punto de vista del Derecho administrativo econ- mico, a mi juicio, por hacer patentes dos insufi- ciencias: (i) la insuficiencia de la autorregulacin de los mercados y (ii) la insuficiencia de la autojustifi- cacin de la posicin jurdica de las Administracio- nes pblicas. LA INSUFICIENCIA DE LA AUTORREGULACIN DE LOS MERCADOS Una de las tensiones que est tras la gestacin de la actual crisis econmica, cuyo inicio podemos fijar convencionalmente en el ao 2008, es sin duda la relativa a la necesidad, o no, de una regulacin de los mercados, en particular de los financieros. Todos hemos odo hablar de la conveniencia de confiar las soluciones a la autorregulacin de los mercados como algo razonable y hasta deseable. En ltima instancia semejante posicin excluira, naturalmen- te, cualquier heterorregulacin y, por extensin, la existencia de cualquier poder o entidad encargados de aprobarla y de vigilar su cumplimiento. Las con- secuencias de llevar al extremo semejante plantea- miento son tan evidentes como inquietantes; no es el momento de abundar en ello. Valgan las palabras de los profesores Luis Cosculluela Montaner y Mariano Lpez Bentez 3 : Por otra parte el mercado 3 L. Cosculluela Montaner y M. Lpez Bentez: Derecho Pbli- co Econmico, Cuarta edicin, Madrid, 2011, pg. 27. INTRODUCCIN Transparencia, responsabilidad y eficacia son hoy frecuentemente reclamadas, con razn, como pila- res de una buena administracin de la cosa pblica. Cabe decir que no se trata de pretensiones novedo- sas ni originales 1 , pero la preocupacin sobre estos asuntos ha recuperado vigencia en el contexto de la ms general preocupacin moral, econmica y social nacida de las presentes circunstancias, con- cretndose en iniciativas legislativas 2 que merecen atencin o en olvidos que merecen denuncia. Siempre es bueno atisbar lo que se avecina, mucho ms cuando se vive un cambio de poca. La crisis * Del rea de Derecho Pblico, Procesal y Arbitraje de Ura Menndez (Madrid). 1 La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 deca en su artculo 29.1 que La actuacin administrativa se desarrollar con arreglo a normas de economa, celeridad y eficacia, que consi- deraba como criterios interpretativos de la propia ley, y regulaba en sus artculos 62 y siguientes, si bien con notables restriccio- nes, el llamado derecho de informacin de los interesados. Ya dentro del vigente marco constitucional, se recogen entre los derechos de los ciudadanos que enumera el actual artculo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrati- vo Comn, el derecho a conocer el estado de tramitacin de los procedimientos, a identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administracin, a obtener informacin y orienta- cin o al acceso a registros y archivos, que desarrolla con ms detalle el artculo 37, entre otros. 2 Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales del pasado da 7 de septiembre de 2012. 3. SERVICIOS PBLICOS Y ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN UNA ADMINISTRACIN PBLICA TRANSPARENTE, RESPONSABLE Y EFICAZ ADOLFO MENNDEZ MENNDEZ Abogado (*) Una Administracin pblica transparente, responsable y ecaz El proyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, recientemente publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales es un paso correcto, pero muy insuficiente, en la direccin de garantizar la transparencia en la actuacin administra- tiva. Es imprescindible repensar el estatuto jurdico de la Administra- cin pblica como persona prevalente jurdicamente sobre las dems, en particular en relacin con las empresas, si queremos que la trans- parencia, la responsabilidad y la eficacia sean una realidad. A transparent, accountable and efcient Public Administration The draft of transparency, access to public information and good gov- ernance Act, recently published in the Cortes Generales Official Bul- letin, is a correct, but very insufficient, step in the right way of ensur- ing transparency in the administrative action. It is imperative to rethink the Public Administration status as a person legally prevalent in relation to the companies, if we want to make a reality the trans- parency, accountability and efficiency. 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 73 03/12/12 07:55 74 Especial reformas estructurales / Extraordinario-2012 necesarias para la convivencia social, es decir, ordenan el respeto y el auxilio que unos hombres se deben a otros a fin de hacer posible la vida de los dbiles y ms fecunda y especializada la actividad de todos... En todo caso las reglas del Derecho son la resultante de fuerzas contrapuestas, fermentaciones e internos conflictos de la sociedad en que se producen.... Esas fermentaciones se orientan hoy hacia una redefinicin de las fronteras entre lo pblico y lo privado, al mismo tiempo que se estimulan las fr- mulas colaborativas. En este plano de discusin se situaran los debates en torno a la necesidad y a la justificacin, tambin desde el anlisis econmico del Derecho, de las Administraciones pblicas, de su nmero y de sus diferentes formas de personifi- cacin (en nuestro caso, Unin Europea, Estado, Comunidades Autnomas, Corporaciones Locales, Agencias, Organismos Autnomos, etc.); los deba- tes en torno a una distribucin de competencias clara y racional entre las diferentes Administracio- nes pblicas , que evite duplicidades e ineficien- cias en la prestacin de los servicios pblicos a los ciudadanos; los debates en torno a la internaciona- lizacin de las procedimientos y las competencias de las Administraciones pblicas, etc. Pero esto no es lo que importa, o al menos no lo nico que importa o que debera importar, desde la perspec- tiva de las empresas que operan en los mercados, que es la queremos adoptar ahora por razones metodolgicas. Ms bien estas batallas tienden a oscurecer en algu- na medida la cuestin de la transparencia, la res- ponsabilidad y la eficacia de la actuacin de las Administraciones pblicas. Porque es lo cierto que, cualquiera que sea el nmero de las Administracio- nes pblicas existentes y la forma en que se coordi- nan u organicen sus competencias, lo importante en el da a da de su relacin con la empresa es su estatuto jurdico, es decir, los poderes que ostenten y como los ejerzan. Porque el estatuto tradicional de nuestras Administraciones, como personas jur- dicamente prevalentes, se muestra inadecuado ante determinadas realidades actuales, tendiendo a resultar abusivo e ineficiente en algunos aspectos, por lo que es necesario repensarlo a la luz, entre otras cosas, de la transparencia, la responsabilidad y la eficacia, tan predicadas como, en ocasiones, poco practicadas. Las empresas trabajan en un mercado global cada vez ms competitivo y se relacionan cotidianamen- te con las diferentes Administraciones pblicas existentes al menos en tres aspectos: (i) son objeto del ejercicio de potestades administrativas deriva- no puede ser considerado un valor en s mismo, sino un marco de actuaciones econmicas en el que se afirman valores. Pero los valores se definen y garantizan por reglas jurdicas previas: constitucionales, legislativas o reglamentarias. Y es la defensa de estos valores el fin que persigue la actuacin del Poder Pblico en el mer- cado. Y es tambin la afirmacin jurdica de tales valo- res la que configura el que se denomina rgimen de eco- noma de mercado. Por tanto la economa de mercado s incorpora valores que se plasman en una serie de prin- cipios generales. Valores que, en primer lugar, se conec- tan a la afirmacin del rgimen de libertades en el mbito econmico, y al reconocimiento de las conse- cuencias que se derivan de la garanta del derecho de propiedad de los medios de produccin, por lo que, como ya hemos dicho, el rgimen poltico del Estado de Dere- cho es presupuesto necesario de la economa de mercado (...). El problema en la actualidad es que el mercado se ha globalizado, y por tanto las formas polticas clsicas ya no sirven para afirmar y garantizar esos valores, porque el mercado les trasciende; pero las organizacio- nes internacionales, muy deficientemente por ahora, tienden a recomponer la presencia del Poder (...). Por razones casi ontolgicas, para el mundo del Derecho la total desaparicin de la regulacin eco- nmica, en particular para los administrativistas, nunca ha sido una hiptesis razonable. Si nos ate- nemos a nuestro Derecho positivo, por otra parte, habra que concluir que semejante planteamiento sera directamente inconstitucional 4 Pero las circunstancias acucian cada da ms la for- mulacin de las ideas y de las instituciones que superen la brecha, nada inocente, que se abre ante nuestros ojos, lo que plantea algunas de las cuestio- nes ms interesantes del Derecho pblico moderno. Cmo reducir las exenciones al control del Derecho derivadas de la mundializacin econmica? Cmo reproducir en el plano supranacional las estructuras del Derecho pblico heredadas de la Revolucin Francesa y consolidadas en el moderno Estado social y democrtico Derecho? Qu reformas instituciona- les son precisas y cmo hemos de acometerlas? Las reglas del Derecho escriba Jos Castillejo 5
prescriben acciones o abstenciones que se consideran 4 Baste transcribir ahora el artculo 38 CE, que dice: Se reco- noce la libertad de empresa en el marco de la economa de mer- cado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. 5 J. Castillejo: Historia del Derecho Romano, Madrid, 2004, pgs. 5 y 6. 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 74 03/12/12 07:55 75 ARTCULOS adolecer lato sensu de un vicio jurdico causante de la nulidad o la anulabilidad de sus actos. Precisa- mente porque la Administracin solo puede actuar de acuerdo con la ley se presume que lo hace, y la consecuencia lgica de tal presuncin es el princi- pio de ejecutividad de los actos administrativos. La ejecutividad supone en la prctica que la Adminis- tracin puede imponer prima facie sus actos a los particulares, como poder jurdico que es, en este caso a las empresas. De forma que si un particular debe acudir necesariamente a un juez para actuar su propio derecho, so pena de incurrir en delito por ejercicio arbitrario del mismo, la Administra- cin por s y ante s declara lo que es Derecho y lo ejecuta. El control judicial es para la Administra- cin un control ex post facto y la jurisdiccin con- tencioso-administrativa es por definicin una juris- diccin revisora. Esta sucinta sntesis no hace falta ms para nues- tro propsito resume la base del estatuto jurdico de la Administracin pblica entre nosotros y muestra la ventaja posicional que aquella disfruta, fundada en la presuncin de legalidad de sus actos al servicio del inters general, pero con consecuen- cias prcticas negativas o abusivas hoy a la luz de las necesidades de una economa competitiva. Cmo afecta el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno a la posicin jurdica de la Administracin? Cul es su contenido ms relevante? EL PROYECTO DE LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y BUEN GOBIERNO El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno (en adelante, Ley de transparencia), que se public en el Boletn Oficial de las Cortes (Congreso de los Diputados) del pasado da 7 de septiembre de 2012, consta de veintinueve artculos, cinco disposiciones adiciona- les y nueve finales. Sealar la mala calidad tcnica de nuestra legisla- cin es ya casi una clusula de estilo entre nosotros, pero no queda ms remedio que ponerlo de mani- fiesto una vez ms 7 . Nos limitaremos solo a enfa- tizar algunos rasgos llamativos: (i) A pesar de que, 7 As lo hace el Consejo de Estado (http://www.boe.es/bus- car/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=2012-707). das de relaciones de sujecin general (relaciones tributarias, expropiaciones, sanciones...), (ii) con- tratan con las Administraciones pblicas u obtienen de ellas derechos de contenido patrimonial (conce- siones, autorizaciones...) y (iii) ven condicionada su actividad material por las regulaciones administra- tivas de su propio campo de actividad, los merca- dos financieros, del transporte, de las telecomuni- caciones, de la industria sanitaria, de la industria de la defensa, del urbanismo, etc. En resumen, como hemos dicho en otras ocasiones, no hay libertad ni economa de mercado sin Esta- do, Estado de Derecho, claro es. Ahora bien, quie- re eso decir que las Administraciones pblicas pue- den autojustificar con su mera existencia el estatuto de poder que las caracteriza? Evidentemente, no. Porque la cuestin no es Administracin s o Admi- nistracin no; la cuestin es qu clase de Adminis- tracin, qu poderes y qu deberes deben derivarse de su posicin jurdica. Lo que nos conduce a la reflexin sobre la segunda de las insuficiencias enunciadas, que esta s es de vital importancia cotidiana para nuestras empresas, su competitivi- dad y su eficiencia. LA INSUFICIENCIA DE LA AUTOJUSTIFICACIN DE LA POSICIN JURDICA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS La Administracin es para nosotros un poder jurdico, cuya actuacin se articula en torno a los llamados principio de legalidad y principio de eje- cutividad de los actos administrativos. De confor- midad con el principio de legalidad, la Administra- cin solo puede hacer lo que la ley le permite y solo puede hacerlo siguiendo el procedimiento que la ley establece para ello. Este principio de vincula- cin positiva a la ley, constitucionalmente consa- grado 6 , supone que si la Administracin se separa de la ley su actuacin puede adolecer de desvia- cin de poder o incurrir en una va de hecho jur- dicamente reprochable, que su actuacin puede 6 Artculo 9.1 CE: Los ciudadanos y los poderes pblicos est sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Artculo 103.1 CE: La Administracin Pblica sirve con objetivi- dad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coor- dinacin con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Artculo 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el someti- miento de esta a los fines que la justifican. 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 75 03/12/12 07:55 76 Especial reformas estructurales / Extraordinario-2012 cos. Para ello, habrn de efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hayan quedado obso- letas y determinar, en su caso, la necesidad de introdu- cir modificaciones, novedades o proponer la elaboracin de un texto refundido, de conformidad con las previsio- nes constitucionales y legales sobre competencia y pro- cedimiento a seguir, segn el rango de las normas que queden afectadas. Adems de enterarnos con sor- presa de que ahora los ordenamientos jurdicos son de las Administraciones pblicas y no de los ciuda- danos, de forma que aquellas podrn revisarlos, simplificarlos y consolidarlos (es de esperar que el legislador quiera referirse a los reglamentos, lo cual parece deducirse de que ms adelante parece exigir el cumplimiento de las previsiones constitucionales en orden a elaborar textos refundidos, aunque no es seguro con semejante redaccin), resulta enfati- zado que antes de introducir novedades habrn de efectuar los correspondientes estudios, se supone que para saber si son necesarias o no. Alguien ha estudiado si la Ley de transparencia, al menos en su redaccin actual, es necesaria o aade algo nuevo, antes de ponerla en circulacin? En todo caso, descendiendo ya al contenido con- creto de la norma, son tres las cuestiones que expresamente aborda la Ley de Transparencia, segn su exposicin de motivos y su artculo 1.: (i) el incremento y refuerzo de la transparencia en la actividad pblica, mediante el establecimiento de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades pblicas; (ii) recono- cimiento y garanta del acceso a la informacin, regulado como un derecho de amplio mbito sub- jetivo y objetivo; y (iii) la determinacin de las obli- gaciones de buen gobierno que ataen a los respon- sables pblicos y de las consecuencias de su incumplimiento, lo que se convierte en una exigen- cia de responsabilidad, dice la exposicin de moti- vos, para todos los que desarrollen actividades de naturaleza pblica. Todo ello para contribuir a la implantacin de una cultura de la transparencia (...). La ley por lo tanto, no parte de la nada ni colma un vaco absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurdi- co acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos. Es de agradecer, por lo menos, la humildad del legislador. Nos parece que desde el punto de vista que delibe- radamente hemos adoptado las novedades ms importantes se encuentran, con todo, en el ttulo I de la Ley que es el que se refiere a la transparencia como ya ha puesto de manifiesto algn comentaris- ta 8 , el texto del proyecto de ley parece restringirse al modesto y burocrtico mundo del expediente administrativo, buscando anclaje antes en el artcu- lo 105 b) CE que en otros de mayor ambicin como el artculo 20, relativo a la libertad de expre- sin e informacin, su exposicin de motivos habla de que La trasparencia, el acceso a la informacin pblica y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda accin poltica. Desde el modesto punto de vista que ahora interesa ya nos conformaramos con que lo fueran del da al da administrativo; (ii) Subyace cierta y confusa idea de la relacin entre lo econmico y lo jurdico, como dos mundos paralelos que no se tocasen. Como ejemplo valga la sorprendente distincin de los artculos 6 y 7 del proyecto entre informacin de relevancia jurdica e informacin de relevancia, econmica, presupuestaria y estadstica. Debe- mos entender que la informacin econmica, pre- supuestaria y estadstica no es de relevancia jurdi- ca? Debemos entender que en una ley puede haber elementos que no se consideren desde al menos alguna perspectiva jurdica?; (iii) Leyes las tenemos por arrobas, deca Joaqun Costa, lo importante es que se apliquen. Pues bien, en el proyecto se leen cosas como las siguientes: la exposicin de motivos habla, refirindose al artculo 37 de la Ley de Rgi- men Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn (en adelante LRJPAC), de resultar su ejer- cicio extraordinariamente limitado en su articulacin prctica; el artculo 23, Principios ticos y de actuacin, nada menos, empieza diciendo que Las personas comprendidas en el mbito de aplicacin de este Ttulo observarn en el ejercicio de sus funciones lo dispuesto en la Constitucin Espaola y en el resto del ordenamiento jurdico y promovern el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades pblicas. Era necesaria una nueva ley para decir estas obvie- dades? Es que es posible otra cosa? No bastaba para cumplir el objetivo con hacer cumplir la legis- lacin vigente sin ms? Claro que uno se queda ya definitivamente perplejo cuando inmediatamente lee la disposicin adicional segunda, Revisin y simplificacin normativa, que dice para empezar que Todas las Administraciones Pblicas habrn de acometer una revisin, simplificacin y, en su caso, una consolidacin normativa de sus ordenamientos jurdi- 8 E. de la Nuez: Una ley gatopardesca?, El Notario del Siglo XXI, n. 45, septiembre-octubre 2012, pgs. 9 a 15, en particular pg. 10. 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 76 03/12/12 07:55 77 ARTCULOS que puede suponer un trabajo y un coste importan- te para todas las personas fsicas o jurdicas que presten servicios pblicos o ejerzan potestades administrativas, obligacin de colaboracin que se puede extender a los adjudicatarios de contratos del sector pblico en los trminos previstos en el respectivo contrato. Esto convierte la transparencia en un mecanismo a dos bandas: la Administracin suministra la informacin, pero la recibe de quien la gestiona, que puede ser una empresa o un parti- cular que ve as incrementado el coste de sus acti- vidades, adems de crearse un ttulo de interven- cin administrativa nuevo para obtener ms informacin de las empresas privadas que contra- tan con el sector pblico, que puede entrar en con- flicto con otras regulaciones, adems de ser en s misma una nueva carga jurdica y econmica llama- tiva en el contexto actual. Pues si de lo que se trata es de que la Administracin sea transparente, lo lgico es que ella misma establezca los medidas necesarias para gestionar y ofrecer la informacin, no de que se establezca un nuevo hay que hacer, con su correspondiente coste de gestin y econmi- co, a cargo de las empresas. Se trata de un nuevo entendimiento del papel de la Administracin como prestadora de servicios pblicos muy alejado del modelo clsico que el proyecto comentado recoge. En todo caso la articulacin de la transparencia se organiza a travs de un mecanismo de publicidad activa, segn la cual los sujetos obligados a ello conforme al artculo 2, debern publicar de forma peridica y actualizada la informacin cuyo cono- cimiento sea relevante (otro concepto jurdico inde- terminado) para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y con- trol de la actuacin pblica. La ley regula qu infor- macin y cmo se ha de hacer pblica. En cuanto al qu, los artculos 5, 6 y 7 agrupan en tres bloque de materias lo que debe publicarse: (i) lo que llama informacin institucional, organizativa y de planificacin (organigramas, funciones, planes y programas anuales y plurianuales, con concrecin de actividades, medios y plazos previstos para su puesta en prctica, indicadores de medida y valora- cin, grado de cumplimiento); (ii) lo que llama informacin de relevancia jurdica (directrices, cir- culares, instrucciones, acuerdos o respuestas a con- sultas planteadas por los particulares u otros rga- nos, que supongan interpretacin del Derecho o tengan efectos jurdicos; anteproyectos normativos Leyes y Reales Decretos Legislativos, que se publi- carn en el momento en que se soliciten los dict- en la actividad pblica. El ttulo II, relativo al lla- mado buen gobierno es, en el mejor de los casos, un recuelo de obviedades cuyo valor fundamental est en la tipificacin de las infracciones y sus correspondientes sanciones y plazos de prescrip- cin de unas y otras. Es posible que, incluso si no se mejora en la tramitacin parlamentaria el farra- goso, repetitivo y hasta disparatado texto, que es lo ms probable (por ejemplo, Ejercern los poderes que les atribuye la normativa vigente con la finalidad exclusiva para la que les fueron otorgados y evitarn toda accin que pueda poner en riesgo el inters pbli- co, el patrimonio de las Administraciones o la imagen que debe tener la sociedad respecto a sus responsables pblicos (...). No aceptarn para s regalos que superen los usos habituales, sociales o de cortesa, ni favores o servicios en condiciones ventajosas que puedan condi- cionar el desarrollo de sus funciones. En el caso de obsequios de una mayor relevancia institucional se pro- ceder a su incorporacin al patrimonio de la Adminis- tracin pblica correspondiente. No hace falta ser adivino para vaticinar lo que puede ocurrir con una tipificacin tan imprecisa cuando llegue la hora de la verdad del caso concreto), lo que aparezca publi- cado en el Boletn Oficial del Estado, en su caso, sirva para perseguir con algo ms de eficacia determina- das conductas. Ojal, habr que verlo. Una lectura sosegada del artculo 23, al que antes hicimos una mnima referencia, bastar para hacerse una idea de lo que solo dejamos apuntado crticamente. En cuanto al ttulo primero, al margen de la ya reseada falta de ambicin del texto sobre el signi- ficado de la transparencia, debe acogerse, sin embargo, como algo positivo en s mismo. El esfuerzo del legislador recordemos en todo caso que hablamos siempre del proyecto de Ley de transparencia tal y como aparece publicado en el Boletn Oficial del Congreso va orientado en una buena direccin, aunque sea insuficiente en algu- nos aspectos. El mbito subjetivo de aplicacin de la transparen- cia es amplio, tal y como lo recoge el artculo 2.1, y sustancialmente concordante con lo previsto en el artculo 3 del Texto Refundido de la Ley de Contra- tos del Sector Pblico del ao 2011 (en adelante TRLCSP). Es decir, engloba a todo el sector pbli- co y no solo a las Administraciones pblicas en sentido estricto. Debemos llamar la atencin inmediatamente sobre la previsin del artculo 3 en relacin con los suje- tos obligados a suministrar informacin, porque establece una amplia obligacin de cooperacin 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 77 03/12/12 07:55 78 Especial reformas estructurales / Extraordinario-2012 der a la informacin suponga un perjuicio para la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exte- riores, la seguridad pblica, la prevencin investi- gacin y sancin de los ilcitos penales, administra- tivos o disciplinarios, la igualdad de las partes en el proceso o la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia inspeccin y control, los intereses econmicos y comerciales, la poltica econmica y monetaria, el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, la garanta de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisin y la proteccin del medio ambiente. Valga decir, de momento, que como mnimo se har necesaria una interpretacin razo- nable de las restricciones, que sin duda estn en muchos casos justificadas, si no queremos que la declaracin de trasparencia se quede en nada. Se podra formular la cuestin de otra forma: si real- mente las limitaciones estn justificadas, y realmen- te pensamos que pueden estarlo en muchos casos, por qu no se aborda sin complejos un concepto mismo de transparencia ms matizado. Suponemos que no se hace porque exigira un trabajo previo que requiere tiempo, sosiego y precisin, todo ello ajeno a las urgencias polticas, pero ya hemos dicho, y lo repetimos muy crticamente, que la for- ma en que estamos legislando en Espaa en los ltimos aos es manifiestamente mejorable. Es verdad que la restriccin del acceso deber ser motivada (artculo 11.2 y 17.2), pero no lo es menos que cuando sencillamente la Administracin no responda el silencio es negativo (artculo 17.4) y que todo el procedimiento del ejercicio del derecho a la informacin peca de una concepcin clsica, muy burocratizada, hasta el punto que, sin perjuicio de reconocerse la impugnacin ante los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa de las resoluciones que se adopten, se contempla una va administrativa de reclamacin, otra ms (menos mal que potestativa) con carcter previo (artculo 21) 9 . Volvemos al crculo vicioso derivado de la prevalen- cia de la posicin jurdica de la Administracin, que en la prctica supone una restriccin operativa insalvable. Pido la informacin, ni me contestan, debo recurrir, aun obviando la va administrativa el pleito se prolonga durante aos, con el consiguiente 9 Ello cuando la doctrina viene cuestionando hace tiempo la validez y la funcionalidad de la va administrativa tal y como hoy est configurada entre nosotros frente al acceso directo al juez. Vase, por ejemplo y por todos, J. A. Santamara Pastor: Princi- pios de Derecho Administrativo General, reimpresin, Madrid, 2006, Tomo II, pgs. 623 a 628. menes que resulten preceptivos o, de no estar pre- vistos aquellos en el de su aprobacin; proyectos de reglamentos, cuya publicacin en el momento de solicitar los dictmenes que resulten preceptivos no supondr necesariamente la apertura de un trmite de audiencia pblica); las memorias o informes correspondientes a la elaboracin de textos normati- vos, en particular las memorias de anlisis de impac- to normativo de los proyectos y los documentos que hayan de ser sometidos a un perodo de informacin pblica de acuerdo con la legislacin vigente); y (iii) lo que llama informacin econmica, presupuestaria y estadstica (todos los contratos formalizados, con sus datos, y el porcentaje de los adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico; los con- venios suscritos y sus compromisos econmicos; las subvenciones y ayudas pblicas concedidas con indicacin de su importe, objetivo y beneficiarios; los presupuestos y su estado de ejecucin; las cuen- tas anuales, los informes de auditora y de fiscaliza- cin externa; las retribuciones percibidas anualmen- te por los altos cargos y las resoluciones dictadas por la Oficina de buen Gobierno y Conflictos de Intere- ses sobre compatibilidades; las declaraciones anuales de bienes y actividades y la informacin estadstica necesaria para valorar el grado de cumplimiento y calidad de los servicios pblicos). Cmo se hace pblica esa informacin? A travs de las sedes electrnicas y pginas webs y de manera clara, estructurada y entendible por los interesados. Habiendo de establecerse mecanismos para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilizacin de la informacin publicada, as como su identificacin y localizacin (artculo 4) y a tra- vs del Portal de la Transparencia (artculo 8). Por ltimo, la Ley de Transparencia regula el derecho de acceso a la informacin, configurndolo de mane- ra restrictiva y vinculada al expediente administrati- vo, ex artculo 105 b) CE, como ya hemos dicho. No se puede negar que la conceptuacin del dere- cho a la informacin que luce en el artculo 10 es amplia: Se entiende por informacin pblica los con- tenidos o documentos que obren en poder de cualesquie- ra de los sujetos incluidos en el mbito de aplicacin de este ttulo y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Pero el texto pone inmediatamente las cosas en su sitio, que es el de las grandes declaraciones segui- das de condicionamientos a la operatividad de lo declarado, cuando en el artculo 11establece los lmites al acceso y permite restringirlo cuando acce- 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 78 03/12/12 07:55 79 ARTCULOS mucho mejor las funciones regulatorias que le son propias e inalienables en la medida en que moder- nice su forma de ver y de hacer las cosas. No quiero extenderme, solo me referir a un ejem- plo de singular actualidad. La cuestin clsica de la inembargabilidad de los caudales pblicos, uno de los privilegios (El viejo y resistente privilegium fisci de la inembargabilidad de los bienes y caudales pbli- cos, lo llaman Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez 10 ) de la prevalencia administra- tiva que mejor ilustran lo que queda por cambiar. La cuestin, sin necesidad de entrar ahora en mayo- res precisiones, creo que puede formularse en los siguientes trminos. Si la contencin del dficit pblico es un objetivo macroeconmico de primera magnitud, hasta el punto de haber motivado nada menos que una reforma del artculo 135 CE y la aprobacin de varias leyes al respecto, si incluso ha sido necesario establecer un mecanismo singular para articular un sistema de pago a proveedores de las Administraciones pblicas que vean peligrar sus crditos con las correspondientes consecuencias eco- nmicas para sus empresas, no sera til, lgico y provechoso replantearse los lmites el privilegio de la inembargabilidad de los bienes y caudales pblicos? Dejamos formulada la cuestin como ejemplo de lo que queda por hacer y desde luego no resuelve la Ley de Transparencia. Tampoco era su objetivo, pero resulta sorprendente la cantidad de iniciativas legislativas que se ponen en marcha sin que por ello se acometan los problemas reales y contrastados. Somos conscientes de la dificultad tcnica que entraa la solucin de la cuestin propuesta (artcu- lo 132 de la CE), pero es una dificultad fcilmente salvable si hay voluntad de hacerlo. Podr decirse que si se permite sin lmite la embargabilidad, al menos de los caudales pblicos, el colapso financie- ro de la Administracin sera total, dado el nivel de crditos pendientes. Pero se nos ocurre que el dato es ms un sntoma de lo que ocurre que un obst- culo, que se podra resolver tcnicamente de dife- rentes maneras. Lo que no tiene sentido es la inmo- vilidad institucional. Las disfunciones derivadas de un estatuto administrativo alejado de los problemas reales del tiempo de hoy generan deslegitimacin de la actuacin administrativa, ineficiencia en las empresas y desequilibrios macroeconmicos. 10 E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez Rodrguez: Curso de Derecho Administrativo, II, undcima edicin, Madrid, 2008, pg. 675. perjuicio, y ms si no soy capaz de obtener unas medidas cautelares medianamente razonables. A modo de conclusin cabra decir que es poco dis- cutible la conveniencia y oportunidad de una nueva regulacin en materia de transparencia administrati- va. No es muy razonable, a nuestro juicio, la mezcla con las reglas de buen gobierno que sistemticamen- te encajan mejor en otras normas ya vigentes que bastara con reformar. En todo caso, la redaccin actual del texto es tcnicamente mejorable, ojal la tramitacin parlamentaria consiga perfeccionarlo. Por ltimo, el valor que, en todo caso tambin, representa la futura nueva norma es el de enfatizar que la transparencia administrativa es absolutamente imprescindible para un funcionamiento institucional y econmico correcto; al mismo tiempo que su texto, sea cual fuere, supondr una herramienta a disposi- cin de los jueces para ir aquilatando sus contenidos. No parece necesario ahora detenerse en un anlisis minucioso de los detalles del procedimiento, por cuanto el texto ha de variar a lo largo de la tramita- cin parlamentaria, obviamente, y nuestro objetivo es tan solo hacer un repaso general de las medidas de reforma en marcha. Lo que s parece conveniente para fijar una imagen del estado actual de ese proceso de reformas es hacer una mencin, aunque sea tambin breve, a las omisiones a las que nos referimos al principio como susceptibles de denuncia. LO QUE RESTA POR HACER Es evidente que la Ley de Transparencia, incluso con independencia de las limitaciones y crticas que le hemos formulado, es un buen paso adelante. Pero no resuelve la cuestin central, de la que no es ms que otro elemento, la cuestin de la redefini- cin del estatuto jurdico prevalente de la Adminis- tracin pblica para adecuarlo a la altura de los tiempos. Y muy particularmente para adecuarlo a las necesidades de unas empresas que han de traba- jar con transparencia, responsabilidad y eficiencia ellas mismas. Se me dir que por qu la Adminis- tracin ha de acomodar su forma de hacer a las necesidades de las empresas? Por lo menos, por dos razones: en primer lugar, porque son las empresas las que crean riqueza; el papel de la Administracin es hoy complementario de conformidad con la redefinicin entre el campo de lo pblico y lo pri- vado al que antes hacamos referencia; y, en segun- do lugar, porque la propia Administracin ejercer 22782_ActualidadJURIDICA_Extr_Cs6.indd 79 03/12/12 07:55 Copyright of Actualidad Juridica (1578-956X) is the property of Dykinson SL and its content may not be copied or emailed to multiple sites or posted to a listserv without the copyright holder's express written permission. However, users may print, download, or email articles for individual use.