de objetores habr sido motivo de p-
blica manifestacin.
D) Segn el artculo 4.1 de la Ley 48/84 la declaracin de la objecin
de conciencia ser objeto de competencia del Consejo Nacional de Objecin
de Conciencia; es el objetor quien eleva una solicitud de declaracin de la
objecin, pero tal declaracin corresponde segn la ley nicamente al citado
rgano del Estado, que atender a la misma conforme a lo estipulado en el
artculo 2. de la ley.
Es probablemente la afirmacin ms desafortunada y contradictoria de
la regulacin de la objecin de conciencia. La objecin de conciencia es un
derecho personalismo, adems de fundamental, correspondiendo a su titular
su ejercicio exclusivamente. La objecin de conciencia tiene un nico titular,
la persona que ejerce este derecho, en funcin de unos criterios ticos indivi-
duales; este personalismo le diferencia de la desobediencia civil, en la que
se acenta la idea de un Derecho injusto que afecta a un grupo en la socie-
dad, a una minora, que por ello se une y trata de sensibilizar a la opinin
pblica. Algunos estudiosos le han catalogado como un derecho primario o
absoluto dentro de los derechos y libertades fundamentales por ser inherente
a su titular, la persona objetora, e ilimitado su ejercicio en funcin del ejer-
cicio de otros derechos y libertades. Creo que efectivamente si hay un dere-
cho absoluto, se es el derecho a la libertad ideolgica y sus manifestaciones.
Nada hay ms contradictorio que trasladar la declaracin de un derecho
personalsimo, como es la objecin de conciencia, a un tertius, como es el
CNOC, cuya funcin es, en el peor de los casos (conforme a la Ley 48/84),
el control y seleccin de esa previa declaracin que slo puede corresponder
a su titular, nico e individual, el objetor de conciencia, y en el mejor de los
casos (que ojal hubiera sino incorporado a la referida ley) la legalidad del
o de los motivos aducidos por el objetor y la tramitacin administrativa de
su declaracin. En cualquier caso, nunca la declaracin de un derecho de
carcter personal, que slo puede ser objeto de manifestacin por su titular.
E) Finalmente, hay un ltimo argumento de base que pone a la regula-
cin legal de la objecin de conciencia directamente en contra de los dere-
chos fundamentales personalsimos: los derechos a la libertad ideolgica y a
la intimidad, recogidos en los artculos 16 y 18 de la Constitucin. La liber-
tad ideolgica tiene una dimensin positiva consistente en el derecho a ma-
102
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
nifestar y ejercitar libremente un pensamiento, creencia o conviccin reli-
giosa, pero tambin tiene una vertiente negativa o de omisin, que es el dere-
cho al silencio, a la no manifestacin de las propias ideologas y creencias.
Desde el momento en que el objetor de conciencia es obligado a declarar
respecto a sus convicciones, como quiere la ley, se est infringiendo ese
aspecto negativo de la libertad ideolgica, concretado y protegido en el ar-
tculo 16.2 de la Constitucin.
Por otra parte, por razn de la materia, la obligacin de declarar entraa
la vulneracin del derecho a la intimidad, una intimidad que el objetor pre-
ferira no verse conminado a descubrirla pblicamente, ni mucho menos que
se la ponga en entredicho durante el desarrollo de un procedimiento inqui-
sitivo. El artculo 18 de la Constitucin protege bienes jurdicos de menor
entidad, y desde luego no tan ntimos como la propia conciencia de las per-
sonas. Con ms razn, el legislador debera de haber obviado la posibilidad
de un procedimiento para poner en cuestin los motivos de conciencia adu-
cidos por el objetor.
Otros aspectos de esta legislacin mereceran un comentario crtico el
descabellado modo de regulacin legal, reservando la norma de mayor jerar-
qua normativa para los aspectos adjetivos y la de menor jerarqua para los
sustantivos, en virtud de una interpretacin restrictiva del artculo 81 de la
Constitucin, la onerosidad del rgimen disciplinario y penal de los objeto-
res, etc., pero creo que son de mayor trascendencia los anteriormente sub-
rayados y comentados y por ello he pretendido dejar constancia de la necesi-
dad de su reforma legislativa.
6. La objecin de conciencia y el Defensor del Pueblo
El recurso de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo contra deter-
minados aspectos de la Ley 48/84, de 26 de diciembre, y de la Ley Orgni-
ca 8/84, de la misma fecha, reguladoras del derecho a la objecin de con-
ciencia y prestacin social sustitutoria, y recurso y rgimen penal correspon-
dientes, respectivamente, es uno de los mejor estructurados, fundados y con-
vincentes de los aducidos por este alto comisionado de las Cortes espaolas
en defensa de los derechos y libertades del ttulo I de la Constitucin.
Apoyado por un gran nmero de quejas individuales y protestas de orga-
nismos e instituciones, el Defensor del Pueblo ha proclamado la inconstitu-
cionalidad de prcticamente la totalidad de la regulacin legal de la objecin
de conciencia, en sus aspectos procedimentales y sustantivos, aportando a tal
efecto criterios histrico y jurdico-positivos, de carcter interno y proceden-
103
RAMN SORIANO
tes de normas internacionales y europeas asumidas por nuestro ordenamien-
to jurdico (41).
El recurso del Defensor del Pueblo es de un amplio desarrollo, en el que
no faltan apuntes histricos sobre el progresivo reconocimiento del derecho
a la objecin de conciencia; voy a concretar sus razones de inconstitucionali-
dad de las Leyes 48/84 y 8/84; razones que en gran medida coinciden con
mi valoracin crtica de tales normas legales en el captulo anterior.
a) El carcter ordinario de la Ley 48/84, reguladora de los aspectos
sustantivos de la objecin de conciencia y el servicio social alternativo, frente
al artculo 81 de la Constitucin, que ordena la regulacin por ley orgnica
de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (y por tanto, de la
objecin de conciencia) y contra el artculo 9.3 de la Constitucin, ya que la
mayor modificabilidad de la legislacin ordinaria afecta a la seguridad jurdi-
ca de los objetores. No deja de ser un hecho inslito que el legislador haya
reservado los aspectos sustantivos para una ley ordinaria y los adjetivos para
una ley orgnica.
b) Las competencias atribuidas por la Ley 48/84 al CNOC, que es
quien declara la objecin de conciencia, cuando, muy por el contrario, sta
slo puede ser realizada por el objetor de conciencia, conforme al artcu-
lo 16.1 (libertad ideolgica) y 53.1 (contenido esencial de los derechos y li-
bertades). El CNOC puede confirmar una previa declaracin de objecin de
conciencia, pero no otorgarla. La declaracin de la objecin de conciencia
rubrica el DP la hace autnoma y espontneamente el objetor de con-
ciencia (subrayado del DP), y lo nico que compete, como seguidamente se
precisar, al Consejo Nacional de Objecin de Conciencia es tomar constan-
cia (subrayado, asimismo, del DP) de que los motivos de conciencia alega-
dos, que impulsan al objetor de conciencia a solicitar la prestacin social de
carcter civil, son los que se determinan en el apartado 2 del artculo 1. de
la Ley 48/84 (42).
(41) El Defensor del Pueblo (en adelante, DP) tiene en su haber una definicin ca-
bal de la objecin de conciencia ms delimitada e imaginativa que la ofrecida por el
mismo Tribunal Constitucional; la objecin de conciencia es concebida por l no slo
como una forma de manifestacin de la libertad ideolgica que suele ser la aprecia-
cin del Tribunal Constitucional, sino adems como un derecho autnomo. La de-
nominada objecin de conciencia afirma el DP es un derecho fundamental de la
persona humana en s misma y como parte integrante y proyeccin del derecho funda-
mental de libertad ideolgica que consagran el artculo 16 de la Constitucin espaola
y los preceptos concordantes del Derecho Internacional de derechos humanos (recur-
so de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo de 28 de marzo de 1985; texto ma-
nuscrito de la oficina del Defensor del Pueblo, pg. 59).
(42) Ibdem, pg. 61.
104
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
c) La obligacin de declarar del objetor de conciencia, segn el art. 3.2
de la Ley 48/84, y las correspondientes funciones inquisitoriales atribuidas
al CNOC, lo que es atentatorio de los artculos 16.2 y 18 de la Constitucin
(derecho a no ser obligado a declarar sobre su ideologa, creencias o religin
y derecho a la intimidad personal, respectivamente).
d) La semejanza del rgimen del servicio civil y el servicio militar con-
forme al art. 8.3 de la Ley 48/84, que expresamente indica que las ocupa-
ciones para la prestacin social sustitutoria se harn en rgimen anlogo al
establecido para el servicio militar, frente al art. 53.1 (contenido esencial de
los derechos y libertades) y en contradiccin con los artculos 6 y 7 de la
Ley 48/84, que desvinculan la prestacin social sustitutoria de las institu-
ciones militares. En efecto, un rgimen anlogo de ambos servicios, civil y
militar, podra militarizar, en opinin del DP, al servicio civil, atentando
a su propia naturaleza y razn de ser.
e) La duracin superior del servicio civil del objetor en virtud del ar-
tculo 8.3 de la Ley, en contra del art. 14 de la Constitucin (igualdad ante
la ley), ya que el carcter de ambos servicios, segn el DP en contra de las
razones aducidas en el prembulo de la Ley 48/84, no justifica la mayor du-
racin de uno de ellos.
f) La mayor gravedad del rgimen disciplinario del servicio civil, segn
los arts. 17.2 y 3 y 18.2 y 3 de la Ley 48/84 en comparacin con el rgimen
equivalente de los funcionarios civiles por las mismas infracciones, y del
rgimen penal establecido por el art. 2, prrafos 1 al 4, de la Ley 48/84 en
comparacin con los funcionarios civiles y, en algunos casos, con los mismos
soldados, lo que, al parecer del DP, contraviene el art. 14 de la Constitucin
(igualdad ante la Ley).
g) La obligacin de prestar el servicio civil contrada, segn la disposi-
cin transitoria 2.
a
de la Ley 48/84, por los objetores que as se manifestaron
con anterioridad a la misma algunos varios aos antes, quienes, en su
momento, no pudieron prestar su servicio social por no estar reglamentado,
no obstante las previsiones del RD 3.011/76, de 23 de diciembre, y ahora
se encuentran con graves problemas vitales para efectuarlo, contraviniendo
el art. 9.3 de la Constitucin (irretroactividad de las disposiciones restrictivas
de los derechos).
h) La negacin de la objecin de conciencia sobrevenida durante la si-
tuacin de actividad en filas del soldado, como se desprende del silencio del
art. 1.3 de la Ley 48/84, que viola los artculos 16.1 y 53.1 de la Constitu-
cin, ya que la objecin de conciencia es un derecho que puede manifestarse
en la conciencia de la persona en cualquier momento de su vida, siendo im-
procedente limitarle temporalmente.
105
RAMN SORIANO
En general, asumo las argumentaciones de inconstitucionalidad del DP,
que en el captulo anterior he matizado en algunos aspectos; sin embargo,
aunque la casi totalidad de tales criterios son irreprochables, creo que algu-
nos puntos admiten ciertas observaciones crticas.
d) Quizs sea atrevido predicar la inconstitucionalidad de la expresin
anlogo rgimen del art. 8.3 de la Ley 48/84, porque, dada su genericidad
y la imprecisin del trmino anlogo, puede referirse a las condiciones gene-
rales de la prestacin de ambos servicios a la patria, civil y militar, y no a
condiciones especficas, aunque es mejor dejarse de imprecisiones en el tema
de los derechos y libertades fundamentales por los huecos de indefensin
que tales trminos suelen acarrear.
V) Quizs sea tambin atrevido formular la inconstitucionalidad del r-
gimen disciplinario de los objetores de conciencia en virtud de los artculos 17
y 18 de la Ley 48/84, por ser ms gravoso que el rgimen equivalente de los
funcionarios civiles, ya que el punto de referencia y contraste apropiado, en
mi opinin, es el rgimen de quienes prestan el servicio de armas; de lo con-
trario, tambin estos ltimos podran aducir con justicia que se infringe en
su contra el art. 14 de la Constitucin (igualdad ante la ley).
7. La jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la objecin
de conciencia posterior a la vigente Ley de 26 diciembre 1984
La STC 35/1985, de 7 de marzo, recada sobre el recurso de amparo de
9 de febrero de 1984, contra una resolucin de la Subsecretara de Poltica
de Defensa, atenda al deseo de un reservista que peda su plena desvincula-
cin del Ejrcito mediante la entrega de la cartilla militar y la dispensa de
las revistas anuales del servicio militar. El TC concedi la peticin del reser-
vista reconocindole el derecho a ser considerado objetor de conciencia en
fase de reserva del servicio militar, y le otorg, consecuentemente, el derecho
a reiterar su peticin ante el CNOC para que tal rgano le reconociera real-
mente objetor de conciencia, si as lo estimara.
El problema se haba iniciado antes de la promulgacin de la Ley sobre
la objecin de conciencia al dirigir el demandante escrito al Ministerio de
Defensa, de fecha 20 de enero de 1984, declarndose objetor de conciencia
y pidiendo la desvinculacin de sus obligaciones militares. La Subsecretara
de Poltica de Defensa contest que el demandante deba permanecer en la
posesin y uso de la cartilla militar de reservista, ya que la Ley de objecin
de conciencia an no haba sido promulgada. Recurri en alzada contra esta
resolucin el demandante, y posteriormente, al producirse silencio adminis-
106
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
trativo negativo, ante el TC, que admiti el amparo en los trminos anterior-
mente expresados.
Desde el momento en que la Ley 48/84 sobre la objecin de conciencia
reconoci el derecho a la objecin ante y posteriormente al servicio militar
efectivo, estaba claro que el reservista tena derecho a ser declarado objetor
de conciencia por el CNOC, creado por esa misma ley, lo que comportara
su desvinculacin del Ejrcito con la entrega de la cartilla militar de reser-
vista y la no obligacin lgicamente de pasar revistas anuales. En este sen-
tido se pronunci el TC. Si la STC, por el contrario, se hubiera producido
con anterioridad a la fecha de la citada Ley 46/1984, de 26 de diciembre
que no se produjo ni con respeto a este recurso de amparo que comento
ni en relacin a otros, la solucin dada por el TC hubiera sido el aplaza-
miento de las revistas anuales del reservista por analoga con la STC 15/
1982, de 23 de abril, que otorgaba la prrroga de filas de los objetores de
conciencia hasta que la futura ley sobre la objecin de conciencia especifica-
ra el alcance de este derecho y el rgano encargado de otorgarlo. As lo pre-
cisa la STC que comento en su fundamento jurdico tercero. La razn del
aplazamiento de la incorporacin o de las revistas anuales, segn se trate de
un momento anterior o posterior al servicio militar efectivo, resida en la
necesidad de respetar el contenido mnimo y esencial del derecho a la obje-
cin de conciencia, segn refiere el art. 53.1 de la Constitucin, que, segn
el TC, no se observara sin el aplazamiento de las obligaciones militares, a
resultas de lo que estimara en ltimo lugar el CNOC.
Conforme a la vigente Ley sobre la objecin de conciencia, de 26 de di-
ciembre de 1984, que entr en vigor el 22 de enero del ao siguiente, los
problemas suscitados en relacin con la objecin al servicio militar antes y
despus del perodo de actividad del referido servicio han quedado prctica-
mente solucionados: el objetor dirige una solicitud al CNOC alegando los
motivos de la objecin y aguarda su resolucin declarndole o no objetor de
conciencia, asistindole en el segundo caso los recursos sealados en la Ley.
En el momento de cerrar este trabajo no se ha producido ninguna otra
STC que afecte a otros extremos de la Ley y de la problemtica en general
que encierra la objecin de conciencia. Sin embargo, el texto legislativo re-
gulador de la objecin de conciencia ofrece algunas lagunas que probable-
mente sern o deberan ser colmadas por la jurisprudencia constitucio-
nal. Estas lagunas se concretan a mi juicio de esta manera: la cuestin de
la objecin sobrevenida durante la prestacin del servicio militar, que ni es
negada ni reconocida por el legislador, aun cuando es de esperar que se trate
de casos espordicos (las peticiones de objecin de conciencia se producirn
con toda seguridad en el perodo anterior a la prestacin del servicio militar),
107
RAMN SORIANO
y la extensin de la objecin de conciencia a otras actividades distintas a la
del servicio militar, ya que hay otras materias susceptibles de la aplicacin
de la objecin, y adems el TC repetidas veces ha considerado la objecin al
servicio militar como una de las varias manifestaciones de la libertad ideo-
lgica del art. 16.1 de la Constitucin.
Respecto a la primera cuestin, pienso que lamentablemente quizs
los primeros pasos deban darlo los mismos soldados, obligando al pronuncia-
miento de la Corte constitucional al respecto. Aguardemos confiadamente que
nuestro TC haga gala de la analoga que otras veces ha empleado y, ante el
silencio de la ley y las indicaciones del Defensor del Pueblo, conceda la
objecin de conciencia en este supuesto.
Respecto a la segunda cuestin, la STC 53/1985, de 11 de abril, sobre
el recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto de ley orgnica
de reforma del art. 417 bis del Cdigo Penal sobre despenalizacin del abor-
to en determinados supuestos, dej bien sentado el derecho al reconocimien-
to de la objecin de conciencia en la prctica mdica del aborto. Ante la
afirmacin de los recurrentes de que la despenalizacin del aborto podra
comportar la vulneracin de la conciencia tica de los mdicos y otro per-
sonal sanitario obligado a la prctica del aborto, el fundamento jurdico dci-
mo cuarto de la STC dice expresamente: ... cabe sealar, por lo que se re-
fiere al derecho a la objecin de conciencia, que existe y puede ser ejercido
con independencia de que se haya dictado o no tal regulacin. La objecin
de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la liber-
tad ideolgica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitucin, y,
como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitucin es di-
rectamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.
Este fundamento y la definicin amplia del derecho a la objecin dada
por varias sentencias del TC llev al Grupo Parlamentario Popular a pre-
sentar una proposicin de ley sobre el reconocimiento de la objecin de con-
ciencia de los mdicos y personal sanitario en relacin con los supuestos de
despenalizacin del aborto (43), que constaba de un solo artculo, en el que
se garantizaba la objecin de conciencia, caso por caso, sin poder ser exigida
declaracin alguna al respecto. Esta experiencia es susceptible de ser repeti-
da en otras materias en el futuro.
(43) Proposicin de ley sobre reconocimiento de la objecin de conciencia de los
mdicos y personal sanitario en relacin con los supuestos de despenalizacin del abor-
to (Boletn Oficial de las Cortes Generales, nm. 101-1, de 22 de mayo de 1985).
108
LA OBJECIN DE CONCIENCIA
I V. CONCLUSIONES
A) La objecin de conciencia, como forma de desobediencia al Derecho,
tiene un significado, fundamentos jurdicos y caractersticas peculiares que le
diferencia de otras figuras jurdicas afines. La objecin de conciencia es una
forma de la libertad ideolgica que entraa la excepcin de la eficacia de
ciertas normas jurdicas por imperativos de la conciencia tica individual.
Afecta al principio de la generalidad de la norma de Derecho y, con frecuen-
cia, a deberes jurdicos de naturaleza secundaria. Esto implica que la obje-
cin de conciencia pueda ser defendida con argumentos jurdicos siempre
que le acompaen varias condiciones: la alternancia con deberes sociales
sustitutorios, la no afeccin a bienes esenciales de la persona y la no exigen-
cia de un deber de carcter personal.
B) La objecin de conciencia no ha recibido el tratamiento constitucio-
nal adecuado, ya que es concebida, al parecer, en el art. 30.2 de la Constitu-
cin como una de las causas de exencin de una de las formas de los debe-
res sociales el deber del servicio de armas. El lugar y la forma de cons-
titucionalizar a la objecin de conciencia ha supuesto un obstculo para una
interpretacin sistemtica y finalista de este derecho en el conjunto de los
derechos y libertades fundamentales de la persona, obligando a la jurispru-
dencia constitucional a definir a la objecin de conciencia reconocida en la
Constitucin como una manifestacin de la libertad ideolgica del art. 16.1
de la misma, es decir, como un derecho/libertad fundamental de aplicacin
directa.
C) La legislacin vigente sobre la objecin de conciencia adolece de al-
gunas lagunas en diversos captulos: duracin excesiva de la prestacin del
servicio social sustitutorio, parquedad en la regulacin de la objecin sobre-
venida, funciones fiscalizadoras del Consejo Nacional de Objecin de Con-
ciencia...; en consecuencia, la jurisprudencia constitucional se ha visto lla-
mada a ampliar los mrgenes de proteccin de la legislacin, aprovechando
los silencios de la Ley; y quizs en un futuro prximo declare inconstitucio-
nales algunos aspectos de esta Ley, a requerimiento del Defensor del Pueblo.
D) La mejor forma de proteger la objecin de conciencia de los ciuda-
danos es la ausencia de regulaciones en esta materia, porque sencillamente
no haya sido necesario promulgarlas. La legislacin de los deberes jurdicos
de los ciudadanos debe ser concebida en unos trminos generosos, que permi-
109
RAMN SORIANO
ta la compaginacin de prestaciones sociales alternativas con la inexcusable
obligacin de servir a la sociedad y al estado que la representa. Es mucho
mejor una legislacin en principio no restrictiva que un sin fin de normas
de excepcin al cumplimiento de los deberes jurdicos. El reconocimiento de
la objecin legal siempre entraa costes econmicos y humanos, que podran
ser evitados con una actitud imaginativa y abierta de los poderes pblicos.
Por otro lado, el reconocimiento legal de la objecin de conciencia no es
siempre la recta final de la carrera para ciertos objetores. M. Foraster, en este
sentido, se hace la pregunta de qu hacer con los 2.500 testigos de Jehov
aproximadamente que practican la objecin absoluta, negndose al servicio
social sustitutorio (44). En estos casos, la incorporacin al ordenamiento ju-
rdico de la objecin de conciencia, tarda e impotente, da la impresin de
ser la aplicacin de un remedio de ltima hora a una enfermedad ya irrever-
sible.
(44) M. FORASTER: Regulacin de la objecin de conciencia, en La Ley, 2 de
agosto de 1985, pg. 2.
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