2013 FabioSouzaTrubilhano

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE FILOSOFIA, LETRAS E CINCIAS HUMANAS

DEPARTAMENTO DE LETRAS CLSSICAS E VERNCULAS
REA DE FILOLOGIA E LNGUA PORTUGUESA

RETRICA CLSSICA E NOVA RETRICA
NOS RECURSOS JUDICIAIS CVEIS:
A CONSTRUO DO DISCURSO PERSUASIVO

FABIO SOUZA TRUBILHANO

Orientadora: Prof Dr Lineide do Lago Salvador Mosca

So Paulo
2013

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE FILOSOFIA, LETRAS E CINCIAS HUMANAS
DEPARTAMENTO DE LETRAS CLSSICAS E VERNCULAS
REA DE FILOLOGIA E LNGUA PORTUGUESA

RETRICA CLSSICA E NOVA RETRICA
NOS RECURSOS JUDICIAIS CVEIS:
A CONSTRUO DO DISCURSO PERSUASIVO

FABIO SOUZA TRUBILHANO

Tese de Doutorado apresentada ao
Departamento de Letras Clssicas e
Vernculas, rea de Filologia e
Lngua Portuguesa, da Faculdade de
Filosofia, Letras e Cincias Humanas
da Universidade de So Paulo, como
requisito parcial para a obteno do
ttulo de Doutor em Letras.

Orientadora: Prof Dr Lineide do Lago Salvador Mosca

So Paulo
2013

Aos meus pais,

Sol e Angela.

AGRADECIMENTOS

Prof Dr Lineide do Lago Salvador Mosca, docente e orientadora de exmia
competncia, pelo arcabouo terico que me transmitiu nos ltimos oito anos de
convivncia acadmica e pela pacincia e empenho ao indicar, com zelo, os
melhores caminhos que deveriam ser trilhados na consecuo desta pesquisa.

Aos Professores da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da
Universidade de So Paulo, dos cursos de graduao e de ps-graduao stricto
sensu, pelos conhecimentos transmitidos em suas aulas, de incomensurvel valor.

Aos colegas de doutoramento da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas da Universidade de So Paulo, pela agradvel e harmoniosa convivncia.

Prof Dr Maria Lgia Coelho Mathias, pelos enriquecedores momentos
compartilhados nesses ltimos anos e por todas as orientaes profissionais e
pessoais.

Ao Prof. Dr. Antonio Henriques, pelas pesquisas que trilhamos na rea da linguagem
jurdica e da argumentao, que tanto auxiliaram na elaborao desta tese, e pelos
frteis debates sobre lngua portuguesa ocorridos em aprazveis reunies.

Aos colegas docentes da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana
Mackenzie, pelo agradvel convvio acadmico.

Ao Jaime Gonalves Filho, pela amizade e constante apoio profissional, sem o qual
seria impossvel harmonizar as vidas acadmica e advocatcia.

Juliene Aparecida Lopes, pelo valioso auxlio que vem me oferecendo nos ltimos
anos e pela slida amizade edificada.

Aos meus alunos, razo maior de minha dedicao vida acadmica.

A Retrica parece ser capaz de, por
assim dizer, no concernente a uma dada
questo, descobrir o que prprio para
persuadir.

Aristteles,
Arte Retrica, Livro I, cap. II, 1.

Todas as tcnicas de argumentao
visam, partindo do que aceito, reforar
ou enfraquecer a adeso a outras teses
ou suscitar a adeso a teses novas.

Cham Perelman,
Lgica Jurdica, segunda parte, cap. I, 54.

RESUMO

A presente tese tem por objeto de estudo a construo do discurso persuasivo sob
as ticas da Retrica Clssica e da Nova Retrica em trs espcies de recursos
judiciais cveis, quais sejam, a apelao, o agravo de instrumento e os embargos de
declarao. Assim, esta pesquisa teve por objetivo analisar os elementos retricos
presentes nos discursos judiciais delimitados e identificar a adequabilidade de cada
estratgia persuasiva conforme a natureza e a modalidade do recurso judicial
interposto. Para tanto, foram expostos e aplicados os fundamentos tericos
oriundos, sobretudo, dos ensinamentos clssicos aristotlicos e das modernas lies
de Cham Perelman, entre outros estudiosos da linguagem, filosofia e direito
processual civil, permitindo a averiguao de quais elementos retricos se mostram
mais eficazes e adequados em cada uma das modalidades recursais que compem
o corpus.

Palavras-chave: Discurso argumentativo. Retrica. Persuaso. Linguagem jurdica.

ABSTRACT

The objective of this thesis is to study the construction of the persuasive speech
under the optics of the Classical Rhetoric and the New Rhetoric in three types of civil
judicial resources, namely, appeal, bill of review appeal and motion for clarification.
Thus, this study is aimed towards analyzing the rhetorical elements present in judicial
speeches and identifying the suitability of each persuasive strategy according to the
nature and type of the judicial appeal. As a result, the theoretical foundations were
uncovered and derived primarily from the teachings of the classical Aristotelian and
modern Chaim Perelman, among others scholars of language, philosophy and civil
procedural law, allowing the examination of which type of rhetorical elements are
more effective and suitable for each kind of appeal.

Keywords: Argumentative Discourse. Rhetoric. Persuasion. Legal language.

RSUM

Cette thse a pour objet l'tude de la construction du discours persuasif sous
l'optique de la Rhtorique Classique et de la Nouvelle Rhtorique dans trois
diffrentes espces de voie de recours de la procdure civile brsilienne, savoir,
l'appel contre un jugement sur le fond, lappel contre un jugement qui ordonne une
mesure d'instruction ou provisoire et la demande de clarification. Ainsi, cette
rechercher visait analyser les lments rhtoriques prsents dans les discours
judiciaires dtermins et identifier la pertinence de chaque stratgie persuasive en
raison de la nature et de la modalit de voie de recours mise en place. Dans ce sens,
ont t exposs et appliqus les fondements thoriques provenant, notamment, des
enseignements de l'aristotlicien classique et des modernes leons de Cham
Perelman, entre autres spcialistes du langage, de la philosophie et du droit de la
procdure civile, permettant l'enqute des lments rhtoriques les plus efficaces et
appropris chaque voie de recours qui compose le corpus.

Mots-cls: Discours argumentatif. Rhtorique. Persuasion. Langage juridique.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 13

PARTE I. RETRICA E ARGUMENTAO: pressupostos tericos ................... 16

CAPTULO 1. CONSIDERAES TERICAS SOBRE DISCURSO RETRICO E
ARGUMENTAO ................................................................................................... 17
1.1 A RETRICA CLSSICA ........................................................................ 22
1.1.1 Retrica como Cincia .............................................................. 22
1.1.2 Teorizao da Retrica na Antiguidade ................................. 26
1.1.2.1 Diviso do Discurso Retrico ......................................... 27
1.1.2.2 Tipos de Provas Artsticas do Discurso Retrico ........... 33
1.2 A NOVA RETRICA ................................................................................ 36
1.2.1 O Declnio da Retrica Clssica ............................................... 37
1.2.2 Surgimento da Nova Retrica .................................................. 38
1.2.3 Rompimento com o Racionalismo Moderno........................... 40
1.2.4 Raciocnio Demonstrativo e Raciocnio Argumentativo ........ 42
1.2.5 Convencer, Persuadir e Coagir ................................................ 45
1.2.6 A Nova Retrica e o Conhecimento Jurdico .......................... 48

CAPTULO 2. ESTRATGIAS ARGUMENTATIVAS ............................................... 50
2.1 OBJETOS DE PERSUASO .................................................................... 50
2.2 TCNICAS ARGUMENTATIVAS.............................................................. 53
2.2.1 Argumentos Baseados em Associao de Ideias ................. 54
2.2.1.1 Argumentos quase-lgicos ........................................... 55
a. Argumento da Incompatibilidade ................................. 56
b. Argumento da Regra de Justia (a pari) ...................... 58
c. Argumento da Retorso .............................................. 59
d. Argumento do Ridculo ................................................ 60

e. Argumento da Definio .............................................. 61
f. Argumento de Comparao ......................................... 62
g. Argumento do Sacrifcio .............................................. 63
2.2.1.2 Argumentos Baseados na Estrutura do Real ................ 64
a. Argumento de Autoridade (ad verecundiam) ............... 65
b. Argumento de Maior Razo (a fortiori) ........................ 67
c. Argumento do Desperdcio .......................................... 68
d. Argumento ad hominem .............................................. 69
e. Argumento ad personam ............................................. 70
f. Argumento Pragmtico (ad consequentiam) ................ 71
g. Argumento da Direo ................................................ 72
2.2.1.3 Argumentos que Fundamentam a Estrutura do Real ..... 73
a. Argumento pelo Exemplo ........................................... 74
b. Argumento pela Ilustrao .......................................... 75
c. Argumento pelo Modelo ............................................. 76
d. Argumento por Analogia (a simili) .............................. 78
e. Argumento por Metfora ............................................. 79
2.2.2 Argumentos Baseados em Dissociao de Ideias ................ 81
2.2.2.1 Argumento pelo Distinguo .............................................. 82
2.2.2.2 Argumento pelo Dilema ................................................. 82
2.2.2.3 Argumento por Excluso (per exclusionem) .................. 83
2.3 A FORA DOS ARGUMENTOS .............................................................. 83

CAPTULO 3. FIGURAS DE LINGUAGEM E ARGUMENTAO ........................... 87
3.1 CONSIDERAES INICIAIS ................................................................... 87
3.2 FIGURAS DE ESCOLHA .......................................................................... 88
3.2.1 Antonomsia.............................................................................. 89
3.2.2 Eufemismo ................................................................................. 90
3.2.3 Hiprbole (auxese) .................................................................... 91
3.2.4 Ironia .......................................................................................... 91
3.2.5 Metfora ..................................................................................... 92
3.2.6 Perfrase ..................................................................................... 93
3.3 FIGURAS DE PRESENA ....................................................................... 94
3.3.1 Acumulao (congrie) ............................................................. 95

3.3.2 Amplificao .............................................................................. 95
3.3.3 Anadiplose ................................................................................. 95
3.3.4 Anfora ....................................................................................... 96
3.3.5 Anttese ...................................................................................... 96
3.3.6 Clmax (gradao) ..................................................................... 97
3.3.7 Polissndeto ............................................................................... 97
3.3.8 Pleonasmo ................................................................................. 98
3.3.9 Quiasmo ..................................................................................... 98
3.3.10 Interrogao (interrogatio) ..................................................... 99
3.4 FIGURAS DE COMUNHO .................................................................... 100
3.4.1 Aluso ...................................................................................... 100
3.4.2 Apstrofe ................................................................................. 101

CAPTULO 4. ASPECTOS TERICOS E PRTICOS DO DISCURSO E DO
TEXTO .................................................................................................................... 103
4.1 GNEROS DISCURSIVOS ARISTOTLICOS ....................................... 103
4.1.1 O Discurso Deliberativo ......................................................... 103
4.1.2. O Discurso Epidtico ............................................................. 104
4.1.3 O Discurso Judicirio ............................................................ 105
4.1.4. A Interao entre os Gneros Discursivos ......................... 107
4.2 ASPECTOS TEXTUAIS: COERNCIA, COESO E CONTEXTO ......... 108
4.2.1 Consideraes sobre Texto ................................................... 108
4.2.2 A Coerncia Textual ............................................................... 109
4.2.3 A Coeso Textual ................................................................... 110
4.2.4 Contexto .................................................................................. 112
4.3 DISCURSO E TEXTO NOS RECURSOS CVEIS .................................. 112

PARTE II. TEORIA GERAL DOS RECURSOS ...................................................... 116

CAPTULO 5. ESBOO HISTRICO .................................................................... 117

CAPTULO 6. CONCEITO ..................................................................................... 125

CAPTULO 7. NATUREZA JURDICA .................................................................. 130

CAPTULO 8. CLASSIFICAO DOS RECURSOS CVEIS ................................ 134
8.1 QUANTO EXTENSO ........................................................................ 134
8.2 QUANTO FUNDAMENTAO ........................................................... 136
8.3 QUANTO INDEPENDNCIA OU DEPENDNCIA............................. 137

CAPTULO 9. FINALIDADE E UTILIDADE ........................................................... 138

CAPTULO 10. ATOS PROCESSUAIS SUJEITOS A RECURSO ........................ 143

CAPTULO 11. EFEITOS DOS RECURSOS ......................................................... 147
11.1 OBSTNCIA DO TRNSITO EM JULGADO ....................................... 147
11.2 DEVOLUTIVO ...................................................................................... 148
11.3 SUSPENSIVO ...................................................................................... 149
11.4 TRANSLATIVO ..................................................................................... 150
11.5 SUBSTITUTIVO .................................................................................... 151
11.6 REGRESSIVO OU DE RETRATAO ................................................ 151

PARTE III. ANLISE DO CORPUS ........................................................................ 153

CAPTULO 12. RECURSO DE APELAO .......................................................... 154
12. 1 TRANSCRIO ................................................................................... 154
12.2 ANLISE .............................................................................................. 171
12.3 TABELAS DE INCIDNCIA DOS RECURSOS RETRICOS .............. 210

CAPTULO 13. AGRAVO DE INSTRUMENTO ..................................................... 213
13.1 TRANSCRIO .................................................................................... 213
13.2 ANLISE ............................................................................................... 228
13.3 TABELAS DE INCIDNCIA DE RECURSOS RETRICOS ................. 275

CAPTULO 14. EMBARGOS DE DECLARAO ................................................. 278
14.1 TRANSCRIO .................................................................................... 278

14.2 ANLISE ............................................................................................... 285
14.3 TABELAS DE INCIDNCIA DE RECURSOS RETRICOS ................. 311

CAPTULO 15. COTEJO DOS ELEMENTOS RETRICOS PRESENTES NOS
RECURSOS QUE COMPEM O CORPUS ........................................................... 314

CONSIDERAES FINAIS .................................................................................... 326

REFERNCIAS ....................................................................................................... 329

ANEXOS ................................................................................................................. 340

ANEXO A RECURSO DE APELAO ............................................................... 341

ANEXO B RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO .................................. 355

ANEXO C RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAO .............................. 365

13

INTRODUO

Submetido o conflito apreciao do Poder Judicirio, comum que uma das
partes, ou mesmo ambas, no se conformem com a primeira deciso proferida pelo
magistrado. Em razo disso, e no de hoje, a estrutura judicial disponibiliza aos
seus jurisdicionados recursos prprios, a fim de que possam reconduzir o caso a
uma nova apreciao.

Os recursos, portanto, trazem duplo benefcio: possibilitam que eventuais equvocos
praticados pelo julgador sejam afastados em novo julgamento e oferece
apaziguamento social, garantindo ao cidado que seu conflito de interesses ser
apreciado por mais de uma vez, sendo todas as decises devidamente
fundamentadas.

Assim, os discursos que compem os recursos judiciais so mananciais frteis para
a anlise argumentativa, j que a finalidade precpua do discurso recursal no
outra seno persuadir o prximo julgador de que o antecedente apreciou mal as
razes que lhe foram expostas. So textos, pois, retricos por excelncia.

Dentre as vrias modalidades recursais existentes, preferiu-se realizar alguns
recortes para o desenvolvimento da presente pesquisa, a fim de se apurar o
emprego dos conceitos retricos em campo discursivo delimitado.

Assim, o recorte foi realizado conforme os seguintes parmetros: primeiro, optou-se
por compor o corpus com recursos judiciais, e no administrativos, ou seja, trata-se
de recursos previstos expressamente em lei processual e julgados por juzes de
direito togados; segundo, optou-se por restringir a matria rea cvel, relacionada a
direitos e deveres obrigacionais; terceiro, optou-se por trs recursos judiciais cveis,
por serem os mais corriqueiros na atividade forense, quais sejam, apelao, agravo
de instrumento e embargos de declarao.

Realizado o recorte do corpus, a pesquisa teve por objetivo apurar a adequabilidade
dos mecanismos retricos empregados conforme a espcie recursal interposta. Para
14

a consecuo de tal finalidade, o trabalho foi estruturado em partes. Na primeira
parte, foram tecidas consideraes tericas sobre a Retrica Clssica, com nfase
nos ensinamentos aristotlicos, e sobre a Nova Retrica, com nfase nos
ensinamentos de Cham Perelman.

Assim, pretendeu-se expor tanto o arcabouo terico clssico, envolvendo,
sobretudo, as partes do sistema retrico (inventio, dispositio, elocutio, actio e
memria) e os tipos de provas (thos, pthos e lgos), como tambm o arcabouo
terico proposto pela Nova Retrica, com destaque s tcnicas argumentativas dos
argumentos baseados em associao de ideias e os baseados em dissociao de
ideais.

Ainda na primeira parte, robustecendo os pressupostos tericos, teceram-se
consideraes sobre o papel argumentativo desempenhado pelas figuras de
linguagem, sejam elas de escolha, de presena ou de comunho; e, tambm, a
importncia da coerncia e coeso textuais para o encadeamento lgico e
persuasivo do discurso.

A segunda parte apresenta os conceitos bsicos da teoria geral dos recursos
judiciais cveis, abordando tpicos imprescindveis para a compreenso desse tipo
de discurso, a saber: escoro histrico, conceito, natureza jurdica, classificao,
finalidade, utilidade, cabimento e efeitos.

A terceira parte se debrua sobre a anlise dos recursos judiciais que compem o
corpus, isto , apelao, agravo de instrumento e embargos de declarao,
extraindo-lhes, a final, a tese sustentada neste trabalho acerca da adequabilidade de
determinadas estratgias argumentativas, conforme a natureza e caractersticas de
cada recurso, tais como foram estudadas e sistematizadas pela Retrica Clssica e
a Nova Retrica.

Com tal propsito, o procedimento adotado para este trabalho de pesquisa, na
terceira parte, foi o de analisar cada um dos pargrafos que compem os recursos
judiciais, identificando dados lingusticos, estilsticos e, sobretudo, as tcnicas
argumentativas empregadas, com base em fundamentos tericos expostos nas duas
15

primeiras partes, a fim de aferir sua eficcia e adequao conforme as
caractersticas prprias de cada modalidade recursal examinada.

16

PARTE I

RETRICA E ARGUMENTAO:
pressupostos tericos

17

CAPTULO 1. CONSIDERAES TERICAS SOBRE DISCURSO RETRICO E
ARGUMENTAO

Todas as relaes humanas que estabeleam interaes so de algum modo
mediatizadas pela linguagem, cuja significao ampla e abrange no apenas a
capacidade de nomear, criar e transformar a realidade, mas tambm possibilita aos
indivduos expressar-se e comunicar-se por meio de uma lngua, efetuando troca de
experincias e ideias, permitindo-lhes, ainda, desenvolver e relacionar fatos
passados e futuros, discorrer sobre aquilo que existe ou mesmo imaginar situaes
inusitadas e coisas intangveis.

A linguagem, portanto, essencial para que os seres humanos, por meio de
variados sistemas lingusticos, consigam organizar e categorizar o mundo, expressar
suas experincias e realizar suas interaes. Independentemente do meio e da
forma pela qual essas aes so realizadas, em razo da linguagem que as
pessoas conseguem comunicar-se e desenvolver-se em sociedade. Dessa forma,
no se concebe a realidade humana sem que sociedade e linguagem estejam
associadas.

Assim como no h sociedade sem linguagem, no h sociedade sem
comunicao. Tudo o que se produz como linguagem ocorre em sociedade,
para ser comunicado, e, como tal, constitui uma realidade material que se
relaciona com o que lhe exterior, com o que existe independentemente da
linguagem.
1

Por seu turno, para que a linguagem se perfaa, h necessidade de que os
comunicadores compartilhem de um mesmo sistema de signos lingusticos, servindo,
pois, de cdigo, a fim de que o emissor possa tornar as ideias abstratas em cdigos
que sejam cognoscveis pelos destinatrios, os quais os decodificam a fim de buscar
as ideias neles contidas. No fosse assim, isto , no houvesse o compartilhamento
de cdigos entre os comunicadores, no seria possvel desenvolver entre eles
sequer um simplrio ato comunicativo, como aquele realizado pelos ndios por meio
do uso da fumaa e, menos ainda, uma comunicao mais complexa como so
aquelas manifestadas por meio de uma lngua moderna.

1
PETTER, Margarida. Linguagem, lngua, lingustica. In: FIORIN, Jos Luiz. Introduo lingustica:
objetos tericos. 5 ed. So Paulo: Contexto, 2007. p. 11.
18

Nesse passo, resta claro que a finalidade da linguagem no outra seno a de
permitir a comunicao, compreenso e interao entre pessoas. possvel, assim,
pensar na linguagem como uma ferramenta sofisticada que permite ao orador
externar seus pensamentos, projetos, conhecimentos, memrias, ideias e
experincias, bem como permite ao auditrio compreender, interpretar e estabelecer
um posicionamento crtico em face do discurso apresentado pelo orador.

Sem o domnio de uma lngua comum, a comunicao no alcanaria o nvel de
profundidade e abstrao que a lngua oferece aos interlocutores. Por essa razo,
orador e auditrio devem partilhar de um mesmo sistema de signos lingusticos, ou
seja, de uma mesma lngua, capaz de permitir-lhes a transmisso e recepo da
informao de modo complexo e detalhado, seja por meio da oralidade ou da
escrita, formas estas cuja lngua se realiza.

No entanto, os objetivos dos usurios de uma lngua vo alm de transmitir e
receber informao. Na maioria das vezes, o falante vale-se da sua lngua
discursando de modo argumentativo, com o fim de persuadir o outro sobre seus
pontos de vista, seja para que este passe a compartilhar das mesmas opinies do
orador, seja para persuadir o destinatrio a praticar ato em determinado sentido ou
mesmo abster-se de alguma conduta.

Quando o ato comunicativo percorre esse sentido, visando persuaso, tem-se o
que comumente denominado de discurso retrico. Este tipo de discurso, portanto,
tem por objetivo, por meio de procedimentos argumentativos e sem o uso da
coero, direcionar o comportamento e as opinies do auditrio, incutindo neste a
mesma forma de pensar e agir apregoada pelo orador. Conforme ensina Carvalho
2
,
todo discurso retrico contm, assim, de maneira mais ou menos explcita, um
comando ou um apelo. Ele tenciona que esse apelo seja atendido, esse comando
obedecido.

2
CARVALHO, Olavo de. Aristteles em nova perspectiva: introduo teoria dos Quatro Discursos.
So Paulo: Realizaes Editora, 2006. p. 92.
19

Ou seja, toda vez que argumentos forem empregados num discurso com a finalidade
de persuadir um auditrio, provocando ou aumentando sua adeso aos assuntos e
teses abordadas, sem que haja uso da violncia, haver discurso retrico ou
persuasivo. Alm disso, Perelman
3
adverte que um discurso retrico pressupe,
com efeito, um contacto de espritos entre o orador e o seu auditrio: preciso que
um discurso seja escutado, que um livro seja lido, pois, sem isso, a sua aco seria
nula.

possvel supor, desse modo, que ao menos trs elementos so indispensveis
para se construir ou identificar um discurso como sendo retrico ou persuasivo,
quais sejam: o orador (transmissor do discurso), o auditrio (pessoas ou grupos de
pessoas a quem o discurso transmitido) e o assunto (o comando ou apelo a ser
obedecido ou atendido).

A forma como o orador apresenta o seu assunto a um auditrio tambm confere
caractersticas especiais ao discurso retrico, tendo em vista que seu
desenvolvimento deve ser realizado por meio de argumentos, os quais tero de ser
sensveis ao destinatrio, conquistando-o segundo seus valores, experincias,
paixes, conhecimento, crenas culturais e ideologias.

No sem razo, portanto, que a Nova Retrica confere um cuidado especial ao
auditrio, como pode ser notado pelas palavras de Perelman
4
: O conhecimento
daqueles que se pretende conquistar , pois, uma condio prvia de qualquer
argumentao eficaz. Assim, todo discurso cuja finalidade for persuadir dever ser
confeccionado visando s caractersticas e peculiaridades do auditrio ao qual se
destina, sob pena de a tonalidade argumentativa restar prejudicada ou mesmo
ineficaz.

A ttulo de exemplo, na prxis jurdica, possvel perceber que no recurso de agravo
de instrumento, que destinado instncia superior, os argumentos tendem a ser
mais contundentes e impetuosos em relao deciso impugnada do que os

3
PERELMAN, Cham. O imprio retrico: retrica e argumentao. Trad. Fernando Trindade e Rui
Alexandre Grcio. Rio Tinto: Edies Asas, [s/d]. p. 29.
4
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a nova retrica.
Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 23.
20

argumentos constantes nos embargos de declarao, j que estes so opostos
perante o prprio magistrado que prolatou a deciso recorrida. No considerar o
auditrio para o qual determinado tipo de recurso dirigido acaba por prejudicar a
efetividade argumentativa do discurso.

Acrescenta-se a este exemplo ainda, o fato de que a deciso do tribunal em
julgamento de agravo de instrumento , em princpio, colegiada, ou seja, depende
da apreciao de trs desembargadores que tero contato pela primeira vez com a
matria debatida, diferentemente dos embargos de declarao, que so apreciados
por um nico julgador que conduziu todo o desenrolar processual. V-se, pois, que
este est inteirado de todo o contexto processual do caso concreto; aqueles no.

Assim, ainda que os julgadores subsumam o caso concreto e especfico na previso
geral e abstrata da lei, o modo pelo qual o orador (advogados e promotores de
justia) argumenta far com que exista maior ou menor adeso do auditrio
(ministros, desembargadores ou juzes) para o qual se dirige. Consequentemente,
seu discurso ser mais ou menos eficaz quanto aos seus objetivos de persuaso
conforme sejam bem empregadas as provas e bem manejadas as tcnicas
argumentativas, inclusive no que se refere adaptao do discurso aos seus
destinatrios e contextos especficos. Nessa esteira, ensina Perelman
5
que:

[...] um advogado que pleiteia num caso comercial ou criminal, poltico ou de
direito comum, de direito privado ou de direito internacional pblico, e de
acordo com o gnero de tribunal que se trata de convencer, no utilizar
nem o mesmo estilo nem o mesmo tipo de argumentos. O nico conselho,
de ordem geral, que uma teoria da argumentao pode dar na ocorrncia
recomendar ao orador que se adapte ao seu auditrio.

Para se adaptar ao auditrio de julgadores, os recorrentes, independentemente do
tipo de recurso utilizado, devero argumentar, tambm, no sentido de que um
determinado caso concreto e especfico se enquadra ou no hiptese geral e
abstrata da lei. Isso porque as normas j esto postas, com valores j definidos e
cristalizados nos diversos cdigos do ordenamento, ou seja, a noo de justia, em
regra, j se encontra estipulada no direito positivo estabelecido pelos poderes
constituinte e legislativo.

5
21

Como os valores j esto determinados no sistema jurdico, a funo do magistrado
ser a de julgar os fatos que lhe so apresentados conforme as hipteses legais,
evitando emitir reflexos de questes pessoais em suas decises. Deve o magistrado,
pois, deixar-se exprimir to somente pelos valores preconizados no seio social e, de
certa forma, ratificados nas leis e demais fontes de direito.

Prima facie, essa tarefa pode parecer fcil ao julgador, desde que conhea a lei e se
inteire dos fatos concretos. Porm, ao debruar-se sobre as particularidades e
mincias de cada caso, expostas de maneira diferente pelas partes, possvel, e at
mesmo provvel, que o magistrado se defronte com inmeros obstculos, os quais
podem ser de direito, como na hiptese de haver mais de um preceito legal aplicvel
questo em apreo, ou podem ser de matria ftica, como na costumeira hiptese
de as provas trazidas aos autos no elucidarem integralmente a questo, mas
apenas construrem um campo de probabilidades fticas, de verossimilhana.
nesse campo de incertezas que a retrica ganha maior relevncia.

por essa razo que os embates jurdicos, a exposio de teses pelas partes,
enfim, os discursos retricos das partes, e o cotejo entre eles, so imprescindveis
para o juiz formar a sua convico acerca do caso concreto e lanar sua deciso
num ou noutro sentido.

Nesses embates judiciais, o Estado Democrtico de Direito faz-se sentir por
inmeros princpios obrigatoriamente respeitados no curso do processo judicial,
entre os quais se destacam o da ampla defesa e o do contraditrio, de modo que a
Retrica mostra-se de profunda relevncia, pois as razes de decidir do julgador
pautar-se-o nas provas produzidas e, tambm, nos discursos argumentativos que
lhe so apresentados.

Os recursos, a ttulo de exemplo, mostram-se como uma das principais ferramentas
de viabilizao desse embate jurdico-discursivo. Isso porque os recursos judiciais
so colocados pela lei disposio das partes litigantes, a fim de que provoquem o
reexame, explicao ou aclaramento de uma deciso judicial pela mesma autoridade
judiciria ou por outra de hierarquia superior.
22

Em um recurso, por exemplo, a parte recorrente ter de persuadir o julgador de que
as suas razes de inconformismo esto enquadradas em determinado preceito legal,
o qual lhe favorvel, e no naquele em que a deciso impugnada julgou ser, a fim
de que o magistrado, ao reexaminar a causa, contrapondo os argumentos em
debate, convena-se pelas teses apresentadas em sede recursal.

1.1 A RETRICA CLSSICA

1.1.1 Retrica como Cincia

Antes mesmo de Aristteles, na antiguidade clssica, sistematizar os estudos sobre
o discurso retrico, elaborando classificaes, anlises e definies, a retrica j era
notada entre os antigos, ainda que lhe faltasse essa sistematizao feita pelo mestre
de Alexandre, o Grande. Mesmo porque, como explica Goffredo Telles Junior, no
prefcio da Arte Retrica e Arte Potica do famoso pensador grego
6
, foi apoiado em
seu tratado dos Tpicos, ou seja, de sua teoria da argumentao dialtica, que
Aristteles escreveu sua Arte Retrica.

Para melhor entender, preciso recordar que Os Tpicos fazem parte de um
conjunto maior de estudos de Aristteles, denominado rganon, trabalho aristotlico
este que aborda tanto estudos lgicos, em que exps tanto os raciocnios analticos,
como os raciocnios dialticos. Assim, alm de Os Tpicos, que tratam das questes
de verossimilhana, levando a uma concluso provvel por meio da argumentao,
no rganon tambm esto contidos os estudos dos Analticos Anteriores, em que
se discute a argumentao de um modo geral; e os Analticos Posteriores,
conhecidos igualmente como teoria da demonstrao, pela qual possvel partir de
proposies tidas por verdadeiras para atingir uma certeza irrefutvel, apodtica.

6
ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antnio Pinto de Carvalho. Rio de Janeiro:
Ediouro, [s.d.].
23

Em razo das teses sobre os raciocnios analticos, Aristteles foi considerado o pai
da lgica formal, ficando esquecido pelos modernos tericos o mrito da sua obra
quanto dialtica, cuja importncia reside, na essncia, em ter descrito e valorizado
o modo de pensar que parte de premissas aceitveis, verossmeis, para se chegar a
concluso provvel, mas que no pode ser reputada verdadeira em absoluto. Assim,
nesse modo de pensar, exsurge a importncia da retrica, cujo propsito persuadir
o auditrio das concluses obtidas pelo modo de pensar argumentativo-dialtico. Por
essa razo, e pelos seus estudos posteriormente realizados e atualmente
preservados na Arte Retrica, Aristteles passou tambm a ser considerado,
contemporaneamente, como pai da Teoria da Argumentao, como bem demonstra
Mosca:
7

O ponto fundamental da doutrina aristotlica, no que toca Retrica, reside
em consider-la do domnio dos conhecimentos provveis e no das
certezas e das evidncias, os quais caberiam aos raciocnios cientficos e
lgicos. Por essa razo, seu campo da controvrsia, da crena, do mundo
da opinio, que se h de formar dialeticamente, pelo embate das ideias e
pela habilidade no manejo do discurso (grifos do autor).

Foi com Aristteles, portanto, que a retrica erigiu-se como cincia para os gregos
da Antiguidade, e posteriormente para os romanos. Mas no s, foi nesse perodo
tambm, e muito em razo dos trabalhos desse pensador, que o discurso retrico
transformou-se num importante objeto de estudos, anlises e descries para
aqueles povos. Sobre a importncia da retrica como cincia, Guiraud
8
enuncia que:

De todas as disciplinas antigas, a que melhor merece o nome de cincia,
pois a amplido das observaes, a sutileza da anlise, a preciso das
definies, o rigor das classificaes constituem um estudo sistemtico dos
recursos da linguagem, cujo equivalente no se encontra em qualquer dos
outros conhecimentos daquela poca.

Por essa razo que comumente se diz que o bero da retrica a Antiguidade
Clssica. Entretanto, a retrica intrnseca linguagem e pr-existente aos estudos
aristotlicos, de modo que sua origem, como fato e no como cincia, prende-se
origem da prpria lngua.

7
MOSCA, Lineide do Lago Salvador (Org.). Retricas de ontem e de hoje. 3.ed. So Paulo:
Humanitas, 2004. p. 20.
8
GUIRAUD, Pierre. A Estilstica. So Paulo. Ed. Mestre Jou, 1970. p. 35-36.
24

Dessa forma, o posicionamento de que a retrica guarda suas razes na Antiguidade
Clssica deve ser compreendido cum grano salis, j que em tal perodo histrico no
houve a criao da retrica em si; o que houve, sim, foi sua elevao ao patamar de
cincia, passando a ser classificada e estudada sistemtica e metodologicamente.

No sem razo que se pode dizer que a retrica origina-se concomitantemente
com a comunicao verbal, pois quando um indivduo pela primeira vez empregou
palavras para persuadir o outro, em vez de fora bruta, nesse momento foi plantada
a semente do discurso retrico.

De fato, no possvel determinar com preciso as razes da retrica, entendida no
como cincia, mas como um instrumento discursivo de persuaso a ser empregado
pelos falantes de um mesmo idioma nas relaes sociais, pois tal origem confunde-
se, no mais das vezes, com a prpria origem e finalidade da comunicao verbal. Na
citao de Florescu
9
, em marcante metfora, evidenciada essa dificuldade de
precisar a origem da retrica:

Aucune discipline ne peut natre dans un endroit donn, une date donn et
grce une cause unique. Tout comme on ne saurait dire partir de quel
grain ajout dautres grains de bl on a un tas de bl, il est impossible de
prciser le moment o la rhtorique sest constitue en tant que discipline.
10

A concluso obtida dessa explanao seria a de que existe uma retrica natural,
expressada pela simples utilizao da lngua, e hbil a desempenhar o papel de
persuadir algum sobre algum ponto de vista. O paralelo traado por De Meyer
11
, a
seguir citado, descreve bem esse fato: De mme que lon communique sans avoir
tudi la communication, on peut faire de la rhtorique sans avoir etudi la
rhtorique
12
. Por outro lado, importante dizer que essa capacidade pode ser

9
FLORESCU, V. La rhtorique. Gense Evolution Perspectives. Paris: Les Belles Lettres,
1982. p.18.
10
Nenhuma disciplina pode surgir em um determinado lugar, em determinada data e com uma nica
causa. Assim como no se pode dizer de que gro, adicionado a outros gros de trigo, formou-se um
monte de trigo, impossvel especificar o momento quando a retrica foi constituda como uma
disciplina.
11
DE MEYER, L. Vers linvention de la rhtorique. Une perspective thno-logique sur la
communication en Grce ancienne. Louvain La-Neuve: Pecter, 1997. p. 22.
12
Assim como algum pode comunicar-se sem ter estudado comunicao, possvel realizar um
discurso retrico sem ter estudado retrica.
25

aprimorada, conforme o falante incorpora conhecimentos tericos, por meio de
estudos cientficos sobre retrica, ao seu discurso, at ento puramente intuitivo.

Aristteles, ao realizar estudos sobre a retrica, teve por escopo encontrar um modo
de raciocinar que permitisse a sustentao plausvel de argumentos mesmo em
situaes problemticas do cotidiano que fogem certeza e ao raciocnio lgico,
como pode ser depreendido do excerto de rganon a seguir citado:

O propsito deste tratado descobrir um mtodo que nos capacite a
raciocinar, a partir de opinies de aceitao geral, acerca de qualquer
problema que se apresente diante de ns e nos habilite, na sustentao de
um argumento, a nos esquivar da enunciao de qualquer coisa que o
contrarie
13
.

Os estudos do discurso retrico ganharam significativa importncia na Antiguidade
Clssica muito em razo do desenvolvimento dos campos poltico e jurdico, que
passaram a respaldar regimes de governo democrtico na Grcia e em Roma, como
explica Henriques
14
: A Retrica desabrocha e floresce aps a queda dos tiranos e
seu desenvolvimento cresce na mesma proporo em que se acentua o interesse do
ser humano pela liberdade.

O uso adequado da linguagem, naquele perodo, portanto, passou a ser
indispensvel ao orador para obter a adeso de determinado auditrio pelo seu
convencimento. Assim, nesse cenrio, a persuaso dos membros das assembleias,
na esfera poltica, e dos julgadores, na jurdica, dependia em grande escala do
poder argumentativo do orador ao expor suas teses e propostas.

Alm disso, todo cidado ativamente participativo dos assuntos das cidades antigas
praticava a retrica. A vida pblica e a cidadania eram exercidas por meio de
argumentos destinados a ponderar, sopesar, formar julgamentos e juzos de valor,
sobretudo nos locais institucionais, como na gora, nas assembleias e nos tribunais.
A retrica estava comprometida com o contexto, com a realidade social, com a
prpria vida poltica, haja vista a florescncia da democracia naquele perodo
histrico.

13
ARISTTELES. rganon: Categorias, Da interpretao, Analticos anteriores, Analticos
posteriores, Tpicos, Refutaes sofsticas. Bauru: Edipro, 2005. p. 347.
14
HENRIQUES, Antonio. Argumentao e discurso jurdico. So Paulo: Atlas, 2009. p. 7.
26

No foi sem razo que o primeiro tratado de mtodos sobre retrica Teoria
Retrica de Crax e Tsia surgiu na Siclia, aproximadamente 465 a.C., ocasio
em que a tirania cedia lugar democracia, permitindo aos cidados recorrer s vias
judiciais para buscar seus direitos, necessitando, assim, de pessoas preparadas
para os defenderem diante dos tribunais. A obra desses autores destinava-se, ento,
queles que queriam aprender a arte da persuaso por meio do discurso,
destacadamente os discursos desenvolvidos nas cortes judiciais.

Importante ter em vista, conforme se depreende da leitura dos estudos retricos
clssicos, que a retrica antes de prestar-se ao ornamento e esttica, presta-se
necessidade de o cidado expor suas ideias persuasivamente, fato que, no mbito
jurdico, desdobrou-se e ainda se desdobra na proteo e defesa de seus interesses
em conflitos judicirios.

1.1.2 Teorizao da Retrica na Antiguidade

O trabalho de Aristteles, de certo modo, foi resultado da importncia que os gregos
conferiam retrica, mostrando-se campo propcio para que o famoso pensador
cunhasse, pela sistematizao, anlise e descrio de discursos retricos, a sua
obra Arte Retrica, cujas razes esto assentadas no tratado Tpicos.

Foi igualmente Aristteles quem props uma nova definio para a retrica, mais
simples do que a defendida pelos sofistas, afirmando que a retrica no se reduziria
a um nico fim, mas seria da mesma maneira o meio pelo qual se poderia chegar
persuaso de algum diante de um caso especfico.

Aristteles, portanto, reabilitou a retrica ao integr-la numa viso
sistemtica do mundo, onde ela ocupa seu lugar, sem ocupar, como entre
os sofistas, o lugar todo. Mais ainda, Aristteles transformou a prpria
retrica num sistema, que seus sucessores complementaro, mas sem
modificar.
15

15
REBOUL, Olivier. Introduo retrica. Trad. Ivone Castilho Benedetti. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 43.
27

1.1.2.1 Diviso do Discurso Retrico

Foi Aristteles o responsvel pela diviso coerente do discurso retrico em quatro
partes, as quais devem ser observadas pelo orador na composio de seu discurso.
Aristteles nomeou cada uma das partes do discurso levando em considerao as
fases trilhadas pelo orador na construo da persuaso discursiva. primeira delas
deu o nome de inventio, segunda de dispositio, terceira de elocutio e quarta de
actio. importante mencionar, tambm, que os romanos acresceram a essas partes
mais uma, a qual foi denominada de memoria.

Como visto, a inventio a primeira parte do sistema retrico e consiste no material
de onde sero retiradas as teses e argumentos adequados para sustentar o
discurso. Assim, do subsdios a essa tarefa o levantamento e a criao de
argumentos e provas a serem empregados no discurso. Nessa fase, o orador deve
reunir todas as provas de que dispe, bem como os argumentos a serem utilizados.
o primeiro momento do discurso, imbudo de profunda reflexo, em que se
inventariam todas as armas de que o orador dispe para ingressar no embate
discursivo-dialtico.

A dispositio, segunda parte do sistema retrico, consiste nos procedimentos
utilizados para organizar o discurso no que tange sua disposio interna. A
seleo das teses e argumentos operados na primeira parte (inventio) devem ser,
agora, alocados adequada e hierarquicamente na construo textual. Essa segunda
parte se refere a dispor, no discurso, os argumentos j inventariados, ou seja,
consiste na reflexo da ordem em que os argumentos devem ser apresentados ao
destinatrio. A dispositio, como modo de organizao do discurso, subdividida em
alguns componentes, quais sejam, o exrdio, a narrao, a argumentao e a
peroratio.

Os instantes iniciais do discurso, em que ser estabelecido o primeiro contato entre
o orador e seu pblico, o exrdio. Nesse momento o orador suscita a benevolncia
do seu auditrio, requerendo sua ateno e esforando-se para incutir-lhe empatia.
28

Ainda no exrdio, comum que se apresente o assunto a ser tratado, de modo sutil
e objetivo, preparando terreno para a edificao discursiva que se seguir.

A segunda parte da dispositio a narrao. Aqui, em regra, os fatos devero ser
apresentados de modo claro, conciso e plausvel, sem o orador, contudo, deixar de
orientar o caminho pelo qual seguir sua argumentao, pois a prpria narrao de
fatos j , por si, um ato argumentativo, pois a perspectiva como os acontecimentos
so narrados influencia na persuaso do auditrio.

Nesse tpico, contaro a favor do orador a organizao cronolgica do texto, a
apresentao sequencial dos fatos e a supresso de contedo sem utilidade, que
impea a apresentao do tema objetivamente. Ademais, a narrao dever ser
crvel, ou seja, os efeitos devem coadunar-se com suas causas e o sujeito envolvido
nos acontecimentos narrados deve ser capaz, segundo as suas qualidades e
caractersticas, de corresponder quilo que lhe imputado.

No obedecidos tais princpios, incorre-se em ausncia de plausibilidade das
alegaes narrativas, o que consiste afronta lgica do discurso e,
consequentemente, falcias argumentativas. Portanto, a coerncia textual interna e
externa deve ser rigorosamente atendida, sob pena de construir-se discurso
falacioso e argumentativamente ineficaz, podendo, at mesmo, macular a imagem
do orador perante seu pblico.

Faz parte tambm da dispositio a argumentao, que, por seu turno, composta
pela confirmao e refutao das teses apresentadas. As provas, teses, opinies e
argumentos so aqui estrategicamente apresentados para contrastar o que foi
exposto, ou dever ser, pela parte contrria. Por isso, tende a ser a parte mais longa
do discurso, entremeada de procedimentos de persuaso conforme se apresentam
as provas e se sustentam as teses.

Ressalva importante a ser feita que pode ocorrer de a argumentao no vir
separada da narrao, por opo do orador, entre tantas outras escolhas que podem
ser feitas pelo autor do discurso a fim de melhor organiz-lo. Desse modo, ainda que
o orador tenha de narrar os fatos nos quais alicera seu discurso e argumentar para
29

ratific-los e defend-los, nada o impede de desenvolv-los de uma nica vez, ou
sem divises ntidas entre ambas as partes.

A ltima parte da dispositio a peroratio. Como ocupa o espao de encerramento do
discurso, comumente utilizado pelo orador para retomar as questes mais
importantes desenvolvidas durante o discurso. Isso porque, encerrado o discurso,
esperado que o auditrio realize suas prprias crticas e reflexes sobre as ideias
que lhe foram apresentadas. Tendo isso em vista, mostra-se relevante estratgia
persuasiva a de incluir na parte final do discurso a rememorao das principais
ideias e teses expostas, pois essa parte final que, normalmente, ressoa por mais
tempo na cognio do auditrio, influenciando-o no momento de suas prprias
crticas e reflexes.

Uma vez explicadas as divises da dispositio, cabe agora recuperar a exposio das
partes do sistema retrico. A prxima a ser explanada a elocutio, que corresponde
ao estilo escolhido pelo orador na tessitura de seu discurso. Nesse momento,
portanto, haver a adequao entre o contedo e a forma, harmonizando os
conceitos aos recursos lingusticos, em especial os recursos de estilstica. Portanto,
nessa parte do sistema retrico o orador deve ter especial ateno em construir
discurso cujo contedo se harmonize com o estilo lingustico empregado: escolha
lexical e de elementos de coeso, emprego de figuras de linguagem, adequao do
nvel de linguagem situao discursiva concreta, entre outras possibilidades.

Sobre os gneros que se relacionam com o estilo, os latinos apontaram trs dentre
os quais o orador poderia escolher tendo em vista dois elementos: o primeiro seria o
assunto abordado e o segundo o auditrio para o qual o seu discurso seria dirigido.
So eles: o gnero nobre, o simples ou o ameno. Cada qual se mostrava
conveniente para uma determinada finalidade, assim, se a inteno era comover, o
nobre era o mais eficiente; fosse para explicar, o simples era usado com maior
razo; e o ameno, quando a inteno era agradar.

30

Por isso, diz-se que os gneros de estilo ligam-se convenincia discursiva. Sobre
essa caracterstica, Aristteles
16
anotou que: [...] no basta possuir a matria do
discurso, urge necessariamente exprimir-se na forma conveniente, o que de suma
importncia para dar ao discurso uma aparncia satisfatria.

Ademais, o orador dever atentar-se tambm para a clareza de seu discurso, ainda
mais porque isso pode variar de auditrio para auditrio. Sobre a importncia dessa
caracterstica, Aristteles
17
destacou que a clareza a virtude do estilo. Embora a
ambiguidade, a contradio e a obscuridade possam ser recursos daqueles que
conscientemente valham-se delas para escusar-se de alguma questo, como si
ocorrer na seara diplomtica, jurdica, poltica, publicitria etc., esses elementos em
situaes lgicas de enunciado so prejudiciais ao discurso, principalmente, se suas
ocorrncias no so intencionais, mas sim decorrentes de inabilidade ou desateno
do orador.

A energia, ao lado da convenincia e clareza, tambm um elemento da elocutio.
Ela consiste na necessidade de o orador imprimir uma fora ao discurso, para que
seu auditrio capte os argumentos e adira ao seu ponto de vista. Alm de ajudar o
auditrio no entendimento da mensagem, ela igualmente contribui para a realizao
de um discurso agradvel. Para Reboul
18
, o orador: deve mostrar-se em pessoa no
seu discurso, ser colorido, alerta, dinmico, imprevisto, engraado ou caloroso,
numa palavra: vivaz.

A ltima parte que os gregos previram para o sistema retrico foi a actio. Assim,
depois de o orador levantar e relacionar as ideias, provas e teses na parte da
inventio, organizando-as conforme as partes da dispositio e adequando-as segundo
o estilo mais conveniente, de modo conciso, claro e vivaz, como preceituado pela
elocutio, ao orador faltar ainda a execuo do discurso, ou seja, a sua
concretizao, por meio de elementos verbais e no verbais.

16
Ediouro, [s/d]. p. 173.
17
18
REBOUL, Olivier. Introduo retrica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 63.
31

A essa tarefa que se d o nome de actio, cuja funo relaciona-se com a
transmisso da mensagem e do assunto, estabelecendo, assim, o contato entre o
orador e o auditrio. em razo dela, portanto, que alm da parte textual do
discurso, outros elementos suprassegmentais colaboram para a persuaso do
discurso, como gestualidade, vesturio, timbre de voz, olhar e entonao, entre
outros aspectos da linguagem corporal e da fala propriamente dita, em sua
perspectiva fsico-sonora. V-se, pois, que a actio est presente apenas nos
discursos orais, sendo inexistente em textos escritos.

Os romanos, por seu turno, viram a necessidade de acrescentar ao sistema retrico
construdo pelos gregos a memoria. Como a antiguidade era predominantemente de
tradio oral, a reteno mental do discurso a ser proferido para um auditrio era a
regra para aqueles povos. No entanto, preciso alertar, como faz Lineide Mosca
19
,
que a memorizao nunca foi um entrave criatividade, improvisao, nem para
aqueles povos tampouco para os dias de hoje:

Esta (a memoria), longe de ser um entrave criatividade, permite uma
melhor posse do discurso, o que no elimina a improvisao e a capacidade
de adaptao s eventuais refutaes. A memoria permite no somente
reter, mas tambm improvisar.

Essas razes justificam, portanto, a memria ser tambm considerada uma das
partes observada na construo discursiva. Hodiernamente, muitos so os recursos
tecnolgicos que ajudam o orador a reter o discurso, contribuindo, assim, com a
memorizao, como os computadores e projetores, lousas, roteiros discursivos
impressos, celulares, gravadores de udio e imagem, entre tantos outros.

Essas partes (inventio, dispositio, elocutio, actio e memoria) so os elementos
estruturais do discurso retrico. Tais partes, bem estruturadas, permitem ao orador
efetivar a comunicao com profunda tonicidade argumentativa, a fim de encaminhar
o auditrio adeso das ideias e teses propostas. Henriques,
20
em sua tese de
doutoramento apresentada Universidade de So Paulo, apresenta a importncia
dessas partes para o discurso retrico:

19
20
HENRIQUES, Antonio. A dimenso retrico-jurdica nos autos religiosos de Gil Vicente. Tese de
Doutorado. So Paulo: FFLCH-USP, 2003. p. 63.
32

[...] formam um todo harmnico, coerente, integrado num corpo
sistematizado de normas e participam da mesma moldura discursiva com
uma s e mesma finalidade: persuadir o auditrio, embora se admita certa
flexibilidade entre elas. Pode-se at admitir certa predominncia de uma
sobre a outra, mas todos concorrem para a coeso do conjunto. Romper
esta unidade, separando as partes do todo, desfigurar e, mesmo,
adulterar a estrutura bsica da Retrica.

V-se, pois, que as partes do sistema retrico so, entre si, componentes
indispensveis e complementares, no sendo recomendvel ao orador valer-se de
apenas uma ou algumas delas ao elaborar seu texto, mas sim aproveitar-lhes na
intensidade e proporo exigidas pelo discurso a ser construdo.

Se entre os gregos Aristteles teve papel de destaque nos trabalhos sobre retrica,
entre os romanos esse lugar foi ocupado por Ccero, com as obras De inventione e
De oratore. Entre os vrios mritos deste pensador no campo dos estudos retricos,
um deles sua afirmao de que um discurso persuasivo deveria docere, delectare
e movere, isto , teria de ser capaz de instruir, agradar e comover.

O termo docere, empregado por Ccero, diz respeito instruo a ser transmitida
pelo orador, ou seja, o discurso deve estar preenchido com contedos relevantes
para o auditrio. Por sua vez, delectare consiste no deleitamento que o discurso
deve proporcionar ao seu pblico, de modo que este possa recepcion-lo como algo
aprazvel, permitindo-se aderir s suas teses. Por fim, movere relaciona-se ao
arrebatamento emocional que o discurso deve provocar no auditrio, motivando
suas paixes para persuadi-lo.

As palavras de Reboul
21
sintetizam essas funes do discurso retrico apresentadas
pelo renomado pensador romano, como visto na passagem que se segue: [...]
docere o lado argumentativo do discurso, delectare o lado agradvel,
humorstico, etc., movere aquilo com que ele abala, impressiona o auditrio.

21
REBOUL, Olivier. Introduo Retrica. Trad. Ivone Castilho Benedetti, So Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. XVIII.
33

1.1.2.2 Tipos de Provas Artsticas do Discurso Retrico

Objetivando a persuaso, e contribuindo para a elevao da retrica ao patamar de
cincia, Aristteles elaborou conceitos acerca das espcies de provas passveis de
serem promovidas pelo discurso retrico, as quais tambm se constituem estratgias
argumentativas destinadas ao convencimento.

Assim, as provas podem ser de dois tipos: as primeiras, denominadas inartsticas,
no tcnicas, ou extrnsecas, so aquelas que independem do orador, portanto,
apresentadas anteriormente inventio, como, por exemplo, testemunhos,
confisses, leis, contratos, juramento, tortura etc.; as outras modalidades de provas
so conhecidas como artsticas, tcnicas, ou intrnsecas, cuja criao feita pelo
prprio orador para manter sua argumentao, necessitando, portanto, de seus
prprios atributos argumentativos, de sua maneira peculiar de persuadir o auditrio.

Como instrumentos voltados ao convecimento, construdos pelo orador, as provas
artsticas, tcnicas, ou intrnsecas foram cunhadas ainda na antiguidade, por
Aristteles, o qual as subdividiu em trs categorias, considerando as finalidades
persuasrias desempenhadas por elas no discurso. Nesse sentido, o pensador
grego explica que umas [provas artsticas] residem no carcter moral do orador;
outras, no modo como se dispe o ouvinte; e outras, no prprio discurso, pelo que
este demonstra ou parece demonstrar.
22

Desse modo, Aristteles cunhou a trade conceitual segundo a qual existem provas
artsticas que agem sobre o auditrio por meio da razo (lgos), por meio do carter
(thos), e, at mesmo, pela paixo (pthos). Lineide Mosca
23
tece precisa explicao
sobre esses elementos:

O discurso persuasivo, aquele destinado a agir sobre os outros atravs do
lgos (palavra e razo), envolve a disposio que os ouvintes conferem aos
que falam (thos) e a reao a ser desencadeada nos que ouvem (pthos).
Estes so os trs elementos que iro figurar em todas as definies

22
ARISTTELES. Retrica. Traduo de Manuel Alexandre Jnior; Paulo Farmhouse Alberto; Abel
do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1998. p. 49
23
34

posteriores e que compreendem o instruir (docere), comover (movere) e o
agradar (delectare).

Por lgos entende-se a exposio de argumentos coerentes, no incompatveis,
obedecendo s estruturas da lgica material e mesmo aos princpios da lgica
formal, isto , silogismos, aforismos e argumentos objetivos, sem levar em
considerao as caractersticas (thos) do orador ou as paixes (pthos) do
auditrio, mas to somente as questes atinentes coerncia e logicidade do
contedo do discurso. Dessa maneira, [provas de persuaso baseadas no lgos]
ligam-se capacidade interna de persuaso da linguagem, por sua dimenso
objetiva.
24

Um exemplo disso, no discurso jurdico, encontrado quando o recorrente
argumenta que todos os requisitos de admissibilidade para a interposio do recurso
esto presentes, demonstrando ao magistrado, por exemplo, o cumprimento do
prazo estipulado pela lei para a referida interposio, bem como a efetuao do
recolhimento da taxa judiciria igualmente determinada pela norma e mais uma srie
de outras exigncias processuais. Seus argumentos, portanto, recairo em aspectos
lgicos, materiais e objetivos.

Diante disso, ao julgador s restar cotejar o prazo estabelecido pela norma e
aquele em que o recurso foi interposto, ou verificar se h ou no guia comprovando
o pagamento da taxa judiciria, para, ento, proferir seu juzo negativo ou positivo de
admissibilidade quanto tempestividade, ou ao preparo do recurso, dando-lhe ou
no prosseguimento consoante critrios objetivos.

Sobre o pthos, isto , as paixes, Aristteles explicou que [...] so as causas que
introduzem mudanas em nossos juzos, e que so seguidas de pena e de prazer;
tais so a clera, a compaixo, o temor e todas as outras emoes semelhantes,
bem como seus contrrios
25
. Depreende-se do citado excerto que o pthos
relaciona-se aos aspectos afetivos de um discurso, em que a persuaso do auditrio
almejada por argumentos que tocam suas emoes, anseios, subjetividades. H

24
25
ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antnio Pinto de Carvalho Rio de Janeiro:
Ediouro, [s.d.]. p. 97.
35

no discurso, portanto, componentes de ordem emocional, estreitando a relao entre
orador e auditrio e influindo no xito ou no da persuaso.

Os discursos jurdicos e, especificamente, os recursos cveis no escapam s
paixes, sobretudo quando os recursos abordam com profundidade no s a matria
de direito, mas tambm o debate sobre a verdade dos fatos. Assim, num agravo de
instrumento interposto contra deciso que negou liminarmente ao pai o direito de
visitao do filho menor, mais eficaz tende a ser o discurso se o orador alm de
argumentar que possui tal direito por fora de lei, conseguir despertar a emoo nos
magistrados de instncia superior, argumentando no sentido de ser necessria para
o desenvolvimento saudvel de uma criana a presena da figura paterna, bem
como o sofrimento que tal afastamento pode proporcionar.

Isso tende a contribuir para a persuaso, porque os magistrados, assim como
qualquer ser humano, agem motivados por um coeficiente emocional, subjetivo,
sendo influenciados pelos elementos culturais, pelas suas preferncias filosficas,
sociolgicas, por seus pendores jurdicos, axiolgicos, pelo meio social. Cabero
aos recorrentes, portanto, mobilizar as emoes dos julgadores seu auditrio
envolvendo-os em seu discurso, persuadindo-os tambm pelo repertrio das
paixes.

Por sua vez, thos a imagem, isto , as caractersticas (caracter, carter)
construdas pelo orador perante o auditrio conforme profere seu discurso, podendo
propiciar uma impresso positiva ou negativa, despertando no destinatrio,
respectivamente, credulidade ou incredulidade, ou mesmo simpatia ou desconfiana.
Como depende do contato estabelecido entre o enunciador e seu destinatrio,
elementos como o tom de voz, as palavras escolhidas para discurso, corporeidade,
vestimentas, enfim, todos os elementos utilizados para composio da imagem do
orador revelam-se de considervel importncia. Todos esses elementos, aliados a
um discurso coerente, preciso e sem falcias, tende a promover no orador a imagem
de fidedignidade, colaborando para a estrutura persuasiva.

Diz-se thos discursivo aquele construdo concomitantemente realizao do
discurso, com elementos verbais e no-verbais, lingusticos e extralingusticos. Pode
36

haver, no entanto, um thos j conhecido pelo auditrio, ou seja, um thos pr-
discursivo, construdo amide com base em discursos anteriores, os quais interferem
na interpretao que o destinatrio far do novo discurso. Assim, nesses casos,
antes mesmo de o orador proferir o novo discurso, o destinatrio j tem uma imagem
formada de suas caractersticas, que poder ser ratificada ou refutada durante a
argumentao. Sobre esse tema, Ruth Amossy
26
realiza explicao clarificadora:

O ethos discursivo mantm relao estreita com a imagem prvia que o
auditrio pode ter do orador ou, pelo menos, com a idia que este faz do
modo como seus alocutrios o percebem. A representao da pessoa do
locutor anterior a sua tomada de turno s vezes denominada ethos prvio
ou pr-discursivo est freqentemente no fundamento da imagem que ele
constri em seu discurso: com efeito, ele tenta consolid-la, retific-la,
retrabalh-la ou atenu-la.

Assim como o pthos no afastado dos discursos realizados nos recursos cveis, o
thos tambm no o . Como essas peas processuais prestam-se provocao do
reexame de uma deciso judicial, cuja prolao feita aps a apresentao de
determinados elementos, como, por exemplo, fatos, direitos e provas, o julgador de
um recurso toma contato com um thos que construdo ao longo de toda a
demanda, no s o thos dos advogados, mas tambm o thos das prprias partes
e testemunhas, conforme essas proferiram seus discursos na instruo processual.
Assim, no s as alegaes do recorrente influenciaro na construo de sua
imagem discursiva, mas tambm o que foi apontado pela parte adversa e pela
deciso impugnada.

H de se ressaltar, contudo, que o recorrente no se encontra alijado de reconstruir
seu thos na via recursal, pelo contrrio, a reconstruo da imagem discursiva, se
no contraditria, poder-lhe- ser favorvel na reforma, invalidao, integrao ou
esclarecimento da deciso combatida.

1.2 A NOVA RETRICA

26
AMOSSY, Ruth. Ethos. Trad. Sandoval Nonato Gomes-Santos. In: CHARAUDEAU, Patrick;
MAINGUENEAU, Dominique. Dicionrio de Anlise do Discurso. Trad. Fabiana Komesu. 2. ed. So
Paulo: Contexto, 2008. p. 221.
37

1.2.1 O Declnio da Retrica Clssica

Na Antiguidade Clssica, como visto retro, a retrica alcanou o status de cincia,
sendo uma das reas do conhecimento mais importantes para os estudiosos gregos
e romanos, principalmente em razo de prestar-se aos fins democrticos, medida
que possibilitava o debate em contraposio fora fsica. Assim, dominar a retrica
era ao mesmo tempo conhecer uma tcnica como tambm praticar uma arte de
reconhecida nobreza.

Os sculos, porm, desgastaram a concepo criada pelos antigos acerca da
retrica. Sua altivez foi restringida aos usos mais formais, menos acessveis,
principalmente em razo do domnio da cultura pela Igreja e pela criao das
universidades na Idade Mdia. Reboul
27
traa, sinteticamente, interessante
panorama do esmorecimento dessa cincia nesse perodo:

verdade que a retrica perdeu os grandes debates polticos, que s
recuperar nas democracias modernas, mas ganhou outros gneros: a
epstola, a descrio, o testamento, o discurso de embaixada, a consolao,
o conselho ao prncipe, etc.

Alm disso, uma srie de correntes tericas e pensadores contriburam para o
declnio da retrica. Em seu Discurso do Mtodo, por exemplo, Descartes rompeu
com as bases da retrica ao repelir a dialtica, considerando as proposies
verossmeis como quase falsas; alm de rejeitar o carter nobre conferido lngua
pela retrica. Locke, por seu turno, considerava que a retrica, por meio de artifcios
verbais, falseava as experincias.

Assim tambm foram significativamente negativas as crticas direcionadas retrica
sob o ponto de vista da doutrina positivista que lhe rechaava, em razo de ausncia
de verdades cientficas; e o romantismo, que por pautar-se na sinceridade, afastava
recursos que pudessem falsear os sentimentos.

Seu declnio, portanto, deve-se em razo da deturpao de seu uso em vrias
reas, em que as questes relativas forma do discurso acabaram sobrepujando

27
REBOUL, Olivier. Introduo retrica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 76
38

aquelas pertinentes ao contedo, esvaziando as funes do discurso retrico. Isso
porque as tcnicas, que antes eram empregadas para auxiliar na confeco dos
discursos, passaram a engess-lo, entendendo-se falsamente a retrica como mero
embelezamento discursivo.

O entendimento de que o discurso retrico era aquele que seguia estritamente, sem
qualquer desvio, o preceituado por mestres como Aristteles, Ccero entre outros,
atingiu a retrica no seu mago, ao comprometer, pela rigidez na aplicao das
regras na elaborao do discurso, a persuaso do auditrio. Diante dessas razes,
cada vez mais a essa cincia foi sendo atribudo valor pejorativo.

Assim, quanto mais se imobilizava a retrica nos conceitos clssicos, mais a
distanciava desses mesmos ensinamentos, chegando ao ponto de o discurso
retrico ser considerado vazio de contedo, apenas de formato pomposo e
empolado, deixando de persuadir por razes e argumentos, para enganar pelo estilo
altivo. Essa ideia, porm, em nada condiz com aquela preconizada pelos grandes
tericos clssicos, de Aristteles a Quintiliano.

Os aspectos, portanto, que diziam respeito forma do discurso, isto , elocutio,
foram colocados em primeiro plano, deixando de lado os aspectos relativos ao
contedo. A retrica, distante de sua essencial original, passou a referir-se apenas
ao estilo do discurso, destinado antes ao deleitamento de seu pblico do que
persuaso. Em razo disso, a retrica passou a ser considerada a arte da mentira,
como se fosse uma intermediao artificial entre a verdade e o conhecimento.

O discurso retrico, porm, no dissocia o contedo do estilo, tampouco utiliza este
para desvirtuar aquele. A forma deve servir substncia, ou seja, o estilo deve ter
como finalidade precpua a expresso de uma informao do modo mais adequado.
Baseando-se apenas no estilo, o discurso perde sua qualidade de retrico, deixando
de atingir a persuaso do auditrio sobre determinado tema.

1.2.2 Surgimento da Nova Retrica

39

Aps a tradio clssica, conforme j exposta, a retrica foi tida por mero
procedimento de nfase ao estilo discursivo, em detrimento de seu contedo. Foi
posta em segundo plano, por sculos, a funo mais importante do procedimento
retrico, qual seja, a busca da persuaso do auditrio por meio da adequada e
estratgica exposio das ideias do orador.

Esse panorama comea a ser redesenhado na dcada de 1960, com algumas
doutrinas que, partindo dos ensinamentos preconizados pelos pensadores da
antiguidade clssica sobre retrica, tentavam devolver a essa modalidade de
discurso a altivez e o prestgio outrora lhe conferido. Mas no s, alm de resgatar
conceitos da antiguidade clssica, perdidos com os sculos, ou mesmo deturpados,
para realoc-los nos devidos lugares, as modernas correntes tambm associaram
essas prticas discursivas a estudos lingusticos, semiticos e pragmticos.

Assim, a retrica moderna repensa os caminhos da retrica clssica. E, embora no
seja estranha a essa, abre novos rumos anteriormente no desvendados.
Primeiramente, porque o foco principal deixa de recair sobre a produo do discurso,
para concentrar-se, tambm, em seu auditrio e sua interpretao. Alm disso, seu
alcance ampliado e diversificado, passando a atingir outros gneros discursivos,
verbais ou no-verbais, que no apenas os reconhecidos pelos antigos.

Dentre os principais estudos daquela dcada, duas podem ser destacadas. A
primeira delas diz respeito teoria desenvolvida pelo Grupo de Lige, a qual ficou
reconhecida como Retrica Geral, cujas pesquisas e teorias centram-se nas
questes sobre figuras de linguagem e naquelas que dizem respeito s linguagens
no verbais. Em razo de seu objeto de estudo, as teses desenvolvidas pelo grupo
belga tm para esta dissertao pouca aplicabilidade, embora sua importncia para
o revigoramento da retrica seja inquestionvel.

A segunda corrente doutrinria que se destacou em meados do sculo passado foi a
conduzida pelos tericos Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, sob o nome de
Teoria da Argumentao, cuja principal obra, intitulada de Teoria da Argumentao:
a nova retrica, fixou novos caminhos e parmetros para a anlise e interpretao
dos discursos retricos, separando-os dos estudos sobre demonstrao
40

desenvolvidos no Iluminismo, especificamente, pelo movimento do racionalismo
moderno, para direcionar as questes no que diz respeito a premissas que so
provveis ou verossmeis, mas no verdades absolutas.

As questes lingusticas e literrias, para essa corrente, em certa medida, ficaram
num segundo plano, sendo-lhe mais importante a lgica do verossmil, do razovel.
Ou seja, a argumentao que mais lhe interessava era aquela fundada na lgica
material e nos juzos de valor, vinculada dialtica da retrica clssica, como pode
ser notado nas palavras de Perelman
28
abaixo transcritas:

[...] nos domnios em que se trata de estabelecer aquilo que prefervel, o
que aceitvel e razovel, os raciocnios no so nem dedues
formalmente correctas nem indues do particular para o geral, mas
argumentaes de toda a espcie, visando ganhar a adeso dos espritos
s teses que se apresentam ao seu assentimento.

1.2.3 Rompimento com o Racionalismo Moderno

Por mais de trs sculos, a filosofia de Descartes orientou os povos ocidentais,
sendo sua obra Discurso do Mtodo um grande marco do racionalismo moderno.
Segundo a referida obra, a perspectiva cientfica limita-se quela decorrente do
raciocnio lgico-formal. Assim, no haveria espao, na busca da verdade, para
premissas duvidosas, possveis. Segundo o posicionamento cartesiano, o
pensamento que estrutura a busca da verdade deve ser necessariamente alicerado
em premissas que constituem verdades absolutas, de modo que todas as outras,
fora desse critrio, so quase falsas, e, portanto, inbeis a formar o raciocnio
cientfico.

A Nova Retrica, com seu expoente em Perelman, vem no sentindo de quebrantar
essas teses preconizadas por Descartes, argumentando na direo de que muitos
dos fatos e acontecimentos em que os homens esto envolvidos e expostos no
esto submetidos ao tipo de raciocnio proposto por Descartes.

28
41

Pelo contrrio, na maior parte das vezes os raciocnios empregados nas relaes
sociais e intersubjetivas so formados por premissas verossmeis, isto , premissas
com aparncia de verdade, razoveis, provveis, de modo que no podem ser
enquadradas definitivamente como verdades absolutas, mas tambm no devem ser
tidas por quase falsas. Assim, conforme a razoabilidade das premissas, maior ou
menor a possibilidade de as concluses serem verdadeiras.

Com o passar dos anos, muitos pensadores se insurgiram contra a lgica
cartesiana, fato que propiciou o florescimento de novas teorias e teses contrrias a
de Descartes. Alm das lanadas pela Nova Retrica, outras teorias, como, por
exemplo, a de Recasns Siches, denominada de lgica do razovel, tambm com
origens em meados do sculo passado, retomou a importncia e validade dos
raciocnios fundados em premissas verossmeis, como explica Alar Caff
29
:

No existe apenas a Lgica Formal, demonstrativa, mas tambm uma
lgica do razovel, mais ampliada, uma lgica da contingncia, da
argumentao, das proposies que no so exatas e perfeitas, no so
verdadeiras ou falsas, porm, mais ou menos provveis ou verossmeis,
mais ou menos convenientes ou vantajosas. Assim, esse instrumental no
formal, mas implica em estabelecer provas, no provas demonstrativas e
verdadeiras, e sim provas de maior ou menor peso, de maior ou menor
relevncia axiolgica. E todo esse processo de pesar e estimar provas
compreende a avaliao delas, a ponderao axiolgica das provas.

Cabe ressaltar que diante de uma demonstrao formal, ou seja, de um raciocnio
fundamentado em premissas que de modo algum admitem discusso e das quais
no se discute o contedo material, no h o que fazer seno apresent-las ao
auditrio por meio de um raciocnio-analtico, sendo dispensadas ferramentas
destinadas persuaso, porque, nesse caso, no haver espao para que as teses
padeam de questionamentos ou dvidas, desde que presente a validade formal do
raciocnio.

Isso diametralmente oposto ao que ocorre em discursos cujas premissas so
meramente verossmeis, j que, neste caso, a persuaso do auditrio depender de
mais elementos do que a simples validade formal de raciocnio. Portanto, no campo
do provvel, a adeso do interlocutor est relacionada ao emprego de tcnicas

29
ALVES, Alar Caff. Lgica; pensamento formal e argumentao; elementos para o discurso
jurdico. 3.ed. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 397.
42

persuasrias e do adequado manejo discursivo. Sobre isso, Perelman
30
esclarece:
A retrica [...] difere da lgica pelo fato de se ocupar no com a verdade abstrata,
categrica ou hipottica, mas com a adeso.

Com a retomada das perspectivas clssicas sobre retrica, revigora-se a validade do
raciocnio dialtico-argumentativo, que busca a persuaso do auditrio no apenas
por meio da razo (lgos) e da instruo (docere), mas tambm por meio de outros
elementos to essenciais quanto, como o deleitamento (delectare) e o
arrebatamento (movere) do auditrio, bem como a imagem do orador (thos) e as
paixes (pthos) despertadas pelo seu discurso nos destinatrios. A retrica,
portanto, voltou a ser a arte de defender-se argumentando em situaes nas quais
a demonstrao no possvel.
31

O estilo empregado em cada discurso passa a ser, novamente, apenas uma das
partes do sistema retrico, mas no o mago da retrica em si, a qual, em verdade,
constitui rea de conhecimento de grande abrangncia e de relevncia mpar, sendo
evidente equvoco o enquadramento de discurso retrico como discurso vazio,
pelo contrrio, trata-se de discurso cheio, cheio de argumentos, provas,
estratgias, raciocnios e reflexes. Por meio dos estudos discursivos
contemporneos, retoma a retrica a perspectiva de tcnica cientfica na busca do
maior grau de persuaso discursiva possvel, ou seja, quais caminhos podem gerar
maior efetividade no intento de o orador alcanar o assentimento do destinatrio.

1.2.4 Raciocnio Demonstrativo e Raciocnio Argumentativo

Ainda que seja uma questo aventada na dcada de 1960, a diferena entre o
raciocnio dialtico-argumentativo e demonstrativo-analtico encontra suas razes
nos antigos, especificamente em Aristteles, o qual props esses dois tipos de
raciocnio: o primeiro, denominado de teoria da demonstrao, fundamentava-se na
verdade absoluta, sendo incontestvel e incorrigvel; e o segundo, ao contrrio,

30
PERELMAN, Cham. Retricas. 2. ed. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 70.
31
43

permitia a obteno de concluses provveis, porque fundado na verossimilhana
das premissas.

Assim como os clculos matemticos, o raciocnio demonstrativo pauta-se em
premissas e concluses incontestveis, cuja validade pode ser aferida
independentemente de qualquer outra, em qualquer momento, lugar ou diante de
qualquer pessoa. possvel dizer que esse raciocnio presta-se a qualquer
destinatrio, uma vez que possui auditrio universal, no sendo necessrio, dessa
maneira, considerar os valores de um grupo especfico ou indivduo para persuadi-lo
por argumentos pautados nas suas convices, crenas ou paixes, mas somente
demonstrando-lhe as evidncias acerca de determinada proposio e a validade
formal do raciocnio.

Desse modo, dentro de um sistema de proposies necessrias e verdadeiras,
qualquer ilao em desacordo com as regras formais de raciocnio constituiria
equvoco lgico. Assim sendo, o raciocnio demonstrativo encontraria seus
fundamentos nas cincias naturais, em que as dedues e hipteses so verificadas
e no axiologicamente construdas.

Por seu turno, o raciocnio argumentativo no perde a validade caso determinada
proposio ou concluso no seja absolutamente verdadeira, por nem sempre
haver evidncias da veracidade das premissas. Trata-se, pois, de estabelecer
teses baseadas no verossmil, na possibilidade de verdade. Assim, os resultados a
que se chega aqui no se confundem com aqueles do raciocnio demonstrativo, na
medida em que as certezas absolutas e premissas indiscutveis, tpicas destes, no
esto compreendidas na elaborao de um raciocnio argumentativo.

O raciocnio argumentativo no dedicado a um destinatrio genrico, de modo que
a persuaso por meio de argumentos depende, necessariamente, de um auditrio
particular, determinado e especfico, tendo em vista que aquilo que compete a
determinado pblico poder ser contestado por outro, em razo de os valores
partilhados serem diferentes e, portanto, com ndices de assentimento distintos
conforme os valores, culturas e demais elementos subjetivos de cada auditrio.

44

Pelos estudos de Aristteles, percebe-se que tal pensador no atribuiu maior
relevncia a um ou outro modo de raciocnio, no havendo em sua teoria nveis de
validade ou qualitativos, nem hierarquias entre a demonstrao e a argumentao,
tampouco conferiu maior prestgio e considerao a um deles em detrimento do
outro.

A transformao realizada pela teoria de Descartes no pensamento ocidental,
iniciado na poca do Iluminismo, colocou em primeiro plano o raciocnio
demonstrativo, desconsiderando a existncia das premissas fundadas na
argumentao, como bem anotado por Ulhoa Coelho: Os dois modos bsicos de
raciocinar propostos pelo grande pensador da Antiguidade isto , por
demonstrao analtica ou argumentao dialtica no foram desenvolvidos,
explorados ou sequer considerados na mesma medida.
32

Isso porque Descartes, em seu j citado Discurso do Mtodo, ignorou todas as
formas de raciocnio que partiam de argumentos, preconizando apenas aqueles que
recaam no raciocnio demonstrativo, j que para ele, a verdade s poderia ser
obtida quando as quatro regras, transcritas abaixo, fossem observadas:

O primeiro consistia em nunca aceitar como verdadeira nenhuma coisa que
eu no conhecesse evidentemente como tal, isto , em evitar, com todo o
cuidado, a precipitao e a preveno, s incluindo nos meus juzos o que
se apresentasse de modo to claro e distinto ao meu esprito, que eu no
tivesse ocasio alguma para dele duvidar.
O segundo, em dividir cada uma das dificuldades que devesse examinar em
tantas partes quanto possvel e necessrio para resolv-las.
O terceiro, em conduzir por ordem os meus pensamentos, iniciando pelos
objetos mais simples e mais fceis de conhecer, para chegar, aos poucos,
gradativamente, ao conhecimento dos mais compostos, e supondo tambm,
naturalmente, uma ordem de precedncia de uns em relao aos outros.
E o quarto, fazer, para cada caso, enumeraes to completas e revises
to gerais, que eu tivesse a certeza de no ter omitido nada.
33

A Nova Retrica, com seus precursores, ope-se a esse formalismo extremado,
restaurando o valor do raciocnio argumentativo para os modos de pensar dos povos
ocidentais. As premissas verossmeis voltam a ser valorizadas assim como aquelas
realizadas pela demonstrao. Assim, ainda que em certa medida haja uma ruptura

32
COELHO, Fbio Ulhoa. Prefcio Edio Brasileira, XVI. In: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-
TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a nova retrica. Trad. Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 1996.
33
DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 31-32.
45

na estrutura da teoria de Descartes, a Nova Retrica no desconsidera a
importncia do raciocnio analtico-demonstrativo, como fizeram os formalistas com a
argumentao. Assim, explicitam Perelman e Tyteca:
34

A publicao de um tratado consagrado argumentao e sua vinculao a
uma velha tradio, a da retrica e da dialtica gregas, constituem uma
ruptura com uma concepo da razo e do raciocnio, oriunda de Descartes,
que marcou com seu cunho a filosofia ocidental dos trs ltimos sculos.
[...] A prpria natureza da deliberao e da argumentao se ope
necessidade e evidncia, pois no se delibera quando a soluo
necessria e no se argumenta contra a evidncia. O campo da
argumentao o do verossmil, do plausvel, do provvel, na medida em
que este ltimo escapa s certezas do clculo. (grifos do autor)

Diante de inmeras situaes as quais os indivduos e os grupos a que eles
pertencem esto sujeitos, h que se notar no existir uma prevalncia do raciocnio
analtico-demonstrativo sobre o dialtico argumentativo. De fato, o que se tem so
circunstncias que exigem uma ou outra modalidade de raciocnio, dependendo do
tipo de proposio. Nos casos em que as premissas permitem o embate de ideias, a
argumentao lograr xito, diferentemente se as teses estiverem fundamentadas
em evidncias, porque, neste caso, ser mais eficaz a demonstrao. Por essas
razes, diz-se que o raciocnio argumentativo est para lgica do razovel assim
como o raciocnio demonstrativo est para a lgica formal.

Perelman, ento, principal representante dessa revitalizao da retrica na
modernidade, recupera as teorias aristotlicas, e extirpa as hierarquias erguidas
entre esses tipos de raciocnios aps a era clssica, fazendo com que a
demonstrao e a argumentao voltassem a equiparar-se, para ocupar o mesmo
plano. Com ele, as proposies verossmeis deixaram de ser consideradas quase
falsas, como defendido pelo racionalismo moderno, para tornarem-se o objeto de
trabalho da retrica. Objeto este sobre o qual o orador tem de esmerar-se para
atingir a adeso de seu auditrio.

1.2.5 Convencer, Persuadir e Coagir

34
46

No Tratado da Argumentao, Perelman e Tyteca fizeram a distino entre os
termos convencer e persuadir, chegando explicao de que o primeiro deveria ser
empregado quando o raciocnio apresentado fosse o analtico-demonstrativo, e o
segundo nos casos em que o raciocnio utilizado fosse o dialtico-argumentativo.

Convence-se, portanto, por meio da lgica formal, com demonstrao, um auditrio
universal, sobre uma verdade absoluta, aplicada em qualquer tempo e espao. Em
contrapartida, persuade-se pela lgica do razovel, com argumentao, quando h
uma possibilidade de verdade, apresentada a um auditrio particular, com
caractersticas e valores determinados, num certo tempo e espao.

Mas os mesmo autores ressalvam que essa distino muitas vezes problemtica e
precria, na medida em que os limites entre o significado dos termos convencer e
persuadir muito tnue: Nosso ponto de vista permite compreender que o matiz
entre os termos convencer e persuadir seja sempre impreciso e que, na prtica,
deva permanecer assim.
35

Existem estudiosos da retrica, no entanto, que no veem utilidade nessa
discriminao, como, por exemplo, Duprel
36
e Reboul, cujos entendimentos
apregoam o uso indistinto dos termos persuadir e convencer, ou seja, como
sinnimos, indo de encontro tese defendida pelos precursores da Nova Retrica
sobre a aplicao especfica de cada um dos termos. Segue, abaixo, texto de
Reboul
37
em que explica seu posicionamento:

Alguns distinguem rigorosamente persuadir de convencer, consistindo
este ltimo no em fazer crer, mas em fazer compreender. A nosso ver essa
distino repousa sobre uma filosofia at mesmo ideologia
excessivamente dualista, visto que ope no homem o ser de crena e
sentimento ao ser de inteligncia e razo, e postula ademais que o segundo
pode afirmar-se sem o primeiro, ou mesmo contra o primeiro. At segunda
ordem, renunciaremos a essa distino entre convencer e persuadir.

35
36
DUPREEL, E. Communant et pluralisme des valeurs: Les groupes base de persuasion. In:
LEMPEREUR, A. (org.) Lhomme et la rhtorique. Paris: Mridiens Klincksieck, 1990. p. 170.
37
REBOUL, Olivier. Introduo retrica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. XV.
47

Ademais, possvel fazer uma subdiviso do significado do termo persuadir,
especializando-o um pouco mais. Assim, um orador pode intentar persuadir um
auditrio de algo, ou persuadi-lo a fazer alguma coisa. Para os tericos mais
exigentes, a finalidade da retrica recairia na persuaso do auditrio de algo,
independentemente se existir adeso capaz de culminar numa ao do destinatrio
em decorrncia do discurso.

A concluso a que se chega que a retrica operaria seus primeiros efeitos ainda
na seara das ideias. Tanto o , que Reboul
38
afirma no haver discurso retrico se
no houver a adeso no plano das ideias, isto , a adeso de esprito, ainda que
outrem pratique determinada ao. Parece, no entanto, haver um exagero nas
palavras do eminente terico, na medida em que a prtica de determinado ato pode
tambm ser a inteno do orador com seu discurso e, portanto, o seu objetivo teria
sido atingido por meio da retrica. Perelman,
39
por exemplo, no compartilha da
mesma opinio de Reboul:

[...] a argumentao no tem unicamente como finalidade a adeso
puramente intelectual. Ela visa, muito frequentemente, incitar aco ou,
pelo menos, criar uma disposio para a aco. essencial que a
disposio criada seja suficientemente forte para superar eventuais
obstculos.

Assim, mesmo que a persuaso do auditrio no chegue ao campo das ideias, o
fato de ele sucumbir ao discurso do orador, mesmo levado por suas paixes, no
pode ser suficiente para afastar o papel da retrica. Ao imaginar um recorrente que
ao dirigir seu recurso ao tribunal no consegue a adeso dos magistrados sobre as
razes de seu inconformismo, mas, despertando-lhes sentimento de compaixo,
obtm julgamento que lhe favorvel, no h que se falar em ausncia da retrica.

Diante de todas essas significaes e distines, uma parece ser indispensvel aos
estudos sobre retrica, consistente na diferena entre persuaso e coero. Caso
um auditrio seja levado a aceitar determinadas questes por uso de fora fsica,
violncia, ameaa ou domesticao, no ser possvel falar em discurso retrico,
muito menos em argumentos pautados na lgica do razovel.

38
REBOUL, Olivier. Introduo retrica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. XV.
39
48

Para se cogitar na adeso de espritos por meio da retrica, necessrio que a
persuaso tenha se dado de modo tranquilo e pacfico, em que os embates estejam
circunscritos ao campo das palavras e das ideias, ainda que fervorosas. No sem
razo, portanto, a afirmao de que os discursos retricos prosperam em ambientes
de ndole democrtica, como o processo judicial, tipicamente dialtico, e a poltica,
de um modo geral.

1.2.6 A Nova Retrica e o Conhecimento Jurdico

Direito e retrica desde a antiguidade caminham pari passu, fato plenamente
explicvel em razo de as duas cincias prestarem-se eficientemente aos propsitos
democrticos, como bem disserta Bazerman:
40

A Retrica, como tendemos a conceb-la, nasceu na poltica e na
participao citadina - na gora da polis grega, e depois no senado e nos
tribunais de Roma. Desta forma, a Retrica est profundamente associada
s formas de justia, ao republicanismo, democracia e representao l
nascidos, que depois serviram como modelos, ideais e fantasias dos
estados que se rebelaram contra o monarquismo, o absolutismo e o
colonialismo desde o sculo XVIII.

O regime democrtico, portanto, presta-se tanto ao direito quanto retrica. Ao
primeiro, por criar um ambiente em que o devido processo legal a regra,
carregando consigo seus corolrios do contraditrio e da ampla defesa. Quanto ao
segundo, isto , retrica, por possibilitar o contato de espritos entre as partes,
permitindo o debate e adeso s teses.

tambm em razo da democracia que as partes de um processo judicial so
ouvidas, possibilitando o encontro entre retrica e direito, garantindo a dialtica
processual, indispensvel na resoluo dos conflitos trazidos apreciao do

40
BAZERMAN, Charles. Gneros textuais, Tipificao e Interao. Org. ngela P. Dionsio e Judith
C. Hoffnagel. So Paulo: Cortez, 2005. p. 112-113.
49

judicirio. Este ponto de contato foi ainda mais estreitado aps a revitalizao da
retrica, com as teorias modernas, como explica Ulhoa Coelho:
41

A nova retrica enseja possibilidades inditas para a teoria do
conhecimento jurdico, uma vez que estabelece a ligao entre a aplicao
de normas e o raciocnio dialtico, em sua formulao aristotlica. Ora, o
pressuposto de tal liame a negao da existncia de interpretaes
jurdicas verdadeiras. As premissas da argumentao no so evidentes
mas resultam de um acordo entre quem argumenta e seu auditrio: so as
opinies de que falava Aristteles. O saber fundado em tais premissas
pode ser verossmil, ou no, mas nunca ser verdadeiro ou falso.

A bem dizer, a retrica consiste em ferramenta discursiva cujo propsito a
persuaso pelo contato de espritos, afastando-se da fora bruta, da irascibilidade e
da irracionalidade. Aplicada ao mundo jurdico e, especificamente, ao direito
processual, funda a estrutura bsica do devido processo legal (due process of law),
ou seja, o debate de teses, o contraditrio, a ampla defesa, a produo de provas, o
acesso jurisdio.

41
COELHO, Fbio Ulhoa. Prefcio Edio Brasileira, XVI. In: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-
TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a nova retrica. Trad. Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 1996. p. XVI.
50

CAPTULO 2. ESTRATGIAS ARGUMENTATIVAS

2.1 OBJETOS DE PERSUASO

A argumentao, diferentemente da demonstrao, no exclui as ambiguidades,
tampouco parte de um sistema formal de proposies corretas, consideradas
verdadeiras ou hipteses que devem ser aceitas pelo auditrio, ao revs, a
argumentao age para convencer o auditrio das teses apresentadas. Por essa
razo, entre orador e auditrio deve-se estabelecer o contato, deve existir a
transmisso de contedo.

Diante da importncia de alguns contatos, a sociedade tende a institucionaliz-los,
de modo a organiz-los, ou mesmo, conferindo-lhes obrigatoriedade. No caso dos
recursos cveis, por exemplo, a parte sucumbente, em regra, ter de recorrer ao
tribunal de instncia superior para apresentar sua impugnao, tendo em vista ser
esse o procedimento judicial estabelecido pela lei para o desenrolar normal do
processo.

Os contatos institucionalizados tm o condo de pr-estabelecer as linhas dos
temas que podero ser debatidos. Isso implica que a existncia de desvio pode no
ser aceita, ser tida por inconveniente, desrespeitosa, ou mesmo gerar escrnio ou
escndalo. Assim, por exemplo, numa apelao espera-se que o apelante limite-se
a debater no sentido da reforma ou anulao da sentena, assim como o
embargante deve direcionar suas razes para que a ambiguidade, contradio ou
obscuridade do provimento seja desfeita.

Como j esto reconhecidos e organizados pela sociedade, esses contatos auxiliam
o orador a identificar e persuadir as pessoas ou conjunto de pessoas que quer
influenciar pela argumentao. A adaptao do orador ao auditrio, portanto, tende a
ser mais eficaz, quando a direo do contato j est pr-estabelecida.

A adaptao ao auditrio necessria para que o orador tenha eficcia em seu
discurso. Para isso o orador ter de escolher teses que sejam aceitas, admitidas
51

pelo seu auditrio, ou no o sendo, ter de munir-se de recursos que estabeleam
uma solidariedade entre as premissas e as teses cuja adeso se requer. Segundo
Perelman,
42
na retrica a preocupao com o auditrio requisito de maior
importncia:

Aquele que, na sua argumentao, no se preocupa com a adeso do
auditrio s premissas do seu discurso comete a mais grave das faltas: a
petio de princpio. Esta, considerada tradicionalmente como uma falta de
lgica, no uma falta de demonstrao, pois ela em nada concerna
verdade ou falsidade das proposies que constituem o raciocnio. A
afirmao se p, ento p, dizendo que uma proposio est implicada nela
prpria, no s verdadeira, como uma lei lgica fundamental: o
princpio da identidade. Mas desde que se passe para o ponto de vista
argumentativo tudo muda, pois trata-se de obter, pela sua argumentao, a
adeso tese p: no se pode, ento, apresent-la, partida, como uma
tese j aceita pelos auditores.

O mesmo autor, ao lado de Tyteca
43
, ensina que h objetos de acordo, isto ,
instrumentos destinados persuaso, os quais podem servir de premissas, que
versam sobre o real, como os fatos, as verdades e as presunes, ou que se
referem ao prefervel, como os valores, as hierarquias e os lugares.

Os fatos e verdades, em princpio, so amplamente aceitos pelo auditrio, j que
aparentemente constituem-se dados estveis, sem exigncia de um reforo no
sentido da adeso do auditrio. Em contrapartida, uma vez que os fatos e verdades
so rejeitados, e no conseguindo o orador mostrar que o auditrio est enganado,
parece no ser vantajoso ao orador que deles se valha, na medida em que a sua
sustentao desqualificar tanto o discurso quanto a ele prprio.

Esses objetos de acordo, fatos e verdades, no so, portanto, absolutos, evidncias
incontestveis, pois podem ser colocados em discusso. A prudncia a ser tomada,
contudo, refere-se aos acordos acerca de fatos e verdades que sejam de ordem
geral, pois, nesse caso, a sua contestao far com que o orador coloque-se numa
posio ridcula, caso no apresente questo forte o bastante para reverter a
descrena sobre a tese apresentada, o que pode ser feito por meio da

42
43
Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 73-125.
52

incompatibilidade entre fatos e verdades que se mostrem mais seguros e preferveis
que aqueles assumidos pelo auditrio.

As presunes esto ligadas quilo que se costuma chamar de razovel. Embora
no tenham a mesma garantia dos fatos e verdades, possuem fora para tambm
formar uma convico. Relacionam-se diretamente com a experincia, com o senso
comum, com aquilo que se opera pela normalidade. Por essa razo podem ser at
mesmo contestadas pelos fatos, ou mesmo cotejadas a estes para o fim de verificar
sua aplicabilidade em determinada situao.

Contrapem-se aos objetos de acordo sobre o real, os preferveis. Estes podem
indicar uma preferncia, quando referirem-se a valores e hierarquias, ou podem
aludir-se ao prefervel, quando tratar dos lugares.

Os valores, segundo Perelman
44
, apontam para o favorvel ou desfavorvel, para o
que apreciado ou depreciado, para o valorizado ou desvalorizado, para o
qualificado ou desqualificado, criando preferncias, combinando juzos de valor e
hierarquizando objetos que, a princpio, encontram-se num mesmo plano.

H valores universais, objetos de um acordo comum, outros que so particulares,
partilhados apenas por determinados grupos. A caracterstica dos valores universais
sua indeterminao, mas, a partir do momento em que so colocados diante de
um caso particular, a controvrsia na sua aplicao pode ressurgir. Ao trazer o
universal para o particular o orador tem a inteno de determinar os valores
universais e ultrapassar suas teses particulares para o campo do universal.

Lineide Mosca explica que os valores, embora precrios e instveis, prestam-se
como meios de argumentao: argumentar significa admitir outros valores e que se
possa ultrapassar os acordos particulares para chegar ao universal.
45

44
45
MOSCA, Lineide do Lago Salvador. A subjetividade no editorial. Uma anlise retrico-
argumentativa do adjetivo. Tese (doutorado). USP, So Paulo, 1990. p. 69.
53

Os valores so ainda classificados por Perelman e Tyteca
46
em concretos e
abstratos. Os valores concretos esto para um ser particular, para um objeto ou
grupo especfico, assim como os valores abstratos esto para aquilo que vlido
para todos, em todas as circunstncias. Henriques adverte que no exerccio prtico
da argumentao, parece difcil desvincular os valores concretos dos valores
abstratos
47
.

As hierarquias constituem-se escala de valores, e so tambm concretas e
abstratas. Com as hierarquias h tambm a ideia de sacrifcio e cotejo, por
evidenciar a qualificao de um determinado valor ao compar-lo com outro. Ainda
assim, um valor no precisar ser rechaado, por ser um erro, ou constituir um
conflito insupervel, j que no tem necessariamente o condo de levar
desqualificao do valor preterido.

Os lugares esto tambm no domnio dos valores, exercendo funo equivalente s
presunes. Podem ser comum, quando gerais e independentemente de onde se
encontram; ou especfico, quando o domnio do prefervel disser respeito ao
particular. Assim, tem-se lugar de qualidade, se o prefervel for algo nico e raro;
lugar de quantidade, quando o prefervel maioria for melhor e mais til do que a
uma minoria; lugar de ordem, caso o posterior seja superior ao anterior etc.

2.2 TCNICAS ARGUMENTATIVAS

Importante tambm para o orador a escolha das premissas de cuja tese queira
convencer o auditrio. A seleo prvia de fatos e valores, a escolha da linguagem
para descrever e apresentar adequadamente o discurso, o uso de determinada
tcnica priorizando determinados juzos, exteriorizam para o auditrio um
posicionamento discursivo. Perelman explica que a escolha de certos elementos,

46
47
54

sustentados e apresentados num discurso, tr-los para o primeiro plano da
conscincia, dando-lhes, com isso, uma presena que impede negligenci-los.
48

Com o discurso jurdico persuasivo no diferente. Para que a parte obtenha xito
em seu pleito, ter de argumentar do modo mais eficaz a fim de convencer o
julgador de que possui razo naquela causa. Isso poder ser realizado de modo
mais eficiente se o orador em seu discurso dominar determinadas tcnicas
argumentativas, muitas delas explanadas pormenorizadamente por Perelman e
Tyteca Tratado da Argumentao: a Nova Retrica.

A apreenso desses instrumentos destinados argumentao capacita o orador a
cumprir a finalidade discursiva de persuadir o auditrio para o qual se dirige. Mas
no s, permite-lhe adaptar seus argumentos a qualquer auditrio e,
especificamente no mbito jurdico, possibilita-lhe transitar de uma pea processual
para outra, de uma instncia para outra, selecionando o modo de apresentar seus
argumentos da maneira mais eficiente a cada um dos auditrios, diante de cada
circunstncia especfica. Assim, tanto a defesa de uma tese, ou mesmo sua
refutao, tpicas da dialtica processual, so exercidas conscientemente por meio
dessas tcnicas.

Diante da importncia da compreenso e da utilizao das tcnicas argumentativas
para a eficcia do discurso persuasivo, sero apresentadas nesta seo as
principais delas para as finalidades deste trabalho, tendo como referncia a
classificao elaborada por Perelman e Tyteca, ainda no Tratado da Argumentao.
Cabe esclarecer, no entanto, que nem todas as tcnicas tratadas por esses
pensadores sero abordadas, mas to somente aquelas mais pertinentes anlise
do corpus.

2.2.1 Argumentos Baseados em Associao de Ideias

48
55

Os argumentos baseados em associao de ideias lidam diretamente com
procedimentos para unir, ou aproximar objetos que, a princpio, so distintos,
valendo-se de uma interseco entre eles, para ressaltar determinada solidariedade.
Com isso, criada uma escala valorativa em que um dos objetos enquadrado
negativa ou positivamente pelo valor conferido ao outro. Por meio dessa ligao
realizada pela associao de ideias, como informa Henriques
49
, o que se busca a
[...] unidade de conceitos e representaes que comportam heterogeneidade.

Resumidamente, nas palavras de Perelman e Tyteca
50
, os argumentos baseados na
associao de ideias, portanto, seriam: [...] esquemas que aproximam elementos
distintos e permitem estabelecer entre estes uma solidariedade que visa, seja
estrutur-los, seja valoriz-los positiva ou negativamente um pelo outro, podendo
ainda ser de trs tipos, sendo eles: argumentos quase-lgicos, argumentos fundados
na estrutura do real e argumentos que fundamentam a estrutura do real.

2.2.1.1 Argumentos quase-lgicos

Esses argumentos recebem o nome de quase-lgicos porque se aproximam do
raciocnio demonstrativo, na medida em que carregam uma fora persuasria
parecida com aquela realizada pelas proposies da lgica formal. No entanto, eles
no se confundem, uma vez que o argumento quase-lgico sustentado pelo
raciocnio dialtico-argumentativo, ou seja, no uma verdade universal, realizado
pela argumentao, depende de um auditrio especfico, e est situado em
determinado tempo e espao.

Por essa razo, diz-se que o argumento quase-lgico, embora formalmente
semelhante ao raciocnio demonstrativo, com esse no se confunde, na medida que
possui uma essncia no-formal, tpica dos argumentos, e no das evidncias.
Desse modo, h necessidade de um esforo intelectual para igualar uma e outra
espcie de raciocnio.

49
50
56

Esta falta de rigor e preciso do argumento quase lgico poder parecer
uma falta de lgica: mas esta acusao s pertinente relativamente
quele que pretende proceder por via demonstrativa. As razes que o
orador desenvolve a favor da sua tese so doutra natureza: no se trata de
demonstrao, correcta ou incorrecta, mas de argumentos mais ou menos
fortes, que se podem reforar, consoante o caso, com a ajuda de
argumentos dum outro tipo.
51

Na verdade, o que h entre o raciocnio analtico-demonstrativo e o argumento
quase-lgico uma aparncia formal, j que enquanto o primeiro vale-se de
esquemas formais para evidenciar verdades absolutas, o segundo cria essa mesma
estrutura formal como molde construo do argumento.
52
Com essa
aproximao, aos argumentos quase-lgicos atribuda uma fora persuasria
muito prxima quela presente nas proposies formais, cujo principal atributo o
fato de serem incontestveis.

So exemplos de argumentos quase-lgico, como ser demonstrado na prxima
seo, o argumento da incompatibilidade, o argumento da regra da justia (a pari), o
argumento da retorso, o argumento do ridculo, o argumento da definio e o
argumento do sacrifcio.

a. Argumento da Incompatibilidade

No raciocnio lgico-demonstrativo, quando uma proposio negada o sistema
torna-se incoerente, por isso, invlido. Para que o sistema possa ser vlido, ser
preciso eliminar as incoerncias, estabelecer o verdadeiro e o falso, e escolher entre
um deles, razo pela qual uma contradio, num sistema demonstrativo, por sempre
acarretar um absurdo, deve ser eliminada.

Isso, porm, no pode ser transpassado para o campo da argumentao, que trata
com compatibilidades e incompatibilidades das proposies, as quais so
interpretveis.

51
52
57

Uma regra, premissa ou concluso, ento, pode ser incompatvel ou compatvel
dependendo das circunstncias nas quais apresentada. Desse modo, a
incompatibilidade pode ser em razo daquilo que aceito pelo auditrio ou no,
segundo suas crenas, ideais, cultura etc., de modo que algumas teses podero ser
incompatveis para determinado pblico, sem obrigatoriamente s-lo para outro.

Quando houver incompatibilidades na argumentao, o orador poder listar as
incoerncias geradas por elas, mostrando a desarmonia acarretada em razo disso
no sistema. A utilidade do argumento de incompatibilidade centra-se, ento, no
sentido de expor um conflito entre proposies de um sistema.

Esse conflito entre proposies gerador de incompatibilidade verificado se dentro
de um mesmo discurso houver sobre a mesma tese uma afirmao e uma negao,
ou seja, duas proposies que no se harmonizam, ou mesmo quando o resultado a
que se chega no logicamente compatvel com as premissas que o formaram,
numa relao de causa e efeito. Por essas razes, [...] a incompatibilidade obriga a
escolher, a indicar a regra que se seguir em caso de conflito e a abandonar a outra
ou a restringir.
53

Exemplo de incompatibilidade pode ser visto quando o ru tem sua contestao tida
por intempestiva, sob o argumento de que apresentada fora do prazo legal, embora,
de fato, a data de protocolo da referida pea harmoniza-se com o determinado na
lei. Dessa maneira, o ru poder interpor recurso demonstrando a incompatibilidade
existente na deciso do julgador de primeiro grau, haja vista a data em que a
contestao foi protocolada e o prazo legal, valendo-se o recorrente, pois, do
argumento de incompatibilidade.

Como o recorrente demonstrar que seu ato est em acordo com a lei, sendo,
portanto, a deciso judicial de primeiro grau equivocada, no haver como o julgador
do recurso em segunda instncia afastar-se desse argumento. Ter, pois, de deferir

53
58

o pedido do recorrente, determinando ao juzo a quo que a contestao seja
recebida como tempestiva.

b. Argumento da Regra de Justia (a pari)

Utiliza-se do argumento da regra da justia aquele cuja inteno for a de pleitear
tratamento igualitrio para elementos que se encontram na mesma hierarquia. Ele
ser construdo, portanto, com proposies assemelhadas, para que a concluso
tambm o seja. Sobre a aplicao desse argumento, explicam Perelman e Tyteca: a
regra de justia requer a aplicao de um tratamento idntico a seres ou situaes
que so integrados numa mesma categoria.
54

Destarte, mesmo diante de diferenas existentes nos elementos comparados, o
intuito do argumento da regra de justia o de que eles sejam tratados do mesmo
modo. Assim, por vezes, ao construir tal argumento, negligenciam-se as
disparidades entre os elementos e ressaltam-se suas similitudes.

A aplicao das normas jurdicas pode ser justificada, portanto, pelo argumento da
regra da justia. Em especial, alguns princpios integrantes do ordenamento jurdico
legitimam o uso desse argumento, como, por exemplo, o princpio da isonomia,
constitucionalmente previsto para garantir o mesmo tratamento a indivduos
diferentes quando as condies forem semelhantes. Perelman
55
j previra a
importncia desse argumento no campo jurdico:

Esta mais no , por outro lado, que a expresso de um princpio de inrcia,
segundo o qual julgamos ser razovel reagir da mesma forma que
anteriormente, em situaes anlogas se no tivermos de o lamentar.
assim que nascem os costumes que do um valor normativo a uma forma
habitual de agir.

Alm dos princpios, h teses jurdicas destinadas persuaso que so argumentos
da regra da justia, como, por exemplo, a citao de jurisprudncias, de uso

54
55
59

frequente nos recursos cveis. Essa utilizao justifica-se em razo do seu fim, na
medida em que jurisprudncia pode ser entendida como a deciso constante e
uniforme dada pelo tribunal sobre determinado caso, de modo que o recorrente pode
invocar em suas razes o posicionamento consolidado pelo tribunal, esperando
resultado equivalente ao j proferido em situaes semelhantes.

Sobre a pertinncia das jurisprudncias nos recursos cveis, Maximiliano explica
que: a parte contrria no se atreve a atac-lo [conjunto de arestos ou
jurisprudncia], prefere lade-lo, procurar convencer de que se no aplica hiptese
em apreo, versara sobre caso diferente
56
. Muito em razo disso que este
argumento uma espcie da qual os argumentos quase-lgicos constituem-se
gnero.

c. Argumento da Retorso

O argumento da retorso tambm explora uma incompatibilidade num sistema
discursivo, no entanto, ele usa aquilo que apresentado pelo prprio adversrio, a
fim de ressaltar as incoerncias em seu discurso. As incompatibilidades das teses,
premissas e concluses do oponente so devolvidas a ele, com o apontamento
explcito dos vcios, seja de natureza formal, ou material, das quais elas padecem.
Em relao a esse argumento Perelman nota que:

Entre os inumerveis casos de incompatibilidade, alguns h que resultam,
no de facto de duas regras diferentes se oporem, mas da afirmao de
uma regra ser incompatvel com as condies ou consequncias da sua
assero ou da sua aplicao: podem qualificar-se estas incompatibilidades
de autofagia. A retorso o argumento que ataca a regra, pondo a
autofagia em evidncia.
57

Na prpria etimologia da palavra retorso possvel verificar a finalidade desse
argumento, uma vez que sua origem latina torquere remete ideia de torcer. Se o
orador toma as palavras da parte adversria, devolvendo-as com a indicao de

56
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 149.
57
60

suas imprecises, a fim de desqualific-las, nada mais faz do que torcer o sentido
das proposies que antes lhe eram desfavorvel, tornando-as favorveis ao seu
discurso.

Assim, quando um recorrente opuser embargos de declarao cuja finalidade
questionar omisso, contradio ou obscuridade em deciso proferida por juiz de
primeira perante ele prprio, os argumentos utilizados tendem a ser desse tipo, na
medida em que a parte ter de apresentar as proposies inconciliveis do discurso
do magistrado, para que este possa harmoniz-las, exclu-las ou sacrific-las.

d. Argumento do Ridculo

O argumento do ridculo tambm evidencia uma incompatibilidade de proposies,
contudo, uma incoerncia especfica, observada entre aquilo que expresso na
argumentao e o senso comum, a lgica, a experincia, ou o razovel, a fim de
apresentar ao auditrio o seu carter esdrxulo. A consequncia de se incorrer no
ridculo a exposio ao escrnio e gozao. Mais uma vez, as palavras de
Perelman e Tyteca
58
que trazem a explicao exata do que vem a ser esse
argumento:

O ridculo arma poderosa de que o orador dispe contra os que podem,
provavelmente, abalar-lhe a argumentao, recusando-se sem razo, a
aderir a uma ou outra premissa de seu discurso. ela, tambm, se deve
utilizar contra os que se atreverem a aderir, ou a continuar a adeso. A duas
teses julgadas incompatveis sem se esforarem em remover essa
incompatibilidade.

Desse modo, frases famosas, e infelizes, proferidas por polticos brasileiros e
posteriormente utilizadas contra eles prprios pelos adversrios, como a
emblemtica estupra, mas no mata, incorrem no ridculo e servem de base para
que seus oponentes empreguem-nas contra seus prprios autores.

Como o resultado desse argumento pode levar desqualificao da pessoa do
oponente e no apenas de seus argumentos, criando, por isso, um problema moral e

58
61

tico, seu uso deve ser comedido a fim de evitar entraves e mal-entendidos. No se
deve perder de vista que o escopo desse argumento evidenciar as
incompatibilidades do discurso atacado com o senso comum, e no propiciar a
zombaria de seu autor.

Ademais, importante perceber que o orador, caso incorra em incompatibilidade
sem, contudo, dar-se conta disso, seja por descuido, ou inabilidade no manejo
discursivo, poder ter sua credibilidade comprometida, chegando at mesmo a ser
ridicularizado perante seu auditrio. Assim explica Perelman
59
ridculo aquele
que, sem disso se dar conta, levado incompatibilidade.

Por esses motivos, as incompatibilidades so tambm instrumentos de aprendizado
e controle na argumentao, na medida em que o orador cuidadoso deve ter
prudncia para no incidir numa delas, a fim de que seu discurso no seja
ridicularizado perante seu destinatrio e, por conseguinte, tenha seu thos atingindo
negativamente.

e. Argumento da Definio

A princpio, parece ser a definio um elemento do raciocnio demonstrativo, j que
a ideia que encerra a de exprimir com exatido determinado ponto. Mas apenas
aparncia, porque, de fato, a definio no tem, segundo Henriques, objetividade
formal
60
, prestando-se, portanto, aos fins da argumentao, uma vez que sua
finalidade voltada para a persuaso.

Assim, o argumento da definio verificado quando o orador tenciona esclarecer
rigorosamente o sentido de determinado elemento, segundo seu interesse, de modo
que pontos de uma mesma definio podem receber tratamento mais extensivo e
detalhista, enquanto outros podem ser tratados sumariamente, ou at mesmo ser
deixados de lado, conforme o intuito do orador.

59
60
62

O efeito primordial desse argumento reside na possibilidade de o orador indicar que
o elemento definido possui as caractersticas e qualidades que lhe interessam, no
intuito de fazer com que o auditrio recepcione a definio com os contornos que o
autor da definio cunhou, sem que o destinatrio se d conta do fato de que a
definio um recorte interpretativo realizado pelo orador, com finalidades
persuasivas.

So espcies de definio: a por gnero e diferena especfica, que parte do geral
para o particular; a descritiva, a qual se vale to somente das caractersticas sem
que haja aprofundamento; a etimolgica, cujo alicerce a origem, a etimologia do
vocbulo; e a normativa, que indicam a forma em que se quer que uma palavra seja
utilizada
61
.

Alm disso, o orador, com suas prprias palavras e conhecimentos acerca do
assunto em questo, ao definir um termo, objeto, pessoa ou instituto o faz
concedendo definio o alcance interpretativo que pretende. Entretanto, possvel
que o orador empregue definio de terceiro, por meio de citao, quando tal
definio vai ao encontro de seus interesses discursivo-persuasivos.

A ttulo de exemplo, podem ser mencionados os artigos de lei, muitos dos quais
possuem significados que se prestam a mais de uma interpretao, sendo, portanto,
polissmicos, de modo que o orador poder valer-se da definio, seja da doutrina,
da jurisprudncia, ou dele prprio, que melhor prouver aos seus objetivos
argumentativos.

f. Argumento de Comparao

O argumento da comparao tem como finalidade precpua o cotejamento entre
duas entidades, fatos ou acontecimentos, os quais se encontram congregados numa
mesma classe, para demonstrar determinada homogeneidade entre ambos. Assim,

61
63

ao criar um vnculo entre realidades diferentes, o propsito que haja entre elas a
transferncia de qualidades de uma para outra, seja para inferioriz-la, ou elev-la.

To importante parece ser este tipo de argumento para o discurso retrico que
Perelman e Tyteca
62
asseveram que a argumentao no poderia ir muito longe
sem recorrer a comparaes, nas quais se cotejam vrios objetos para avali-los um
em relao ao outro.

Chega-se concluso de que a finalidade da comparao est direcionada mais a
impressionar do que a informar, de modo que as grandezas relativas, isto , aquelas
que dependem de um referencial para ser definidas, cumprem melhor o papel da
comparao do que as grandezas absolutas, as quais no necessitam de outras
para alcanar sua significao.

necessria certa cautela no uso desse argumento, porque, ao comparar
determinados objetos, inevitvel que caractersticas nicas de cada um deles
sejam reduzidas a fim de ressaltar, pela comparao, as suas semelhanas,
podendo, com isso, acarretar na desvalorizao ou menosprezo de um ou de ambos
os objetos cotejados.

g. Argumento do Sacrifcio

O argumento do sacrifcio tambm parte de uma comparao, no entanto,
especfica, uma vez que esse cotejamento ter como fim o sacrifcio de uma das
proposies em relao outra cujo valor quer-se ressaltar.

No mbito judicial, a existncia de recursos provoca maior lentido na prestao da
tutela jurisdicional, uma vez que a questo, em regra, examinada por mais de uma
instncia. Sacrifica-se, pois, a celeridade processual em prol de maior segurana
jurdica.

62
64

O argumento do sacrifcio possvel e costuma gozar de boa recepo pelo
auditrio porque os homens tendem a destinar valores s coisas, por conseguinte,
preferindo aquelas cuja valorao parea ser melhor, ou maior, sacrificando e
preterindo, assim, as que lhe paream de menor importncia. Esses valores
conferidos, contudo, no esto predeterminados, pelo contrrio, so definidos, em
razo desse argumento, ao longo do prprio discurso, conforme as intenes do
orador.

Porm, se os sacrifcios no atingirem o fim almejado pelo orador do discurso, muito
provavelmente sero tidos como inteis, acarretando uma depreciao do
argumento lanado, na medida em que o bem que seria sacrificado ter seu valor
inutilmente reduzido.

2.2.1.2 Argumentos Baseados na Estrutura do Real

Diferentemente dos argumentos quase-lgicos, que dependem de uma estruturao
lgica para sua formao, os argumentos baseados na estrutura do real dependem
dos valores partilhados entre os interlocutores do discurso, na medida em que a
essncia desses argumentos reside, portanto, em fatores contextuais exteriores. As
palavras de Perelman e Tyteca
63
elucidam essa diferenciao:

Enquanto os argumentos quase-lgicos tm pretenso a certa validade em
virtude de seu aspecto racional, derivado da relao mais ou menos estreita
existente entre eles e certas frmulas lgicas ou matemticas, os
argumentos fundamentados na estrutura do real valem-se dela para
estabelecer uma solidariedade entre juzos admitidos e outros que se
procura promover.

Por essa razo so considerados argumentos fundados na estrutura do real aqueles
ligados diretamente realidade dos acontecimentos e fatos, s experincias
prticas, s vivncias e valores tanto do orador como de seu destinatrio, de modo
que o que aceito por uma das partes torna-se o objeto sobre qual se fundar a
estrutura do argumento.

63
65

A solidariedade entre os juzos j aceitos e outros em que se tenciona aceitao
realizada por meio de ligaes, como, por exemplo, as ligaes de sucesso em que
h relao de causa e efeito, operadas num mesmo nvel, e as ligaes de
coexistncia realizadas entre a pessoa e suas aes, ligaes estas que no esto
num mesmo nvel, pois so desiguais.

Enquanto na ligao de sucesso a argumentao desenvolvida procurando expor
as causas e os efeitos, ou consequncias, de determinados fatos para justificar,
explicar, ou orientar as investigaes; na ligao de coexistncia a relao entre as
realidades est desnivelada, sendo uma apresentada como manifestao da outra,
como ocorre, por exemplo, quando uma pessoa analisada, o seu carter
apurado segundo suas manifestaes, segundo aquilo que diz suas aes.
Diferentemente das ligaes de sucesso em que as causas precedem os efeitos,
nas de coexistncia as relaes encontram-se em constante interao.

So espcies de argumentos fundados na estrutura do real, que se estruturam pelas
ligaes de sucesso, os argumentos de maior razo, o do desperdcio, o
pragmtico e o da direo, enquanto os argumentos de autoridade, ad hominem e
ad personam expressam-se por meio de ligaes de coexistncia. Todos esses
argumentos esto abaixo retratados.

So baseados na estrutura do real os argumentos de autoridade, de maior razo, do
desperdcio, ad hominem, ad personam, pragmtico e da direo.

a. Argumento de Autoridade (ad verecundiam)

O argumento de autoridade consiste em trazer para o discurso, a fim de reafirmar a
tese sustentada, a voz de outra pessoa que tem pensamento igual ou similar ao que
se est sustentando. Esse algum, no entanto, para que o argumento tenha mais
fora, deve gozar de prestgio perante o auditrio para o qual o discurso dirigido,
de modo a despertar admirao.

66

Como explica Perelman
64
, o argumento de autoridade, quando utilizado em meios
cientficos como entrave ao pensamento inaugural, frequentemente objeto de
crticas:

[...] foi o mais vivamente combatido nos meios cientficos por ter sido o mais
largamente utilizado, de maneira abusiva, para travar toda a novidade, toda
descoberta e toda a mudana, na medida em que se opunham s
autoridades consideradas como infalveis.

Ainda assim, no campo jurdico esse argumento um dos mais utilizados e
respeitados, pois, mais do que o argumento lanado, o que lhe d valor a
autoridade que o profere, porque a finalidade desse argumento antes de
comprobatria reforativa. Trata-se de argumento cuja funo fortalecer outros
argumentos, valorizando a tese apresentada e, por conseguinte, desvalorizando o
que lhe oposto. Nesse sentido, demonstram Trubilhano e Henriques:
65

Julgamos no haja no campo jurdico argumento mais em uso, embora seja
de ndole mais reforativa do que comprobatria. A invocao deste
argumento pode sofrer contestao, pois a uma autoridade pode sobrepor-
se outra e, at a mesma autoridade pode, em princpio, embasar propostas
diferentes. No uso de tal argumento pesa mais a qualidade da autoridade
citada do que a quantidade. De outra forma, vale mais o prestgio da
autoridade citada do que o argumento propriamente dito.

Assim, so as caractersticas pessoais da autoridade citada no discurso, sobretudo
seu prestgio perante o destinatrio, que propiciam maior ou menor xito desse
argumento, sobretudo quando cotejadas teses antagnicas, em que leva-se em
conta no apenas o que se sustenta, mas tambm quem sustenta. Por meio das
palavras de Rodrguez
66
, apresentam-se os pilares em que est sustentado esse
argumento:

[...] o fortssimo efeito suasrio do argumentum ad verecundiam repousa em
um duplo efeito: de um lado, a presuno de conhecimento e, de outro, a
presuno de imparcialidade da autoridade e de seus posicionamentos
acerca da tese que se pretende comprovar.

64
65
TRUBILHANO, Fabio; HENRIQUES, Antonio. Linguagem jurdica e argumentao. So Paulo:
Atlas, 2010. p. 115.
66
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 113.
67

Na prtica forense, includos aqui os recursos cveis, o argumento de autoridade
de uso recorrente, podendo ser realizado por meio de referncias a doutrinadores,
jusfilsofos e autoridades judiciais, como magistrados, promotores e advogados de
notoriedade. Exemplifica Henriques que na esfera jurdica, o argumento de
autoridade usado, larga, com o uso de expresses estereotipadas como:
sufragam nossa opinio..., mesma tese filia-se..., j era esse o entendimento
de... etc.
67

b. Argumento de Maior Razo (a fortiori)

No argumento de maior razo, partindo de uma premissa j aceita chega-se a outra
pelas mesmas razes j aceitas e tambm por outras que a elas se somam. Assim,
o significado de determinado elemento estendido a outro, pois como explica
Gabriel Rodrguez
68
, no argumentando a fortiori, o discursante impe uma analogia
com um plus: o de que seu raciocnio tem ainda maior razo para valer do que
aquele que seria fruto da analogia perfeita. Assim, possvel associar esse
argumento com o axioma de que quem pode o mais, pode o menos.

O mesmo autor supracitado explica, ainda, tendo em vista a cincia do direito, que
na base do argumento a fortiori encontra-se a lgica jurdica, na medida em que
guarda uma inteno de proporcionalidade a ser buscada entre preceitos e
situaes jurdicas prximas,
69
conferindo ao argumento e ao discurso uma
incontestvel fora persuasria, quando o orador no incorre em falcia.

Portanto, a ttulo de exemplo no mbito jurdico, se os advogados das partes
precisam ser intimados das decises interlocutrias proferidas pelos magistrados,
sob pena de nulidade, com maior razo haver nulidade caso no sejam intimados
da sentena proferida.

67
68
69
So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 193
68

Do mesmo modo, visualiza-se outro exemplo de argumento a fortiori no seguinte
enunciado: se o bacharel em Direito no inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil
no pode exercer a advocacia, com maior razo no pode exerc-la quem ainda no
terminou o referido curso.

Alm disso, o argumento a fortiori pode ser dividido em argumento a minori ad maius
e a maiori ad minus. Em ambos os casos a ideia de maior razo est presente, a
diferena entre os dois subgneros residem no fato de que o argumento a minori ad
maius aplicado aos casos de prescrio negativa, por seu turno, maiori ad minus
dirigido queles casos em que a prescrio permissiva.

c. Argumento do Desperdcio

Segundo Perelman e Tyteca
70
, o argumento do desperdcio consiste em dizer que,
uma vez que j se comeou uma obra, que j se aceitaram sacrifcios que se
perderiam em caso de renncia empreitada, cumpre prosseguir na mesma
direo. Dessa maneira, esse argumento possui relao estreita com aquilo que j
foi realizado, a fim de preservar todo o empenho gasto em determinada tarefa,
mantendo, ento, a mesma linha daquilo que se iniciou.

No direito, esse argumento comumente invocado pelo princpio da
instrumentalidade das formas, previsto no art. 154, do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual: Os atos e termos processuais no dependem de forma
determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (grifo nosso).

Conhecida em sede recursal como princpio da fungibilidade, a instrumentalidade
das formas tambm realidade integrante dos recursos cveis, constituindo, assim,
exemplo de argumento do desperdcio em matria recursal, j que por esse princpio
h possibilidade de que um recurso seja conhecido e processado, mesmo no
sendo para o caso concreto o mais adequado.

70
69

O desprezo ao formalismo exacerbado, sem que isto importe numa
despreocupao com a segurana jurdica, tem sido realidade na dinmica
forense, tratando a jurisprudncia de recepcionar atos que se revestem de
forma imprpria, visualizando o processo como um meio, no como um fim,
nele se encerrando normas que objetivam o alcance da finalidade maior,
qual seja, a entrega da prestao jurisdicional no menor espao de tempo
possvel.
71

d. Argumento ad hominem

O orador utiliza o argumento ad hominem quando ataca negativamente o discurso
de outrem, criticando seus argumentos e teses, com a inteno de desqualificar seu
discurso, ou seja, quanto mais se rebaixa o argumento do adversrio por suas
prprias aes e contradies, mais eficiente mostra-se esse argumento. Sobre seu
o uso, Douglas Walton
72
esclarece que:

O ataque ad hominem pode ser aplicado a qualquer tipo de argumento, mas
especialmente apropriado e eficaz quando faltam provas externas
(objetivas) para o argumento ou quando estas so muito fracas. Nesse
caso, a crtica ad hominem ataca o suporte interno, ou subjetivo, do
argumento, questionando a confiabilidade, a veracidade, a coerncia interna
ou a imparcialidade do prprio argumento.

No uso forense desse argumento, haver argumento ad hominem, por exemplo,
quando em suas razes recursais o recorrente, por no possuir argumentos prprios
e objetivos para impugnar a deciso proferida, vale-se do argumento ad hominem na
tentativa de obter a reforma pela desqualificao da sentena do magistrado,
sustentando, por exemplo, que no houve a devida apreciao dos fatos e das
provas produzidas em audincia, ou ento que no houve a adequada aplicao da
norma legal ao caso concreto.

muito comum que expresses atenuantes sejam antepostas quando esse
argumento utilizado, funcionando como verdadeiros eufemismos, minimizando,
desse modo, os efeitos depreciativos, ou mesmo ofensivos no tratamento das
autoridades. Assim so as frases em que pese o saber jurdico do ilustre

71
MONTENEGRO FILHO, M. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em
espcie e processo de execuo. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2010. v. 2. p. 24-25.
72
WALTON, Douglas N. Lgica informal. Trad. Ana Lcia R. Franco e Carlos A. L. Salum. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p. 227.
70

Magistrado, no condiz com a verdade o que consta na respeitvel deciso, data
maxima venia etc. Isso ocorre porque, como indica Reboul
73
, trata-se o argumento
ad hominem de argumento vil, que no fundo implica certa violncia, obstando
qualquer raciocnio.

O argumento ad hominem, no entanto, deve ser tomado criticamente, sob pena de
conceder-lhe fora maior do que possui, tendo em vista que argumentos que
atingem de algum modo o prestgio da pessoa, mesmo partindo do discurso desta,
causam perturbao e desconforto. Alm disso, importante notar que uma reao
exagerada a esse argumento to malfica argumentao quanto o seu uso
desmedido.

Tendo em vista esses tais aspectos, pode-se dizer que o argumento ad hominem
oposto ao argumento de autoridade, pois enquanto este tem por fim creditar
confiabilidade ao discurso proferido por determinada pessoa de prestgio, aquele
tende a tach-lo de inconfivel. Ainda Walton
74
esclarece que embora opostos,
esses argumentos guardam certos pontos em comum:

Os dois recorrem a fontes pessoais de opinio, concentrando-se na posio
interna ou na credibilidade de uma pessoa como fonte confivel de
conhecimento. A esses dois tipos de argumentao pode-se contrapor o
apelo ao conhecimento externo ou objetivo, que vem de evidncias
cientficas como as observaes experimentais: um tipo de conhecimento
que vem da natureza e no de uma fonte pessoal.

Por seu turno, Trubilhano e Henriques
75
apontam que o argumento ad hominem
possui afinidade com o argumento da retorso, j que em ambos h uma
desqualificao dos argumentos de algum, embora no haja a desqualificao da
pessoa do adversrio.

e. Argumento ad personam

73
74
WALTON, Douglas N. Lgica informal. Trad. Ana Lcia R. Franco e Carlos A. L. Salum. So Paulo:
75
Atlas, 2010. p. 117.
71

O argumento ad personam visa a desqualificar outrem por ter ou no determinada
caracterstica, chegando ao ponto de considerar que seus argumentos no so
vlidos em razo dos atributos pessoais do autor do discurso. Trata-se, enfim, de
argumento que tem por objetivo atacar e criticar a prpria pessoa que proferiu
determinado discurso, desqualificando-o de modo indireto.

Esse argumento est presente, por exemplo, quando o recorrente impugna deciso
do juiz a quo, alegando que o laudo no qual o juiz baseou sua convico foi
produzido por um perito incompetente, inbil, desqualificado para realizar o trabalho,
motivo pelo qual no poderia ser considerado pelo magistrado em sua deciso.

Importante notar que esse argumento, embora prximo em significao ao
argumento ad hominem, com ele no se confunde, devendo, portanto, o orador estar
atento ao uso de ambas as tcnicas e ao resultado a que pretende chegar com seu
discurso. Sobre a proximidade desses argumentos Perelman e Tyteca
76
ressalvam
que:

No se deve confundir o argumento ad hominem com o argumento ad
personam, ou seja, com um ataque contra a pessoa do adversrio, que visa,
essencialmente, a desqualific-lo. A confuso pode estabelecer-se porque
as duas espcies de argumentao costumam interagir. Aquele cuja tese foi
refutada graas a uma argumentao ad hominem v seu prestgio
diminudo, mas no esqueamos que essa uma consequncia de
qualquer refutao, seja qual for a tcnica utilizada [...].

No raro, v-se o emprego do argumento ad hominem quando o adversrio possui
argumentos fortes os quais o interlocutor no consegue mais refutar, ento, este
deixa de lado o objeto em discusso e passa a atacar aspectos pessoais da parte
adversa, a fim de atingir a credulidade do discurso indiretamente.

f. Argumento Pragmtico (ad consequentiam)

No argumento pragmtico o que se considera so as consequncias decorrentes de
determinadas causas. Assim, os resultados presentes ou futuros sero avaliados

76
72

como favorveis ou desfavorveis em relao aos motivos que os originaram, ou
seja, os fatos so apreciados segundo suas implicaes, seus desdobramentos.
Essas consequncias assumem um carter de obviedade, como se elas pudessem
ser presumidas, asseguradas, ou mesmo previstas. Por essa razo, Perelman
77
diz
que esse argumento :

[...] um argumento das conseqncias que avalia um ato, um
acontecimento, uma regra ou qualquer outra coisa, consoante suas
conseqncias favorveis ou desfavorveis; transfere-se assim todo o valor
destas, ou parte dele, para o que considerado causa ou obstculo.

Na seara jurdica, comum que os advogados manejem esse argumento para
demonstrar as consequncias danosas que eventual deciso judicial desfavorvel
acarretaria parte, a fim de convencer o juzo a proferir deciso que no provoque
as referidas consequncias. Ainda mais frequente sua utilizao em causas
urgentes, marcadas pelo risco de leso grave ou de difcil reparao.

Por vezes, o argumento pragmtico pode se mostrar reducionista, caso o orador
indique um sistema de causa e efeito em que este no seja exclusivamente
desdobramento daquela. Isso ocorre quando as consequncias apontadas no
dependem apenas de um nico fato para existirem, mas de um conjunto de
acontecimentos, embora o orador pretenda reduzi-las s a alguma ou algumas
causas.

Por exemplo, quando o recorrente alega como razo para a reforma da sentena
que a condenao ao pagamento de indenizao em espcie far com que ele e sua
famlia sejam reduzidos pobreza, ele indica a condenao como a nica causa
prejudicial ao seu sustento e de sua famlia, enquanto, na verdade, inmeros fatores
podem ser tomados como causas dessa consequncia, como a conjectura poltica,
econmica, educacional e social do pas, e no apenas a condenao.

g. Argumento da Direo

77
73

O argumento da direo visa sustentar que ceder a certas etapas, que no parecem
ser to nocivas, pode conduzir a uma direo essencialmente perniciosa. Assim, tal
argumento empregado para afastar o procedimento de etapas, alertando o
auditrio para que esteja alerta e no seja induzido a praticar atos parciais que
direcionam a um fim no almejado. argumento utilizado com o intuito de aclarar o
destinatrio da direo a que determinadas condutas levam.

Sobre esse argumento, Perelman e Tyteca
78
notam que:

O argumento de direao consiste, essencialmente, no alerta contra o uso
do procedimento de etapas: se voc ceder desta vez, dever ceder um
pouco mais da prxima, e sabe Deus aonde voc vai parar. [...] Cada vez
que uma meta pode ser apresentada como um ponto de referncia, uma
etapa numa certa direo, o argumento da direo pode ser utilizado. Esse
argumento corresponde pergunta: aonde se quer chegar? Com efeito,
comum dividir-se o problema, para se fazer admitir uma certa soluo, que
parece, primeira vista, desagradvel.

Assim, se a concordncia com determinadas ideais possa parecer vivel, mas o
orador entenda que tais ideias caminham a um fim no desejado, deve alertar seus
destinatrios para que no assintam com as ideias intermedirias, pois trilham uma
direo no vantajosa.

2.2.1.3 Argumentos que Fundamentam a Estrutura do Real

Enquanto os argumentos baseados na estrutura do real, tratados na seo anterior,
fazem parte da composio dessa estrutura, os argumentos que a fundamentam so
destinados sua complementao. Segundo Reboul, estes ltimos argumentos
ajudam a instituir essa estrutura ou pelo menos a completam, fazendo que entre as
coisas apaream nexos antes no vistos, no suspeitados.
79
Assim sendo, no h
razo para que se confundam essas modalidades de argumentos.

78
79
74

Tratando este trabalho de argumentao jurdica, importante trazer baila a
considerao de Henriques
80
explicando que os argumentos que fundamentam a
estrutura do real se casam bem com a funo coercitiva do direito, como pode ser
visto no excerto seguinte:

Tomam como ponto de partida algo conhecido que permite estabelecer um
precedente e transpem para outro domnio o que se admite em
determinado domnio. Argumentos uns que tais interessam de perto ao
Direito, cujo escopo propor parmetros de conduta para a vida social.

So espcies de argumentos que fundamentam a estrutura do real o argumento pelo
exemplo, o argumento pela ilustrao, o argumento pelo modelo, o argumento por
analogia e o argumento por metfora.

a. Argumento pelo Exemplo

Pelo argumento do exemplo possvel, partindo de casos particulares prximos
entre si, chegar a uma regra geral. Por meio de um raciocnio indutivo parte-se do
menor para o maior, do particular para o universal, consolidando, com isso, uma
concluso aplicvel para outros casos. Assim elucida Perelman:
81

Se a descrio de uma tal situao pode manter-nos na dvida quanto ao
seu alcance, a evocao de um certo nmero de exemplos da mesma
natureza no pode deixar dvida alguma no esprito do leitor: trata-se,
decerto, de uma argumentao que visa passar do caso particular para uma
generalizao.

Os exemplos trazem concretude para a discusso e afastam o pensamento
puramente abstrato, o que facilita a compreenso pelo auditrio, da sua perspectiva
argumentativa. Evocar precedentes judiciais, que so [...] resolues em que a
mesma questo jurdica, sobre a qual h que decidir novamente, foi j resolvida uma
vez por um tribunal noutro caso
82
, uma forma de argumentar pelo exemplo no
mbito jurdico.

80
81
82
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian. 1997. p. 611.
75

O argumento pelo exemplo pode se pautar, tambm, na evocao de um caso
particular para outro caso particular, ou seja, no necessariamente parte da
especificidade para a generalidade. Assim, no mbito do discurso jurdico, ainda que
haja apenas um julgado no sentido da argumentao do orador, tal julgado poder
servir de argumento do exemplo, a fim de robustecer a tese defendida. Isso si
ocorrer nos casos em que h uma deciso dissidente das opinies consolidadas no
tribunal que julgar o recurso, e como exemplo de que h posicionamento contrrio
em tribunal distinto, o recorrente apresenta a tese divergente como exemplo,
mostrando uma possibilidade de reconsiderao do posicionamento arraigado.

Ademais, nessa estratgia argumentativa, os exemplos devem ser cuidadosamente
escolhidos, de modo a no despertarem, ou ao menos mitigarem, a possibilidade de
o interlocutor contest-los. Variar quanto aos exemplos mostra-se eficaz para que os
efeitos de eventual refutao possam ser minimizados.

b. Argumento pela Ilustrao

Diferentemente do argumento pelo exemplo, em que se parte de casos particulares
para o geral, na ilustrao o orador tomar as generalizaes j aceitas e,
inversamente, dar ateno especial ao particular, nico, especfico, materializando
a presena das teses na conscincia de seu auditrio. Como esclarecem Perelman
e Tyteca:
83
Enquanto o exemplo deve ser incontestvel, a ilustrao, da qual no
depende a adeso regra, pode ser duvidosa, mas deve impressionar vivamente a
imaginao para impor-se ateno.

Como consolida uma presena no destinatrio, a imaginao deste acaba sendo
aguada, principalmente quando esto envolvidas questes que despertam a
emoo e trabalham com o pthos, como, por exemplo, acontece com o uso das
fbulas e dos contos pelo orador do discurso.

83
76

O suporte terico dessas consideraes pode ser encontrado nos ensinamentos de
Perelman,
84
tendo em vista que:

A passagem do exemplo ilustrao faz-se de maneira insensvel quando
se trata, acima de tudo, de justificar uma regra antes de a ilustrar. Os
primeiro exemplos devero ser comummente admitidos, pois o seu papel
o de dar credibilidade regra; os seguintes, uma vez admitida a regra,
sero, pelo contrrio, sustentados por esta ltima.

Ademais, importante notar que a ilustrao pode ser usada para reforar a ironia,
desqualificando, assim, a regra da qual partiu a enunciao. Assim, o recorrente
pode alegar ao corpo de julgadores, diante de uma apelao que visa reforma da
sentena que exonerou o recorrido do pagamento de um cheque, que o devedor
sempre foi bom pagador, e descreve atos deste, em detalhes, pela ilustrao,
demonstrando o contrrio, que, na verdade, trata-se de mau pagador, com nome
sujo na praa e com vrias dvidas junto ao prprio devedor.

c. Argumento pelo Modelo

Esse argumento vislumbrado quando o orador vale-se de algo considerado um
modelo por seu destinatrio, estimulando, assim, a imitao das atitudes daquele
por este, por estar imbudo de elementos valorativos admirados por determinados
grupos de indivduos. Assim, como explica Trubilhano e Henriques:
85
tem [o
argumento pelo modelo] mais fora que o exemplo, pois estabelece normas agendi,
isto , prope condutas de vida, que levam ao [...].

No entanto, no so quaisquer aes ou atitudes que levam imitao, mas sim
aquelas que despertam a admirao, em razo da notoriedade de suas qualidades,
seja pela competncia, pela autoridade, pelas funes que desempenham. Tanto
pessoas, como instituies podem ser invocadas pelo argumento pelo modelo, de
modo que um recorrente pode tanto valer-se de uma citao de Maria Helena Diniz,
notria doutrinadora civilista, como tambm de um posicionamento emanado do

84
85
Atlas, 2010. p. 119.
77

Tribunal de Justia de So Paulo, responsvel, em geral, pelo julgamento de
recursos desse Estado.

Na seara dos recursos cveis, os modelos frequentemente invocados so os
tribunais superiores: o Superior Tribunal de Justia, rgo representativo da
consolidao democrtica do pas, sendo a sua criao decorrente da Constituio
Federal de 1988 e destinado, principalmente, apreciao da violao de leis
federais, a fim de manter a higidez do ordenamento jurdico; e tambm o Supremo
Tribunal Federal, cuja funo primordial a de proteger a Constituio Federal de
possveis violaes.

No s esses tribunais, enquanto instituies, servem de modelo, mas seus
componentes, ou seja, os ministros desses rgos exercem grande influncia social,
poltica e jurdica. No incomum, ento, encontrar em recursos cveis remisses s
decises desses julgadores, fazendo com que, de certa forma, o argumento pelo
modelo aproxime-se do argumento de autoridade.

A argumentao pelo modelo, como o argumento de autoridade, supe que
se trata de uma autoridade que, pelo seu prestgio, serve de cauo
aco visada. esta, alis, a razo pela qual aqueles que se sabem modelo
devem prestar ateno ao que fazem e dizem.
86

Destarte, tendo o recorrente que optar entre o modelo de um dos tribunais
superiores, ou de um tribunal estadual de segunda instncia, certamente a sua
inspirao decorrer dos primeiros, em razo da maior hierarquia que aqueles
possuem e, por conseguinte, do modelo que representam para o Poder Judicirio
dos estados-membros.

Alm disso, necessrio notar que se os modelos tm por funo despertar no
auditrio um desejo de imit-los, pelos bons valores que possuem, h tambm os
antimodelos, os quais, por possurem valores negativos, despertam um repulsa, em
determinado conjunto de pessoas, de modo que a inteno deste passa a ser de
afastar-se por completa daquele.

86
78

d. Argumento por Analogia (a simili)

Em essncia, o argumento por analogia tambm representa uma comparao entre
um caso concreto com outro assemelhado, embora as diferenas entre esses
elementos sejam muito tnues, de modo que no possvel nem afirmar que se
trata de realidades iguais, nem afastar a aplicao de uma mesma concluso para
ambos os casos.

Nas palavras de Rodrguez
87
, o argumento por analogia aquele em que se transita
de um caso concreto a outro, arrazoando-se que, devido ao fato de serem ambos os
casos semelhantes em alguns aspectos, so tambm semelhantes em outros mais
especficos.

Esse argumento pe em evidncia determinados aspectos em prol de outros que o
orador considera de menor relevncia. Por essa razo que se pode dizer que a
analogia parte de um processo de escolha e adequao de determinados aspectos
ao caso concreto em anlise.

No mbito jurdico, por vezes o julgador se orienta pela analogia, j que lhe
possvel, diante de ausncia de regra, fundamentar sua convico conforme
preceitua o art. 4, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: Quando a
lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.

Mesma regra tambm prevista no art. 126, do Cdigo de Processo Civil, segundo o
qual: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no
as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Por outro lado, a analogia no campo jurdico ser afastada quando houver no
sistema preceitos legais que possam ser aplicados situao apresentada aos

87
79

julgadores. Isso porque, em tese, a lei constitui um mtodo emprico de verificao
entre o caso concreto e aquilo que ser decido.

No surtir efeito, ento, o agravante valer-se da analogia para justificar o fato de ter
protocolado o recurso de agravo de instrumento na instncia inferior, porque assim o
com a apelao, visto que h norma processual fixando que os agravos de
instrumento devem ser interpostos diretamente no tribunal, em segunda instncia.

Por fim, Trubilhano e Henriques lembram que a analogia no pode ser confundida
com os precedentes judiciais, que, como visto anteriormente, guardam relao
estrita com os argumentos pelo exemplo e pela ilustrao, pois [...] na analogia no
h comparao entre o teor dos julgados, mas sim a aplicabilidade de norma
anloga em razo de lacuna legislativa
88
.

e. Argumento por Metfora

Ao argumentar por meio da metfora, o orador faz a substituio de um termo por
outro a fim de cotej-los, mas no explicitamente, como feito pela figura de
linguagem da comparao, mas sim de modo direto, sem que haja intermediao.
No sem razo, portanto, que Perelman
89
entende que: [...] a metfora no
seno uma analogia condensada [...].

Por essa razo, as propriedades dos elementos comparados perdem seus sentidos
denotativos, abolidos pela metfora, fazendo com que o auditrio tenha de criar um
novo sentido para aquele encadeamento de palavras cotejadas, recorrendo, para
tanto, a determinadas caractersticas de uma e de outra, bem como ao contexto em
que o enunciado est inserido. As palavras de Michel Meyer
90
esclarecem com
primor as relaes estabelecidas pela metfora:

88
Atlas, 2010. p. 114.
89
90
MEYER, M. Questes de Retrica: Linguagem, Razo e Seduo. Lisboa: Edies 70, 1998. p.
115.
80

O esquema do processo metafrico deixa entrever claramente a
interpenetrao, a criao de um nvel prprio baseado na impropriedade da
disjuno abolida pela metfora. O elo intermdio salta na metfora,
obrigando o auditrio a procur-lo, e a sua literalidade exprime a exigncia
de ultrapassagem do literal em direco a outro sentido, o figurado ou
figural, como se quiser.

Por exemplo, quando se diz que determinada pessoa bela como uma deusa grega,
h comparao, pois se explicita a qualidade bela da deusa grega. Quando se diz
que determinada pessoa uma deusa grega, h metfora, pois a qualidade de bela,
prpria das deusas gregas, est implcita e demanda interpretao do interlocutor
para que o enunciado seja corretamente assimilado.

o que ocorre, por exemplo, quando em um recurso de apelao o recorrente
expe aos magistrados de segunda instncia que a manuteno da sentena
atacada significa a sua morte, ou seja, acarretar-lhe- tantos desdobramentos srios
e negativos que lhe ser to ruim como morrer. Trata-se, aqui, de uma metfora
hiperblica.

Algumas metforas, por serem empregadas com extrema frequncia, fazem com
que seu sentido metafrico torne-se habitual, o que enfraquece este tipo de
argumento. o que se chama de metfora cristalizada, por j no conter traos
criativos do orador na elaborao da comparao implcita.

Interessante notar que, no campo jurdico, h tambm metforas que esto
cristalizadas pelo uso, sendo muitas vezes imperceptveis queles que as usam,
como indicam Trubilhano e Henriques:
91

O Direito tem suas metforas quase sempre desgastadas pelo uso.
Algumas, por exemplo:
[...]
Acordo leonino: esta metfora foi, muito provavelmente, inspirada pela
fbula de Fedro Vacca, capella, ovis et leo, em que o leo fica com a presa
toda.

91
Atlas, 2010. p. 91.
81

2.2.2 Argumentos Baseados em Dissociao de Ideias

Diferentemente dos argumentos baseados na associao de ideias, que buscam a
compatibilizam das teses, os argumentos baseados na dissociao de ideias tm
como finalidade precpua a supresso, por meio da separao, das incoerncias
originrias do cotejamento de proposies, sejam elas decorrentes de normas,
casos concretos ou verdades. Reboul
92
assevera que esses argumentos:

Consistem em dissociar noes em pares hierarquizados, como aparncia /
realidade, meio / fim, letra / esprito etc. Distinguem-se assim de todos os
outros argumentos, que associam noes. verdade que todos esses
outros argumentos podem ser recusados por uma tcnica de ruptura, mas
esta se limita a manter separado aquilo que o adversrio pretendia unir.

Isso porque a dissociao de ideias tende a buscar conceitos que so unvocos, os
quais so tomados de modo diferente, conforme o contexto e aqueles que os
utilizam, variando, ento, de lugar para lugar, de espao para espao, de orador
para orador, de auditrio para auditrio. Por exemplo, quando autor e ru recorrem
da mesma sentena, argumentando sua injustia, os conceitos de justia e injustia
so usados por ambos os recorrentes, em sentidos opostos, o que, a princpio,
demonstraria incompatibilidade no uso desse termo.

Nesses argumentos, no entanto, a incompatibilidade pode ser condio da prpria
argumentao, pois por ela ser permitida a existncia de ao menos dois pontos de
vista sobre a mesma questo, como esclarece Perelman:
93

Na argumentao, no existem contradies. H to somente
incompatibilidades, a obrigao de escolher entre dois seres, duas regras,
duas solues, duas aes. Tais incompatibilidades resultam de uma
deciso, so expostas, ainda que, para aquele a quem so apresentadas,
possam assumir um aspecto objetivo.

Dentre os argumentos baseados em dissociao de ideias, importante ressaltar o
argumento pelo distinguo, o argumento pelo dilema e o argumento por excluso.

92
93
PERELMAN, Cham. Retricas. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2 ed. So Paulo:
82

2.2.2.1 Argumento pelo Distinguo

Ao estabelecer as distines entre premissas que, primeira vista, parecem se
confundir para determinar o alcance exato de cada uma deles, o orador emprega o
argumento pelo distinguo. Com efeito, alguns aspectos da realidade dessas
proposies so ressaltados, de modo a esclarecer ao destinatrio que mesmo
sendo parecidas as teses apresentadas, no h que confundi-las, sustentando,
assim, tratamento diferenciado entre elas.

Como exemplo desse argumento, pode-se mencionar o caso de um recorrente que
deixa de fazer o preparo recursal, em razo de no decorrer do processo ter-lhe o juiz
a quo deferido seu pedido quanto aos benefcios da gratuidade da justia. Assim, ao
apresentar o cumprimento aos requisitos de admissibilidade do recurso,
argumentar que deixa de efetuar o preparo em razo de sua condio diferenciar-
se da dos demais recorrentes.

Tambm exemplo de argumento pelo distinguo quando o recorrente a Fazenda
Pblica, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, pois a lei determinou que essas
entidades so merecedoras de tratamento diferenciado quanto ao prazo para a
interposio de recurso. Desse modo, quando recorrem, de antemo, argumentam
sobre o prazo para que no restem dvidas de que houve a interposio consoante
dispositivo legal, devendo seu recurso ser conhecido, processado e julgado.

2.2.2.2 Argumento pelo Dilema

Quando o orador apresenta a seu destinatrio duas ou mais teses para que este
selecione uma delas, mas, independentemente da escolha, o resultado ser o
mesmo, o orador estar se valendo do argumento pelo dilema. A inteno daquele
que confecciona o discurso chegar a uma nica concluso, ainda que sejam
oferecidas para o auditrio mais de uma escolha.

Porm, o que se questiona nesse argumento se de fato haveria a opo ou no de
o auditrio realizar determinada escolha, j que a concluso a que se chega
83

sempre a mesma e normalmente j predeterminada pelo orador. Assim sendo,
parece que a nica escolha a ser realizada estaria quanto ao caminho a ser
perseguido at o resultado, na medida em que os caminhos levam a
desdobramentos da mesma natureza.

Haver dilema, por exemplo, quando o cidado sofre prejuzo de pequena monta em
razo de coliso de veculos, de modo que o culpado pelo leve abalroamento se
nega a pagar-lhe o conserto. A indenizao por tal prejuzo, de pequena monta,
poderia ser requerido em juzo, mas os custos com advogado e manuteno de
processo custar-lhe-iam o praticamente o mesmo valor despendido no conserto,
alm do tempo que teria de dispor para comparecer em audincias. Assim, nessa
situao, caso o cidado procure um advogado, este h de sustentar que h um
dilema, visto que ingressar ou no em juzo tende a resultar no mesmo prejuzo
financeiro.

2.2.2.3 Argumento por Excluso (per exclusionem)

Se o orador apresentar mais de uma proposio ao auditrio e,
pormenorizadamente, evidenciar suas fraquezas e qualidades, para com isso excluir
aquelas proposies que menos se encaixam na tese defendida, at restar apenas
uma que bem desempenha essa funo, ele estar utilizando do argumento por
excluso.

Assim, o promotor de justia, por exemplo, estando certo de qual o verdadeiro
autor do crime entre trs suspeitos, apresenta aos destinatrios argumentos que
excluem a autoria de dois deles, a fim de que, por excluso, conclua-se que o outro
o culpado.

2.3 A FORA DOS ARGUMENTOS

84

Os argumentos, diferentemente das demonstraes, no se desenvolvem em
sistemas fechados, motivo pelo qual deve o orador verificar se as premissas das
quais se vale so de fato admitidas pelo auditrio.

Diante das vrias possibilidades argumentativas e da necessidade de buscar a
eficcia retrica do discurso, pode-se ter a falsa impresso de que a quantidade de
argumentos responsvel pelo xito da argumentao. Diz-se falsa porque a
quantidade de argumentos no est necessariamente relacionada fora
persuasria que possuem.

Mesmo que o orador apresente dezenas de argumentos, se um deles mostrar-se
dissonante ao auditrio, a tese, tida como um todo, poder ser prejudicada, porque o
conflito entre o que apresentado pelo orador e o que rejeitado pelo auditrio
pode refletir na estabilidade da argumentao e credulidade do orador, sobretudo se
for constatada pelo auditrio a presena de falcias argumentativas que ofendam os
princpios lgicos do raciocnio.

Assim, a ttulo de exemplo, recurso de embargos de declarao que contenha
excessivas laudas para o simples pedido de que o magistrado se pronuncie sobre a
condenao quanto aos honorrios advocatcios de sucumbncia, que deixou de
apreciar na sentena, tero mais efeitos negativos que positivos, por tratar-se de
matria de direito, a qual deveria ser reconhecida de ofcio, de modo que o
advogado deve preferir a conciso do discurso a estender-se sem necessidade.

Discurso longo no significa discurso persuasivo, assim como discurso curto
tambm no o , necessariamente. O comunicador deve ter a sapincia e prudncia
para analisar o caso concreto, levando em considerao a complexidade do assunto
a ser exposto, e sopesar quais so os argumentos necessrios para atingir a adeso
do auditrio, atribuindo a seu discurso a extenso adequada, sem abdicar do que
seja essencial, mas sem cansar o interlocutor com passagens textuais inteis ou
excessivamente repetitivas que antes de persuadir, cansam e propiciam o desvio da
ateno.

85

Perelman
94
explica que h motivos de vrias ordens que determinam a quantidade
de argumentos de um discurso, entre eles: motivos psicolgicos, sociais ou mesmo
econmicos. Portanto, o espao e o tempo podem ser determinantes na escolha dos
argumentos, assim como o tipo de auditrio em que o discurso ser proferido, o qual
pode no ser receptivo prolixidade.

Por isso, a escolha dos argumentos pelo orador imprescindvel eficcia do
discurso, determinante para a fora da argumentao. Para tanto, preciso estar
atento ao auditrio para o qual se dirige o discurso, porque argumentos que tenham
relevncia para determinado auditrio tendem a ser bem recepcionados. O estudo
dos valores do auditrio estratgia argumentativa de muito valor, pois possibilita ao
orador escolher as estratgias argumentativas a serem empregadas com maior
eficcia e preciso.

Alm da escolha, a eficcia dos argumentos pode ser reforada diante do contexto
que o orador fornecer a seu auditrio. Nesse sentido, um recorrente que apresenta
inmeros argumentos para afastar a fundamentao da sentena que decidiu pela
sua condenao, caso tea elogios demasiados ao julgador, mesmo apenas para
demonstrar sua reverncia para com o magistrado, o que no incomum no campo
do direito, tais argumentos podero mostrar-se de pouca valia para a persuaso, ou
at mesmo irnicos, em razo do contexto processual em que se insere o
recorrente.

Ademais, a escolha por argumentos que fogem ao banal, por serem novos, tambm
tendem a robustecer a argumentao, principalmente quando o orador lana
argumentos inesperados, desde que devidamente comprovados.

Tambm vai ao encontro da eficcia dos efeitos persuasivos no discurso a seleo
de argumentos que convergem, na medida em que reforam determinados valores
da tese do orador. Assim, variedade de argumentos que convirjam para um mesmo
ponto, e ausncia daqueles que divirjam, tendem a propiciar no auditrio o
convencimento, em virtude das vrias razes que se lhe apresentam, desde que

94
Alexandre Grcio. Rio Tinto: Edies Asas, [s/d].
86

sejam argumentos robustos e importantes para a sustentao da tese, a fim de que
o discurso no recaia em intil prolixidade, conforme j exposto acima.

A falta de seleo de argumentos pode caracterizar um orador desatento com seu
auditrio e carecedor de estratgia discursiva. Deve-se ter em mente que o orador
que lana indiscriminadamente ao auditrio todos os possveis argumentos, sem
planejamento e prvia reflexo, dificilmente alcana sucesso persuasivo ou mesmo
a empatia do destinatrio.

V-se, pois, que o ato de seleo de argumentos relaciona-se diretamente com a
fora argumentativa do discurso, devendo o orador entender que a renncia a
argumentos despiciendos necessria e faz parte do processo de argumentao,
trazendo-lhe, no mais das vezes, vantagens, j que s permanecer no discurso,
aps anlise acurada, o essencial e indispensvel, dando-lhe a medida exata.

Sobretudo no mbito judicial, em que os magistrados esto assoberbados com a
imensa quantidade de processos e recursos pendentes de julgamento, cabe ao
advogado ter a percepo de que suas peas judiciais tendem a surtir maior efeito
persuasivo se concisas e munidas de adequada seleo argumentativa.

87

CAPTULO 3. FIGURAS DE LINGUAGEM E ARGUMENTAO

3.1 CONSIDERAES INICIAIS

J na antiguidade clssica, era notado pelos estudiosos de retrica um modo
especial em que os oradores se expressavam para atrair a ateno de seu
destinatrio, diferente do uso comum e denotativo da lngua. Esse entendimento
perpassou os sculos, sendo apregoado e aprimorado pela Nova Retrica, como
visto na definio dada por Perelman e Tyteca
95
:

Duas caractersticas parecem indispensveis para que haja figura: uma
estrutura discernvel, independente do contedo, ou seja, uma forma (seja
ela, conforme a distino dos lgicos modernos, sinttica, semntica ou
pragmtica), e um emprego que afasta do modo normal de expressar-se e,
com isso, chama a ateno. Uma dessas exigncias, pelo menos, encontra-
se na maioria das definies das figuras propostas no curso dos sculos, e
a outra se introduziu por algum vis.

A esse uso distanciado do comum deu-se o nome de figuras de retrica, conhecidas
tambm como figuras de linguagem, as quais desempenham papel importante tanto
para a argumentao, quanto para o discurso, em especial, o jurdico, na medida em
que so fatores de persuaso, com funes argumentativas determinadas, como
explica Guimares:
96

Esquecida essa funo argumentativa das figuras, seu estudo redundaria,
por certo, num entretenimento vo, ou na simples busca de nomes
estranhos para giros rebuscados. Exercem, sim, as figuras uma funo
vlida e construtiva, como instrumento no apenas esttico mas
principalmente discursivo.

As figuras de linguagem possibilitam ao orador expressar-se no s por meio do
sentido literal dos termos, mas tambm por meio do alargamento do sentido original
dos vocbulos. Tal alargamento semntico se faz vivel em razo do contexto em
que o enunciado est inserido, permitindo ao interlocutor interpretar o sentido do
discurso e adentrar o plano pretendido pelo orador.

95
Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 190.
96
GUIMARES, Elisa. Figuras de retrica e argumentao. In: MOSCA, Lineide do Lago Salvador
(org.), Retricas de ontem e de hoje. 3 ed. So Paulo: Humanitas, 2004. pp. 145-160. p. 150.
88

O uso das figuras dependia, como ainda depende, bem mais do que a simples
vontade do orador em empreg-las ou no, mas tambm da necessidade de elas se
adequarem s situaes discursivas nas quais so utilizadas, como bem esclarece
Guimares
97
:

O problema das opes expressivas era ponto importante para a retrica e
dizia respeito a um princpio mais geral compreendido no conceito aptum
ou, na forma grega, prepon, isto , a virtude de harmonizar as partes de um
todo, conferindo-lhes unidade. Por esse princpio, as vrias formas de
linguagem deviam estar de acordo com as diferentes situaes em que so
empregadas: pessoa, lugar, gnero literrio, etc. (grifos do autor)

As figuras, portanto, so formas de expresso produtoras de determinados efeitos,
como surpresa, humor, expectativa, duplo sentido etc., destinadas persuaso do
auditrio, prendendo-o pela emoo que lhe inflige (movere), ou por um
conhecimento transmitido (docere), ou mesmo pelo deleitamento proporcionado
(delectare). Alm disso, h figuras que se prestam a ressaltar a elocutio, uma das
partes do discurso retrico cunhada por Aristteles,
98
em que a preocupao est
centrada no estilo e na ornamentao do texto.

Com a Nova Retrica, especificamente com a obra O Tratado da Argumentao,
Perelman e Tyteca traaram pertinente classificao quanto s figuras, sendo ela: a)
figuras de escolha, b) figuras de presena e c) figuras de comunho. Os mesmo
autores advertiram que essas denominaes, no entanto:

no designam gneros dos quais certas figuras tradicionais seriam as
espcies. Significam apenas que o efeito ou um dos efeitos de certas
figuras , dentro da apresentao dos dados, o de impor ou sugerir uma
caracterizao, ou de aumentar a presena ou de realizar a comunho com
o auditrio.
99

3.2 FIGURAS DE ESCOLHA

97
98
99
89

As figuras de escolha ligam-se ao estilo empregado pelo orador em seu discurso.
Para Aristteles
100
, o estilo deveria convir ao assunto, no podendo nem ser
empolado, tampouco rasteiro. O mesmo pensador assevera, ainda, que desviar
uma palavra de seu sentido ordinrio permite dar ao estilo maior dignidade. As
figuras de escolha, portanto, conferem elegncia ao estilo, afastando-o da vileza.

Aristteles
101
afirma tambm que os artifcios usados para amplificar ou condensar
um discurso no podem parecer dissimulados ou afetados, mas devem ser naturais,
pois, caso contrrio, o orador no conseguir atingir a persuaso de seu auditrio,
na medida em que este passaria a suspeitar e cogitar um possvel ardil engendrado
pelo orador.

Assim sendo, as figuras de escolha, embora destinadas ornamentao e
embelezamento do texto, cumprem igualmente funo argumentativa. Entretanto,
devem ser empregadas conforme o contexto em que o discurso est inserido e na
medida ideal, de modo a no enfadar o destinatrio por excesso delas, tendo em
vista que dependem de interpretaes e associaes mais rebuscadas do que os
enunciados denotativos.

Entre as figuras de escolha existentes, as que se mostram mais relevantes para a
argumentao costumam ser a antonomsia, o eufemismo, a hiprbole, a ironia, a
metfora e a perfrase, as quais foram objeto de estudo nas sees seguintes.

3.2.1 Antonomsia

Quando um termo utilizado em lugar de outro por existir semelhanas entre eles,
sendo possvel certa associao entre os significados, tem-se a antonomsia.
Assim, possvel dizer que essa figura de linguagem uma espcie de metonmia,
na medida em que o orador substitui um nome prprio, o qual vazio de significado,

100
101
90

por um nome comum, ou por expresso equivalente que contenha o apelo a uma
qualidade ou caracterstica.

Nesse sentido, Trubilhano e Henriques
102
explicam que em geral os nomes prprios
so vazios de significao, e os apelidos lhes trazem um tom significativo, como
praxe entre os criminosos, evocando algum trao distintivo e o tomando por alcunha,
por epteto.

So exemplos de antonomsia, portanto, a expresso guia de Haia para referir-se
ao jurista Rui Barbosa, exaltando a sua destreza como delegado do Brasil na
Segunda Conferncia de Paz em Haia; ou mesmo poeta dos escravos para
denominar Castro Alves; ou dama de ferro para aludir a Margaret Thatcher,
primeira-ministra do parlamento britnico entre os anos 1979 e 1990, a qual dirigiu o
pas com rigor, ao implantar vrias medidas restritivas no campo social e econmico.

A antonomsia busca, portanto, a sua fora argumentativa na referncia a um
atributo notvel, substituindo um nome prprio, sem sentido algum, por essa
caracterstica, rica em expressividade. Com isso, o orador ao mesmo tempo em que
evita a repetio de uma mesma palavra, confere vivacidade ao seu discurso.

3.2.2 Eufemismo

O orador utiliza o eufemismo quando, propositadamente, vale-se de palavras,
conjunto de expresses ou frases com carga semntica mais suave, evitando, pela
substituio, o uso de outras cujo significado soaria de modo grosseiro, ou
desagradvel. Nesse sentido, preferir a expresso idoso humilde velho pobre
tpico caso do emprego dessa figura de linguagem.

102
TRUBILHANO, Fabio; HENRIQUES, Antonio. Linguagem jurdica e argumentao: teoria e prtica.
2. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 93.
91

Trubilhano e Henriques
103
lembram de um jornal de So Paulo que utilizava o
eufemismo para se referir a um governante, denominando-o de improbus
administrator, a fim de atenuar o ataque direto que ocorreria caso o par de palavras
governante desonesto fosse empregado no lugar daquele outro.

3.2.3 Hiprbole (auxese)

H hiprbole quando um termo ou expresso empregado de modo exagerado para
impressionar o auditrio. Por meio de tal figura, o orador imprime fora
argumentativa ao discurso pelo exagero, aumentando ou diminuindo
demasiadamente a significao daquilo que expressa, ou da realidade a que se
refere.

Para ressaltar um argumento, portanto, o orador pode valer-se da hiprbole, como,
por exemplo, se um advogado afirmar, em sede recursal, que o juiz de primeira
instncia realizou o julgamento mais injusto da histria do Poder Judicirio, j que
pelo exagero ele valoriza seu discurso, para mais ou para menos, dependendo do
contexto que ir empreg-las.

Entretanto, embora a hiprbole traga em seu bojo potencial argumentativo, por outro
lado o seu emprego faz com que o enunciado se afaste da realidade e, sobretudo,
da preciso, pois o exagero, ainda que proposital, confere distanciamento dos fatos
reais.

3.2.4 Ironia

Quando o orador por meio de recursos lingusticos exprime o oposto daquilo que diz,
ele est se valendo da ironia, cuja fora argumentativa reside na oposio entre
significante e sentido real, evidenciada em razo do contexto.

103
92

Na ironia h a subverso do sentido literal, fato que s percebido pelo auditrio
quando este interpreta corretamente a figura de linguagem, que revelada na
medida em que o sentido literal torna-se incompatvel com o contexto em que est
inserido. Assim, o auditrio pode perceber que o sentido pretendido pelo orador ,
propositadamente, o contrrio do que de fato disse.

Em razo da oposio entre sentido literal e real, a ironia, muitas vezes, pode tanto
acarretar humor, como ser usada para tecer crticas. Aquele atingindo pela ironia, no
entanto, pode ter sua imagem abalada, ainda mais quando h sarcasmo ou deboche
nas consideraes que lhes so dirigidas, razo pela qual deve haver cautela no uso
dessa figura de linguagem.

3.2.5 Metfora

A metfora consiste em uma comparao implcita, que se revela quando o
significado literal de um termo inapropriado ao contexto, mas tal termo metafrico
guarda algumas caractersticas ou qualidades que se harmonizam com o sentido
pretendido pelo orador. As palavras de Mattoso Camara Jr.
104
explicam que haver
metfora na transposio de um termo para o mbito de significao que no
seu.

Para Meyer,
105
existe nas metforas um trao enigmtico, muitas vezes ligado at
mesmo aos mitos, evidenciando o seu aspecto subjetivo: Une bonne mtaphore est
une bonne nigme, et ce sont les nigmes qui alimentent le mtaphorique, donc la
potique
106
.

Clssico exemplo entre a relao da metfora com o mito vista em dipo Rei, de
Sfocles, no momento em que a Esfinge desafia dipo a responder corretamente o
enigma a fim de libertar Tebas do mostro que Hera colocara em seus portes.

104
CAMARA JR., J. M. Dicionrio de filologia e gramtica. 5 ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 166.
105
MEYER, M. Questions de rhthorique: language, raison et sduction. Paris: Librairie Gnrale
Franaise, 1993.
106
Uma boa metfora um bom enigma, e de fato os enigmas alimentam o metafrico, portanto o
potico.
93

Assim, teria de responder Qual o animal que pela manh tem quatro ps, ao meio
dia dois e tarde trs?, sendo que a resposto dada, qual seja: o homem,
dependia de uma correta interpretao das metforas, tendo em vista que as fases
do dia se referem ao curso do tempo da vida do homem; enquanto a palavra p,
aos apoios usados pelo homem em cada uma dessas fases: bastando pensar que
na infncia a criana engatinha, depois passa a andar e em seguida precisa do
auxlio de bengala para se locomover.

Metforas reiteradamente empregadas pelos falantes de uma lngua recebem a
qualificao de cristalizadas, pois de to utilizadas passam a perder a
caracterstica inovadora, chegando at mesmo a constar nos dicionrios. Exemplos
de metforas cristalizadas so os termos rei e rainha, empregados comumente
para designar o melhor, o mais importante, conforme pode ser verificado no
brocardo jurdico latino confessio est regina probationum (a confisso a rainha das
provas).

3.2.6 Perfrase

Na perfrase o objeto qualificado no pelo nome que lhe conferido, mas sim por
alguma caracterstica saliente. Por essa razo, diz-se que esta figura de linguagem
guarda proximidade com a antonomsia, na medida em que substitui expresses
curtas por outras mais extensas, sejam de valor significativo maior ou menor.

Perelman e Tyteca
107
chamam ateno para o valor argumentativo dessa figura de
linguagem quando empregada para qualificar algum. o caso, por exemplo, de
uma parte processual valer-se do termo patrono devidamente constitudo para
referir-se ao advogado que o representa, ou fiscal da lei para referir-se ao promotor
de justia.

Ademais, essa figura de linguagem pode desempenhar importantes funes no
discurso, mostrando-se como um expediente para evitar repeties no texto ao

107
Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.196.
94

nomear de modo indireto determinado elemento; ou mesmo para aumentar o valor
significativo de determinadas expresses, aproximando-se, com isso, da hiprbole;
e, por vezes, pode ser aplicada para desvalorizar ou atenuar determinada
expresso, relacionando-se, assim, ao eufemismo.

Como a perfrase tende a estender expresses, a princpio, curtas, tanto em relao
forma quanto ao significado, preciso ter cuidado ao utiliz-la. Quando em
excesso, o discurso pode ser prejudicado pela falta de objetividade, podendo ser
recebido pelo auditrio como algo enfadonho e empolado. Para que ela contribua
para a persuaso do auditrio, necessrio que seu emprego seja contido e
apropriado ao contexto discursivo.

3.3 FIGURAS DE PRESENA

Segundo Guimares
108
, as figuras chamadas de presena despertam o sentimento
da presena do objeto do discurso na mente tanto de quem o profere quanto
daquele que o l, intensificando, dessa maneira, a imagem desse objeto, medida
que facilita a ateno e a lembrana dos destinatrios.

As figuras de presena podem estar relacionadas repetio, agindo diretamente ou
acentuando a diviso de acontecimentos extensos em fraes menores,
favorecendo, desse modo, a presena. Mas no s, podem tambm prestar-se
amplificao, quando h enumerao de partes, agindo de modo semelhante
argumentao quase lgica; bem como podem sugerir distines, ou mesmo aclarar
determinado contedo.

Entre as figuras de presena, destacam-se a acumulao, a amplificao, a
anadiplose, a anfora, a anttese, a gradao ou clmax, o polissndeto, o
pleonasmo, o quiasmo e a interrogao.

108
95

3.3.1 Acumulao (congrie)

Quando h dilatao de conceitos em destaque, por meio da associao de diversos
elementos da lngua num mesmo enunciado, agrupados pela enumerao ou no,
com a finalidade de intensificar, tem-se a acumulao. Nesse sentido, pode-se dizer
que essa figura de linguagem visa a amplificar a imagem do objeto perante o
auditrio, contribuindo para a presena do argumento na conscincia de cada um
deles.

Clssico exemplo de acumulao encontrado nos versos de Domingos Jos
Gonalves de Magalhes, em sua obra A confederao dos Tamoyos,
especificamente, nos versos transcritos a seguir: Que confuso! que horror! que
gritaria! // Tudo era fogo e fumo, sangue e raiva!.

3.3.2 Amplificao

Na amplificao uma ideia desenvolvida, dilatada de modo detalhado, ampliando o
enunciado pela enumerao de elementos lingusticos. Por essa, razo, essa figura
de linguagem tambm uma espcie de repetio, na medida em que o conceito
inicial mantido, porm, alargado, fazendo com que a presena do argumento para
o auditrio seja reforada.

Como a inteno pormenorizar determinada ideia, no incomum a amplificao
vir acompanhada de outras figuras de linguagem, como, por exemplo, da metfora e
da anfora, conforme consta no trecho a seguir, de Rui Barbosa: O Direito,
Senhores, a luz que ilumina a harmonia social. O Direito, Senhores, a
conscincia lmpida e imaculada que emana deste Conselho de Sentena.

3.3.3 Anadiplose

A anadiplose tambm consiste numa repetio, mas difere de outras figuras de
linguagem de mesma essncia por utilizar as mesmas palavras, termos ou
96

expresses no final e no incio de duas frases. Cite-se, a ttulo de exemplo,
passagem da clssica obra latina Eneida, de Verglio: A escadaria, de bronze; de
bronze, os portais reluzentes.

No basta, contudo, ser uma repetio destinada mera informao, a qual poderia
ser bem substituda por pronome, por exemplo. Para que haja anadiplose
necessrio que a repetio seja expressiva e cause o realce do termo destacado
pelo orador.

3.3.4 Anfora

A anfora parece ser a forma mais elementar de repetio, na medida em que uma
mesma palavra, ou grupo delas, lanada no incio de um conjunto de frases ou
oraes por mais de uma vez. No significa dizer, com isso, que em razo de sua
simplicidade essa figura de linguagem no possua fora argumentativa, pelo
contrrio, seu uso remonta antiguidade, sendo amplamente utilizada por Vieira e
Rui Barbosa, entre outros clssicos.

De Rui Barbosa, vale citar o exemplo em que esto presentes duas figuras de
linguagem (anfora e gradao), para imprimir expressividade ao texto: Era
presuno, era temeridade, era inconscincia insistir na insana pretenso da minha
fraqueza.

Ademais, importante lembrar que a insistncia de um orador num mesmo
argumento constitui anfora. Por meio de tal recurso, como ensina Perelman
109
,
possvel reforar a ideia na conscincia do destinatrio, diminuindo as possibilidades
de o auditrio tomar uma deciso contrria daquela desejada pelo orador.

3.3.5 Anttese

109
PERELMAN, Cham. Retricas. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
p. 372.
97

A anttese formada por enunciados de contedos antagnicos, sendo que um
deles tem por objetivo destacar o outro. Assim, a presena causada por essa figura
de linguagem e, consequentemente, sua fora argumentativa no ocorrem por meio
da repetio, mas sim pela sugesto de distines que ressaltam determinado
elemento em contraposio a outro.

O exemplo retirado da Orao aos moos, de Rui Barbosa
110
, ilustra os pares
antitticos entre o bem e o mal, o dio e o amor: Os maus s lhe inspiram tristeza e
piedade. S o mal o que o inflama em dio. Porque o dio ao mal amor do bem,
e a ira contra o mal, entusiasmo divino.

Marcante a utilizao dessa figura no poema de Cames, a fim de demonstrar as
contradies existentes no amor: [...] Amor fogo que arde sem se ver // ferida
que di e no se sente // um contentamento descontente // dor que desatina
sem doer [...].

3.3.6 Clmax (gradao)

Avizinhada anadiplose, a gradao tambm tem como essncia a repetio, no
entanto, esta destinada a intensificar uma ideia para o auditrio tanto para mais
(clmax), como para menos (anticlmax), dependendo da inteno do orador.
tambm de Rui Barbosa
111
o exemplo trazido para ilustrar essa figura de linguagem:
Preguei, demonstrei, honrei a verdade eleitoral, a verdade constitucional, a verdade
republicana.

3.3.7 Polissndeto

Ao valer-se do uso reiterado de um conectivo a fim de fixar um mesmo
encadeamento entre um sistema de frases, tem-se polissndeto. Essa figura de

110
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 5. ed. Rio de Janeiro: Edies Casa de Rui Barbosa. 1999. p.
18.
111
18.
98

linguagem , portanto, uma espcie de repetio, e como tal, objetiva reforar na
conscincia do auditrio determinada ideia. Novamente em Rui Barbosa
112

possvel encontrar num mesmo perodo mais de um caso de polissndeto:

Quando um braveja contra o bem, que no entende, ou que o contraria,
dio iroso, ou ira odienta. Quando verbera o escndalo, a brutalidade, ou o
orgulho, no agrestia rude, mas exaltao virtuosa; no soberba, que
explode, mas indignao que ilumina; no raiva desaaimada, mas
correo fraterna.

Denomina-se, por seu turno, de assndeto a figura de linguagem contrria a
polissndeto, ou seja, quando h ausncia de conectivos. O art. 1.241, do atual
Cdigo Civil, traz exemplo tpico de supresso de conectivo, isto , de assndeto:
Poder o possuidor requerer ao juiz [que] seja declarada adquirida, mediante
usucapio, a propriedade imvel.

3.3.8 Pleonasmo

Quando o orador vale-se da redundncia com o propsito de realce, trata-se da
figura de linguagem pleonasmo. No entanto, se o pleonasmo incorrer em mera
redundncia, sem qualquer inteno de enftica, o que se ter vcio de linguagem,
devendo, portanto, ser evitado.

So exemplos de usos adequados dessa figura linguagem tanto a utilizao do
objeto direto pleonstico, como no exemplo: Logo um canto cantou dentro de mim,
como o emprego da antecipao do objeto direto e sua repetio sob a forma
pronominal, como se via no artigo 220 do Cdigo Civil revogado: A anulao do
casamento, nos casos do artigo antecedente, s a poder demandar o cnjuge
enganado.

3.3.9 Quiasmo

112
19.
99

Nessa figura, com a combinao da anttese e da inverso, h o cruzamento entre
os termos mdios e extremos de um enunciado a fim de ressaltar aqueles. Existe
uma simetria entre as expresses, sendo que h a repetio de ao menos um deles,
alm de os dois ltimos guardarem a mesma natureza dos outros j citados, por
essa razo, diz-se que a forma do quiasmo como o espelho e seu reflexo.

Exemplo dessa figura de linguagem o ttulo da conhecida msica de Chico
Buarque A voz do dono e o dono da voz. Na segunda estrofe do poema D. Afonso
Henriques, de Fernando Pessoa
113
, tambm h a presena de quiasmo:

D, contra a hora em que, errada,
Novos infiis venam,
A bno como espada,
A espada como bno!

3.3.10 Interrogao (interrogatio)

No se trata de qualquer interrogao, mas sim daquela cuja inteno expressa uma
finalidade retrica. Assim, alm do possvel efeito estilstico ou informativo, h nessa
figura de linguagem uma implicao argumentativa, em que a resposta j
alcanada pelo auditrio em razo da reflexo propiciada pela pergunta. Aproxima-
se, de certo modo, ao mtodo socrtico de busca pela verdade, ao qual se deu o
nome de maiutica.

Abaixo segue exemplo de interrogatio, acompanhada de outras figuras de
linguagem, como anfora e polissndeto, ilustrao essa tambm retirada do texto de
Rui Barbosa
114
:

Assim, todos sabem que para trabalhar nascemos. Mas muitos somos os
que ignoramos certas condies, talvez as mais elementares, do trabalho,
ou, pelo menos, mui poucos os que as praticamos. Quantos sero os que
acreditam que os melhores trabalhadores sejam os melhores
madrugadores? que os mais estudiosos no sejam os que oferecem ao
estudo os sobejos do dia, mas os que o honram com as primcias da
manh?

113
PESSOA, Fernando. Mensagens. So Paulo: Abril, 2010. p. 27.
114
31.
100

Outro exemplo dessa figura de linguagem pode ser verificado em Vieira, no Sermo
XXIII, no qual o autor oferece aos destinatrios um questionamento sobre o assunto
proposto, para que aqueles deste comunguem, oferecendo, para tanto, a resposta j
esperada para a reflexo:

Suposto, pois, que na nossa experincia, por abuso, seja mais poderosa a
mentira que a verdade, e na sentena de Zorobabel, por razo, seja mais
poderosa a verdade que todo outro poder, segue-se porventura daqui, que a
coisa mais poderosa do mundo, ou bem ou mal governado, seja qualquer
delas? No. Porque ainda no h no mundo outra coisa mais poderosa. E
qual ? A necessidade.

3.4 FIGURAS DE COMUNHO

Perelman e Tyteca
115
definem as figuras de comunho como sendo aquelas em
que, mediante procedimentos literrios, o orador empenha-se em criar ou confirmar
a comunho com o auditrio, recorrendo, para tanto, a elementos, a caracteres
cujas referncias esto na cultura, na tradio ou na histria, que sejam comuns ao
orador e o auditrio.

Conforme se extrai dos estudos de Perelman, desde que haja acordo prvio e
respeito aos postulados lgicos materiais, qualquer argumentao pode ser
desenvolvida perante um auditrio. No entanto, importante notar que h
argumentos mais adequados para determinadas situaes. Nesse sentido, servem
as figuras de comunho para que o orador estabelea elos com seu destinatrio,
aproximando-o da tese sustentada e, por conseguinte, aumentando a probabilidade
de atingir sua adeso. Entre as figuras de comunho, pode-se citar a aluso e a
apstrofe.

3.4.1 Aluso

115
101

H aluso quando o orador estabelece comunho com o auditrio por meio de
referncias (diretas ou indiretas, reais ou fictcias) a uma cultura, tradio, ou
passado comum, de modo que a aluso, por vezes, exterioriza-se pelas relaes de
intertextualidade. Para Guimares
116
, a esses dados de cultura acrescenta
geralmente, ao lado da carga argumentativa, o dado de uma afetividade particular.

A fim de demonstrar um exemplo de aluso, recorre-se novamente a Rui Barbosa
117
,
na Orao aos moos, em que o renomado jurista autor faz referncia ao heri pico
grego Ulisses e sua viagem de retorno aps a guerra de Troia, aludindo s
qualidades e aos atributos daquele guerreiro, como pode ser visto no excerto abaixo:

Por isso me sa da longa odissia sem crditos de Ulisses. Mas, se o no
soube imitar nas artes medranosas de poltico frtil em povo os costumes
da liberdade e repblica as leis do bom governo, que prosperam os
Estados, moralizam as sociedades, e honram as naes.

Nesse mesmo pargrafo, possvel detectar outra referncia, muito mais sutil, a
qual diz respeito ao emprego do adjetivo medranosas, prximo do significado de
engenhosas, produtivas, para qualificar as caractersticas do heri cuja referncia
foi possivelmente buscada por Rui Barbosa nos textos do escritor portugus Antnio
Feliciano de Castilho
118
.

3.4.2 Apstrofe

Por meio do emprego da apstrofe, o orador evoca ou interpela divindades, pessoas
ou coisas, presentes ou ausentes, e ento as louva ou as censura para atingir a
ateno do auditrio e gerar, neste, um sentimento de comunho. Tal tcnica pode
ser vista, por exemplo, na primeira estrofe do poema Mar Portugus, de Fernando
Pessoa
119
: mar salgado, quanto do teu sal // So lgrimas de Portugal!.

116
117
17.
118
17.
119
PESSOA, Fernando. Mensagens. So Paulo: Abril, 2010. p. 66.
102

Tambm sobre a apstrofe, Reboul
120
, rememorando Quintiliando, lembra que tal
figura de linguagem possui origens judicirias, uma vez que em essncia ela seria
uma interpelao ao acusado para louv-lo ou censur-lo. Muitas das vezes, a
apstrofe, como recurso expressivo, exterioriza-se por meio de um vocativo, a trazer
ao discurso a imagem de uma entidade, coisa ou pessoa de que orador e auditrio
comungam, o que os aproxima, da sua perspectiva argumentativa.

120
103

CAPTULO 4. ASPECTOS TERICOS E PRTICOS DO DISCURSO E DO TEXTO

4.1 GNEROS DISCURSIVOS ARISTOTLICOS

Os estudos sobre gnero do discurso, em que so considerados desde o assunto
at o contexto nos quais so produzidos, no so recentes, remontam Antiguidade
Clssica, iniciando com Plato, pela anlise do gnero literrio, mas firmando-se
com os trabalhos aristotlicos
121
, como explica Marcuschi:
122

A viso de Aristteles sobre as estratgias e as estruturas dos gneros foi
desenvolvida amplamente na Idade Mdia. Tornou-se inclusive a nfase
pela qual a retrica se desenvolveu e propiciou a tradio estrutural.
Aristteles distinguiu entre a epopeia, a tragdia, a comdia, cujos tratados
foram conservados e ainda a aultica, o ditirambo e a citarstica, cujas
anlises perderam-se.

Foi, ainda, Aristteles que classificou os discursos em trs gneros. Para tanto, o
renomado filsofo estabeleceu a distino entre os elementos que o compunham,
sendo eles: a) aquele que fala; b) aquilo sobre o que se fala; e c) aquele a quem se
fala; e os trs tipos de ouvinte, quais sejam: a) o espectador que olha o presente; b)
a assembleia que olha o futuro; e c) o juiz que julga sobre coisas passadas;
chegando, assim, aos trs gneros do discurso retrico: discurso deliberativo ou
poltico; discurso judicirio ou forense; e discurso epidtico ou cerimonial.

4.1.1 O Discurso Deliberativo

Aristteles concebeu o gnero deliberativo com vistas aos discursos relacionados
administrao das cidades gregas, como, por exemplo, aquelas questes referentes
ao aspecto financeiro, blico, fiscal, comercial e legislativo da polis. Isso porque o
escopo desse tipo discursivo seria o de aconselhar ou desaconselhar atos
relacionados gerncia da cidade e sua poltica.

121
Ediouro, [s/d]. p. 1-6.
122
MARCUSCHI, Luiz Antnio. Produo textual, anlise de gneros e compreenso. So Paulo:
Parbola Editoria, 2008. p. 148.
104

Por essas razes que Aristteles indicou como auditrio do discurso deliberativo a
Assembleia, cujo papel consistia em debater e emitir por meio de discursos a
postura e aes polticas daquela instituio, apresentando-as como teis ou inteis,
favorveis ou prejudiciais aos cidados da cidade.

Portanto, o discurso deliberativo, na concepo aristotlica, tem como alvo os fatos
ainda no ocorridos, isto , os eventos futuros, na medida em que recai sobre
decises a serem tomadas. Dessa maneira, o tempo que melhor amolda-se s
finalidades persuasrias desse discurso o futuro.

Atualmente, alm dos discursos administrativos, encaixam-se nesse gnero
discursivo os pareceres, cuja funo primeira o aconselhamento, os
pronunciamentos de natureza poltica e as explanaes legislativas; enfim, todas as
modalidades discursivas que de algum modo tenham por intuito aconselhar,
negativa ou positivamente, sobre algum assunto, seja de ordem particular, como um
parecer, ou de interesse da populao, como um pronunciamento poltico, so
constituem desdobramentos modernos do gnero deliberativo proposto por
Aristteles.

4.1.2. O Discurso Epidtico

Segundo Aristteles, os discursos que possuem por finalidade tecer elogios e
louvores, ou crticas e censuras a determinado indivduo, ato, elemento ou instituio
se enquadram no gnero epidtico. Por meio de tal gnero, expressam-se a
admirao, os sentimentos e as boas impresses, a fim de persuadir o destinatrio a
partilhar dessas mesmas consideraes, seja no sentido da aprovao ou da
censura.

Tanto as reprovaes como os elogios no so realizados ao caso, para persuadir o
auditrio o orador precisa dominar as tcnicas capazes de enaltecer o bom e o mau,
o bonito e o feio, de modo a aprov-los ou recrimin-los perante seu destinatrio e,
assim, conseguir a adeso.
105

Conforme a classificao aristotlica, os discursos do gnero epidtico, em regra,
tm como tempo o presente, uma vez que: para louvar ou para censurar apoiamo-
nos sempre no estado presente das coisas; contudo sucede que frequentemente
utilizamos a lembrana do passado ou presumimos o futuro
123
.

Os discursos do tipo comemorativos, solenes ou advertncias, exemplos do gnero
epidtico, esto embebidos de forte carga emocional, ligados, portanto, ao pthos,
no importando se sua finalidade presta-se a uma reprovao ou a um elogio. No
obrigatoriamente, entretanto, as questes emocionais precisam estar presentes
nesse gnero, pois possvel realizar um discurso epidtico sem qualquer carga
emotiva, e ainda assim obter efeitos persuasivos.

4.1.3 O Discurso Judicirio

No discurso judicirio a inteno do orador desestruturar os argumentos de seu
oponente, a fim de persuadir o juiz de que sua tese a vencedora e que, portanto,
assiste-lhe razo no caso concreto apresentado. Assim, pode-se dizer que a retrica
a essncia do gnero discursivo judicirio, visto que este visceralmente
relacionado ao embate de teses, das quais uma delas h de lograr xito em
persuadir o julgador do exposto.

Portanto, para haver discurso judicirio, nos moldes preceituados por Aristteles,
indispensvel que exista um conflito entre teses proferidas por partes antagnicas,
de modo que o auditrio, comumente formado por julgadores, decida, baseando-se
na noo de justia e do direito positivo, diante daquilo que lhes apresentado,
quem possui maior razo. Assim sendo, possvel dizer que o discurso judicirio
pode tanto prestar-se a uma acusao, ou a fazer uma defesa, assim como
sustentar determinado posicionamento contrrio a outro.

123
106

Assim como nos outros gneros, o judicirio tambm possui, segundo Aristteles,
um tempo prprio que o passado, tendo em vista que, seja para acusar, defender,
ou sustentar determinada questo, o orador ir apoiar-se em eventos pretritos, ou
seja, ir analisar, apreciar e julgar fatos j ocorridos.

Com o passar dos sculos e o avano das cincias jurdicas, e mesmo em razo das
disposies contemporneas do Direito Processual, as caractersticas do discurso
judicirio, apresentadas por Aristteles, mostraram-se insuficientes para abarcar
todos os casos e situaes advindas das relaes sociais. Assim, hodiernamente,
algumas peas judiciais no expressam fielmente os conceitos discursivos
elaborados na antiguidade clssica, como a jurisdio voluntria, por exemplo, em
que no h conflito propriamente dito.

Embora algumas produes judiciais modernas possam de algum modo destoar dos
ensinamentos clssicos, no significa que lhes sejam totalmente estranhas, isso
porque os princpios bsicos so mantidos, como o fato de um orador tentar
persuadir seu auditrio quanto aos argumentos por ele sustentado.

o que ocorre, portanto, com os recursos cveis, que sendo julgados pelo Poder
Judicirio, tipicamente classificados como discursos judiciais, enquadram-se, por
certo, no conceito aristotlico de discurso judicirio, embora em alguns casos no se
possa aplicar todos os conceitos elaborados por Aristteles para configur-los.

Alm disso, importante notar que, atualmente, todo discurso cujo assunto
relaciona-se a direitos e deveres recebe a designao de discurso jurdico. J
aqueles produzidos e destinados apreciao do Poder Judicirio recebem a
designao de discursos judiciais. Assim sendo, os discursos desenvolvidos nos
recursos cveis, por exemplo, podem ser classificados tanto como discursos
jurdicos, j que tratam diretamente de questes que dizem respeito ao Direito, como
discursos judiciais, porque so produzidos com o intuito de submet-los aos rgos
judiciais.

107

Outra advertncia necessria em relao a esse gnero discursivo est presente
nos ensinamentos de Lineide Mosca
124
, ao dizer que nem todo discurso judicirio
possui teor jurdico, como acontece, por exemplo, com sermes de chefes religiosos,
quando combatem ou defendem condutas e comportamentos praticados pelas
pessoas que se filiam s suas crenas. Isso possvel, porque o que caracteriza o
gnero do discurso judicirio no o fato de ser jurdico, embora possa ser, mas sim
por ele defender, apresentar ou sustentar determinada tese em detrimento de outra
para persuadir o auditrio.

4.1.4. A Interao entre os Gneros Discursivos

Classificaes costumam ter por finalidade apresentar de modo didtico elementos
que ora se afastam, ora se aproximam segundo determinadas caractersticas
levadas em considerao. A classificao aristotlica dos gneros discursivos no
est longe disso, pelo contrrio, baseada em questes como finalidade, contexto,
tempo e pessoas, Aristteles cunhou-a em seu tratado, a partir da observao da
interao entre usurios e de seus meios de circulao, os quais no eram
estanques, muito menos de limites definidos.

Nesse sentido, Marcuschi
125
alerta que os gneros discursivos no so obstculos,
tampouco impem limites produo textual: os gneros no so instrumentos
estanques e enrijecedores da ao criativa. Assim, por exemplo, num recurso cvel,
que predominantemente judicirio, poder existir momento apropriado para que o
recorrente utilize do discurso epidtico, a fim de tecer elogios aos desembargadores
componentes da cmara, ou mesmo do discurso deliberativo, ao pronunciar sobre a
necessidade da reforma da deciso impugnada, por esta atentar contra valores
sociais.

Desse modo, possvel dizer que a diviso dos gneros presta-se mais
sistematizao da retrica enquanto cincia, do que limitao da criao e das

124
125
MARCUSCHI, Luiz Antnio. Gneros textuais: definio e funcionalidade. In: DIONIZIO, Angela
Paiva et al. (org). Gneros Textuais & Ensino. Rio de Janeiro: Lucerna, 2002. p. 19.
108

possibilidades discursivas. Os gneros discursivos, portanto, sempre que
necessrios, a fim de possibilitar ou aumentar a adeso do auditrio, devem interagir
uns com os outros, como Aristteles
126
explicou em sua Arte Retrica:

[...] quando se louva ou se censura, quando se aconselha ou se
desaconselha, quando se acusa ou se defende, ningum se empenha s
em demonstrar o que afirmou; mas todos propem, alm disso, mostrar a
importncia, grande ou pequena do bem e do mal, do belo e do feio, do
justo e do injusto, que o assunto encerra, quer estes pontos sejam tratados
em si separadamente, quer sejam mutuamente postos em confronto e
oposio.

4.2 ASPECTOS TEXTUAIS: COERNCIA, COESO E CONTEXTO

4.2.1 Consideraes sobre Texto

A palavra texto pode exprimir vrios significados, dois, no entanto, parecem de
grande relevncia para este trabalho. Num sentido amplo, texto seria qualquer
manifestao lingustica destinada comunicao. Restritamente, esse mesmo
termo pode ser compreendido como uma unidade da lngua, verbal ou no verbal,
capaz de produzir significado entre os usurios de determinada lngua.

Com efeito, quando palavras so apresentadas aos usurios de forma aleatria, ou
amontoadas, sem qualquer sequncia lgica, no h que se falar em texto, uma vez
que necessria a transmisso de uma mensagem, o que possvel quando as
palavras esto dispostas de modo ordenado e coerente, pois s assim elas podem
produzir sentido, significao, possibilitando a realizao do ato comunicativo. Sobre
a natureza do texto Fiorin e Savioli
127
explicam que:

Nenhum texto uma pea isolada, nem a manifestao da individualidade
de quem o produziu. De uma forma ou de outra, constri-se um texto para,
atravs dele, marcar uma posio ou participar de um debate de escala
mais ampla que est sendo travado na sociedade. At mesmo uma simples
notcia jornalstica, sob a aparncia de neutralidade, tem sempre alguma
inteno por trs.

126
127
FIORIN, Jos Luiz; SAVIOLI, Francisco Plato. Para entender o texto: leitura e redao. 4 ed. So
Paulo: tica, 1995. p. 13.
109

Assim, no basta que haja palavras colocadas em sequncia para que se tenha
texto, preciso, ainda, que o interlocutor extraia o contedo das unidades
lingusticas que o estruturam. Todo discurso, portanto, assim como o jurdico, deve
estar estruturado de modo coerente e coeso, permitindo a comunicao entre falante
e ouvinte e, por conseguinte, a persuaso do auditrio pelo orador.

Os elementos de coeso, sobretudo aqueles que influenciam a coerncia de um
texto, so de suma importncia para a construo de um texto inteligvel e claro,
capaz de ser compreendido e interpretado, e, ainda, hbil para promover a
persuaso, como exigido nos discursos judiciais.

4.2.2 A Coerncia Textual

A coerncia relaciona-se diretamente com a aptido que um texto possui de ser
compreendido e interpretado, ou seja, um texto coerente permite ao destinatrio a
extrao do contedo semntico pretendido pelo emissor. Haver coerncia quando
no forem violadas premissas do raciocnio lgico, seja tal premissas referentes s
passagens internas do prprio texto (coerncia interna), ou referentes realidade
em que o texto est inserido (coerncia externa).

Cada uma das passagens textuais, portanto, devem estar em harmonia, encerrando
uma unidade discursiva. Explicam Fiorin e Savioli
128
que a

coerncia deve ser entendida como unidade do texto. Um texto coerente
um conjunto harmnico, em que todas as partes se encaixam de maneira
complementar de modo que no haja nada destoante, nada ilgico, nada
contraditrio, nada desconexo. No texto coerente, no h nenhuma parte
que no se solidarize com as demais.

Desse modo, quando a incoerncia for gravssima, comprometendo integralmente o
sentido da mensagem, a rigor torna-se impossvel intitular tal conjunto de palavras
incoerentes de texto, pelo menos em seu sentido stricto, pois o que lhe caracteriza
justamente o sentido que se pretende transmitir, essencial ao ato comunicativo.

128
Paulo: tica, 1995. p. 261.
110

Nem todas as incoerncias desqualificam um texto, algumas so de pequena monta,
no impedindo o destinatrio de alcanar o significado completo do texto, ou ento
parcial.

H incoerncia, por exemplo, quando as ideias encadeadas num recurso cvel
levarem concluso de que o recorrente impugna todo o contedo da deciso
combatida, mas o pedido de reforma recai apenas sobre parte da deciso. Ou
quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso, sendo a
reforma do recurso indeferida, visto que nesse caso a incoerncia vicia por completo
o entendimento do texto.

Ao recurso cvel, portanto, ser negado provimento quando no estiver apto a expor
aos julgadores uma ilao adequada dos fatos que motivam a inconformidade
perante a deciso impugnada, ou seja, quando for incoerente.

Ademais, as incoerncias discursivas podem prejudicar o thos discursivo do orador,
na medida em que tais incoerncias, sobretudo quando externas, ou seja, quando o
que consta do texto no se harmoniza com a realidade dos fatos, transmite a
impresso ao auditrio de que o orador falta com a verdade, com intuito de enganar
o destinatrio, tornando-se, assim, fatalmente comprometidos os objetivos
persuasrios.

4.2.3 A Coeso Textual

Enquanto a coerncia essencial ao texto, a coeso cumpre um papel secundrio.
No entanto, por ela que se pode alcanar um texto mais claro, com objetivos
persuasivos mais delimitados, j que sua funo realizar o encadeamento de
perodos, oraes e frases, por conseguinte, de ideias.

Os elementos de coeso so, desse modo, elos cheios de significados que
estabelecem relaes de vrios tipos entre as partes do texto, como explica Koch:
129

129
KOCH, Ingedore Grunfeld Villaa. A Coeso Textual.. 19.ed. So Paulo: Contexto, 2004. p. 16.
111

a coeso, por estabelecer relaes de sentido, diz respeito ao conjunto de recursos
semnticos por meio dos quais uma sentena se liga com a que veio antes.

Por isso, diz-se que os elementos de coeso no so formas despidas de
significado. Tanto o , que a escolha equivocada de um elemento de coeso pode
levar o discurso a padecer de incoerncia grave. As palavras de Fiorin e Savioli
130

bem explicam isso: [...] a conexo entre os vrios enunciados [de um texto]
obviamente no fruto do acaso, mas das relaes de sentido que existem entre
eles. De fato, a escolha adequada dos elementos lingusticos que propiciam a
costura textual entre seus enunciados em muito colabora para a compreenso pelo
destinatrio e, por conseguinte, para a eficcia da argumentao.

Quando, por exemplo, o recorrente afirma ao tribunal, por meio da interposio de
recurso, que apresentou todos os fatos e provas ao juzo a quo, mas este indeferiu
seu pedido, no tem a mesma fora argumentativa de afirmar que embora tenha
apresentado todos os fatos e provas ao juzo a quo, este indeferiu o pedido.

Isso porque, no primeiro caso, h uma oposio de ideias entre a apresentao de
fatos e provas e a deciso do juiz indeferindo o pedido, as quais no se ligam; por
sua vez, na segunda hiptese, o que h uma relao de contradio e de
concesso, assim o recorrente admite ter apresentado todos os fatos e provas, o,
que, em certa medida, constitui um proveito, e, em seguida, afirma uma
desvantagem consistente no indeferimento de seu pedido.

Ainda que no seja imprescindvel a existncia de elementos de coeso para a
transmisso de um contedo semntico, no se pode desconsiderar a importncia
de tais elementos texto, sobretudo quando se trata de discurso argumentativo, pois
auxiliam o auditrio a encadear logicamente as ideias que se lhe apresentam.

Por todo o exposto, percebe-se que os elementos de coeso ligam as ideias no
plano textual, por meio de unidades lingusticas especificamente destinadas a esse
fim, possibilitando ao orador variar seu uso conforme a inteno comunicativa, e

130
Paulo: tica, 1995. p. 271.
112

mesmo cunhar seu prprio estilo discursivo, tendo em vista a vastido de elementos
de coeso disponveis na lngua portuguesa.

4.2.4 Contexto

O contexto se constitui de aspectos da realidade que fazem parte do domnio do
interlocutor, e servem de base para a interpretao do texto. Quando elementos do
texto no se harmonizam com o contexto, o texto padece de incoerncia externa,
conforme exposto na seo antecedente. Trubilhano e Henriques,
131
valendo-se da
definio da palavra, sintetizam o significado de contexto:

Para se entender o que contexto, temos [...] de nos socorrer do latim: cum
+ textus; a preposio cum (com) indica reunio, companhia,
vizinhana. Con variao de cum. Eis a razo por que se costuma dizer
que contexto o que cerca o texto, o entorno, o que est junto ao texto.
Tudo, portanto, que acompanha, antes ou depois, o texto, constitui o
contexto, cuja finalidade colaborar com a compreenso da mensagem.

Haver incoerncia, por exemplo, quando os fatos processuais narrados forem
controversos e conflitantes, ou aludam a fatos que no correspondam realidade
das coisas. Assim, se o recorrente disser que recolheu as custas para a interposio
do recurso, efetuando adequadamente o preparo, mas no houver prova nos autos
de que de fato tenha feito, seu discurso ser incoerente, no por causa dos
elementos internos ao texto, mas sim por causa de elementos externos, ou seja, o
contexto processual.

4.3 DISCURSO E TEXTO NOS RECURSOS CVEIS

Do ponto de vista do discurso, as espcies recursais a serem analisadas neste
trabalho, como a apelao, o agravo de instrumento e os embargos de declarao
esto circunscritos ao gnero discursivo
132
jurdico, porquanto se situam numa
esfera de produo social e institucional caracterstica, qual seja: a esfera judicial,

131
132
MARCUSCHI, Luiz Antnio. Produo textual, anlise de gneros e comparao. So Paulo:
Parbola, 2008.
113

constituindo-se segundo formas e estratgias de compreenso determinadas por
esse ramo social.

Sobre a produo de textos em domnios discursivos prprios, esclarece Petri
133
:

Importante ressaltar que os textos so produzidos em determinados
domnios discursivos como, por exemplo, discurso jurdico, discurso
jornalstico, discurso religioso, entre outros. O domnio discursivo indica
instncias de formao discursiva, como rea jurdica, a jornalstica ou a
religiosa, que no abrangem um gnero particular, mas constituem prticas
discursivas mais amplas, dentro das quais podemos identificar um conjunto
de gneros textuais.

Por sua vez, pela ptica textual, essas mesmas espcies recursais constituem-se
como requerimentos, na medida em que levam aos magistrados responsveis pelo
exame da causa pedido de reapreciao e reforma da deciso, seja definitiva, como
no caso da apelao, ou interlocutria, como no caso do agravo de instrumento.

Os recursos analisados neste estudo, portanto, so tipos especiais de
requerimentos, pois alm de suas interposies serem previstas apenas contra
determinadas espcies de deciso, so tambm elaborados segundo regras
processuais e costumes fixados pela prtica de muitos e muitos anos.

Sendo requerimentos especiais, cuja fonte de produo e circulao o mbito
judicial, essas espcies de recurso devem coadunar-se s caractersticas tpicas da
linguagem jurdica, marcada pelo atendimento norma culta, tecnicidade,
correo, clareza, latinismos, denotao e repertrio vocabular especfico. Para
Trubilhano e Henriques,
134
o discurso jurdico espelha-se nos modelos clssicos, no
scriptor classicus, a saber, naquele que prima pela excelncia da linguagem.

Esses elementos contribuem para a apresentao de um thos discursivo confivel,
pois causa um efeito de individuao por meio das evidncias presentes na
construo do discurso tipicamente jurdico. Com isso, o orador consegue identificar-

133
PETRI, Maria Jos Constantino. Manual de linguagem jurdica. 2. ed. So Paulo: Saraiva 2012. p.
55.
134
So Paulo: Atlas, 2010. p. 25.
114

se e comunicar-se no grupo social em que est inserido com maior preciso. Sobre
o assunto, discorre Pistori
135
:

No podemos esquecer, no entanto, que aspectos como o latinismo, a
adjetivao encomistica e o purismo, mas no apenas esses, parecem ser
percebidos pelos prprios profissionais do Direito como constituintes de sua
identidade, modos pelos quais se diferenciam do outro seu thos -;
portanto, de transformao mais difcil. Fazem parte da construo jurdica
das representaes sociais, conseguida atravs de vrios recursos
lingsticos e tambm frmulas lapidares e formas fixas.

Nesses trs tipos de recursos, portanto, comum encontrar o emprego da norma
padro culta, de repertrio vocabular especificamente jurdico, bem como
adequao ao contexto discursivo-processual e referncias a termos arcaicos e
latinos.

Com efeito, a competncia lingustica to fundamental para a persuaso de
determinados auditrios, que Vctor Gabriel Garca Rodrguez
136
considera-a como
um tipo de argumento:

O argumento de competncia lingstica aquele em que contedo e forma
misturam-se para levar persuaso. Na medida em que todo discurso
transmitido por meio de palavras, pode-se dizer, grosso modo, que a boa
escolha delas tambm um tipo de argumento, e por isso se imiscui com o
prprio contedo, em um amlgama difcil de ser resolvido, pois
argumentao fuso contnua de raciocnio e expressividade, ou, em outra
variante, retrica unio ntima entre estilo e argumentao.

De fato, no estranho retrica o fato de que as formas empregadas colaboram
para a fora persuasiva do discurso, embora haja na nova retrica uma preocupao
em no reduzir as qualidades do discurso estilstica, a fim de evitar-se a repetio
da deteriorao outrora sofrida. Sobre a conjuno entre contedo e forma, expem
Perelman e Tyteca
137
:

[...] pensamos que uma teoria da argumentao no deve nem buscar um
mtodo conforme natureza das coisas, nem encarar o discurso como uma
obra que encontra em si prpria sua estrutura. Tanto uma como outra

135
PISTORI, Maria Helena Cruz. A formao lingstico-discursiva do profissional da rea jurdica.
Revista do GEL (Araraquara), v. 03, p. 25-45, 2006. p. 43.
136
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 219.
137
115

dessas concepes complementares separam fundo e forma, esquecem
que a argumentao um todo destinado a um auditrio determinado.

Disso decorre a importncia dos expedientes lingusticos empregados pelos
usurios do discurso jurdico, porquanto contribuem no convencimento do seu
auditrio, o qual composto por juzes, profundos conhecedores no s do direito,
mas tambm da expresso lingustica tpica dessa cincia. Fosse outro auditrio,
menos especializado, ou de outra rea profissional, a linguagem e seus usos
certamente seriam diversos.

116

PARTE II

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

117

CAPTULO 5. ESBOO HISTRICO

A necessidade da existncia de recursos se relaciona com a prpria natureza
racional e contestadora do ser humano. Sendo prolatada deciso prejudicial ao
jurisdicionado, e este a reputando inqua, natural que lhe surja o profundo desejo
de submeter a referida deciso a uma segunda anlise, por outro rgo julgador, a
fim de repelir o entendimento do primeiro julgador.

A bem dizer, recorrer ter uma nova oportunidade de reapresentar os fatos e
provas, a fim de que os pedidos sejam novamente apreciados, com o intuito de
afastar as eventuais injustias praticadas pelo julgador antecedente, de instncia
inferior.

Sendo o ser humano suscetvel a erros, como indubitavelmente o , e sendo os
julgadores seres humanos, mostra-se indispensvel, na busca por decises justas,
que a legislao garanta ao jurisdicionado o duplo grau de jurisdio, a fim de poder
recorrer das decises de primeira instncia que aos olhos do jurisdicionado lhes
paream injustas, seja por divergncia na interpretao da lei, seja por divergncia
na apreciao das provas produzidas.

Por ser de tanta importncia, os recursos judicirios estiveram quase sempre
presentes nas legislaes, at mesmo entre os povos primitivos, no encontrando
guarida apenas em momentos histricos de profunda tirania, onde a razo, a
democracia e a retrica perdiam campo para os mandos e desmandos irracionais de
tiranos com largos poderes de administrao, legislao e julgamento.

Tratando-se, entretanto, de um Estado democratizado e disposto a recepcionar as
razes dos cidados quando estes submetem ao Judicirio suas demandas,
apreciando-as de modo isento e justo, ento mostra-se imperativa e indispensvel a
previso legislativa dos recursos, no com o propsito de protelar os processos
judiciais, mas com o intuito de assegurar ao cidado que suas demandas podem ser
reapreciadas caso no se conforme com a primeira deciso.

118

Na prpria Bblia j constam passagens descrevendo meios semelhantes aos
recursos, conforme aponta Alcides de Mendona Lima:
138
xodo, captulo 18 (Jetro
aconselha Moiss), versculos 21-22 e 24-26; Deuteronmio, captulo 17 (Recurso
Ao Tribunal do Santurio), versculo 8-9; e Atos dos Apstolos, captulo 25 (Paulo
apela a Csar), versculos 10-11, cuja transcrio segue abaixo:

[...] Estou diante do tribunal do Imperador romano. l que devo ser
julgado. No fiz mal algum aos judeus, como bem sabes.
11
Se cometi
alguma injustia ou algum crime digno de morte, no recuso morrer. Mas,
se no h nada em tudo isso de que me acusa, ningum pode entregar-me
a eles. Apelo para o Imperador.
12
Ento, Festo, depois de falar com o
conselho, respondeu: Para o Imperador apelaste, para o Imperador irs.

Tambm entre os egpcios havia hierarquia judiciria, pluralidade de graus e
possibilidade de recursos para outros juzes. Ensina Lima
139
que no pice do
judicirio do Egito Antigo havia a corte suprema, composta de 30 membros
escolhidos pelas cidades de Mnfis, Tebas e Helipolis, que representavam as trs
principais regies egpcias.

Os judeus, por seu turno, possuam o Conselho dos Setenta, tambm designado
Sanhedrin, o qual, conforme lio de Rezende Filho,
140
tinha a funo de apreciar os
recursos interpostos contra as decises dos juzes inferiores.

Da mesma forma, em Atenas e em Esparta os cidados poderiam recorrer das
sentenas proferidas pelos tribunais para a Assembleia do Povo.

Em Roma, no incio da Realeza, ou seja, em seus tempos mais remotos, os
condenados em matria criminal poderiam pedir clemncia aos comcios populares,
por meio da provocatio. Ensina Cretella Jnior
141
que durante a Repblica, embora
o reexame das decises proferidas no fosse a regra, havia meios excepcionais
para atacar as sentenas. Desses meios, destacam-se trs: intercessio, revocatio
in duplum e restitutui in integrum.

138
LIMA, A. de M. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
139
LIMA, A. de M. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. p. 3.
140
REZENDE FILHO, G. J. R. de. Curso de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1953.
v. 3. p. 89.
141
CRETELLA JNIOR. J. Curso de Direito Romano. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 303.
119

Moreira Alves
142
apresenta o conceito e a aplicabilidade desses trs instrumentos
presentes no direito romano, surgidos na Repblica:

a) a intercessio (isto , o veto de um magistrado a ato ordenado por outro,
igual ou inferior a ele), que no podia ser aplicado contra a sentena (o juiz
popular no era magistrado), mas, sim, contra ato do magistrado judicirio
(por exemplo, o cnsul podia paralisar, pela intercessio, a ordem do pretor,
na execuo de uma sentena, no sentido de que o autor levasse o ru
preso para prestar-lhes servios); b) a reuocatio in duplum: o ru
condenado, para obter o reconhecimento da nulidade do julgamento por
vcio de forma ou de fundo, podia intentar a reuocatio in duplum que o
expunha condenao in duplum (no dobro) se no conseguisse provar a
procedncia de sua pretenso; a reuocatio in duplum era um meio de
ataque, ao contrrio do que ocorria com a infitiatio, que era meio de defesa
do ru actio iudicati intentada pelo autor para executar a sentena que lhe
fora favorvel; e c) a restitutio in integrum: em certos casos previstos no
Edito, o descontente com o julgamento podia pedir ao pretor que lhe
concedesse contra a sentena uma restitutio in integrum, a qual, uma vez
concedida, fazia com que se considerasse como no tendo havido
julgamento algum, dando margem, ento, a que se promovesse novo
processo.

no perodo imperial do direito romano que surge a apelao, consistente num
recurso ordinrio que possibilitava parte perdedora recorrer da deciso do
magistrado, devolvendo a apreciao do caso a um magistrado de nvel hierrquico
superior.

Em verdade, no incio, o prprio Imperador decidia as apelaes. Entretanto, com o
tempo, passou a delegar tal atribuio a determinados juzes e autoridades
administrativas, como por exemplo, como bem aponta Rezende Filho,
143
o perfectus
urbis. Tambm o Senado romano recebeu competncia para julgar alguns recursos
judicirios.

Com o desenvolvimento dos recursos no direito romano, at mesmos as sentenas
consideradas inapelveis passaram a ser passveis de reviso por meio de um
recurso denominado supplicatio.

142
ALVES, J. C. Direito Romano. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 237
143
v. 3. p. 303.
120

Entre os germanos primitivos, o poder concentrava-se nas assembleias populares,
no havendo, segundo Rezende Filho,
144
possibilidade de recurso, tanto em causas
cveis como em causas criminais. Diante disso,

no era possvel haver recurso, pela ausncia de um rgo, autoridade ou
poder acima da prpria coletividade reunida. Os julgamentos emanavam
sempre do povo e ningum podia pretender ter o direito de conhecer
novamente de uma causa j decidida. O litigante oferecia assemblia uma
proposta de resoluo, que, se aceita, se transformava em sentena; e, se
no fosse aceita, abria-se a oportunidade de um juzo de desaprovao, no
qual s se examinava a legitimidade de aplicar a norma costumeira
invocada e a concluso que se deduzia de sua aplicao aos fatos.
145

Entretanto, com o desenvolvimento da sociedade germnica e a consequente
diviso de poderes, as decises foram atribudas a pessoas especficas, os
magistrados, e ento foi iniciada a prtica regular dos recursos judiciais.

Vale citar que em razo do sucesso blico e da queda de Roma, a influncia do
direito germnico foi acentuada, mesclando-se com o direito romano e o cannico,
fazendo surgir o processo romano-cannico. Nessa fase, pela mentalidade dos
senhores feudais, ciosos e orgulhosos de seus privilgios e, tambm, porque no
havia ningum sobre eles, o instituto recursal perdeu seu prestigio e seu alcance.
146

Entretanto, posteriormente, os reis, ao perceberem que se achavam tolhidos pelos
suseranos, incentivaram gradativamente a restaurao dos recursos. Essa a
razo para que muitos jurisconsultos e historiadores sustentem que o motivo do
ressurgimento dos recursos na Idade Mdia est relacionado concentrao de
poderes dos reis medievais, os quais passaram a avocar a competncia para julgar
as apelaes, enfrentando a arrogncia dos titulares de terras, at que Lus XI lhes
infligisse a derrota fatal.
147

144
v. 3. p. 91.
145
LIMA, A. de M. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. p.
11.
146
11-12.
147
12.
121

To rudimentar era o sistema na poca feudal, que Lima
148
relata sobre a existncia
de um recurso denominado duelo judicirio. Por meio de tal duelo, um litigante
desafiava o juiz para uma luta corporal ou armada, abrangendo todos aqueles que
lhe eram contrrios na causa, devendo vencer a todos para ter xito no recurso.

V-se, pois, que os sistemas jurdico e judicial regrediram severamente na poca
medieval se comparado ao Direito Romano. Os valores de justia, razo,
democracia e argumentao deram espaos aos valores de violncia, dogmas
religiosos, autoritarismo e imposio.

Conforme ensina Montesquieu,
149
por volta de 1137 o Digesto de Justiniano foi
reencontrado e o direito romano passou a experimentar, vagarosamente, um
segundo nascimento, pautado tambm nos princpios do Cdigo Justiniano e nas
Novelas.

No sculo XVI, o Direito Cannico recepcionou o instituto do recurso, semelhana
do regime romano. Isso se deu por meio do Conclio de Trento, que instituiu a
possibilidade de apelao de toda sentena definitiva e tambm perante as decises
interlocutrias, desde que tal deciso interlocutria tivesse fora de definitiva ou
lesionasse a parte vencida.

Conforme ensina LIMA,
150

A apelao foi, igualmente, um fator preponderante da influncia do Papa
Bispo de Roma sobre todo o mundo catlico, pois graas ao costume e s
praxes tolerantes, as sentenas dos Bispos, que eram, originariamente,
irrecorrveis, passaram a ser suscetveis de apelao para o mais alto
dignatrio da Igreja.

Assim, passada a poca feudal, os sistemas jurdicos dos Estados europeus
passaram a prever a possibilidade de recursos das decises judiciais, pautados na
argumentao e produo de provas elaboradas pela parte recorrente.

148
13.
149
MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. de Cristina Murachco. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 594.
150
15.
122

Como bem se sabe, a descoberta do Brasil por Portugal posterior poca
medieval e, portanto, a imposio do sistema jurdico portugus em terras brasileiras
se concretizou por meio das Ordenaes Portuguesas vigentes, em ordem
cronolgica, Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, nas quais j estava prevista a
existncia de recursos.

Em Portugal, no reinado de Afonso III, por uma lei geral foi regulada a apelao,
com base no direito romano e cannico. Tal apelao foi recepcionada para as
Ordenaes Afonsinas, criadas por Afonso V em 1446, que tambm previa o recurso
de agravo de instrumento. Tais recursos foram mantidos nas Ordenaes
Manuelinas e Filipinas.

As Ordenaes Filipinas previram, tambm, um recurso extraordinrio denominado
de Queixa Imediata ao Prncipe, que dependia somente do Real Arbtrio. Alis, vale
dizer que as Ordenaes Filipinas apresentam maior qualidade do que as
Ordenaes antecedentes, refletindo tcnica mais apurada ao tratar as questes
jurdicas e judiciais.

Mesmo aps a independncia poltica do Brasil perante Portugal, as Ordenaes e
leis extravagantes foram mantidas pela lei de 20 de outubro de 1823. Sobre os
recursos de agravo existentes a esse tempo, disserta Buzaid:
151

Sob sse regime havia as seguintes figuras de agravo: de petio, de
instrumento, no auto do processo, de ordenao no guardada e o
ordinatrio. Pelo art. 14 da lei de 29 de novembro de 1832 (Disposio
provisria acrca da administrao da Justia Civil), os agravos de petio e
de instrumento ficaram reduzidos a agravo no auto do processo. sse
estado da legislao perdurou at que a lei de 3 de dezembro de 1841, no
artigo 120, taxativamente revogasse o citado art. 14, restabelecendo o
direto anterior portugus. A 15 de maro de 1842 surgiu o decreto
regulamentar n 143, que aboliu os agravos de ordenao no guardada e o
ordinrio, mantendo nicamente trs modalidades: de petio, de
instrumento e no auto do processo.

Conforme o Imprio se organizava, o ordenamento jurdico brasileiro propriamente
dito passou a contar com os seguintes recursos na rea cvel: apelao; agravo de

151
BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio: no sistema do cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1956. p. 66.
123

petio; agravo de instrumento; agravo no auto do processo; embargos de nulidade;
embargos infringentes e recurso de revista.
152
Tais recursos se pautavam no
Regulamento baixado com o Decreto n. 737, de 25 de novembro de 1850, que se
tornou a fonte principal do processo judicial at a elaborao do Cdigo de Processo
Civil Nacional, datado de 1939.

Sobre o referido Decreto n. 737, manifesta-se Buzaid:
153

A 10 de julho de 1850, o Decreto 564 facultou o agravo de qualquer deciso
do juiz, obrigando, ou excusando de prestar fiana s custas o autor, ou ru,
ausente do Imprio, ou prestes a ausentar-se. Veio depois o Regulamento
737, de 25 de novembro de 1850, que, no art. 669, depois de reproduzir a
matria j regulada pelo Decreto 143, consignou mais os seguintes casos:
da sentena de liquidao, de exibio, de habilitao, dos despachos
interlocutrios, que contm dano irreparvel e da sentena que releva ou
no da desero o apelante, ou julga deserta e no seguida a apelao [...]
Depois dle continuaram as leis a ampliar os casos de agravo, obedecendo
sempre ao critrio da enumerao casustica [...].

O critrio causustico foi elidido pelo art. 846 do Cdigo de Processo Civil Nacional
de 1939, o qual que modificou o sistema que vigia e instaurou um novo princpio
para distinguir os vrios recursos admissveis contra sentenas de primeira
instncia, admitindo agravo de petio que se processaria nos prprios autos, a fim
de atacar as decises que implicassem a terminao do processo principal sem
resoluo do mrito.

Porm, como bem assinala Kozikoski,
154
a complexidade da classificao proposta
pelo legislador de 1939 era fonte geradora de confuses entre os operadores do
direito, uma vez que s as sentenas definitivas eram impugnveis mediante
apelao, sendo as decises interlocutrias simples ou mistas impugnveis por
agravo de instrumento (art. 842), agravo de petio (art. 846) ou agravo no auto do
processo (art. 851).

152
28.
153
BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio: no sistema do cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1956. p. 67.
154
KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cveis: teoria geral e recursos e espcie. 4 ed.
Curitiba: Juru, 2007. p. 35.
124

Em 11 de janeiro de 1973 foi publicada a Lei 5.869, consistente no atual Cdigo de
Processo Civil, que revogou o diploma processual de 1939 e simplificou a
classificao das decises judiciais. No atual Cdigo de Processo Civil, os recursos
esto disciplinados entre os artigos 496 a 565, no Ttulo X do Livro I.

Entretanto, tendo em vista vrias razes de ordem tcnica, entre elas a notria
morosidade no andamento dos processos judiciais e a constante crtica doutrinria
acerca da vasta rvore recursal existente, o Senado Federal passou a elaborar o
Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, ora Projeto de Lei 166/2010, tendo
por metas, entre outras, a elaborao de um Cdigo com linguagem mais acessvel
populao e apto a propiciar maior celeridade no andamento processual.

125

CAPTULO 6. CONCEITO

O termo recurso repousa suas origens na palavra latina recursus, cujo significado
cursar novamente, retroagir, voltar atrs. O termo latino era composto do prefixo re
anteposto ao substantivo cursus, ou ento o verbo currere. Nesse sentido, explica
Rezende Filho
155
que etimolgicamente, recurso, do latim recursus, significa o ato
de algum voltar, correndo, para o lugar de onde, tambm correndo, sara. O
referido pensador, inclusive, para ilustrar a semntica do termo, relembra a locuo
latina maris cursus et recursus empregada por Plnio, com o sentido de fluxo e
refluxo, ou curso e recurso do mar.

No mbito judicial, os recursos atendem a um anseio natural do ser humano, que
ter sua pretenso reavaliada por outra instncia. , pois, natural que as pessoas
no se conformem com o juzo realizado pelo primeiro julgador, aspirando a uma
segunda apreciao, por novos julgadores. O cotidiano forense mostra que a
grande maioria dos jurisdicionados que obtm decises contrrias aos seus
interesses manifestam desejo de que haja a interposio de recursos, para que as
questes postas sub judice possam ser novamente apreciadas.

Ademais, sendo o magistrado um ser humano, como de fato o , inevitavelmente se
mostra suscetvel a equvocos, os quais, no fossem os recursos, prejudicariam
sobremaneira o jurisdicionado. Assim, aquele que busca a soluo de conflitos no
Judicirio deve ter a seu dispor os meios recursais para pleitear a reforma de
decises do juzo a quo que no paream justas parte sucumbente.

Nesse sentido, vale citar outras possibilidades semnticas do termo recurso, ou do
verbo recorrer, como bem assinala Milhomens:
156
Tambm significa remdio, moral
ou fsico. Os desgraados recorrem a Deus; os doentes, ao mdico; os lutadores,
fora.

155
p. 85.
156
MILHOMENS, J. Dos recursos cveis: doutrina, legislao, jurisprudncia e formulrio. Rio de
Janeiro: Forense, 1991. p. 13.
126

Em sentido menos tcnico, a palavra recorrer comumente empregada, tambm,
para referir-se ao ato de socorrer ou prestar auxlio a algum, conforme passagem
de Padre Vieira, citado por Milhomens:
157
Prestars recurso aos que morrem pela
f. Pode significar, ainda, qualquer remdio contra uma violao de direito, como
na expresso teve de recorrer ao Poder Judicirio.

Entretanto, em que pese o amplo leque de possibilidades semnticas da palavra
recurso, certo que na linguagem jurdica o termo indica, de forma tcnica, o pedido
para reexaminar e reformar uma deciso proferida pelo julgador, sendo tal reexame
realizado pelo prprio julgador ou por instncia superior (ad quem). E mais, o termo
se refere a um gnero onde existem vrias espcies, uma vez que, na linguagem
jurdica, o termo recurso abrange as vrias espcies de recursos judiciais existentes,
sendo que tais espcies recebem nomes prprios.

Assim, do ponto de vista tcnico processual, a sua significao mais especfica,
abrangendo, apenas ataques ou impugnao a uma deciso.
158
Nesse sentido,
tambm se manifesta Cruz
159
devemos acentuar que, em matria de processo, o
trmo recurso indica o pedido de reforma de uma deciso prolatada.

Tais acepes do termo recurso so assaz explicadas pelo processualista civil
Theodoro Jnior, conforme transcrio a seguir:

Em linguagem jurdica a palavra recurso usualmente empregada num
sentido lato para denominar todo meio empregado pela parte litigante a fim
de defender o seu direito, como, por exemplo, a ao, a contestao, a
exceo, a reconveno, as medidas preventivas. Nesse sentido diz-se que
a parte deve recorrer s vias ordinrias, ou deve recorrer ao processo
cautelar, ou deve recorrer ao reivindicatria etc. Mas, alm do sentido
lato, recurso em direito processual tem uma acepo tcnica e restrita,
podendo ser definido como o meio ou remdio impugnativo apto para
provocar, dentro da relao processual ainda em curso, o reexame de
deciso judicial, pela mesma autoridade judiciria, ou por outra
hierarquicamente superior, visando a obter-lhe a reforma, invalidao,
esclarecimento ou integrao.
160

157
MILHOMENS, J. Dos recursos cveis: doutrina, legislao, jurisprudncia e formulrio. Rio de
Janeiro: Forense, 1991. p. 13.
158
124.
159
CRUZ, J. C. de O e. Dos recursos no Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1968. p.10.
160
THEODORO JNIOR, Humberto. Teoria geral processual civil e processo de conhecimento. 47
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 628.
127

H de se ressaltar, conforme bem observa Nery Junior,
161
que os institutos
existentes destinados a reexaminar as decises judiciais variam no tempo e no
espao, ou seja, as espcies de recursos disposio do autor e do ru variam
conforme a disposio legislativa em cada jurisdio e em cada momento histrico.
Nesse sentido, bem observa o prestigiado jurista:

, portanto, tarefa exclusiva do direito positivo, estabelecer quais desses
remdios so, efetivamente, recursos. Da a razo por que j se afirmou,
com acerto, que no se pode determinar um conceito de recurso anterior ao
que se encontra regulamentado pelo sistema da lei. Como decorrncia,
remdio que entre ns recurso pode no possuir essa natureza jurdica
em outro sistema e vice-versa.
162

Importante citar, tambm, que o Cdigo de Processo Civil no realiza a definio do
termo recurso, embora tenha dado ao Ttulo X do Livro I a designao Dos
Recursos.

Em tal ttulo, o diploma processual civil enumera sob a designao de recursos
vrios institutos que, em momentos e condies processuais distintos, visam a
propiciar o reexame de deciso anterior sem que haja a propositura de um novo
processo judicial propriamente dito, embora muitos dos recursos sejam autuados em
apartado e recebam numerao diversa do processo principal em que consta a
deciso atacada. Assim, como bem acentua Moreira,
163
o denominador comum de
todos os recursos arrolados no Cdigo de Processo Civil consiste em que o seu uso
no d margem instaurao de novo processo, seno que apenas produz a
extenso do mesmo processo at ento fluente. Eis a, ao nosso ver, o trao
caracterstico do instituto, tal como o disciplina o vigente direito processual civil
brasileiro, e j o disciplinava o Cdigo anterior.

161
NERY JUNIOR, N. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
204-205.
162
204-205.
163
MOREIRA, J. C. B. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de
1973: arts. 476 a 565. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v 5. p. 232.
128

Assim, usando a expresso empregada por Montenegro Filho,
164
o reexame da
deciso atacada por recurso endoprocessual, ou seja, praticada no curso da ao
judicial proposta pelo autor em face do ru, ainda que o recurso forme autos
apartados, como o caso do agravo de instrumento, modalidade de recurso que
leva esse nome justamente por ser autuado em instrumento prprio.

Tendo por base o que foi exposto at ento, possvel entender o termo recurso, na
sua acepo tcnica e processual civil, como o gnero dos remdios processuais
voluntrios que visam a reformar, anular ou esclarecer deciso interlocutria,
sentena ou acrdo proferido por autoridade judicial, podendo o recurso, conforme
sua modalidade, ser apreciado pela prpria autoridade judicial que prolatou a
deciso ou por instncia hierarquicamente superior, e podendo, tambm conforme
sua modalidade, ser autuado separadamente, embora continue se referindo a um
nico processo.

H, entretanto, duas figuras processuais que demandam conceituao especfica. A
primeira o Recurso de Ofcio (Recurso ex officio), previsto pelo art. 475 do CPC,
que no proposto voluntariamente pela parte, mas sim em determinao da
prpria legislao, por razes de ordem pblica. o caso, por exemplo, de
sentena proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal e o Municpio, a qual
est necessariamente sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito
seno depois de a sentena ser confirmada pelo tribunal.

Portanto, nesses casos em que a lei prev o Recurso de Ofcio, o prprio magistrado
que proferiu a deciso, em cumprimento de seu ofcio, remete os autos para o
reexame necessrio, havendo ou no apresentao de apelao. V-se, pois, que
no propriamente um recurso, mas um reexame necessrio que realizado
independentemente da vontade ou manifestao das partes.

A outra figura processual que demanda conceituao especfica o pedido de
reconsiderao, no previsto pelo Cdigo de Processo Civil, mas amide utilizado
na prtica forense. No raro, a parte inconformada com deciso interlocutria

164
MONTENEGRO FILHO, M. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos
em espcie e processo de execuo. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2010. v. 2. p. 8.
129

apresenta prpria autoridade judicial que prolatou a deciso um pedido de
reconsiderao, normalmente expondo novas razes que no tinham sido levadas
em considerao pelo magistrado na deciso proferida. Entretanto, tal pedido de
reconsiderao no suspende nem interrompe o prazo para a interposio de
eventuais recursos competentes para superior instncia, e nem se caracteriza
propriamente como um recurso.

130

CAPTULO 7. NATUREZA JURDICA

A doutrina se debrua constantemente sobre o tema da natureza jurdica dos
recursos. Das correntes que se formaram, duas merecem destacada ateno: a
primeira corrente assevera que o recurso uma ao autnoma de natureza
constitutiva; a segunda afirma que o recurso o prprio exerccio do direito de ao
referente ao processo principal, mas em fase procedimental distinta.

Para a primeira corrente, conforme explicao de Moreira,
165
o recurso uma ao
distinta e autnoma em relao quela que se vinha exercitando no processo.
Chegou-se preciso de atribuir-lhe natureza constitutiva, por tender, pelo menos
no comum dos casos, remoo de um pronunciamento.

Ainda sobre os doutrinadores que se filiam primeira corrente, reflete Nery Junior,
com contumaz sapincia:

Fazem eles um paralelo entre o direito de ao e o de recorrer, identificando
este ltimo como sendo o exerccio, aps a deciso judicial, do prprio
direito de ao. Para tanto, exigem a presena das condies da ao
recursal bem como dos pressupostos processuais.
166

Tal corrente entende, pois, que a ao tem sua gnese em fato extraprocessual,
isto , ocorrido fora do processo, antes de sua instaurao, ao passo que o recurso
se origina de fator endoprocessual, vale dizer, da prpria deciso judicial
impugnada.
167

Assim, afirmam os doutrinadores filiados a tal corrente que o recurso dotado de
pretenso autnoma, com elementos objetivos, causa de pedir e pedido diferentes
dos existentes na ao judicial na qual foi proferida a deciso recorrida.

165
1973: arts. 476 a 565. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 236.
166
213.
167
ORIONE NETO, L. Recursos Cveis: teoria geral, princpios fundamentais, dos recursos em
espcie, tutela de urgncia no mbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 9.
131

Em sentido oposto, conforme a segunda corrente doutrinria, h os juristas que
entendem que os recursos no possuem natureza jurdica de ao judicial
autnoma. Nesse sentido, segundo esse entendimento, o direito de recorrer em
hiptese alguma se identifica com a garantia constitucional do direito de ao e,
tampouco a ela pode ser equiparado ou reduzido, eis que aquele exercido como
sendo um desdobramento deste ltimo.
168

De fato, parecer ser mais plausvel entender o direito de recorrer no se confunde
com o direito de ao, assim como no possuem autonomia, uma vez que os
recursos existem como uma continuao da apreciao do caso concreto pelo Poder
Judicirio. Fazem parte, pois, do processo de conhecimento e existem como um
desdobramento do prprio processo.

Nesse sentido, o direito de recorrer

no passa de direito processual subjetivo que exercido como
desdobramento dos direitos, faculdades ou poderes que o autor possui,
como titular do direito de ao, e o ru, como titular do direito de defesa.
Com o recurso, no se instaura um novo processo, mas apenas se amplia,
com novos atos procedimentalmente coordenados, processo j existente.
169

O direito de recorrer de natureza subjetiva, ou seja, uma faculdade de agir.
Sendo proferida deciso contrria ao interesse de uma das partes, tanto ru como
autor podem fazer uso, nos termos da lei e conforme as hipteses de cabimento,
dos recursos existentes para que a questo seja reexaminada. Assim sendo, salvo
nos casos de remessa necessria em razo do interesse pblico, o direito de
recorrer voluntrio,

Trata-se, desta forma, de um direito de ordem subjetiva, extrado dos
desdobramentos do direito de ao, caso em que o recurso suscitado pelo
autor da demanda, ou ento, do prprio direito de defesa, caso a
provocao para o reexame resulte da parte contrria. Isto porque, a partir
do direito subjetivo de ao e do direito subjetivo de defesa, projetam-se
para o autor e para o ru, respectivamente, outros direitos subjetivos
processuais que vo ser exercidos medida que flui o processo.
170

168
169
MARQUES, J. F. Manual de Direito Processual Civil. 9 ed. Campinas/SP: Millennium, 2003. v. 2.
p. 381.
170
132

Vale citar, conforme explica Assis,
171
que a corrente doutrinria cujo entendimento
o de que o recurso mostra-se como prolongamento da prpria ao principal
majoritria no direito brasileiro, e tambm o entre os juristas alemes e italianos.

Entretanto, tal corrente majoritria no est isenta de ponderadas crticas, como a
do jurista Alvim:
172

Esta observao, de que o recurso nasce no processo, no me parece de
todo exata, pois o que surge por ocasio da sentena o interesse de
recorrer, que emerge, de regra, da sucumbncia. Mas esse interesse no
o recurso, seno um dos seus pressupostos ou condies. Por isso, o
recurso, enquanto direito inscrito na lei processual, preexiste ao processo;
enquanto direito in concreto, depende do resultado do processo. Realmente
o recurso tem individualidade prpria (direito de recorrer), com pressupostos
especficos, mesmo porque, muitas vezes, algum est legitimado a interpor
recurso, sem que o tivesse para propor a ao, sendo o recurso de terceiro
prejudicado (art. 499, CPC), disto um irrefutvel exemplo.

De fato, a propositura do recurso pode ser realizada por pessoa que no figure no
processo judicial mas teve prejuzos com a deciso proferida, razo pela qual
chamada de terceiro prejudicado, nos termos do art. 499 do Cdigo de Processo
Civil: O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e
pelo Ministrio Pblico.

De qualquer forma, embora no inclume de crticas e posies divergentes, tem-se
que a natureza jurdica dos recursos de direito subjetivo decorrente do
desdobramento do direito de ao, quando o recorrente o autor, e de defesa,
quando o recorrente o ru. Os recursos constituem, com exceo dos casos de
remessa necessria, verdadeiro nus processual, uma vez que se o jurisdicionado
no se conforma com a deciso proferida e pretende obter reexame da matria,
deve ento apresentar tempestivamente o recurso competente, dentro da hiptese
de cabimento e com o devido recolhimento de custas judiciais.

Diz-se que o recurso um nus porque ato que algum precisa praticar para
tornar possvel a obteno de uma vantagem ou para afastar a consumao de uma

171
ASSIS, A. de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 36.
172
ALVIM, Arruda. Direito processual Civil: execuo, medidas cautelares, aes em espcie. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v 3. p. 296-297.
133

desvantagem.
173
No se confunde com dever, pois no obrigatrio nem se
relaciona moral; nem se confunde com obrigao, que terminologia jurdica
tcnica referente s relaes jurdicas pessoais.

Nesse sentido, vale citar as palavras de Wambier:
174

A atividade de interpor um recurso, como, de regra, a atividade das partes
no processo, consiste num nus, assim como tambm o o ato de
contestar ou de impugnar, especificamente, cada um dos fatos deduzidos
na inicial. O que caracteriza o nus, e o diferencia de outras figuras como a
obrigao ou o dever, que, quando a atividade, a que corresponde o nus,
desempenhada, quem, de regra, com isso se beneficia a prpria parte a
que desempenha (e se desincumbe do nus, portanto), e no aquela que se
encontra no plo da relao jurdica, como acontece com a obrigao.
Quando a parte se omite, entretanto, normalmente as conseqncias
negativas decorrentes dessa omisso voltar-se-o exatamente contra
aquele que se omitiu.

Conclui-se, em harmonia com a corrente majoritria, que embora a maioria das
espcies de recursos receba autuao e numerao prpria, em essncia refere-se
a um nico e mesmo processo, do qual se originaram, tratando-se apenas de nova
ocasio para reapreciao do mrito e/ou das questes processuais, por autoridade
judicial de instncia superior ou pela mesma autoridade que proferiu a deciso.

Conforme explicita Orione Neto,
175
o fato de o recurso se caracterizar como nus
processual no incompatvel com a sua natureza jurdica de prolongamento do
exerccio do direito de ao no mesmo processo. Os recursos possuem, portanto,
natureza jurdica de nus processual e de direito subjetivo decorrente do
desdobramento do direito de ao e de defesa.

173
174
WAMBIER, L. R. (coord.). Curso avanado de processo civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. v. 1. p. 516.
175
Saraiva, 2002. p. 10.
134

CAPTULO 8. CLASSIFICAO DOS RECURSOS CVEIS

Neste tpico, sero apresentadas as classificaes doutrinrias dos recursos cveis
conforme: a) a extenso, que pode ser total ou parcial; b) a fundamentao, que
pode ser livre ou vinculada; e c) a independncia ou dependncia do recurso
interposto, o qual, sendo dependente, designado recurso adesivo.

8.1 QUANTO EXTENSO

Os recursos podem versar sobre a impugnao de uma deciso judicial em toda sua
completude, ou pode restringir-se apenas a uma parte da deciso recorrida. Assim
sendo, os recursos, sob a tica da extenso que abrangem, podem ser totais ou
parciais.

Sero parciais quando o recorrente se conforma, ou mesmo concorda, com parte da
deciso proferida, atacando-a apenas parcialmente. o caso, por exemplo, do ru
que condenado, em primeiro grau de jurisdio, a pagar indenizao por danos
patrimoniais e morais, mas interpe recurso de apelao pleiteando a reforma da
deciso apenas no que toca aos danos morais.

Os recursos sero totais quando pretendem a modificao completa da deciso
judicial recorrida. Seria o caso, no exemplo citado no pargrafo acima, se o ru
interpusesse recurso de apelao para reformar a deciso do juzo a quo no que se
refere aos danos morais e tambm patrimoniais.

Alis, algumas vezes, embora no seja a regra, a prpria lei restringe a extenso
dos recursos, limitando o seu alcance, como ocorre, por exemplo, com os embargos
infringentes caso a divergncia entre os julgadores antecedentes seja parcial,
situao em que somente tal parcialidade poder ser abrangida pelos embargos
infringentes.

H de se destacar, tambm, que a matria abordada nos recursos pode ser de
mrito ou apenas processual, ou ambas. Ser apenas processual quando o
135

recorrente se restringir a sustentar questes que fogem ao mrito da causa, como,
por exemplo, sustentar a ausncia das condies da ao, isto , interesse de agir,
legitimidade e possibilidade jurdica do pedido. Na hiptese de o recurso se
estender s defesas processuais e tambm de mrito, ento a defesa processual
ser posta em sede preliminar, uma vez que, caso acolhida, torna-se desnecessria
a apreciao do mrito.

Nesse sentido, so vlidas as palavras de Vechiato Jnior:
176

[...] recurso de amplitude tcnica ou processual (recurso tcnico) aquele
em que so discutidas apenas questes processuais. Recurso de amplitude
substancial ou de mrito (recurso substancial) aquele pelo qual se devolve
somente as discusses sobre o mrito da causa. E, o recurso de amplitude
ecltica (recurso ecltico) consiste naquele em que a parte recorrente
sustenta questes processuais (em preliminar) e de mrito.

Importante frisar que eventual provimento concedido em sede recursal se restringe
ao que foi pedido pela parte no recurso interposto. Assim sendo, no possvel a
autoridade judicial competente, recebendo o recurso, prover-lhe alm dos limites do
que consta no pedido. Portanto, aplica-se o princpio consagrado no brocardo latino
tantum devolutum quantum appelatum, ou seja, o alcance da deciso reformadora
encontra limite na extenso do que foi requerido no recurso interposto, no podendo
a instncia qual se recorreu reformar a deciso do juzo recorrido alm do que se
requereu no recurso.

Corolrio deste princpio o fato de que a instncia qual se recorreu tambm no
pode reformar a deciso recorrida em prejuzo da parte recorrente, salvo se houver
concomitantemente recurso da outra parte ao qual se deu provimento. Assim sendo,
caso o autor de ao indenizatria por danos morais julgada parcialmente
procedente venha a recorrer com o objetivo de ter a indenizao aumentada em
segunda instncia, no pode tal instncia diminuir o que foi concedido na instncia
inferior, salvo se houver recurso do ru ao qual se d provimento. A esse princpio
d-se o nome de proibio da reformatio in pejus.

176
VECHIATO JNIOR, W. Tratado dos recursos cveis. So Paulo: Juarez de Oliveira. 2000. p. 170.
136

8.2 QUANTO FUNDAMENTAO

Os recursos podem conter fundamentao livre, de acordo com o interesse e
entendimento da parte recorrente, ou pode conter fundamentao vinculada
determinao da lei.

Quando so de fundamentao livre, cabe ao recorrente expor as razes de fato e
de direito que entende pertinentes para que o juzo ad quem, aps conhecer do
recurso, d-lhe provimento. o caso, por exemplo, do recurso de apelao e do
recurso de agravo.

J nos recursos de fundamentao vinculada, para que sejam conhecidos pelo juzo
ad quem, mostra-se necessrio que a parte recorrente demonstre que houve o erro
previsto na legislao para cabimento do recurso. Nesse sentido, explicativo o
excerto abaixo, da lavra de Moreira:
177

Nos recursos de fundamentao vinculada, o recorrente precisa invocar o
erro indicado como relevante (ou algum deles, se h mais de um), para que
o recurso caiba, e precisa demonstrar-lhe a efetiva ocorrncia na espcie,
para que o recurso proceda. A tipicidade do erro , pois, pressuposto do
cabimento do recurso (e, por conseguinte, da sua admissibilidade); se o erro
no for tpico, o rgo ad quem no conhecer daquele. A existncia real do
erro pressuposto da procedncia do recurso; se o erro alegado, tpico
embora, no existir, o rgo ad quem conhecer do recurso, mas lhe
negar provimento. claro que, nos recursos de fundamentao vinculada,
tambm pode (e costuma) exigir a lei a com concorrncia de outro(s)
pressuposto(s) de cabimento: a tipicidade do erro ser apenas em deles.

Assim, guisa de exemplo de recurso de fundamentao vinculada, cite-se o
recurso extraordinrio, cujo rgo competente para julg-lo o Supremo Tribunal
Federal. Nessa modalidade de recurso, necessariamente a fundamentao deve
estar vinculada s hipteses do art. 102, inciso III, da Constituio Federal, o qual
determina que cabe ao STF julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar
dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal, devendo o

177
1973: arts. 476 a 565. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 253-254.
137

recorrente demonstrar, tambm, a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso.

8.3 QUANTO INDEPENDNCIA OU DEPENDNCIA

Tanto autor como ru podem propor recursos judiciais, na forma da lei,
independentemente. possvel, inclusive, que eventual sentena no agrade nem
autor, nem ru, incutindo em ambos o desejo de recorrer. o caso, por exemplo, de
sentena que julgue parcialmente procedente o pedido do autor, sendo que o ru
pretendia a improcedncia de todos os pedidos do autor e o autor, por sua vez,
pretendia a procedncia integral dos pedidos formulados. Assim, as partes podem,
por meio de recursos independentes, recorrer instncia superior.

possvel, tambm, que a deciso do juiz se mostre obscura para ambas as partes,
tanto autor como ru, podendo ambas oporem recurso de embargos de declarao
perante o mesmo juzo, para que sejam sanadas as obscuridades existentes na
deciso.

So, portanto, recursos independentes. Entretanto, havendo sucumbncia
recproca, a lei prev a possibilidade de interposio de recurso adesivo, situao
em que o recurso se mostra dependente e subordinado ao principal. Nesse sentido,
dispe o art. 500 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 500. Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e
observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao
recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso
adesivo fica subordinado ao recurso principal [...].

Assim, nesse caso, o recurso adesivo no independente, inclusive no sendo
sequer conhecido caso haja desistncia do recurso principal, ou se este for
declarado inadmissvel ou deserto (no recolhimento das custas recursais).
Podero ser propostos na modalidade adesiva os recursos de apelao, embargos
infringentes, extraordinrio e especial, e devero s-lo no prazo de que a parte
dispe para responder ao recurso principal.
138

CAPTULO 9. FINALIDADE E UTILIDADE

Como bem assinala a doutrina, os recursos podem ter como objetivos (i) a reforma
da deciso recorrida; (ii) a invalidao ou anulao da deciso recorrida; e o (iii)
esclarecimento ou integrao da deciso recorrida, pelo mesmo rgo judicial que a
proferiu, a fim de afastar contradio, obscuridade ou omisso.

Assim, nesse sentido, esclarece Montenegro Filho:
178

Os objetivos possveis [dos recursos] so: a) A reforma da deciso, diante
do error in judicando, ou seja, de pronunciamento marcado pela injustia,
em vista de a autoridade ter se distanciado da verdade formal dos autos. b)
A invalidao do pronunciamento, diante do error in procedendo, ou seja,
de a autoridade ter infringido lei de procedimento, como o caso da
sentena proferida em processo marcado pela nulidade da audincia de
instruo e julgamento, pelo fato de o magistrado ter indeferido (quando no
deveria) a tomada do depoimento de testemunha arrolada pelo vencido. c)
A integrao ou o esclarecimento do pronunciamento, na hiptese do
acolhimento do recurso de embargos de declarao [...].

Tambm esse o posicionamento de Vechiato Jnior,
179
ao explicar que a parte,
uma vez inconformada com a deciso proferida, dever impugn-la e, conforme o
caso, requerer o seu reexame, com a finalidade de reforma, invalidao,
esclarecimento ou integrao.

Portanto, quando o recurso pautar-se em existncia de um error in judicando, ou
seja, um equvoco na apreciao do pedido, o recurso dever ter por finalidade a
reforma da deciso proferida.

Dessarte, quando a sentena se mostrar injusta, por ter solucionado o processo em
desconformidade com os fatos e com as provas constantes dos autos, encontramo-
nos diante de deciso que merece reforma, representando error in judicando.
180

V-se, pois, o error in judicando um vcio de natureza substancial, de contedo,
provocando a injustia do ato judicial. No se trata de vcio de forma, mas sim de

178
179
180
139

fundo.
181
Nesses casos, pois, o recorrente deve buscar a reforma da deciso
proferida, substituindo-a por outra a ser proferida pela instncia ad quem.

Se, entretanto, a deciso judicial foi proferida em desacordo com as normas
procedimentais, necessrio que o recurso interposto vise anulao da deciso
recorrida. o que se denomina error in procedendo. Sobre o tema, explica Nery
Junior:
182

O vcio de atividade ocorre quando o juiz desrespeita norma de
procedimento provocando gravame parte. Esta norma de procedimentos
aquela determinada pelo ordenamento jurdico como um todo. No
preciso viole o juiz texto expresso de lei para caracterizar-se o erro no
procedimento; basta que descumpra a regra jurdica aplicvel ao caso
concreto. [...] O erro do juiz deve ser tal que comprometa a forma ou o
contedo dos atos do processo, interferindo na higidez da relao jurdica
processual, vale dizer, acarretando normalmente a nulidade do processo.

Importante frisar que, havendo provimento do recurso interposto perante instncia
superior com o intuito de invalidar deciso de instncia inferior, em razo de error in
procedendo, a deciso recorrida anulada a fim de que o prprio rgo da qual foi
emanada profira nova deciso, agora respeitando os procedimentos legais.

No h, nesse caso, substituio da deciso, e sim anulao, pois se a deciso que
merece ser anulada por desrespeito aos procedimentos fosse substituda por outra,
ento isso acarretaria a eliso de um grau de jurisdio, uma vez que no houve
error in judicando da instncia recorrida, mas sim erro formal, procedimental.

Dessa forma, o recurso que invalida a deciso do juzo de instncia inferior na
verdade promove a cassao do ato recorrido, a fim de que outro seja proferido
pelo mesmo rgo do qual emanou.
183

H a possibilidade, tambm, de o recurso ter por escopo o esclarecimento ou a
integrao da deciso recorrida, hiptese em que o recurso apreciado pelo prprio
rgo do qual a deciso foi emanada.

181
250.
182
248-249.
183
MARCATO, A. C. Roteiro de estudo de direito processual civil. Londrina: Bird Grfica, 1993. p. 98.
140

Assim, a deciso judicial que se mostra incompleta pode ser atacada por meio de
recurso de embargos de declarao, para que o magistrado possa integr-la. Vale
explicar que integrar tornar inteiro ou parte integrante, completar, integralizar.
Relaciona-se com a preterio ou a omisso, que norteia a ao de no fazer
constar, ou no dizer, ou no mencionar sobre certo requerimento.
184

Por seu turno, a deciso judicial que se mostra obscura ou contraditria pode ser
objeto de recurso de embargos de declarao, cuja finalidade ser a de aclarar a
prestao jurisdicional, para que se torne compreensvel e coerente.

Nesse sentido, explica Orione Neto (2002, p. 8):
185

Ao aclaramento ou integrao da deciso recorrida tendem os embargos
de declarao. Assim, nos casos de decises obscuras ou contraditrias,
poder o interessado valer-se dos embargos de declarao; o mesmo
ocorrendo quando a deciso for omissa sobre algum(ns) do(s) pedido(s)
formulado(s) pelo embargante, de modo que, com o pronunciamento sobre
o ponto omisso, haja a integrao da deciso embargada.

Dessa forma, quando a deciso no estiver completa, omitindo-se sobre pedido
formulado, ou ento quando a deciso se mostra contraditria ou obscura, caber
recurso com a finalidade de integrar a deciso ou esclarec-la.

de se mencionar, tambm, o posicionamento de alguns doutrinadores os quais
sustentam que os recursos servem para finalidades corretivas e de preveno, uma
vez que o fato de haver uma instncia superior supostamente incentivaria e
advertiria o magistrado de primeira instncia para o adequado estudo dos feitos
(ROSCOE POUND apud CRUZ, 1968, p. 10).
186

184
185
Saraiva, 2002. p. 8.
186
ROSCOE POUND apud CRUZ, J. C. de O e. Dos recursos no Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1968. p. 10.
141

Conforme expe Cruz,
187
a possibilidade de reviso do primeiro julgamento
sempre um poderoso elemento impeditivo de decises eivadas de erros ou ditadas
pelos mais condenveis sentimentos pessoais.

bem verdade, outrossim, que os recursos possuem a finalidade de atribuir certa
uniformidade na aplicao da lei. Sem a existncia de instncias recursais
superiores, as decises dos magistrados de primeira instncia que fugissem
uniformidade da jurisprudncia no poderiam ser remediadas, o que geraria
instabilidade e desconfiana no estado democrtico de direito.

Assim, sem a existncia de recursos, a interpretao de um mesmo texto de lei que
estivesse sendo realizada de modos diversos pelos juzes no receberia pacificao
em instncias superiores.

Nesse sentido, se no houvesse recursos, seria possvel que

em causas idnticas, em pedidos semelhantes, fundados na mesma lei, o
suposto direito tomaria formas diferentes e opostas, desde que dois ou mais
julgadores divergissem na sua interpretao. [...] O recurso em ltima
anlise, realiza, tambm, uma tarefa eficiente e necessria de
uniformizao da jurisprudncia.
188

Vale citar, por fim, as observaes de Moreira,
189
pautadas na realidade ftica.
Conforme explica o douto jurista, a utilizao das vias recursais pode ser motivada
por diversos fatores, que transitam desde a profunda e sincera convico de que o
rgo judicial decidiu de maneira errnea at o mero capricho e intuito de emulao.

Assim, por vezes, a interposio de recurso est relacionada apenas ao desejo de o
vencido ganhar tempo com o recurso interposto, que sabe infundado, mas que
posterga o cumprimento da deciso recorrida.

187
1968. p. 13.
188
1968. p. 14-15.
189
1973: arts. 476 a 565. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v 5. p. 238.

142

No rara, tambm, como se v na prtica forense, a conduta de interpor recurso
com o intuito de pressionar a parte adversa a firmar acordo, uma vez que so
notrias as delongas na efetividade do provimento judicial propiciadas pela
interposio de recurso.

143

CAPTULO 10. ATOS PROCESSUAIS SUJEITOS A RECURSO

Os atos processuais podem ser praticados pelo juiz, pelas partes, por serventurios
da justia e por terceiros. Importante ressaltar que, no sistema judicial brasileiro,
somente os atos praticados pelo juiz so passveis de recursos.

Assim, os atos praticados pelas partes, pelo Ministrio Pblico e pelos auxiliares do
juzo, como o escrevente, oficial de justia e perito, no podem ser objeto de
recurso. Isso porque, como bem assinala Nery Jnior,
190
tais atos no possuem
contedo decisrio.

E, mesmo que praticado pelo magistrado, nem todos os atos processuais podem ser
objeto de recurso. S so recorrveis os atos com contedo decisrio, tambm
designados provimentos. Assim sendo, no podem ser objeto de recursos os
despachos judiciais de mero expediente, por no serem aptos a propiciar prejuzo s
partes, nem a atribuir-lhes direitos ou vantagens.

Nesse sentido, explana Vechiato Jnior:
191

No exerccio da funo jurisdicional, o juiz pratica atos que expressam a
vontade do Estado no processo, dentre os quais figura o pronunciamento
jurisdicional (judicial ou, simplesmente, deciso), que configura o objeto do
recurso, integral ou parcial, de qualquer natureza ou contedo, proferido em
qualquer modalidade de processo ou procedimento, em qualquer fase
processual ou grau de jurisdio.

As decises judiciais, ou provimentos, podem ser finais ou interlocutrias. Os
provimentos judiciais finais decidem a causa, no podendo ser alterados, salvo se as
alteraes objetivarem a correo de inexatides materiais ou erro de clculo, ou se
houver interposio de recurso de embargos de declarao, nos termos do art. 463
do Cdigo de Processo Civil.

Ainda, possvel classificar os provimentos finais em duas categorias, conforme
resolvam ou no o mrito da causa. Isso porque a deciso final de um processo

190
234.
191
144

pode no apreciar-lhe o mrito, extinguindo-se o processo sem resolv-lo, nos casos
de indeferimento da petio inicial, de desistncia por parte do autor, de ausncia
das condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade das partes e
interesse processual), e nas demais hipteses do art. 267 do Cdigo de Processo
Civil.

As decises interlocutrias, por sua vez, apreciam questes incidentes do processo
judicial, ou seja, no lhe pem fim, embora possam ser efetivamente relevante para
as partes, uma vez que definem a marcha processual. o caso, por exemplo, de
deciso que concede tutela antecipada, ou ento indefere produo de prova.

Assim, mostra-se plenamente possvel a interposio de recursos que visem a
atacar decises interlocutrias, as quais podem oferecer prejuzo imediato parte
que pretende recorrer, ou mesmo oferecer prejuzo potencial, como no caso de
cerceamento de produo de prova, em razo do qual a parte pode no obter
sucesso no provimento final.

Diferentemente das decises judiciais finais e interlocutrias, conforme j exposto
acima, os despachos de mero expediente no podem dar azo a interposio de
recursos, uma vez que no oferecem prejuzos ou benefcios s partes. o caso de
despachos judiciais que determinam que o ru ou o autor se manifeste sobre
documento juntado pela outra parte, ou ento despacho que determina a juntada de
petio e chame os autos concluso.

Nesse sentido, determina o art. 162 do Cdigo de Processo Civil que os atos do juiz
consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. Assim, para que
haja a possibilidade de se recorrer de ato praticado pelo juiz, necessrio que tal
deciso judicial propicie

prejuzo a uma das partes do processo, no se prestando para o combate
de pronunciamentos despidos dessa condio, que apenas impulsionam a
demanda sem acarretar prejuzos para os protagonistas do embate
processual, para o Ministrio Pblico ou para terceiro, caracterstica
marcante dos despachos (como exemplos: determinao judicial para que a
secretaria do juzo designe dia e hora para a realizao da audincia de
instruo e julgamento; para que uma das partes manifeste-se sobre
145

documento atado aos autos pelo seu opositor; para que os autos sejam
remetidos ao contador etc.).
192

No atual sistema recursal, em regra, as decises interlocutrias so recorrveis a
instncia superior por meio de agravo, seja na modalidade retido ou de instrumento,
e as sentenas judiciais so recorrveis ao juzo ad quem por meio de recurso de
apelao. Os despachos de mero expediente, por sua vez, so irrecorrveis.

Para que se possa distinguir a sentena da deciso interlocutria, deve-se atender
ao disposto no 1 do art. 162 do Cdigo de Processo Civil, o qual considera
sentenas as decises enquadradas nos arts. 267 e 269 do mesmo diploma legal,
cujas hipteses, respectivamente, tratam da extino do processo sem julgamento
do mrito, caso em que o juiz decidir em forma concisa (art. 459), e da extino
com resoluo do mrito, caso em que o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em
parte, o pedido formulado pelo autor.

Por fim, h de se ressaltar que embora no caibam recursos contra despachos,
conforme dispe o art. 504 do Cdigo de Processo Civil, caso tais despachos se
mostrem manifestamente equivocados, trazendo efetivo prejuzo s partes ou a uma
delas, plausvel sustentar o cabimento de recurso de agravo. Nesse sentido,
Pinto
193
argumenta que

poder ocorrer que determinado despacho proferido no processo de forma
errnea ou extemporneo, por ser teratolgico, venha a causar algum
gravame processual a uma ou a ambas as partes. Isto ocorrendo, apesar de
no se tratar de uma deciso judicial, mas de despacho, ser ele recorrvel
pelo regime jurdico da deciso interlocutria, atravs do recurso de agravo,
que permite a imediata reviso pelo juiz do despacho incorreto (art. 529 do
CPC) ou a suspenso de seus efeitos pelo tribunal (art. 558 do CPC).

Por tudo que acima se exps, evidencia-se a correlao entre a natureza dos atos
praticados pelo juiz de primeiro grau e a espcie de recursos cabveis. Alis, no s
a espcie de recurso cabvel, mas tambm a argumentao que deve ser tecida em
tais recursos deve estar em harmonia com a modalidade do ato judicial de que se
est recorrendo.

192
193
PINTO, N. L. Manual dos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 28.
146

Assim, por exemplo, para atacar sentena definitiva ou terminativa (CPC, 162, 1,
c/c art. 267 e 269) possvel interpor recurso de apelao (art. 513); contra deciso
obscura, contraditora ou omissa cabem embargos de declarao (CC, art. 535, I e
II); contra deciso interlocutria (CPC, art. 162, 2) cabe recurso de agravo (CPC,
art. 522).

Existem recursos, tambm, contra decises proferidas pelos tribunais (acrdos), ou
seja, rgos colegiados. Assim sendo, por exemplo, contra acrdo no unnime
que reforma deciso de instncia inferior so cabveis embargos infringentes (CPC,
art. 530); contra acrdo que viola lei federal cabvel recurso especial (CPC, art.
541, c/c CF, art. 105, III); contra acrdo que viola a Constituio Federal possvel
interpor recurso extraordinrio (CPC, art. 541, c/c CF, art. 102, III); contra acrdo ou
deciso interlocutria obscura, contraditria ou omissa cabem embargos de
declarao (CPC, art. 535, I e II).

147

CAPTULO 11. EFEITOS DOS RECURSOS

Em que pese o fato de que muitos doutrinadores entendam s existir dois efeitos
dos recursos, quais sejam, o devolutivo e o suspensivo, passaremos a expor, a
seguir, os vrios e possveis desdobramentos oriundos da interposio de recursos
no processo civil.

11.1 OBSTNCIA DO TRNSITO EM JULGADO

O trnsito em julgado, ou coisa julgada (res iudicata), a deciso judicial da qual
no cabe mais recurso, isto , contra a qual no se pode mais interpor recurso.

No s o esgotamento de todas as instncias recursais tem o condo de fazer coisa
julgada. Tambm o transcurso do prazo recursal faz com que a deciso ganhe foros
de coisa julgada, tornando-se irrecorrvel.

Assim sendo, possvel afirmar que

A interposio de todo e qualquer recurso cria um primeiro efeito (uma
primeira conseqncia, de acordo com uma viso mais crtica do assunto)
que o de obstar a ocorrncia de precluso (coisa julgada formal) e, em se
tratando de sentena que aprecia o mrito em primeiro grau de jurisdio ou
nos prprios segmentos recursais, a formao da coisa julgada material.
194

Obstar o trnsito em julgado corolrio de todos os recursos do processo civil. Tal
efeito, de to inerente aos recursos, por vezes passa despercebido, conforme
assevera Cmara:
195
Trata-se de efeito comum a todos os recursos admissveis,
razo pela qual comum que se esquea do mesmo, fazendo-se referncia
produo ou no pelo recurso de duplo efeito.

194
BUENO, C. S. Efeitos dos recursos. In: NERY JNIOR, N; WAMBIER, T. A. A. (coord.). Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v.
10. p. 69.
195
CMARA, A. F. Lies de direito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v. 2. p.
78.
148

Todos os recursos, pois, carregam em si um efeito comum, que o de afastar o
trnsito em julgado da deciso recorrida. Cabe ressaltar, entretanto, que se o
recurso interposto no preencher os recursos de admissibilidade, ento no ser
recebido e, portanto, no ter o condo de afastar o trnsito em julgado.

11.2 DEVOLUTIVO

O efeito devolutivo da prpria essncia dos recursos: devolver ao rgo julgador
do recurso a matria j apreciada pela instncia da qual se recorre. Tal conceito, de
to importante, j se encontrava sedimentado entro os romanos no brocardo latino
jurdico: tantum devolutum quantum apellatum.

Assim, diante do inconformismo da parte em face da deciso proferida na instncia
recorrida, assiste-lhe o direito de interpor recurso, a fim de que a matria seja
devolvida ao juzo ad quem, o qual, caso se convena da tese exposta pelo
recorrente, pode reformar a deciso do juzo a quo. o que explica Santos:
196

Consiste o efeito devolutivo na transferncia, para o juzo ad quem, do ato
decisrio recorrido a fim de que, reexaminando-o, profira, nos limites do
recurso interposto, novo julgamento. Trata-se de efeito inerente natureza
do recurso: se este se conceitua como o poder de provocar o reexame de
um ato decisrio, pela mesma autoridade judiciria ou por outra
hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificao,
segue-se que o juzo ao qual se recorre dever estar armado de condies
capazes e suficientes para proferir novo julgamento. Por isso, devolve-se ao
juzo para o qual se recorre o conhecimento pleno do material de que se
valeu, ou podia ter-se valido, o juiz que proferiu o ato decisrio recorrido. E,
ainda por isso mesmo, a interposio de recurso, qualquer que seja, produz
efeito devolutivo

Este efeito mostra-se to inerente aos recursos que parte da doutrina, como, por
exemplo, Orione Neto,
197
afirma que apenas o efeito suspensivo pode ser levado em
considerao para a classificao dos efeitos recursais, j que quanto ao efeito
devolutivo todos o possuem.

196
SANTOS. M. A. Primeiras linhas de direito processual civil. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.
p. 100.
197
Saraiva, 2002. p. 30.
149

11.3 SUSPENSIVO

Nem todos os recursos possuem o efeito suspensivo. Possuem-no apenas aqueles
recursos que obstam a produo dos efeitos da deciso recorrida enquanto no
forem julgados. Assim, quando so recebidos em efeito suspensivo, os recursos
impedem que a deciso recorrida tenha desdobramentos prticos, obstruindo a
eficcia e executoriedade da deciso do juzo a quo.

Em regra, possuem efeito suspensivo os recursos de apelao, embargos de
declarao e embargos infringentes. Portanto, conforme explica Orione Neto
198

No suspensivos so aqueles desprovidos, como regra geral, desse efeito e
que, por isso, no obstam a que haja execuo provisria da deciso
impugnada, nos termos do art. 578 do CPC, 2 parte. Em regra, so dotados
de efeito no suspensivo os recursos de agravo, ordinrio, especial,
extraordinrio e os embargos de divergncia.

Entretanto, outros recursos podem ser recebidos em efeito suspensivo, como o
caso do agravo de instrumento, desde que o magistrado relator receba o recurso e
liminarmente defira-lhe os efeitos da suspenso da deciso recorrida, em casos
excepcionais.

Sobre o aspecto terminolgico do efeito suspensivo, manifesta-se com perspiccia
Moreira,
199
criticando a nomenclatura, ao evidenciar que o efeito suspensivo nem
sempre suspende a eficcia da deciso, pois em regra esta no chega a ter
qualquer eficcia durante o prazo de interposio do recurso, o qual, uma vez
interposto, continuar impedindo a produo de efeitos:

Alis, a expresso efeito suspensivo , de certo modo, equvoca, porque
se presta a fazer supor que s com a interposio do recurso passem a ficar
tolhidos os efeitos da deciso, como se at esse momento estivessem eles
a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrrio que se verifica:
mesmo antes de interposto o recurso, a deciso, pelo simples fato de estar-
lhe sujeita, ato ainda ineficaz, e a interposio apenas prolonga

198
Saraiva, 2002. p. 30.
199
150

semelhante ineficcia, que cessaria se no se interpusesse o recurso. Cabe
ressalvar que, em determinadas hipteses (v.g., art. 558), o bice eficcia
da deciso recorrida no nasce da previso legal de recurso normalmente
dotado de efeito suspensivo, mas de ato judicial que, no caso concreto,
diante de tais ou quais circunstncias, suspende aquela eficcia.
200

Assim, em realidade, conforme sustenta Nery Jnior,
201
a suspenso da produo
dos efeitos tem incio com a prpria publicao da deciso passvel de recurso
dotado de efeito suspensivo e tem seu final apenas com a publicao da deciso
que julga o recurso interposto, ou ento com o trnsito em julgado da deciso do
juzo a quo caso no haja a interposio do recurso no prazo legal.

11.4 TRANSLATIVO

D-se o nome de efeito translativo quando a lei processual permite ao juzo recursal
dar provimento ao recurso com base em razes que no constam no texto do
recurso interposto. o caso de matrias de ordem pblica, em que o Judicirio deve
se pronunciar ex officio, independentemente de requerimento das partes.

Interessante reflexo promovida por Bueno,
202
ao lembrar que o reconhecimento
de questo ex officio pelo rgo julgador de segunda instncia pode acarretar
eventual reformatio in pejus, ou seja, prejuzo ao recorrente. Isso porque, caso o
juzo de segunda instncia encontre matria de ordem pblica que no foi
constatada pelo juzo inferior, deve pronunci-la de ofcio, mesmo que isso seja
prejudicial aos interesses da parte recorrente.

Assim, em razo do efeito translativo, questes como condies da ao,
prescrio, nulidade absoluta de negcio jurdico e nulidade de citao, entre outras,
devem ser apreciadas por qualquer grau do Poder Judicirio independentemente de
provocao das partes envolvidas, pois trata-se de matria de ordem pblica.

200
201
446.
202
BUENO, C. S. Efeitos dos recursos. In: NERY JNIOR, N; WAMBIER, T. A. A. (coord.). Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v.
10. p. 85.
151

Tambm Nery Jnior
203
reflete a respeito do tema, e conclui que na verdade, nem
se poderia falar em reformatio in peius, instituto que somente se coaduna com o
princpio dispositivo, que no o caso das questes de ordem pblica transferidas
ao exame do tribunal destinatrio por fora do efeito translativo do recurso. V-se,
pois, que as questes de ordem pblica reconhecidas pela segunda instncia no
so corolrios do efeito devolutivo, o qual encontra a vedao da reformatio in pejus,
mas desdobramento do efeito translativo.

11.5 SUBSTITUTIVO

O efeito substitutivo dos recursos se pauta na caracterstica de que a deciso
proferida em sede recursal substitui a deciso recorrida, que deixa de subsistir para
todos os efeitos jurdicos.

Assim, uma vez conhecido o recuso e julgado o mrito, a deciso substitui a do juzo
a quo. O no conhecimento do recurso, por faltar-lhe requisitos formais, afasta o
efeito substitutivo, pelo fato de que, nesses casos, a deciso do juzo ad quem no
adentra a questo de mrito discorrida no texto recursal.

11.6 REGRESSIVO OU DE RETRATAO

Entende-se por efeito de retratao, tambm designado efeito regressivo, quando a
deciso recorrida pode ser revista pelo mesmo juzo recorrido. Esse um efeito
prprio do recurso de agravo de instrumento, o qual, uma vez interposto, permite ao
julgador que reveja sua deciso e mude seu provimento jurisdicional recorrido,
evitando, assim, que a matria seja analisada pela instncia superior.

Cabe dizer que, em regra, as sentenas no podem ser emendadas ou reformadas
aps publicadas, razo pela qual reserva-se o efeito regressivo ao recurso de

203
484-485.
152

agravo de instrumento, cabvel contra decises interlocutrias e no sentenas.
Conforme explica Lima,
204
em se tratando de sentena, mesmo que, em face das
razes do recurso ou dos documentos com ele apresentados, se convena o juiz de
que sua deciso merece reforma, no tem mais o poder de faz-lo.

A essa regra, a da imutabilidade da sentena, cabe ressalvar a hiptese dos
recursos de embargos de declarao, para os casos de obscuridade,
contraditoriedade e omisso da sentena, hipteses em que a deciso poder ser
modificada pelo prprio juzo prolator a fim de extirpar tais vcios.

204
288.
153

PARTE III

ANLISE DO CORPUS

154

CAPTULO 12. RECURSO DE APELAO

12. 1 TRANSCRIO

PGINA 1

1 EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 20 VARA
CVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL/SP

2 Processo n. 583.00.2010.200873-2
n ordem 2219/2010

3 ITAU-UNIBANCO S/A, nova denominao do banco Ita,j
qualificado nos autos, por seus advogados e procuradores que esta
subscrevem, nos autos da presente demanda que lhe move A. F. N. E
OUTRO, em curso por este D. Juzo e respectivo Ofcio de Justia, vem,
respeitosamente, a presena de Vossa Excelncia, apresentar seu
RECURSO DE APELAO, com fundamento no art. 513 do Cdigo de
Processo Civil, contra a r. sentena de fls. requerendo seu regular
processamento e recebimento no duplo efeito, com fundamento no art. 520
do mesmo diploma legal, pelas razes de fato e de direito a seguir aduzidas.

4 Requer, ainda, a juntada das inclusas guias, referentes ao
recolhimento das custas de preparo e de porte de remessa e de retorno dos
autos, protestando pela posterior complementao na hiptese de
155

insuficincia do valor.

5 Termos em que
Pede deferimento.
6 So Paulo, 27 de Fevereiro de 2012.

7 T. M. I. R. M. S.
OAB/SP OAB/SP

PGINA 2

8 RAZES DO RECURSO DE APELAO

9 APELANTE: BANCO ITAU S/A
APELADO: A. A. F. N. E OUTRO

10 Colenda Cmara,
Egrgio Tribunal,
Ilustres Jogadores.

11 SNTESE DA DEMANDA

12 Trata-se de ao indenizatria na qual insurge-se o Apelado em
face do banco apelante em razo de suposta transao indevida em sua
conta.

156

13 Aduz que em 10 de junho de 2009 foram surpreendidos com a
realizao de uma TED, no valor de R$ 72.890,00 (setenta e dois mil
oitocentos e noventa reais), ocorrida em 29 de maio de 2009, a qual foi
enviada para uma conta existente na caixa econmica federal de Marcelo
Roma de Oliveira.

14 Seguem narrando que tentaram resolver o impasse junto ao Banco
Apelante, sendo que no lograram xito, razo pela foi proposta a presente
demanda.

15 O banco Apelante contestou o feito, comprovando que a transao
havia sido realizada mediante a apresentao dos documentos pessoais,
bem como do carto e senhas pessoais do co-titular da conta, A. F. N., sendo
que alheio s disposies da defesa entendeu por bem o r. Magistrado de
primeiro grau julgar o feito procedente nos seguintes termos:

16 Posto isto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais formulados por
A. A. F. N. e J. F. N. em face do BANCO ITA S/A para o fim de condenar
o ru a ressarcir aos autores a quantia indevidamente transferida de sua
conta poupana, no valor de R$ 72.890,00, a ser monetariamente
atualizado pelo ndice da conta poupana (desde a data da TED, ou seja,
29 de maio de 2009 at a data da propositura da ao) e pela Tabela
Prtica do Tribunal de Justia de So Paulo (aps a propositura da

PGINA 3

demanda), com incidncia de juros remuneratrios de 0,5% ao ms, de
forma capitalizada, incidindo sobre o valor total, tambm, juros
moratrios de 1% ao ms, a contar da citao, alm de conden-lo ao
pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$50.000,00, a
157

ser corrigido a partir desta data, acrescidos de juros de mora de 1% ao
ms, contados da citao. Arcar o ru, ainda, com o pagamento das
custas e despesas processuais e honorrios de advogados que fixo em
20% sobre o valor da condenao. P.R.I. So Paulo, 09 de fevereiro de
2012 RAQUEL MACHADO CARLEIAL DE ANDRADE Juza de Direito.

17 Todavia, no agiu com o costumeiro acerto, o Nobre Juiz
monocrtico, conforme a seguir ser demonstrado.

18 DAS RAZES DA REFORMA DA SENTENA

19 Alegaram os Apelados que sofreram prejuzos de ordem moral e
material em razo dos fatos narrados.

20 Entretanto, ao contrrio do que disps o r. Magistrado a quo o
Banco Apelante no pode ser responsabilizado a reparar os danos alegados
na exordial, haja vista que ausente qualquer falha na prestao dos seus
servios.

21 Consoante restou comprovado a transao impugnada foi realizada
mediante a apresentao do documento pessoal do titular da conta A., alm
da correta utilizao do seu carto e senha, pessoais e intransferveis.

22 FRISA QUE FORAM EMITIDOS DOIS CARTES PARA A
MOVIMENTAO DA REFERIDA CONTA, UM EM NOME DO PAI, J., E
OUTRO EM NOME DO FILHO, A., ORA APELADOS, O QUE POR SI S
BASTA PARA A COMPROVAO DE QUE A CONTA ERA SIM POR
AMBOS MOVIMENTADA.

23 SALIENTA-SE, OUTROSSIM, QUE O CARTO DO APELADO
UTILIZADO PARA EFETIVAO DA TRANSAO IMPUGNADA, TRATA-
SE DE CARTO COM CHIP, E, SE NO BASTESSE, CONTINUA EM
POSSE DO MESMO, O QUE POR SI S APTO A AFASTAR
158

QUAISQUER INDCIOS FRAUDULENTOS.

24 Colaciona-se R.Magistrado, no obstante todo exposto, que
mesmo

PGINA 4

aps o ocorrido, EM NENHUM MOMENTO AO APELADO PROCEDEU A
TROCA DA SENHA DO REFERIDO CARTO SENHA PELO QUAL NO
PODE SER PRESUMIDA A OCORRENCIA DE FRAUDE,EVIDENCIANDO
QUE O CARTO FOI UTILIZADO PELOS PROPRIOS TITULARES OU, NO
MNIMO POR TERCEIRO CONHECIDO DOS MESMO.

25 EM NENHUM MOMENTO CONSTA DOS AUTOS QUE O
CARTO TENHA SIDO ROUBADO OU FURTADO, PELO QUE
OBVIAMENTE QUEM REALIZOU A TRANSAO IMPUGNADA TEVE
FCIL ACESSO AO MESMO E, A SENHA NAQUELE CADASTRADA
EXCLUSIVAMENTE PELOS TITULARES.

26 NO PODE O R. MAGISTRADO A QUO, BASEADO EM
FRGEIS ALEGAES, PRETENDER SEJA A INSTITUIO
FINANCEIRA COMPELIDA A INDENIZAR OS APELADOS PELOS
PREJUZOS SOFRIDOS SENDO CERTO QUE, A TER QUE CONSIDERAR
QUE A TRANSAO FINANCEIRA TAMBM DEVE SER CONSIDERADA
VTIMA!!!

27 IMPERIOSO REITERAR QUE NO OBSTANTE O APELADO A.
A. N. APRESENTAR PROBLEMAS DECORRENTES DE UM ACIDENTE
ANTERIORMENTE SOFRIDO, ENTRETANTO NO H QUALQUER
COMPROVAO NOS AUTOS DE QUE O CO-TITULAR TRATA-SE DE
159

PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ!!!

28 FRISA-SE QUE QUANDO O SUPOSTO ESTELIONATRIO
COMPARECEU AGENCIA PARA SOLICITAR A TED IMPUGNADA,
APRESENTOU TODA DOCUMENTAO NECESSRIA EXIGIDA PELO
BACEN DENTRE TANTOS, O DOCUMENTO PARA IDENTIFICAO
PESSOAL, CUJA NUMERAO CONFERIA COM OS DADOS
ANTERIORMENTE CADASTRADOS JUNTO AO BANCO, ALM DO
CARTO E RESPECTIVA SENHA EXCLUSIVA, A FIM DE
CADASTRAMENTO JUNTO AO PIN.

29 ADEMAIS DISSO, EM RAZO DOS VALORES E DA
ATIPICIDADE DA OPERAO, O ATENDENTE CONSULTOU A GERENTE
DA CONTA DOS

PGINA 5

30 APELADOS, A QUAL, MEDIANTE O ARGUMENTO DE QUE OS
VALORES SERIAM UTILIZADOS PARA A COMPRA DE UMA VAN, BEM
COMO, DIANTE DA DOCUMENTAO APRESENTADA, AUTORIZOU A
REFERIDA TRANSFERENCIA ELETRNICA.

31

REPISA-SE, EXCELNCIAS, QUE SEM A
APRESENTAO DO CARTO DA CONTA DO APELADO A.,
BEM COMO, DA DIGITAO DA SENHA CORRETA
PREVIAMENTE CADASTRADA PELO PRPRIO
CORRENTISTA, A TED NO TERIA SIDO EFETUADA.

160

32 ORA,D.JULGADORES, O PREPOSTO DO BANCO APELANTE
QUE ATENDEU O SUPOSTO ESTELIONATRIO NO TINHA COMO
SABER, NAQUELE MOMENTO, QUE OS DOCUMENTOS
APRESENTADOS, OS QUAIS CONFERIAM COM OS DOCUMENTOS
CADASTRADOS PREVIAMENTE PELOS CORRENTISTAS,ERAM
FRAUDULENTOS.

33 REITERA-SE,OUTROSSIM, QUE O FATO DE TER SIDO
AUTORIZADA A TED PELOS PREPOSTOS DO BANCO NO FORAM
DETERMINANTES PARA A EFETIVAO DO SUPOSTO GOLPE
PROPALADO AOS APELADOS,SENDO QUE O FATOR DETERMINANTE
CONSISTIU NA APRESENTAO DO CARTO E DIGITAO DA SENHA
DE USO PESSUAL E EXCLUSIVO DO CO-TITULAR A., PELO QUE
ABSURDA A CONDENAO EXARADA NA SENTENA.

34 Imperioso corroborar que quando da abertura da conta, os
correntistas assumem a responsabilidade pela guarda do seu carto e sigilo
de suas senhas, sendo que os prejuzos advindos da DESIDIA do apelado ao
possibilitar que suposto fraudador tivesse acesso a seu carto e senha
dever ser pelo menos EXCLUSIVAMENTE SUPORTADO.

35 O R. MAGISTRADO A QUO FUNDAMENTOU O R. DECISUM
RECORRIDO NO FRGIL ARGUMENTO DE QUE O CO-TITULAR A. NO
PESSOA

PGINA 6

PLENAMENTE CAPAZ,IGNORANDO TODA PROVA DOS AUTOS QUE
POR SI S DEMONSTRAM QUE A INCAPACIDADE NO ABSOLUTA.
161

36 ORA,P.JULGADORES, A EXISTENCIA DE UM CARTO EM
NOME DO FILHO A., CUJA EMISSO DA CONTA EM NOME DO FILHO
FOI SOLICITADA PELO PROPRIO PAI, J., AO BANCO APELANTE NA
ABERTURA DA CONTA,POR SI COMPROVA QUE A INCAPACIDADE DO
FILHO NO ERA ABSOLUTA, PELO QUE NO PODE TAL ARGUMENTO
UTILIZADO SER SUFICIENTE A SUBSIDIAR A CONDENAO ABSURDA
FIXADA NA SENTENA.

37 Faz-se mister frisar que o Apelado possuidor de carto magntico
com CHIP fornecido pelo Banco.

38 Ora, i.Julgadores, considerando toda segurana proporcionada pelo
carto magntico com CHIP, foroso concluir, ao contrrio do entendimento
do r. Magistrado a quo que se no foi o Apelado quem realizou as
transaes foi algum de sua confiana!!!

39 SALIENTA-SE QUE O FATO DO APELADO CONTINUAR EM
POSSE DO SEU CARTO, BEM COMO DIANTE DO FATO DE QUE AS
TRANSAES OCORRERAM MEDIANTE A UTILIZAO DO CARTO E
DIGITAO DA SENHA CORRETA, POR SI S SO APTOS A
CORROBORAR A TESE APRESENTADA EM DEFESA, A QUAL FOI
IGNORADA PELO R.MAGISTRADO.

40 Ademais disso, imperioso trazer baila que o dever de
comprovao dos fatos alegados pertencem aos Apelados consoante
disposio do Cdigo de Processo Civil, seno vejamos:

41 Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira
162

diversa o nus da prova quando:

PGINA 7

I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do
direito.

42 Assim se o Autor alegar o fato e o Ru contestar, o nus da prova
do Autor, se ele mesmo alega e o Ru no contesta, o fato se presume
verdico, se o Autor alega e prova, ou no o provando, o Ru admite, e,
admitindo o fato, outro lhe opem, impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do Autor, o nus probatrio do Ru.

43 As regras sobre o nus da prova e sua distribuio constituem uma
inerncia do princpio dispositivo. Onde se tivesse um processo puramente
inquisitivo, no se cogitaria em nus probandi, nem das conseqncias de
seu descumprimento, simplesmente por que ao Juiz incumbe a busca da
verdade dos fatos e a cooperao das partes seria pelo menos dispensvel e
sequer haveria como sancion-las pela omisso de provar.

44 O nus da prova, reitera-se, recai sobre aquele a quem
aproveita o reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto do art.
333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao Autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao Ru, quanto existncia
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor.

45 ORA, PRECLAROS DESEMBARGADORES, AO CONTRRIO DO
DISPOSTO EM SENTENA, O APELANTE NO SE MANTEVE INERTE
QUANTO COMPROVAO DA INEXISTNCIA DO DIREITO
163

SUSCITADO PELOS APELADOS, SENDO CERTO QUE TROUXE AO
CRIVO DO JUDICIRIO ESCLARECIMENTOS SUFICIENTES A ENSEJAR
A IMPROCEDENCIA DA DEMANDA.

46 Repisa-se que a condenao das Instituies Financeiras nestes
casos tornou-se fato corriqueiro, pelo que tem entendido os Magistrados que
o Banco deve ser responsabilizado pelo risco de suas atividades. Entretanto,
conforme documentalmente comprovado nos autos, o carto com CHIP no
oferece risco aos seus usurios, sendo que as eventuais fraudes alegadas
tm ocorrido mediante a conduta negligente dos usurios quanto guarda e
conservao do carto e de suas respectivas senhas, repisa-se, cadastradas
EXCLUSIVAMENTE PELOS CORRENTISTAS!!!

47 Resta evidente que o Apelante adota inmeras medidas que visam
garantir na segurana na prestao de servios de auto-atendimento em seus
caixas eletrnicos (ATMs) e terminais de dbito automtico localizados em
estabelecimentos comerciais (POS ou PDV)

PGINA 8

afastando qualquer risco para o correntista.

48 Inobstante as medidas de segurana o Apelante tambm orienta
constantemente os consumidores acerca da necessidade de troca das
senhas, bem como da importncia do sigilo das mesmas, o que exclui a
responsabilidade objetiva e subjetiva do prestador de servio aludidas nos
arts. 14 do CDC e 927, caput, e 1, do CC.

49 Frisa-se que inmeras percias realizadas em processos judiciais
dessa natureza j atestaram a segurana dos servios prestados pelo Banco
164

Apelante em seus terminais eletrnicos sendo certo, ainda, que tais laudos
concluram pela culpa exclusiva do consumidor afastado por completa a
responsabilidade do Banco.

50 Por esta razo, tem-se que o M.M. Juiz de primeira instncia no
julgou com o costumeiro acerto no presente caso, razo pela a r. sentena
ora recorrida, merece ser integralmente reformada.

51 DO DEVER DE INDENIZAR

52 O dever de indenizar gerado quando h responsabilidade civil,
que consiste na obrigao de uma pessoa reparar o prejuzo causado por
fato prprio, de pessoas ou coisas que dela dependam.

53 Tem o instituto da responsabilidade civil a finalidade de ressarcir
eventuais danos sofridos tendo como causa o interesse em restabelecer o
equilbrio jurdico alterado pela suposta leso.

54 So duas as teorias que definem a responsabilidade civil:

55 a) Responsabilidade subjetiva, que pressupe a culpa como
fundamento da responsabilidade civil e em no havendo culpa no h
responsabilidade.

56 b) Responsabilidade objetiva, em que a lei impe a certas pessoas
em determinadas situaes reparao de um dano cometido sem culpa.

57 Essa responsabilidade (objetiva), adotada pelo art. 14 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, baseia-se na teoria do risco, no se exigindo a prova
da culpa do agente para que a outra parte seja obrigada a reparar o dano.
Temos assim a culpa presumida, bastando que

165

PGINA 9

seja comprovado o ato lesivo, o dano e o nexo causal, para que a parte
tenha direito ao ressarcimento.

58 Para a ao de responsabilidade civil, de indenizao por ato
ilcito, necessrio e indispensvel existncia e a comprovao do
dano efetivo, bem como da relao de causalidade entre o fato e o dano,
alm da m-f do agente, o que efetivamente no existiu no caso, bem
como no restou sequer demonstrada pelos Apelados.

59 Entretanto, sem a existncia esses trs elementos, no h que
se falar em indenizao a qualquer ttulo.

60 Das consideraes formuladas abstrai-se que no h ilcito
imputvel ao Banco Apelante, pois eventuais danos reclamados no podem
ter como causa sua esfera de ao.

61 Para que surgisse o dever de indenizar eventual prejuzo, primordial
seria o estabelecimento do nexo causal entre o alegado dano e a conduta do
Banco e, ainda, a prova do procedimento ilcito deste, que nem de longe
lograram os Apelados demonstrar.

62 Repisa-se que a inverso do nus da prova no isenta os apelados
da comprovao mnima do direito pleiteado.

63 Ora, P. Julgadores, muito simples vir a Juzo negar uma
transao efetuada adequadamente mediante a utilizao do prprio carto e
senha pessoais e exclusivos do correntista alegando ter sido vtima de fraude
e requerer a responsabilizao da Instituio Financeira sem qualquer
comprovao ftica!
166

64 Repisa-se que consoante fartamente demonstrado que os danos
sofridos pelo apelado ocorreram exclusivamente em face de sua desdia,
negligencia e imprudncia, o que por si s exclui a responsabilidade objetiva
e subjetiva do prestador do servio, aludidas nos arts. 14, 3,I e II do CPC e
927, caput, e 1, do CC, e fulmina a pretenso indenizatria exarada pelos
apelados, que no se desincumbiram do nus de comprovar o fato
constitutivo de seu direito (art. 333, I , CPDC), qual seja, a prtica de ato
ilcito por parte do Apelante.

65 Neste mister, restando patente a ausncia de comprovao do nexo
casual e da conduta ilcita do Apelante, no h que se falar em dever de
reparao por responsabilidade civil.

PGINA 10

66 DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS

67 Indispensvel responsabilidade objetiva, para fins de indenizao
por ato ilcito, a ao ou omisso voluntria, bem como, negligncia ou
imprudncia, alm do nexo de causalidade.

68 No caso em epigrafe entendeu por bem o MM Juiz a quo deferir o
pedido de indenizao por danos materiais e morais, abusivamente
pleiteados pelos Apelados, sem quaisquer fundamentos fticos e de direito.

69 Em nenhum momento restou comprovado que o Apelante deu
causa aos prejuzos alegados , pelo contrrio, sendo certo que os danos
ocorreram por culpa exclusiva dos Apelados que permitiram que terceiro
tivesse acesso ao carto e senha pessoal e exclusiva da conta utilizada para
167

efetivao da transao.

70 Ora, r. Magistrados, se os valores foram transferidos para a
conta de terceiro, os Apelados devero cobrar deste terceiro os valores
apropriados indevidamente pelo que no pode esta Instituio
Financeira ser compelida a restituir os referidos valores, que, reitera-
se, NO ESTO EM SEU PODER!

71 SALIENTA-SE QUE O BANCO APELANTE SOLICITOU QUE O R.
MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU EMITISSE OFICIOS C.E.F. A FIM
DE QUE INFORMASSE OS DADOS DA CONTA PARA QUAL FOI
TRANSFERIDA A TED SENDO QUE O MESMO SEQUER FOI APRECIADO
O QUE DESDE J , IMPUGNA!

72 Ademais, restou mais que comprovado que Banco agiu estritamente
dentro das normas do BACEN, tomando todas as preocupaes antes da
efetivao da TED, sendo certo que a mesma ser faturada, foi concretizada
aps a apresentao do carto da conta e digitao correta da senha
previamente cadastrada por aquele pelo correntista, no caso, A. A. F. N.,
sendo que somente este deve ser responsabilizado por sua flagrante
desdia!!!

PGINA 11

73 Resta, neste mister, claramente aplicvel hiptese o ter do artigo
14, 3, I e II do CDC, que afasta a responsabilidade do fornecedor de
servios de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

74 Evidente que a pretenso a indenizao por danos morais dos
Apelados, em quantias TO EXORBITANTES, deflagra nica e
168

exclusivamente o interesse em auferir renda sentena ser integralmente
Reformada para afastar a condenao por danos morais e materiais por ser
justo e de Direito.

75 DO QUANTUM INDENIZATRIO

76 Em primeiro lugar, temos que as alegaes que foram carreadas
aos autos no demonstram cabalmente que houve ofensa moral dos
Apelados, e muito menos, que os dissabores experimentados foram
causados pelo Banco Apelante e justificam os valores fixados em sentena,
pelo que esta certo o Apelante que Vossas Excelncias iro rechaar a
condenao fixada em sentena.

77 Entretanto, apenas por hiptese, imperioso trazer baila que luz
do que reza o artigo 944 do Cdigo Civil Ptrio, a indenizao, quando
fixada, deve ser pautada na extenso do dano, o que, data maxima venia,
no ocorreu nos autos.

78 No obstante a flagrante negligencia e imprudncia do Apelado
ao permitir que terceiro tivesse acesso a seu carto e senha, o r.
Magistrado a quo entendeu por bem ainda condenar o Apelante a
indeniz-lo pelos danos morais no valor absurdo de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais).

79 O Egrgio Superior Tribunal de Justia j tem por sedimentado o
entendimento de que os danos morais devem ser arbitrados de forma
moderada, de modo a no ensejar enriquecimento sem causa.

80 Corroborando:

Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 684.643 - MA (2004/0120899-5)
RELATOR: MINISTRO JORGE SCARTEZZINI
169

RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO MARANHO S/A

PGINA 12

81 ADVOGADO: DANIEL FONSECA ROLLER E OUTROS
RECORRIDO: EMMANUEL ALMEIDA CRUZ E OUTROS
EMENTA
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALEGAO
DE OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRNCIA.
DEVOLUO INDEVIDA DE CHEQUES. INDENIZAO. DANO
MATERIAL. DANO MORAL. REDUO. CORREO
MONETRIA. JUROS MORATRIOS.
(...)
3. Constatado evidente exagero ou manifesta irriso na fixao,
pelas instncias ordinrias, do montante indenizatrio do dano
moral, em flagrante violao aos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, possvel a reviso, nesta Corte, de
aludida quantificao.
4. Consideradas as peculiaridades do caso em questo - vale dizer:
o valor dos cheques devolvidos indevidamente (R$ 2.814,67); o fato
de o Banco ter reconhecido a falha administrativa de seus servios,
demorando, entretanto, 11 (onze) dias para regularizar a conta
corrente do autor; a suposta inscrio do nome do autor em
cadastro restritivo de crdito no restou devidamente comprovado
nas instncias ordinrias - o valor fixado pelo Tribunal a quo (R$
28.140,00) a ttulo de danos morais mostra-se excessivo, no
se limitando compensao dos prejuzos advindos do evento
danoso. Destarte, para assegurar ao lesado justa reparao,
sem incorrer em enriquecimento indevido, reduzo o valor
indenizatrio, fixando-o em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos
reais).
170

Braslia, DF, 16 de agosto de 2005(data do julgamento).
Documento: 1948837 - EMENTA / ACDO - Site certificado - DJ:
12/09/2005 Pgina 1 de 2 Superior Tribunal de Justia MINISTRO
JORGE SCARTEZZINI Relator

82 Conquanto a indenizao deva servir para dar uma compensao
ao ofendido, e representar uma punio para o ofensor, no pode, contudo,
servir para proporcionar um enriquecimento de quem a pleiteia sob pena de
afronta que est consignado no bojo do artigo 884 do Cdigo Civil.

PGINA 13

83 ORA, PRECLAROS JULGADORES, CONSIDERANDO TODO
FARTAMENTE DISPOSTO, BEM COMO CONSIDERANDO QUE O
APELADO CONCORREU PARA A PRODUO DOS DANOS ALEGADOS
EVIDENTE QUE O QUANTUM ARBITRADO RESTA EXORBITANTE,
SENDO QUE DEVER SER REFORMADO E REDUZIDO DE FORMA A
ATENDER OS PRINCPIOS DA ADEQUAO E PROPORCIONALIDADE.

84 CONCLUSO

85 Diante de todo o exposto, reiterando a total iseno de
responsabilidade do Apelante quanto aos danos narrados, requer seja o
presente recurso conhecido e provido para o fim de reformar
integralmente a r. sentena de primeira grau, a fim de que seja julgada
improcedente a demanda, com a condenao dos Apelados ao pagamento
das custas processuais e honorrios advocatcios no importe de 20%.

86 Caso no seja este o entendimento de Vossa Excelncia, reque,
outrossim, seja reduzido o valor de indenizao fixada a ttulo de danos
171

morais, em atendimento ao Princpios da Razoabilidade, por ser medida de
direito e Justia!

87 Aproveita a oportunidade para requerer ainda que todas as
intimaes e publicaes referentes ao presente Recurso sejam feitas em
nome dos advogados: Benedicto Celso Benicio, OAB/SP n 20.047 e
Taylise Catarina Rogrio Seixas, OAB/SP n 182.694, com escritrio na
Rua So Bento n 545 5 andar Cep. 01011-100, sob pena de
NULIDADE.

88 So Paulo, 27 de Fevereiro de 2012.

89 T. M. I. R. M. S.
OAB/SP OAB/SP

12.2 ANLISE

A primeira pea que compe o corpus um recurso de apelao, elaborada por
escritrio de advocacia considerado de grande porte, com estabelecimentos
situados na cidade de So Paulo, Araatuba, Rio de Janeiro, Belo Horizonte,
Curitiba e Braslia; e assinado por duas advogadas, cujos nmeros de inscrio na
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), na seccional de So Paulo, indicam no
tratar de advogadas recm-formadas, mas sim com experincia de dezesseis e de
nove anos no exerccio da profisso.

No caso em tela, atuam na defesa do Banco ITAU-UNIBANCO, cujo patrimnio
lquido de 2011 coloca-o em primeiro lugar dentre os maiores bancos brasileiros.
Referido Banco foi condenado em primeira instncia a ressarcir dois clientes
(recorridos) em razo de quantia transferida da conta poupana, no valor de
R$72.890,00, bem como ao pagamento de danos morais no valor de R$50.000,00,
172

ambas as quantias devidamente corrigidas e acrescidas de juros, alm do
pagamento das despesas processuais e dos honorrios de sucumbncia.

Ao partir, ento, das ideias de Marcuschi
205
, segundo o qual os textos situam-se em
domnios discursivos, sociais ou institucionais, capazes de organizar as formas de
comunicao e estratgias de compreenso, produzindo modelos de atos
comunicativos estabilizados, especficos, passados de gerao a gerao, conforme
o contexto e as prticas sociodiscursivas, torna-se possvel enquadrar o recurso de
apelao ora analisado no domnio discursivo jurdico.

Trata-se, pois, de uma petio judicial, e como tal segue a formalidade tpica dessa
modalidade discursiva, uma vez que ao recorrente, sendo-lhe possvel revisar seu
texto, -lhe dada a oportunidade de adequ-la norma padro e variante de maior
prestgio social. Mas no s, tambm possvel adequ-lo prtica forense, ao
utilizar as caractersticas prprias da linguagem jurdica e as formas comumente
aceitas em apelaes.

No recurso analisado, o uso da linguagem jurdica adequa a pea ao contexto para o
qual destinada. Isso, em certa medida, ter por objetivo aproximar o auditrio (o
juzo ad quem) da apreciao dos argumentos apresentados pelo apelante; efeito
contrrio teria se ao invs de utilizar termos comuns da linguagem forense, fossem
utilizados termos do cotidiano, ou especficos de outra rea do conhecimento, pois
como explica Lineide Mosca
206
:

O raciocnio retrico parte do j conhecido para postular alguma nova
posio, o que j uma forma de acordo, aliado predisposio para
discutir, primeiro passo do processo argumentativo, que permite avanar
outras propostas e direes, isto , apresentar o diferente ou o novo,
fundamentando-o nas mais diversas razes.

205
MARCUSCHI, Luiz Antnio. Produo textual, anlise de gneros e comparao. So Paulo:
Parbola, 2008. p. 192-196.
206
MOSCA, Lineide Salvador. A vitalidade da retrica: atravessando os sculos. In: Faculdade de
Filosofia, Letras e Cincias Humanas. Universidade de So Paulo. Lngua e Literatura. n.1. So
Paulo: Humanitas, 1972. p. 147-167. p. 152.
173

A linguagem jurdica, ponto de contato entre julgador e apelante, carregada de
atributos que a distinguem de outras formas de comunicao
207
, como, por exemplo,
a correo, o conservadorismo, autoritarismo, denotao, clareza, ritualizao e
apurada escolha lexical, caractersticas essas que no passam despercebidas no
recurso sob anlise. Desde o incio possvel observar que houve um planejamento
cuidadoso daquilo que seria apresentado aos julgadores, tanto do ponto de vista
argumentativo quanto do ponto de vista lingustico, j que o nvel de linguagem
empregado foi harmonioso norma padro e os vocbulos utilizados coadunam-se
com os empregados na prtica forense.

Isso se afina clareza exigida do apelante na apresentao de seu recurso aos
rgos julgadores, pois no lhe ser possvel responder a eventuais
questionamentos dos magistrados de segundo grau, ou explicar-lhes melhor certa
dvida que remanesa. Por essa razo, a apelao , em princpio, uma pea
complexa e relativamente extensa. No recurso analisado, por exemplo, foram
necessrias treze laudas para que o recorrente apresentasse as suas razes para
persuadir os julgadores de que a sentena deveria ser reformada em sua totalidade.

A forma da apelao tambm requisito observado pelos magistrados para compor
seu julgamento. Embora o Cdigo de Processo Civil apenas indique os elementos
que devam estar presentes no recurso, sem nada prescrever sobre como deve ser
elaborado, a prtica forense h muito j fixou os moldes pelos quais a apelao
deve ser elaborada, existindo inmeros livros de prtica jurdica consolidando as
formas.

No discurso ora analisado, a forma foi atendida, de modo que a disposio textual se
enquadra no que se espera de um recurso de apelao: h endereamento,
espaamento, nmero do processo, nomeao das partes, primeira lauda destinada
apreciao do magistrado a quo, nas RAZES DO RECURSO DE APELAO
os nomes do apelante e do apelado so indicados, os direcionamentos, com as
devidas reverncias feitas cmara julgadora, ao tribunal e aos magistrados ad

207
So Paulo: Atlas, 2010. p. 23-33.
174

quem, h seo para apresentar breve relato sobre a demanda, as razes pelas
quais a sentena deve ser reformada, concluso, data e assinatura.

Na primeira lauda do recurso, o pargrafo de abertura, consistente no exrdio,
evidencia a adequao da pea aos mtodos e costume jurdicos, como pode ser
visto no excerto seguinte:

ITAU-UNIBANCO S/A, nova denominao do banco Ita,j qualificado nos
autos, por seus advogados e procuradores que esta subscrevem, nos autos
da presente demanda que lhe move A. F. N. E OUTRO, em curso por este
D. Juzo e respectivo Ofcio de Justia, vem, respeitosamente, presena
de Vossa Excelncia, apresentar seu RECURSO DE APELAO, com
fundamento no art. 513 do Cdigo de Processo Civil, contra a r. sentena de
fls. requerendo seu regular processamento e recebimento no duplo efeito,
com fundamento no art. 520 do mesmo diploma legal, pelas razes de fato
e de direito a seguir aduzidas. (ANEXO A)

A indicao dos nomes das partes e da modalidade recursal aparece em destaque,
como de costume na prtica forense. Os pronomes e adjetivos de tratamento
acompanham sempre as referncias ao juzo, cartrio e magistrado, construindo um
thos de respeitabilidade perante os rgos e pessoas responsveis pelo
julgamento, ao mesmo tempo em que noticiada a interposio de uma apelao, a
qual constitui um descontentamento com o decidido pelo magistrado a quo. Nesse
excerto a persuaso centra-se, portanto, na construo de um thos discursivo.

Persuade-se pelo carter [pelo thos] quando o discurso proferido de tal
maneira que deixa a impresso de o orador ser digno de f , porm,
necessrio que esta confiana seja resultado do discurso e no de uma
opinio prvia sobre o carter do orador.
208

H no discurso analisado, desde o incio, atendimento linguagem jurdica e ao
formato estabelecido pelo costume para a pea de apelao, compondo um valor
retrico (argumentativo), afinal, como enunciou Ducrot
209
, a argumentao est
enraizada na prpria lngua, -lhe inerente, e isso no diferente nos discursos
jurdicos.

208
ARISTTELES. Retrica. Trad. Manuel Alexandre Jnior; Paulo Farhouse Alberto; Abel do
Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1998. p 49.
209
DUCROT, O. Provar e dizer. Trad. Global Universitria. So Paulo, 1981.
175

Ademais, j nesse incio possvel perceber que o apelante preocupa-se em
imprimir estilo diferenciado ao seu discurso, ao empregar a perfrase, com a
expresso do mesmo diploma legal, em vez de repetir o nome Cdigo de
Processo Civil, aumentando, com isso, o valor deste ltimo, dando-lhe mais
vivacidade ao alargar o seu significado.

O recurso de apelao destinado a magistrados de segunda instncia, ou seja, um
auditrio especializado, o qual no receptvel a discursos que fujam aos seus
cnones. Isso porque, como explica Perelman,
210
h um ncleo de teses e
metodologias admitido por determinados especialistas que s excepcionalmente
so postos em questo; no se pode contest-los arbitrariamente sem manifestar a
sua incompetncia, pois isso iria contra a estabilidade das crenas cientficas.

O atendimento linguagem jurdica e forma pela qual a apelao deve ser
apresentada so mtodos e procedimentos reconhecidos pelo auditrio
especializado dos magistrados, os quais certamente apontariam como falta grave
caso fossem transgredidos. Assim, as escolhas do recorrente contribuem para a
construo de um thos discursivo culto, experimentado nas cincias jurdicas e
conhecedor dos costumes forense, isto , na constituio de um [...] corpo
[discursivo], que provido de um tom, um carter e uma corporalidade, garante a
legitimidade do discurso, porque suas qualidades apoiam-se em esteretipos
culturais valorizados positivamente ou negativamente por um dado grupo social.
211

No entanto, nem sempre a norma padro observada. Em vrias passagens do
recurso, a observncia s regras gramaticais no so atendidas, havendo erros
tpicos de digitao, inclusive, como falta de espaamento entre palavras. No
parece, contudo, que as profissionais desconheam as regras da norma padro, j
que em outras ocasies semelhantes usam-na corretamente. Parece configurar, na
verdade, uma falta de reviso final e cuidadosa do texto. Mesmo que isso possa

210
211
PIRIS, Eduardo Lopes. A dimenso subjetiva da argumentao e do discurso: focalizando as
noes de thos e de pthos. EID&A Revista Eletrnica de Estudos Integrados em Discurso e
Argumentao, Ilhus, n. 2, p. 52-62, mai. 2012. p. 55.
176

surtir efeito negativo para a argumentao, em face de outros mtodos e recursos,
no suficiente para que haja depreciao do thos discursivo.

O modo pelo qual a apelao foi construda atende, tambm, subdiviso em
exrdio, narrao, argumentao e perorao proposta por Aristteles, que formam
a dispositio (uma das relevantes partes do discurso retrico que coloca em ordem a
matria a ser apresentada).

A primeira lauda da apelao analisada constitui toda ela o exrdio. Nesse
momento, estabelecido o contato entre o apelante e os magistrados,
apresentando-lhes sucintamente a matria do recurso. indicado que se trata de
interposio de apelao: apresentar seu RECURSO DE APELAO contra a r.
sentena de fls, nos efeitos devolutivo e suspensivo: requerendo seu regular
processamento e recebimento no duplo efeito, amparada pelo Cdigo de Processo
Civil, no art. 513 e 520: com fundamento no art. 513 do Cdigo de Processo Civil e
no art. 520 do mesmo diploma legal e com acompanhamento das inclusas razes:
pelas razes de fato e de direito a seguir aduzidas.

Ainda no exrdio, para estabelecer o contato, o recorrente tambm procura
despertar a benevolncia (enoia) do auditrio (magistrados), por essa razo
emprega expresses, pronomes e adjetivos de tratamento, tais como:
respeitosamente, EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO, D.
[douto] Juzo e Ofcio de Justia, Vossa Excelncia e r. [respeitvel] sentena.

Do mesmo modo, para estabelecer o contato com a segunda instncia, responsvel
pelo julgamento do recurso, o apelante emprega as expresses de tratamento
Colenda Cmara, Egrgio Tribunal e Ilustres julgadores, utilizando a figura de
linguagem da amplificao, dilatando seus cumprimentos aos julgadores por meio da
enumerao, o que refora a presena da polidez em seu auditrio. Seria mais
coerente, no entanto, o recorrente iniciar sua enumerao pelo elemento mais amplo
at atingir o menor, nesse sentido, primeiro deveria dirigir-se ao tribunal, depois a
cmara e, enfim, aos julgadores.

177

A parte intitulada de SNTESE DA DEMANDA corresponde narrao. Nessa
seo o recorrente descreve sucinta e objetivamente, de forma sequencial, os fatos
ocorridos na demanda. Assim, relata os acontecimentos desde a propositura da
ao de indenizao sofrida pelo banco, at a sentena condenando-o a ressarcir os
clientes, suprindo os trechos de menor relevncia para sua argumentao.

verificada tambm a correspondncia entre o que narrado e aquilo que consta
nos autos, tornando o relato crvel aos olhos dos julgadores, os quais, alm das
peas (apelao e contrarrazo
212
), tm tambm acesso aos autos constitudos em
primeira instncia, podendo verificar se a narrao trazida na apelao corresponde
quilo registrado nos autos.

Embora constituam narrao de fatos, devendo guardar conexo com a realidade,
ainda assim, no h que se falar em ausncia de argumentao nessa seo, pois
como elucida Koch e Travaglia
213
:

Se aceitamos como verdade que no existem textos neutros, que h
sempre alguma inteno ou objetivo da parte de quem produz um texto, e
que este no jamais uma cpia do mundo real, pois o mundo recriado
no texto atravs da mediao de nossas crenas, convices, perspectivas
e propsitos, ento somos obrigados a admitir que existe sempre uma
argumentatividade subjacente ao uso da linguagem.

Na narrao o recorrente tambm orienta seu discurso, direcionando o caminho de
seus argumentos. Assim, ao dizer que Trata-se de ao indenizatria na qual
insurge-se o Apelado em face do banco apelante em razo de suposta transao
indevida em sua conta, o verbo insurgir carrega a ideia de revolta, como se os
clientes estivessem revoltosos com o banco, assim como a expresso suposta
indica que as alegaes dos autores na inicial so fictcias, hipotticas. Isso indica
aos magistrados que o recorrente entende que os autores no possuem razes em
seu pleito.

212
Contrarrazes so as alegaes destinadas a refutar as razes da apelao da parte contrria.
213
KOCH, Ingedore Grunfeld Villaa; TRAVAGLIA, Luiz Carlos. A coerncia textual. 16 ed. So
178

Ao descrever a contestao apresentada no processo, o apelante diz ter
comprovado os fatos que afastavam a culpa do banco e ainda assim o juiz a quo
deferiu os pedidos dos autores:

O banco Apelante contestou o feito, comprovando que a transao havia
sido realizada mediante a apresentao dos documentos pessoais, bem
como do carto e senhas pessoais do co-titular da conta, A. F. N., sendo
que alheio s disposies da defesa entendeu por bem o r. Magistrado de
primeiro grau julgar o feito procedente nos seguintes termos [...]. (ANEXO
A)

Com essa argumentao, o apelante direciona seu discurso no sentido de
demonstrar aos magistrados de segunda instncia que seus argumentos foram
comprovados, mas o juiz a quo no se inteirou deles, pois, se assim o tivesse feito,
seria outro o julgamento proferido. So trazidas para a segunda instncia, ento,
aquilo que o juiz de primeira ignorou para formar sua convico. Isso indica que no
h alegao de fatos novos, sero repetidos os mesmo argumentos j apresentados
no juzo a quo, ainda que em nova roupagem, para que agora possam ser
apreciados novamente.

Tudo feito de modo muito polido, como pode ser verificado pelo emprego da
perfrase o r. Magistrado de primeiro grau, quando o apelante refere-se ao juiz que
proferiu a sentena, contra a qual se insurge. Poderia ele simplesmente referir-se ao
julgador, como juiz ou magistrado, mas no, o recorrente emprega uma srie de
adjetivos, alargando o significado deste substantivo. O mesmo recurso empregado
diversas vezes na apelao analisada, em que expresses como Nobre Juiz
Monocrtico, r. Magistrado a quo, MM. Juiz de primeira instncia sero utilizadas
para referir-se ao juzo contra cuja sentena se recorre.

A frase de fechamento dessa seo tambm caminha nessa vereda ao afirmar que:
Todavia, no agiu com costumeiro acerto o Nobre Juiz monocrtico. Ou seja, mais
uma vez reiterado que a deciso equivocada. Mas para no desqualificar o thos
de quem a proferiu, na medida em que isso seria ofensivo, o apelante atenua com
expresses elogiosas e constataes da competncia do magistrado, a fim de
abrandar o argumento ad personam. Isso demonstra emprego de eufemismo, em
179

que palavras com carga semntica de valor atenuante so usadas no lugar de
outras que poderiam se mostrar desagradveis ou ofensivas.

Enfim, a narrao indica a linha pela qual o recorrente percorreu ao longo de seu
discurso: de que as alegaes dos autores no devem prosperar, j que o banco
demonstrou ao juiz de primeiro grau no ter culpa, o qual ignorou essas
comprovaes, proferindo uma deciso injusta, razo pela qual deve ser reformada.

As sees de ttulo DAS RAZES DA REFORMA DA SENTENA, DO DEVER
DE INDENIZAR, DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS DO QUANTUM
INDENIZATRIO so partes da subdiviso da dispositio, visando adequada
disposio dos argumentos. Nessas sees, o apelante traz ao plano textual seus
argumentos contra os fatos apresentados pelos autores, bem como aqueles
direcionados sentena, a fim de refut-los e confirmar os posicionamentos
apresentados em primeira instncia. Constitui a parte mais extensa do recurso, ao
todo lhes so destinadas dez laudas, das treze que o compem.

No recurso em questo, a narrao e argumentao vm formalmente separadas,
mesmo que tambm haja na narrao, em certa medida, orientao argumentativa.

A peroratio tambm se faz presente, na apelao analisada, sob o ttulo de
CONCLUSO. Nessa ocasio, retomam-se os principais pontos da tese
sustentada, resumidamente, a fim de ratificar o apresentado no discurso, como pode
ser visto no seguinte fragmento, da ltima lauda:

Diante de todo o exposto, reiterando a total iseno de responsabilidade do
Apelante quanto aos danos narrados, requer seja o presente recurso
conhecido e provido para o fim de reformar integralmente a r. sentena
de primeiro grau, a fim de que seja julgada improcedente a demanda,
com a condenao dos Apelados ao pagamento das custas processuais e
honorrios advocatcios no importe de 20%. (ANEXO A)

Assim como no pargrafo acima citado, em que h vrios grifos, no pargrafo
seguinte tambm possvel perceber a amplificao caracterstica da peroratio.
Assim, ao dizer que caso no seja este o entendimento de Vossas Excelncias
requer, outrossim, seja reduzido o valor da indenizao fixada a ttulo de danos
180

morais, em atendimento ao Princpio da Razoabilidade, por ser medida de direito e
Justia!, o recorrente vale-se do pthos, clamando por justia, para sensibilizar os
juzes a reduzir o valor da indenizao, ampliando seu apelo pela reforma da
sentena. Utilizam-se, tambm, da razoabilidade como argumento, afirmando que a
fixao do valor indenizatrio pelo magistrado de primeira instncia no est de
acordo com o bom senso, pois haveria desequilbrio entre o valor fixado e o dano
experimentado.

[...] o pthos discursivo est vinculado a um conjunto de crenas
compartilhadas e axiologizadas scio-historicamente, ou seja, a um sistema
de valores que determina o valor de cada paixo, conforme a circunstncia
em que ela manifestada em uma dada sociedade e seu momento
histrico. Projetam-se, assim, no discurso as imagens do sujeito a de si e
da outro apoiadas nas paixes determinadas por um dado contexto scio-
histrico como possveis ou no possveis de manifestar.
214

Sob a perspectiva argumentativa, o reexame a garantia legal dada ao recorrente
de demonstrar suas razes a fim de persuadir novo corpo de jurados quanto razo
de seus argumentos. Por esse motivo, no recurso de apelao so tecidos
argumentos com o intuito de contestar ou desqualificar as premissas e concluses
expostas pela parte contrria que levaram o juiz de primeira instncia a sentenciar
em desfavor do ora recorrente.

A interposio da apelao apresentada ao juiz de primeira instncia, o qual
verifica se esto presentes os requisitos de admissibilidade exigidos pela norma
processual, dando-lhe prosseguimento, com o consequente envio do recurso ao
tribunal, ou negando-lhe conhecimento, por constatar alguma falta ou violao.

Assim, antes mesmo de adentrar as razes de mrito, o recorrente argumenta de
forma objetiva no sentido de comprovar que os requisitos de admissibilidade foram
verificados e atendidos. Incialmente, deve o recorrente comprovar que seu recurso
segue a forma prescrita pelo Cdigo de Processo Civil, art. 514, segundo o qual a
apelao deve ser interposta por petio escrita, com os nomes das partes e
qualificao, os fundamentos de fato e de direito e pedido de nova deciso, assim

214
noes de ethos e de pathos. EID&A Revista Eletrnica de Estudos Integrados em Discurso e
181

como dever demonstrar ser o recurso tempestivo e com preparo devidamente
recolhido.

No recurso de apelao em anlise, antes de apresentar as razes de apelao,
momento em que o recorrente expe os fatos e os direitos na tentativa de persuadir
os magistrados de segundo grau a modificar a sentena, demonstrado que foram
atendidos todos os requisitos de admissibilidade recursal.

A demonstrao do atendimento aos requisitos de admissibilidade recursal se faz
por meio de argumentao objetiva, uma vez que apresentado ao destinatrio um
raciocnio pautado na lgica (lgos). Entretanto, trata-se de Lgica Material e no
Lgica Formal, pois para atingir a persuaso do auditrio necessrio argumentar e
provar, alm da validade do raciocnio, que os fatos que compem as premissas so
efetivamente verdadeiros, validando, assim, a concluso sustentada, formal e
materialmente.

Essa argumentao est presente no segundo pargrafo, da primeira lauda:
Requer, ainda, a juntada das inclusas guias, referentes ao recolhimento das custas
de preparo e de porte de remessa e de retorno dos autos, protestando pela posterior
complementao na hiptese de insuficincia (ANEXO A). Ou seja, nesse excerto
a argumentao objetiva incide na comprovao do preparo. Uma vez provada a
premissa menor (guias demonstrando o recolhimento das custas de preparo) e a
previso legal (art. 519, do CPC), determinando o preparo, (premissa maior), a
concluso lgica e racional: o preparo foi efetuado, sem que haja necessidade de
qualquer manifestao subjetiva.

A segunda parte da apelao sob anlise traz as razes recursais. Diferentemente
da primeira parte, a qual direcionada ao juiz da causa, isto , para aquele que
proferiu a sentena, a segunda parte tem como destinatria a segunda instncia. No
caso em questo, direcionada ao Tribunal de Justia de So Paulo. A segunda
parte da pea contm a narrao dos fatos e a peroratio bem elaboradas, mas
centra sua fora persuasiva no desenvolvimento, como si ocorrer.

182

Como as partes so opostas, isto , apelante e apelado, e argumentam para o
mesmo auditrio (magistrados), aquele que melhor souber manejar os argumentos e
as provas e melhor conhecer as tcnicas discursivas tende a obter maior xito na
adeso de seu auditrio. Na apelao analisada, possvel reconhecer as tcnicas
argumentativas utilizadas pelo apelante, como ser demonstrado a seguir.

A princpio, o recorrente apresenta a tese de que o banco no pode ser
responsabilizado pelos prejuzos sofridos pelos clientes, haja vista o fato de que
tiveram dinheiro sacado de sua conta poupana por um estelionatrio. Para isso,
vale-se do argumento da incompatibilidade, j que por meio dele consegue
evidenciar a contradio entre duas proposies que no se harmonizam, devendo
uma ser rechaada.

Essa tcnica argumentativa presta-se bem s finalidades discursivas do recorrente,
pois mostrar a incompatibilidade de dois enunciados mostrar a existncia de
circunstncias que tornam inevitvel a escolha entre as duas teses em presena.
215

Assim, a tese sustentada pelos autores e reconhecida pelo juiz a quo de que por
culpa do banco, os primeiros tiveram prejuzo de ordem moral e material, no se
compatibiliza com a conduta do banco que, segundo sua tese, prestou
adequadamente os servios, devendo, pois, a primeira tese ser rechaada, como
pode ser visto no fragmento seguinte:

Alegaram os Apelados que sofreram prejuzos de ordem moral e material
em razo dos fatos narrados.

Entretanto, ao contrrio do que disps o r. Magistrado a quo o Banco
Apelante no pode ser responsabilizado a reparar os danos alegados na
exordial, haja vista que ausente qualquer falha na prestao dos seus
servios. (ANEXO A)

A incompatibilidade fica evidenciada com a utilizao do conector entretanto, pelo
qual o contraste entre as oraes, entre a tese dos autores e a tese do banco
estabelecido. Assim como, a locuo ao contrrio mostra a oposio, por

215
183

conseguinte, a incompatibilidade no sistema entre a tese do magistrado a quo,
proferida na sentena e a tese do banco.

O argumento pragmtico recorrente no discurso analisado. Por esse argumento,
os fatos so apreciados por sua consequncia, facilitando a argumentao no caso
em questo, j que a tese central do recurso recai na alegao de que ou foi um dos
clientes que realizou a transferncia bancria, ou foi outra pessoa que conseguiu
carto e senha em razo da negligncia dos prprios clientes na preservao da
segurana da conta bancria.

Assim, determinados fatos que expem o relacionamento dos clientes com o banco
so tomados como premissas para a concluso de que no houve fraude, e se
houve no culpa do banco, mas sim dos clientes que foram negligentes.
Argumenta-se que:

[...] a transao impugnada foi realizada mediante a apresentao do
documento pessoal do titular da conta A., alm da correta utilizao do seu
carto e senha, pessoais e intransferveis.

FRISA QUE FORAM EMITIDOS DOIS CARTES PARA A
MOVIMENTAO DA REFERIDA CONTA, UM EM NOME DO PAI, J., E
OUTRO EM NOME DO FILHO, A., ORA APELADOS, O QUE POR SI S
BASTA PARA A COMPROVAO DE QUE A CONTA ERA SIM POR
AMBOS MOVIMENTADA.

SALIENTA-SE, OUTROSSIM, QUE O CARTO DO APELADO
UTILIZADO PARA EFETIVAO DA TRANSAO IMPUGNADA,
TRATA-SE DE CARTO COM CHIP, E, SE NO BASTESSE, CONTINUA
EM POSSE DO MESMO, O QUE POR SI S APTO A AFASTAR
QUAISQUER INDCIOS FRAUDULENTOS. (ANEXO A)

Com isso mostra-se que somente algum em posse dos documentos pessoais, do
carto e da senha do titular da conta, os quais so pessoais e intransferveis, que
poderia realizar o saque, sendo assim, se outros os possuem no culpa do banco,
mas sim dos clientes que deram causa. Assim como, sendo ambos os clientes
possuidores dos cartes bancrios certo que movimentavam a conta. Sendo os
cartes com chip, a segurana nas operaes bancrias seria mxima. Argumenta-
se, ainda, que o fato de o apelado portar o carto indcio de que no houve fraude,
j que para o saque era imprescindvel o uso do referido carto, demonstrando a
incompatibilidade dos argumentos dos autores da ao.
184

Esse efeito, em certa medida, causado pelo emprego da hiprbole. Isso, porque,
quando o apelante introduz em seu discurso a orao O QUE POR SI S APTO
A AFASTAR QUAISQUER INDCIOS FRAUDULENTOS, f-lo de modo exagerado,
com a finalidade de impressionar o auditrio, aumentando demasiadamente o valor
dessa expresso, por consequncia de seus prprios argumentos. Tanto verdade
que se trata de um exagero, que se fosse o contrrio, no haveria necessidade de
tantas laudas para convencer os desembargadores sobre a no ocorrncia de
fraude.

Ademais, embora tais argumentos sejam colocados como incontestveis, mostram-
se passveis de falha, porque, como esclarece Perelman sobre o emprego do
argumento pragmtico, a apreciao mediante a simples considerao das
conseqncias redunda em rebaixar o que as produz categoria de um meio que,
seja qual for sua eficcia, j no possui o prestgio do que vale por si s.
216

Dessarte, ainda que o carto e a senha sejam pessoais e intransferveis, no
significa dizer, com exatido, que apenas seu titular poderia ter acesso a eles, como
pode ocorrer nos crimes de falsificao de documentos, por exemplo, em que
terceiros forjam documentos de outras pessoas.

Tambm falacioso pode ser o argumento de que o fato de um carto possuir chip
leva proteo mxima de todas as operaes bancrias. Em realidade, o fato de o
cliente ainda possuir o carto no capaz de comprovar que a transferncia de seus
valores foi realizada com seu consentimento. Entretanto, o apelante robustece essa
linha argumentativa, tentando criar um thos de confiabilidade e infalibilidade na
prestao de seus servios, porquanto, como elucida Piris
217
, a confiana no orador
, de fato, um dos principais elementos de persuaso.

216
217
noes de ethos e de pathos. EID&A Revista Eletrnica de Estudos Integrados em Discurso e
185

Para evidenciar que as condutas dos clientes aps o fato eram incompatveis com o
senso comum, razo pela qual indicavam que eles possuam culpa, o apelante vale-
se do argumento do ridculo. Porque, como explicam Perelman e Tyteca
218
:

Ser ridculo no s quem se ope lgica ou experincia, mas tambm
quem enuncia princpios cujas conseqncias imprevistas o pem em
oposio a concepes que so naturais numa dada sociedade e que ele
prprio no se atreveria a contrariar. A oposio ao normal, ao razovel,
pode ser considerada um caso particular de oposio a uma norma
admitida.

Segundo o argumento constante na apelao, conforme fragmento citado a seguir,
mostra-se ridculo algum dizer ser vtima de golpe bancrio e continuar com a
mesma senha usada na fraude, pois o senso comum aconselha a troca de senha e
at mesmo de carto em casos semelhantes, a fim de que os riscos sejam
diminudos e os golpes evitados. O aspecto do ridculo, ento, recai na premissa
referente s condutas dos clientes, levando, por isso, concluso desejada pelo
apelante: de que ou foram os clientes que realizaram a transferncia, ou terceiro de
confiana.

Colaciona-se R.Magistrado, no obstante todo exposto, que mesmo
aps o ocorrido, EM NENHUM MOMENTO AO APELADO PROCEDEU A
TROCA DA SENHA DO REFERIDO CARTO SENHA PELO QUE NO
PODE SER PRESUMIDA A OCORRENCIA DE FRAUDE,EVIDENCIANDO
QUE O CARTO FOI UTILIZADO PELOS PROPRIOS TITULARES OU,
NO MNIMO POR TERCEIRO CONHECIDO DOS MESMO. (ANEXO A)

No pargrafo seguinte do recurso, abaixo transcrito, o argumento do ridculo tambm
constatado: se o carto no foi roubado, nem furtado, mostra-se ridculo a
afirmao dos autores de que terceiro tenha se valido dos dados para realizar a
transferncia, motivo pelo qual somente os clientes ou algum prximo a estes
poderiam realizar a transao.

EM NENHUM MOMENTO CONSTA DOS AUTOS QUE O CARTO
TENHA SIDO ROUBADO OU FURTADO, PELO QUE OBVIAMENTE
QUEM REALIZOU A TRANSAO IMPUGNADA TEVE FCIL ACESSO
AO MESMO E, A SENHA NAQUELE CADASTRADA EXCLUSIVAMENTE
PELOS TITULARES. (ANEXO A)

218
186

O uso da anfora, com a repetio da expresso EM NENHUM MOMENTO, tanto
nesse pargrafo, como no anteriormente citado, refora a ideia de que os apelados
que concorreram para o dano que sofreram, de modo que o banco deve ser
inocentado.

Alm disso, a palavra obviamente salienta o carter do ridculo. Se quem realizou a
transao teve fcil acesso, torna-se ridculo duvidar de que no sejam os prprios
clientes ou outros que tenham acesso a carto e a senha seno com a permisso de
seus possuidores; fato emergido pela palavra exclusivamente, dando a ideia de
que to somente eles tm acesso ao carto e s informaes para movimentar a
conta bancria. Com esse argumento, o recorrente reafirma a tese principal
sustentada de que foram os prprios clientes que deram causa transferncia,
devendo, assim, a responsabilidade do banco de indeniz-los ser afastada.

O apelante utiliza esse argumento no s para rebater os fatos alegados pelos
autores, usa-o tambm para desqualificar a conduta dos clientes, por conseguinte,
suas prprias imagens, apresentando aos julgadores um anti-thos,
219
constitudo
pela relao de antagonismo entre o thos discursivo da apelao. Com isso, cria-se
uma presena no auditrio julgador de que h thos que inspira confiabilidade da
parte recorrente, e desconfiana para com a parte recorrida.

Isso evidenciado no pargrafo seguinte da apelao analisada, em que o apelante
adota o argumento ad hominem com a finalidade de reforar a tese de que as
alegaes dos clientes so frgeis, de modo que o magistrado no poderia ter se
fiado nelas para proferir sua deciso. O argumento ad hominem essencialmente,
um tipo negativo de argumentao uma forma de ataque ou crtica de um
participante do dilogo contra o argumento de outro participante
220
, incidindo,
assim, no suporte interno, subjetivo do discurso, fazendo com que as alegaes
sejam tachadas de no confiveis, como ocorre no excerto abaixo.

219
MAINGUENEAU, Dominique. Novas tendncias em anlise do discurso. Trad. Freda IndursKy. 3.
ed. Campinas: Pontes, 1997.
220
WALTON, Douglas N. Lgica informal. Trad. Ana Lcia R. Franco e Carlos A. L. Salum. So
187

NO PODE O R. MAGISTRADO A QUO, BASEADO EM FRGEIS
ALEGAES, PRETENDER SEJA A INSTITUIO FINANCEIRA
COMPELIDA A INDENIZAR OS APELADOS PELOS PREJUZOS
SOFRIDOS SENDO CERTO QUE, A TER QUE CONSIDERAR QUE A
TRANSAO FINANCEIRA TAMBM DEVE SER CONSIDERADA
VTIMA!!! (ANEXO - A)

Assim, se os argumentos so frgeis, o magistrado no poderia t-los aceitado, mas
para atenuar essa falha do magistrado em ter considerado esses argumentos para
proferir sua deciso, a fim de no incorrer no desrespeito, na afronta, o apelante
coloca um adjetivo antes de lhe fazer referncia, atenuando a crtica que lhe
tecida, como pode ser visto na expresso R. [respeitvel] Magistrado A QUO.

Na segunda parte do pargrafo anteriormente transcrito, o recorrente tece concluso
sobre o que se exps no corpo da apelao. Para tanto, utiliza do argumento da
regra da justia (a pari), por protestar que a instituio financeira tambm foi vtima.
Essa tcnica argumentativa visa a chegar a concluses semelhantes quando se
parte de premissas assemelhadas, a fim de conferir tratamento igualitrio, em
situaes que se aproximam. No caso concreto, no diferente, a premissa de que
um estelionatrio prejudicou tanto os clientes como o banco leva concluso de que
assim como os clientes o banco tambm vtima.

Essas afirmaes, no entanto, causam certa incompatibilidade no sistema discursivo
da apelao analisada, pois at ento o recorrente afirmava que a culpa era dos
clientes, para afastar sua prpria culpa. Ao introduzir um terceiro, atribuindo-lhe a
culpa e responsabilidade pelos danos causados, gera-se certa incoerncia no texto.
Pelas teses apresentadas anteriormente, melhor seria se a concluso reafirmasse a
culpa dos clientes, mantendo a consistncia do texto.

A condio de consistncia exige que cada enunciado de um texto seja
consistente com os enunciados anteriores, isto , que todos os enunciados
do textos possam ser verdadeiros (ou seja, no contraditrios) dentro de um
mesmo mundo ou dentro dos mundos representados no texto.
221

Assim, ao dizer que o banco foi tambm vtima de estelionatrio, o apelante
reconhece e refora, ou seja, toma como certo o fato de ter havido estelionato, que

221
188

justamente o que alega os autores da ao, afirmando que um terceiro
desconhecido causou os prejuzos. Desse ponto em diante, as teses de que os
clientes foram culpados e de que os prejuzos decorreram de ao de um
estelionatrio, ainda que incompatveis, passam a dividir espao dentro da apelao.
A focalizao do discurso do apelante passa a centrar-se, ento, em duas
perspectivas opostas, o que segundo Koch e Travaglia
222
: podem causar problemas
srios de compreenso, impedindo, por vezes, o estabelecimento da coerncia.

Na sequncia, o argumento da incompatibilidade novamente utilizado pelo
recorrente, a fim de persuadir os julgadores de que se no constam nos autos prova
sobre a incapacidade absoluta de um dos autores, portanto no se poderia levar em
considerao essa tese. A incompatibilidade reforada pelo uso de outra tcnica
argumentativa: a do argumento do desperdcio, pelo qual no se deve desperdiar o
que j foi feito com esforo, pois, como explica Perelman, para evitar o desperdcio
de esforos realizados para atingir um certo fim, continuar-se- a trabalhar no
mesmo sentido.
223

Assim, o valor das provas constantes dos autos formados na primeira instncia faz-
se presente na apelao, remetendo a elementos comprobatrios realizados em
momento anterior do processo, como visto no fragmento subsequente.

IMPERIOSO REITERAR QUE NO OBSTANTE O APELADO A. A. N.
APRESENTAR PROBLEMAS DECORRENTES DE UM ACIDENTE
ANTERIORMENTE SOFRIDO, ENTRETANTO NO H QUALQUER
COMPROVAO NOS AUTOS DE QUE O CO-TITULAR TRATA-SE DE
PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ!!! (ANEXO A)

Ainda sobre esse pargrafo transcrito, importante notar que o apelante introduz um
fato at ento no tratado no discurso, a de que um dos clientes, justamente aquele
acusado de ter realizado o saque, ou de que um estelionatrio tenha se passado por
ele, possui problemas mentais por ter sofrido acidente de carro, embora, segundo o
apelante, nos autos nada constasse sobre ser ele absolutamente incapaz.

222
223
189

A disposio dos argumentos no discurso no deixa tambm de contribuir para a
persuaso do destinatrio, principalmente, pelo uso da hiprbole, ao dizer NO H
QUALQUER COMPROVAO NOS AUTOS de que um dos apelados seria
incapaz. Como o argumento da incapacidade absoluta constitui tese forte, tanto dos
autores quanto dos fundamentos da deciso do magistrado a quo, traz-la no incio
do discurso propiciaria forte impacto aos magistrados ad quem, de modo que se os
argumentos contra ela no se mostrassem efetivos acabaria comprometendo toda a
apreciao dos demais argumentos. Sobre a ordem dos argumentos num discurso,
Perelman
224
explica que:

[...] no se deve perder de vista que o auditrio, em funo da eficcia do
discurso, muda com o desenrolar deste. Os argumentos tero um peso
diferente consoante se conheam ou se ignorem certos factos ou uma
determinada interpretao deles. Na medida em que a finalidade do
discurso consiste em persuadir um auditrio, a ordem dos argumentos ser
adaptada a esta finalidade: cada argumento dever surgir no momento em
que maior efeito exera.

Com isso, o apelante consegue apresentar outros argumentos favorveis sua tese,
desvinculados do argumento sobre a incapacidade absoluta, tirando-a da posio
primeira do recurso e misturando-a a outras teses, dando-lhe, ento, uma
importncia argumentativa menor. Tanto que, como pode ser visto no fragmento
citado baixo, retomada a tese do estelionatrio e de que este possua todos os
documentos para efetuar a transferncia, sendo que mais adiante a tese da
incapacidade volta a ser rebatida.

FRISA-SE QUE QUANDO O SUPOSTO ESTELIONATRIO
COMPARECEU AGENCIA PARA SOLICITAR A TED IMPUGNADA,
APRESENTOU TODA DOCUMENTAO NECESSRIA EXIGIDA PELO
BACEN DENTRE TANTOS, O DOCUMENTO PARA IDENTIFICAO
PESSOAL, CUJA NUMERAO CONFERIA COM OS DADOS
ANTERIORMENTE CADASTRADOS JUNTO AO BANCO, ALM DO
CARTO E RESPECTIVA SENHA EXCLUSIVA, A FIM DE
CADASTRAMENTO JUNTO AO PIN. (ANEXO - A)

Ainda sobre esse pargrafo, o apelante utiliza do argumento de autoridade, ao
invocar que seguiu todas as normas prescritas pelo BACEN, rgo pblico
direcionador das aes dos bancos nacionais, robustecendo a tese de que se valeu
de todos os cuidados necessrios na realizao da operao bancria discutida no

224
190

recurso de apelao, razo pela qual no deve ser culpado. Walton explica que o
uso desse tipo de argumento pode ser uma forma legtima e proveitosa de introduzir
provas externas numa discusso crtica e transferir o nus da prova quando o
acesso direto ao conhecimento tcnico ou especializado no plausvel por motivos
prticos.
225

Essa tcnica, no entanto, antes de comprovar, ela vem no sentido de reforar
226
o j
afirmado pelo apelante: que os documentos exigidos para a operao foram
verificados, conforme os padres exigidos, valorizando, por conseguinte, a tese
apresentada.

Assim como o argumento de incompatibilidade utilizado mais de uma vez no
desenvolvimento da apelao, o argumento pragmtico tambm o . No fragmento
abaixo, pode-se ver que essa tcnica foi utilizada para justificar a conduta da
funcionria do banco que autorizou a transao, porque tinha razes necessrias
para faz-lo, j que a pessoa lhe apresentou os documentos e justificou o motivo
pelo qual teria de realizar a operao, ou seja, as causas justificavam-se pelas suas
consequncias.

ADEMAIS DISSO, EM RAZO DOS VALORES E DA ATIPICIDADE DA
OPERAO, O ATENDENTE CONSULTOU A GERENTE DA CONTA
DOS APELADOS, A QUAL, MEDIANTE O ARGUMENTO DE QUE OS
VALORES SERIAM UTILIZADOS PARA A COMPRA DE UMA VAN, BEM
COMO, DIANTE DA DOCUMENTAO APRESENTADA, AUTORIZOU A
REFERIDA TRANSFERENCIA ELETRNICA. (ANEXO A)

No pargrafo seguinte da apelao, o recorrente retoma a tese segundo a qual a
culpa pela realizao da TED foi dos clientes. Isso foi feito de forma amplificada, j
que no fragmento a fonte aparece em fonte de tamanho maior e numa tabela,
destacando-o dos demais pargrafos do texto. Usando, ainda, de vocativo para
chamar os julgadores ao plano textual pela expresso EXCELNCIAS, o que
constitui recurso argumentativo frequentemente empregado quando o orador

225
226
Atlas, 2010. p. 115.
191

pretende chamar a ateno do destinatrio para determinado excerto do seu
discurso, por consider-lo de suma importncia.

REPISA-SE, EXCELNCIAS, QUE SEM A APRESENTAO
DO CARTO DA CONTA DO APELADO A., BEM COMO, DA
DIGITAO DA SENHA CORRETA PREVIAMENTE
CADASTRADA PELO PRPRIO CORRENTISTA, A TED
NO TERIA SIDO EFETUADA.
(ANEXO A)

Com isso, o apelante evidencia as teses principais do recurso: de que a transao
s ocorreu porque foram os prprios clientes que a realizaram, ou porque foi terceiro
que possua a senha e os cartes de um dos clientes, ou seja, por negligncia ou
conluio destes.

Nos prximos pargrafos, o apelante sintetiza uma srie de fatos, tanto praticados
pelo banco, como pelos clientes, demonstrando que a conduta daquele no poderia
ser outra, j que quando possvel, valeu-se de todos os recursos de segurana na
operao discutida, sendo que a mesma argumentao no poderia ser usada a
favor dos clientes, j que ou eles deram causa, ou mesmo realizaram a
transferncia, devendo, assim, suportar os prejuzos, como pode ser visto abaixo.

ORA,D.JULGADORES, O PREPOSTO DO BANCO APELANTE QUE
ATENDEU O SUPOSTO ESTELIONATRIO NO TINHA COMO SABER,
NAQUELE MOMENTO, QUE OS DOCUMENTOS APRESENTADOS, OS
QUAIS CONFERIAM COM OS DOCUMENTOS CADASTRADOS
PREVIAMENTE PELOS CORRENTISTAS,ERAM FRAUDULENTOS.

REITERA-SE,OUTROSSIM, QUE O FATO DE TER SIDO AUTORIZADA A
TED PELOS PREPOSTOS DO BANCO NO FORAM DETERMINANTES
PARA A EFETIVAO DO SUPOSTO GOLPE PROPALADO AOS
APELADOS,SENDO QUE O FATOR DETERMINANTE CONSISTIU NA
APRESENTAO DO CARTO E DIGITAO DA SENHA DE USO
PESSUAL E EXCLUSIVO DO CO-TITULAR A., PELO QUE ABSURDA A
CONDENAO EXARADA NA SENTENA.

Imperioso corroborar que quando da abertura da conta, os correntistas
assumem a responsabilidade pela guarda do seu carto e sigilo de suas
senhas, sendo que os prejuzos advindos da DESIDIA do apelado ao
possibilitar que suposto fraudador tivesse acesso a seu carto e senha
dever ser pelo menos EXCLUSIVAMENTE SUPORTADO. (ANEXO - A)

192

Com as premissas de que o banco tenha praticado todos esses atos, ao passo que
os clientes foram negligentes, ou mesmo agiram com dolo para praticar a fraude, a
ausncia de responsabilidade da instituio deveria ser certa, razo pela qual a
sentena condenando-a torna-se ridcula. Dessarte, ao tachar a deciso do
magistrado a quo de absurda, a inteno torn-la ridcula, aos olhos dos juzes ad
quem. Trata-se, portanto, da tentativa de utilizao do argumento do ridculo.

Isso reforado, no segundo pargrafo citado, pela figura de linguagem anadiplose,
j que o apelante ao repetir a palavra DETERMINANTE, uma vez perto do final da
primeira orao e depois no comeo da frase subsequente, imprime expressividade
e realce ao termo destacado, mostrando que a atitude do preposto do banco no foi
determinante para a fraude ser realizada, mas sim as aes dos apelados.

No entanto, essa concluso tambm falaciosa, j que o apelante vale-se de
argumentos aceitos apenas por ele prprio, como se fossem comuns a um senso
social, ferindo, dessa maneira, o argumento do ridculo, que consiste em partir de
argumentos considerados pelo senso comum, aceitveis por um juzo mdio, que se
contradizem com determinado argumento, tornando-o ridculo.

[...] o ridculo est vinculado ao fato de uma regra ter sido transgredida ou
combatida de um modo inconsciente, por ignorncia seja da prpria regra,
seja das conseqncias desastrosas de uma tese ou de um
comportamento. O ridculo se exerce em prol da conservao do que
admitido; uma simples mudana injustificada de opinio, ou seja, uma
oposio ao que a prpria pessoa havia enunciado, poder expor a ele.
227

Nota-se que a partir desse momento iniciado um novo ponto da argumentao na
apelao, j que o foco discursivo passa a centrar-se na sentena atacada, trazendo
novamente o tema da incapacidade do cliente A., diferentemente da maioria dos
pargrafos anteriores, centrados nos fatos e argumentos contra os
clientes/apelados.

O R. MAGISTRADO A QUO FUNDAMENTOU O R. DECISUM
RECORRIDO NO FRGIL ARGUMENTO DE QUE O CO-TITULAR A. NO
PESSOA PLENAMENTE CAPAZ,IGNORANDO TODA PROVA DOS

227
193

AUTOS QUE POR SI S DEMONSTRAM QUE A INCAPACIDADE NO
ABSOLUTA.

ORA,P.JULGADORES, A EXISTENCIA DE UM CARTO EM NOME DO
FILHO A., CUJA EMISSO DA CONTA EM NOME DO FILHO FOI
SOLICITADA PELO PROPRIO PAI, J., AO BANCO APELANTE NA
ABERTURA DA CONTA,POR SI COMPROVA QUE A INCAPACIDADE
DO FILHO NO ERA ABSOLUTA, PELO QUE NO PODE TAL
ARGUMENTO UTILIZADO SER SUFICIENTE A SUBSIDIAR A
CONDENAO ABSURDA FIXADA NA SENTENA. (ANEXO A)

O primeiro pargrafo citado faz uso do argumento do desperdcio para desqualificar
a tese usada pelo julgador a quo em sua sentena, ao remeter aos magistrados ad
quem as provas que foram produzidas nos autos em primeira instncia, chamando
estes ltimos para cumprir seu ofcio de realizar novo julgamento, analisando
novamente as provas e, por isso, reformando a sentena.

No segundo, por sua vez, o argumento pragmtico usado de forma equivocada,
pois s premissas foi dado o mesmo valor da concluso, j que o fato de o cliente
possuir um carto em seu nome (premissa) no suficiente para que sua
incapacidade seja afastada, principalmente porque, como informado no prprio
fragmento, quem solicitou os cartes foi o pai, que o outro cliente, para ambos.

A derradeira objeo se refere ao emprego exclusivo do argumento
pragmtico para determinar todo o valor. Isto supe, evidentemente, a
reduo de todo fato s conseqncias que permitem avali-lo. Se essas
consequncias so de uma espcie determinada, elas que constituiro o
denominador comum ao qual qualquer outro valor ser reduzido em funo
das quais ser avaliado.
228

Nesses fragmentos, observa-se que os ataques sentena e ao magistrado a quo
so realizados de maneira diferente, embora constituam partes de um todo. Para
referir-se ao magistrado so utilizados adjetivos elogiosos e pronome de tratamento,
com expresses de valor menos depreciativos do que os usados para tratar a
deciso por ele proferida, pois para se referir sentena o apelante utiliza palavras
com carga semntica mais depreciativa, desvalorizante
229
.

228
229
194

Percebe-se, pois, cautela no manejo do argumento ad personam e maior
contundncia ao empregar o argumento ad hominem. dito, por exemplo, que o R.
[respeitvel] Magistrado baseou-se em argumentos frgeis; mas ao referir-se
sentena, qualificam-na de absurda. Isso pretende evitar a ofensa direta ao
magistrado, preservando sua imagem, mas, ao mesmo tempo, atacar incisivamente
a sua deciso. No se pretendeu, pois, erigir ofensas pessoa do magistrado de
primeira instncia, mas to somente ao seu discurso decisrio.

Esse efeito obtido pela utilizao de duas figuras de linguagem: o eufemismo e a
hiprbole, respectivamente. Quando os argumentos so direcionados pessoa do
julgador, verificado o empregado de expresses tnues, como frgeis, em vez de
fracas, por exemplo, de modo a no ferir sua imagem com palavras ofensivas. Por
outro lado, quando a inteno atacar a deciso, a hiprbole usada, sendo a
deciso judicial recorrida denominada at mesmo de absurda.

O argumento da incompatibilidade novamente utilizado pelo apelante para lanar
mais uma tese a fim de afastar a deciso proferida pelo magistrado a quo. Assim, ao
afirmar que o carto com tecnologia de "chip proporciona toda segurana, razo
pela qual apenas os titulares da conta, ou algum de sua confiana, poderiam
efetuar transaes junto ao banco, choca-se com aquilo que foi decidido pelo juiz,
merecendo reforma a sentena proferida. Assim foram escritos tais pargrafos:

Faz-se mister frisar que o Apelado possuidor de carto magntico com
CHIP fornecido pelo Banco.

Ora, i.Julgadores, considerando toda segurana proporcionada pelo carto
magntico com CHIP, foroso concluir, ao contrrio do entendimento do r.
Magistrado a quo que se no foi o Apelado quem realizou as transaes
foi algum de sua confiana!!!

SALIENTA-SE QUE O FATO DO APELADO CONTINUAR EM POSSE DO
SEU CARTO, BEM COMO DIANTE DO FATO DE QUE AS
TRANSAES OCORRERAM MEDIANTE A UTILIZAO DO CARTO
E DIGITAO DA SENHA CORRETA, POR SI S SO APTOS A
CORROBORAR A TESE APRESENTADA EM DEFESA, A QUAL FOI
IGNORADA PELO R.MAGISTRADO. (ANEXO A)

No entanto, o argumento de que o carto com chip possui toda segurana no
pode ser verificado, cotejado, mesmo porque, na prtica, recorrente a fraude de
cartes bancrios mesmo com chip. O pargrafo construdo pelo apelante, portanto,
195

vale-se da hiprbole, constante na expresso foroso concluir, com o objetivo de
persuadir os magistrados que em razo da segurana dos cartes com chip, a
fraude ou foi cometida pelos apelados ou por algum da confiana deles.

A inteno de incompatibilizar os termos da sentena com esse argumento, ento,
fica comprometida, diminuindo, igualmente, sua fora persuasria. Assim, mesmo
tentando sacrificar uma das teses pela incompatibilidade, na verdade, o apelante o
faz a custo de outra incompatibilidade.

A incompatibilidade , assim, removida na ao, mas evidentemente
custa de novas incompatibilidades, aquela entre uma conduta hipcrita e
uma conduta franca e sincera, aquela entre um pensamento mais ou menos
sistematizado e um pensamento que se exime de buscar solues
defensveis.
230

Importante ressaltar que a concluso a que se chega com isso, embora refutvel,
no necessariamente falsa. Entender que a concluso seja falsa cometer a
falcia das falcias
231
. Assim, a concluso do apelante de que o banco no tem a
responsabilidade pelos danos suportados pelos autores no se torna invlida
somente pelo fato notrio de que o carto de chip no totalmente seguro.

No terceiro pargrafo, o recorrente retoma argumentos que j foram vrias vezes
apresentados, em franca utilizao da repetio. Com isso ele refora a presena
desses argumentos juntos aos julgadores, evitando que deles se esqueam. No
entanto, essa tcnica pode ter efeito inverso, j que torna tambm o discurso
repetitivo, cansando o auditrio para o qual destinado, o que por vezes pode fazer
com que o leitor passe a ter menor grau de ateno, j que se trata de repetio.

Os diversos argumentos podem parecer, no incompatveis, mas
simplesmente suprfluos, porque o fato de admitir um deles tornaria os
outros inteis. [...]
Esse carter suprfluo ficar ao mesmo tempo mais claro e menos
surpreendente quando os argumentos limitam-se a repetir-se. Isso porque a
amplitude argumentativa pode resultar no do emprego de argumentos
diferentes que se sustentam, se completam, se dirigem a auditrios

230
231
CARNIELLI, Walter A.; EPSTEIN, Richard L. Pensamento crtico: o poder da lgica e da
argumentao. 3. ed. So Paulo: Rideel, 2011. p. 347.
196

variados, mas da simples reproduo, mais ou menos fiel, dos mesmos
argumentos.
232

Outra tcnica argumentativa trazida ao recurso analisado, qual seja, o argumento
de definio, com o qual se pretende estabelecer uma identidade entre o que
definido e o que define, de tal modo que se tenha o direito de substituir um pelo
outro no discurso, sem mudar o sentido [...]
233
. O apelante define o art. 333,
234
do
CPC, conferindo-lhe o alcance semntico que mais lhes interessa. In verbis:

Assim se o Autor alegar o fato e o Ru contestar, o nus da prova do
Autor, se ele mesmo alega e o Ru no contesta, o fato se presume
verdico, se o Autor alega e prova, ou no o provando, o Ru admite, e,
admitindo o fato, outro lhe opem, impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do Autor, o nus probatrio do Ru.

As regras sobre o nus da prova e sua distribuio constituem uma
inerncia do princpio dispositivo. Onde se tivesse um processo puramente
inquisitivo, no se cogitaria em nus probandi, nem das conseqncias de
seu descumprimento, simplesmente por que ao Juiz incumbe a busca da
verdade dos fatos e a cooperao das partes seria pelo menos dispensvel
e sequer haveria como sancion-las pela omisso de provar.

O nus da prova, reitera-se, recai sobre aquele a quem aproveita o
reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto do art. 333 do
Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao Autor, quanto
ao fato constitutivo do seu direito; ao Ru, quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor. (ANEXO -A)

Isso possvel porque uma norma passvel de inmeras interpretaes, em vrios
aspectos. Com o argumento da definio, o recorrente tenta determinar o alcance do
artigo referido, tencionando os julgadores a seguir aquilo que ressaltado em sua
definio. O sentido do art. 333 que melhor se harmonizou aos interesses do
recorrente foi o de que caberia aos autores comprovar a culpa do banco.

Essa interpretao conferida pelo apelante tem sua expressividade elevada, na
medida em que se vale de mais de uma figura de linguagem para refor-la. Dessa

232
233
Fontes, 2004. p. 172.
234
CPC: Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
197

forma, notada a utilizao de polissndeto, com a repetio da conjuno se,
assim como da anadiplose, em que o verbo admitir empregado no final da frase e
em seguida no comeo de outra, bem como a simples repetio dos termos Autor e
Ru, como pode ser visto no primeiro dos pargrafos acima citados.

Ademais, ao introduzir esse argumento no discurso, o apelante tenta esquivar-se do
dever de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do
autor. A partir desse momento, tal argumento passa a ser central no discurso, em
vrios momentos ser retomado, repisado, como o prprio apelante costuma dizer.
Isso porque com ele passada a ideia de que o banco no responsvel at que se
prove o contrrio.

Outro argumento que recai sobre a produo de provas, a fim de indicar aos
julgadores de segunda instncia a fundamentao da deciso do juiz a quo e os
motivos pelos quais essa sentena deve ser reformada, aparece no pargrafo
abaixo transcrito, que verificada na tcnica do argumento pela incompatibilidade:

ORA, PRECLAROS DESEMBARGADORES, AO CONTRRIO DO
DISPOSTO EM SENTENA, O APELANTE NO SE MANTEVE INERTE
QUANTO COMPROVAO DA INEXISTNCIA DO DIREITO
SUSCITADO PELOS APELADOS, SENDO CERTO QUE TROUXE AO
CRIVO DO JUDICIRIO ESCLARECIMENTOS SUFICIENTES A
ENSEJAR A IMPROCEDENCIA DA DEMANDA. (ANEXO A)

No excerto, o apelante cita os argumentos proferidos pelo magistrado a quo,
ressaltando a contradio de suas afirmaes com o que consta nos autos, ou seja,
embora o juiz tenha dito que o banco quedou-se inerte, o apelante inverte os
argumentos da sentena, mostrando que padecem de vcios, j que nos autos h
provas que deveriam levar improcedncia da demanda. Assim, o argumento que
era desfavorvel ao banco passa a ser-lhe favorvel. Assemelha-se tcnica da
retorso, embora, nesse caso, trate-se de retorquir os argumentos proferidos pela
primeira instncia do Judicirio a fim de persuadir a segunda instncia.

Tanto o argumento da definio, da retorso e da incompatibilidade foram
empregados pelo apelante para afastar a sustentao do magistrado a quo quanto
falta de produo de provas que comprovassem a ausncia de culpa do banco. Isso
198

feito tendo como base dois enfoques, o primeiro de que no caberia ao banco
apresentar as provas, mas sim aos clientes, e o fazem pelo argumento da definio;
o segundo, de que houve a produo de provas suficientes pelo banco, afastando
sua culpa, feito por meio do argumento da incompatibilidade e da retorso.

Esses argumentos, juntos, apresentam-se como outra tcnica argumentativa,
consistente no argumento pelo dilema. Por este no importa qual a tese a ser
seguida, j que levar sempre mesma concluso. Para Reboul, na diviso
repousa o dilema, raciocnio que prova que os dois termos de uma alternativa levam
mesma conseqncia, sendo esta a tese.
235

O argumento de que cabia aos clientes apresentarem prova da existncia do dano,
assim como o argumento de que o banco apresentou provas suficientes para eximir
sua culpa levam sempre mesma concluso, a de que o banco no pode ser
responsabilizado, ou seja, no importa qual caminho seguido pelos julgadores, j
que as teses levaro mesma concluso.

Por meio de outra tcnica, a do argumento de comparao, o recorrente intenciona
desqualificar a sentena produzida pelo juiz, comparando-a a outras decises de
condenao de bancos pelos mesmos motivos, pois, como ensinam Perelman e
Tyteca, toda comparao , por algum ngulo, desqualificadora, porque faz pouco
caso dessa unicidade dos objetos incomparveis.
236
Fato que pode ser verificado a
seguir:

Repisa-se que a condenao das Instituies Financeiras nestes casos
tornou-se fato corriqueiro, pelo que tem entendido os Magistrados que o
Banco deve ser responsabilizado pelo risco de suas atividades. Entretanto,
conforme documentalmente comprovado nos autos, o carto com CHIP no
oferece risco aos seus usurios, sendo que as eventuais fraudes alegadas
tm ocorrido mediante a conduta negligente dos usurios quanto guarda e
conservao do carto e de suas respectivas senhas, repisa-se,
cadastradas EXCLUSIVAMENTE PELOS CORRENTISTAS!!! (ANEXO A)

235
Fontes, 2004. p. 171.
236
199

Pelo argumento de comparao, a ideia que se cria de homogeneidade, j que so
congregados dois fatos numa mesma classe. Estabelece-se, assim, um vnculo de
realidade, impressionando os julgadores a fim de persuadi-los. A concluso a que se
chega por esse argumento a de que no importa as provas produzidas, os
argumentos lanados, pois os bancos esto sendo sempre injustamente
responsabilizados pelos riscos de suas atividades.

A fora desse argumento relaciona-se diretamente com o uso da hiprbole, como se
em todas as causas em que so discutidos assuntos assemelhados, os bancos,
inexoravelmente, fossem condenados, sendo isso um profundo exagero.

Em seguida, h uma sequncia de pargrafos exemplificando as condutas de
segurana adotadas pelo banco para demonstrar aos julgadores de segunda
instncia que o juiz a quo no acertou em sua deciso, na medida em que o banco
pratica vrios procedimentos protetivos, assim como tambm orienta seus clientes a
praticarem.

Resta evidente que o Apelante adota inmeras medidas que visam garantir
na segurana na prestao de servios de auto-atendimento em seus
caixas eletrnicos (ATMs) e terminais de dbito automtico localizados em
estabelecimentos comerciais (POS ou PDV) afastando qualquer risco para o
correntista.

Inobstante as medidas de segurana o Apelante tambm orienta
constantemente os consumidores acerca da necessidade de troca das
senhas, bem como da importncia do sigilo das mesmas, o que exclui a
responsabilidade objetiva e subjetiva do prestador de servio aludidas nos
arts. 14 do CDC e 927, caput, e 1, do CC.

Frisa-se que inmeras percias realizadas em processos judiciais dessa
natureza j atestaram a segurana dos servios prestados pelo Banco
Apelante em seus terminais eletrnicos sendo certo, ainda, que tais laudos
concluram pela culpa exclusiva do consumidor afastado por completa a
responsabilidade do Banco.

Por esta razo, tem-se que o M.M. Juiz de primeira instncia no julgou
com o costumeiro acerto no presente caso, razo pela a r. sentena ora
recorrida, merece ser integralmente reformada. (ANEXO - A)

A tcnica usada nesses pargrafos foi o argumento pelo exemplo, cuja funo
coaduna-se com o pretendido pelo apelante, porque, por esse argumento, a
inteno a de solidificar a tese sustentada com base em vrios casos particulares.

200

[...] a argumentao pelo exemplo recusa-se a considerar o que evocado
como sendo nico, ligado de forma indissolvel ao contexto no qual o
acontecimento descrito se produziu. , pelo contrrio, procurar, a partir do
caso particular, a lei ou estrutura que se revela.

Assim, ao indicar as inmeras medidas adotadas pelo banco junto aos seus
terminais e clientes, bem como trazer a notcia de que vrias percias j atestaram a
segurana de seus procedimentos, apontando que a culpa sempre dos clientes, o
apelante quer fixar regra geral, segundo a qual no possvel haver falha na
prestao de seu servio. Admitindo essa regra, deve-se concluir pela
impossibilidade de sua culpa no caso presente, devendo a responsabilidade, ento,
recair sobre os clientes.

Trs exemplos foram trazidos pelo recorrente para fundamentar a argumentao,
procedimento comum nesse tipo de argumento, pois se um dos exemplos for
contestado pelo auditrio ainda haver outros sustentando a concluso. Sobre isso,
Perelman esclarece que til partir de exemplos suficientemente variados para que
o risco de se desviar da generalizao seja menor.
237
Assim, a variedade de
exemplos vem no sentindo de minimizar os efeitos da refutao. Portanto, se os
julgadores ad quem entenderem que o banco no adota todas as medidas de
segurana nos seus terminais, poder ainda acatar a concluso pelo segundo
argumento, de que os bancos do todas as orientaes a seus clientes.

Ademais, esse argumento visa a clarificar possveis dvidas que o auditrio possa
ter sobre determinado caso particular, pois por meio de exemplos o que se quer
mostrar uma regra tomada para todos os casos, para aquele sub judice, inclusive.
Assim, se o banco age com segurana em todas as outras transaes que realiza,
por que no agiria em relao aos valores do cliente?

Isso traz concretude para os argumentos apresentados pelo apelante, j que
demonstrada aos magistrados a regularidade com que as operaes do banco so
habitualmente realizadas. Assim, conferido um contexto comum transao
bancria discutida na apelao, demonstrando que em relao a ela no houve

237
201

nada de diferente, tudo foi feito conforme o habitual, no existindo motivo, portanto,
para que o banco seja condenado.

Esse efeito obtido, sobretudo, porque o apelante emprega a figura de linguagem
da amplificao, ao desenvolver uma ideia inicial, qual seja, a segurana dos
servios prestados pelo banco, dilatando-a, amplificando-a ao enumerar uma srie
de aes e procedimentos adotados pelo apelante.

Alm disso, o recorrente apresenta o argumento pelo exemplo tambm para
aproximar o discurso da realidade, chegando a uma concluso necessria
argumentao, realizada no ltimo pargrafo citado acima, de que a sentena deve
ser reformada, uma vez que MM Juiz de primeira instncia no agiu com o
costumeiro acerto. Novamente, o apelante vale-se de eufemismo a fim de atenuar
seu ataque ao magistrado, mostrando que mesmo insatisfeito com a deciso ainda
mantm a polidez e, consequentemente, o respeito pelo juiz ao pleitear a reforma da
sentena.

As prximas sees da parte argumentativa do recurso trazem argumentos quanto
ao direito que deve ser aplicado ao caso concreto. Diferentemente da primeira
seo, em que a maior parte dos argumentos foi no sentido de rebater os fatos da
parte contrria e da sentena, agora o apelante direciona-os s questes de direito,
para afastar a pretenso da outra parte, com a consequente reforma da sentena.

Por essa razo algumas tcnicas argumentativas mostram-se mais eficientes a
produzir a persuaso do que outras, pois os contedos debatidos, nessa parte,
recaem sobre temas tcnicos. O ponto de partida da argumentao, quando se trata
de matria de direito, so as leis, as doutrinas e a jurisprudncia, porquanto a
inteno do argumentador a de demonstrar o cabimento da norma, ou
determinada interpretao dada a ela ao caso concreto.

Essa escolha das premissas se confunde com sua apresentao. Uma
apresentao eficaz, que impressiona a conscincia dos ouvintes,
essencial no s em toda argumentao visando ao imediata, mas
tambm naquela que visa a orientar o esprito de uma certa forma, a fazer
que prevaleam certos esquemas interpretativos, a inserir os elementos de
202

acordo num contexto que os torne significativos e lhes confira o lugar que
lhes compete num conjunto.
238

O recorrente na apelao analisada usa o argumento da definio para indicar aos
julgadores a melhor interpretao da norma aplicada ao caso, j que por esse
argumento possvel ampliar o sentido dos argumentos lanados no discurso na
direo defendida por quem argumenta. Por tratar-se de uma ao pleiteando
indenizao, as normas e suas possveis interpretaes, chamadas ao discurso pelo
apelante, dizem respeito a esse tema, como pode ser visto a seguir:

DO DEVER DE INDENIZAR

O dever de indenizar gerado quando h responsabilidade civil, que
consiste na obrigao de uma pessoa reparar o prejuzo causado por fato
prprio, de pessoas ou coisas que dela dependam.

Tem o instituto da responsabilidade civil a finalidade de ressarcir eventuais
danos sofridos tendo como causa o interesse em restabelecer o equilbrio
jurdico alterado pela suposta leso.

So duas as teorias que definem a responsabilidade civil:
a) Responsabilidade subjetiva, que pressupe a culpa como fundamento
da responsabilidade civil e em no havendo culpa no h responsabilidade.
b) Responsabilidade objetiva, em que a lei impe a certas pessoas em
determinadas situaes reparao de um dano cometido sem culpa.

Essa responsabilidade (objetiva), adotada pelo art. 14 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, baseia-se na teoria do risco, no se exigindo a prova da
culpa do agente para que a outra parte seja obrigada a reparar o dano.
Temos assim a culpa presumida, bastando que seja comprovado o ato
lesivo, o dano e o nexo causal, para que a parte tenha direito ao
ressarcimento.

Para a ao de responsabilidade civil, de indenizao por ato ilcito,
necessrio e indispensvel existncia e a comprovao do dano
efetivo, bem como da relao de causalidade entre o fato e o dano,
alm da m-f do agente, o que efetivamente no existiu no caso, bem
como no restou sequer demonstrada pelos Apelados.

Entretanto, sem a existncia esses trs elementos, no h que se falar
em indenizao a qualquer ttulo. (ANEXO A)

O apelante faz definio da definio, ou seja, partindo de uma primeira definio
tantas outras so feitas at atingir a concluso desejada. Assim, a primeira
expresso explicada foi DO DEVER DE INDENIZAR, a qual trouxe em seu
conceito o termo responsabilidade civil e, uma vez esta definida, trouxe outra duas

238
203

expresses responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, tambm com
seus sentidos amplificados.

[...] o uso argumentativo das definies pressupe a possibilidade de
definies mltiplas, extradas do uso ou criadas pelo autor, entre as quais
indispensvel fazer uma escolha. Mostram tambm que os termos
correlacionados esto, por sua vez, em constante interao, no s com um
conjunto de outros termos da mesma linguagem ou de outras linguagens
que podem ser relacionados com o primeiro, mas tambm com o conjunto
das outras definies possveis do mesmo termo.
239

Pelo cotejo entre os elementos essenciais da responsabilidade civil objetiva,
determinados pelo argumento da definio, e as condutas e os procedimentos do
banco, o apelante chega concluso desejada, qual seja: a de que no h
elementos fundados na legislao para compelir o banco ao pagamento da
indenizao. Essa concluso vem expressa nos pargrafos seguintes, abaixo
transcritos:

Das consideraes formuladas abstrai-se que no h ilcito imputvel ao
Banco Apelante, pois eventuais danos reclamados no podem ter como
causa sua esfera de ao.

Para que surgisse o dever de indenizar eventual prejuzo, primordial seria o
estabelecimento do nexo causal entre o alegado dano e a conduta do
Banco e, ainda, a prova do procedimento ilcito deste, que nem de longe
lograram os Apelados demonstrar.

Repisa-se que a inverso do nus da prova no isenta os apelados da
comprovao mnima do direito pleiteado. (ANEXO A)

Ainda nas concluses, no ltimo pargrafo, retomado o argumento visto na
primeira seo argumentativa da pea, pelo qual cabe aos autores o nus de provar
os prejuzos causados pelo banco. Assim, reforam o argumento anteriormente
explorado, como pode ser visto com a expresso repisa-se, significando trazer de
novo, apresentar novamente. No entanto, pode ocorrer de essa estratgia trazer
prejuzos ao discurso por torn-lo longo e enfadonho com as repeties.

No pargrafo seguinte, o recorrente utiliza o argumento ad personam, retomando a
tese segundo a qual os correntistas que seriam os verdadeiros culpados pela
realizao da transao e o banco a verdadeira vtima. Com esse argumento, ele

239
204

desqualifica as pessoas dos autores, consequentemente desqualificando seus
argumentos, como pode ser visto na citao seguinte:

Ora, P. Julgadores, muito simples vir a Juizo negar uma transao
efetuada adequadamente mediante a utilizao do prprio carto e senha
pessoais e exclusivos do correntista alegando ter sido vtima de fraude e
requerer a responsabilizao da Instituio Financeira sem qualquer
comprovao ftica!

Repisa-se que consoante fartamente demonstrado que os danos sofridos
pelo apelado ocorreram exclusivamente em face de sua desdia, negligencia
e imprudncia, o que por si s exclui a responsabilidade objetiva e subjetiva
do prestador do servio, aludidas nos arts. 14, 3,I e II do CPC e 927,
caput, e 1, do CC, e fulmina a pretenso indenizatria exarada pelos
apelados, que no se desincumbiram do nus de comprovar o fato
constitutivo de seu direito (art. 333, I , CPDC), qual seja, a prtica de ato
ilcito por parte do Apelante. (ANEXO A)

O apelante, ao qualificar a conduta dos clientes de procurar o judicirio como
simples, j que no provaram nada do que alegaram, acaba mais do que refutando
os argumentos dos autores, atinge as prprias pessoas, por colocar em questo a
honestidade com que procuraram o judicirio.

Isso reforado pelo uso da ironia, figura de linguagem que visa a demonstrar o
oposto daquilo que se afirmou, pois qualquer busca de direito perante o Poder
Judicirio, a fim de solucionar uma contenda, no de modo algum simples.

Ademais, o recorrente qualifica os clientes como desidiosos, negligentes e
imprudentes, ferindo o thos desses adversrios, os quais, em razo de sentena
favorvel, chegam aos julgadores de segunda instncia, em certa medida, com um
thos positivo, assim, a inteno do apelante tambm de desconstruo dessa
imagem.

A essa altura da apelao, esse argumento serve bem aos propsitos do recorrente,
que j lana vrios argumentos na pea, estando cada vez mais escassa a
apresentao de novas teses e contedos contrrios, tendo de partir, ento, para
aqueles que atingem tambm aspectos do prprio adversrio e no s de seus
argumentos.

205

Neste mister, restando patente a ausncia de comprovao do nexo casual
e da conduta ilcita do Apelante, no h que se falar em dever de reparao
por responsabilidade civil. (ANEXO A)

A terceira seo argumentativa versa sobre a matria de direito acerca dos danos
materiais e morais. No primeiro pargrafo, so retomadas as definies feitas na
seo anterior sobre responsabilidade objetiva, indicando o caminho pelo qual sero
trilhados os argumentos nesta seo.

DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS

Indispensvel responsabilidade objetiva, para fins de indenizao por ato
ilicito, a ao ou omisso voluntria, bem como, negligncia ou
imprudncia, alm do nexo de causalidade. (ANEXO A)

Nos pargrafos que se seguem, o apelante passa a atacar a deciso do magistrado,
usando, no entanto, os mesmos fatos j tecidos anteriormente, quais sejam: de que
a culpa foi exclusivamente dos clientes, ou de terceiro, por isso, a sentena
absurda, no pauta-se nas provas dos autos e se afasta da realidade. H, assim,
repetio do que j foi falado, sendo que mais adiante ser novamente retomado.
Antes de propiciar efeito persuasrio no auditrio, o excesso de repetio torna, no
mais das vezes, o discurso longo e repetitivo.

No caso em epigrafe entendeu por bem o MM Juiz a quo deferir o pedido
de indenizao por danos materiais e morais, abusivamente pleiteados
pelos Apelados, sem quaisquer fundamentos fticos e de direito.

Em nenhum momento restou comprovado que o Apelante deu causa aos
prejuzos alegados , pelo contrrio, sendo certo que os danos ocorreram por
culpa exclusiva dos Apelados que permitiram que terceiro tivesse acesso ao
carto e senha pessoal e exclusiva da conta utilizada para efetivao da
transao. (ANEXO A)

Entender que a repetio demasiada pode levar ao convencimento incorrer no
argumentum ad nauseam,
240
consistente numa falcia, pelo qual se afirma tanto algo
at que o auditrio esteja cansado de ouvir. Em algumas passagens, a apelao sob
anlise parece tentar persuadir os julgadores mais pelo cansao da repetio do
argumento do que pela sua fora.

240
CARNIELLI, Walter A.; EPSTEIN, Richard L. Pensamento crtico: o poder da lgica e da
argumentao. 3. ed. So Paulo: Rideel, 2011. p. 348.
206

No pargrafo seguinte, o apelante introduz nova linha argumentativa, segundo a
qual os valores teriam sido transferidos para conta de terceiro, cabendo aos autores
cobrar diretamente de tal pessoa o montante indevidamente apropriado. Essa nova
abordagem, com o intuito de eximir-se da responsabilidade pela guarda do dinheiro
dos clientes, gera certa incoerncia no discurso como um todo, uma vez que traz
como premissa a existncia de um estelionatrio, o que no admitido em outras
passagens do texto.

Ora, r. Magistrados, se os valores foram transferidos para a conta de
terceiro, os Apelados devero cobrar deste terceiro os valores
apropriados indevidamente pelo que no pode esta Instituio
Financeira ser compelida a restituir os referidos valores, que, reitera-
se, NO ESTO EM SEU PODER!

SALIENTA-SE QUE O BANCO APELANTE SOLICITOU QUE O R.
MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU EMITISSE OFICIOS C.E.F. A FIM
DE QUE INFORMASSE OS DADOS DA CONTA PARA QUAL FOI
TRANSFERIDA A TED SENDO QUE O MESMO SEQUER FOI
APRECIADO O QUE DESDE J , IMPUGNA! (ANEXO A)

Os fragmentos citados adiante so destinados retomada dos argumentos lanados
na segunda seo argumentativa do discurso. Cumprem a funo de preparar o
auditrio para os argumentos da prxima seo, ainda essencialmente
argumentativa, que recairo na tese do valor da indenizao, como visto nos
pargrafos abaixo descritos.

Ademais, restou mais que comprovado que Banco agiu estritamente dentro
das normas do BACEN, tomando todas as preocupaes antes da
efetivao da TED, sendo certo que a mesma ser faturada, foi
concretizada aps a apresentao do carto da conta e digitao correta da
senha previamente cadastrada por aquele pelo correntista, no caso, A. A. F.
N., sendo que somente este deve ser responsabilizado por sua flagrante
desdia.

Resta, neste mister, claramente aplicvel hiptese o ter do artigo 14, 3,
I e II do CDC, que afasta a responsabilidade do fornecedor de servios de
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Evidente que a pretenso a indenizao por danos morais dos Apelados,
em quantias TO EXORBITANTES, deflagra nica e exclusivamente o
interesse em auferir renda sentena ser integralmente Reformada para
afastar a condenao por danos morais e materiais por ser justo e de
Direito. (ANEXO A)

Na quarta seo da parte argumentativa do discurso, o recorrente argumenta no
sentido de que o valor pleiteado a ttulo de indenizao, bem como o valor
207

concedido pela sentena, so exorbitantes se comparados aos danos supostamente
sofridos. Essa parte do discurso admite, ainda que implicitamente, a possibilidade de
condenao do banco, j que o contedo dos argumentos versa sobre o quantum
indenizatrio, em caso de se manter a condenao.

DO QUANTUM INDENIZATRIO

Em primeiro lugar, temos que as alegaes que foram carreadas aos autos
no demonstram cabalmente que houve ofensa moral dos Apelados, e
muito menos, que os dissabores experimentados foram causados pelo
Banco Apelante e justificam os valores fixados em sentena, pelo que esta
certo o Apelante que Vossas Excelncias iro rechaar a condenao
fixada em sentena.

Entretanto, apenas por hiptese, imperioso trazer baila que luz do que
reza o artigo 944 do Cdigo Civil Ptrio, a indenizao, quando fixada,
deve ser pautada na extenso do dano, o que, data maxima venia, no
ocorreu nos autos.

No obstante a flagrante negligencia e imprudncia do Apelado ao
permitir que terceiro tivesse acesso a seu carto e senha, o r.
Magistardo a quoentendeu por bem ainda condenar o Apelante a
indeniz-lo pelos danos morais no valor absurdo de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais). (ANEXO A)

A tese da inverso do nus da prova usada novamente nesse trecho. No entanto,
a argumentao mostra-se rasa, j que se limita em indicar a incompatibilidade entre
as provas dos autos e as alegaes dos clientes.

No ltimo pargrafo acima transcrito, novamente o argumento ad personam
utilizado, com o mesmo objetivo de desqualificar o prprio apelado, por
consequncia, seus argumentos. Apenas a concluso diferente, j que nesse caso
as crticas esto direcionadas ao valor concedido pelo juiz a ttulo de indenizao, o
qual, para o apelante, diante das teses presentes nos argumentos anteriores,
mostra-se absurdo.

Por fim, o apelante utiliza duas tcnicas argumentativas, quais sejam, o argumento
de autoridade e o argumento pelo modelo, conforme se depreende do excerto
abaixo:

O Egrgio Superior Tribunal de Justia j tem por sedimentado o
entendimento de que os danos morais devem ser arbitrados de forma
moderada, de modo a no ensejar enriquecimento sem causa. (ANEXO
A)
208

O argumento de autoridade refora a tese sustentada pela apelante de que a
quantia deve ser arbitrada tendo em vista um parmetro razovel, j que se baseia
numa opinio sedimentada pelo Superior Tribunal de Justia, ou seja, opinio
consolidada pelo tribunal superior do pas, reconhecidamente de grande autoridade
e prestgio. Cria-se, assim, uma oposio entre o argumento que goza de autoridade
e o argumento da sentena recorrida, a qual, segundo a apelante, no seguiu os
critrios de razoabilidade. Sobre a importncia do argumento de autoridade para a
argumentao jurdica Perelman e Tyteca
241
explicam que:

[...] a busca da justia, a manuteno de uma ordem eqitativa, da
confiana social, no podem deixar de lado as consideraes fundamentais
na existncia de uma tradio jurdica, a qual se manifesta tanto na doutrina
quanto na jurisprudncia. Para atestar a existncia de semelhante tradio,
o recurso ao argumento de autoridade inevitvel.

Invocar a autoridade de um tribunal superior para combater deciso de um
magistrado de primeira instncia, em certa medida, mostrar que este possui menos
autoridade sobre o assunto, devendo, pois, ser reformada a sua deciso para que
passe a coadunar-se com o que proferido por aquele que possui mais autoridade.

Por seu turno, o argumento pelo modelo tem a funo de estimular em auditrios
especficos a utilizao de determinado modelo. Mas, Perelman adverte que: [...]
no qualquer aco que digna de ser imitada: s se imitam aqueles que se
admiram, que tm autoridade, prestgio social, devidos sua competncia, s suas
funes ou ao extracto social a que pertencem.
242

Assim, ao apresentar aos magistrados a posio sedimentada de que o valor da
condenao deve ser pautado pela razoabilidade, com a consequente diminuio do
valor ao qual o banco foi condenado, pretende-se que os julgadores tomem-no como
modelo e reformem a deciso.

241
242
209

Ademais, alm das tcnicas argumentativas usadas pelo apelante ao longo do
discurso, empregaram-se outros recursos grficos para amplificar e enfatizar certos
argumentos, considerados pelo apelante de maior relevncia para a persuaso dos
julgadores. Foram usados, ento, pargrafos inteiros escritos com letra maiscula e
em negrito, outros grifados e em negrito, outros apenas em negrito, outros apenas
grifados, outros apenas em maiscula e at mesmo argumento separado do resto do
texto por tabela.

No entanto, muitas passagens foram ressaltadas, fazendo com que o efeito de
amplificao fosse banalizado, como se tudo que houvesse no discurso fosse
importante, misturando, assim, os argumentos mais fortes com outros de menor
importncia ou repetidos. No mais, parece no existir coerncia nem na escolha dos
recursos grficos, tampouco na metodologia de sua utilizao, deixando o texto
esteticamente pouco organizado.

Alm disso, outro recurso muito utilizado pelo apelante consiste no uso de anforas
durante todo o discurso. As expresses Repisa-se, Salienta-se, Frisa-se e
Imperioso trazer so empregadas diversas vezes no incio de perodos distintos,
com a inteno de reforar os argumentos que so lanados. O prprio significado
desses termos carrega a ideia de repetio, e quando introduzidos no texto pelo
recurso lingustico da anfora ganham mais expressividade, intensificando a
presena dos argumentos na conscincia do auditrio.

Por fim, a ltima seo do recurso analisado consiste na concluso, ou seja, a
peroratio. Nesse momento, o apelante requer que o recurso seja conhecido e
provido, isto , que seja recepcionado em razo de preencher os requisitos de
admissibilidade, conforme objetivamente comprovado, e que seja acolhida no mrito,
conforme os argumentos expostos, sendo totalmente reformada a sentena de
primeira instncia.

No pargrafo, seguinte, no entanto, subsidiariamente, pedido para que o quantum
da indenizao seja diminudo, caso os julgadores entendam pela culpabilidade do
banco. O pedido subsidirio constitui prtica comum no mbito forense e, por si s,
no desqualifica o potencial argumentativo do pedido principal.
210

No segundo pargrafo da concluso, a parte recorrente apela para o pthos, a fim
de despertar o sentimento de justia dos magistrados, ao clamar pela aplicao do
princpio da razoabilidade a fim de que a justia fosse feita. Para cumprir essa
funo, encerra-se a pea com a expresso por ser medida de direito e Justia!.

A essa parte seguem elementos comuns e necessrios de uma pea judicial, quais
sejam, o local, a data e as assinaturas.

12.3 TABELAS DE INCIDNCIA DOS RECURSOS RETRICOS

TABELA 1- PARTES DO DISCURSO
DISPOSITIO PGINA PARGRAFO
Exrdio (apresentao) 1 1-7
Exrdio (benevolncia ) 2 8-10
Narrao 2-3 11-16
Argumentao 3-12 17-83
Peroratio 13 85-88

TABELA 2 - PROVAS ARTSTIVAS DO DISCURSO
TIPOS DE PROVAS PGINA PARGRAFO
Lgos 1 4
thos discursivo culto 1-13 1-90
Depreciao do thos 1-8
3, 15, 24, 33, 38,
43, 47, 78
Proteo do thos 3 17
thos de confiabilidade 3 21-23
Anti-thos (dos cliente) 3-4 22-25
thos negativo (dos clientes) 9 63-65
Pthos 13 87
211

TABELA 3 - TCNICAS ARGUMENTATIVAS
ARGUMENTO PGINA PARGRAFO
Da polidez 2 15
Ad personam 3 17
Da incompatibilidade 3 19-20
Pragmtico 3 21-22
Da incompatibilidade 3 23
Do ridculo 4 25
Ad hominem 4 26
A pari 4 26
Do desperdcio 4 27
De autoridade 4 28
Pragmtico 4 29
Do ridculo 5 32-33
Do desperdcio 5-6 35
Pragmtico 6 36
Ad hominem 6 35
Ad personam 6 36
Da definio 7 42-43
Da definio 7 44
De incompatibilidade 7 45
Da retorso 7 45
Do desperdcio 7 45
212

Do dilema 7 37-45
Da comparao 7 46
Da retorso 7 46
Do exemplo 7-8 47-50
Da definio 8 51-57
Ad personam 9 63-64
Da definio 10 66-67
Ad personam 11 75-78
Da incompatibilidade 11 75-78
De autoridade 11 79
Pelo modelo 11 79

TABELA 4 - FIGURAS DE LINGUAGEM
FIGURA PGINA PARGRAFO
Amplificao 2 10
Eufemismo 3 17
Hiprbole 3 23
Anfora 3-4 24-25
Hiprbole 4 27
Eufemismo 5-6 35
Hiprbole 6 36
Hiprbole 6 38
Polissndeto 7 42
Anadiplose 7 42
Repetio 7 42
Hiprbole 7 46
Ironia 9 63-64
Anfora 13 86

213

CAPTULO 13. AGRAVO DE INSTRUMENTO

13.1 TRANSCRIO

PGINA 1

1 EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

2 VALDENEI FIGUEIREDO ORFO, brasileiro, divorciado, advogado,
em causa prpria, inscrito na OAB-SP sob o n 41.732 e no CPF sob o n
659.404.408-78, com escritrio em So Paulo SP na Rua Jos de
Camargo, n 113, CEP 04139-010, telefone (11) 5071-0094, onde receber
as intimaes, vem, com fundamento nos artigos 522, 524 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil, interpor

3 AGRAVO DE INSTRUMENTO

4 contra a r. deciso a fls. 150, disponibilizada no Dirio Oficial de 16.2.2011,
proferida pelo MM. JUZO DE DIREITO DA 6 VARA CVEL DO FORO
CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL, nos autos da ao de cobrana de
honorrios advocatcios proposta contra POLIPOLYMER COMERCIAL
214

LTDA., processo n 05.006614-0, a qual rejeitou a impugnao apresentada
pelo agravante e, ainda o condenou no pagamento de honorrios
advocatcios de 10%.

5 Instruiu o presente agravo com cpias, que declara autnticas, das
peas obrigatrias e necessrias constantes do processo, consoante relao
ao final.

6 A agravada est representada pelos advogados Dr. Nelson Alberto
Carmona e Dr. Adilson Santana, inscritos na OAB-SP sob os n 92.621 e
30.156, respectivamente, ambos na Alameda Barros, n 101, sala 21, bairro
Santa Ceclia, em So Paulo - SP.

7 Requer a juntada do incluso comprovante de pagamento da taxa
judiciria, bem como da guia do porte de retorno.

PGINA 2

8 DA IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO
DO PRESENTE AGRAVO EM RETIDO

9 Trata-se de deciso que resolveu a impugnao apresentada pelo
agravante, rejeitando-a, sem extinguir a execuo.

10 Na forma do art. 475-M, 3, do Cdigo de Processo Civil, A
deciso que resolver impugnao recorrvel mediante agravo de
instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que
caber apelao. Portanto, no h possibilidade, evidentemente, da
converso deste recurso em agravo retido.

215

11 DOS FATOS

12 1 Trata-se de ao objetivando a cobrana de honorrios
advocatcios no valor de R$12.993,30.

13 2 A ao foi julgada improcedente, tendo o agravante sido
condenado a pagar custas e honorrios advocatcios de sucumbncia,
fixados em R$1.000,00.

14 3 Em fase de cumprimento de sentena, a agravada requereu
intimao do agravante para efetuar o pagamento das verbas de
condenao, no valor de R$1.063,90.

15 4 Para cumprir sua obrigao, o agravante ofereceu penhora
crdito (dinheiro) de R$1.980,88, decorrente de honorrios advocatcios de
ao patrocinada em nome da prpria agravada (fls. 108/120).

16 5 A agravada manifestou-se a fls. 122/128 impugnando o crdito
oferecido pelo agravante requerendo, ao final, a penhora on line, via Bacen-
Jud, da quantia de R$1.459,58, j acrescidas da multa de 10% prevista no
art. 475-J do CPC.

17 6 Conforme se verifica a fls. 135/136, houve penhora parcial do
crdito exequendo; o agravante ofereceu impugnao penhora sob o
fundamento de excesso de execuo e, tambm, em razo de a obrigao
estar extinta por fora da compensao. Declarou, ainda, que o valor correto
da execuo de R$1.095,77.

18 7 O MM. Juzo a quo rejeitou a impugnao do agravante (fls.
150):

19 Reitero deciso de fls. 130. No se trata de compensao, posto
que o devedor dos honorrios oferecidos em garantia terceiro,
216

que sucumbiu na ao patrocinada pelo executado em favor da
exequente, segundo consta.

Determino a transferncia do valor bloqueado para conta
disposio do juzo e posterior expedio de mandado de
levantamento em favor do advogado da exequente, visto que se
trata de verba de sucumbncia.

No tocante aos juros, so devidos a partir do trnsito em julgado,
oportunidade em que teve incio a mora. Portanto, correto o clculo
apresentando pelo exequente.

Correta a utilizao do ndice de junho de 2008, pois nesse ms
que a sentena foi proferida.

PGINA 3

20 Diante do exposto, REJEITO a impugnao apresentada. Deixo de
condenar as partes nas penas da litigncia de m-f, uma vez que
ausentes os pressupostos dos arts. 17 e 600, do CPC.

Requisitem-se informaes via sistema Infojud e quanto ao
DETRAN, pode ser diligenciado diretamente pelo interessado.

Por fim, fixo os honorrios para fase de cumprimento de sentena
em 10% do valor devido.

Cincia ao Ministrio Pblico.

I.
217

21 8 Data venia, merece reforma a r. deciso agravada, como se
demonstrar.

22 DO DIREITO

23 DA VIOLAO AO ART. 2 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

24 9 O MM. Juzo a quo rejeitou a impugnao sob o fundamento de
que No se trata de compensao, posto que o devedor dos honorrios
advocatcios oferecidas em garantia terceiro.

25 10 Data venia, a agravada, em momento algum, alegou que os
honorrios advocatcios oferecidos pelo agravante so devidos por terceiro; a
r. deciso agravada fere o princpio ne procedat iudex ex officio.

26 11 O aludido princpio est insculpido no art. 2 do Cdigo de
Processo Civil, que dispe:

27 Nenhum juiz prestar tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e formas legais.

28 12 Ora, a agravante no aduziu que a compensao no poderia
ser efetivada em razo de o dbito ser, supostamente, de terceiro. Note-se
que a agravada apenas afirmou que o crdito oferecido penhora
impenhorvel.

29 13 Assim, data venia, no poderia ter o MM. Juizo a quo, de
ofcio, decidir que no se aplica ao caso a compensao com base em
premissa sequer invocada pela agravada.

30 14 O C. Superior Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido
de que a questo referente compensao no matria de ordem pblica
218

e, evidentemente, no pode ser conhecida de ofcio:

31 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RITO SUMRIO. DEFESA DO
RU. PRINCPIO DA CONCENTRAO DOS ATOS
PROCESSUAIS. EXCEO DE INCOMPETNCIA E
CONTESTAO. APRESENTAO CONCOMITANTE.
NECESSIDADE. REQUISITO NO ATENDIDO. RU
CONSIDERADO REVEL. DIREITO CIVIL. COMPENSAO.
CONHECIMENTO DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
IMPROVIDO.

1. No procedimento sumrio, vige o princpio da concentrao dos
atos processuais. A exceo de incompetncia e a contestao
devem ser oferecidos concomitantemente, no sendo possvel,
como na hiptese dos autos, a apresentao da exceo de foro e,
posteriormente aludida audincia, o oferecimento de pea
contestativa.

PGINA 4

32 2. A ausncia de contestao na audincia de conciliao do
procedimento sumrio acarreta, inequivocamente, a revelia do ru.

3. O exerccio do direito compensao gravita na esfera
dispositiva do seu detentor. O reclamar crdito ato voluntrio que
pode ser executado, segundo a convenincia de seu titular, no
tempo que o considerar mais aprazvel, sendo impossvel o seu
exerccio compulsrio.

4. A alegao do direito de crdito a compensar, como realizada na
219

hiptese dos autos, se insere no conceito de defesa substantiva ou
defesa de mrito, motivo pelo qual o seu reconhecimento pelo
rgo judicante demanda provocao, no se admitindo, portanto
seu reconhecimento ex officio, sob pena de malferir o princpio da
demanda.

5. Destarte, ocorrendo os efeitos da revelia, em face da ausncia de
contestao, no possvel se reconhecer o direito
compensao, como reclamado na hiptese em tela.

6. Recurso especial improvido.
(STJ; RESP 657002-SP, 3 Turma: Min. Relator Vasco Della
Giustina; julgado 11.5.10; Dje: 24.5.10) (destaques do agravante) .

33 DA POSSIBILIDADE DA COMPENSAO E DA M-F DA AGRAVADA

34 15 No caso em tela, o agravante ofereceu penhora (fls. 108)
parte do crdito de R$1.980,00, decorrente de honorrios advocatcios de
ao patrocinada em nome da prpria agravada, quando era seu advogado,
conforme documentos comprobatrios desse crdito a fls. 109/120.

35 16 Como dispe o art. 368 do Cdigo Civil Se duas pessoas
forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes
extinguem-se, at onde se compensarem.

36 17 Portanto, o crdito oferecido penhora pelo agravante tem
fundamento legal, no podendo ser recusado pelo agravado.

37 18 Maliciosamente, a agravada alegou a fls. 122/127 que o crdito
oferecido penhora viola ordem legal de preferncia na penhora, data venia,
essa alegao absurda e no possui fundamento jurdico, haja vista que o
inciso I do art. 655 do CPC prev dinheiro como preferncia na penhora e,
logicamente, o crdito do agravante junto agravada DINHEIRO.
220

38 19 A agravada agiu com m-f nestes autos, haja vista que
afirmou desconhecer o crdito do agravante junto a ela, em valor maior. No
reconhecer a exigibilidade do referido crdito e o trnsito em julgado da
deciso judicial de que decorreu significa deslealdade e m-f, defesa ciente
de ser destituda de fundamento, contra fato incontroverso, sendo mesmo
incidente manifestamente infundado. Se representa a massa falida da
agravada, tem obrigao legal de conhecer no apenas seus crditos, mas
tambm seus dbitos!

39 20 Como j decidiu o C. Superior Tribunal de Justia (REsp
829.583 citado por Theotonio Negro e outros Cdigo de Processo Civil e
leg. proc. em vigor, 42 Ed., Saraiva, em nota ao art. 655 do CPC),
perfeitamente vlida a compensao feita pelo agravante:

PGINA 5

40 Embora a lei no trate expressamente da penhora de mo prpria,
consistente na possibilidade de a constrio recair sobre crdito que
o executado possui frente ao prximo exequente, tal modalidade de
penhora encontra viabilidade na dico do art. 671, II, do CPC,
apenas com a peculiaridade de que o terceiro devedor, nesta
hiptese, o prprio exequente. A penhora de mo prpria s
possvel se ambos os crditos forem certos, lquidos e exigveis,
hiptese em que, mais do que a garantia do juzo, haver a
compensao ope legis, at o limite do crdito do executado frente
ao exequente. Considerando que o crdito objeto da penhora de
mo prpria ter como resultado final sua compensao automtica
com o dbito em execuo, no como deixar de inclu-lo em
primeiro lugar, juntamente com o depsito em dinheiro na ordem de
221

gradao do art. 655 do CPC, visto que esta segue o critrio da
liquidez, isto , da maior facilidade de o bem ser utilizado para
quitao da dvida (STJ-3 T., REsp. 829.583, Min. Nancy Andrighi,
j. Dj. 30.9.09).

41 21 Como se verifica, o prprio C. Superior Tribunal de Justia
reconhece que o crdito do executado perante seu credor dinheiro, e se
situa em primeiro lugar na lista do art. 655 do Cdigo de Processo Civil.

42 22 De todas as absurdas e desleais alegaes da agravada, a
maior reside na sua pretenso de impedir que o agravante disponha
livremente de seus bens.

43 23 Assim que, a fls. 125/126, quis proibir o agravante de utilizar
o crdito, em dinheiro, que possui junto a ela prpria para quitar o dbito
decorrente deste processo, na modalidade de compensao, afirmando ser
esse crdito impenhorvel. Essa afirmao demonstra ainda total
desconhecimento, qui proposital, da jurisprudncia que trata do
oferecimento de bens impenhorveis pelo prprio titular do direito, uma vez
que vlida a indicao penhora, pelo devedor, de bens que a lei considera
impenhorveis em seu exclusivo interesse.

44 24 o prprio C. Superior Tribunal de Justia que j decidiu esta
questo, como anota o mesmo autor (na mesma obra), ao art. 655 do CPC:

45 Em se tratando de bem absolutamente impenhorvel, por fora do
art. 649 do CPC, o seu oferecimento penhora, pelo devedor,
acarreta renncia do direito de impenhorabilidade (STJ 2 Seo,
REsp 470.935, Min. Nancy Andrighi, j. 10.12.03, DJU 1.3.04). No
mesmo sentido: STJ-3 T.: RJ 314/92 e RSTJ 180/356, dois votos
vencidos; JTAERGS 83/180.

46 25 Verifica-se, pois, a deslealdade processual e m-f da
222

agravada, fingindo desconhecer o crdito que o agravante possui junto a ela,
chegando ao cmulo de tax-lo de supostamente idneo, como se no
existissem e de nada valessem a sentena, o acrdo e demais peas
processuais a fls. 109/120.

47 26 Faz ele de conta que no sabe que tramitou o processo
99.880670-6 perante a MM. 30 Vara Cvel desse Foro Central, na qual foi a
parte autora; finge desconhecer o crdito de maior valor do agravante
junto a ela; e assim age, mesmo aps ter cincia expressa dessas peas
processuais (r. despacho publicado em 12.5.2010).

PGINA 6

48 27 Chamar de duvidosa idoneidade (fls. 123) a sentena e o
acrdo , sem dvida, desprezo total para com as decises do Judicirio!

49 28 Se agisse de boa-f mormente porque tem o dever legal de
administrar a massa falida e, por isto mesmo, o dever de conhecer os
crditos e dbitos dela -, sequer deveria executar o valor desta ao afinal,
o crdito do agravante, lquido e certo, supera o que deve agravada!

50 DO EXCESSO DE EXECUO

51 29 A r. sentena condenou o agravante no pagamento de
honorrios advocatcios no importe de R$1.000,00.

52 30 A agravada apresentou os clculos no valor de R$1.326,89
(fls. 128), com correo monetria e juros de 1% ao ms.

53 31 No h incidncia de juros: a r. sentena nada disps a esse
223

respeito.

54 32 O objeto da execuo exclusivamente de verba honorria
sucumbencial, sobre a qual no incidem juros, pela prpria natureza da verba
condenatria.

55 33 No entanto, a r. deciso agravada decidiu que, No tocante aos
juros, so devidos a partir do trnsito em julgado, oportunidade em que teve
incio a mora. Portanto, correto o clculo apresentado pelo exequente.

56 34 Esse E. Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido de no
ser possvel a incidncia de juros de mora sobre honorrios advocatcios:

57 Apelao Cvel Ao Ordinria Possibilidade de determinar
Administrao Pblica o fornecimento de medicamento prescrito por
Mdico Incidncia dos juros de mora sobre os honorrios
Impossibilidade Apelo provido em parte.
...
Com relao aos juros de mora, acredito que devem ser eles
afastados, pois creio no incidir a verba honorria.
(TJ-SP; Apelao n 726.672/8-00; Des. Relator Almeida Sampaio;
julgado 9.4.08; publicado: 5.5.08)

58 35 No mesmo sentido:

59 Cumprimento de sentena - Sucumbncia - Juros de mora sobre
honorrios advocatcios. Impossibilidade - No h mora a justificar a
incluso - Verba fixada em percentual sobre o valor da causa
atualizado desde a data da distribuio da ao - Clculos corretos
- Recurso improvido.

A questo a ser dirimida se h, ou no, incluso de juros de mora
na espcie, que no foram expressamente referidos na sentena
224

que ora se cumpre.

Embora o art. 293, do Cdigo de Processo Civil determine que os
juros de mora entendem-se compreendidos no principal, o caso em
anlise diverso. A ao foi julgada improcedente e a condenao
inclui apenas a sucumbncia,

PGINA 7

que foi fixada em percentual incidente sobre o valor dado causa
devidamente atualizado.
No h que se falar, portanto, em juros de mora includos no pedido
principal, que era o de condenar o Agravante a pagar ao Agravado
indenizao por dano moral, e que foi afastado pela sentena.

A condenao in casu decorre da sucumbncia, consoante previso
do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, que s ocorre no momento
da sentena, de forma que no h que se falar em mora do vencido
a justificar a incluso dos juros.
(TJ-SP; AI n 615.792-4/7-00; Des. Relator Luiz Antonio Costa;
julgado: 4.2.09; Dje: 13.2.09) (destaques do agravante)

60 36 Portanto, ao contrrio da r. deciso agravada, data venia, no
h que se falar em juros de mora incidentes sobre honorrios advocatcios,
motivo pelo qual impe-se sua reforma.

61 37 Em suma:

62 a) o MM. Juzo a quo no pode, de ofcio, decidir que no se
aplica ao caso a compensao com base em premissa
225

sequer invocada pela agravada, uma vez que essa matria
no de ordem pblica;

63 b) perfeitamente legal o oferecimento de seu crdito de
honorrios advocatcios, na modalidade da compensao,
para extinguir seu dbito junto agravada, como disposto
expressamente no art. 368 do Cdigo Civil;

64 c) o crdito representado por dinheiro, obedecendo assim a
ordem prevista no art. 655, I, do Cdigo de Processo Civil;

65 d) esse crdito da mesma natureza do que a agravada est
executando;

66 e) a compensao, como causa extintiva da obrigao, est
prevista como fundamento da impugnao (CPC art. 475-L,
VI);

67 f) a jurisprudncia do C. Superior Tribunal de Justia
tranqila quanto a ser possvel oferecer crdito do devedor a
seu credor, para a extino da obrigao, classificando-o em
primeiro lugar na gradao do art. 655 do CPC;

68 g) a agravada tem o dever legal de saber que o agravante seu
credor; e mesmo que desconhecesse esse fato, no pode
chamar de duvidosa idoneidade a sentena, o acrdo e
demais peas processuais comprobatrias do crdito do
agravante;

69 h) h excesso de execuo, porque a agravada incluiu juros de
mora (20%) em seus clculos, o que no est de acordo com
a r. sentena (fls. 94), que s previu correo monetria, e
tambm com a jurisprudncia pacfica desse E. Tribunal;
226

70 i) h excesso de execuo, porque a agravada usou ndice
inicial dos seus clculos (fls. 128) o de junho/2008, sendo
correto pp de julho/2008 (39,025474) no pode haver
correo a partir de junho/2008, porque a data da sentena
de 30 de junho de 2008 (ltimo dia do ms) e, em seus
exatos termos, correo monetria a partir da presente
data.

PGINA 8

71 Do Pedido De Antecipao dos Efeitos da Tutela Recursal

72 38 Tendo em vista que j houve bloqueio de contas bancrias do
agravante e a fim de se evitar novas constries judiciais de seus bens, pede
a atribuio de efeito suspensivo, na forma do art. 527, III, do CPC.

73 39 Note-se que o autor est na iminncia de sofrer dano
irreparvel ou de difcil reparao, uma vez que a agravada requereu a fls.
141, evidentemente para fins de expropriao, a expedio de ofcio ao
DETRAN e Receita Federal do Brasil, a fim de que informem a existncia
de bens em nome do agravante.

74 40 Ressalta-se que a prpria r. deciso agravada j determinou a
requisio das referidas informaes atravs do sistema INFOJUD e, que ao
DETRAN, cientificou a agravada de que esta pode diligenciar diretamente em
busca de informaes, sem necessidade da expedio de ofcio.

75 41 Demonstrados, assim, os requisitos para a sua concesso,
requer a atribuio de efeito suspensivo ao presente recurso.
227

76 DO PEDIDO

77 Requer o provimento do presente agravo a fim de reformar a r.
deciso agravada, para os seguintes fins:

78 a) acolher a impugnao apresentada pelo agravante, extinguindo-se a
obrigao em razo da compensao, considerando que o crdito oferecido
agravada dinheiro e, na forma do art. 655 do CPC, tem preferncia na
penhora, invertendo-se, consequentemente, os nus de sucumbncia;

79 b) cancelar as penhoras feitas on line, pelo convnio Bacen-Jud,
comunicando os bancos correspondentes para a imediata suspenso dos
bloqueios realizados;

80 b) condenar a agravada nas penas mximas de litigncia de m-f por fingir
desconhecer a exigibilidade do crdito oferecido em penhora; por no
reconhecer sentena, acrdo e o trnsito julgado da deciso judicial que
originou o crdito objeto da compensao; por apresentar manifestao
ciente de ser destituda de fundamento, contra fato incontroverso; por ter
obrigao legal de conhecer os dbitos da massa falido que representa, e por
cobrar valor de juros inexistentes no ttulo judicial que executou.

81 c) subsidiariamente, se no acolhida a impugnao do agravante, que seja
determinada a excluso dos juros de mora dos clculos feitos pela agravada,
uma vez que estes no incidem sobre honorrios advocatcios, consoante
jurisprudncia sedimentada desse E. Tribunal.

82 So Paulo, 28 de fevereiro de 2.011

83 Valdenei Figueiredo Orfo
OAB/SP 41.732
Maurcio de Farias Castro
228

OAB/SP 181.983-E

13.2 ANLISE

O recurso analisado um agravo de instrumento cuja interposio foi feita por
advogado com mais de trinta e seis anos de experincia na profisso, no presente
caso atuando em causa prpria, para o fim de reverter deciso interlocutria, ou
seja, aquela que resolve questo incidental surgida no curso do processo, in casu
proferida em fase de cumprimento de sentena pelo juzo de primeira instncia.

O agravante, advogando em causa prpria, props ao de cobrana de honorrios
advocatcios, no valor de R$12.993,30, contra a agravada POLIPOLYMER
COMERCIAL LTDA. A ao foi processada e julgada improcedente, sucumbindo o
agravante quanto aos seus pedidos, sendo, pois, condenado ao pagamento de
custas e honorrios de sucumbncia no importe de R$1.000,00.

Na fase de cumprimento de sentena, a agravada apresentou clculos atualizados e
requereu a intimao do agravante para efetuar o pagamento no valor de
R$1.063,90. A fim de saldar o dbito, o agravante ofereceu compensao entre um
crdito que possua junto agravada na quantia de R$1.980,88.

A agravada, no entanto, impugnou o pedido de compensao e requereu a penhora
on line da quantia de R$1.459,58, correspondente condenao, acrescida de juros
e multa. Atendendo a esse pedido, houve penhora parcial do crdito do agravante,
o qual, por sua vez, impugnou a penhora entendendo haver excesso de execuo,
apontando como valor correto a quantia de R$1.095,77 e reiterando a extino da
obrigao por fora da compensao.

No entanto, o juzo a quo rejeitou a impugnao do agravante, por no caber,
segundo seu entendimento, compensao ao caso sub judice, bem como
considerou correta a aplicao dos juros e determinou o pagamento de honorrios
em dez por cento sobre o valor da causa para o cumprimento de sentena. Contra
229

essa deciso o agravante interps agravo de instrumento, ora analisado em sua
perspectiva argumentativa.

Como j mencionado, importante notar que a pea foi redigida por profissional
habilitado h mais de trinta e seis anos para o exerccio da advocacia e versa sobre
matria corriqueira no mbito forense, consistente na discusso de honorrio
advocatcio em razo da sucumbncia, cuja importncia reconhecida legalmente,
como demonstra Humberto Theodor Jnior:
243

Ainda que no haja pedido expresso ao vencedor devido o ressarcimento
dos honorrios de seu advogado. E, mesmo funcionando o advogado em
causa prpria, ter direito, se vencedor, indenizao de seus honorrios.

que o pagamento dessa verba no o resultado de uma questo
submetida ao juiz. Ao contrrio, uma obrigao legal, que decorre
automaticamente da sucumbncia, de sorte que nem mesmo ao juiz
permitido omitir-se frente a sua incidncia.

O art. 20 [do Cdigo de Processo Civil] taxativo ao dispor, de forma
imperativa, que a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor os
honorrios advocatcios.

De tal sorte, essa condenao parte integrante e essencial de toda
sentena. E se, por lapso, o juiz deixar de se pronunciar a respeito, sempre
ser lcito parte liquidar essa verba por arbitramento posterior para exigi-la
do vencido.

Trata-se de matria cotidiana do advogado, sendo-lhe, portanto, possvel discorrer
com maior segurana na construo de um discurso persuasivo. Em regra, a defesa
de direitos pelo advogado feita em favor de terceiros, isto , recai sobre lide de
outras pessoas. Mas, no caso, o litgio envolve direitos inerentes prpria carreira
de advogado, fazendo com que autor e advogado confundam-se numa s pessoa,
plenamente conhecedora dos fatos no estado em que originariamente ocorreram.

Ainda sobre a sua forma, o art. 524 do Cdigo de Processo Civil dispe que o
agravo de instrumento deve ser interposto por meio de petio escrita, endereada
diretamente ao presidente do Tribunal responsvel por decidir a matria devolvida
sua apreciao. Dever, ainda, conter a exposio do fato e do direito, as razes do

243
230

pedido da reforma da deciso e o nome e endereo completo dos advogados
constantes no processo.

Tambm cabe ao agravante instruir o recurso com cpia da deciso agravada, da
certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado, sob pena de no ser nem mesmo conhecido o recurso,
sendo permitido ao recorrente juntar outros documentos de igual importncia para a
comprovao dos fatos e direitos alegados.

Faculta-se ainda ao agravante promover a juntada de outras peas que
entender teis, necessrias ou convenientes compreenso do litgio (CPC,
art. 525, II). Como peas teis ou necessrias, poder-se-ia cogitar da
petio inicial (que serviria, inclusive, para fins de verificao da
competncia recursal do tribunal) e da contestao, que permitiriam ao
rgo ad quem a compreenso da causa de pedir e dos fundamentos de
defesa versados na lide. Alm disso, na esteira das peas facultativas,
poder-se-ia cogitar da apresentao de documentos inditos, observada a
exigncia posterior traslado dos mesmos aos autos principais, por ocasio
do cumprimento da exigncia do art. 526 do CPC.
244

Os documentos, portanto, so essenciais para o agravo de instrumento, uma vez
que a interposio do recurso no feita no rgo a quo, mas diretamente ao rgo
ad quem, sendo, pois, processado fora dos autos da causa em que a deciso foi
proferida. Os julgadores do agravo de instrumento, portanto, s tero acesso aos
documentos que lhes forem encaminhados, e no a todo o teor do processo.

Alm dessas imposies legais, o agravo de instrumento, como muitas outras peas
processuais, adquiriu, com o passar dos anos, forma prpria a ser observada em
sua confeco. Assim, mesmo no prescrita em lei, as doutrinas de prtica jurdica,
bem como a praxe forense, esperam do manejador desse recurso o atendimento a
determinados parmetros de apresentao.

Primeiramente, cumpre dizer que os recursos, de modo geral, tm duas partes bem
definidas quanto forma, a primeira denominada pea de interposio, e a outra
razes recursais para apelao, e minuta para agravo de instrumento. Isso
porque os recursos antes de terem seus mritos apreciados, devem ser conhecidos,

244
Curitiba: Juru, 2007.
231

devem ter seus pressupostos de admissibilidade analisados. Informaes
importantes como endereamento, qualificao das partes, dos advogados,
descrio dos documentos etc., vem exposta no incio do recurso, na pea de
interposio.

No agravo de instrumento, especificamente, a pea de interposio mostra-se
especialmente importante, haja vista ser este recurso interposto diretamente ao
Tribunal, endereado ao presidente, formando novos autos, necessitando, assim, da
qualificao completa das partes, dos seus advogados, da intitulao da pea, da
referncia ao juzo inferior no qual a ao tramita, a modalidade de ao, cincia de
quais documentos sero juntados, declarao do advogado do agravante
confirmando a autenticidade desses documentos, pedido para que o recurso seja
recebido e processado, dentre outras informaes preliminares para conhecimento
do agravo.

Apenas depois de descritas essas informaes, geralmente em nova lauda, inicia-se
a exposio das razes recursais, amide designada minuta de agravo de
instrumento, que consiste na parte argumentativa do recurso, em que haver tanto
a exposio da matria de fato como a de direito, para persuadir os magistrados de
segundo grau de que devem reformar da deciso proferida pelo juzo a quo.

No recurso ora analisado, o agravante no delimita, sob o ponto de vista da forma, o
discurso em pea de interposio e minuta de agravo de instrumento, embora
constem no texto as informaes necessrias, no havendo demarcao, tampouco
elementos lingusticos ou recursos grficos que possam indicar e distinguir a
interposio das razes.

Isso, alm de causar estranheza ao auditrio, pode prejudicar o agravante em sua
defesa, porque demonstra certa inabilidade na confeco do recurso e
desconhecimento da forma preconizada e valorizada por esse auditrio especfico
de magistrados, j que , juntamente com outros elementos argumentativos, um
fator de persuaso, como explica Perelman e Tyteca
245
: Se a argumentao ,

245
232

essencialmente, adaptao ao auditrio, a ordem dos argumentos de um discurso
persuasivo deveria levar em conta todos os fatores suscetveis de favorecer-lhes a
acolhida pelos ouvintes.

No entanto, tal desvio de forma, no caso concreto, no chega a prejudicar
decisivamente a finalidade do discurso, uma vez que o recurso foi conhecido e
julgado. Essa impreciso formal parece ser compensada por outros elementos
discursivos materiais, em especial o fato de os requisitos de admissibilidade estarem
presentes, bem como o adequado manejo de determinadas tcnicas
argumentativas, como se ver adiante.

Quanto ordem das questes tratadas na pea ora analisada, ou seja, a ordem em
que os argumentos so desenvolvidos, ela segue a estrutura da dispositio, uma das
quatro partes do sistema retrico proposto por Aristteles
246
para compor o discurso.
A dispositio diz respeito ordenao dos argumentos, como o discurso organizado
internamente, sendo subdividida em exrdio, narrao, argumentao e perorao.

O exrdio prepara o auditrio para recepcionar a matria a ser proposta ao longo do
discurso, despertando sua benevolncia e ateno. No agravo de instrumento, essa
funo cumprida pela pea de interposio, na medida em que o agravante
apresenta seu inconformismo e requer ao presidente do Tribunal que seu recurso
seja devidamente conhecido e julgado.

Na pea analisada, o exrdio ficou prejudicado em razo de o agravante no compor
a pea de interposio separadamente das razes recursais. Apenas o
endereamento parece estabelecer proximidade entre os magistrados e o agravante.
As partes seguintes, que comporiam a pea de interposio, misturam-se narrao
dos fatos e argumentao objetiva do agravante na defesa de sua tese.

246
Ediouro, [s/d].
233

Perelman e Tyteca
247
explicam que em determinadas situaes o exrdio
indispensvel para a persuaso do auditrio, j que as condies prvias para a
argumentao so por ele garantidas. Mas, os mesmo autores ressaltam que o
exrdio pode ser encurtado e at suprimido, quando essas condies prvias esto
completamente asseguradas [...].

No agravo de instrumento analisado, o agravante deixa de valer-se do exrdio para
compor diretamente sua narrao e a argumentao, expondo todos os elementos
necessrios para que o recurso possa ser julgado. Com isso ele expe as condies
prvias mnimas para estabelecer contato com seu auditrio.

So mnimas, porque o agravante perde a oportunidade de lanar elementos
discursivos a inspirar a confiana de seu auditrio, sobre a sua competncia,
imparcialidade, honestidade, sensatez. A ausncia de exrdio, portanto, prejudica a
construo do thos discursivo do agravante, relevante para a persuaso do
auditrio. Reboul
248
explica que O etos o carter que o orador deve assumir para
inspirar confiana no auditrio, pois, sejam quais forem seus argumentos lgicos,
eles nada obtm sem confiana.

As condies prvias do discurso do agravante so elaboradas, ento, por um misto
de narrao e argumentao objetiva, presentes na primeira lauda e no primeiro
pargrafo da segunda lauda. Primeiramente, so feitas a qualificao do agravante,
a denominao da pea, e antes mesmo de qualificar a parte agravada, o recorrente
faz breve resumo dos acontecimentos processuais a justificar a interposio do
recurso:

VALDENEI FIGUEIREDO ORFO, brasileiro, divorciado, advogado, em
causa prpria, inscrito na OAB-SP sob o n 41.732 e no CPF sob o n
659.404.408-78, com escritrio em So Paulo SP na Rua Jos de
Camargo, n 113, CEP 04139-010, telefone (11) 5071-0094, onde receber
as intimaes, vem, com fundamento nos artigos 522, 524 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

247
248
Fontes, 2004. p. 48.
234

contra a r. deciso a fls. 150, disponibilizada no Dirio Oficial de 16.2.2011,
proferida pelo MM. JUZO DE DIREITO DA 6 VARA CVEL DO FORO
CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL, nos autos da ao de cobrana de
honorrios advocatcios proposta contra POLIPOLYMER COMERCIAL
LTDA., processo n 05.006614-0, a qual rejeitou a impugnao apresentada
pelo agravante e, ainda o condenou no pagamento de honorrios
advocatcios de 10%.

O agravante ainda na apresentao das partes adentra diretamente a tese, indo
direto ao ponto de que combater deciso que rejeitou a impugnao apresentada
por ele, condenando ao pagamento de honorrios advocatcios. Embora seja fonte
de informao importante no agravo de instrumento, tendo em vista que os autos da
ao original no so remetidos ao Tribunal, esse fragmento tambm tem funo
argumentativa, pois como explica Reboul
249
, a supresso do exrdio, muitas vezes,
com a finalidade de apresentar abruptamente o assunto, tambm retrica do
prprio exrdio.

Em seguida, como visto nos pargrafos abaixo transcritos, so lanados argumentos
do tipo objetivo, ligados lgica material, envolvendo a suposta verdade dos fatos e
a validade do raciocnio empregado, a fim de cumprir uma srie de exigncias
impostas pela lei processual para a interposio do agravo de instrumento. Com
isso, o agravante centra suas foras em conceitos, provas e associaes racionais,
no intuito de que o seu argumento seja vlido perante qualquer auditrio,
independentemente das subjetividades e emoes de cada um, conforme se v
abaixo:

Instruiu o presente agravo com cpias, que declara autnticas, das peas
obrigatrias e necessrias constantes do processo, consoante relao ao
final.

A agravada est representada pelos advogados Dr. Nelson Alberto
Carmona e Dr. Adilson Santana, inscritos na OAB-SP sob os n 92.621 e
30.156, respectivamente, ambos na Alameda Barros, n 101, sala 21, bairro
Santa Ceclia, em So Paulo - SP.

Requer a juntada do incluso comprovante de pagamento da taxa judiciria,
bem como da guia do porte de retorno.

249
Fontes, 2004. p. 55.
235

Nos trs pargrafos supratranscritos h incidncia da argumentao objetiva, a
primeira delas diz respeito juntada de documentos aos autos. Uma vez provada a
premissa menor (os documentos trazidos aos autos, conforme a descrio feita na
nona lauda pelo agravante) e a prescrio legal, contida no art. 525
250
do Cdigo de
Processo Civil (premissa maior), a concluso dever ser lgica e racional, de que o
agravante juntou aos autos as peas obrigatrias exigidas pela norma, bem como
outras que lhes so facultadas.

O segundo pargrafo, por seu turno, traz a premissa menor (nome dos advogados
atuantes da causa) e como premissa maior, a exigncia contida no artigo 524, inc.
III,
251
dos nomes e endereos dos advogados atuantes no caso, podendo concluir,
sem qualquer dvida ter o agravante transcrito em sua pea os nomes dos
advogados participantes da causa, cumprindo, assim, a exigncia legal.

No ltimo pargrafo citado, o argumento objetivo est relacionado comprovao do
preparo. Uma vez provada a premissa menor (comprovante de pagamento da taxa
judiciria demonstrando o recolhimento das custas de preparo, bem como da guia
do porte de retorno) e a previso legal (art. 525, 1, do CPC)
252
, determinando o
preparo (premissa maior), a concluso lgica e racional: o preparo foi efetuado,
sem que haja necessidade de qualquer manifestao subjetiva.

Por fim, o agravante dedica uma seo para argumentar, tambm de forma objetiva,
a interposio do agravo na forma de instrumento e a sua impossibilidade de
converso em agravo retido, o qual constitui a regra na forma de interposio de
agravo. Abaixo, in verbis, a argumentao tecida:

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO
DO PRESENTE AGRAVO EM RETIDO

250
Art. 525. A petio de agravo de instrumento ser instruda:
I - obrigatoriamente, com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das
procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peas que o agravante entender teis.
251
Art. 524. O agravo de instrumento ser dirigido diretamente ao tribunal competente, atravs de
petio com os seguintes requisitos: [...]
III - o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo.
252
Art. 525, do CPC: 1 Acompanhar a petio o comprovante do pagamento das respectivas
custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que ser publicada pelos tribunais.
236

Trata-se de deciso que resolveu a impugnao apresentada pelo
agravante, rejeitando-a, sem extinguir a execuo.

Na forma do art. 475-M, 3, do Cdigo de Processo Civil, A deciso que
resolver impugnao recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo
quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao.
Portanto, no h possibilidade, evidentemente, da converso deste recurso
em agravo retido.

Com a premissa menor de que a deciso da qual se recorre resolve impugnao
apresentada pelo agravante, sem extinguir a execuo, juntamente com a premissa
maior contida no art. 475-M, determinando o agravo de instrumento como meio
cabvel para se recorrer de deciso que resolve impugnao sem por fim a
execuo, a concluso a que se chega a de que o recurso no poderia ser outro,
seno o agravo de instrumento.

Assim, v-se que a prpria denominao da seo j est imbuda de teor
argumentativo na medida em que o ttulo constitui uma consequncia da concluso
a que se chega com a anlise das premissas. Se somente possvel a interposio
de agravo de instrumento, a regra de interposio do agravo retido, como prescreve
o art. 522
253
do CPC, no possvel ao caso do agravante.

Dessarte, o agravante, mais do que justificar a interposio do recurso por meio de
agravo de instrumento, tem a inteno de afastar possvel pronunciamento judicial
que possa converter seu recurso em agravo retido, haja vista existir diferenas
formais, procedimentais e conceituais quanto s duas modalidades recursais, como
Kozikoski
254
explana:

[...] ao contrrio do que ocorre com o agravo de instrumento, o retido
dirigido ao prprio rgo jurisdicional a quo. Trata-se, desta forma, de
mecanismo recursal voltado a evitar a precluso. Ora, poder ocorrer que,
aps a prolao da deciso interlocutria desfavorvel, o agravante tenha
xito no processo, de sorte a no mais haver convenincia na impugnao
da deciso agravada.

253
Art. 522, Cdigo de Processo Civil: Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10
(dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso
grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.
254
237

Por isso, no ttulo da seo ao invs de usar Do Cabimento do Agravo de
Instrumento, ele vale-se do substantivo impossibilidade, de carga semntica
acentuada, para persuadir os julgadores pela no converso do recurso em agravo
retido. Nesse sentido, evidencia-se que a escolha semntica contribui para a adeso
do auditrio, conforme assevera Rodrguez:

Variar as palavras de mesmo significado (ou, mais tecnicamente, de
significados parecidos) no implica apenas questo estilstica. A carga de
significado de cada termo tem sua importncia argumentativa, da qual o
discursante no pode descuidar.
255

Nesses pargrafos anteriormente transcritos, pautados pela argumentao objetiva,
o agravante adentra na concretude dos fatos, comprovando que as premissas
apresentadas so verdadeiras do ponto de vista material. Assim, seu raciocnio
firma-se na lgica (lgos), atingindo a persuaso do auditrio tanto pela validade do
raciocnio quanto pela verdade dos fatos que compe as premissas, tanto do ponto
de vista formal quanto material.

Com esses argumentos, o agravante no persuade nem pelo seu carter moral,
tampouco pelo modo como se dispe emocionalmente o ouvinte, mas sim pelo
prprio discurso, pelo o que este demonstra ou parece demonstrar. Segundo
Aristteles
256
: pelo discurso que persuadimos, sempre que demonstramos a
verdade ou que parece ser a verdade, de acordo com o que, sobre cada assunto,
suscetvel de persuadir.

A seo seguinte do agravo de instrumento analisado, intitulada Dos Fatos,
corresponde segunda parte de dispositio: a narrao. o momento em que o
agravante relata os fatos processuais at a propositura do recurso, fixando, com
isso, as premissas e os limites da argumentao a serem apresentados ao auditrio.
Por essa razo, a narrativa dos fatos anterior parte argumentativa, nos moldes
do sistema retrico aristotlico.

255
256
Ediouro, [s/d]. p. 33-34
238

Embora de contedo predominantemente informativo, a parte narrativa do agravo de
instrumento analisado no isenta de argumentao, uma vez que os elementos
narrados comungam-se para auxiliar na persuaso dos magistrados. Desde a forma
com que as personagens (agravante, agravado e juiz) agem at a ordem (tempo
cronolgico) com que os fatos so apresentados revelam, em certa medida, a
defesa do ponto de vista do narrador.

Dentro de uma viso simplista, dir-se-ia que a narrativa dos fatos tem um
contedo meramente informativo porque assume apenas essa funo de
esclarecer uma situao sobre a qual ainda se vai tirar o processo
argumentativo. Mas claro que esse contedo informativo no puro,
porque contaminado pela constante vontade do argumentante de persuadir,
ainda que, em tese, o momento seja apenas de informar.
257

Assim, ainda na narrao dos fatos possvel verificar a direo argumentativa
conferida pelo agravante ao seu discurso, seu inconformismo com a deciso
interlocutria proferida pelo juzo a quo, como pode ser visto nos fragmentos abaixo
transcritos:

DOS FATOS

1 Trata-se de ao objetivando a cobrana de honorrios advocatcios no
valor de R$12.993,30.

2 A ao foi julgada improcedente, tendo o agravante sido condenado a
pagar custas e honorrios advocatcios de sucumbncia, fixados em
R$1.000,00.

3 Em fase de cumprimento de sentena, a agravada requereu intimao
do agravante para efetuar o pagamento das verbas de condenao, no
valor de R$1.063,90.

Nos pargrafos 1, 2 e 3, o agravante descreve sucintamente os fatos desde a
propositura da ao, da qual saiu vencido, at a fase de cumprimento da sentena,
momento em que a agravada requereu sua intimao para realizar o pagamento dos
honorrios de sucumbncia. Esses pargrafos retratam, de certa forma, a
sucumbncia do agravante e a sua condenao na ao em que pleiteava cobrana
de honorrios.

257
239

Essa pode ser uma das razes de o agravante haver tecido poucas particularidades
para descrever os fatos, pois caso o agravante colocasse em primeiro plano a ideia
de que j sara vencido quanto cobrana de honorrios em momento processual
anterior, acabaria reforando um thos pr-discursivo negativo aos magistrados da
instncia superior.

Nos pargrafos 4, 5 e 6, abaixo transcritos, o agravante narra os fatos verificados na
ocasio do cumprimento de sentena. So os pargrafos narrativos com mais fora
argumentativa. Neles, esto os indcios da tese central do agravante, segundo a
qual os honorrios por ele devidos devem ser compensados pelo crdito que possui
perante a agravada em razo dos servios advocatcios prestados em outra ocasio,
os quais seriam passveis de compensao por terem a mesma natureza, qual seja,
certa quantia em dinheiro.

4 Para cumprir sua obrigao, o agravante ofereceu penhora crdito
(dinheiro) de R$1.980,88, decorrente de honorrios advocatcios de ao
patrocinada em nome da prpria agravada (fls. 108/120).

5 A agravada manifestou-se a fls. 122/128 impugnando o crdito oferecido
pelo agravante requerendo, ao final, a penhora on line, via Bacen-Jud, da
quantia de R$1.459,58, j acrescidas da multa de 10% prevista no art. 475-J
do CPC.

6 Conforme se verifica a fls. 135/136, houve penhora parcial do crdito
exequendo; o agravante ofereceu impugnao penhora sob o fundamento
de excesso de execuo e, tambm, em razo de a obrigao estar extinta
por fora da compensao. Declarou, ainda, que o valor correto da
execuo de R$1.095,77.

Nesses pargrafos, o agravante alega ter oferecido penhora crdito em dinheiro e
no se estende sobre o instituto da compensao, apenas sustenta existir um
crdito em face da agravada, como se fosse certo e incontroverso. Todavia,
justamente esse ponto o objeto da deciso interlocutria, razo do agravo analisado,
consequentemente, tambm tema central do prprio agravo.

Com isso, o agravante cria para os fatos narrados um efeito de naturalidade,
cunhando um campo discursivo em que suas premissas so aceitveis, alm de
limitar o contedo da sua argumentao. Narrar fatos relaciona-se diretamente com
a noo de verdade apresentada ao interlocutor, no intento de que este perceba a
autenticidade dos acontecimentos relatados.
240

No sem razo que Rodrguez
258
diz que: se o enunciador, no relato, deixar
transparecer o comprometimento de seu ponto de vista com a tese que
posteriormente ir defender, sua verso na mesma medida perder credibilidade.

Nesse passo, o recorrente ao introduzir o pargrafo com a orao Para cumprir sua
obrigao, apresenta aos magistrados a imagem de algum responsvel, cumpridor
de seus deveres. Busca o orador, com isso, a formao de um thos discursivo
positivo, conferindo credibilidade ao segmento da frase quanto ao oferecimento do
crdito penhora, tendo em vista partir de algum preocupado em cumprir com suas
obrigaes.

No pargrafo seguinte, ainda que no haja nenhum conector denotando oposio, o
agravante relata a atitude da agravada contrria ao oferecimento do crdito
penhora, gerando em seu relado a impresso de harmonia com a realidade. A
relao estabelecida entre os pargrafos 4 e 5 carrega a ideia de algum que quer
cumprir com sua obrigao e outro se opondo ao modo pelo qual essa obrigao
cumprida, introduzindo, com isso, uma orientao argumentativa no enunciado.

A opo do agravante de no descrever os motivos que levaram a agravada a
impugnar o crdito que lhe foi oferecido tambm argumentativa, porquanto so as
mesmas razes presentes na fundamentao da deciso interlocutria da qual o
agravante recorreu. Trazer no relato esse tipo de informao poderia criar pela
repetio a presena dos argumentos constantes na impugnao aos novos
julgadores, prejudicando o foco dado pelo agravante ao oferecimento de crdito para
o cumprimento da obrigao, tese do agravo de instrumento. Perelman e Tyteca
259

explicam que:

[...] todo argumento, por sua presena, chama a ateno do auditrio sobre
certos fatos, o introduz fora em certas reas em que talvez ele no
houvesse pensado antes e, desse modo, suscita objees contra o que
talvez j estivesse adquirido pelo orador [...].

258
259
241

No pargrafo 6, o agravante apresenta a consequncia do pedido feito pela
agravada, referente penhora, embora no apresente nenhum conector lingustico
para apontar a relao de consequncia entre os pargrafos 5 e 6. Justamente
sobre essa consequncia, consistente no modo de execuo e no valor objeto da
penhora, que o agravante interpe agravo de instrumento.

Nesse momento, o agravante apresenta explicitamente os argumentos da sua tese:
o primeiro de que houve na execuo excesso, apresentando como valor correto a
quantia de R$1.095,77; o segundo, de que a obrigao deveria ser extinta por fora
de compensao. Esses dois argumentos sero os pilares do discurso do agravante,
quando adentrar a sua argumentao propriamente dita.

Ainda que o embate discursivo e jurdico se realize entre agravante e agravada, na
verdade o pedido de reforma, a princpio, no interposto contra o agravado, mas
sim contra a deciso proferida, em razo do inconformismo e necessidade do
agravante em obter a reforma da deciso que lhe foi desfavorvel. Tanto o que a
cpia da deciso agravada constitui pea obrigatria na formao do instrumento do
agravo, e comumente tratada, no meio forense, como deciso atacada.

A deciso interlocutria delimita os assuntos do agravo de instrumento, pois ao
agravante cabe pedir reforma somente do que sucumbiu. Ao transcrever a
fundamentao da deciso na qual saiu vencido, como pode ser visto no trecho
seguinte, o agravante do recurso analisado mostra aos julgadores de segundo grau
contra quais teses seus argumentos sero lanados.

7 O MM. Juzo a quo rejeitou a impugnao do agravante (fls. 150):

Reitero deciso de fls. 130. No se trata de compensao, posto que
o devedor dos honorrios oferecidos em garantia terceiro, que
sucumbiu na ao patrocinada pelo executado em favor da
exequente, segundo consta.

Determino a transferncia do valor bloqueado para conta disposio
do juzo e posterior expedio de mandado de levantamento em favor
do advogado da exequente, visto que se trata de verba de
sucumbncia.

No tocante aos juros, so devidos a partir do trnsito em julgado,
oportunidade em que teve incio a mora. Portanto, correto o clculo
apresentando pelo exequente.
242

Correta a utilizao do ndice de junho de 2008, pois nesse ms que
a sentena foi proferida.

Diante do exposto, REJEITO a impugnao apresentada. Deixo de
condenar as partes nas penas da litigncia de m-f, uma vez que
ausentes os pressupostos dos arts. 17 e 600, do CPC.

Requisitem-se informaes via sistema Infojud e quanto ao DETRAN,
pode ser diligenciado diretamente pelo interessado.

Por fim, fixo os honorrios para fase de cumprimento de sentena em
10% do valor devido.

Cincia ao Ministrio Pblico.

I.

8 Data venia, merece reforma a r. deciso agravada, como se
demonstrar.

A transcrio traz ideia de realidade e, consequentemente, da demonstrao da
verdade, contribuindo para a construo de uma narrao amparada em critrios
fidedignos e materiais. Alm disso, permite aos julgadores, sem que haja
necessidade de consultar documentos anexos, ter no prprio texto discursivo
informaes necessrias para seu julgamento, qual seja, o inteiro teor da deciso
atacada.

A transcrio da deciso recorrida o ultimo elemento ftico apresentado pelo
agravante, encerrando, assim, a parte narrativa de seu discurso. A partir de ento, o
recorrente passa a centrar-se nas questes de direito e na sustentao de seus
argumentos, a fim de persuadir os julgadores da instncia superior a reformar a
deciso do juzo a quo.

No pargrafo 8, o agravante, de modo respeitoso, expressa no concordar com o
contedo da deciso, prenunciando a apresentao de suas razes. Essa frase tem
funo conectiva, j que estabelece, no agravo analisado, uma coeso sequencial
entre narrao e argumentao. Com ela, os julgadores compreendem ter chegado
ao final a narrao e iniciada a argumentao propriamente dita.

Os elementos lexicais desse pargrafo tambm contribuem para essa funo
argumentativa, como se v, por exemplo, na escolha da expresso latina Data
venia, de modo que o agravante mostra discordar da posio do juiz a quo, mas o
243

faz de modo corts, visando construo de uma crtica eufemstica, pois no h
ataque direto nem pessoa nem ao discurso do magistrado a quo.

O verbo merece vem nesse mesmo sentido. Com carga semntica atenuada em
relao, por exemplo, ao verbo deve, que poderia indicar uma obrigao, merece
relaciona-se a ideia de ter direito a, estar em condies de receber. Assim, o
agravante pleiteia a reforma da sentena, sem a inteno de desqualificar quem a
proferiu, ao menos, nesse momento.

Alm disso, essa modalidade de construo frsica tpica da linguagem jurdica.
Como se fosse uma frmula sacralizada, ritualizada, sendo constantemente
empregada em situaes discursivas em que se queira combater uma deciso
proferida e, em seguida, apresentar os argumentos pelos quais se discorda. No
prprio agravo analisado, a expresso data venia aparece mais de uma vez.
Trubilhano e Henriques
260
explicam ser a ritualizao uma das caractersticas no s
do discurso jurdico, mas tambm do prprio direito: H um conjunto de frmulas a
marcar a estrutura burocrtica do Direito e o discurso jurdico, este crivado de
expresses e termos que se repetem [...].

A prxima seo intitulada de DO DIREITO corresponde argumentao, outra
parte componente da dispositio. Nesse momento, o agravante expor todas as teses
para combater os argumentos contrrios sua defesa, empreendendo em seu
discurso refutao dos argumentos contrrios e confirmao de sua tese. Para isso,
vale-se de vrias tcnicas argumentativas para tentar obter a persuaso dos
magistrados.

Ao nomear a parte argumentativa de seu discurso como DO DIREITO, o agravante
d indcio do contedo a ser apresentada nessa seo. Normalmente, a parte
argumentativa do agravo de instrumento denominada de Minuta de Agravo de
Instrumento, ou de Razes, ttulos mais abrangentes, para designar uma possvel
argumentao tanto sobre matria de fato como matria de direito. Porm, ao

260
244

denominar sua seo de DO DIREITO, o agravante d indcios de que sua
argumentao versar sobre matria de direito.

No mais, essa seo subdivida em outras trs subsees: DA VIOLAO AO
ART. 2 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, DA POSSIBILIDADE DA
COMPENSAO E DA M-F DA AGRAVADA e DO EXCESSO DE
EXECUO, as quais trazem as teses principais do discurso para a persuaso dos
magistrados e a consequente reforma da deciso agravada. Constitui, por isso, a
parte mais extensa do discurso, ocupando no agravo analisado cerca de cinco
laudas e meia, das nove que compem o recurso.

A primeira tese do recurso na parte argumentativa diz respeito recusa pelo juiz a
quo da compensao do crdito oferecido pelo agravante e impugnado pela
agravada. Segundo o trecho transcrito da deciso interlocutria, o magistrado
entendeu no ser possvel a compensao porque o crdito era devido no pela
agravada, mas sim pela outra parte, sucumbente no processo patrocinado pelo
recorrente.

Para o agravante, no entanto, o juiz no poderia julgar a matria de quem era a
titularidade do crdito oferecido para compensao, tendo em vista no ter sido
aventada em sede de defesa pela agravada. Para tanto, o recorrente firma-se no
princpio processual de que o magistrado s pode decidir quanto quilo que
requerido pela parte, como pode ser visto no trecho transcrito a seguir:

DO DIREITO

DA VIOLAO AO ART. 2 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

9 O MM. Juzo a quo rejeitou a impugnao sob o fundamento de que
No se trata de compensao, posto que o devedor dos honorrios
advocatcios oferecidas em garantia terceiro.

10 Data venia, a agravada, em momento algum, alegou que os honorrios
advocatcios oferecidos pelo agravante so devidos por terceiro; a r.
deciso agravada fere o princpio ne procedat iudex ex officio.

11 O aludido princpio est insculpido no art. 2 do Cdigo de Processo
Civil, que dispe:

Nenhum juiz prestar tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e formas legais.
245

12 Ora, a agravante no aduziu que a compensao no poderia ser
efetivada em razo de o dbito ser, supostamente, de terceiro. Note-se que
a agravada apenas afirmou que o crdito oferecido penhora
impenhorvel.

Desde o ttulo, o agravante traz a tese central dessa subseo, qual seja: a violao
pelo juiz a quo do art. 2 do Cdigo de Processo Civil. Isso porque esse artigo, como
o prprio agravante demonstrar, direcionado ao magistrado, prestao
jurisdicional. Assim, j apresentada no incio da argumentao a concluso a que
os magistrados ad quem devem chegar.

Para cumprir essa finalidade, o agravante empregou algumas tcnicas
argumentativas. A primeira delas diz respeito ao argumento a fortiori, pelo qual
possvel estender o sentido de uma determinada norma, aplicando-a a outro caso
que a recepciona pelas mesmas razes e ainda outras. Valendo-se de tal
argumento, na modalidade a minori ad maius, o agravante apresenta aos
magistrados de segunda instncia, nos pargrafos 10 e 11, a regra processual pela
qual nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional alm do pedido da parte (art. 2,
CPC), concluindo, por maior razo, no ser possvel ao magistrado do caso em tela
analisar a titularidade de crdito no oferecimento de compensao, como matria de
defesa, quando no arguida pela parte interessada, como explicada nos pargrafos
9, 11 e 13.

Essa relao pode ser sintetizada pelo axioma de quem no pode o menos no
pode o mais, pois como o juiz no pode prestar a tutela jurisdicional sem
requerimento da parte, por maior razo no poderia o juiz rejeitar a compensao,
pelo argumento de que a parte contrria no titular do crdito, quando esta em sua
defesa no alega tal fundamento.

Alm disso, alguns elementos so usados para destacar ou atenuar os efeitos desse
argumento a fortiori. So eles: o adjetivo encomistico abreviado MM., as
expresses latinas a quo e data venia, o brocardo jurdico latino ne procedat
iudex ex officio e a citao do artigo 2, do CPC.

246

No pargrafo 9, por exemplo, o agravante apresenta o fundamento sustentado pelo
juzo a quo, a fim de refut-lo, assim, a expresso MM. Juzo a quo, para designar,
meritssimo juiz de primeira instncia, alm de ser forma cultuada pelos escritores
jurdicos, constituindo seu uso num rito da linguagem jurdica, no presente caso, tem
tambm o efeito de amenizar o ataque que ser feito deciso proferida pelo juiz,
efeito complementado pela expresso latina Data venia, presente no incio do
pargrafo 10.

Com isso, mesmo o agravante apontando estar equivocada a deciso do magistrado
de primeira instncia, ele o faz sem perder de vista a polidez e sem atingir a imagem
do julgador e seu discurso. H, pois, abrandamento, por esses elementos, na
refutao feita pelo argumento a fortiori dos fundamentos da deciso.

Outros elementos, no entanto, vm no sentido de reforar a tese defendida no
argumento a fortiori, como, por exemplo, o brocado jurdico latino ne procedat iudex
ex officio. Em geral, os brocardos so espcies de argumento de autoridade, pois,
como explica Trubilhano e Henriques
261
: [...] ao deparar-se com um brocardo
jurdico latino, percebe-se que tal brocardo representa um valor abstrato, uma norma
de conduta, um princpio que h muitos e muitos anos j havia sido trazido para uma
lngua. Assim, possuem um carter mais confirmatrio que comprobatrio.

O brocardo citado pelo agravante, cujo significado o juiz no deve proceder por
iniciativa prpria, mas a requerimento da parte, expressa o princpio da inrcia
jurisdicional, ou princpio da demanda, como explica Humberto Theodoro Jnior:
262

Como o juiz no pode prestar a tutela jurisdicional seno quando requerida pela
parte (art. 2), conclui-se que o pedido formulado pelo autor na petio inicial a
condio sem a qual o exerccio da jurisdio no se legitima.

Isso vem confirmar a tese do agravante, segundo a qual o juiz a quo no poderia ter
se manifestado sobre matria no apontada pela agravada em sua defesa, pois
adstrito ao princpio processual da demanda, em que somente possvel a

261
262
247

manifestao do juiz quando requerida pela parte. Dessa maneira, o recorrente com
o brocardo transcrito refora o poder de adeso ao argumento j enunciado.

Reforando ainda o argumento a fortiori, o agravante transcreve o art. 2 do Cdigo
de Processo Civil, no qual est contido o princpio da inrcia jurisdicional. Com isso,
o recorrente alm de definir o brocardo jurdico com as letras da lei, tambm fixa o
alcance do referido princpio, demonstrando existir na lei processual normatizao
dos valores contidos no brocardo.

Ademais, para compor uma das premissas, o agravante ainda se vale do argumento
de incompatibilidade, ao apontar, no pargrafo 12, a desarmonia entre aquilo que a
agravada alegou e os fundamentos apresentados pelo juiz na sua deciso. Como a
agravada impugna a compensao sob o fundamento da impenhorabilidade, no
seria possvel, segundo o agravante, o juiz atender defesa da agravada,
fundamentando seu decisrio em questes no alegadas, ou seja, na titularidade do
crdito, pois, assim, estaria agindo de ofcio, sem ser provocado pela parte
interessada.

No pargrafo 13, est contida a concluso das proposies apresentadas pelo
agravante: Assim, data venia, no poderia ter o MM. Juzo a quo, de ofcio, decidir
que no se aplica ao caso a compensao com base em premissa sequer invocada
pela agravada. Como a concluso atinge diretamente a deciso do magistrado,
novamente as expresses, como data venia e MM. Juzo a quo atenuam os
efeitos da refutao.

No ltimo pargrafo dessa subseo, abaixo citado, o agravante transcreve trecho
de acrdo do Superior Tribunal de Justia, para lanar a premissa de que o juiz no
pode conhecer da compensao de ofcio, ratificando, assim, a concluso
apresentada no pargrafo anterior.

14 O C. Superior Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido de que a
questo referente compensao no matria de ordem pblica e,
evidentemente, no pode ser conhecida de ofcio:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RITO SUMRIO. DEFESA DO RU.
PRINCPIO DA CONCENTRAO DOS ATOS PROCESSUAIS.
248

EXCEO DE INCOMPETNCIA E CONTESTAO.
APRESENTAO CONCOMITANTE. NECESSIDADE. REQUISITO
NO ATENDIDO. RU CONSIDERADO REVEL. DIREITO CIVIL.
COMPENSAO. CONHECIMENTO DE OFCIO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. No procedimento sumrio, vige o princpio da concentrao dos
atos processuais. A exceo de incompetncia e a contestao
devem ser oferecidos concomitantemente, no sendo possvel, como
na hiptese dos autos, a apresentao da exceo de foro e,
posteriormente aludida audincia, o oferecimento de pea
contestativa.

2. A ausncia de contestao na audincia de conciliao do
procedimento sumrio acarreta, inequivocamente, a revelia do ru.

3. O exerccio do direito compensao gravita na esfera dispositiva
do seu detentor. O reclamar crdito ato voluntrio que pode ser
executado, segundo a convenincia de seu titular, no tempo que o
considerar mais aprazvel, sendo impossvel o seu exerccio
compulsrio.

4. A alegao do direito de crdito a compensar, como realizada na
hiptese dos autos, se insere no conceito de defesa substantiva ou
defesa de mrito, motivo pelo qual o seu reconhecimento pelo rgo
judicante demanda provocao, no se admitindo, portanto seu
reconhecimento ex officio, sob pena de malferir o princpio da
demanda.

5. Destarte, ocorrendo os efeitos da revelia, em face da ausncia de
contestao, no possvel se reconhecer o direito compensao,
como reclamado na hiptese em tela.

6. Recurso especial improvido.
(STJ; RESP 657002-SP, 3 Turma: Min. Relator Vasco Della Giustina;
julgado 11.5.10; Dje: 24.5.10) (destaques do agravante)

Da forma pela qual o agravante redige o pargrafo para apresentar o trecho do
acrdo, fica a impresso de que todo o Superior Tribunal de Justia (STJ) se
posiciona conforme apresentado por parte do acrdo. No entanto, o STJ formado
por turmas, independentes entre si, que podem ter decises divergentes, baseadas
em argumentos distintos.

Nesse caso, a deciso foi proferida pela terceira turma do STJ, todavia, a autoridade
invocada pelo agravante feita em relao instituio como um todo, ou seja, ao
prprio STJ, empregando tcnica indutiva, a fim de tomar a parte como se fosse o
todo, conferindo a seu argumento no s a credibilidade daquela turma, mas sim de
todo o rgo judicial.

249

Essa estratgia pode no funcionar, caso os julgadores de segunda instncia tomem
conhecimento de posio divergente de alguma turma do STJ em relao mesma
matria. Nessa hiptese, o argumento do agravante poderia ser fragilizado, por
generalizar, segunda a sua convenincia, uma deciso que comporta divergncias
dentro do prprio rgo. Douglas Walton
263
esclarece a problemtica em situaes
em que h incoerncias entre especialistas:

Se h incoerncia entre especialistas qualificados cujo parecer foi
requisitado, ento o ad verecundiam tem que ser questionado. Mas tal caso
de incoerncia nem sempre uma indicao de falcia, j que s vezes a
incoerncia pode ser resolvida atravs de esclarecimentos e discusses
crticas posteriores. Mas, para que um apelo autoridade seja eficaz,
preciso que os pronunciamentos conhecidos de outras autoridades
qualificadas sejam coerentes com a proposio citada, como foi defendida
por especialista a quem se recorreu. Se no, a incoerncia tem que ser
resolvida ou outras questes tm que ser levantadas.

Sem desconsiderar essas ressalvas, possvel dizer que, no referido trecho, o
agravante usa, ao mesmo tempo, duas tcnicas argumentativas: o argumento de
autoridade e o argumento pelo modelo, fazendo com que sua argumentao goze
de maior crdito e confiabilidade, porque firmado na posio de uma instituio
imparcial, hierarquicamente superior, formada por magistrados de notrio
conhecimento jurdico, que devem, por isso, ser seguidos.

O recorrente utiliza o argumento de autoridade ao introduzir a voz do STJ em seu
discurso, valendo-se de uma posio de uma instituio conhecida e reconhecida no
cenrio jurdico nacional. A inteno , pois, de corroborar a tese defendida,
segundo a qual a compensao no pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Com
isso, o agravante intenciona evidenciar o equvoco existente na deciso do juiz de
primeiro grau, que se mostra contrria ao provimento da corte superior.

Como os Tribunais Superiores compem rgos de altssima hierarquia no plano
jurdico, presume-se que seus julgadores possuem conhecimento aprofundado em
relao s matrias decididas, de modo que a citao dos seus argumentos tende a
ser potencialmente suasria para os magistrados de primeira e segunda instncias.

263
250

Por essa razo que o agravante transcreve uma manifestao do rgo prxima
sua tese, para que possa prevalecer seu posicionamento.

Isso cria um efeito de imparcialidade em relao sua tese. Como o agravante
coloca-se no discurso como parte interessada em determinado desfecho da lide,
qual seja, a aceitao da compensao e a reduo dos juros da condenao, seus
argumentos so tomados sob seu ponto de vista. Ao introduzir a voz do STJ, cuja
funo como rgo jurisdicional o julgamento com imparcialidade, o recorrente
desfaz essa impresso de parcialidade e atribui credibilidade ao seu
posicionamento.

Igualmente, possvel perceber nesse fragmento o uso do argumento pelo modelo,
j que ao trazer uma deciso do STJ no mesmo sentido da tese sustentada, o
agravante no s fundamenta seu discurso, como tambm tenciona estimular o
acolhimento pelos juzes de segunda instncia da deciso daquele rgo citada no
agravo. Como explicam Perelman e Tyteca
264
:

Podem servir de modelo pessoas ou grupos cujo prestgio valoriza os atos.
O valor da pessoa, reconhecido previamente, constitui premissa da qual se
tirar uma concluso preconizando um comportamento particular. No se
imita qualquer um; para servir de modelo, preciso um mnimo de prestgio.

Com esse argumento, o recorrente demonstra tambm aos magistrados que segue
um modelo reconhecido, do STJ, garantindo, assim valor ao seu comportamento,
porquanto age consoante o j decido pela corte superior. O efeito pretendido de
que os juzes ad quem reconheam seu entendimento jurdico sobre o caso como
certo e escorreito, porque imita um padro prestigiado na seara dos tribunais.

O recorrente utiliza essas tcnicas na tentativa de afastar a deciso que rejeitou a
compensao por ele oferecida, sob o fundamento de que o juiz a indeferiu em
razes diferentes das apresentadas pela parte adversa, agindo, por esse motivo, ex
officio, o que s permitido diante de matria de ordem pblica, no o sendo a
compensao. O agravante sustenta, portanto, que os fundamentos usados na

264
251

deciso do magistrado a quo, por no estarem compreendidos nos argumentos da
defesa, no poderiam ser considerados.

Na seo seguinte, intitulada de DA POSSIBILIDADE DA COMPENSAO E DA
M-F DA AGRAVADA, o agravante continua a discorrer sobre o cabimento da
compensao conforme seu pedido de reforma, assim como aproveita para rebater
as teses da agravada apresentadas ao juzo a quo. Nos primeiros pargrafos, os
argumentos do agravante vo no sentido de convencer os julgadores da
possibilidade da compensao.

DA POSSIBILIDADE DA COMPENSAO E DA M-F DA AGRAVADA

15 No caso em tela, o agravante ofereceu penhora (fls. 108) parte do
crdito de R$1.980,00, decorrente de honorrios advocatcios de ao
patrocinada em nome da prpria agravada, quando era seu advogado,
conforme documentos comprobatrios desse crdito a fls. 109/120.

16 Como dispe o art. 368 do Cdigo Civil Se duas pessoas forem ao
mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes
extinguem-se, at onde se compensarem.

17 Portanto, o crdito oferecido penhora pelo agravante tem fundamento
legal, no podendo ser recusado pelo agravado.

Nesses pargrafos, o recorrente formula seu raciocnio utilizando-se novamente do
argumento a fortiori, mas dessa vez o faz na modalidade a maiori ad minus, usada
em casos de norma permissiva. Assim, se a lei prev o instituto da compensao no
art. 368 do Cdigo Civil, concedendo extino obrigacional nos casos em que duas
pessoas so credoras e devedoras entre si e ao mesmo tempo, por maior razo,
essa mesma lei conferir um benefcio menor, nela contido: a compensao entre a
quantia devida pelo agravante em decorrncia da condenao em juzo e quela
devida pela agravada ao agravante referente a honorrios advocatcios em que este
atuou em defesa da recorrida.

Nos pargrafos seguintes desta seo (pargrafos 18/28), o recorrente direciona
seus argumentos para a desqualificao das teses da agravada sobre a
impossibilidade da compensao. Diferentemente, ento, da seo antecedente, em
que quase a totalidade dos argumentos era direcionada ao magistrado e sentena,
nesse trecho o recorrente centra seu discurso na refutao aos argumentos
252

apresentados pela agravada, retomando contedos j apresentados anteriormente,
bem como apresentando novos argumentos, por meio de outras tcnicas, como
pode ser visto no fragmento seguinte:

18 Maliciosamente, a agravada alegou a fls. 122/127 que o crdito
oferecido penhora viola ordem legal de preferncia na penhora, data
venia, essa alegao absurda e no possui fundamento jurdico, haja vista
que o inciso I do art. 655 do CPC prev dinheiro como preferncia na
penhora e, logicamente, o crdito do agravante junto agravada
DINHEIRO.

A inteno do agravante nesses pargrafos foi a de desqualificar tanto as teses da
agravada quanto ela prpria. Por esse motivo, os argumentos presentes so aqueles
que cumprem adequadamente essa funo, como o argumento ad hominem, ad
personam, de incompatibilidade e de retorso.

Tanto o que o recorrente inicia seu discurso com o advrbio Maliciosamente,
para tipificar as alegaes da agravada. Com isso, a imagem da recorrida ganha
corporalidade no discurso, ficando indissocivel dos seus argumentos, efeito obtido
pelo uso do argumento ad personam, haja vista que por este argumento a
credibilidade do orador posta em dvida e, consequentemente, a sua capacidade
de argumentar de modo racional.

O recorrente tenta estabelecer, portanto, coerncia entre a imagem criada e o
discurso da agravada, ou seja, confere-lhe caractersticas e aes de baixo valor
para desqualificar todo o discurso por ela proferido. Assim, a agravada no s alega
em sua defesa a violao da ordem legal da penhora para afastar a compensao
proposta pelo agravante, como o faz de modo malicioso, com m ndole, com
interpretao errnea, com perfdia, de modo que seus argumentos no merecem
ateno.

No entanto, esse um argumento passvel de crticas, pois embora possa a
agravada estar agindo maliciosamente, isso no significa que o argumento por ela
253

defendido seja falso ou incorreto, pois, como explica Walton
265
, no so essas
crticas direcionadas ao argumentante que definem sua validade ou no:

A partir de alegaes ou suposies a respeito do carter de algum,
mesmo que sejam justificveis, no nos permitido concluir que certas
declaraes de tal pessoa sejam falsas. Essas declaraes podem, em
certos casos, se mostrar verdadeiras, baseadas em provas slidas e
argumentos razoveis, a despeito das falhas de conduta do argumentador.

Como o agravante pleiteia tambm a condenao da agravada por m-f, as
questes relativas ao carter da recorrida tornam-se robustecidas do discurso.
Assim, evidenciar as condutas da agravada como tpicos comportamentos de m-f
um dos principais temas do argumento do agravante nessa seo, pois as
caractersticas pessoais e comportamentais da agravada so pertinentes questo
em debate.

Mesmo constituindo ataque pessoal agravada, os argumentos do agravante
podem ser considerados pertinentes, j que busca provar a m-f da parte
processual adversa.

Alm disso, ainda no pargrafo 18, a fim de corroborar o argumento ad personam, o
agravante vale-se do argumento do ridculo, ao arguir de absurda, por no possuir
fundamento jurdico, a alegao da agravada a respeito da violao da ordem da
penhora no oferecimento da compensao pelo recorrente.

Sob o ponto de vista do agravante, que considera a compensao forma de extino
do crdito com a mesma natureza de pagamento em dinheiro, a afirmao da
agravada de que ele estaria violando a ordem da penhora ao oferecer a
compensao mostra-se absurda, ridcula. Perelman e Tyteca
266
explicam ser
comum a elaborao de um discurso engenhoso destinado a ridicularizar o
argumento do adversrio com o af de critic-lo:

Muitas vezes essa ridiculizao obtida por engenhosas construes
baseadas no que se esfora em criticar. Assim como, em geometria, o

265
266
254

raciocnio pelo absurdo comea supondo-se verdadeira uma proposio A,
para mostrar que suas conseqncias so contraditrias com o que se
admitiu por outro lado e passar da verdade de no-A, assim tambm a
mais caracterizada argumentao quase-lgica pelo ridculo consistir em
admitir momentaneamente uma tese oposta quela que se quer defender,
em desenvolver-lhe as conseqncias, em mostrar a incompatibilidade
destas com o que se cr por outro lado e em pretender passar da
verdade da tese que se sustenta.

Assim age o agravante que toma a tese da agravada como ridcula ao apresentar o
conflito existente entre aquilo que defendido por ela e o que est prescrito pela
norma, ou seja, ele a expe como se ela tivesse transgredido uma regra, sem
perceber seu ato falho, por ignorncia. Com isso, quer conservar aquilo que admite
como correto, a tese a qual sustenta: de que o crdito oferecido para a penhora no
viola a ordem prescrita no artigo 655 do Cdigo de Processo Civil.

Ademais, os recursos grficos e semnticos vo ao encontro desse argumento,
reforando a construo de um thos negativo da agravada e corroborando a tese
do agravante quanto m-f da recorrida. Assim, tm-se a expresso data venia
ratificando a ideia de oposio entre o argumento apresentado pela agravada e
aquele defendido pelo agravante; o adjetivo absurda, de carga semntica
fortemente pejorativa, qualificando as alegaes da agravada, acompanhado da
frase no possui fundamente jurdico, com a inteno de despir as alegaes de
qualquer contedo de direito; o advrbio logicamente com o qual o agravante
tenciona demonstrar que sua concluso firmada sobre os princpios da lgica; e
por fim a palavra dinheiro, uma vez grifada e a outra escrita em caixa alta para
reforar a tese de que o crdito oferecido para a penhora dinheiro.

No entanto, a tese sustentada pelo agravante no pacfica no ordenamento
jurdico, sendo contestvel no s no agravo analisado, mas tambm em outros
acrdos, um deles trazidos pelo prprio agravante no pargrafo 20. Em razo
disso, o efeito causado pelo argumento do ridculo fica atenuado, pois a oposio
quilo que normal, ao razovel, no verificada em sua completude, haja vista
tratar-se de tema controvertido.

No pargrafo seguinte, o agravante prossegue com a tese da m-f da agravada,
sustentando que teria a recorrida agido com deslealdade ao no reconhecer como
255

devido o crdito oferecido penhora, mesmo que o valor, conforme descrito pelo
recorrente, tenha decorrido de deciso judicial transitada em julgado, como pode ser
visto no trecho transcrito a seguir:

19 A agravada agiu com m-f nestes autos, haja vista que afirmou
desconhecer o crdito do agravante junto a ela, em valor maior. No
reconhecer a exigibilidade do referido crdito e o trnsito em julgado da
deciso judicial de que decorreu significa deslealdade e m-f, defesa
ciente de ser destituda de fundamento, contra fato incontroverso, sendo
mesmo incidente manifestamente infundado. Se representa a massa falida
da agravada, tem obrigao legal de conhecer no apenas seus crditos,
mas tambm seus dbitos!

Na confeco desse pargrafo, o agravante conjuga os argumentos de
incompatibilidade e argumento ad hominem para continuar a construir uma imagem
negativa da agravada e, consequentemente, reforar o pleito para condenar-lhe por
m-f. Esses argumentos esto estritamente ligados na formao da tese, pois a
incompatibilidade aventada entre a afirmao da agravada de no reconhecer a
existncia do crdito e a aluso aos documentos juntados supondo a existncia do
crdito a razo de o recorrente qualificar a recorrida de desleal e de ter agido com
m f, uma vez que esses dois argumentos (desconhecimento do crdito e os
documentos juntados ao processo referentes ao crdito) so incompatveis.

Especificamente sobre o argumento de incompatibilidade, Perelman
267
explica que:
Segundo a maneira como as regras so apresentadas e as situaes descritas,
elas podem parecer compatveis ou incompatveis. Se, de duas regras que se
excluem, uma sistematicamente aplicada, o conflito inevitvel. possvel por
esse argumento, portanto, defender uma proposio que lhe seja favorvel e
concomitantemente afastar aquela inadequada ao ponto de vista sustentado.

Exatamente como ocorrido no pargrafo analisado, em que o argumento de
incompatibilidade fica evidenciado quando o agravante apresenta as duas teses
antagnicas, a primeira baseada na afirmao da agravada desconhecendo o
crdito e a segunda fundada na referncia do agravante aos documentos juntados
comprovando a existncia desse crdito, para que, ao final, apenas uma dessas

267
256

teses seja acolhida pelo auditrio: a de que a recorrida tinha conhecimento do
crdito, por seu fundamento lgico, isto , as provas documentais juntadas aos
autos.

Partindo dessa incompatibilidade, o agravante desenvolve o argumento ad
hominem, desqualificando os argumentos contrrios, e tambm desenvolve o
argumento ad personam, desqualificando a prpria pessoa da recorrida, uma vez
que sustenta a conduta maliciosa e requer, em razo disso, condenao da
recorrida por causa da m-f que lhe atribui.

Diferentemente do pargrafo 18 em que os ataques, em certa medida, eram vazios
de crtica razovel, nesse momento os argumentos se debruam no exame de
provas externas ao discurso, usadas para balizar as alegaes da agravada,
chegando concluso pretendida diante dos documentos analisados. Walton
268

explica que: [...] as provas externas devem ter prioridade, e, quando nos afastamos
delas para nos ater a consideraes puramente pessoais (internas), entramos na
rea em que o ataque pessoal causa seus maiores prejuzos argumentao.

Se existem documentos comprovando a existncia de crdito do agravante junto
agravada e esta, mesmo sabendo da existncia desses documentos, porque j
juntados aos autos de primeira instncia, em sede de pedido de compensao, nega
sua existncia, a conduta da recorrida no poderia ser tachada seno de desleal e
imbuda de m-f. Os argumentos ad hominem e ad personam ganham fora por
meio das provas documentais.

Os documentos, no entanto, parecem no comprovar a tese sustentada pelo
agravante, tendo em vista a parte transcrita da sentena na seo passada,
indicando que o crdito no devido pela agravada, e sim pela parte adversa que
sucumbiu em ao promovida pela recorrida sob o patrocnio do agravante.

Por esse motivo, ainda que invoque os documentos juntados para rebater a tese da
agravada quanto existncia ou no do crdito, a argumentao objetiva do

268
257

agravante padece de falta de lgica material, pois suas afirmaes no podem ser
verificadas, embora seu raciocnio formal seja vlido. Por lhe ser desfavorvel, o
agravante no adentra esse mrito em seu discurso, qual seja, o de que o crdito a
que faz jus no oponvel agravada, restringindo sua argumentao pura
existncia de crdito e legitimidade de oferec-lo como penhora, a fim de no tecer
argumento de rplica fcil, pois como explicam Perelman e Tyteca:
269

Perigoso tambm ser todo argumento que permite uma rplica fcil; no
final das contas ele redundar em proveito daquele que no o introduziu no
debate. Ou ainda, mais simplesmente, o argumento que pode ocasionar no
ouvinte uma interpretao desfavorvel.

Ao encerrar o pargrafo, o agravante afirma que caberia massa falida, na
qualidade de representante da agravada, conhecer e responder no apenas pelos
crditos da empresa, mas tambm pelos seus dbitos, na tentativa de impelir o
sndico da massa falida ao reconhecimento do crdito. Assim, introduz ao juzo
recursal informao at ento no apresentada: o fato de a agravada estar sendo
representada pela massa falida.

Valendo-se, portanto, do argumento pragmtico, o agravante estabelece relao de
causa entre os deveres do representante legal da massa falida e o reconhecimento
dos dbitos contrados por ela, para justificar tratar-se de comportamento praticado
com m-f, porque contrrio imposio legal. Isso traz racionalidade ao discurso,
pois, como explica Perelman, pelo argumento pragmtico possvel passar da
utilidade de uma conduta para a da regra que a inspira. Possibilita ainda, sendo
ento que parece filosoficamente mais interessante, ver nas boas conseqncias de
uma tese a prova de sua verdade.
270

Nos pargrafos seguintes (20/21), o agravante apresenta novo decisrio do Superior
Tribunal de Justia, citado em livro de reconhecido doutrinador processualista, para
retomar a tese sobre a possibilidade da compensao. Esses pargrafos so, ao
mesmo tempo, concluso qual o recorrente pretendeu chegar com os pargrafos

269
270
PERELMAN, Cham. Retricas. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
p. 14-15.
258

anteriores, bem como justificativa para os prximos pargrafos da mesma seo,
como pode ser visto pelo trecho transcrito:

20 Como j decidiu o C. Superior Tribunal de Justia (REsp 829.583
citado por Theotonio Negro e outros Cdigo de Processo Civil e leg.
proc. em vigor, 42 Ed., Saraiva, em nota ao art. 655 do CPC),
perfeitamente vlida a compensao feita pelo agravante:

Embora a lei no trate expressamente da penhora de mo prpria,
consistente na possibilidade de a constrio recair sobre crdito que
o executado possui frente ao prximo exequente, tal modalidade de
penhora encontra viabilidade na dico do art. 671, II, do CPC,
apenas com a peculiaridade de que o terceiro devedor, nesta
hiptese, o prprio exequente. A penhora de mo prpria s
possvel se ambos os crditos forem certos, lquidos e exigveis,
hiptese em que, mais do que a garantia do juzo, haver a
compensao ope legis, at o limite do crdito do executado frente ao
exequente. Considerando que o crdito objeto da penhora de mo
prpria ter como resultado final sua compensao automtica com o
dbito em execuo, no como deixar de inclu-lo em primeiro lugar,
juntamente com o depsito em dinheiro na ordem de gradao do art.
655 do CPC, visto que esta segue o critrio da liquidez, isto , da
maior facilidade de o bem ser utilizado para quitao da dvida (STJ-
3 T., REsp. 829.583, Min. Nancy Andrighi, j. Dj. 30.9.09).

21 Como se verifica, o prprio C. Superior Tribunal de Justia reconhece
que o crdito do executado perante seu credor dinheiro, e se situa em
primeiro lugar na lista do art. 655 do Cdigo de Processo Civil.

Partindo de premissa diversa, apresentada no acrdo citado, segundo a qual
possvel ao exequente e executado, quando mutuamente credores e devedores,
efetuar a compensao, o recorrente chega mesma concluso: da possibilidade da
compensao de seu crdito junto agravada, chegando at mesmo a considerar
como perfeitamente vlida a compensao por ela realizada, demonstrando
intencional exagero em sua argumentao, propiciado pela hiprbole, uma vez que
se fosse perfeitamente vlida no haveria necessidade de se discutir sobre seu
cabimento ou no. A inteno do agravante, portanto, dar vivacidade ao seu
argumento, objetivando criar na conscincia de seu auditrio efeito de
irrefutabilidade de sua tese.

Assim, tanto o argumento presente no primeiro acrdo citado, dizendo no ser
possvel o reconhecimento da compensao de ofcio, como o argumento presente
nesse acrdo, em que exequente e executado podem ser partes numa
compensao, almejam o mesmo grau de convico, sendo igualmente satisfatrias
para obter a concluso pretendida pelo agravante quanto possibilidade de seu
259

crdito. So, portanto, premissas solidrias, convergentes agindo para reforar a
tese central. Sobre isso, Perelman e Tyteca
271
explicam que:

Se vrios argumentos distintos redundarem numa mesma concluso, seja
ela geral ou parcial, definitiva ou provisria, o valor conferido concluso e
a cada argumento ser com isso acrescido, pois parece pouco verossmil
que vrios raciocnios inteiramente errneos conduzam a um mesmo
resultado. Essa interao entre argumentos isolados convergentes pode
resultar de uma simples enumerao, de sua exposio sistematizada, ou
ainda de um argumento de convergncia explicitamente alegado.

A repetio dessa espcie de argumento, bem como do contedo defendido
amplifica a tese sustentada, assegurando o discurso com premissas ainda mais
firmes. Parece ser esta a finalidade principal das escolhas dos argumentos pelo
recorrente, j que, com isso, consegue prolongar seu discurso, indo alm do tema
posto em debate, tendo em vista que na argumentao os limites das discusses
no esto predefinidos, sendo permitida, assim, tanto a enunciao de todas as
premissas consideradas teis, como a no apresentao daquelas aparentemente
prejudiciais ao discurso.

Se a citao de jurisprudncia na seo anterior tinha a inteno de servir de
modelo para os magistrados de segunda instncia, com o trecho do acrdo agora
transcrito esta inteno no parece se repetir, haja vista o contedo do excerto
citado apontar para uma definio do termo penhora de mo prpria, a fim de
estender a aplicao dos arts. 655 e 671, II, do CPC. A preocupao, portanto, foi
mais em esclarecer o alcance da norma do que em apontar a deciso tomada no
acrdo citado para de incutir nos magistrados determinado comportamento.

Assim, antes de ser argumento pelo modelo, argumento pela definio e por
analogia, porque ao trazer o instituto da penhora de mo prpria, fixando seu
sentido como compensao entre crditos e dbitos de exequente e executado (671,
II, CPC), considerada como depsito em dinheiro na ordem de gradao da penhora
(art. 655, I, CPC), em razo da sua liquidez e facilidade no pagamento da dvida, o
agravante apresenta com preciso o alcance desse instituto e os limites de sua
fundamentao legal, chegando concluso presente do pargrafo 21: de que seu

271
260

crdito junto agravada similar ao depsito em dinheiro, motivo pelo qual o
oferecimento do crdito para a compensao no fere a ordem legal da penhora.

Ao citar a definio de penhora de mo prpria, o agravante pretendeu explicar
com preciso seu sentido da forma como lhe vantajosa, bem como, por analogia,
mostrar a pertinncia da aplicabilidade de tal entendimento ao seu caso concreto.
Assim, dentre vrios aspectos possveis da penhora de mo prpria, o agravante
escolheu o mais conveniente ao seu caso, conferindo interpretao conforme seu
posicionamento no discurso, pois como enunciam Trubilhano e Henriques
272
: Em
juzo, ao realizar ou citar uma definio, deve o orador buscar a definio que
melhor se harmonize com a tese sustentada, colaborando assim com a construo
retrica do discurso.

Por esse argumento, portanto, os aspectos mais relevantes da tese so ressaltados,
mostrando o posicionamento no s do agravante, mas daqueles do qual ele
demonstra seguir: primeiramente, o doutrinador processualista Theotonio Negro,
autor da obra em que o acrdo foi encontrado,; em segundo, o Superior Tribunal de
Justia. V-se, pois, que esse trecho do agravo de instrumento encerra vrias
estratgias argumentativas: da definio, por analogia, de autoridade e pelo modelo,
todos elas em convergncia tese de que a compensao oferecida no fere a
ordem de gradao da penhora, j que seu crdito em dinheiro.

Nos pargrafos 22 e 23, abaixo transcritos, o agravante emprega a tcnica
argumentativa do ridculo combinada com o argumento ad hominem, a fim de
demonstrar, segundo seu ponto de vista, o quo censurvel so os argumentos da
agravada, devendo, por isso, ser reprimidos, chegando concluso de que a nica
tese a ser aceita a do agravante, consistente na possibilidade da compensao.

22 De todas as absurdas e desleais alegaes da agravada, a maior
reside na sua pretenso de impedir que o agravante disponha livremente de
seus bens.

23 Assim que, a fls. 125/126, quis proibir o agravante de utilizar o
crdito, em dinheiro, que possui junto a ela prpria para quitar o dbito
decorrente deste processo, na modalidade de compensao, afirmando ser

272
261

esse crdito impenhorvel. Essa afirmao demonstra ainda total
desconhecimento, qui proposital, da jurisprudncia que trata do
oferecimento de bens impenhorveis pelo prprio titular do direito, uma vez
que vlida a indicao penhora, pelo devedor, de bens que a lei
considera impenhorveis em seu exclusivo interesse. (ANEXO B)

Em razo do ridculo, no pargrafo 22, fica estabelecido o conflito entre aquilo que
comumente aceito, como a livre disposio de crdito pelo legtimo possuidor, e
aquilo que condenvel, como algum pretender determinar a maneira pela qual um
possuidor de crdito deve dele dispor. A primeira postura, aceita pelo senso comum,
justamente a pleiteada pelo agravante, em oposio segunda, imputada
agravada.

A fim de reforar a ideia de que o comportamento da recorrida contrrio aos
valores aceitos socialmente, portanto, condenvel, o agravante utiliza ainda nesse
pargrafo o argumento ad hominem e ad personam, na medida em que o enunciado
proferido pelo recorrente de que so absurdas e desleais as alegaes da
agravada constituem, em certa medida, ofensas dirigidas recorrida.

O agravante, no pargrafo 23, continua sua exposio apresentando os argumentos
da agravada, com a inteno de desqualific-los, e, consequentemente, reforar a
tese do perodo anterior. Para isso, mostra que a opinio da recorrida no pode ser
admitida, porque levaria a uma consequncia ridcula, consequncia esta
apresentada no pargrafo 22, que diz respeito ao titular de um crdito poder dispor
livremente de seu patrimnio.

Assim, ao trazer a opinio da agravada segundo a qual o crdito em discusso era
impenhorvel, o agravante tem por objetivo demonstrar que essa tese no pode ser
acatada, pois a consequncia a que se chega ao admiti-la ridcula, por tentar
impedir o titular de um crdito de us-lo como bem entender, at mesmo
oferecendo-o penhora.

Ainda no mesmo pargrafo, reforando a tese da seo quanto m-f da
agravada, o recorrente alega que a afirmao da recorrida no sentido de que o
crdito impenhorvel constitui desconhecimento jurdico, empregando, pois, o
argumento ad hominem, o qual extrapolado para o argumento ad personam a
262

quando o agravante complementa, em grifo, que o desconhecimento jurdico da
agravada qui proposital.

Essa afirmao, de tonalidade irnica, leva a um argumento do dilema: ou a
recorrida no tem conhecimento jurdico; ou o tem, mas maliciosamente sustenta
tese juridicamente equivocada. Pelo contexto do discurso, percebe-se com clareza
que o agravante entende existir m-f da recorrida, da porque sua afirmao
consiste em ironia, empregada para sustentar o dilema e desqualificar o thos da
parte contrria.

Alm disso, o agravante questiona a coerncia da posio da agravada em relao
jurisprudncia para evidenciar incompatibilidade entre o posicionamento defendido
pela parte adversa e aquele expressado pelos tribunais, sobre a possibilidade de
crdito listado como impenhorvel ser oferecido penhora pelo prprio titular, como
ato de livre disposio do patrimnio.

O agravante, em tal pargrafo, vale-se do que Walton
273
denomina refutao
circunstancial, que ocorre quando, por meio de argumentos vlidos, uma crtica
circunstancial corroborada pela evidncia de que o conjunto de proposies em
questo faz parte do conjunto de comprometimentos do outro argumentador e
implica uma contradio lgica.

Os ltimos pargrafos (25/28) que encerram a subseo ora analisada retomam o
argumento desenvolvido no incio dessa mesma parte sobre o fato de a agravada
estar agindo com deslealdade e da m-f por no reconhecer o crdito que o
agravante possui junto a ela. Novamente, menciona as provas que formam o
instrumento do agravo, recolhidas dos autos de primeira instncia, a fim de
demonstrar a incompatibilidade entre aquilo alegado pela recorrida e os fatos
descritos, desestruturando o sistema, ao mostrar que as alegaes da agravada
colidem com a lgica dos fatos, sendo, por isso, ridculas.

273
263

25 Verifica-se, pois, a deslealdade processual e m-f da agravada,
fingindo desconhecer o crdito que o agravante possui junto a ela,
chegando ao cmulo de tax-lo de supostamente idneo, como se no
existissem e de nada valessem a sentena, o acrdo e demais peas
processuais a fls. 109/120.

26 Faz ele de conta que no sabe que tramitou o processo 99.880670-6
perante a MM. 30 Vara Cvel desse Foro Central, na qual foi a parte autora;
finge desconhecer o crdito de maior valor do agravante junto a ela; e
assim age, mesmo aps ter cincia expressa dessas peas processuais (r.
despacho publicado em 12.5.2010).

27 Chamar de duvidosa idoneidade (fls. 123) a sentena e o acrdo ,
sem dvida, desprezo total para com as decises do Judicirio!

28 Se agisse de boa-f mormente porque tem o dever legal de
administrar a massa falida e, por isto mesmo, o dever de conhecer os
crditos e dbitos dela -, sequer deveria executar o valor desta ao
afinal, o crdito do agravante, lquido e certo, supera o que deve
agravada!

Assim, no pargrafo 25, ao explorar o argumento da agravada sob o ponto de vista
do ridculo, o agravante aponta o aspecto estapafrdio das consideraes
sustentadas pela parte adversa. Com isso, a inteno do agravante, em toda essa
subseo, a de persuadir os magistrados sobre a m-f e deslealdade da
agravada, tencionando a condenao dela por litigncia de m-f, inclusive, como
pode ser visto na segunda alnea b, da seo DO PEDIDO. Por isso, os
argumentos direcionados a desqualificar a agravada servem bem aos propsitos do
agravante.

Nesse passo, o agravante vai construindo um thos negativo da agravada, despido
de credibilidade, a fim de excluir a legitimidade de sua opinio perante o auditrio de
magistrados em razo do esfacelamento de sua imagem. Ao enunciar os pargrafos
26 e 27, o agravante lhe imputa comportamentos processualmente condenveis,
como desobedincia a decises judiciais, fato que atinge diretamente o auditrio,
uma vez que este formado por juzes, aplicadores da lei e responsveis pelo seu
cumprimento.

O uso da ironia nesses pargrafos, em especial na orao Faz ele de conta que
no sabe, refora essa construo negativa da imagem da agravada, na medida em
que estabelece uma oposio entre aquilo que o agravante afirmar ser verdade e os
argumentos da recorrida. Essa figura de linguagem se adqua bem a esse momento
264

discursivo, principalmente porque a sua funo bivalente, haja vista ser possvel,
por meio dela, ao mesmo tempo defender-se e atacar os argumento do adversrio.

O agravante, com isso, elabora um cenrio de incompatibilidade entre o
comportamento imputado agravada e aquele esperado pelos rgos judiciais, com
a finalidade de estabelecer uma indisposio do auditrio para com a recorrida.
Indisposio essa amplificada pelo medo com o qual agravante redige seu discurso,
valendo-se de expresses irnicas como, por exemplo, Faz ela de conta que no
sabe, ou finge que desconhece o crdito. Nessas frases, a figura de linguagem da
ironia empregada para evidenciar o dolo existente na conduta da recorrida, eivada
de intenes desleais, sendo invivel sustentar o contrrio.

A inteno, assim, de persuadir os juzes de segunda instncia, que decidiro o
recurso, de que alegaes como aquelas enunciadas pela recorrida so razes mais
que suficientes para serem repreendidas pelo judicirio, por atentar contra o
relevante interesse pblico do processo. Mesmo porque o juiz tem o dever de zelar
por esse instrumento de pacificao social, como explica Humberto Theodoro
Jnior
274
: Para coibir a m-f e velar pela lealdade processual, o juiz deve agir com
poderes inquisitoriais, deixando de lado o carter dispositivo do processo civil.

Por fim, o pargrafo 28 encerra a subseo mediante o emprego do mesmo
argumento presente no pargrafo 19, repetindo tanto o contedo como a tcnica,
isto , o argumento da incompatibilidade, evidenciado a contradio existente entre
a conduta da recorrida e o no reconhecimento do crdito do recorrente.

Nesse pargrafo, no entanto, o recorrente deixa de utilizar o termo m-f, trazendo
a presena do auditrio o termo boa-f. Assim, passa da acusao para o campo
da hiptese, para mostrar que se a recorrida agisse de boa-f, nem mesmo cobraria
o recorrente, em razo da compensao dos crditos.

Nessa subseo, portanto, fica evidente a argumentao do recorrente no sentido
de desqualificar tanto a recorrida quanto seus argumentos, com a finalidade de

274
265

persuadir os magistrados de que as alegaes so ridculas e no devem ser
levadas em considerao, porque so reflexos de m-f e deslealdade processual.

Ainda na parte essencialmente argumentativa do recurso, o agravante passa a
questionar, na subseo intitulada DO EXCESSO DE EXECUO, os clculos
apresentados pela agravada para executar o valor da condenao, bem como
argumentar contra a deciso do juiz de primeira instncia que deferiu os clculos
apresentados. Nesse momento, portanto, o agravante deixa de lado a tese de que
seu crdito junto agravada legtimo, logo, passvel de compensao, para
sustentar seu entendimento sobre o valor correto do dbito.

Ele inicia seu discurso narrando brevemente os fatos que subsidiam seu pedido de
reforma sobre o valor da execuo, conforme os pargrafos abaixo transcritos.
Assim, mesmo que seja uma parte predominantemente argumentativa, o recorrente
busca na narrao retomar o tema apresentado no incio do recurso,
contextualizando a matria para seu auditrio, com referncias temporais, a fim
facilitar aos magistrados a busca na memria do assunto ora debatido.

DO EXCESSO DE EXECUO

29 A r. sentena condenou o agravante no pagamento de honorrios
advocatcios no importe de R$1.000,00.

30 A agravada apresentou os clculos no valor de R$1.326,89 (fls. 128),
com correo monetria e juros de 1% ao ms.

31 No h incidncia de juros: a r. sentena nada disps a esse respeito.

Os pargrafos transcritos destinados funo narrativa so curtos, como visto
anteriormente, mas nem por isso esto despidos de contedo e certa argumentao.
So resultados de uma seleo feita pelo enunciador daquilo que considera mais
importante para informar e esclarecer seu auditrio. Mesmo porque, como explica
Rodrguez
275
, a narrativa que muito informa sobre aquilo que no o cerne do
conflito estabelecido tambm desconta a compreenso e o interesse do ouvinte.

275
266

Nesse relato s esto compreendidos os fatos juridicamente relevantes para o
agravante, sendo eles: a sua condenao em honorrios de sucumbncia; o valor
apresentado pela agravada para a execuo da condenao; e a ausncia de
previso na sentena sobre pagamento de juros. Por meio da narrao, o orador
constri um silogismo que infere no ser possvel a incidncia de juros na sua
condenao, visto que no h nada na sentena dispondo a respeito. Obviamente,
por lhe ser argumento desfavorvel, o agravante no cita entendimento
jurisprudencial de que os juros so devidos independentemente de meno
expressa na sentena.

Os prximos perodos dessa subseo almejam a persuaso dos magistrados sobre
o excesso da execuo no tocando aos juros. Para tal, utiliza-se de tcnicas
argumentativas especficas. Nos pargrafos 32 e 33, por exemplo, abaixo
transcritos, h o uso do argumento da definio e da incompatibilidade, a fim de
evidenciar o que o agravante j enunciara anteriormente: a contradio entre a
sentena e o clculo apresentado para execuo.

32 O objeto da execuo exclusivamente de verba honorria
sucumbencial, sobre a qual no incidem juros, pela prpria natureza da
verba condenatria.

33 No entanto, a r. deciso agravada decidiu que, No tocante aos juros,
so devidos a partir do trnsito em julgado, oportunidade em que teve incio
a mora. Portanto, correto o clculo apresentado pelo exequente.

O orador define a verba honorria como no passvel de incidncia de juros,
conforme seus interesses no discurso. Com base em tal definio, mostra a
incompatibilidade da deciso do magistrado que condena ao seu pagamento, o que
no se harmonizaria com a essncia desse instituto.

Ao rebater o argumento da deciso do juiz de primeira instncia, sobre a
aplicabilidade de juros na condenao de honorrios de sucumbncia, o agravante
apresenta trechos de dois acrdos retirados do Tribunal de Justia de So Paulo,
mesmo rgo responsvel pelo julgamento do recurso ora analisado. Abaixo,
seguem transcritos os pargrafos correspondentes:

267

34 Esse E. Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido de no ser
possvel a incidncia de juros de mora sobre honorrios advocatcios:

Apelao Cvel Ao Ordinria Possibilidade de determinar
Administrao Pblica o fornecimento de medicamento prescrito por
Mdico Incidncia dos juros de mora sobre os honorrios
Impossibilidade Apelo provido em parte.
...
Com relao aos juros de mora, acredito que devem ser eles
afastados, pois creio no incidir a verba honorria.
(TJ-SP; Apelao n 726.672/8-00; Des. Relator Almeida Sampaio;
julgado 9.4.08; publicado: 5.5.08)

35 No mesmo sentido:

Cumprimento de sentena - Sucumbncia - Juros de mora sobre
honorrios advocatcios. Impossibilidade - No h mora a justificar a
incluso - Verba fixada em percentual sobre o valor da causa
atualizado desde a data da distribuio da ao - Clculos corretos -
Recurso improvido.

A questo a ser dirimida se h, ou no, incluso de juros de mora
na espcie, que no foram expressamente referidos na sentena que
ora se cumpre.

Embora o art. 293, do Cdigo de Processo Civil determine que os
juros de mora entendem-se compreendidos no principal, o caso em
anlise diverso. A ao foi julgada improcedente e a condenao
inclui apenas a sucumbncia, que foi fixada em percentual incidente
sobre o valor dado causa devidamente atualizado.
No h que se falar, portanto, em juros de mora includos no pedido
principal, que era o de condenar o Agravante a pagar ao Agravado
indenizao por dano moral, e que foi afastado pela sentena.

A condenao in casu decorre da sucumbncia, consoante previso
do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, que s ocorre no momento da
sentena, de forma que no h que se falar em mora do vencido a
justificar a incluso dos juros.
(TJ-SP; AI n 615.792-4/7-00; Des. Relator Luiz Antonio Costa;
julgado: 4.2.09; Dje: 13.2.09) (destaques do agravante)

36 Portanto, ao contrrio da r. deciso agravada, data venia, no h que
se falar em juros de mora incidentes sobre honorrios advocatcios, motivo
pelo qual impe-se sua reforma.

Nas supracitadas decises judiciais, verifica-se a presena do argumento de
autoridade e pelo modelo. A citao de jurisprudncia configura intertextualidade, a
voz do outro no discurso, a polifonia, caractersticas inerentes ao argumento de
autoridade. Ademais, por se tratar de deciso proferida pelo Tribunal de Justia de
So Paulo, funciona como modelo.

Assim, ao trazer ao texto decises provenientes do rgo responsvel pelo prprio
julgamento da sua causa, favorveis tese defendida, pretende o agravante que
268

aquele mesmo tratamento lhe seja tambm deferido. O pargrafo 36, em que o
recorrente pleiteia a reforma da deciso do juiz de primeira instncia em face dos
trechos citados, evidencia tal posicionamento. A tcnica utilizada nesses perodos,
portanto, aproxima-se ao argumento da regra de justia (a pari), porque, como
explicam Perelman e Tyteca, a regra de justia exige tratamento igualitrio a
situaes que esto numa mesma categoria
276
.

A primeira citao (pargrafo 34) se coaduna com a tese do agravante, entretanto o
mesmo no ocorre com a segunda deciso judicial citada (pargrafo 35). Isso
porque, embora o recorrente afirme que ambas as citaes possuem o mesmo
sentido, fato que a do pargrafo 35 apresenta uma posio diferente tanto daquela
defendida pelo agravante como daquela apresentada pela deciso anterior.

A segunda citao no decide sobre a pertinncia ou impertinncia de os juros
incidirem sobre honorrios de sucumbncia, mas sim se houve atraso para
cumprimento da condenao. Por isso, antes de reforar a tese do agravante, a
passagem mostra-se como um argumento contrrio, j que os juros s so
afastados porque no se verificou, naquele caso, o atraso em seu pagamento. Isso
no significa, como defendido pelo recorrente, a impossibilidade de aplicao de
juros por ser condenao a honorrios advocatcios, mas sim que no houve mora a
ensej-lo. Caso o relator tivesse verificado a mora naquele julgamento, teria decido
pela aplicao dos juros ao clculo.

A citao desse trecho, portanto, compromete a sua argumentao, mas,
principalmente, a coerncia da sua tese sobre a impossibilidade de incidir juros em
honorrios de sucumbncia. Ao colocar disposies contraditrias, desafinadas
entre si, o agravante fere os princpios do raciocnio lgico, em que as proposies
no podem se colidir.

Tal incoerncia, embora debilite o potencial persuasivo, no chega a comprometer a
essncia da tese sustentada. Trubilhano e Henriques anotam que incoerncias h

276
269

que por serem pequenas no viciam o texto por completo, sendo possvel extrair-lhe
o teor significativo, ainda que parcialmente prejudicado.
277

Na sequncia, o recorrente redigiu o pargrafo 37, abaixo transcrito, fazendo um
resumo das teses expostas na seo DO DIREITO. O efeito obtido pelo resumo
est diretamente relacionado valorizao das ideias centrais do discurso,
compondo adequadamente a perorao, nos termos apregoados pelo sistema
retrico clssico.

Com isso, o agravante consegue fazer com que seus argumentos sejam revisitados,
lidos novamente e at mesmo compreendidos sob outro ngulo.

37 Em suma:

a) o MM. Juzo a quo no pode, de ofcio, decidir que no se aplica ao caso
a compensao com base em premissa sequer invocada pela agravada,
uma vez que essa matria no de ordem pblica;

b) perfeitamente legal o oferecimento de seu crdito de honorrios
advocatcios, na modalidade da compensao, para extinguir seu dbito
junto agravada, como disposto expressamente no art. 368 do Cdigo Civil;

c) o crdito representado por dinheiro, obedecendo assim a ordem
prevista no art. 655, I, do Cdigo de Processo Civil;

d) esse crdito da mesma natureza do que a agravada est executando;

e) a compensao, como causa extintiva da obrigao, est prevista como
fundamento da impugnao (CPC art. 475-L, VI);

f) a jurisprudncia do C. Superior Tribunal de Justia tranqila quanto a
ser possvel oferecer crdito do devedor a seu credor, para a extino da
obrigao, classificando-o em primeiro lugar na gradao do art. 655 do
CPC;

g) a agravada tem o dever legal de saber que o agravante seu credor; e
mesmo que desconhecesse esse fato, no pode chamar de duvidosa
idoneidade a sentena, o acrdo e demais peas processuais
comprobatrias do crdito do agravante;

h) h excesso de execuo, porque a agravada incluiu juros de mora (20%)
em seus clculos, o que no est de acordo com a r. sentena (fls. 94), que
s previu correo monetria, e tambm com a jurisprudncia pacfica
desse E. Tribunal;

i) h excesso de execuo, porque a agravada usou ndice inicial dos seus
clculos (fls. 128) o de junho/2008, sendo correto pp de julho/2008
(39,025474) no pode haver correo a partir de junho/2008, porque a

277
270

data da sentena de 30 de junho de 2008 (ltimo dia do ms) e, em seus
exatos termos, correo monetria a partir da presente data.

A expresso Em suma, posta anteriormente s alneas, demonstra ao auditrio que
se trata de perorao. Essa tcnica se mostra ainda mais adequada por se tratar de
um recurso judicial complexo, constitudo por vrias laudas, de modo que a
retomada dos principais argumentos desenvolvidos durante o texto possibilita ao
receptor relembrar os pontos essenciais da tese. O resumo consiste em sintetizar
uma noo desenvolvida, para torn-la mais identificvel, compreensvel,
memorizvel
278
.

Sendo, ento, o resumo uma reiterao de argumentos j desenvolvidos, h de se
presumir que todas as alneas remetam a importantes momentos discursivos.
Porm, a alnea i aparece como argumento novo, ainda no tratado pelo agravante
nas subsees anteriores. Como discorre tambm sobre excesso de execuo,
melhor seria se o prazo em que ocorre a aplicao de juros fosse discutido no
mesmo instante em que discutia a impossibilidade da incidncia dessa condenao
aos honorrios de sucumbncia.

A prxima seo, denominada Do Pedido De Antecipao dos Efeitos da Tutela
Recursal, ainda encontra-se na parte argumentativa do agravo de instrumento e diz
respeito liminar pleiteada pelo agravante requerendo o efeito suspensivo ao
recurso interposto. Melhor explicando, a interposio do agravado de instrumento
no possui o efeito de suspender o andamento do processo, no entanto, o legislador
conferiu ao relator a faculdade de atribuir-lhe esse efeito quando a parte interessada
demonstrar relevante fundamentao de que a manuteno da deciso de primeira
instncia poderia acarretar dano irreparvel ou de difcil reparao, como elucida
Humberto Theodoro Jnior
279
:

A pretenso dever, desde logo, manifestar-se como escorada em motivos
reveladores de fundamentos convincentes e relevantes, capazes de
evidenciar a verossimilhana do direito da parte e a intensidade do risco de
leso sria (isto , de dano grave e de difcil reparao).

278
MEYER, Bernard. A arte de argumentar. Trad. Ivone C. Benedetti. So Paulo: Martins Fontes,
2008.
279
271

Os argumentos nessa seo so construdos no sentido de persuadir o magistrado
relator, cuja funo tambm a decidir preliminarmente sobre o efeito do recurso, de
que mantida a deciso de primeira instncia, que julgou improcedente a
compensao e pronunciou-se favorvel a expedio e expropriao pela penhora
dos bens do executado, ora recorrente, haver perigo de dano irreparvel ou de
difcil reparao.

Trata-se de uma tese analisada ainda na ocasio do recebimento do recurso e, se
acatada, tem o condo de suspender a deciso do juiz de primeira instncia at o
julgamento final do recurso pelos desembargadores. Por isso, os argumentos que a
sustentam alm de relevncia devem ser construdos com acuidade. No entanto, o
agravante no empregou relevantes esforos discursivos para persuadir o relator,
fazendo seu pedido de antecipao parcial dos efeitos da tutela de modo superficial
e com argumentos pouco desenvolvidos. Abaixo segue o trecho da seo analisada:

Do Pedido De Antecipao dos Efeitos da Tutela Recursal

38 Tendo em vista que j houve bloqueio de contas bancrias do
agravante e a fim de se evitar novas constries judiciais de seus bens,
pede a atribuio de efeito suspensivo, na forma do art. 527, III, do CPC.

39 Note-se que o autor est na iminncia de sofrer dano irreparvel ou de
difcil reparao, uma vez que a agravada requereu a fls. 141,
evidentemente para fins de expropriao, a expedio de ofcio ao DETRAN
e Receita Federal do Brasil, a fim de que informem a existncia de bens
em nome do agravante.

40 Ressalta-se que a prpria r. deciso agravada j determinou a
requisio das referidas informaes atravs do sistema INFOJUD e, que
ao DETRAN, cientificou a agravada de que esta pode diligenciar
diretamente em busca de informaes, sem necessidade da expedio de
ofcio.

41 Demonstrados, assim, os requisitos para a sua concesso, requer a
atribuio de efeito suspensivo ao presente recurso.

Acerca do pedido de antecipao de tutela recursal, ou mesmo dos seus efeitos,
consoante seo ora analisada, em que h a necessidade de demonstrar risco de
dano irreparvel ou de difcil reparao caso seja mantida a deciso de primeira
instncia at julgamento final do recurso, o argumento pragmtico costuma mostrar-
se adequado para cumprir com eficincia os propsitos discursivos, j que por essa
tcnica possvel analisar uma um fato ou ao segundo as suas consequncias.
272

Isso porque o argumento pragmtico leva apreciao do relator uma causa,
consistente na deciso do juiz de primeira instncia, e a sua consequncia,
correspondente ao dano irreparvel ou de difcil reparao que a parte sofrer em
razo desta deciso. Significa dizer que o relator aprecia a tese de antecipao de
tutela e de seus efeitos considerando as consequncias desfavorveis que a parte
ter de suportar se mantida a deciso de primeiro grau at o julgamento final do
recurso.

Na seo ora analisada, embora no o explore profundamente, o agravante vale-se
do argumento pragmtico, transferindo para a sua causa de pedir o valor da
consequncia de sua tese. Como causa ele menciona a deciso que determinou o
bloqueio e constrio de parte de seu patrimnio, bem como expedio de mandado
junto a rgos pblicos para levantamento de bens para satisfazer a penhora; como
consequncia, argumenta pelo dano irreparvel ou de difcil reparao que sofrer
caso a deciso continue a produzir efeitos at o julgamento final do recurso.

Porm, como mencionado, para que haja a concesso desse tipo de pedido, h
necessidade de se demonstrar fundamentao relevante quanto ao dano. Embora
enuncie no pargrafo 41 ter demonstrado cumprir todos os requisitos impostos para
concesso do efeito suspensivo, o agravante parece no ter alcanado isso, pois o
fato de apenas mencionar a existncia de dano irreparvel e de difcil reparao
no constitui fundamentao relevante.

Da forma como enunciado no pargrafo 39, a consequncia do dano se
caracterizaria pelo requerimento para expedio de ofcio para que se possa efetivar
a penhora, enquanto, na verdade, essa nada mais do que a causa do dano e no
a sua consequncia. Desse modo, falta ao argumento do agravante fundamentao
relevante para compor a sua tese, requisito imprescindvel para formar sua
argumentao e cumprir as exigncias jurdicas. Nesse sentido, mostra-se frgil a
argumentao realizada para persuadir o relator a conceder o pleito de antecipao
parcial dos efeitos da tutela.

273

A prxima e derradeira parte, intitulada DO PEDIDO, desempenha papel conclusivo
para o discurso, pois encerra um raciocnio final, apresentando aos magistrados de
modo direto quais os pedidos do agravante ao interpor o recurso, j que contm as
causas de pedir apresentadas na parte argumentativa. Cabe dizer que a existncia
de pedidos explcitos, alm da funo discursiva, exigncia da lei, de modo que
tais pedidos devem necessariamente decorrer, de modo lgico e coerente, dos fatos
e das causas de pedir anteriormente apresentadas. Abaixo segue o trecho transcrito:

DO PEDIDO

Requer o provimento do presente agravo a fim de reformar a r. deciso
agravada, para os seguintes fins:

a) acolher a impugnao apresentada pelo agravante, extinguindo-se a
obrigao em razo da compensao, considerando que o crdito oferecido
agravada dinheiro e, na forma do art. 655 do CPC, tem preferncia na
penhora, invertendo-se, consequentemente, os nus de sucumbncia;

b) cancelar as penhoras feitas on line, pelo convnio Bacen-Jud,
comunicando os bancos correspondentes para a imediata suspenso dos
bloqueios realizados;

b) condenar a agravada nas penas mximas de litigncia de m-f por fingir
desconhecer a exigibilidade do crdito oferecido em penhora; por no
reconhecer sentena, acrdo e o trnsito julgado da deciso judicial que
originou o crdito objeto da compensao; por apresentar manifestao
ciente de ser destituda de fundamento, contra fato incontroverso; por ter
obrigao legal de conhecer os dbitos da massa falido que representa, e
por cobrar valor de juros inexistentes no ttulo judicial que executou.

c) subsidiariamente, se no acolhida a impugnao do agravante, que seja
determinada a excluso dos juros de mora dos clculos feitos pela
agravada, uma vez que estes no incidem sobre honorrios advocatcios,
consoante jurisprudncia sedimentada desse E. Tribunal.

Como se v nas alneas acima transcritas, os pedidos constituem corolrio dos
fatos, teses e causas de pedir expostos no corpo do discurso. No so, pois,
pedidos novos, mas sim reiterao das vontades j apontadas nas sees
anteriores.

Assim, nas duas primeiras alneas (a e b), o agravante traz luz o pedido para
que seja a compensao aceita e, consequentemente, para que haja o
cancelamento da penhora e a inverso da sucumbncia. Na terceira alnea,
realizado o pedido para condenao da agravada em litigncia de m-f.

274

Por fim, a ltima alnea diz respeito tese que questiona os juros no clculo da
execuo. subsidiria, como o prprio agravante coloca em seu discurso, porque
s ser apreciada caso os pedidos feitos nas duas primeiras alneas sejam
rejeitados, ou seja, caso no haja a reforma da deciso no sentido de aceitar a
compensao.

Embora haja equvocos na enumerao das alneas, com repetio da letra b, o
agravante encerra seu discurso de acordo com as normas discursivas esperadas,
atribuindo ao final do texto as usuais informaes de local e data, bem como
assinatura acompanhada do nmero da inscrio da Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), cumprimento as exigncias formais da espcie recursal interposta.

De todo o exposto acerca do agravo de instrumento, conclui-se que possui natureza
discursiva complexa, por envolver uma srie de formas e condies a serem
cumpridas, e visa persuaso de magistrados de segunda instncia para reforma
de deciso interlocutria proferida por juiz de primeira instncia.

No agravo de instrumento, ora analisado, embora haja desvio de alguns requisitos
formais, como, por exemplo, ausncia de separao ntida entre pea de
interposio do recurso e as razes recursais, de modo geral, o agravante atende
aos requisitos estruturais esperados na confeco dessa espcie de recurso, como
a qualificao das partes, nomeao do recurso, a diviso entre matria de fato e de
direito, diviso em sees e subsees da parte argumentativa, paragrafao
enumerada e pedido.

O contedo desenvolvido progressivamente, com reiteraes pontuais e
convenientes, sem repeties desnecessrias. Quanto aos argumentos, h
variedade tanto do teor como do mtodo, desde os fatos at os pedidos, de modo
que o agravante consolida as teses apresentadas no recurso por meio do uso de
tcnicas argumentativas como o argumento de incompatibilidade, do ridculo, a
fortiori, de autoridade, pelo modelo, pragmtico, ad hominem, a pari e ad personam.

Em geral, obedece aos princpios aristotlicos do sistema discursivo retrico,
contendo inventio, dispositio (exrdio, narrao, argumentao e perorao) e
275

elocutio. O orador busca, tambm, desqualificar o thos da agravada, atribuindo-lhe
condutas desleais e maliciosas. O raciocnio lgico respeitado, com pequenos
desvios de coerncia que no chegam a promover a ruptura do thos do orador. O
pthos, por outro lado, praticamente no explorado, uma vez que a matria
debatida no constitui campo frtil para argumentos subjetivos.

13.3 TABELAS DE INCIDNCIA DE RECURSOS RETRICOS

TABELA 5 - PARTES DO DISCURSO
Exrdio 1 1-4
Narrao 1 4
Narrao 2-3 12-20
Argumentao 3-7 22-38
Narrao 6 51-53
Peroratio 7 61-70
Argumentao 8 71-75
Peroratio 8 76-81

TABELA 6 - PROVAS ARTSTICAS DO DISCURSO
Construo do thos 1 1-4
Lgos 1 5
Lgos 1 6
Lgos 1 7
Lgos 1 8-10
Construo do thos 2 11-19
276

thos positivo 2 15-17
thos negativo (da agravada) 4-6 33-49
Lgos 4 34

TABELA 7 - TCNICA ARGUMENTATIVA
Polidez 3 21
A fortiori a minori ad maius 3 25-29
Da definio 3 25-26
De autoridade 3 25
Polidez 3 24-25
Ad hominem 3 29
De autoridade 3-4 30-31
Pelo modelo 3-4 30-31
A fortiori a maiori ad minus 4 34-36
Ad personam 4 37
Do ridculo 4 37
Ad hominem 4 38
Ad hominem 4 38
Ad personam 4 38
Pragmtico 4 38
De definio 4-5 39-41
Por analogia 4-5 39-41
Pelo modelo 4-5 39-41
Ad hominem 5 42
277

Ad hominem 5 43
Ad personam 5 42
Ad personam 5 43
Do ridculo 5 42
Pelo dilema 5 43
De incompatibilidade 5 41-43
Do ridculo 4-6 33-51
Definio 6 54-55
A pari 6-7 56-60
De autoridade 6 56-57
Pragmtico 8 72-75

TABELA 8 - FIGURAS DE LINGUAGEM
FIGURAS PGINA PARGRAFO
Eufemismo 2 18
Eufemismo 3 21
Eufemismo 3 24
Eufemismo 3 25
Hiprbole 4 39
Ironia 4 42
Ironia 4 43
Ironia 4 46
Ironia 4 47

278

CAPTULO 14. EMBARGOS DE DECLARAO

14.1 TRANSCRIO

PGINA 1

1 EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 6 VARA
CVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SO PAULO-SP

2 Carta de sentena
Autos n 583.00.2011.185508-6 (1615/2011)

3 COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCRIOS DE SO
PAULO BANCOOP, por seus procuradores, nos autos da ao em
epgrafe, movida por MARTA DURANTE, vem, respeitosamente, presena
de Vossa Excelncia, opor os vertentes EMBARGOS DE DECLARAO,
em face da respeitvel deciso proferida por este MM. Juzo, o que faz com
fulcro no artigo 535 do Cdigo de Processo Civil.

4 No dia 14 de maro de 2012 foi disponibilizada a seguinte deciso
interlocutria no dirio de justia eletrnico.

5 Despacho Proferido.
Vistos. Cuida-se de pedido de execuo provisria de
sentena. INTIME-SE parte r para pagamento, na pessoa de
seus advogados, para que efetue o pagamento da multa no
279

prazo de 10 (dez) dias, sob pena de prosseguimento na fase
do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil (art. 475-O do
Cdigo de Processo Civil). No mesmo prazo, dever a r
entregar o termo de quitao e proceder outorga de
escritura definitiva, mediante constituio de garantia sobre
os direitos aquisio da unidade habitacional mencionada
nestes autos. Int.

PGINA 2

6 Data maxima venia, em que pese a cultura e indiscutvel
conhecimento jurdico deste Ilustre Magistrado, entende a Embargante que a
r. deciso acima transcrita encontra-se maculada pelos vcios da
obscuridade, contradio e omisso, conforme passamos a demonstrar:

7 Execuo provisria

8 Inicialmente cumpre observar que realmente houve o julgamento
dos embargos de declarao opostos pela Bancoop em face do v. acrdo
que negou provimento ao recurso de apelao interposto pela Cooperativa.

9 Contudo, persistindo algumas omisses, contradies e
obscuridades, fez-se necessria a oposio de novos embargos de
declarao pela Bancoop, os quais ainda no foram julgados pela C. Quarta
Cmara de Direito Privado de E. Tribunal de Justia de So Paulo, conforme
documento anexo.

10 Assim, data maxima vnia, faz-se necessrio pelo menos o
esgotamento da jurisdio do E. Tribunal de Justia, com julgamento dos
novos embargos de declarao opostos, para que se possa admitir o incio da
280

execuo provisria.

11 Alis, bom que se diga, o prprio Exequente, manifestou seu
interesse em aguardar o julgamento dos embargos de declarao, para que
se desse incio a execuo provisria, conforme trecho abaixo transcrito da
petio de fls.

12 No entanto, por EXTREMA CAUTELA, a parte exequenda sugere
a suspenso deste feito at que seja proferida deciso nos
Embargos Declaratrios, isso no caso excepcional deste juzo
assim considerar necessrio.

PGINA 3

13 Dessa forma, entende a Executada que a r. deciso de fls. deve
ser integrada determinando-se a suspenso da presente execuo provisria
at o julgamento dos novos embargos de declarao opostos.

Multa 475-J do CPC

14 Ademais, como bem observado por Vossa Excelncia, trata-se a
presente demanda da execuo provisria e como tal, no incide a multa de
10% prevista no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, conforme
entendimento pacfico do E. STJ:

15 A jurisprudncia do STJ firmou entendimento de que a multa
disposta no art. 475-J no tem aplicabilidade hiptese de
execuo provisria ante a inexistncia de deciso transitada
em julgado. Sendo assim, subsiste o direito do devedor de
recorrer de tal penalidade (STJ - EDcl n 1.122.725/SP
281

Relator Ministro Joo Otvio de Noronha - j. 04.05.2010).

16 Sobre a cauo

17 Sem prejuzo, restou omissa ainda a r. deciso no que diz
respeito necessidade de representao de cauo suficiente e idnea
para que se processe a presente execuo provisria.

18 Isso porque, segundo prescreve o Art. 475-O do Cdigo de
Processo Civil, certo que a execuo provisria corre por iniciativa, conta e
responsabilidade do exequente, que deve prestar cauo idnea e
suficiente sempre que esta importe na pratica de atos que importem
alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao
executado.

PGINA 4

19 justamente o caso dos autos, em que o Exequente pretende seja
a Executada condenada a pagar multa, entrega do termo de quitao e
outorga de escritura pblica definitiva.

20 Ora, o inciso III do artigo 475-O do Cdigo de Processo Civil
expressamente prescreve que:

21 Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que
couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes
normas:
(...)
III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de
atos que importem alienao de propriedade ou dos quais
282

possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo
suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada
nos prprios autos.

22 Desta forma, tendo em vista tratar-se de execuo provisria,
requer-se respeitosamente a integrao da r. deciso agravada, para efeito
de sanar a omisso verificada e, nos termos do art. 475-O do CPC,
determinar ao Exequente que preste a competente cauo idnea e
suficiente para dar continuidade presente medida.

23 Alis, j se manifestou o E. Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, acerca da necessidade de cauo nas execues provisrios que
importem em ato de alienao de propriedade, numa ao inclusive que a
Bancoop tambm executada, nesse sentido:

24 EXECUO PROVISRIA. Outorga de escritura. Necessidade
de cauo idnea. Ato que importa alienao de propriedade.
Art. 475-O CPC. Recurso provido. (AI n 02755737-
45.2011.8.26.0000.

PGINA 5

Desembargador relator Fbio Quadros da Colenda Quarta Cmara
de Direito Privado do TJ SP. Data do julgamento 02/02/2012).

25 bom que se diga que o Exequente em sua inicial ofereceu como
CAUO IDNEA a este juzo GARANTIA REAL HIPOTECRIA a ser
constituda no mesmo ato contnuo outorga da escritura, em favor deste
juzo, e no valor controvertido correspondente ao rateio (doc anexo)
atualizado pela tabela prtica do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
283

com clculo a ser apresentado pela prpria executada.

26 Contudo, cumpre ressaltar que na ao principal discutiu-se a
validade da cobrana do resduo e, em sendo este inexigvel, que fosse
outorgada a escritura em favor do Exequente.

27 Ora, e em sendo declarada a inexigibilidade dos valores cobrados
pela Bancoop ttulo de aporte final, determinou-se a outorga da escritura
pblica.

28 Entretanto, as aes declaratrias produzem efeitos apenas
quando do seu trnsito em julgado e, como a condenao da Bancoop em
outorgar a escritura pblica tem como base uma sentena declaratria (que
declarou inexigveis os valores cobrados), a outorga de escritura pblica
antes do trnsito em julgado da sentena no mnimo temerria.

29 Ademais, o imvel oferecido pelo Exequente no est livre e
desimpedido, muito pelo contrrio, existe uma sria controvrsia acerca da
quitao do preo imvel.

30 Alm disso, mesmo hipotecado, o imvel poder ser transferido a
terceiros, o que criar, no caso de modificao do julgado pelo

PGINA 6

A. STJ, uma grande dificuldade para a Cooperativa em reaver o imvel se
este estiver nas mos de terceiros.

31 Por fim, cumpre observar que a procurao de fls. outorgada pelo
Exequente em favor de seu patrono, no inclui o poder especfico para que
284

este possa oferecer o imvel como garantia.

32 Assim, caso Vossa Excelncia integra a r. deciso, determinando
a prestao de cauo pelo Exequente, para que o imvel possa ser
oferecido em garantia, deve ser juntada procurao com poderes especficos
para a prtica desse ato, assinada inclusive por cnjuge do Exequente, se
houver.

33 Sentena ilquida impossibilidade de cumprimento integral do
requerido

34 Pretende o Exequente com a presente execuo provisria, entre
outras coisas o:

35 Pagamento de multa, em favor dos associados da autora, no
valor equivalente a 10% (dez por cento) das quantias por eles
pagas pelas unidades adquiridas.

36 Ou seja, que a Bancoop efetue o pagamento de multa de 10%
sobre o valor efetivamente pago pelo Exequente para a aquisio de seu
imvel. Entretanto, impossvel o cumprimento desse requerimento pela
simples impossibilidade de cincia do valor devido.

37 Ora Excelncia, aprende-se que essa parte da condenao
ilquida e, em que pese entendimento ao contrrio, deveria o Exequente ter
iniciado a liquidao da sentena, nos termos do disposto no artigo 475-A do
CPC, para que se pudesse verificar quanto devido.

PGINA 7

285

38 Contudo, caso Vossa Excelncia entende dispensvel a liquidao
da sentena, visto que simples clculo aritmtico servir para indicar o valor
da condenao, insta salientar que a Exequente violou ento o artigo 475-B
do CPC, a saber:

39 Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao
depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o
cumprimento da sentena na forma do art. 475-J desta Lei,
instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada
do clculo.

40 Ora Excelncia, inexistindo pedido para a liquidao da sentena,
bem como ausente memorial de clculo, resta clara a impossibilidade da
Executada em efetuar o pagamento da multa pela simples ausncia do
quanto devido.

41 Pedido

42 Por todo o exposto, requer-se que Vossa Excelncia digne-se a receber os
presentes Embargos de Declarao, para o fim de sanar os vcios retro
apontados, integrando-se, assim, a r. deciso embargada, pois somente
assim prevalecer a sempre ldima e soberana Justia!

43 So Paulo, 19 de maro de 2012.

44 Fabio da Costa Azevedo Danilo Shindi Yamakishi
OAB/SP 153.384 OAB/SP 288.942

14.2 ANLISE

286

Trata-se de embargos de declarao opostos pela Cooperativa Habitacional dos
Bancrios de So Paulo (Bancoop) entidade constituda para atender interesses
habitacionais da categoria profissional dos bancrios de So Paulo, Osasco e
Regio contra deciso de cumprimento provisrio de sentena, proferida nos autos
do processo n 0185508-30.2011.8.26.0100, movido por Marta Durante, possvel
associada dessa cooperativa.

A pea assinada por dois advogados com inscrio na Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB) na Seccional de So Paulo, tendo um deles ao menos quatorze anos
de exerccio da profisso e ou outro quase quatro anos, como pode ser verificado
pelos seus nmeros de inscrio no respectivo rgo. Compem o quadro de
advogados de um escritrio com aproximadamente duas dcadas de existncia,
sendo possvel concluir tratar-se de profissionais experimentados no ofcio da
advocacia.

A motivao da embargante na oposio do recurso foi a de requerer, ao mesmo
juiz que prolatou a deciso em fase de execuo provisria da sentena, a
integrao e o aclaramento do pronunciamento judicial que determinou a entrega do
termo de quitao, a outorga da escritura definitiva da unidade habitacional objeto do
litgio e o pagamento de multa.

O momento processual em que esses embargos foram opostos diz respeito fase
de cumprimento da sentena, ou seja, j houve deciso sobre o litgio envolvendo as
partes, condenando a embargante na obrigao de entregar o termo de quitao,
outorgar a escritura definitiva de unidade habitacional e pagar multa, sendo o
cumprimento da sentena a fase em que a parte intimada para cumprir o decisrio.

Cumpre esclarecer que o cumprimento da sentena pode ser definitivo, quando no
houver recurso interposto contra a sentena, operando-se trnsito em julgado da
deciso, ou pode ser provisrio, nos casos em que a sentena impugnada por
recurso ainda pendente sem que haja a suspenso dos efeitos da sentena,
podendo, assim, ser executada provisoriamente.

287

Para os casos de cumprimento provisrio de sentena, a legislao processual civil
previu, dentre outras normas, que a execuo dever correr por inciativa, conta e
responsabilidade do exequente, assim como tornar sem efeito a execuo se o
recurso que estava pendente modific-la ou anul-la, e, por fim, que haver
necessidade de prestar cauo suficiente e idnea nos casos em que a execuo
recair sobre levantamento de depsito em dinheiro e de prtica de atos que
importem alienao de propriedade sobre os bens do exequendo
280
.

O recurso ora analisado, portanto, so embargos de declarao opostos contra a
deciso que intimou a embargante a cumprir provisoriamente a sentena. Deciso
esta que versa sobre alienao de propriedade acerca de bem da embargante,
tambm exequente, j que lhe determinava, dentre outras obrigaes, a outorga da
escritura definitiva da unidade habitacional litigada. Em razo desse contexto
jurdico, a execuo da sentena no presente caso dever atender s normas
processuais especficas, como apresentado no pargrafo anterior.

Assim, o contedo dos embargos de declarao opostos ser direcionado ao
aclaramento e integrao dos requisitos impostos pela deciso judicial no
cumprimento da sentena provisria. luz do carter provisrio da execuo,
discutem-se no recurso a imposio de multa pelo no cumprimento da deciso; a
cauo a ser prestada pela embargada, tendo em vista a execuo recair sobre
alienao de bem; e o valor da multa pleiteado pela embargada, por no constar tal
determinao na deciso para o qual foi intimada a cumprir. Esses so os tpicos
que, na perspectiva da embargante, ficaram omisso, obscuro ou contraditrio na
deciso do juiz.

280
Preceitua o art. 475-O, do Cdigo de Processo Civil que: A execuo provisria da sentena far-
se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for
reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo,
restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por
arbitramento;
III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de
propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente
e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos.
288

Visto que a finalidade dos embargos de declarao requerer o aclaramento ou
integrao de deciso que tenha sido proferida de modo obscuro, omisso ou
contraditrio
281
, no se trata de recurso destinado reforma de um pronunciamento
judicial, prestam-se funo de reviso, porque dirigidos ao mesmo juiz que o
prolatou. Sobre os embargos de declarao Montenegro Filho elucida que:
282

Quando a deciso apresenta-se incompleta por no ter enfrentado ponto
relevante do processo, ou por haver contradio entre os seus requisitos
essenciais (relatrio, fundamentao e dispositivo), necessria a
interposio do recurso de embargos de declarao, com o objetivo de que
o pronunciamento recursal (a resposta apresentada espcie utilizada pela
parte) integre-se deciso objeto da irresignao, completando-a na sua
forma e no seu contedo.

Como possuem finalidade e caractersticas prprias e circulam num contexto judicial
especfico sua funo, os embargos de declarao resultam numa forma padro
relativamente estvel de enunciado, podendo-se dizer que constituem uma espcie
prpria do discurso jurdico em sede recursal, cujo trao marcante o pedido,
mesma autoridade prolatora, que aclare sua deciso, se obscura ou contraditria, ou
a integre, se omissa.

Sob o ponto de vista textual, os embargos de declarao tm natureza de
requerimento, pois pleiteiam ao juiz da causa uma reviso de seu pronunciamento,
embora no visem modificao do mrito da deciso. Afastam-se, portanto, dos
recursos de apelao e de agravo de instrumento, uma vez que estes so dirigidos
instncia superior a fim de que a deciso atacada seja modificada em seu mrito.

H, no entanto, caractersticas comuns entre os embargos de declarao e as outras
peas recursais, como, por exemplo, necessidade da forma escrita para sua
interposio, atendimento norma padro culta e adequao linguagem jurdica,
principalmente, no que tange aos aspectos de correo, clareza, denotao e
repertrio vocabular especfico.

281
Segundo o art. 535 do Cdigo de Processo Civil: Cabem embargos de declarao quando:
I - houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
282
289

Esses elementos podem ser verificados no recurso ora analisado. Trata-se de uma
pea escrita, direcionada ao juiz da causa, atendendo norma padro culta e
linguagem jurdica. Segue, tambm, a forma preconizada pelo costume jurdico e
reiteradamente trazido nos manuais de redao forense para esse gnero
discursivo, como sendo uma pea simples, que visa celeridade e preciso, sem
necessidade de pea de interposio, qualificao completa das partes e diviso
entre matria de fato e de direito.

Essa simplicidade dos embargos de declarao est relacionada ao fato de o
recurso ser interposto na mesma instncia judicial, diante de um magistrado j
conhecedor dos autos, no havendo necessidade de rememor-los, ou mesmo
apresentar suscintamente os fatos e direitos j debatidos. Isso porque o juiz
incumbido do julgamento dos embargos j est contextualizado com o caso em
litgio, mostrando-se contraproducente e desnecessria a confeco de laudas
destinadas a relatar aquilo que j de seu conhecimento e que consta nos prprios
autos.

Como a deciso reapreciada pelo mesmo magistrado, o qual j conhece o orador
e aspectos de seu discurso, h um thos prvio, de modo que para o juiz (auditrio
dos embargos de declarao) j est construda a imagem do autor do discurso
mesmo antes de ele ser proferido. Assim, o discurso da embargante contribui mais
para a reafirmao de um thos pr-existente do que para esculpir nova imagem
pelo discurso, como pode ocorrer nos casos de apelao e agravo de instrumento.

Alm disso, a matria dos embargos est circunscrita deciso proferida, no lhe
sendo permitido aventar questes estranhas ao pronunciamento judicial, ou mesmo
pleitear pela sua reforma, porque, como esclarece Araujo Jnior
283
, os embargos de
declarao no so o meio adequado para impugnar o mrito da deciso judicial ou
levantar questes novas, mas to somente para requerer o complemento ou
esclarecimentos de aspectos da deciso que tenham ficado omissos, obscuros ou
contraditrios.

283
ARAUJO JNIOR, Gediel Claudino de. Prtica no Processo Civil. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.
747.
290

O discurso elaborado nesse tipo de recurso judicial, sob o ponto de vista da
organizao interna, tende a ser dividido segundo os componentes da dispositio,
uma das quatro partes do discurso retrico descritas por Aristteles. Portanto,
apresenta exrdio, narrao, argumentao e perorao. Todas essas partes, no
entanto, mostram-se bem compactas, em razo da simplicidade, caracterstica tpica
dos embargos. No recurso analisado, por exemplo, a parte mais extensa a da
argumentao, desenvolvida em cinco laudas, das sete que compem todo o
discurso.

A primeira parte dos embargos de declarao ora analisados corresponde ao
exrdio, momento destinado a despertar a benevolncia do auditrio, aproximando-o
do orador. Como no caso em questo trata-se de auditrio e orador j conhecidos, o
exrdio, embora no seja suprimido, feito de modo sucinto, garantido apenas as
condies mnimas prvias para iniciar o discurso: evocao do juiz da causa,
indicao da fase e do nmero dos autos do processo, qualificao das partes e
identificao da modalidade recursal com o artigo de lei no qual se baseia, conforme
pode ser verificado na transcrio abaixo.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 6 VARA
CVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SO PAULO-SP

Carta de sentena
Autos n 583.00.2011.185508-6 (1615/2011)

COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCRIOS DE SO PAULO
BANCOOP, por seus procuradores, nos autos da ao em epgrafe, movida
por MARTA DURANTE, vem, respeitosamente, presena de Vossa
Excelncia, opor os vertentes EMBARGOS DE DECLARAO, em face da
respeitvel deciso proferida por este MM. Juzo, o que faz com fulcro no
artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. (ANEXO C)

Desde o incio do discurso ora analisado possvel perceber uma caracterstica
tpica dos embargos: a polidez com que o orador trata tanto o magistrado quanto a
sua deciso, mesmo que o pronunciamento, em certa medida, v de encontro ao
que defendido pela parte recorrente. Ainda que a polidez seja verificvel na
maioria dos recursos judiciais, nos embargos de declarao, ela tende a exercer
importncia argumentativa, pois o recurso ser analisado pelo mesmo juiz que
proferiu a deciso combatida.

291

A figura de linguagem mais comum nos embargos de declarao o eufemismo, a
qual costuma ser verificada nas vezes em que a polidez empregada no discurso.
Isso porque o eufemismo tem a funo de substituir termos tidos por ofensivos ou
desagradveis, por outros de carga semntica mais tnue, isto , por expresses
mais brandas, agradveis e sutis. Por meio dessa estratgia, preserva-se a face do
enunciatrio, ou seja, evita-se o ataque direto ao julgador que proferiu a deciso, o
qual ser o mesmo julgador do recurso de embargos de declarao.

Fvero, Andrade e Aquino
284
entendem que, embora seja concebida como norma
social imposta pela comunidade, a polidez est tambm atrelada lngua,
constituindo expresso lingustica reconhecida socialmente. Nesse sentido, seria
possvel conceber a polidez como estratgia argumentativa, como explicam as
mesmas autoras no trecho a seguir:

Podemos afirmar que a comunicao verbal uma atividade intencional
dirigida para a obteno de determinado objetivo e o uso adequado da
linguagem pode constituir um elemento determinante para o xito do
objetivo pretendido. O locutor deve, assim, levar em conta que seu
enunciado esteja de acordo com suas intenes e, principalmente, com a
categoria e o papel de seu interlocutor. Portanto, o uso conveniente de
todos os meios de que a linguagem dispe fator primordial para a
manuteno de uma interao cordial, especialmente quando o falante deve
enfrentar um conflito entre seus objetivos e os de seu interlocutor e quer,
muitas vezes, no romper suas boas relaes. Neste sentido, a polidez
pode ser entendida como um conjunto de estratgias discursivas destinadas
a evitar ou amenizar o conflito.
285

Assim, a presena de polidez nos embargos de declarao, como na pea ora
analisada, tambm estratgia argumentativa, porque impede ameaas imagem
do magistrado, mantm o tom do discurso amistoso, impede a construo de um
thos negativo da recorrente, alm de ser demonstrao de respeito e considerao
pela deciso proferida, mesmo pairando algumas objees quanto ao seu teor.

284
FVERO, Leonor Lopes; ANDRADE, Maria Lcia da C. V. de Oliveira; AQUINO, Zilda Gaspar
Oliveira de. Apresentado em: Colquio Internacional A Investigao do Portugus na frica, Amrica,
sia e Europa: balano crtico e discusso do ponto actual das investigaes. Berlim, 23 a 27 de
maro de 1998. p. 6.
285
FVERO, Leonor Lopes; ANDRADE, Maria Lcia da C. V. de Oliveira; AQUINO, Zilda Gaspar
Oliveira de. Apresentado em: Colquio Internacional A Investigao do Portugus na frica, Amrica,
sia e Europa: balano crtico e discusso do ponto actual das investigaes. Berlim, 23 a 27 de
maro de 1998. p. 6-7.
292

Ainda no exrdio do recurso ora analisado, as expresses vem, respeitosamente e
da respeitvel deciso proferida por este MM. Juzo so exemplos de polidez,
tpicos da linguagem jurdica. Como empregadas na abertura do discurso,
possibilitam a apresentao de um thos respeitoso, contribuindo para o xito
discursivo do exrdio, cuja funo a de estabelecer o contato inicial entre o
auditrio (juiz de primeira instncia) e o orador (embargante).

importante notar que embora haja a qualificao da parte contrria, isto , da
embargada, os embargos de declarao so dirigidos essencialmente contra a
deciso judicial e no contra a outra parte litigante. Tanto o que nem mesmo h
prazo para a parte adversa apresentar defesa, mesmo porque o pronunciamento
judicial consistente na deciso dos embargos s ter o condo de esclarecer e/ou
complementar determinados pontos da deciso embargada.

A narrao, segunda parte da dispositio, tambm est presente na pea analisada.
Porm, diferentemente dos outros recursos, em que na narrativa se buscava resumir
os fatos ensejadores do direito discutido na lide, no caso dos embargos o fato a ser
narrado processual e corresponde prpria deciso proferida. Os fatos que
contextualizam os embargos, justificando a sua propositura, inclusive, esto
relacionados com o pronunciamento judicial omisso, contraditrio ou obscuro. Nesse
sentido, abaixo est transcrita a parte narrativa do recurso analisado:

No dia 14 de maro de 2012 foi disponibilizada a seguinte deciso
interlocutria no dirio de justia eletrnico.

Despacho Proferido.
Vistos. Cuida-se de pedido de execuo provisria de sentena.
INTIME-SE parte r para pagamento, na pessoa de seus
advogados, para que efetue o pagamento da multa no prazo de
10 (dez) dias, sob pena de prosseguimento na fase do art. 475-J
do Cdigo de Processo Civil (art. 475-O do Cdigo de Processo
Civil). No mesmo prazo, dever a r entregar o termo de quitao
e proceder outorga de escritura definitiva, mediante
constituio de garantia sobre os direitos aquisio da unidade
habitacional mencionada nestes autos. Int.

Data maxima venia, em que pese a cultura e indiscutvel conhecimento
jurdico deste Ilustre Magistrado, entende a Embargante que a r. deciso
acima transcrita encontra-se maculada pelos vcios da obscuridade,
contradio e omisso, conforme passamos a demonstrar: (ANEXO C)

293

Os pargrafos citados formam evidentemente uma narrao, pois mostra a ao do
juiz, circunscrita a um espao e tempo, sob o ponto de vista da recorrente, o qual
determina as informaes mais relevantes para seu relato, portanto, construda
conforme a interpretao pessoal do orador acerca dos acontecimentos, mesmo que
processuais.

Sobre a interpretao dada pelo orador na narrao dos fatos, Rodrguez
286
explica
que tal interpretao pode ser uma tese a ser comprovada adiante, quando a
argumentao propriamente dita iniciar-se, como acontece com frequncia no
discurso judicirio. No recurso analisado no parece ser diferente, porque a
embargante apresenta a sua tese por meio da contextualizao dos fatos que
ensejaram os embargos, mas subsidiando sua opinio nas sees argumentativas
do recurso.

Assim, o orador apresenta a deciso da qual se recorre, caracterizando-a como uma
ao que se desenvolve num tempo (14 de maro de 2012) e num espao (dirio de
justia eletrnico), para em seguida sustentar a sua tese segundo a qual o despacho
proferido padece pelos vcios da obscuridade, omisso e contradio. Isto, no
entanto, feito sem se perder o tom polido, notado em todo o recurso, como pode
ser visto pelo uso da expresso Data maxima venia e em toda a frase em que
pese a cultura e indiscutvel conhecimento jurdico deste Ilustre Magistrado,
recheada de elogios e fino trato.

Essa tcnica argumentativa de polidez vem no sentido de atenuar a assertiva da
embargante de que a deciso proferida acima transcrita encontra-se maculada
pelos vcios da obscuridade, contradio e omisso. Assim, a recorrente busca
minimizar a contundncia de seu discurso, preservando seu thos e no ferindo a
imagem do auditrio para o qual se direciona. Dessa forma, ao conduzir o discurso,
cria-se um acordo necessrio e particular com o seu auditrio, isto , com o juiz que
proferiu a deciso e que tambm julgar o recurso, preparando-lhe, assim, adeso
aos argumentos perfilados ao longo dos embargos.

286
294

No caso dos embargos de declarao, em especial, embora essa polidez tambm
constitua parte do ritual exigido na seara jurdica, como ocorre nos outros recursos,
aqui se mostra mais acentuada e tem a funo prpria de garantir um acordo entre
orador e auditrio, aprimorando a aceitao de suas premissas no apenas de modo
prvio mais durante todo o recurso, pois, como explicam Perelman e Tyteca
287
a
construo de um discurso no unicamente o desenvolvimento de premissas
dadas no incio; tambm estabelecimento de premissas, explicitao e
estabilizao de acordos.

As prximas sees do recurso, com exceo da ltima, correspondem terceira
parte da dispositio, ou seja, argumentao, cuja finalidade a de tentar persuadir
o magistrado da tese exposta na parte narrativa, segundo a qual a deciso proferida
precisa ser integrada e aclarada por padecer dos vcios de omisso, contradio e
obscuridade.

Assim, a embargante expe os pontos do pronunciamento judicial que considera
possuir vcios e, por meio de uso de tcnicas argumentativas, tenta persuadir o
magistrado a aclarar aquilo que tenha ficado obscuro, a esclarecer as questes
contraditrias e a integrar aquelas que tenham sido omitidas.

A primeira seo da parte argumentativa traz a tese da embargante sobre o no
cabimento da execuo provisria, por pender recurso no Tribunal de Justia ainda
no julgado, fato que, segundo seu argumento, obstaria o cumprimento, ainda que
provisrio, da sentena. A primeira tcnica argumentativa da qual se vale o
argumento da incompatibilidade, como verificado no trecho transcrito a seguir.

Execuo provisria

Inicialmente cumpre observar que realmente houve o julgamento dos
embargos de declarao opostos pela Bancoop em face do v. acrdo que
negou provimento ao recurso de apelao interposto pela Cooperativa.

Contudo, persistindo algumas omisses, contradies e obscuridades, fez-
se necessria a oposio de novos embargos de declarao pela Bancoop,
os quais ainda no foram julgados pela C. Quarta Cmara de Direito

287
295

Privado de E. Tribunal de Justia de So Paulo, conforme documento
anexo.

Assim, data maxima vnia, faz-se necessrio pelo menos o esgotamento da
jurisdio do E. Tribunal de Justia, com julgamento dos novos embargos
de declarao opostos, para que se possa admitir o incio da execuo
provisria.

A embargante por meio de relato de fatos processuais vai construindo um sistema
com vrias proposies compatveis entre si. Assim, demonstra ter interposto
recurso de apelao perante o Tribunal de Justia, o qual no foi provido, sendo que
dessa deciso foram opostos embargos de declarao os quais foram julgados,
mas, em razo da persistncia de vcios, novos embargos foram opostos da deciso
que julgou os primeiros embargos no Tribunal de Justia, estando ainda pendentes
de apreciao e julgamento tais embargos.

Aps expor esse sistema coerente, a recorrente introduz em seu discurso uma
proposio que sustenta ser incoerente: o fato de a execuo provisria ter incio
antes de se esgotarem todos os recursos no Tribunal de Justia.

Para o sistema recuperar a sua coerncia necessrio, ento, afastar a premissa
incompatvel, no caso em questo, suspender a execuo provisria at o
julgamento dos embargos opostos em segunda instncia. Dessa forma, ainda
nesses primeiros pargrafos j possvel verificar a concluso da embargante ao
final dessa seo, consistente no pedido de suspenso do cumprimento provisrio
de sentena.

Antes, porm, de atingir esse arremate, a recorrente, para amplificar a sua tese,
introduz uma passagem do discurso elaborada pela prpria parte adversa, na qual
sugerida a suspenso do processo at o julgamento dos embargos declaratrios,
como visto a seguir:

Alis, bom que se diga, o prprio Exequente, manifestou seu interesse em
aguardar o julgamento dos embargos de declarao, para que se desse
incio a execuo provisria, conforme trecho abaixo transcrito da petio
de fls.

No entanto, por EXTREMA CAUTELA, a parte exequenda sugere a
suspenso deste feito at que seja proferida deciso nos Embargos
296

Declaratrios, isso no caso excepcional deste juzo assim
considerar necessrio. (ANEXO C)

A tcnica argumentativa empregada a da retorso, uma vez que as palavras da
prpria parte contrria, qual interessa o prosseguimento da execuo provisria,
so empregadas a fim de obter a suspenso do processo almejada pela recorrente.

A citao do argumento da prpria embargada tem como principal efeito aumentar a
presena da tese na conscincia do juiz, ora auditrio. A tcnica, no caso, mostra-se
ainda mais efetiva porque a recorrente desenvolve anteriormente sua opinio,
indicando, posteriormente, que a suspenso do processo chegou a ser cogitada at
mesmo pela parte adversa.

Depois de apresentar as premissas necessrias, a recorrente apresenta a sua
concluso em forma de requerimento, pedindo para que a deciso seja integrada,
determinando a suspenso do processo at o julgamento final dos embargos que
tramitam em segunda instncia, ainda pendentes de julgamento, conforme trecho a
seguir:

Dessa forma, entende a Executada que a r. deciso de fls. deve ser
integrada determinando-se a suspenso da presente execuo provisria
at o julgamento dos novos embargos de declarao opostos. (ANEXO C)

As teses apresentadas nas prximas partes se coadunam com o fim precpuo do
recurso de embargos de declarao, tendo em vista que para cada ponto da deciso
apontada uma dvida a fim de aclar-la. Abaixo, segue transcrita a prxima seo:

Multa 475-J do CPC

Ademais, como bem observado por Vossa Excelncia, trata-se a presente
demanda da execuo provisria e como tal, no incide a multa de 10%
prevista no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, conforme entendimento
pacfico do E. STJ:

A jurisprudncia do STJ firmou entendimento de que a multa
disposta no art. 475-J no tem aplicabilidade hiptese de
execuo provisria ante a inexistncia de deciso transitada em
julgado. Sendo assim, subsiste o direito do devedor de recorrer
de tal penalidade (STJ - EDcl n 1.122.725/SP Relator Ministro
Joo Otvio de Noronha - j. 04.05.2010). (ANEXO C)

297

A embargante no diz explicitamente tratar-se de um pedido de integrao, mas,
tendo em vista a lacuna da deciso judicial, que se omitiu sobre a aplicao da multa
prevista no art. 475-J, possvel afirmar que os pargrafos acima transcritos
apontam para essa finalidade.

Primeiramente, cumpre informar que o Cdigo de Processo Civil, mesmo tendo
destinado algumas normas especficas para o cumprimento provisrio da sentena,
determinou no caput do art. 475-O que: A execuo provisria da sentena far-se-,
no que couber, do mesmo modo que a definitiva [...]. Por essa razo, algumas
normas destinadas a disciplinar a execuo definitiva so aplicadas tambm
execuo provisria, outras, no entanto, devido s peculiaridades desta espcie de
cumprimento de sentena, j no so aproveitadas.

A seo citada traz uma dessas normas previstas para o cumprimento definitivo de
sentena, mas que enseja discusso quanto sua aplicao para a execuo
provisria. O art. 475-J mencionado refere-se multa destinada ao devedor na
hiptese de ele no efetuar espontaneamente, no prazo de quinze dias, o
pagamento do valor pelo qual foi condenado definitivamente.

Como o juiz nada disps em sua deciso acerca da aplicabilidade da multa,
podendo futuramente recair essa sano sobre a recorrente, o pedido desta no
ser outro seno destinado integrao do provimento. Portanto, diante de futuro
prejuzo da aplicao dessa norma, a recorrente tentar persuadir o magistrado no
s pelo preenchimento dessa lacuna com qualquer contedo, mas de complet-la no
sentido do no cabimento do artigo citado nos casos de execuo provisria.

Para tanto, vale-se do argumento de autoridade a fim de reafirmar a tese
apresentada, utilizando-se de uma citao jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justia, o qual se encontra em posio hierrquica decisiva no cenrio judicial, na
medida em que conhece e decide dentre as vrias situaes, a melhor a ser
aplicada em determinados casos em que h dvidas quanto aplicao de uma lei
federal, como o o Cdigo de Processo Civil, diploma legal em que se encontra o
preceito discutido.

298

A embargante, ento, tenta persuadir o juiz pelo argumento de autoridade de que a
sua tese, qual seja, o no cabimento do art. 475-J do CPC execuo provisria,
vencedora, introduzindo a voz de uma terceira pessoa no contexto da
argumentao. Tal voz, no caso, a do Ministro Joo Otvio de Noronha, membro
do Superior Tribunal de Justia. Isso possvel, como explica Walton
288
, porque o
argumento de autoridade um tipo de raciocnio plausvel cuja funo legtima
transferir o nus da prova numa argumentao interativa (dilogo).

Alm disso, ao dizer tratar-se de entendimento pacfico do E. STJ, a recorrente
tenciona que o juiz adote o mesmo posicionamento proferido por aquele rgo,
trazendo, assim, juntamente com o argumento de autoridade, outra tcnica, o
argumento a pari.

Ou seja, a embargante pleiteia tambm um tratamento igual j aplicado a outros
indivduos em situaes assemelhadas a sua, para que se possa perfazer, ao seu
caso, o cumprimento da regra da justia, evitando que lhe seja conferido tratamento
desigual. Rodrguez
289
, por exemplo, anota que o papel desempenhado pela citao
de jurisprudncia numa argumentao jurdica est relacionado ao princpio da
igualdade:

A jurisprudncia representa fonte do Direito, como construo contnua de
entendimentos pelo Poder Judicirio. Sua utilidade repousa principalmente
no princpio da eqidade, porque a justia deve transpor resultados
equivalentes a casos que, em essncia, sejam semelhantes.

Ainda na parte argumentativa do recurso, a embargante abre uma seo para
questionar a omisso do provimento do magistrado quanto prestao da cauo e
suas implicaes para o presente caso. Diferentemente da seo anterior, nesta a
recorrente aponta explicitamente tratar-se de uma omisso do magistrado,
requerendo tambm de forma clara a integrao da deciso, como pode ser visto
nos pargrafos abaixo transcritos:

288
289
299

Sobre a cauo

Sem prejuzo, restou omissa ainda a r. deciso no que diz respeito
necessidade de representao de cauo suficiente e idnea para que
se processe a presente execuo provisria.

Isso porque, segundo prescreve o Art. 475-O do Cdigo de Processo Civil,
certo que a execuo provisria corre por iniciativa, conta e
responsabilidade do exequente, que deve prestar cauo idnea e
suficiente sempre que esta importe na pratica de atos que importem
alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao
executado.

justamente o caso dos autos, em que o Exequente pretende seja a
Executada condenada a pagar multa, entrega do termo de quitao e
outorga de escritura pblica definitiva.

Ora, o inciso III do artigo 475-O do Cdigo de Processo Civil expressamente
prescreve que:

Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que
couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes
normas:
(...)
III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos
que importem alienao de propriedade ou dos quais possa
resultar grave dano ao executado dependem de cauo
suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
prprios autos.

Desta forma, tendo em vista tratar-se de execuo provisria, requer-se
respeitosamente a integrao da r. deciso agravada, para efeito de sanar a
omisso verificada e, nos termos do art. 475-O do CPC, determinar ao
Exequente que preste a competente cauo idnea e suficiente para
dar continuidade presente medida. (ANEXO C)

Nesse fragmento, a embargante utiliza-se da argumentao objetiva para persuadir
o magistrado a complementar sua deciso a fim de prever a prestao por parte da
embargada de uma cauo idnea e suficiente como garantia do pagamento da
multa, da entrega do termo de quitao e outorga da escritura definitiva. Assim, por
meio de um raciocnio firmado no lgos, a recorrente comprova a validade de suas
premissas e da concluso sustentada.

A embargante, por meio de associaes racionais, tenta persuadir o juiz de que o
pensamento ali exposto objetivamente vlido, independente de emoes ou
subjetividades, apresentando-lhe o seguinte silogismo: se a embargada pleiteia a
execuo de atos que importem na alienao de propriedade (premissa menor), e o
art. 475-O, inciso III, prev como necessria a prestao de cauo idnea e
suficiente quando a execuo provisria recair sobre alienao de propriedade
300

(premissa maior), a concluso, objetivamente, no deve ser outra seno a prestao
da cauo pela embargada, para que se possa prosseguir o cumprimento provisrio
da sentena.

Portanto, a concluso do raciocnio da recorrente confunde-se com seu pedido de
complementao do provimento judicial sobre a necessidade de que a deciso
preveja como requisito para o cumprimento provisrio da sentena a prestao de
cauo pela embargada. Tal tese reforada por recursos grficos, inclusive, como,
por exemplo, termos e frases sublinhadas e em negrito.

Alm disso, a embargante continua a amplificar a sua tese ao inserir em seu
discurso outra citao de fragmento de acrdo, como abaixo apresentado. Dessa
vez, no entanto, tem como fonte um pronunciamento do Tribunal de Justia de So
Paulo, rgo destinado, em regra, ao julgamento de recursos da Justia Estadual do
Estado de So Paulo. interessante notar que a deciso transcrita refere-se a um
processo judicial semelhante em que a embargante tambm parte:

Alis, j se manifestou o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
acerca da necessidade de cauo nas execues provisrios que importem
em ato de alienao de propriedade, numa ao inclusive que a Bancoop
tambm executada, nesse sentido:

EXECUO PROVISRIA. Outorga de escritura. Necessidade de
cauo idnea. Ato que importa alienao de propriedade. Art.
475-O CPC. Recurso provido. (AI n 02755737-45.2011.8.26.0000.
Desembargador relator Fbio Quadros da Colenda Quarta Cmara de
Direito Privado do TJ SP. Data do julgamento 02/02/2012). (ANEXO
C)

Ao introduzir um trecho no qual o Tribunal de Justia reconhece embargante,
ainda que em outro processo, o direito de ter caucionada a execuo provisria em
que executada, a recorrente intenciona persuadir o magistrado responsvel pelo
julgamento dos embargos a lhe conferir o mesmo tratamento anteriormente j lhe
destinado.

Sendo assim, o argumento a pari, fundamentado na regra da justia, destaca-se na
confeco desse segmento do discurso. Ao mostrar ao juiz responsvel pelo
julgamento um precedente judicial proferido pelo Tribunal, no qual ela mesma, em
situao parecida, obteve uma deciso favorvel quanto prestao da cauo pela
301

parte adversa, a recorrente nada mais faz do que invocar a regra da justia,
pleiteando para si o mesmo tratamento j lhe conferido em circunstncias
semelhadas discutida.

A argumentao at ento tecida nessa seo destina-se a pedir a integrao do
provimento judicial a fim de determinar a prestao de cauo idnea e suficiente
pela embargada, para o prosseguimento do cumprimento provisrio da sentena. H
de se presumir, assim, no existir qualquer cauo oferecida para assegurar a
execuo.

Todavia, mesmo tratando ainda da lacuna no pronunciamento judicial sobre
prestao da cauo pela embargada, a recorrente introduz fato at ento no
apresentado, modificando o foco da sua tese, tendo em vista que o prximo
pargrafo dessa seo destinar-se- a informar quanto cauo oferecida pela
embargada em sua petio inicial, ainda na fase de julgamento do processo, como
visto a seguir:

bom que se diga que o Exequente em sua inicial ofereceu como
CAUO IDNEA a este juzo GARANTIA REAL HIPOTECRIA a ser
constituda no mesmo ato contnuo outorga da escritura, em favor deste
juzo, e no valor controvertido correspondente ao rateio (doc anexo)
atualizado pela tabela prtica do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, com clculo a ser apresentado pela prpria executada. (ANEXO - C)

O pargrafo citado relata um fato processual, contextualizando o discurso acerca da
prestao da cauo pela embargada em momento passado do processo. Para
tanto, a embargante transcreve literalmente o pedido da recorrida pela constituio
da garantia real hipotecria no mesmo ato de outorga da escritura definitiva do
imvel, como ato de prestao de cauo idnea e suficiente. trazida, portanto, a
informao de que o mesmo imvel sobre o qual recaem as controvrsias, em
momento anterior, j fora oferecido como garantia.

Como fato relevante que, em certa medida, modifica a tese e o contedo do
pedido de integrao da deciso, poderia causar estranheza no julgador a sua
apario somente nesse momento do discurso, relatando a existncia de uma
302

cauo j pr-constituda. Ainda mais, quando no princpio da seo, h pedido para
determinar a prestao da cauo pela embargada.

Para amenizar a omisso desse contedo, j que isso poderia trazer prejuzo
construo do thos discursivo, em razo da desconfiana gerada pela ocultao do
fato, a embargante principia o seu perodo com as oraes bom que se diga,
fazendo, assim, uma mediao entre a primeira parte dessa seo, em que
requerida a determinao no provimento da prestao da cauo pela embargada, e
as subsequentes, cuja discusso recaia na cauo j prestada pela recorrida.

Como diz respeito a fato desfavorvel embargante, a introduo dessa informao
no discurso no feita despretensiosamente. Ao revs, a partir disso, a recorrente
vai tecendo uma srie de argumentos, em diversas tcnicas, at o final dessa seo,
para desqualificar essa atitude processual da embargada.

A embargante comea por rememorar sinteticamente aquilo que ventilado at a
sentena, trazendo baila a discusso referente exigibilidade ou no pela
cooperativa, ora embargante, de cobrar aporte final para realizar a outorga da
escritura definitiva embargada, bem como mencionando a deciso final declarando
a inexigibilidade dessa cobrana e a consequente outorga da escritura, como pode
ser visto nos fragmentos seguintes:

Contudo, cumpre ressaltar que na ao principal discutiu-se a validade da
cobrana do resduo e, em sendo este inexigvel, que fosse outorgada a
escritura em favor do Exequente.

Ora, e em sendo declarada a inexigibilidade dos valores cobrados pela
Bancoop ttulo de aporte final, determinou-se a outorga da escritura
pblica.

Entretanto, as aes declaratrias produzem efeitos apenas quando do seu
trnsito em julgado e, como a condenao da Bancoop em outorgar a
escritura pblica tem como base uma sentena declaratria (que declarou
inexigveis os valores cobrados), a outorga de escritura pblica antes do
trnsito em julgado da sentena no mnimo temerria. (ANEXO C)

Na confeco desses perodos, a recorrente, valendo-se do argumento de direo,
vai apresentando seu problema, mas de forma dividida, passo a passo, etapa a
etapa, para chegar a uma concluso, a princpio, desagradvel e at mesmo temida.
303

Ela apresenta um encadeamento de situaes ao juiz, mostrando-lhe que uma vez
percorridas, dificilmente poder abandon-las. Sobre essa tcnica argumentativa,
Perelman e Tyteca
290
explicam que:

[...] o argumento da direo implica, de um lado, a existncia de uma srie
de etapas direcionadas a certo objetivo, o mais das vezes temido, e, de
outro lado, a dificuldade, se no a impossibilidade, de deter-se, uma vez
que tomamos o caminho que leva a ele.

Tendo isso em vista, possvel dizer que a recorrente mostra ao juiz que a outorga
da escritura dependia do julgamento de uma ao declaratria de inexigibilidade de
dbito (primeiro passo), e, sendo uma ao declaratria, esta precisaria transitar em
julgado (segundo passo), ou seja, que no houvesse mais recurso pendente, para
surtir seus efeitos, concluindo, portanto, ser temerria a outorga da escritura, no
presente caso, sem o aperfeioamento da coisa julgada.

Ou seja, a inteno da embargante foi a de demonstrar que se o magistrado admitir
a outorga de escritura sem o trnsito em julgado do pedido de inexigibilidade de
dbito, inserido numa ao de natureza declaratria, este estar cedendo alm do
permitido, causando no mnimo temor e insegurana quanto ao resultado de sua
deciso.

Antes, porm, de abordar a prxima sequncia discursiva do recurso analisado,
preciso notar que quando esse argumento de direo, anteriormente visto,
analisado de modo conjunto com o fato sobre a prestao de cauo pela
embargada, pargrafo antecedente aos acima citados, possvel inferir o uso de
outra tcnica, qual seja: o argumento pelo sacrifcio.

Da forma como a questo foi tratada pela recorrente, so dadas ao juiz duas
situaes para que uma delas possa ser escolhida. Como consequncia disto, uma
coisa ter de ser preferida e a outra sacrificada. Como dizem Trubilhano e

290
304

Henriques
291
, h uma pesagem, o prato da balana pende para um lado em
detrimento do outro.

Assim, como se a embargante pleiteasse, pelo sacrifcio, a possibilidade de se
aceitar a cauo prestada pela recorrente ainda em sede de petio inicial em troca
de se manter a segurana jurdica com o atendimento do preceito de que em se
tratando de uma ao declaratria deve-se esperar o trnsito em julgado da ao
para que os efeitos possam se perfazer.

Essa inteno fica ainda mais evidenciada pela presena dos elementos de coeso
Contudo, Ora e Entretanto, que acabam por reforar a orientao expressada
pelo argumento do sacrifcio entre os perodos mencionados e o fato sobre o
oferecimento de cauo pela embargada em sua pea inicial. Isso porque esses
conectores, como explica Koch
292
, estabelecem uma relao de: contrajuno
atravs da qual se contrapem enunciados de orientao argumentativas diferentes,
devendo prevalecer a do enunciado introduzido pelo operador [...].

No pargrafo seguinte aos citados acima, a recorrente, pelo argumento de
incompatibilidade, expressa uma desarmonia entre duas teses para questionar a
validade da cauo prestada pela embargada. Entretanto, essa tese visa mais
reforma da deciso do que sua integrao, explicao ou aclaramento, o que
denota certo descompasso entre o que se pretende e o meio processual utilizado,
qual seja, os embargos de declarao. Segue abaixo o trecho comentado:

Ademais, o imvel oferecido pelo Exequente no est livre e desimpedido,
muito pelo contrrio, existe uma sria controvrsia acerca da quitao do
preo imvel. (ANEXO C)

Como o artigo 475-O, inc. III, exige que a cauo prestada para fins de cumprimento
de sentena seja suficiente e idnea. Partindo dessa premissa, a embargante
mostra ser incompatvel a cauo prestada pela recorrida no incio do processo, j
que sobre o imvel oferecido como garantia hipotecria ainda recaem pendncias e

291
292
KOCH, Ingedore Grunfeld Villaa. A Coeso Textual. 19. ed. So Paulo: Contexto, 2004. p. 73.
305

controvrsias, fazendo com que sejam questionadas as suas qualidades de idnea e
suficiente exigidas pela lei.

No entanto, como j est em fase de cumprimento de sentena, mesmo que
provisrio, certo que essas pendncias e controvrsias j foram debatidas em
cognio exauriente pelo magistrado. Ademais, no so questes discutveis por
meio de embargos de declarao, j que esse trecho do recurso interposto pretende
a reforma da deciso, o que evidencia o fato de que a argumentao, nesse
momento discursivo, no est coerente com a fase em que se encontra o processo.
Mostra-se, pois, um argumento fraco e facilmente rebatido pelo julgador do recurso.
Alm disso, preciso notar, como apontam Perelman e Tyteca
293
, que:

Aqueles [argumentos] que so utilizados contribuem para a idia que os
ouvintes fazem do orador e, por intermdio dessa idia, podem afetar o
conjunto do discurso. Se formulado, um argumento fraco, facilmente
refutvel, prejudica o prestgio de quem se compromete, com isso, a
defend-lo contra as eventuais objees.

No argumento analisado, contudo, esse efeito apontado pelos autores atenuado,
na medida em que a embargante, ao introduzir sua tese, f-lo de forma subsidiria
s outras apresentadas. Desse modo, mesmo no sendo acatada pelo magistrado,
ou at refutada, ela no parece ter o condo de prejudicar o discurso em sua
totalidade, tampouco atingir decisivamente a imagem discursiva da oradora.

Na sequncia, ainda no intuito de persuadir o julgador pela no aceitao da
garantia oferecida pela embargada, a recorrente, pelo argumento pragmtico,
apresenta-lhe consequncias desfavorveis, efeitos no desejados e prejudiciais,
caso seja aceita a mesma cauo, prestada anteriormente, agora na fase de
cumprimento de sentena. Isso realizado com a finalidade de que em seu
julgamento o magistrado delibere sobre as hipteses e implicaes ruins que
podero advir de uma deciso contrria tese da oradora. Segue abaixo o
fragmento em anlise:

Alm disso, mesmo hipotecado, o imvel poder ser transferido a terceiros,
o que criar, no caso de modificao do julgado pelo A. STJ, uma grande

293
306

dificuldade para a Cooperativa em reaver o imvel se este estiver nas mos
de terceiros. (ANEXO C)

A embargante, valendo-se do argumento pragmtico, tenciona que o juiz aprecie um
acontecimento (prestao de cauo pela embargada ainda na pea inicial, mas
agora em fase de cumprimento de sentena) pela sua consequncia desfavorvel (o
bem dado em garantia poder ser transferido a terceiros, criando dificuldade para a
Cooperativa em reaver o imvel se houver reforma da deciso pelo STJ). Desse
modo, um juzo desvantajoso dos efeitos transferido para sua causa, conferindo-
lhe um valor igualmente negativo. Tal argumento mostra-se oportuno nesse
momento da pea, sobretudo, pelo que explicam Perelman e Tyteca
294
:

Ele no requer, para ser aceito pelo senso comum, nenhuma justificao. O
ponto de vista oposto, cada vez que defendido, necessita, ao contrrio, de
uma argumentao; tal como a afirmao de que a verdade deve ser
preconizada, sejam quais forem suas conseqncias, por possuir um valor
absoluto, independente destas.

Ao colocar esse argumento ao final desta seo, a embargante confere fora final ao
seu discurso, porque, uma vez afastadas as outras teses por diversas razes, a
inteno que esta, feita pelo argumento pragmtico, prevalea, na medida em que
no precisa, para ser vlida, de nenhuma defesa, to somente ser alegada, como se
se bastasse pelas prprias razes, ou melhor, pelas possveis consequncias ruins
em caso de se aceitar a garantia.

A prxima tese da embargante, a seguir transcrita, parte do pressuposto de que a
embargada ratificar a cauo apresentada na inicial, agora na execuo, e de que
o juiz ir deferi-la como apta fase de cumprimento de sentena, na medida em que
a arguio da recorrente se d no sentido de apontar a ausncia de um requisito
necessrio procurao para que esta seja instrumento hbil a conferir legitimidade
garantia prestada.

Por fim, cumpre observar que a procurao de fls. outorgada pelo
Exequente em favor de seu patrono, no inclui o poder especfico para que
este possa oferecer o imvel como garantia.

294
307

Assim, caso Vossa Excelncia integra a r. deciso, determinando a
prestao de cauo pelo Exequente, para que o imvel possa ser
oferecido em garantia, deve ser juntada procurao com poderes
especficos para a prtica desse ato, assinada inclusive por cnjuge do
Exequente, se houver. (ANEXO C)

Pelas razes apresentadas acima, a embargante pretende persuadir o magistrado a
afastar a cauo prestada pela embargada, pelo argumento de que o instrumento de
mandato existente nos autos no tem fora de representao para a prtica de atos
de disposio de patrimnio, como o , potencialmente, a prestao de garantia
hipotecria.

Nesse sentido, a inteno da embargante mostrar que a procurao de que a
parte adversa est munida no lhe confere direitos para garantir o juzo com
hipoteca imobiliria. A preocupao da embargante gira em torno de uma futura e
eventual declarao de nulidade da garantia prestada.

Da mesma maneira, a oradora invoca outro requisito necessrio para que a garantia
real se perfaa, qual seja, a assinatura do cnjuge, se houver, como preceitua o art.
1.647, inciso I, do Cdigo Civil: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis.

Com esses fragmentos, novamente a embargante introduz em seu discurso
argumento que no atende s finalidades precpuas de esclarecer, aclarar ou
integrar a deciso exarada pelo magistrado, funes estas prprias dos embargados
de declarao. Na verdade, o propsito da recorrente antes desqualificar a cauo
oferecida no incio do processo, pleiteando pelo seu indeferimento, do que alertar o
magistrado sobre a ausncia de previso em seu provimento acerca da garantia a
ser prestada.

Embora muitos dos pedidos realizados nessa seo sejam destinados impugnao
de parte do provimento, o que mais propriamente caberia em sede de agravo de
instrumento ou apelao, as teses apresentadas pela embargante, em certa medida,
tem o condo no s de rebater, mas tambm de motivar o juiz a complementar a
308

deciso embargada, determinando a prestao da garantia, ou aceitando
expressamente a oferecida no incio do processo.

Ainda que a embargante no consiga a reforma da deciso, com a desconsiderao
da garantia j prestada, como parece ter sido a sua principal inteno nessa seo,
tendo em vista que o meio adequado para tal requerimento seria o agravo de
instrumento, ainda assim, a recorrente consegue fazer com que o provimento judicial
preveja questes que poderiam ficar margem do novo julgamento, prejudicando-
lhe o interesse processual por no dimensionar uma cauo segura a fim de tornar
efetiva a responsabilidade da embargada.

Nesses termos, encerrada essa seo do discurso, dando incio, ainda na parte
argumentativa, a outro ponto em que a embargante pleitear por um esclarecimento
em relao deciso da qual se recorre. Diferentemente dos pargrafos citados
anteriormente, aqui no sero tratadas questes relativas cauo, mas sim falta
de valor exato e discriminado do montante referente ao pagamento da multa pela
embargada recorrente, a ser verificado no montante de 10% (dez por cento) da
quantia paga pela unidade adquirida, como pode ser visto nos pargrafos transcritos
a seguir:

Sentena ilquida impossibilidade de cumprimento integral do
requerido

Pretende o Exequente com a presente execuo provisria, entre outras
coisas o:

Pagamento de multa, em favor dos associados da autora, no
valor equivalente a 10% (dez por cento) das quantias por eles
pagas pelas unidades adquiridas.

Ou seja, que a Bancoop efetue o pagamento de multa de 10% sobre o valor
efetivamente pago pelo Exequente para a aquisio de seu imvel.
Entretanto, impossvel o cumprimento desse requerimento pela
simples impossibilidade de cincia do valor devido.

Ora Excelncia, aprende-se que essa parte da condenao ilquida e, em
que pese entendimento ao contrrio, deveria o Exequente ter iniciado a
liquidao da sentena, nos termos do disposto no artigo 475-A do CPC,
para que se pudesse verificar quanto devido. (ANEXO C)

Primeiramente, a embargante contextualiza sua tese indicando que, entre outros
pedidos, a embargada pretende a execuo de multa de dez por cento sobre o valor
309

pago para a aquisio do imvel. A fim de afastar esse pleito, insurge-se a
embargante, por meio do argumento da incompatibilidade, sustentando ser
impossvel a execuo de um valor que no lquido, uma vez que no se tem, nos
autos, o valor exato do dbito.

Assim, a embargante retoma o pedido da embargada para contest-las com suas
prprias palavras e atos, argumentando no ser possvel o pagamento da multa
exigida em razo de a recorrida no ter adotado procedimento para liquidar a
sentena, isto , tornar a condenao um valor exato em espcie. Por essas razes,
nota-se o emprego, tambm, da estratgia argumentativa da retorso, em que as
incoerncias presentes nas aes e fala do outro so usados contra ele prprio.

Deve-se ressaltar ainda que h, em certa medida, nesse ltimo pargrafo citado,
traos da tcnica argumentativa do ridculo. Isso porque a embargante tenciona
mostrar ao juiz ser impossvel o cumprimento da condenao ao pagamento de
multa pela simples razo de o valor ser desconhecido. F-lo, entretanto, de modo a
sancionar a atitude da embargada pelo carter estapafrdio de sua ao, ao
requerer o pagamento da multa sem ao menos indicar o valor exato, informao
bsica e necessria, mesmo para o senso comum, quando se requer o pagamento
de uma obrigao.

Na viso da embargante, portanto, haveria a necessidade de que a recorrida em seu
pedido de execuo pleiteasse a liquidao da sentena, nos moldes do caput do
art. 475-A, do Cdigo de Processo Civil
295
, tendo em vista que a sentena que a
condenou ao pagamento da multa foi genrica, isto , ao juiz no foi possvel na
ocasio da instruo do processo determinar o valor da multa, proferindo, assim,
sentena ilquida.

Em seguida, com o mesmo intuito de requerer a integrao da sentena quanto ao
montante a ser pago a ttulo de multa, a recorrente introduz tese subsidiria
apresenta acima, dizendo que se no for a deciso integrada pelos motivos
apresentados nos pargrafos anteriores, por entender o juiz no se tratar de caso de

295
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.
310

liquidao da sentena, ainda assim dever ser integrada em razo da obrigao de
a embargada ter de apresentar a memria de clculo atualizada, conforme preceitua
o art. 475-B, do Cdigo de Processo Civil, transcrito na pea processual analisada,
uma vez que o pedido de condenao recai sobre o pagamento de multa que
dependente de clculo aritmtico para ser apurada. Abaixo esto os trechos
discursivos ora analisados:

Contudo, caso Vossa Excelncia entende dispensvel a liquidao da
sentena, visto que simples clculo aritmtico servir para indicar o valor da
condenao, insta salientar que a Exequente violou ento o artigo 475-B do
CPC, a saber:

Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao
depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o
cumprimento da sentena na forma do art. 475-J desta Lei,
instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do
clculo.

Ora Excelncia, inexistindo pedido para a liquidao da sentena, bem
como ausente memorial de clculo, resta clara a impossibilidade da
Executada em efetuar o pagamento da multa pela simples ausncia do
quanto devido. (ANEXO C)

Pelo uso do argumento da incompatibilidade foi possvel recorrente apontar
incoerncia entre a ao da recorrida e a conduta preceituada pelo art. 475-B, do
Cdigo de Processo Civil, fazendo com que o juiz, para solver tal problema, tenha
que escolher entre uma das teses, preferindo a que no contrarie as leis
processuais, mesma posio, portanto, da defendida pela embargante.

Com essa seo, a embargante encerra a parte argumentativa dos embargos de
declarao, passando j no prximo pargrafo, intitulado de Do Pedido, ltima
parte da dispositio, correspondente perorao. Embora esse momento discursivo
seja propcio para realizar a retomada e amplificao das teses apresentadas,
reafirmando todo o sustentado ao longo do discurso, a embargante assim no o faz,
como pode ser visto pelo nico pargrafo destinado a essa finalidade:

Pedido

Por todo o exposto, requer-se que Vossa Excelncia digne-se a receber os
presentes Embargos de Declarao, para o fim de sanar os vcios retro
apontados, integrando-se, assim, a r. deciso embargada, pois somente
assim prevalecer a sempre ldima e soberana Justia! (ANEXO C)

311

A oradora, to somente, requer de modo genrico ao juiz que receba o recurso e o
julgue, integrando a deciso segundo os pontos discutidos nos embargos. Antes,
ento, de ter um carter afirmativo e ratificador, essa parte mostra-se conclusiva,
conferindo ao julgador a atribuio de propiciar a ldima e soberana Justia!, que
s se far, segundo a tica da embargante, se o recurso for julgado procedente.

A ausncia de perorao nos embargos de declarao se justifica pelo fato de que o
recurso destinado ao mesmo juiz da causa, o que faz presumir que o destinatrio
j conhece bem as questes trazidas baila, no havendo necessidade de que
sejam constantemente reafirmadas. Justifica-se, tambm, pela prpria natureza
processual dos embargos de declarao: recurso processual de menor
complexidade, destinado no reforma da deciso, mas sim sua integrao,
aclaramento ou explicao, normalmente constitudo de discurso conciso.

Por fim so lanados data, nome e assinatura, requisitos estes que, juntamente com
todas as outras partes da pea, atendem aos ditames de um recurso judicial de
embargos de declarao, conforme exposto, sendo possvel dizer, portanto, que a
recorrente atentou-se tanto ao aspecto formal, quanto ao argumentativo na
construo de seu discurso.

Os embargos de declarao, assim como outros recursos judiciais, devem atender
no s s formas preconizadas pela lei processual, mas tambm s regras fixadas
pelos costumes forenses e exigncias da linguagem jurdica. No entanto, h
aspectos discursivos especficos que dizem respeito apenas aos embargos de
declarao, como a existncia de constante polidez, muitas das vezes, constituindo-
se como prpria tcnica argumentativa, em razo de o mesmo juiz que proferiu a
deciso ser responsvel pelo julgamento do recurso, havendo, assim, a necessidade
de uma srie de recursos argumentativos e lingusticos para que no se incorra em
ataque direto, ou mesmo desqualificao da deciso debatida.

14.3 TABELAS DE INCIDNCIA DE RECURSOS RETRICOS

312

TABELA 9 - PARTES DO DISCURSO
Exrdio 1 1-3
Narrao 1 4-5
Argumentao 2-7 6-40
Peroratio 7 41-42

TABELA 10 - PROVAS ARTSTICAS DO DISCURSO
thos pr-discursivo 1 1, 3
Preservar o thos 1 3
Preservar o thos 2 6
Lgos 4 20-22
Construo do thos 5 25
Lgos 7 38-39
Pthos 7 42

TABELA 11 TCNICAS ARGUMENTATIVAS
Polidez 1 3
Polidez 2 6
Polidez 4 22
Da retorso 2 11-12
A pari 3 14-15
A pari 4 23-24
313

De direo 5 26-28
Pelo sacrifcio 5 25-28
Pragmtico 5 30
Da retorso 6 33-37
Do ridculo 6 33-37

TABELA 12 - TCNICAS ARGUMENTATIVAS
FIGURAS PGINA PARGRAFO
Eufemismo 1 3
Eufemismo 2 6
Eufemismo 3 17
Eufemismo 4 22
Anfora 4, 5, 6, 7 20, 27, 37, 40

314

CAPTULO 15. COTEJO DOS ELEMENTOS RETRICOS PRESENTES NOS
RECURSOS QUE COMPEM O CORPUS

Os recursos no processo civil visam, em regra, ao reexame e reforma das
decises judiciais, como bem explica o processualista Humberto Theodoro Jnior
296
:
Caracteriza-se o recurso como o meio idneo a ensejar o reexame da deciso
dentro do mesmo processo em que foi proferida, antes da formao da coisa
julgada.

Nesse sentido, os argumentos lanados pelo recorrente em todas as peas judiciais
dessa natureza tendem a ser compostos, basicamente, sob duas perspectivas
argumentativas: uma destinada a apresentar o inconformismo em relao deciso
recorrida ao julgador do recurso, para provocar o reexame da deciso; e outra
dedicada apresentao e defesa das razes recursais, a fim de persuadir o
destinatrio a alterar o provimento jurisdicional anteriormente proferido, uma vez que
no basta apontar os vcios formais e materiais de que padece a deciso recorrida,
mostra-se necessrio, tambm, expor de modo fundamentado o que se pretende
com a interposio do recurso.

Isso faz com que o embate discursivo esteja presente na essncia dos recursos,
tendo em vista que so as alegaes apresentadas pelo recorrente que demarcam o
alcance do contraditrio perante o juzo ad quem, mesmo porque, como elucida o
doutrinador Nelson Nery Jnior
297
, o recurso dever ser dialtico, isto , discursivo.
O recorrente dever declinar o porqu do pedido de reexame da deciso. S assim
a parte contrria poder contra-arrazo-Io, formando-se o imprescindvel
contraditrio em sede recursal.

Assim, o primeiro horizonte argumentativo, isto , a apresentao do inconformismo
para provocar o reexame, tem alvo certo e determinado, consistente na deciso
judicial da qual se recorre. O objetivo do recorrente, portanto, persuadir seu

296
297
176.
315

auditrio de que a deciso atacada padece de vcios, sejam materiais ou formais,
devendo, desse modo, ser reformada.

Por essa razo, o argumento mais adequado a cumprir a funo de expressar esse
inconformismo logo de plano tende a ser o argumento de incompatibilidade, uma vez
que por esse argumento o recorrente evidencia os contrastes constantes da deciso
com aquilo que defende ser o melhor direito para o caso sub judice, sem incorrer,
entretanto, ao ataque direto pessoa e ao discurso do primeiro julgador.

A apresentao desse inconformismo, seja qual for a modalidade recursal,
essencial aos fins dos recursos judiciais, pois constitui a prpria essncia dessas
peas. Ao novo julgador, deve estar claro que o recorrente est inconformado com a
deciso da qual sucumbiu, conforme palavras de Kozikoski:
298

De fato, para que o recurso possa ser objeto de anlise, imprescindvel se
faz a demonstrao de sua motivao adequada que compreende no s
as razes que fundamentam o pedido de determinada resoluo
jurisdicional, como ainda aquelas que apontam os motivos pelos quais a
nova deciso deve ser diversa da recorrida.

Valiosa, portanto, a presena do argumento quase-lgico da incompatibilidade, o
mais adequado ao cumprimento dessa funo. Isso fica evidente quando se trabalha
com os dados obtidos na anlise dos recursos que compem o corpus. Em todos os
recursos que foram objeto desta pesquisa, o argumento de incompatibilidade pode
ser encontrado e , tambm, o argumento com maior nmero de ocorrncia,
conforme demonstrado no quadro abaixo:

TABELA 13 - INCIDNCIA DO
ARGUMENTO DE INCOMPATIBILIDADE
RECURSO OCORRNCIA
Apelao (ANEXO A) 8 vezes
Agravo de instrumento (ANEXO B) 7 vezes
Embargos de declarao (ANEXO C) 4 vezes

298
316

O argumento de incompatibilidade, por cumprir adequadamente essa funo,
desvaloriza a deciso atacada, tendo em vista a inteno do orador de mostrar a
desarmonia entre o pronunciamento judicial recorrido e demais contedos
argumentativos, reputados mais coerentes e corretos pelo orador, com o propsito
de postular, por meio da persuaso do auditrio, a alterao do julgamento
recorrido.

O argumento da incompatibilidade se mostra, no entanto, o primeiro e mais brando a
introduzir a ideia de irresignao do recorrente. A partir dele, outras tcnicas
argumentativas podem cumprir adequadamente, e de modo mais incisivo, a funo
de desvalorizar a deciso judicial recorrida, tais como o argumento ad hominem, ad
personam, do ridculo e da retorso, como pode ser visto pelos dados obtidos da
anlise:

TABELA 14 - ARGUMENTOS DESVALORIZADORES
NA APELAO (ANEXO A)
ARGUMENTO OCORRNCIA
De incompatibilidade 8 vezes
Ad personam 4 vezes
Do ridculo 3 vezes
Ad hominem 2 vezes
De retorso 2 vezes

NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (ANEXO B)
ARGUMENTO OCORRNCIA
Ad hominem 6 vezes
317

Ad personam 4 vezes
Do ridculo 3 vezes

NOS EMBARGOS DE DECLARAO (ANEXO C)
ARGUMENTO OCORRNCIA
De retorso 2 vezes
Do ridculo 1 vez

A outra linha mestra argumentativa a ser seguida pelo recorrente em qualquer
recurso diz respeito apresentao e defesa de razes para que nova deciso
seja conferida. Nesse momento, portanto, o recorrente deve lanar argumentos que
sejam favorveis ao seu pleito, ou seja, argumentos valorizadores da sua tese.
Esses argumentos de natureza valorizadora, por seu turno, relacionam-se
diretamente espcie recursal empregada.

Isso acontece porque, como demonstra Kozikoski
299
, em algumas situaes o
legislador confere ampla margem de discricionariedade ao litigante vencido,
permitindo que este deduza em seu recurso qualquer tipo de crtica em relao
pertinncia da deciso impugnada, como si ocorrer nos recursos de apelao e
agravo de instrumento, os quais so dotados de fundamentao livre,
diferentemente dos embargos de declarao, em que a fundamentao vinculada,
j que a matria recursal ter de versar, necessariamente, acerca da obscuridade,
contradio ou omisso da deciso recorrida.

299
318

Isso se deve, tambm, ao tipo de auditrio para o qual os recursos so direcionados,
pois, como Mosca
300
esclarece, existe uma relao entre a noo de auditrio e
adequao da fala do orador:

No centro das questes aqui tratadas, est a preocupao social que se liga
noo de auditrio, uma vez que cabe quele que fala a adequao aos
que o ouvem, incluindo-se as suas crenas e valores. Trata-se,
evidentemente, de uma representao que o orador faz de seu auditrio ou
pblico e que este tambm faz daquele que tem diante de si. No s o
auditrio uma construo do orador, como tambm este constri a prpria
imagem, baseando-se nos valores que considera positivos e aceitos por
aquela coletividade.

Assim, conforme demonstrado anteriormente: a) a apelao, embora seja interposta
em primeira instncia, direciona ao segundo grau de julgamento, isto , ao tribunal,
possuindo auditrio diferente daquele que decidiu o recurso; b) o agravo de
instrumento interposto diretamente ao tribunal, seu auditrio, dessa maneira,
diferente daquele responsvel pelo primeiro pronunciamento; e c) os embargos de
declarao so destinados ao mesmo juiz da causa, dessa maneira, ao mesmo
auditrio.

Outra questo influente, alm do auditrio, a formao de novos autos ou
manuteno dos mesmos em relao a cada espcie recursal. A apelao, embora
julgada pela segunda instncia, traz consigo a integralidade dos autos do processo
para o tribunal, de modo que o auditrio tem todo o conhecimento acerca do caso.

J o agravo de instrumento forma novos autos, cujos documentos so escolhidos
pelo recorrente, segundo a importncia que ele mesmo confere a cada fato ou
matria, restringindo seu auditrio de muitos contedos produzidos em primeira
instncia, embora a parte recorrida tambm possa apresentar os documentos que
julgar pertinentes. As palavras de Humberto Theodoro Jnior
301
esclarecem
adequadamente a formao de novos autos em sede de agravo de instrumento:

Adotada a modalidade de agravo por instrumento, o recurso ser
processado fora dos autos da causa onde se deu a deciso impugnada. O

300
MOSCA, Lineide Salvador. O espao tensivo da controvrsia: uma abordagem discursivo-
argumentativa. Filologia e lingstica portuguesa, n. 9, p. 293-310, 2007. p. 306.
301
319

instrumento ser um processado parte formado com as razes e contra-
razes dos litigantes e com as cpias das peas necessrias
compreenso e julgamento da impugnao.

Por fim, os embargos de declarao so opostos perante o prprio juzo que decidiu
a causa, isto , o auditrio, em tese, possui conhecimento prvio e amplo de todo o
processo. Tal caracterstica, tpica do recurso de embargos de declarao, ocorre
porque

a substncia do julgado ser mantida, visto que os embargos de declarao
no visam reforma do acrdo, ou da sentena. No entanto, ser
inevitvel alguma alterao no contedo do julgado, principalmente quando
se tiver de eliminar omisso ou contradio. O que, todavia, se impe ao
julgamento dos embargos de declarao que no se proceda a um novo
julgamento da causa, pois a tanto no se destina esse remdio recursal. As
eventuais novidades introduzidas no decisrio primitivo no podem ir alm
do estritamente necessrio eliminao da obscuridade ou contradio, ou
ao suprimento da omisso
302
.

Assim, se para cumprir a finalidade recursal de demonstrar o inconformismo com a
deciso judicial o argumento de incompatibilidade presta-se s trs espcies
recursais, j para alcanar o objetivo de apresentar e defender a tese cuja
persuaso do auditrio se requer, haver tcnicas argumentativas especficas e
centrais para cada tipo de recurso, levando-se em conta tanto o auditrio para qual o
recurso destinado, como a formao de novos ou manuteno dos mesmos autos,
como explicitado acima.

Dessa maneira, uma das tcnicas de maior adequabilidade para cumprir essa
finalidade no recurso de apelao o argumento do desperdcio, cuja funo, como
ensina Trubilhano e Henriques
303
, consiste em sustentar uma tese com base no que
j foi realizado at o momento, a fim de que no se desperdicem os esforos
empenhados.

Isso porque, no recurso de apelao, um novo auditrio ter conhecimento de toda
matria j debatida em primeira instncia, com a remessa dos prprios autos para o
segundo grau de jurisdio, de modo que o recorrente tentar a todo tempo

302
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 699-700.
303
2 ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 122.
320

recuperar fatos, matrias, argumentos e provas defendidos anteriormente, fazendo
remisso direta a esses contedos, a fim de persuadir os novos julgadores sobre
suas razes.

Partindo dessa tcnica, o recorrente deve introduzir em seu discurso outros
argumentos valorizadores de sua tese, retomando seus contedos, os quais j foram
produzidos em primeira instncia. No recurso de apelao analisado, verificada a
ocorrncia desse procedimento discursivo, em que ao lado do argumento do
desperdcio outras tcnicas valorativas da tese sustentada em sede recursal so
empregadas. Assim, o apelante do recurso analisado se vale do argumento da
definio, do desperdcio, pragmtico, de autoridade, pela polidez, a pari, da
comparao, pelo dilema, pelo exemplo e pelo modelo.

Desse modo, todos esses argumentos de cunho valorizador so reaproveitados pelo
recorrente de tudo aquilo j produzido em sede de primeira instncia, ou seja, uma
vez que argumentos j foram produzidos, provas apresentadas e fatos
demonstrados, mostra-se assertivo preservar todo o empenho j gasto. Com isso,
pelo auxlio desses argumentos de natureza valorizadora, mantm-se a mesma
defesa feita em primeira instncia, qual pode se acrescer novos argumentos
robustecedores.

Diferentemente da apelao, no recurso de agravo de instrumento o argumento do
desperdcio no tende a cumprir, de modo central, a finalidade de apresentar e
defender as teses destinadas a embasar o novo julgado a ser proferido, isso porque
no h, em regra, o aproveitamento da integralidade dos autos de primeira instncia,
inviabilizando o recorrente de valer-se dessa tcnica.

Aqui, o argumento que parece cumprir mais adequadamente tal objetivo o
argumento pragmtico, que permite apreciar uma coisa consoante suas
conseqncias, presentes ou futuras
304
. Isso porque o agravo de instrumento recai
sobre deciso interlocutria, isto , que no pe fim ao processo. Por essa razo,
ser imprescindvel que o recorrente persuada seu auditrio de que uma vez

304
321

mantida essa deciso de natureza precria, os prejuzos a serem suportados podem
ser irreversveis, ou seja, as consequncias de determinadas causas so
ressaltadas de modo favorvel ao recorrente, valorizando, pois, aquele segundo
objetivo recursal, consistente na apresentao e defesa das razes de seu pedido.

Uma vez empregado o argumento pragmtico, abre-se caminho para que outros
argumentos de cunho valorizador possam ser empregados no sentido de confirmar
as razes pelas quais a tese do recorrente mais justa do que aquela proferida pelo
juzo a quo. Esse uso conjunto dos argumentos foi verificado no recurso de agravo
de instrumento analisado, em que ao lado do argumento pragmtico, com a inteno
de valorizar sua tese, o recorrente empregou os argumentos a fortiori (a maiori ad
minus e a minori ad maius), da definio, a pari, de autoridade, pelo modelo, da
polidez e pela analogia.

Por seu turno, nos embargos de declarao a espinha dorsal argumentativa tende a
ser estruturada por outra tcnica argumentativa, qual seja, a da polidez. Isso se
deve, sobretudo, porque alm de no haver mudana de instncia para julgamento
do recurso, permanecendo os autos com o mesmo juzo, o auditrio responsvel
pela apreciao do recurso o mesmo que proferiu a deciso da qual se recorreu,
sendo, pois, aconselhvel que o recorrente/orador no empregue argumentos que
despertem indisposio entre o julgador e o recorrente. Nesse sentido, so as
palavras de Fvero e Andrade
305
:

[...] o uso conveniente de todos os meios de que a linguagem dispe fator
primordial para a manuteno de uma interao cordial, especialmente
quando o falante deve enfrentar um conflito entre seus objetivos e os de seu
interlocutor e quer, muitas vezes, no romper suas boas relaes.

Uma vez estruturado o recurso nessa tcnica de reconhecido valor, ao recorrente
possvel trazer ao discurso outras estratgias a fim de conferir suporte
argumentativo tese, tal como feito nos embargos de declarao analisados, em
que a embargante utiliza-se dos argumentos a pari, de autoridade, de direo e
pragmtico, ao lado do argumento da polidez.

305
FVERO, Leonor Lopes; ANDRADE, Maria Lcia da Cunha Victrio de Oliveira Os processos de
representao da imagem pblica nas entrevistas. In: PRETI, Dino (org.) Estudos de lngua falada:
variaes e confrontos. So Paulo: Humanitas, 1998, vol. 3, p. 153-177. p. 165.
322

Diante dessas consideraes e tomando como base as anlises dos recursos
realizadas nesta pesquisa, chega-se s tabelas e grficos abaixo expostos:

TABELA 17 - OCORRNCIA DOS
ARGUMENTOS E SEUS VALORES NA APELAO (ANEXO A)
ARGUMENTO OCORRNCIA VALORIZADOR DESVALORIZADOR
Ad hominem 2 vezes

X
Ad personam 4 vezes

X
De autoridade 2 vezes X

De comparao 1 vez X

Da definio 4 vezes X

Do desperdcio 3 vezes X

Pelo dilema 1 vez X

Pelo exemplo 1 vez X


X
Pelo modelo 1 vez X

Pela polidez 2 vezes X

Pragmtico 3 vezes X

A pari 1 vezes X

De Retorso 2 vezes

X
Do Ridculo 3 vezes

X

TABELA 18 - OCORRNCIA DOS ARGUMENTOS
E SEUS VALORES NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (ANEXO B)
A fortiori a maiori ad minus 1 vez X

A fortiori a minori ad maius 1 vez X

323

Ad hominem 6 vezes

X
Ad personam 4 vezes

X
Da definio 2 vezes X

A pari 1 vez X



X
Do ridculo 3 vezes

X
Pelo modelo 2 vezes X

Polidez 2 vezes X

Por analogia 1 vez X

Pragmtico 2 vezes X

TABELA 19 - OCORRNCIA DOS ARGUMENTOS
E SEUS VALORES NOS EMBARGOS DE DECLARAO (ANEXO C)
A pari 2 vezes X

Da retorso 2 vezes

X

De direo 1 vez X


X
Do ridculo 1 vez

X
Pelo sacrifcio 1 vez X

Polidez 3 vezes X

Pragmtico 1 vez X

TABELA 20 - ARGUMENTOS NA APELAO (ANEXO A)
SEGUNDO SEUS VALORES
VALORES OCORRNCIA
324

Positivo 19 vezes
Negativo 19 vezes

TABELA 21 - ARGUMENTOS NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO (ANEXO B) SEGUNDO SEUS VALORES
VALORES OCORRNCIA
Positivo 15 vezes
Negativo 20 vezes

TABELA 22 - ARGUMENTOS NOS EMBARGOS DE
DECLARAO (ANEXO C) SEGUNDO SEUS VALORES
VALORES OCORRNCIA
Positivo 10 vezes
Negativo 7 vezes

Essas evidncias possibilitam a concluso de que argumentos com natureza
desvalorizadora melhor se harmonizam s finalidades e objetivos do agravo de
instrumento, em razo da sua natureza, considerando principalmente o auditrio e a
formao de novos autos, do que aos embargos de declarao, em que os
argumentos de natureza valorizadora parecem melhor se adequar s finalidades
discursivas deste recurso, tendo em vista o fato de que o auditrio composto pelo
mesmo juzo que proferiu a deciso recorrida.

Esse fato tem implicao em todo o discurso, tanto no que se refere ao estilo
cunhado pelo recorrente, sobretudo pelo uso de figuras de linguagem, como nas
questes relativas ao tratamento com o auditrio e ao emprego das tcnicas
argumentativas, conforme exposto. Sobre a importncia do uso adequado de
recursos argumentativos, Mosca
306
elucida que:

306
MOSCA, Lineide Salvador. O espao tensivo da controvrsia: uma abordagem discursivo-
argumentativa. Filologia e lingstica portuguesa, n. 9, p. 293-310, 2007.p. 296.
325

Muitos j tero como aceitas as teses que se lhe apresentam, tratar-se-,
ento, de aumentar e reforar essa adeso. Em outros, ser o caso de
provoc-la, mobilizando ento todos os recursos e tcnicas argumentativas,
adequadas a esse propsito.

No agravo de instrumento, por exemplo, figuras de linguagem como amplificao e
hiprbole so preferidas s figuras de atenuao, como o eufemismo. J na
apelao h alternncia entre umas e outras. Isso ajuda na construo coerente do
discurso, em que o estilo enquadra-se aos outros recursos retricos do texto,
deixando de prestar-se ao mero deleitamento para contribuir com a persuaso do
auditrio.

326

CONSIDERAES FINAIS

Algumas concluses oriundas desta pesquisa merecem realce. Em primeiro plano,
vale destacar que os textos que formam recursos judiciais cveis, sobretudo os que
compuseram o corpus, quais sejam, apelao, agravo de instrumento e embargos
de declarao, so discursos que contm em sua essncia o inconformismo do
recorrente com o teor da deciso anterior.

Assim, por ser o recurso judicial um discurso que se insurge contra deciso j
proferida, sua natureza essencialmente retrica, pois traz como objetivo primordial
persuadir o destinatrio de que a deciso judicial anterior merece reparo. Trata-se,
pois, de um embate de teses, em que a tese do orador/recorrente pretende
sobrepor-se tese recepcionada e proferida pelo primeiro julgador.

Isso possvel porque o direito ao reexame da primeira deciso judicial constitui-se
garantia legal conferida tanto ao autor como ao ru, concedendo-lhes outra
oportunidade para persuadir novos julgadores, em se tratando de apelao ou
agravo de instrumento, ou o mesmo juiz, quando se trata de embargos de
declarao. Assim, o recorrente, ao apresentar seu inconformismo quanto ao
primeiro julgamento, pleiteando, consequentemente, o reexame da deciso
combatida, estabelece um embate discursivo.

To claro o embate discursivo, que deciso recorrida comumente se d o nome
de deciso atacada, de modo que o orador/recorrente deve empregar estratgias
argumentativas e manejar as provas de que dispe objetivando evidenciar ao
destinatrio que a deciso de que se recorre padece de injustia, erros de fato ou de
direito, obscuridades, contradies ou omisses.

Nesse mbito, os recursos judiciais, de um modo geral, mostram-se frtil manancial
para a anlise e estudo do discurso retrico, uma vez que tal espcie discursiva
destacadamente argumentativa, sendo inconcebvel tecer recurso judicial desprovido
de tcnicas persuasrias.

327

O que se evidenciou com a presente pesquisa, entretanto, que cada modalidade
de recurso judicial tende a reclamar, de modo mais adequado, o emprego de
procedimentos argumentativos prprios. Tal adequabilidade entre determinados
elementos retricos e as modalidades recursais se verificou, sobretudo, em razo da
natureza jurdica de cada recurso e o auditrio a que se destina.

Para que o recorrente atinja seu objetivo de forma eficaz, indispensvel escolher
adequadamente seus argumentos, conforme o auditrio para o qual se dirige,
mesmo porque determinada argumentao poder ser persuasria em relao a
certo auditrio e no o ser em relao a outro. Compartilhar de determinados valores
que o auditrio parea apreciar possibilita ao orador selecionar as melhores
estratgias para seu discurso.

Alm disso, a tcnica argumentativa adequada para cada espcie recursal
demonstrou implicaes na construo do thos discursivo. Assim, por exemplo,
enquanto no agravo de instrumento a preocupao recai sobre a construo de um
thos confivel, construdo muito em razo da desqualificao do discurso do
adversrio e da deciso atacada, nos embargos de declarao a inteno tende a
ser a de preservao de um thos pr-discursivo, em razo de o auditrio j
conhecer o orador, o qual tem de persuadir o mesmo magistrado a modificar a
deciso outrora proferida.

A apelao, por sua vez, tende a trabalhar com a reconstruo do thos, porquanto
a deciso de primeira instncia da qual o orador sai como parte vencida, em certa
medida, leva aos novos julgadores um thos pr-discursivo negativo, de modo que,
em segundo grau, haver necessidade de reverter essa primeira impresso,
recriando o thos discursivo positivo.

Para atingir tal finalidade, mostrou-se adequado empregar argumentos que
valorizem a prpria imagem do orador, como tambm outros destinados a
desqualificar os argumentos constantes da sentena e daqueles defendidos pelos
apelados. Conclui-se, pois, que a escolha das tcnicas argumentativas deve ser
harmonizada natureza do recurso judicial interposto, levando-se em considerao,
principalmente, sua finalidade e o auditrio a que se destina.
328

Assim, optar por procedimentos argumentativos em conformidade com as
peculiaridades jurdicas de cada modalidade recursal mostra-se parte essencial do
processo de elaborao discursiva que visa persuaso dos magistrados
responsveis pela apreciao do pedido de reforma de deciso judicial.

Ainda, conclui-se que os conceitos aristotlicos acerca das partes do discurso
retrico, em especial os elementos componentes da dispositio (exrdio, narrao,
argumentao, perorao), mostram-se assaz presentes e eficazes na construo
de textos persuasivos que compem recursos judiciais cveis, com discretas
oscilaes e adaptaes linguagem jurdica e suas especificidades.

Por fim, verificou-se a incidncia comedida de recursos que visam a sensibilizar o
pthos do interlocutor, provavelmente por se tratar de textos tcnicos relativos a
direitos patrimoniais e obrigaes, destinados a magistrados, o que faz supor a
pouca efetividade persuasiva de argumentos essencialmente emotivos para casos
como os que compem o corpus. Em contrapartida, verificou-se relevante
preocupao dos oradores com a construo, e mesmo reconstruo, do thos,
assim como foi constatada alta incidncia de argumentos quase-lgicos com o
intuito de demonstrar incoerncias nas decises atacadas.

329

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340

ANEXOS

341

ANEXO A RECURSO DE APELAO

355

ANEXO B RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

365

ANEXO C RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAO

E-mail para contato: trubilhano@trubilhano.com.br

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