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O L I VE R WE N D E L L H O LM E S JR .

Ex-juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos


22998
(jjm m oiu
Traduccin de
Fernando N. Barrancos y Vedia
ta
TI PO GR AFI CA E D I TO R A AR GE N TI N A
1964
Titulo en ingls
THE COMMON L AW
M U O T E C A DE LA LEGISLATURA
INVENTARIO W ? Q / ,( Qq
A O 1 .9 8 4 ^ i W l l
Copyright, 1H81 by O. W. llolmes .Tr.
Copyright, 1909, 11)23, by Oliver Wendell Holmes,
traduccin do la 45.* edicin
UTTLE, BROWN AND COMPAN Y
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
Derechos adquiridos para el idioma espaol por
TIP O GRAFICA EDITORA ARGENTINA S. A.
Iiavnllo 1430 Buenos Aires
P REFACIO : .r .
j Hr,
Este libro ha sido escrito en cumplimiento de un plan que he
meditado largamente. Haba dado el primer paso al publicar algu
nos artculos en la American Law Review, pero difcilmente habra
intentado la tarea de escribir en la actualidad un tratado conexo, si
no hubiera sido por la invitacin que recib para pronunciar una
serie de conferencias en el Instituto Lowell, de Boston. Esa invita
cin me anim a hacer lo que estaba a mi alcance para realizar mi
deseo. La necesidad de preparar las conferencias facilit ir ms all
an y prepararlas para la imprenta, y as lo hice. He usado mis ar
tculos de la American Law Review en la medida en que me pare
cieron apropiados, pero mucho de lo que he tomado de esa fuente
ha sido reordenado, corregido y ampliado, y la mayor parte del tra
bajo es nuevo. Las conferencias que fueron doce tal como se
dieron, eran en buena medida ms simplificadas. La duodcima, sin
embargo, era un sumario de las once primeras y ha sido omitida
por considerarla innecesaria para el lector del libro.
Los lmites de una empresa como la presente deben necesaria
mente ser ms o menos arbitrarios. Aqullos dentro de los que me
he circunscripto han sido fijados en parte por los lmites del cur
so para el que escrib las conferencias. Por lo tanto, no he intenta
do ocuparme de Equity *, y he excluido algunos temas, como Docu
mentos Negociables o Sociedades, que exigiran un tratamiento par
ticular sin arrojar luz sobre la teora general. Si, dentro de los l
mites que me he impuesto, alguien se sintiera inclinado a criticarme
por la falta de mayores detalles, slo puedo citar las palabras de
Lehuerou: Nous faisons une thorie et non un spicilege.
Boston, 8 de febrero de 1881.
O. W . H o l m e s , J r .
(*) Equity era el cuerpo de normas jurdicas, independiente de laa del
common law, que pretenda hacer justicia cuando las normas de este ltimo sis
tema no suministraban una solucin o cuando la solucin era injusta. Durante
mucho tiempo fue administrado por tribunales especiales.
P R E F A C I O D E L T R A D U C T O R
La traduccin al espaol de esta famosa obra de la literatura
jurdica angloamericana que no tengo noticias se haya realizado
con anterioridad constituy para m una gran responsabilidad a
la vez que una gran satisfaccin de ndole intelectual. Oliver Wen-
dell Ilolmes fue sin duda uno de los ms geniales de los juristas
norteamericanos; puede afirmarse que a partir de l el pensamiento
jurdico angloamericano ha estado dominado por una interpreta
cin que ha seguido los principios del empirismo filosfico; Holmes
sent slidamente las bases de la jurisprudencia sociolgica, de
Pound y de Cardozo, y de la escuela del realismo jurdico, de Frank
y Llewellyn, especialmente. Pero la fama mayor de Holmes se debe
a su descollante actuacin como juez de la Corte Suprema de su
pas, que le acredit, el ttulo de gran disidente (rjreat dissenter ).
debij p a sus enfoques personales y avanzados para el momento, que
lo colocaban comnmente en la posicin minoritaria dentro del Alto
Tribunal de Justicia.
La figura de Holmes llena toda una poca en la historia del de
recho de los Estados Unidos; su pensamiento de jurista y filsofo,
as como la doctrina que fluye de sus votos como miembro de la
Corte Suprema, sus conferencias, escritos y ensayos, ejercieron una
influencia decisiva en el desarrollo de las instituciones jurdicas de
su pas. Provena de una antigua familia de la Nueva Inglaterra,
habiendo nacido en Boston el 8 de marzo de 1841. Su padre fue un
mdico distinguido con aficiones literarias, que se preocup por dar
a su hijo una educacin esmerada. As fue como ingres a la Uni
versidad de Harvard, pero tuvo que interrumpir sus estudios cuan
do estall la guerra civil, alistndose en un regimiento del estado
de Massachusetts. Tres veces fue herido en acciones blicas y lleg a
alcanzar el grado de teniente coronel. Se inscribi luego en la F a
cultad de Derecho de la Universidad de Harvard, obteniendo el t
tulo de abogado en enero de 1866.
Viaj luego por Europa, y a su vuelta ingres a un estudio j u
rdico de Boston. En 1870 lleg a ser lecturer de derecho constitu
cional en la Universidad de Harvard y ese mismo ao obtuvo la di
reccin de la importante revista jurdica, American Law Journal.
IOil 1873 public la duodcima edicin de los famosos Commentaries
on American Law, de Kent, que anot cuidadosamente. En 1880
el Lowell Institue, de Boston, lo invit a dar una serie de conferen
cias y eligi como tema: el common law. El resultado de esas confe
rencias fue este libro, como el mismo Holmes lo seala en el prefacio
pie fech el 8 de febrero de 1881, es decir, antes de cumplir los
40 aos. Al ao siguiente fue designado profesor en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard y en diciembre de ese mis
mo ao de 1882 se lo nombr juez de la Corte Suprema del estado
de Massachuse!ts, cargo ste que desempe por espacio de veinte
anos. IOii l!)02 (a los (I aos de edad) el presidente Theodore Roose-
velt lo design Justice (Juez) de la Corte Suprema de los Esta
dos I nidos.
Sin duda que llolmes es conocido fundamentalmente en virtud
de su actuacin como Justice de la Corte Suprema, que se prolong
por espacio de casi 30 aos, hasta el 12 de enero de 1932, en que se
retir por su avanzada edad. Sus votos, opiniones y disidencias cons-
I l uyeron en muchos casos verdaderas revoluciones en el campo de la
interpretacin jurdica. Una de sus ms clebres disidencias es la
que formul en el caso Lochner v. New York (198 U. S. 45), en el
uo 1905. Dijo all que las proposiciones generales no resuelven los
casos concretos. La decisin depender de un juicio o intuicin ms
Milil que cualquier premisa mayor articulada. Esta afirmacin se
rncela con lo que ya con anterioridad haba afirmado: . . .La pre
paracin de los abogados es preparacin en lgica. Los procesos de
analoga, especificacin y deduccin hacen al ambiente intelectual
del j m isln 101 lenguaje de las sentencias judiciales es, sobre todo,
el leiif iin je de la lgica. Y la forma y el mtodo de la lgica satisfa
cen esa ansia de certidumbre y de reposo que alberga toda mente
lu mana l ero generalmente la certidumbre no es ms que ilusin,
y el n poso no es el destino del hombre. Detrs de la forma lgica
yace un juicio acerca del valor y la importancia relativos de funda
mentos legislativos contrapuestos, un juicio que permanece general
mente i narti cul ado e inconsciente, es verdad, pero que no por ello
deja de ser raz y nervio de todo proceso. Podis dar forma lgica a
cualquier conclusin. (The paih of the law), publicado en 1897; hay
traduccin espaola: La senda del derecho, Cuadernos del Centro
de Derecho y Ciencias Sociales, ed. Perrot, Buenos Aires, 1959, (p
ginas 25/26). Y en la primera pgina del primer captulo de este
libro que ahora ofrecemos a los juristas de habla espaola, haba
escrito la ms repetida de todas sus afirmaciones: La vida del de
recho no ha sido lgica: ha sido experiencia. Este concepto lo re
pite en otras pginas del libro, as en el Captulo I X (pg. 276)
dice: Las distinciones del derecho se fundan en la experiencia y no
en la lgica.
Ello prueba que en este libro, escrito en 1881, y que tena por
objeto presentar una visin general del common law, ya se halla
ban en potencia las tesis que desarrollara ms adelante en su larga
carrera de jurista y de magistrado: de aqu parte su reaccin frente
al apego extremado a la lgica para explicar el desarrollo del dere
cho. Pero tambin Holmes dice en las primeras pginas de este libro
que har uso de la historia en tanto sea necesaria para explicar una
idea o para interpretar una norma, pero no habr de ir ms all.
En 1897, continuando esta posicin, escribi: Anhelo el da en que
el rol de la historia en la explicacin dogmtica del derecho sea
muy pequeo, y que en lugar de ingeniosas rebsquedas de archivo
dediquemos nuestros esfuerzos y energas a estudiar los fines que
nos proponemos alcanzar con el derecho y las razones para desear
los ( The path of the law; en la traduccin citada, pgs. 36/37).
Tambin en esa obra dijo Holmes que entenda por derecho las
profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto; nada
ms ni nada menos (trad. cit., pg. 19).
Para Holmes el objeto del conocimiento del Derecho es la con
ducta futura de los tribunales, llegando por tal camino a una socio-
logizacin del derecho que tuvo importante desarrollo posterior.
Este libro constituye entonces una de las obras primeras de
Holmes, escrita mucho antes de llegar a la Corte Suprema de Justi
cia, y donde, no obstante lo cual, se encuentran en germen ideas que
habran de ser fundamentales en su pensamiento. En su anlisis ge
neral del common law, parte Holmes del estudio de las formas pri
mitivas de responsabilidad, examinando antecedentes de los sistemas
jurdicos hebreo, griego, romano y germnico. Se refiere as a que
el objeto del proceso tanto en Grecia como en el Derecho Romano
primitivo era la venganza sobre el ofensor y no la indemnizacin
de la parte ofendida. Tambin alude a los antiguos procesos de co
sas inanimadas y an de animales. Al finalizar el primer captulo ha
ce referencia al fracaso de todas las teoras que slo consideran al de
recho desde su aspecto formal o caen en el error de suponer que la
ciencia del derecho consiste en la elegantia juris o cohesin lgica de
las partes. Y reitera ste su concepto al decir que el derecho siem-
pro se aproxima a la consistencia, pero que nunca la alcanza. Con
cluye diciendo que las diferentes formas de responsabilidad que co
noce el derecho moderno han brotado del fundamento comn de la
venganza.
Luego se refiere al derecho penal, analizando algunos delitos en
detalle, para aludir despus a la teora de los actos ilcitos (torts),
haciendo alusin primero al trespass para concluir el tema en el Ca
ptulo IV, referente al dolo, malice e intencin.
Dedica luego un captulo para tratar el tema del bailee en el
common law. Por bailee se entiende en general todo tenedor a ttu
lo precario de una cosa mueble, sea un depositario, porteado;?, etc.
En esta materia el comm.on law reconoce un claro origen germano,
como lo destaca Holmes. Este tema se contina en el captulo si
guiente, referente a la posesin y propiedad.
A los contratos consagra tres densos captulos, analizando su
historia, sus elementos y su nulidad y anulabilidad. Son muy in
teresantes las argumentaciones que Holmes hace sobre el origen y
significado de la doctrina de la consideration, cuyo papel se ha asi
milado al concepto de causa en nuestro derecho. Tambin son muy
detalladas las observaciones que formula acerca de la nulidad de los
contratos, analizando diversos supuestos, como cuando las partes di
cen cosas diferentes o usan un lenguaje contradictorio, etc.
Los dos ltimos captulos se refieren a las sucesiones mortis cau
sa e inter vivos. Al estudiar el primer aspecto hace extensas alusio
nes al derecho romano, que contrapone en el punto al common law.
Analiza la figura del heredero del derecho romano, destacando que
en el common law no existe el sucesor a ttulo universal, y estudia
las conexiones de este principio con el derecho germnico. Ms ade
lante estudia las transmisiones inter vivos, refirindose a las garan
tas conexas a las transferencias de propiedad.
Este libro signific la exposicin en forma clara y amena de los
orgenes, principios y estructura del common law tal cual se pre~
sentaba en la poca en que fue escrito. No obstante el tiempo trans
currido desde entonces, no ha perdido de ningn modo su inters
y su importancia. Holmes vivi hasta el 6 de marzo de 1935, o sea
que su muerte ocurri dos das antes de cumplir 94 aos. Su figura
sigue brillando en el campo del derecho angloamericano e incluso
podra decirse en la esfera toda de los ms grandes hombres de ac
tuacin decisiva para los destinos de su pas.
Por ltimo, la traduccin de este libro represent por cierto
obstculos muy serios de vencer. Muchos trminos referentes a ins
tituciones de la historia del common law no pueden ser traducidos
en una palabra (pie exprese ntegramente su sentido; de all la gran
cantidad de notas que me vi obligado a dejar asentadas, para lle
var ms plenamente a los juristas de habla espaola el sentido pre
ciso de la expresin. No s si habr logrado vertir al espaol el len
guaje agudo y brillante de Holmes, pero de todas maneras el esfuer
zo queda cumplido y me congratulo por haber sido elegido para 1le
var a los juristas hispanoamericanos esta clebre obra sobre los or
genes y desarrollo del derecho anglosajn.
Buenos Aires, 26 de octubre de 1963.
F e r n a n d o N. B a r r a n c o s y V e d i a .
C O M M O N L A W
CAPITULO I
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD
Este libro tiene por objeto presentar una visin general del
Common Law. Para la realizacin de tal tarea se necesitan otros
instrumentos adems de la lgica. Y a es algo mostrar que la con
sistencia de un sistema exige un resultado particular, pero eso no
es todo. La vida del derecho no ha sido lgica: ha sido experiencia.
Las necesidades de la poca, las teoras morales y polticas predo
minantes, las intuiciones del orden pblico, reconocidas o inconscien
tes, aun los prejuicios que los jueces comparten con sus conciuda
danos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos
en la determinacin de las reglas segn las cuales deben gobernarse
los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una
nacin a travs de muchos siglos y no puede ser estudiado como si
contuviera solamente los axiomas y corolarios de un libro de mate
mticas. A fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sido y lo
que tiende a ser. Debemos consultar alternativamente tanto la his
toria como las teoras jurdicas existentes. Pero la tarea ms ardua
consistir en entender, en cada etapa, de que manera ambas cosas
no combinan en nuevos productos. En cualquier momento dado la
substancia del derecho corresponde muy de cerca hasta donde
<|iio|>a con lo que en ese momento se entiende por conveniente,
poro su forma y mecnica, como as tambin el grado en el que
puedo llegar a producir los resultados deseados, dependen en mucho
do su pasado.
Hoy en da, en Massachusetts, si bien por un lado encontramos
mucliaN reglas que se explican suficientemente por su clara sensa-
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COMMON LAW
tez, por el otro hay algunas que slo pueden entenderse en relacin
al origen del procedimiento en las tribus germnicas o a la condi
cin social de Roma bajo los Deeenviros.
Har uso de la historia de nuestro derecho en tanto sea necesa
rio para explicar una concepcin o para interpretar una regla, pero
no ms all, Esto implica dos errores que deben ser igualmente evi
tados por el escritor y por el lector. Uno de ellos consiste en supo
ner que porque una idea nos parezca ahora muy familiar y natu
ral, siempre ha sido as. Muchas cosas que actualmente damos por
sentadas han tenido que ser conquistadas en el pasado tras dura
lucha o profundas meditaciones. El otro error es el opuesto, que
consiste en esperar demasiado de la historia. Comenzamos con el
hombre completamente desarrollado. Puede suponerse que el br
baro primitivo cuyas prcticas han de ser consideradas, tena, en
buena medida, nuestros mismos sentimientos y pasiones.
El primer tema a tratar ser la teora general de la responsa
bilidad civil y criminal. El Common Law ha cambiado mucho des
de que comenzaron a publicarse nuestras series de fallos, y la bs
queda de una teora que pueda considerarse prevaleciente ahora cons
tituye en gran parte un estudio de tendencias. Me parece que ser
instructivo remontarse hasta las formas primitivas de responsabi
lidad y partir de all.
Es sabido comnmente que las formas primitivas del procedi
miento legal se basaban en la venganza. Los escritores modernos
creen que el'Derecho Romano naci de sangrientas contiendas fami
liares o de grupo, y todas las autoridades estn de acuerdo en que
el derecho germnico comenz de esa manera. Esta guerra privada
condujo a la composicin, al principio opcional y luego obligatoria,
por la cual se le daba fin. El avance gradual de la composicin
puede ser rastreado en las leyes Anglo-Sajoas1, y en tiempos
de Guillermo el Conquistador este tipo de guerra privada no haba
sido extinguida an, pese a que hubiera decrecido considerablemen
te. Las matanzas e incendios de los tiempos primitivos se transfor
maron en las denuncias de mayhem (N. del T. 1) y de arson (N. del
(1) E. g. Ine, c. 74; Alfred, c. 42; Etlielred, IV. 4, 1 .
(N. del T. 1 ) : Delito que consiste en privar a una persona ilegtima y vio
lentamente del uso de alguno de sus miembros, en forma tal que lo hace menos
apto para la lucha, sea para defenderse o para atacar al adversario. En caste
llano, mutilacin.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 17
T. 2). Las denuncias de pace et plagis (N. del T. 3) y de mayhem
llegaron a ser al menos en substancia la accin de trespass
(N. del T. 4), que todava conocen los abogados2. Pero como la
indemnizacin obtenida por la denuncia era la alternativa de la
venganza, cabe suponer que su mbito se hallaba limitado por el
de la venganza. La venganza significa un sentimiento de reproba
cin y una opinin, aunque distorsionada por la pasin, de que se
ha cometido un entuerto. Difcilmente puede ir mucho ms all del
caso de un dao infligido de manera intencional: hasta el perro
distingue entre alguien que tropieza con l y quien le propina un
puntapi.
Sea por esta causa o por alguna otra, las primitivas denuncias
del derecho ingls en casos de violencia personal parecen haberse
limitado a los daos intencionales. Glanvill3 cita a las rencillas,
golpes y lesiones; todas ellas formas de violencia intencional. Brac
ton 4, en una descripcin ms completa de tales denuncias, pone
bien en claro que ellas se basaban en ataques intencionales. La de
nuncia de pace et plagis se refera a un ataque intencional, y descri
ba la naturaleza de las armas utilizadas y la longitud y profundi
dad de la herida. E l denunciante tambin tena que demostrar <iue
haba proferido sin demora el hue and cry (N. del T. 5). As, cuan
do Bracton habla de delitos menores, que no daban lugar a proce-
(N. del T. 2) : En el common law, significa el incendio doloso de la vivienda
o de las dependencias de la casa habitacin de otra persona. En los Estados
Unidos hoy en da no es necesario que el incendio tenga lugar en una casa
habitacin ni que sta pertenezca a otra persona para constituir el delito de
arson.
(N. del T. 3) : Significaba de la ruptura do la paz y heridas. Era una
de las clases de denuncia criminal antiguamente en uso en Inglaterra, y que se
conoca en casos de ataque, heridas y ruptura de la paz.
(N. del T. 4) : Literalmente significa transgresin. En el derecho ingls
mi significado comn es el de dao cometido con violencia; para el derecho ee
proHume la existencia de violencia cuando el dao es directo e inmediato y co
metido sobre la persona o sobre la propiedad del actor.
(2) Bract. fol. 144, 145; Fleta, I. c. 40, 41; Co. Lit. 126 b; Ilawkins,
I*. C., Bk. 2, ch. 23, 15.
(3) Lab. I. c. 2, ad fin.
(-1) Bract., fol. 144 a, assultu praemeditato'.
( N. del T. 5) : En el primitivo derecho ingls, fuerte gritera con la cual
mi' pornogua a los delincuentes (como ladrones y asesinos), y que estaban obli-
gudoH a seguir todos los que la oan, unindose a la cacera, hasta que aqul
ora aprosado.
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COMMON LAW
sos en forma de denuncias, slo pone como ejemplos daos intencio
nales, tales como golpes de puo, azotes, lesiones, insultos, e t c . 5.
El motivo de los casos de trespass incluidos en los primitivos Year
BooJcs (N. del T. 6) y en el Abbreviatio Placitorum (N. del T. 7)
siempre es un dao intencional. Fue ms tarde, y despus de varias
discusiones, que el trespass fue extendido hasta incluir daos pre
vistos, pero que no haban sido consecuencia intencional del acto
del demandado e. De all se extendi luego hasta los perjuicios im
previstos 7.
Se observar que este orden de desarrollo no est muy de
acuerdo con una opinin que ha sido sostenida en el sentido de que
era una caracterstica del derecho primitivo no extenderse ms all
del hecho exterior y visible, o sea el damnum corpore corpori datum.
Se ha pensado que una investigacin sobre las condiciones internas
del demandado, su culpabilidad o inocencia, implica un refinamien
to en las concepciones jurdicas igualmente extrao a Roma antes
de la Ley Aquilia y a Inglaterra cuando la institucin del trespass
tom su forma. No conozco ninguna prueba satisfactoria de que un
hombre haya sido considerado responsable, en Roma8 o Ingla
terra, por las consecuencias accidentales an de su propio acto. Pe
ro cualquiera haya sido el derecho primitivo, la explicacin prece
dente demuestra el punto de partida del sistema del que tenemos
que ocuparnos. Nuestro sistema de responsabilidad privada por las
consecuencias de los propios actos de un hombre, es decir, por los
daos por l causados, se origin en la nocin de efectiva intencin
y de efectiva culpabilidad personal.
Los principios originarios de la responsabilidad por dao in
fligido por otra persona o por una cosa han sido considerados hasta
ahora menos cuidadosamente que los que se referan al trespass, y
por ello dedicar el resto de este captulo a su estudio. Tratar de
mostrar que esta responsabilidad tambin tuvo sus races en la pa
s) Fol. 155; cf. 103 b.
(N. del T. 6) : Colecciones de sentencias judiciales desde los tiempos de
Eduardo 1, inclusive, hasta el reinado de Enrique VIII, que llevaban funcio
narios de los tribunales, a cargo de la Corona, y que se publicaban anualmente.
(N. dol T. 7) : Eptome de primitivas colecciones de fallos, anterior a loa
Year Boolcs.
(6) Y. B. 6 Ed. IV. 7, pl. 18.
(7) Ibid., and 21 H. VII. 27, pl. 5.
( 8) D. 47. 9. 9.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD
19
sin de la venganza, sealando los cambios que la llevaron a su for
ma actual. Pero no me limitar estrictamente a lo que sea til para
ese propsito, ya que 110 slo resulta muy interesante seguir las
transformaciones sufridas a lo largo de su historia, sino que sta
nos suministrar tambin un ejemplo instructivo del modo en que
el derecho ha evolucionado, sin interrupcin, de la barbarie a la ci
vilizacin. Adems, ello arrojar considerable luz sobre ciertas doc
trinas importantes y caractersticas, que no podrn ser tratadas
nuevamente ms adelante.
Este es un fenmeno muy comn y conocido por los estudian
tes de historia. Las costumbres, creencias o necesidades de una po
ca primitiva establecen una regla o frmula. A lo largo de los si
glos, la costumbre, creencia o necesidad desaparece, pero la regla
permanece. La razn que dio lugar a la regla ha sido olvidada, y
mentes ingeniosas se consagran a investigar de que manera puede
ser explicada. Se piensa en algn fundamento de poltica que pa
rezca justificarla, concilindola con el actual estado de cosas, y la
regla se adapta entonces a las nuevas razones que se le han encon
trado, entrando en un nuevo curso. La antigua forma recibe un
nuevo contenido y con el tiempo an la propia forma se modifica
para ajustarse al nuevo significado que ha recibido. El tema que
estamos considerando ejemplifica muy claramente semejante curso
de sucesos.
Empezar tomando varios ejemplos que incluyan igual nme
ro de reglas diferentes, cada una de ellas con su fundamento de po
ltica que la explique de manera plausible y aparentemente sufi
ciente.
Un hombre posee un animal de conocidos hbitos feroces, que
se escapa y daa a su vecino. Puede probar que el animal escap
sin que hubiera negligencia de su parte, pese a lo cual es tenido por
responsable. Por qu? El jurista analtico dice que es porque, pese
a no haber sido negligente en el momento en que se le escap, fue
culpable de imprudencia, negligencia o culpa remota, simplemente
por tener tal animal. Y aqul por cuya culpa se comete un dao
debe indemnizarlo.
('un maana, mientras el pen de una panadera conduce el
carro de su patrn para repartir bollos calientes, atropella a un
hombre. 101 patrn tiene que indemnizar. Y cuando pregunta por
20 COMMON LAW
qu tiene que pagar por el acto ilcito de un ser responsable e inde
pendiente, se le contesta, desde la poca de Ulpiano hasta la de
Austin, que es as porque en l recae la culpa de emplear a quien
no era la persona adecuada. Si responde que ha tenido el mximo
cuidado posible al elegir al conductor, se le dice que eso no constitu
ye una excusa; y luego quiz se cambian las razones, afirmndose que
debe existir algn recurso contra quien pueda pagar los daos, o
bien que aquellos actos ilcitos que por las leyes humanas corrientes
pueden suceder en el desempeo de un servicio, son imputables a
dicho servicio.
Veamos ahora un caso donde se ha puesto un lmite a la res
ponsabilidad que previamente era ilimitada. En 1851, el Congreso
sancion una ley que todava est vigente por la cual los pro
pietarios de barcos, en todos los casos ms comunes de prdida ma
rtima, pueden abandonar el barco y la carga subsistente, a los dam
nificados, cumplido lo cual habrn de cesar las acciones contra los
propietarios. Los legisladores a quienes debemos esta ley argumen
taron que si un comerciante compromete una parte de su propiedad
en una aventura riesgosa, es razonable que su prdida deba limi
tarse a lo que someti al riesgo, principio ste similar a aqul en
cuya virtud se han creado tantas sociedades annimas en los Esta-
tados Unidos durante los ltimos cincuenta aos.
En Inglaterra se conoce una regla del procedimiento penal que
subsiste hasta nuestro siglo, segn la cual una acusacin por homi
cidio debe expresar el valor del instrumento que caus la muerte,
a fin de que el rey o su delegado puedan requisar el deodand (N. del
T. 8) como cosa maldita, en el lenguaje de Blackstone.
Podra seguir multiplicando los ejemplos, pero estos son sufi
cientes para demostrar cun remotos son los puntos a. unificar. Co
mo primer paso hacia la generalizacin, ser necesario considerar
lo que puede encontrarse en los sistemas jurdicos antiguos e inde
pendientes.
En el Exodo figura un pasaje muy conocido, que habremos de
recordar ms adelante: Cuando un buey acorneara a un hombre o
a una mujer y stos murieran el animal ser lapidado y no se come-
(N. del T. 8) : Del latn: Deo dandum: cosa que se d a Dios. En el dere
cho ingls, cualquier cosa mueble que haba sido la causa inmediata de la
muerte de un ser racional, y que se entregaba a la Corona para ser aplicada a
usos piadosos, distribuida en forma de limosna por el limosnero mayor.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 21
r su carne; pero el dueo de la res ser absuelto Si pasamos
de los hebreos a los griegos, encontramos que el principio del pasaje
citado se ha transformado en un sistema. Plutarco, en su Soln,
nos dice que el perro que hubiera mordido a un hombre debe ser
entregado atado a un tronco de cuatro codos de largo. Platn, en
De las leyes, enunci reglas detalladas para muchos de tales casos.
Si un esclavo mataba a un hombre, deba ser entregado a los pa
rientes del muerto 30. Si hera a un hombre, deba ser entregado
a la vctima para que sta lo usara a su gustou . Lo mismo en
el caso de causar un dao al que la parte damnificada no hubiera
contribuido. En cualquier caso, si el dueo no cumpla con entregar
al esclavo, estaba obligado a indemnizar la prdida12. Si una
bestia mataba a un hombre, deba ser sacrificada y arrojada ms
all de las fronteras. Si una cosa inanimada causaba la muerte, de
la misma manera haba de ser arrojada ms all de las fronteras,
debiendo hacerse expiacin 13. Todo lo cual no era creacin ideal
de un derecho meramente imaginario, puesto que Aeschines dijo en
uno de sus discursos que desterramos ms all de nuestras fronte
ras troncos, piedras y acero, cosas sin voz y sin razn, si llegan a
matar a un hombre, y si un hombre se suicida, enterramos lejos de
su cuerpo la mano que dio el golpe. Esto es mencionado como un
asunto de todos los das, evidentemente sin pensar que se trate de
algo extraordinario, y tan slo para sealar la anttesis de los ho
nores acumulados por Demstenesu . An en el siglo II despus
de Cristo el viajero Pausanias observaba con algo de sorpresa que
todava se segua juzgando en el Prytaneo a las cosas inanima
das 15. Plutarco atribuye dicha institucin a Draco 16.
En el Derecho Romano encontramos los principios similares de
la noxae deditio que condujeron gradualmente a ms amplios resul
tados. La Ley de las Doce Tablas (451 antes de Cristo) dispona
que si un animal haba causado un dao, el animal deba ser entre-
(>) XXI, 28.
(10) O', IX., Jowett's Tr., Bk. IX., p. 437; Bohn's Tr., pp. 378, 379.
' ( I I ) O', XV., Jowett, 449; Bohn, 397.
(12) in', XIV., Jowett, 509; Bohn, 495.
( 13) O', xii., Jowett, 443, 444; Bohn, 388.
(14) Kara, Krnoio. 244, 245.
(15) 1. 28 ( 1 1 ).
( 1(1) Solon.
m m
gado o el dao indemnizado n . Gayo nos informa que la misma
regla se aplicaba a los actos ilcitos de los nios o esclavos 18, y
hay rastros de ella en lo que respecta a las cosas inanimadas.
Ijos abogados romanos, sin ir ms all de su propio sistema y
de su propio tiempo, aguzaron su ingenio para encontrar una ex
plicacin que demostrara que el derecho, tal como lo encontraron,
era razonable. Gayo deca que era injusto que la culpa de los nios
o de los esclavos fuera la causa de prdidas para sus padres o due
os ms all de sus propios cuerpos, y Ulpiano afirmaba que, a
fortiori, esto tambin resultaba cierto respecto a las cosas sin vida
y por ello incapaces de tener culpa 19.
Este modo de enfocar la cuestin parece considerar el derecho
de abandono como si fuera una limitacin de la responsabilidad en
que hubiera incurrido el padre o el dueo, la que naturalmente y
de primera intencin sera ilimitada, Pero si esto era lo que se que
ra decir, implica poner el carro delante del caballo. El derecho de
entrega no fue introducido como una limitacin de la responsabi
lidad, sino que tanto en Roma como en Grecia, el pago se introdujo
como la alternativa por el incumplimiento de la entrega.
Ija accin 110 se basaba, como en nuestros das, en la culpa del
padre o dueo. De haber sido as, siempre se habra iniciado contra
la persona que tena a su cuidado al esclavo o el animal en el mo
mento que cometi el dao, la que sera culpable de no haber evi
tado el perjuicio. Pero, lejos de eso, la persona responsable era el
dueo en el momento del juicio. La accin persegua a la cosa cul
pable cualquiera fuera la mano en que se encontrara20. Y en
curioso contraste con el principio inverso, que sirve para satisfacer
concepciones jurdicas ms modernas, si el animal era salvaje, esto
es. on el caso de los animales ms feroces, el dueo dejaba de ser
responsable desde el momento en que se escapaba, porque en ese
(17) Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur actio ex lege duodecim
tabularum dcscendit; quae lex voluit, aut dari (id) quod nocuit, id est, id
animal, quod noxiam commisit; aut estimationem noxiae offerre. D. 9. 1. 1.,
pr . ; Just. Inst. 4. 9; XI I Tab., VIII. 6.
(18) Inst, Gayo, IV. 75, 76; D. 9. 4. 2., 1. Si servus furtum faxit noxiam
ve noxit. XI I Tab., XII. 2. Cf. Inst. Just. 4. 8. 7.
(19) D. 39. 2. 7., 1, 2; Inst. Gayo IV. 75.
(20) Noxa caput sequitur. D. 9. 1 . 1 . 12; Inst. 4. 8. 5.
22 COMMON LAW
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 23
momento dejaba de ser dueo21. No parece haber habido otra
o ms extensa responsabilidad dentro del derecho antiguo, aun cuan
do el esclavo fuese culpable con conocimiento de su dueo salvo,
quizs, que fuera un mero instrumento en las manos de su amo21.
Gayo y Ulpiano mostraron inclinacin a limitar la noxae dedillo
a un privilegio del dueo en casos de delitos cometidos sin su cono
cimiento, pero Ulpiano se ve forzado a admitir que, segn Celso,
para el derecho antiguo haba accin noxal cuando el esclavo era
culpable an con la participacin de su dueo 23.
Todo esto muestra muy claramente que la responsabilidad del
dueo no era sino una forma de llegar al esclavo o al animal que
fuera la causa inmediata del dao. En otras palabras, en Grecia y
en el Derecho Romano primitivo, el objeto del proceso era la ven
ganza sobre el ofensor inmediato, y no la indemnizacin del patrn
o dueo. La responsabilidad del dueo no era sino la responsabili
dad de la cosa productora del dao. En las primitivas costumbres
griegas, esa responsabilidad se haca exigible mediante un proceso
judicial dirigido expresamente contra el objeto, animado o inani
mado. La ley romana de las Doce Tablas estableci que el deman
dado fuera el dueo, en lugar de la cosa, pero de ninguna manera
cambi la causa de la responsabilidad ni afect sus lmites. Ese
cambio fue simplemente un recurso para que el dueo protegiera
sus intereses 24.
Podra preguntarse cmo es que puede procesarse a objetos
inanimados, siendo que la finalidad del procedimiento consista en
satisfacer la pasin de venganza. Los eruditos pronto han encon
trado la razn en la personificacin de las cosas inanimadas, comn
a los salvajes y a los nios, y hay muchos argumentos para confir
mar esta opinin. Sin tal personificacin, la furia contra las cosas
(21) Quia desinit dominus esse ubi fera evasit. D. 9. 1. 1. 10; Inst. 4
9, pr. Comprese May v. Burdett, 9 Q. B. 101, 113.
(22) D. 19. 5. 14, 3; Plin. Hist. Nat., XVIII. 3.
(23) In Iege antiqua si servus sciente domino furtum fecit, vel aliam
noxiam commisit, servi nomine actio est noxalis, neo dominus suo nomine tenetur>.
I). 9. 4. 2.
(24) Gayo, Inst. IV, 77, dice que una accin noxal puede transformarse en
una directa, e inversamente, una accin directa en una noxal. Si un paterfamilias
comete un acto ilcito y luego es adoptado o se transforma en un esclavo, se
tiene una accin noxal contra su dueo en lugar de la accin directa contra l
mismo como causante del dao. Inst. Just. 4. 8. 5.
24 COMMON LAW
inanimadas habra sido a lo sumo transitoria. Es digno de notarse
que el ejemplo ms comn de las costumbres y leyes primitivas es
el de un rbol que cae sobre un hombre o del cual un hombre cae
y muere. Podemos concebir con relativa facilidad cmo un rbol
puede haber sido colocado en un plano de igualdad con los anima
les. Por cierto que era tratado como tal, entregndoselo a los pa
rientes o cortndolo en trozos para satisfacer una pasin real o
simulada 25.
Pero en el proceso ateniense tambin debe destacarse, sin duda
alguna, un pensamiento diferente. La expiacin era uno de los fines
en que Platn ms insisti, y parece haber sido el propsito del
procedimiento mencionado por Aeschines. Algunos pasajes de his
toriadores romanos que mencionar ms adelante, parecen apuntar
en la misma direccin 26.
Otra peculiaridad que debe destacarse es que la responsabilidad
parece haber sido considerada como algo adherido al cuerpo que
caus el dao, en un sentido casi fsico. Una inteligencia poco tra
bajada realiza de manera imperfecta el anlisis por el cual los
juristas trasladan la responsabilidad hasta el comienzo de una ca
dena de causas. El odio hacia cualquier cosa que nos causa dolor,
que se descarga sobre la causa inmediata y que lleva, an al hombre
civilizado, a dar un puntapi a la puerta que le ha apretado un
dedo, est incorporado en la noxae deditio y otras doctrinas cone
xas del primitivo derecho romano. Un pasaje incompleto de Gayo
parece decir que algunas veces la responsabilidad puede eludirse
hasta mediante la entrega del cadver del ofensor27. As, Livy
relata que Brutulus Papius provoc la ruptura de la tregua con los
romanos, por lo cual los samnitas resolvieron entregarlo, y habiendo
aqul evitado el castigo y la deshonra por medio del suicidio, en
viaron su cuerpo sin vida. Es digno de notarse que la entrega pa
(25) LL. Alfred, c. 13; 1 Tylor, Primitive Culture, ed. Americana, p. 285
et seq.; Bain, Mental and Moral Science, Bk. I I I , cap. 8, p. 261.
(2G) Florus, Epitome, II. 18. Cf. Livy, IX, 1, 8, VI II. 39; Zonaras, VII.
26, ed. Niebuhr, vol. 43, pgs. 98, 99.
(27) Inst. Gayo, IV, 81. Doy la versin de Huschke: Licere enim etiam,
si fato is fuerit mortuus, mortuum dar; nam quamquam diximus, non etiam
permissum reis esse, et mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit,
qui f a d o suo vita excesserit, aeque liberatur.
La manifestacin de Ulpiano, en d. 9. 1. 1. 13, de que no existe la accin ei
el animal muere ante litem contestatam se dirige solamente al punto de que la
responsabilidad se funda en la posesin de la cosa.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 25
reca ser considerada como la expiacin natural por la ruptura de
un tratado 28, y que del mismo modo era natural enviar el cuerpo
del ofensor que haba muerto 20.
Los ms curiosos ejemplos de esta clase tienen lugar en la es
fera que hoy llamaramos de los contratos. Nuevamente Livy nos
suministra un ejemplo: el Cnsul romano Postumius concert la
paz vergonzosa de las Horcas Caudinas (per sponsionem, dice Livy,
negando la versin corriente de que fue per foedus), y fue enviado
a Roma a recibir las sanciones del pueblo. Una vez all, propuso
que las personas que haban hecho el pacto incluido l mismo
deban ser entregadas para darle satisfaccin. Puesto que di
jo el pueblo romano no ha consentido el acuerdo, quin ignora
el jus fetialium como para no saber que el pueblo queda libre de
toda obligacin entregndonos a nosotros? La frmula de entrega
parece incluir el caso dentro de la noxae deditio 30. Cicern relata
la entrega similar de Mancinus, por el paterpatratus, a los numan-
tinos, quienes, sin embargo, como los samnitas en el caso anterior,
rehusaron recibirlo 81.
Podra preguntarse cul es la analoga que podra haberse en
contrado entre la ruptura de un contrato y aquellos daos que
excitan el deseo de venganza. Debe, no obstante, tenerse presento
que la distincin entre actos ilcitos e incumplimientos contractua
les, especialmente entre los remedios contra ambos, no se logr sin
(28) Bello contra foedus suscepto.
(29) Livy, VIII. 39: Vi r. . . haud dubie proximarum induciarum ruptor.
De eo coacti referre praetores decretum fecerunt Ut Brutulus Papius Romanis
d e d e r e t u r . . . Fetiales Romn ut censuerunt, missi, et corpus Brutuli exanime:
ipse morte voluntaria ignominiae se ac supplicio subtraxit. Flacuit cum corpore
bona quoque ejus dedi. Cf. Zonaras VII, 26 ed. Niebuhr, vol. 43, p. 97. Vase
Livy, V. 36, postulatumque ut pro jure gentium violato Fabii dederentur,
e Ib. I. 32.
(30) Livy, IX. 5, 8, 9, 10. Nam quod deditione nostra negant exsolvi
religione populum, id istos magis ne dedantur, quam quia ita se res habeat,
dicere, quis adeo juris fetialum expers est, qui ignoret.? La frmula de entrega
era la siguiente: Quandoque hisce homines injussu populi Romani Quiritium
foedus ictum iri spoponderunt, atque ob eam rem noxarn nocuerunt; ob eam
rem, quo populus Romanus scelere impio sit solutus, hosce homines vobis dedo'.
Cf. Zonaras, VII. 26, erd. Niebuhr, vol. 43, pp. 98, 99.
(31) De Orator. I. 40, y en otra parte. Debe notarse que Florus, en su
relaein, dice deditione Mancini expiavit. Epitome, II. 18. Ya se ha observado
que los casos que menciona Livy parecen sugerir que el objeto de la entrega
era la expiacin, tanto como la satisfaccin del contrato. Zonara, V i l . 26, ed.
26 COMMON LAW
trabajo. Cabe pensar que el procedimiento creado para reparar ac
tos de violencia se extendi a otros casos a medida que se iban
presentando. Ix>s esclavos se entregaban tanto en casos de robo como
de agresin32; y se dice que el deudor que no pagaba sus deudas
o el vendedor que no entregaba la cosa cuyo precio haba recibido,
eran tratados en un pie de igualdad con los ladrones33. Esta
lnea de pensamiento, junto a la concepcin casi material de obli
gaciones jurdicas que se imponan sobre el cuerpo del ofensor, como
ya se ha destacado, podran quiz explicar la conocida ley de las
Doce Tablas, con respecto a los deudores insolventes. De acuerdo
a esa ley, si un hombre era deudor de varios acreedores y caa en
insolvencia, despus de algunas formalidades, su cuerpo poda ser
eortado y dividido entre ellos. Si tena un solo acreedor, ste poda
darle muerte o venderlo como esclavo 34.
Si no se diera otro derecho que el de reducir al deudor a la
condicin de esclavo, podra considerarse que la ley solamente tu
viera en vista la indemnizacin, moldeada sobre el funcionamiento
natural de la autorreparacin 35. El principio de nuestro propio
derecho, por el cual la deuda se satisface ejecutando el cumplimien
to sobre el cuerpo de un hombre, pese a que ste no se halle detenido
ni durante una hora, parece explicarse de esa manera. Pero el de
recho a darle muerte parece venganza, y la divisin del cuerpo
muestra que la deuda se conceba muy literalmente como algo inhe
rente a, o <pie gravaba el cuerpo con un vinculum juris.
Cualquiera sea la verdadera explicacin del abandono en rela
cin con los contratos, para nuestros propsitos no necesitamos ir
ms lejos del caso comn de noxac deditio para los daos. Tampoco
es de primera importancia la pretendida adhesin de la responsa
bilidad al mismo cuerpo que cometi el dao. E l Derecho Romano
Niebuhr, Vol. 43, pp. 98, 99. Cf. ib. p. 97. Comprese Serv. ad Virg. Eclog. IV.
43: In legibvs Numae cautum est, ut si quis imprudens occidisset hominem
pro capitc occisi et natis (agnatis? Uuschlce) cjus in condone offerret arietemy.
Id. Gcor. I I I . 387, y Festus, Subid, Subigere. Pero cf. Wordsworth, Fragmentos
y Especies del Latn Primitivo, nota a las XI I Tab., 2, p. 538.
(32) D. 9. 4. 2.
(33) 2 Tissot, Broit Penal, 615; 1 Ihering, Geist d. Rom. R., 14; 4 id. 63.
(34) Aid. Gell., Noctes Attici, 20. 1 ; Quintil. Inst. Orat. 3. 6. 84; Tertull.
Apol., c. 4.
(35) Cf. Yarro, De Lingua Latina, VI: Lber, qui suas operas in servitute
pro pecunia, quam debeat, dum solveret nexus vocatur.
FORMAS PRIMITIVAS I)E RESPONSABILIDAD 27
trataba principalmente con criaturas vivientes, con animales y con
esclavos. Si un hombre era atropellado, no se entregaba el carro que
lo haba aplastado, sino el buey que lo conduca36. Hasta <\st,(;
punto el concepto resulta fcil de entender. E l deseo de venganza
puede experimentarse con la misma fuerza contra un esclavo que
contra un hombre libre y en nuestros das no dejara de haber ejem
plos en que una pasin similar podra sentirse respecto a un ani
mal. La entrega del esclavo o de la bestia facultaba a la parto
damnificada a hacer su voluntad sobre ellos. El pago por parte del
propietario era simplemente un privilegio para el caso de que qui
siera eximirse de la venganza.
Se imaginar fcilmente que un sistema como el descripto no
poda durar una vez que la civilizacin hubo alcanzado un alto nivel.
Lo que fue el privilegio de librarse de la venganza, mediante el
acuerdo de pagar los daos en lugar de entregar el cuerpo del ofen
sor, lleg a ser indudablemente costumbre general. La ley Aquilia,
sancionada alrededor de un par de siglos ms tarde que las Doce
Tablas, aument la esfera de la indemnizacin por daos corporales.
Y la interpretacin ampli an ms la ley Aquilia. Los dueos lle
garon a ser personalmente responsables por ciertos actos ilcitos
cometidos con su conocimiento, por sus esclavos, cuando anterior
mente slo estaban obligados a entregar al esclavo37. Si una
mua excesivamente cargada arrojaba su fardo sobre un viandante
o si un perro, que debiera haber sido encerrado, se escapaba y
morda a alguna persona, la vieja accin noxal, como se la llamaba,
daba lugar a una accin destinada a hacer exigible una responsa
bilidad general y personal 38.
Ms tarde, los propietarios de barcos y los posaderos eran res
ponsables como si ellos fueran los causantes del dao cometido por
quienes trabajaban en su empleo a bordo del barco o en la posada,
pese a que hubiera tenido lugar sin su conocimiento. La verdadera
razn de esta responsabilidad excepcional era la confianza igual
mente excepcional que necesariamente deba depositarse en los trans
portadores y posaderos39. Pero algunos juristas, que considera
ban la entrega de nios y esclavos como un privilegio destinado a
(36) D. 9. 1. 1, 9. Pero cf. Hale, P. O. 420.
(37) D. 9. 4. 2. 1.
(38) D. 9. 1. 1., 4, 5.
(39) D. 4. 9. 1. 1; ib. 7, 4.
28 COMMON LAW
limitar la responsabilidad, explicaban esta nueva responsabilidad
sobre la base de que el posadero o el propietario de un barco eran
hasta cierto punto culpables de negligencia, por haber tomado a
hombres malos a su servicio40. Este fue el primer ejemplo de un
patrn a quien se tuvo por incondicionalmente responsable de los
daos causados por su dependiente. La razn dada result de apli
cacin general y el principio se expandi de acuerdo a los alcances
de la misma.
El derecho referente a los propietarios de barcos y posaderos
introdujo otra innovacin ms sorprendente an: los hizo respon
sables tanto cuando los dependientes eran hombres libres, como
cuando eran esclavos41. Por primera vez, se hizo responsable a
un hombre por los daos de otro que era responsable por s mismo
y que tena su propia posicin frente al derecho. Esto constituy
un gran cambio respecto al simple permiso de pagar como un pri
vilegio el rescate de un esclavo. Aqu tenemos la historia de toda
la doctrina moderna del derecho del patrn y dependiente y del
mandante y mandatario. Ahora, todos los dependientes son tan li
bres y tan responsables en juicio como sus patrones. El principio
introducido en un caso especial sobre bases especiales, cuando los
dependientes eran esclavos, constituye hoy el derecho general de
este pas y de Inglaterra, y de acuerdo con l, los hombres tienen
que pagar diariamente grandes sumas de dinero por hechos de otras
personas, en los cuales no han tenido parte y por los cuales no
pueden ser culpados en ningn sentido. Y hasta nuestros das la
razn aportada por los juristas romanos para esta regla excepcional
se usa para justificar esta responsabilidad universal e ilimitada42.
Lo dicho sobre uno de los antecedentes de nuestro common law
ek suficiente. Ahora vayamos por un momento al sector teutn.
La Ley Slica incluye costumbres que muy probablemente son de
fecha demasiado primitiva para haber sido influenciadas por Roma
o por el Antiguo Testamento. El captulo treinta y seis del antiguo
texto dispone que si un animal domstico mata a.un hombre, su pro
pietario pagar la mitad de la composicin (que tendra que pagar
para librarse de la venganza de la sangre si l mismo hubiera ma-
(40) Gayo en D. 44. 7. 5, 6 ; Inst. Just. 4. 5. 2.
(41) D. 4. 9. 7.
(42) Vase Austin, Jurisp. (3era. ed.) 513; Doctor and Student, Dial. 2,
cap. 42.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 29
taclo al hombre), y por la otra mitad deba entregar el animal al
querellante43. Asimismo, de acuerdo con el captulo treinta y
cinco, si un esclavo mataba a un hombre libre, deba ser entregado
por la mitad de la composicin a los parientes de la vctima y el
dueo tena que pagar la otra mitad. Pero segn la glosa, si el es
clavo o su dueo haba sido maltratado por la vctima o por sus
parientes, el dueo slo tena que entregar al esclavo44. Es in
teresante destacar que esas fuentes nrdicas que Wilda utiliza para
representar una etapa ms primitiva del derecho germnico, limi
tan la responsabilidad por los animales a la entrega solamente 45.
En una poca posterior, hay vestigios de que en algunos casos el
dueo ha podido liberarse demostrando que el esclavo ya no se en
contraba en su posesin 4C. Existen disposiciones ulteriores que ha
cen responsable al dueo, por los daos que por su orden haya co
metido el esclavo47. En las leyes adaptadas por los Turingios de
las fuentes primitivas, se dispone que el dueo debe pagar todos
los daos causados por sus esclavos48.
Para abreviar, en cuanto me es posible seguir la evolucin de
las costumbres de las tribus germnicas, stas parecen ser totalmen
te similares a las que ya hemos estudiado en el desarrollo del De
recho Romano. La primitiva responsabilidad por los esclavos y ani
males se limit principalmente a su entrega; ms tarde, como en
Roma, se hizo personal.
(43) Cf. L. Burgund X V I I I . ; L. Rip. XIVI. (al. 48)
(44) Vase la palabra Lege, Merkel, Lex Salica, p. 103. Cf. Wilda, Stra-
frecht der Germanen, 600, n. 1. Vase adems Lex Salica, XL. ; Pactus pro
tenore pacis Child. et Chloth., c. 5; Decretio Clilotharii, c. 5; Edictus Hilperichi.
pc. 5, 7; y las observaciones de Solim en su tratado sobre el Procedimiento en la
Ley Slica, 20, 22, 27, French Tr. (Tlievenin), p. 83 n., 93, 94, 101-103,130.
(45) Wilda, Strafrecht, 590.
(46) Cf. Wilda, Strafecht, 660, n. 1; Merkel, Lex Salica, Gloss. Lego,
p. 103. Lex Saxon. XI. 3: Si servus perpetrato facinore fugerit, i ta ut a
domino ulterius inveniri non possit, nihil solvat. Cf. id. II. 5. Capp. Rip. c. 5:
Nemini liceat servum suum, propter damnum b illo cuilibet inlatum, dimitiere;
sed juxta qualitatem damni dominus pro illo respondcat vel cun in compositione
aut ad poenam petitor; offeret. Si autem servus perpetrato scelere fugerit. i ta
ut a domino paenitus inveniri non possit, sacramento se dominus ejus excusare
siudeat, quod nec suae voluntatis nec conscientia fuisset quod servus ejus tale
facinus commisit.
(47) L. Saxon, XI .1.
(48) Lex Angl. et Wer. XVI.: Omne damnum quod servus fecerit
dominus emendet.
30 COMMON LAW
E l lector puede empezar a preguntarse cules son las pruebas
de que todo esto tenga alguna relacin con nuestro derecho en la
actualidad. En cuanto concierne a la influencia del derecho romano,
en especial el tema del patrn y dependiente , la prueba de ello
habr de encontrarse en cualquier libro escrito durante los ltimos
quinientos aos. Y a se ha dicho que todava repetimos los razona
mientos de los abogados romanos, por vacos que sean. Veremos se
guidamente si las antiguas leyes germnicas tambin pueden ras
trearse en Inglaterra.
En Kent, las leyes de Hlothhaere y Eadric (680 de nuestra
era), se dice: Si un esclavo da muerte a un hombre libre, cual
quiera que sea, el dueo debe pagar cien chelines y entregar al ase
sino . . . 40. Se encuentran varias disposiciones similares. En las
leyes casi contemporneas de Ine, la entrega y el pago son simples
alternativas. Si un esclavo de Wessex d muerte a un ingls, quien
sea su dueo debe entregarlo al seor y sus parientes, o dar por su
vida sesenta chelines50. Las leyes de Alfredo (871-901 de nues
tra era) contienen una disposicin anloga referente al ganado. Si
un vacuno hiere a un hombre, debe ser entregado o debe llegarse
a un arreglo 51. Pese a que Alfredo vivi doscientos aos despus
de los primeros legisladores ingleses citados, parece haber retrocedido
hasta concepciones ms primitivas que las que encontramos en pocas
anteriores a la suya, puesto que el mismo principio se extiende al caso
de un rbol que mata a un hombre. Si durante sus tareas un hom- ^
bre mata a otro involuntariamente, el rbol debe entregarse a los
parientes quienes pueden hacerlo arrancar de la tierra dentro de
treinta noches. O pueden tomar posesin de quien sea dueo del
rbol 52.
Es oportuno hacer una comparacin con lo que Tylor menciona
referente a los rudos Kukis del sud de A s i a : Si un tigre mataba
a un Kuld, su familia caa en desgracia hasta que se haban desqui
tado matando y comiendo al tigre, o a otro tigre; pero si un rbol
eaa y mataba a un hombre, sus parientes deban tomar venganza
derribando al rbol y cortndolo en pedacitos 53.
(49) O. 3; 1 Thorpe, Anc. Laws, pp. 27, 29.
(50) C. 74; 1 Thorpe, p. 149; cf. p. 118, n. a. Vase LL. Hen. I, LXX, 5.
(51) C. 24; i Thorpe, p. 79, Cf. Ine, c. 42; 1 Thorpe, p. 129.
(52) C. 13; 1 Thorpe, p. 71.
(53) 1 Tylor, Primitive Culture, ed. Am., p. 286.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 31
Volviendo a Inglaterra, las leyes posteriores, de alrededor de
cien aos despus de Alfredo hasta la coleccin conocida como Iiim
leyes de Enrique I, compiladas mucho tiempo despus de la ('on
quista (N. del T. 9), aumentan la responsabilidad del seor por
bu familia y lo hacen garante de la buena conducta de sus hombres.
Si ellos deben pagar una multa al rey y huyen, el seor debe pa
garla, a menos que pueda demostrar su ausencia de complicidad.
Slo en un perodo posterior he encontrado la responsabilidad ili
mitada del patrn por su dependiente, que tuvo origen en el Con
tinente, tanto en las tribus germnicas como en Roma. No puedo
decir si el principio se estableci como un producto nativo, o si el
ltimo paso se tom bajo la influencia del derecho romano, del que
Bracton hizo abundante uso. Basta decir que la tierra estaba lista
para ello, y que ech races en una poca primitiva54. Esto es
todo lo que se necesita decir aqu con referencia a la responsabilidad
del patrn por los daos cometidos por sus dependientes.
A continuacin veremos cmo se transform el principio en
cuanto se aplic a los animales. En nuestros das, los hombres estn
obligados a impedir que su ganado cometa transgresiones y son res
ponsables por los daos causados por su perro o por cualquier ani
mal feroz, si conocen las tendencias del animal a realizar tales da
os. El problema reside en saber si puede establecerse alguna cone
xin entre estas muy razonables e inteligibles normas del derecho
moderno y la entrega ordenada por el rey Alfredo.
Vayamos entonces a uno de los antiguos libros del derecho es
cocs, donde el viejo principio aparece todava en su plenitud, ex
presado con las razones que en la poca se entendan55: Gif
ane wylde or head-strang horse, carries ane man against his will
over an craig, or heuch, or i o the water, and the man happin to
drowne, the horse shall perteine to the king as escheit. Bot it is
otherwise of ane tame and dantoned horse; gif any man fulishlie
(N. del T. 9): Se refiere a la Conquista de Inglaterra por Guillermo, Duque
de Normanda, en el ao 1066.
(54) Cf. Molloy, Libro 2, cap. 3, 16, 24, ed. I I I : Visum f it curiae, quod
unusquisque magister navis tenetur respndete de quacunque transgressione per
servientes suos in navi sua facta. Las Leyes de Oleron se apoyaron en (>ste
caso. Cf. Estat. de Staple, 27 ed. I I I Estat. 2, c. 19. Ms tarde, es clara la
influencia del derecho romano.
(55) Quon. Attach., c. 48, pl. 10 et seq. Cf. The Forme and Manner of
Barn Conrts, c. 62 et seq.
34 COMMON LAW
Extraviarse es de la naturaleza de esos animales, que el com
mon law reconoce como el objeto de un derecho de propiedad, y en
tal caso, causar daos al pisotear el campo y comer los sembrados.
Pero al mismo tiempo, resulta habitual y fcil retenerlos. Por otra
parte, un perro, que no es objeto de un derecho de propiedad, no
comete ningn dao por el hecho de cruzar simplemente la tierra de
quien no es su dueo. De aqu que, hasta este punto, el nuevo dere
cho podra haber seguido al antiguo. El derecho de propiedad sobre
el animal ofensor, que fue el antiguo fundamento de la responsa
bilidad, pudo haber sido adoptado con bastante seguridad, como
prueba de la responsabilidad basada en la culpa del dueo. Pero la
responsabilidad por los daos de una ndole sorprendente en dichos
animales, se determina por fundamentos que la tradicin ha alte
rado relativamente poco. He explicado el desarrollo en el derecho
romano, de la responsabilidad personal por animales feroces y sal
vajes; nuestro derecho parece haber seguido al romano.
Seguiremos ahora la historia de esa rama del concepto primi
tivo que era el menos apto para sobrevivir: la responsabilidad de
las cosas inanimadas.
Habr de recordarse que el rey Alfredo orden la entrega de
un rbol, pero que el derecho escocs posterior la neg porque una
cosa muerta no poda tener culpa. Tambin habr de recordarse
que en el derecho escocs los animales decomisados pasaban a ser
de propiedad del rey. Lo mismo suceda en Inglaterra hasta bien
entrado este siglo y an con respecto a objetos inanimados. En tiem
pos de Bracton65, cuando un hombre era asesinado, el investiga
dor sumariante deba tasar el objeto que haba causado la muerte
y decomisarlo como deodand pro rege. Deba entregarse a Dios,
es decir, a la Iglesia, para el bien del alma del rey. La muerte de
un hombre ya no era una cuestin privada de sus amigos, como
en la poca de las costumbres brbaras. E l rey, que proporcionaba
el tribunal, ahora demandaba la pena. Suplantaba a la familia en
la sancin de la culpabilidad, y la Iglesia lo suplantaba a l.
por falta de una buena guarda, en 27 Ass., pl. 56, fol. 141 A. D. 1353 1354.
Mucho ms tarde se enuncia la razn en forma absoluta: porque estoy obliga
do por el derecho a guardar mis animales sin que hagan dao a nadie. Mich, 12
Henry VII., Keilway, 3 b, pl. 7. Vase ms adelante la diferencia con respecto
a un caballo que mata a un hombre en Begiam Majestatem, IV, c. 24.
(65) Fol. 128.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD
35
En la poca de Eduardo I, algunos casos nos recuerdan las leyes
brbaras en su momento de mayor rudeza. Si un hombre caa de
un rbol, ste era deodandC(t. Si se ahogaba en un pozo, deba
ser cegado67. No importaba que el instrumento decomisado per-
letieciera a una persona inocente. Si un hombre mata a otro con la
espada de Juan, en Stile, la espada ser decomisada como deodand,
aunque el dueo no tenga culpa 68. Esto es de un libro escrito
durante el reinado de Enrique V I I I , alrededor de 1530. Y se ha re
petido desde la poca de la reina Isabel60 hasta hace casi cien
aos 70, que si mi caballo atropella a un hombre, luego de lo cual
yo lo vendo, y a continuacin ese hombre muere, el caballo ser
decomisado. De aqu surge que hasta muy recientemente, en to<3as
las acusaciones por homicidio ha sido necesario manifestar cul fue
el instrumento que caus la muerte y su valor (como, por ejemp]0>
que el golpe se dio con cierto cortaplumas de seis peniques) a fjn
de obtener su decomiso. Se dice que de esta manera se produjo el
decomiso de una mquina a vapor.
Llego ahora a lo que considero la transformacin ms no
table de este principio y que constituye un elemento muy impor
tante de nuestro derecho moderno. Abandono momentneamente el
common law para ocuparme de las doctrinas del derecho martimo.
En los libros antiguos a que acabo de referirme, y hasta mucho
tiempo despus, se destaca el hecho del movimiento como dotado le
la mayor importancia. Henry Spigurnel, un juez de la poca de
Eduardo I, dijo que cuando un carro mata a un hombre, o oll0
ocurre por el derrumbe de una casa, o en otra manera parecida, sien
do la cosa en movimiento la causa de la muerte, sta ser deo
dand n . As, se dijo en el reinado siguiente que omne illnd
quod movet cum eo quod occidit homines deodandum domino Reg
erit, vel feodo clerici 72. Se ve, de este modo, como el movimiento
confera vida al objeto comisado.
( 66) Cf. 1 Britton (Nich.), 6 a, b, 16 (numeracin superior 15, 39).
Bract., fol. 136 b; LL. Alfred, c. 13 (1 Thorpe, Anc. Laws, p. 71); lex
Saxon, Tit. X I I I . ; Leg. Alamann, Tit. CIII. 24.
(67) Fleta, I. 26, 10; Fitzh. Abr. Corone, pl. 416. Vase en general, Staua_
forde, P. C., I. c. 2, fol. 20 et seq.; 1 Hale, P. C. 419 et seq.
( 68) Doctor and Student, Dial. 2, c. 51.
(69) Plowd. 260.
(70) Jacob, Law Dict., Deodand.
(71) Y. B. 30, 31 ed. I, pp. 524, 525; cf. Bract. fol. 136 b.
(72) Fitzh. Abr. Corone, pl. 403.
36 COMMON LAW
El ejemplo ms caracterstico es el de un barco: los libros an
tiguos nos dicen que si un hombre se ahoga al caer de un barco, el
movimiento de ste debe ser considerado la causa de su muerte, y el
barco es comisado: siempre, sin embargo, que ello haya ocurrido en
agua dulce7S. Porque si la muerte tuvo lugar en alta mar, se
encontraba fuera de la jurisdiccin ordinaria. Se ha pensado qae
esta estipulacin significaba que los barcos en alta mar no eran
comisados74; pero se conoce que en el Parlamento hubo una
larga serie de peticiones, dirigidas al rey para suprimir tales co
misos, lo que ya significa otra cosa 75. La verdad parece ser que
los comisos tambin tenan lugar, pero por un tribunal diferente.
Un manuscrito del reinado de Enrique VI , impreso solo reciente
mente, nos revela el hecho de que si un hombre mora o se ahogaba
en el mar por el movimiento del barco, ste era comisado por el
almirante (N. del T. 11) en virtud de un procedimiento ante el
tribunal del Almirantazgo, y sujeto a ser liberado por un favor
del almirante o del r e y 76.
Un barco es la ms viviente de las cosas inanimadas. A veces
los criados adjudican gnero femenino a los relojes, pero todo el
mundo atribuye gnero a los barcos. En consecuencia, no debemos
sorprendernos de encontrar un modo de conducta que ha demos
trado una vitalidad tan extraordinaria en el derecho penal, aplica
do luego en el derecho martimo con perfeccin an ms sorpren
dente. Slo suponiendo que el barco sea tratado como si se hallara
dotado de personalidad, pueden resultar inteligibles las peculiari
dades, aparentemente arbitrarias, del derecho martimo, que en ba
se a tal suposicin adquieren lgica y consecuencia.
Para ver en qu consisten esas peculiaridades, tomemos el caso
de una colisin en el mar, producida entre dos barcos, el Ticonde-
roga y el Melampus, por exclusiva culpa del primero. Este barco
haba sido arrendado, y el arrendatario cuenta con su propio capi
(73) Bract. 122; 1 Britton (Nich.), top p. 16; Fleta, Fleta, I. c. 25, 9,
fol. 37.
(74) 1 Hale, P. C. 423.
(75) 1 Rot. Par. 372; 2 Rot. Par. 345, 372 a, b; 3 Rot. Par. 94 a, 120 a,
121; 4 Rot. Par, 12 a, b, 492 b, 493. Pero vase Hale, 1, P. C. 423.
(N. del T. 11): Admiral (almirante), era en el antiguo derecho ingls
el alto funcionario que diriga la marina del rey y resolva las causas por con
flictos del mar.
(76) 1 Black BooTc of the Admiralty, 242.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 37
tn, sin que el propietario del barco ejerza direccin alguna obre
l. En consecuencia, el propietario no es culpable y ni siquiera pue
de acusrselo sobre la base de que el dao fue causado por suk de
pendientes. En virtud de principios elementales, se halla libre do
responsabilidad personal. No obstante ello, est perfectamente es
tablecido que existe un gravamen sobre el barco por el monto del
dao causado77, lo que significa que como consecuencia de un
procedimiento en cualquier tribunal del almirantazgo, el barco
puede ser incautado y vendido para pagar el dao. Si el cuidador
de un establo alquila un carro y un caballo a un cliente, quien por
manejarlo negligentemente atropella a un hombre, a nadie se le
ocurrira pretender el derecho a incautarse del carro y del caballo.
Se comprendera que los nicos bienes que podran venderse para
pagar los daos seran de propiedad del causante de tales daos.
Pero supongamos ahora que el barco, en lugar de estar en
arriendo, se encuentra a cargo de un prctico, cuyos servicios deben
emplearse obligatoriamente, de acuerdo a las leyes del puerto al
que est arribando. La Corte Suprema de los Estados Unidos sostiene
que en este caso el barco tambin es responsable78. Probable
mente, los tribunales ingleses hubieran decidido el caso de manera
diferente; en Inglaterra, la cuestin est resuelta por ley. All, el
tribunal de apelaciones, o sea el Consejo Privado, ha estado cons
tituido en gran parte por abogados del common law, evidenciando
una marcada tendencia a asimilar doctrinas del common law. Para
el common law, quien no hubiera podido hacer declarar la respon
sabilidad personal del propietario, tampoco podra lograr que un
6ien mueble particular estuviera sujeto a responder por un dao
del que hubiera sido instrumento. Pero nuestra Corte Suprema ha
reconocido desde antiguo que una persona puede accionar contra un
barco, an cuando no hubiera podido obligar a los dueos personal
mente, porque aqul no es su mandatario.
Puede admitirse que si esta doctrina no estuviera apoyada por
una apariencia de buen sentido, no habra sobrevivido. A l contra
tar con extranjeros, el barco es la nica garanta disponible. Antes
que obligar a los propios compatriotas a accionar ante tribunales
extranjeros, es preferible incautarse del barco y satisfacer la de
manda entre nosotros, dejando que los propietarios extranjeros ob-
(77) Cf. Ticonderoga, Swabey, 215, 217.
(78) Clna, 7 Wall. 53.
38 COMMON LAW
tengan su indemnizacin en la forma que puedan. Me parece que
una idea de esta ndole ha contribuido a mantener en vigencia tal
prctica, pero pienso que el verdadero fundamento histrico se ha
lla en otra parte. Sin duda el barco, como la espada , sera de
comisado por causar una muerte, cualesquiera fueran las manos en
que hubiera estado. Del mismo modo, si el capitn y los marineros
de un barco provisto de cartas de represalia, incurran en actos de
piratera contra un amigo del rey, de acuerdo con el derecho ma
rtimo, el propietario perda el barco, pese a que el delito se hu
biera cometido sin su conocimiento o consentimiento80. Parece
muy probable que el principio por el cual, si el barco causaba una
muerte o incurra en piratera era decomisado a favor del rey, sea
el mismo que aquel por el cual se hallaba obligado respecto a dam
nificados particulares con motivo de otros daos, cualesquiera fue
ran las manos en que hubiera estado al cometerse el dao.
Si hoy le decimos a un hombre sin mayores conocimientos: El
barco lo hizo y debe pagar por ello, podra dudarse si se dara
cuenta de la falacia o si estara dispuesto a explicar que el barco
no es sino un bien y decir: El barco debe pagar por ello 81, cons
tituye simplemente una manera dramtica de manifestar que debe
venderse la propiedad de alguien, aplicando el producido a pagar
los daos cometidos por otra persona.
Parecera que un lenguaje semejante ha bastado para satisfa
cer la mente de grandes abogados. La cita siguiente constituye un
pasaje de una sentencia del Chief Justice Marshall, que a su vez
fue citado con aprobacin por el juez Story, al redactar la opinin
de la Corte Suprema de los Estados Unidos: No se trata aqu de
un procedimiento contra el propietario; se trata de un procedimien
to contra el barco por un delito que cometi ese barco; que no es
menos delito ni deja de sujetar al barco a comiso porque haya sido
cometido sin la autoridad y contra la voluntad del dueo. Es cier
to que una cosa inanimada no puede cometer un delito. Pero la t r i
pulacin, dirigida por el capitn, anim y puso en accin a esa
cosa. El barco acta y habla por intermedio del capitn y tambin
por su mediacin se hace presente. En consecuencia, es razonable
pensar que el barco habr de verse afectado por este informe. Y,
(79) Doctor <$ Student, Dial. 2, c. 51.
(80) 1 Roll. Abr. 530 (C) 1.
(81) 3 Black Book of Adm. 103.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 39
de nuevo, el juez Story cita de otro caso: Aqu se considera quo
primordialmente la cosa es la ofensora, o ms bien que el dao so
atribuye primordialmente a la cosa 82.
En otras palabras, esos grandes jueces, pese a saber, por su
puesto, que los barcos tienen tanta vida como las ruedas de los
molinos, pensaban no solamente que el derecho consideraba a los
barcos como dotados de vida, sino tambin que era razonable que
el derecho los considerara as. El lector habr de observar que no
decan simplemente que resulta razonable, sobre fundamentos de
poltica, sacrificar la justicia debida al propietario en aras de la
garanta hacia un tercero, sino que es razonable considerar al barco
como la cosa ofensora. Cualquiera sea el oculto fundamento de po
ltica, su pensamiento sigue revistindose de un lenguaje perso-
nificador.
Prosigamos ahora con las peculiaridades del derecho martimo
en otros aspectos, puesto que los casos citados no son ms que partes
de un gran todo.
De acuerdo con el derecho martimo de la Edad Media, el
barco era no solamente la fuente, sino tambin el lmite, de la res
ponsabilidad 83. La regla prevaleci y fue adoptada por las leyes
inglesas y por nuestra propia ley del Congreso de 1851, de acuerdo
a la cual el propietario queda libre de responsabilidad por actos il
citos del capitn que l haya designado, mediante la entrega de sus
intereses en el barco y el flete que haya obtenido. Segiin las doctri
nas del derecho de agency (N. del T. 12), el propietario sera per
sonalmente responsable por la totalidad del dao. Si el origen del
sistema de la responsabilidad limitada, que se considera tan esencial
para el comercio moderno, debiera atribuirse a esas consideraciones
de orden pblico sobre las cuales se apoyara actualmente, no ten
dra nada que ver con el derecho referente a las colisiones. Pero si
los lmites de la responsabilidad se encuentran aqu sobre los mismos
fundamentos que la noxae deditio, se confirma la explicacin dada
ms arriba sobre la responsabilidad del barco por los daos por l
cometidos mientras se hallaba fuera de las manos de su dueo e,
(82) Malek Adhel, 2 How. 210, 234.
(83) 3 Kent 218; Customs of the Sea, cap. 27, 141, 182 en 3 Black Book
of the Admiralty, 103, 243, 345.
(N. del T. 12) : Por agency se entienden todas las relaciones en virtud de
las que una persona acta por o representa a otra, con la autorizacin de sta.
40
COMMON LAW
inversamente, la existencia de tal responsabilidad confirma el pre
sente argumento.
Tomemos ahora otra regla, para la cual, como de costumbre,
existe una plausible explicacin de poltica. Se dice que el flete es
madre de los salarios, puesto que, si los marinos hubieran de cobrar
sus salarios an en caso de que el barco pereciera, no usaran todos
sus empeos ni arriesgaran sus vidas por la seguridad del bar
co 84. El mejor comentario que puede hacerse a este razonamien
to es que en ese punto, el derecho ha sido modificado recientemen
te por ley. Pero an en el derecho antiguo haba una excepcin
que no armonizaba con la supuesta razn. En caso de naufragio, que
era la manera comn de perder el flete, la garanta de los marinos
subsista en tanto se salvara alguna porcin del barco. Supongo que
se habr dicho que era de buena poltica animarlos para que salva
ran lo que pudieran. Si consideramos que los marinos eran emplea
dos del barco, entendemos rpidamente la regla y su excepcin. Como
se dijo al defender un caso en tiempos de Guillermo III, el barco
es deudor 85. Si el deudor se perda, el asunto conclua; si una
parte del barco llegaba a la costa, contra esa parte se poda proceder.
An la regla en su forma moderna, o sea que el flete es madre
de los salarios, se demuestra por la explicacin dada comnmente
con referencia a la cuestin de si el barco se perdi o lleg a salvo.
En la fuente ms antigua del derecho martimo que hoy se conoce,
en cuanto yo haya podido descubrir, se dispone que los marinos
pierden su salario cuando se pierde el barco80. Be manera pa
recida, en lo que el editor ingls del Consulado del Mar, Sir Travers
Twiss, dice ser su parte ms antigua87, leemos que cualquiera
sea el fletador que huya o muera, el barco est obligado a pagar a
(84) 3 Kent, Comm., 188.
(85) Clay v. Snelgrave, 1 Ld. Raym. 576, 577; s. c. 1 Salk, 33. Cf. Molloy,
p. 355; Book II , cap. 3, 8.
( 86) Ans perdront lurs loers quant la nef est perdue, 2 BlacTc BooTc,
213. Esto es de los Juicios del Mar, los que, de acuerdo con el editor ( II , pp.
xliv, xlvii) es la fuente ms antigua que se conoce del derecho martimo mo
derno, con excepcin de las decisiones de Trani. As dice Molloy, Libro II,
cap. 3, 7, p. 354: Si el barco perece en el mar, pierden sus salarios. Tam
bin Siderfin, 1, 236, pl. 2.
(87) 3 BlacTc BooTc, pp. lix, lxxiv.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 41
los marinos 8. Pienso que debemos suponer que el barco estaba
obligado por el contrato con los marinos, de la misma manera en
que lo estaba por los delitos de que deba responder, tal como, segn
el antiguo derecho romano, el cuerpo del deudor responda por sus
deudas y por sus delitos.
Lo mismo suceda respecto de otros negocios martimos con el
barco, sea por va de contrato o de alguna otra manera. Si un barco
es objeto de salvamento, el tribunal del almirantazgo lo habr de
retener, pese a que se dudara acerca de si correspondera una accin
contractual en el caso de que los dueos fueran demandados ante
los tribunales comunes89. De igual modo, el barco est obligado
por el contrato del capitn, a llevar carga, como en el caso de coli
sin, pese a hallarse arrendado en ese momento. Tambin en tales
casos, de acuerdo con nuestra Corte Suprema, el capitn puede obli
gar al barco an cuando no pueda obligar a los propietarios90.
De acuerdo con la costumbre, el barco est obligado a la merca
dera y la mercadera al barco91. Conforme al derecho mar
timo, cualquier contrato del capitn implica una hipoteca92.
No hay duda de que podra argumentarse con fundamento que. en
cuanto concierne a los contratos martimos comunes, en muchos ca
sos la transaccin debe realizarse sobre la garanta del barco o de
la mercadera y que en consecuencia es de prctica dar esta garan
ta en todos los casos; que el riesgo a que sujeta a los navieros es
calculable, y que ellos deben tenerlo en cuenta al arrendar sus bar
cos. En muchos casos, cuando una persona hace valer un privilegio
martimo por va de contrato, ha mejorado la condicin de la cosa
sobre la que se reclama el privilegio, lo que en algunos sistemas se
ha reconocido como fundamento de tal privilegio93. Pero ello no
sucede as universalmente, ni tampoco en los casos ms importantes.
Debe dejarse que el lector dccida si no ha quedado ya demostrado
que la misma confusin metafsica que surgi naturalmente respecto
( 88) 3 Black Book, 263. Sin embargo, debe agregarse que en el mismo
libro se dice que si las autoridades locales detienen a un barco en puerto, el
capitn no est obligado a pagar el salario de los marinos, puesto que l no
ha obtenido ningn flete.
(89) Lipsom v. Harrison, 2 Weekly Rep. 10 Cf. Louisa Jane, 2 Lowell, 295.
(90) 3 Kent, Comm (12 ed.), 218; ib. 138, n. 1.
(91) Kent, 3, 218.
(92) Justin v. Bailar)i, 1 Salk. 34; s. c. 2 Ld. Raym. 805.
(93) D. 20. 4. 5, 6 ; cf. Livy, XXX. 38.
42 COMMON LAW
a los actos dolosos del barco, afect el modo de pensar referente a
sus contratos. Obviamente, el modo de considerar a los barcos tom
la forma que prevaleci en los casos primeramente mencionados.
Pardessus, elevada autoridad en la materia, dice que el privilegio
por el flete goza de prioridad an contra el dueo de mercaderas
robadas, desde que el capitn trata menos con la persona que con
la cosa94. As, al defender un famoso caso ingls, se dijo que
el barco est en lugar del dueo, siendo en consecuencia responsa
ble 5. En muchas situaciones contractuales, as como en casos
de actos ilcitos, el barco no era solamente la garanta de la deuda,
sino tambin el lmite de la responsabilidad del propietario.
Los principios del derecho martimo se hallan incorporados a
su procedimiento. Puede demandarse a un barco por su nombre y
cualquier persona que tuviera intereses en l, est en libertad para
presentarse y defenderlo; si la demanda tiene xito termina con la
venta del barco y el pago de la reclamacin del actor con el produ
cido de la misma. En una poca tan antigua como la de Jacobo I,
se deca que la demanda deba tener lugar contra el barco y las
mercaderas solamente y no contra la parte 96. Y para tal afir
macin se citaban opiniones del reinado de Enrique VI, el mismo
reinado donde el almirante, como hemos visto, reclamaba el deco
miso de los barcos que haban causado una muerte. Sin embargo,
me veo obligado a decir que yo 110 he encontrado una opinin de
tal poca.
Hasta ahora hemos seguido el desarrollo de las principales for
mas de responsabilidad en el derecho moderno, en todo aquello que
no eran las consecuencias inmediatas y manifiestas de los actos per
sonales de un hombre. Hemos visto el curso paralelo de los sucesos
en los dos sistemas el derecho romano y las costumbres germanas
y en el vstago de ambos en el suelo ingls, en lo que se refera a
los dependientes, los animales y las cosas inanimadas. Hemos visto
un solo gormen multiplicarse ramificndose en productos tan dife
rentes uno del otro como la flor de la raz. Apenas si cabe pregun
tarnos en (pi consista ese germen: hemos visto que era el deseo de
tomar represalias en contra de la cosa ofensora. Sin duda podra
argumentarse que muchas de las reglas formuladas se derivaban
(94) Pardessus, L'roit Comm., n. 961.
(95) 3 Keb. 112, 114, citando 1 Roll. Abr. 530.
(96) Godbolt, 260.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD
43
de la incautacin de la cosa ofensora como garanta de la repara
cin, en un principio, quiz, al margen de la l e y 97. Esa explica
cin, del mismo modo que la que hemos ofrecido aqu, mostrara
que no se haban alcanzado an las doctrinas modernas sobre la
responsabilidad, desde que el dueo de la cosa podra perfectamen
te no haber sido la persona culpable. Pero no ha sido esa la opinin
de los jueces ms competentes. Una estimacin de los ejemplos ms
antiguos habr de mostrar, como podra esperarse, que la venganza
y no la indemnizacin y la venganza sobre la cosa ofensora era
el objeto original. En el Exodo el buey deba ser lapidado; el hacha
del derecho ateniense deba ser proscripta; el rbol, en el ejemplo
del seor Tylor, deba cortarse en pedazos; en todos los sistemas
el esclavo deba entregarse a los parientes del asesinado a fin de
que ellos hicieran con l lo que les pareciera98; la cosa deodand
era maldita. La limitacin originaria de la responsabilidad por el
abandono, cuando el propietario se hallaba frente al tribunal, 110
poda ser tenida en cuenta porque era su responsabilidad personal
y no la de la cosa de su propiedad, que era la que estaba en cues
tin. An cuando, como en algunos casos, parece haberse intentado
la expiacin antes que la venganza, el objeto se halla igualmente
alejado de un embargo extrajudicial.
La precedente historia, aparte de los objetivos por los cuales
se la ha formulado, ilustra bien la paradoja entre la forma y la
materia dentro del desarrollo del derecho. En cuanto a la forma, su
crecimiento es lgico. La teora oficial consiste en que cada nueva
decisin sigue en forma silogstica los precedentes existentes. Pero
de la misma forma que la clavcula del gato slo nos dice de la
existencia de una criatura primitiva a la cual era til, los prece
dentes sobreviven en el derecho mucho tiempo despus de finalizar
la utilidad que prestaron y cuando ya se ha olvidado, la razn que
les dio vida. El resultado de seguirlos consistir a menudo en el
fracaso y la confusin, desde el punto de vista meramente lgico.
Por otro lado, el crecimiento del derecho es sustancialmente le
gislativo. Y ello en un sentido ms profundo que aqul por el que
los tribunales declaran que lo que siempre ha sido derecho es nuevo
en los hechos. Es legislativo en cuanto a sus fundamentos. Las pro
pias consideraciones que los jueces mencionan muy raramente, y
(97) 3 Colquhovn, Romm Civil Law, 2196.
(98) Lex salica (Merkel), L XX VII; Ed. Ililperieli, 5.
44 COMMON LAW
H H ' i n p r c como pidiendo disculpas, son las r a c e s s e c r e t a s de las que
el derecho deriva los jugos de su vida. Me refiero, por supuesto, a
las consideraciones acerca de lo que es conveniente para la comu
nidad en cuestin. Cuakpiier principio importante que se desarrolle
en los litigios tribunalicios, es en los hechos y en el fondo, el
resultado de opiniones ms o menos definidas de orden pblico;
sin duda y casi siempre de acuerdo a nuestras prcticas y tradicio
nes, el resultado inconsciente de preferencias instintivas y convic
ciones inarticuladas, pero en ltimo anlisis no menos atribuible a
opiniones de orden pblico. Y como el derecho es administrado por
hombres capaces y experimentados que saben demasiado para sa
crificar el buen sentido en aras de un silogismo, se comprobar que
cuando las viejas reglas se mantienen de la manera que ha sido y
ser mostrado en este libro, se ha encontrado para ellas fundamentos
nuevos ms adaptados a la poca, y que gradualmente van recibien
do un nuevo contenido y por ltimo una nueva forma proveniente
del terreno al que se las ha transplantado.
Hasta aqu tal proceso ha sido en gran parte inconsciente. A
ese respecto es importante tener en cuenta cul ha sido el verdadero
curso de los sucesos. Aunque slo fuera para insistir en un reconoci
miento ms consciente de la funcin legislativa de los tribunales,
como acaba de explicarse, tal empeo sera til, como veremos luego
ms claramente 99.
Lo que se ha dicho explica el fracaso de todas las teoras que
consideran solamente el aspecto formal del derecho, sea que inten
ten deducir el corpus de postulados a priori, o caigan en el error
ms humilde de suponer que la ciencia del derecho consiste en la
elegantia juris o cohesin lgica de las partes. La verdad es que el
derecho siempre se aproxima a la consistencia, pero nunca la alcan
za. En un extremo siempre est adoptando nuevos principios de la
vida, y en el otro, retiene los antiguos que vienen de la historia y
que an no han sido absorbidos o descartados. Slo llegar a ser
enteramente consistente cuando deje de crecer.
El estudio que hemos realizado es necesario tanto para el co
nocimiento como para la revisin del derecho.
Por ms que codifiquemos el derecho en una serie de disposi
ciones d< apariencia auto-suficiente, esas disposiciones no sern sino
( D l l ) W u h o Captulo I I I, ad fin.
FORMAS PRIMITIVAS DE RESPONSABILIDAD 45
una etapa en su continuo crecimiento. Para entender todo su al
cance y para saber como habrn de ser consideradas por jueces fa
miliarizados con el pasado que el derecho involucra, debemos sa
ber algo de ese pasado. La historia de lo que ha sido el derecho es
necesaria para el conocimiento de lo que ese derecho es.
E l proceso que he descripto ha abarcado tanto el intento de
seguir los precedentes como el de encontrar buenas razones para
ellos. Cuando descubrimos que en grandes e importantes ramas del
derecho, los diferentes fundamentos de poltica que justifican las
distintas reglas son invenciones posteriores adaptadas para expli
car lo que no es sino supervivencia de tiempos ms primitivos, tene
mos derecho a reconsiderar las razones populares y decidir de nue
vo si esas razones resultan satisfactorias. Podran serlo, pese a la
forma en que aparecieron. Si la verdad no fuera sugerida a menu
do por el error, si las viejas herramientas no pudieran adaptarse a
nuevos usos, el progreso humano sera lento. Pero el examen y la
revisin estn justificados.
Pero ni las consideraciones precedentes, ni el propsito de ex
hibir los materiales de antropologa contenidos en la historia del
derecho, son nuestros objetivos inmediatos. Mi finalidad y mi pro
psito han sido demostrar que las diferentes formas de responsa
bilidad que conoce el derecho moderno han brotado del fundamen
to comn de la venganza. En el campo de los contratos tal hecho
apenas si ser significativo, fuera de los casos que se han expuesto
en este Captulo. Pero es de primera importancia en el derecho pe
nal y en el de los actos ilcitos: all muestra que ambos han partido
de una base moral, de la idea de que la reprobacin debe recaer
sobre alguien.
Queda por demostrar que, aiin cuando se conserva la termino
loga de la moral y aunque todava y siempre el derecho sigue mi
diendo, en cierto sentido, la responsabilidad jurdica segn pautas
morales, sin embargo, por la propia necesidad de su naturaleza, est
continuamente transmutando esas pautas morales en normas exter
nas u objetivas, de las cuales se elimina totalmente la efectiva cul
pabilidad do la parte comprometida.
CAPITULO II
E L D E R E C H O P E N A L
A l principio del primer captulo se demostr que en el dere
cho primitivo las denuncias slo tenan lugar con respecto a los
daos intencionales. La denuncia fue una forma de procedimiento
mucho ms antigua que la indietment (N. del T. 1) y puede decirse
que tuvo un aspecto criminal tanto como un aspecto civil. Tena
el doble objetivo de satisfacer al particular por la prdida sufrida,
y al rey por la ruptura de la paz. En su aspecto civil, se cimentaba
en la venganza. Era un procedimiento para obtener esos arreglos,
al principio opcionales y luego obligatorios, por los cuales el cul
pable se liberaba. En tanto concerna al rey, no interesa desentra
ar si tena el mismo objetivo de venganza o se diriga de manera
ms particular a incrementar sus rentas, desde que la demanda del
rey no aumentaba el alcance de la accin.
Parecera ser una inferencia justa que los delitos que podan
ser objeto de un proceso se hallaban originariamente limitados, de
la misma manera que aqullos que daban lugar a una denuncia. Sea
que la indietment se originara mediante un desprendimiento de la
denuncia o de alguna otra manera, lo cierto es que ambas estaban
estrechamente relacionadas.
(N. del T. 1) : Por indietment se entiende la acusacin por escrito que
presenta el public prosecutor (acusador pblico o fiscal) ante el grand jury
(jurado que puede estar formado hasta por veinticuatro personas y cuya obli
gacin es oir las querellas y acusaciones en casos criminales), detallando que
la persona nombrada ha cometido un hecho punible por las leyes. Si el grand
jury llega a la conclusin de que hay causas para suponer que la persona acu-
48 COMMON LAW
La absolucin del demandado on the merits (N. del T. 2) era
un impedimento a la indietment, y, por otra parte, cuando una de
nuncia se iniciaba de manera justa, pese a que el denunciante sus
pendiera el proceso o fuera derrotado por la defensa, la causa po
da an proseguirse en nombre del r e y 1.
E l presentment (N. del T. 3), que es la otra madre de nuestro
procedimiento penal, tena un origen distinto a la denuncia. Si,
como se ha pensado, no era sino el sucesor del fresh suit (N. del T. 4)
o de la lyneh law 2 (N. del T. 5), es tambin hijo de la venganza
con mayor claridad an que el otro.
El deseo de venganza implica la opinin de que su objeto es
efectiva y personalmente culpable. Parte de una norma interna y
no de una objetiva o externa, y por ella condena a su vctima. lia
cuestin es si tal norma todava se acepta, sea en su forma primitiva
o en algn desarrollo ms refinado, como se supone comnmente, y
ello no parece imposible, considerando la relativa lentitud con que
ha avanzado el derecho penal.
Sin duda puede argumentarse con alguna fuerza que satisfa
cer el deseo de venganza nunca ha dejado de ser una finalidad del
castigo. El argumento se hace claro considerando aquellos ejemplos
en que, por alguna razn, la indemnizacin por un delito est fuera
de la cuestin.
sada ha sido culpable del hecho, endosa el bil of indietment con la expresin
a truo bil, con lo que el acusado es sometido a proceso. All termina la
funcin del grand jury, pues en el proceso penal propiamente dicho, se usa
un jurado enteramente diferente.
(N. del T. 2) : Por merits se entiende lo relativo a la substancia o al
fondo del derecho, por oposicin a la mera forma. As la absolucin on the
merits es la que se basa en la justicia intrnseca de la defensa del demandado
demostrada por los hechos substanciales del caso, por distincin de la defensa
que so basa en objeciones tcnicas o de naturaleza colateral.
(1) Cf. 2 Hawk. P. C. 303 et seq.; 27 Ass. 25.
(N. del T. 3) : Por presentment se entiende la acusacin por escrito que
presenta el grand jury por su propia observacin o conocimiento, sin la inter
vencin del public prosecutor.
(N. del T. 4 ) : Por fresh suit se entenda en el viejo derecho ingls, la
inmediata y sostenida persecucin de un ladrn que ha escapado.
(2) 2 Palgrave, Commonwealth, CXXX., CXXXI.
(N. del T. 5 ) : Por lyneh law (ley de lynch) se entiende la accin de per-
ponas particulares, bandas organizadas o una muchedumbre, que toman a su
cargo a personas acusadas o sospechadas do algn delito, o las sacan de la
custodia del derecho, infligindoles un castigo sumario sin forma de juicio legaj
y sin los rganos establecidos por el derecho.
EL DERECHO PENAL 49
Es as que un acto puede ser de tal naturaleza como para hacer
imposible la indemnizacin por haberse ultimado a la vctima, como
en los casos de homicidio o manslaughter (N. del T. 6). Estos y
otros delitos, como la falsificacin, pese a dirigirse contra un indi
viduo, producen un sentimiento de inseguridad en terceras perso
nas, y esta inseguridad general no puede ser indemnizada.
En cierto casos no hay modo de imponer una indemnizacin. En
el proyecto de Macaulay para el Cdigo Penal de la India, se con
sideraba de naturaleza penal la ruptura de contratos de transporte
de pasajeros. Quienes transportaban los palanquines en la India
eran demasiado pobres para pagar daos y perjuicios y sin em
bargo en ellos deba depositarse confianza suficiente para llevar
a mujeres y nios indefensos a travs de regiones agrestes y deso
ladas, donde su abandono colocara en gran peligro a las personas
a su cargo.
En todos estos casos el castigo queda como una alternativa.
Puede infligirse al causante un dolor que no alcanza a restablecer
a la vctima en situacin anterior o en alguna otra igualmente buena,
pero que le es infligido precisamente con el propsito de causarle
dolor. Y en tanto este castigo toma el lugar de la indemnizacin,
sea por causa de la muerte de la persona contra quien se cometi el
dao, o por el nmero indefinido de las personas afectadas, o por
la imposibilidad de estimar en dinero el valor del sufrimiento, o por
la pobreza del delincuente, puede decirse que uno de sus objetos es
satisfacer el deseo de venganza. Y el prisionero paga con su cuerpo.
La expresin puede hacerse ms fuerte an y decirse no sola
mente que el derecho hace, sino que debe hacer, que la satisfaccin
de la venganza sea el objeto. Sea como fuera, esta es la opinin de
dos personalidades de opiniones tan opuestas como el obispo Butler
y Jeremas Bentham3. Sir James Stephen dice que el derecho
(N. del T. 6) : Por manslaughter se entiende la muerte ilegtima que una
persona causa a otra, sin malice. El manslaughter puede ser voluntario, que es
el que tiene lugar en estado de emocin violenta (upon a sudden heat of the
passions ) , o involuntario, que tiene lugar cuando una persona al cometer un
acto ilegtimo o un acto legtimo sin la precaucin o la habilidad necesarias, en
forma descuidada o no intencional (unguardedly or undesignedly) mata a
otra persona. El voluntario equivale a nuestro homicidio por emocin violenta;
el involuntario al homicidio culposo y preterintencional.
(3) Butler, Sermons, VIII. Bentham, Theory of Legislation ( Principies
of Penal Code, Part. 2, cap. 16), Hildreth's tr., p. 309.
50 COMMON LAW
penal se vincula a la pasin de la venganza en la misma relacin
que el matrimonio con el apetito sexual 4.
El primer requisito de un sistema jurdico orgnico es estar
en correspondencia con los sentimientos y demandas reales de la
comunidad, sean justas o equivocadas. Si la gente lia de satisfacer
su pasin de venganza fuera del derecho en caso de que el derecho
110 la ayude . el derecho no tiene otra eleccin que satisfacer l
mismo tal anhelo, evitando as el mal mayor del castigo por mano
propia. A l mismo tiempo, no alentamos esta pasin, sea como par
ticulares o como legisladores. Adems, no cubre todo el terreno. Hay
delitos que no la estimulan y naturalmente confiamos en que los
propsitos ms importantes del castigo sern coincidentes con su
ntegro campo de aplicacin. Queda por descubrirse si existe tal
jiropsito general, y de ser as, cul es. Las opiniones sobre la cues
tin se hallan divididas en diferentes teoras.
Se ha pensado que el propsito del castigo es la reforma del de
lincuente ; que es disuadir al delincuente y a todos cuantos cometan
delitos similares; y que constituye la retribucin del delito. Muy
pocos habrn hoy de sostener que el nico propsito es el primero de
los nombrados. Si fuera as, todos los delincuentes seran puestos
en libertad tan pronto como parezca claro que nunca habrn de
repetir su delito, y en el caso de ser incurables no seran castigados
do ninguna manera. Por supuesto, resultara difcil conciliar el cas
tigo de la pena de muerte con esta doctrina.
La lucha principal se entabla entre los otros dos. Por una parte.
(>x m1( la nocin de un lazo mstico entre el mal y el castigo; por
la otra, que la imposicin de un castigo es slo un medio tendiente
a un fin. Ilegel, uno de los grandes expositores de la primera opi
nin, dice en su manera casi matemtica, que el mal es la negacin
del bien y que el castigo o retribucin es la negacin de esa nega
cin. De tal manera el castigo debe ser igual, en el sentido de pro
porcionado al delito, porque su nica funcin es destruirlo. Otros,
sin este aparato lgico, se contentan con apoyarse en la sentida ne
cesidad de que el sufrimiento debe seguir al mal.
So ba objetado que la teora preventiva es inmoral porque pasa
por alto al delito y no suministra una medida del monto de la pena,
con excepcin de la opinin subjetiva del legislador respecto a la
(4) General View of the Criminal Law of England, p. >9.
EL DERECHO PENAL ' 51
suficiencia del monto del sufrimiento preventivo^5. Para decirlo
en el lenguaje de Kant, trata al hombre como a una cosa y no como
n una persona; como a un medio y no como a un fin en s mismo.
Se dice que ello est en pugna con el sentimiento de justicia y que
viola los principios fundamentales de todas las comunidades libres
en el sentido de que todos sus miembros tienen iguales derechos a
la vida, la libertad y la seguridad personale.
A pesar de todo esto, es probable que la mayora de los abo
gados de habla inglesa acepten sin vacilacin alguna la teora pre
ventiva. En lo que respecta a la acusacin de que viola el derecho
a la igualdad, se replica diciendo que el dogma de la igualdad hace
una ecuacin entre individuos solamente y no entre un individuo
y la comunidad. Ninguna sociedad ha admitido no poder sacrificar
<-1 bienestar individual a su propia existencia. Si el ejrcito necesita
sol dados, los toma y los hace marchar a la muerte con la bayoneta
< m i la espalda. Hace construir caminos y ferrocarriles a travs de
viejas comarcas, patrimonio de antiguas familias, a pesar de la
protesta de sus dueos, pagando sin duda el precio de plaza, ya
que ningn gobierno civilizado sacrifica al ciudadano ms de lo
inevitable, pero sacrificando siempre la voluntad y el bienestar de
ste al de la comunidad 7.
Si fuera necesario avanzar an ms por el campo de la moral,
podra sugerirse que el dogma de la igualdad se aplica a los indi
viduos solamente dentro de los lmites de las transacciones ordina
rias en el curso comn de los negocios. No se puede discutir con
el vecino excepto en base a la admisin momentnea de que l es
1;i n sensato como uno mismo, pese a que de ninguna manera crea
mos pie sea as. Del mismo modo, no podemos contratar con l,
n c i h I o ambos libres para elegir, sino sobre la base de un tratamien-
lo igual y hallndonos ambos sometidos a las mismas reglas. E l cre
ciente valor que se adjudica a la paz y a las relaciones sociales
tiende a dar al derecho del ser humano social la apariencia del de
recho de todos los seres. Pero me parece claro que 1a. ltima ratio,
no solamente regum, sino de los particulares, es la fuerza, y que en
el fondo de todas las relaciones privadas, por ms atemperadas que
(5) Wliarton, Crim. Law, (8a. ed.), 8, n. 1.
((!) Ibid., 7.
(7) An el dereclio reconoce que esto es un sacrificio. Commonwealth v.
Matrin 2 Pick. (Mass.) 547, 549.
52 COMMON LAW
se hallen por la simpata y los sentimientos sociales, se encuen
tra una justificable auto-preferencia. Si un hombre se encuentra
en el ocano sujeto a un tabln que slo puede sostener una per
sona, y un extrao se aferra a l, habr de apartarlo, si puede.
Cuando el estado se encuentra, en una posicin similar, hace lo
mismo.
Las consideraciones que responden al argumento de los dere
chos humanos tambin contestan las objeciones al trato de los hom
bres como cosas, y similares. Si un hombre vive en sociedad, puede
encontrarse tratado de esa manera. Sin duda, el grado de civiliza
cin alcanzado por un pueblo seala por su ansiedad en tratar a
los dems de la misma manera en que desea ser tratado l mismo.
Puede que el destino del hombre sea que los instintos sociales evo
lucionen hasta controlar completamente sus acciones, an en situa
ciones anti-socialcs. Pero an no se ha llegado a ese punto, y como
las normas jurdicas estn basadas o debieran basarse en la mora
lidad generalmente aceptada, no puede formularse una teora ci
mentada sobre la norma de la absoluta generosidad, sin que se
produzca una ruptura entre el derecho y las creencias actuantes.
Si fuera cierto, como tratar de demostrarlo, que los princi
pios generales de la responsabilidad penal y civil son los mismos,
de ello slo habr de seguirse que la teora y los hechos concuerdan
en castigar frecuentemente a quien no ha sido culpable de violar
las normas morales y (pie 110 podra ser condenado excepto por re
glas que dejen de lado, de manera evidente, las peculiaridades per
sonales de los individuos implicados. Si el castigo se cimentara
sobre las bases morales que se sugieren, lo primero a considerarse
seran esas limitaciones a la capacidad para elegir en forma recta
que nace de los instintos anormales, de la falta de educacin o
de inteligencia, y de todos los otros defectos ms sealados en las
clases criminales. No digo que 110 debieran ser tenidos en cuenta
o al menos no necesito decirlo en apoyo de mi argumentacin. No
digo que el. derecho penal hace ms bien que dao. Solamente digo
que no es sancionado ni administrado sobre la base de esa teora.
Queda por mencionarse el argumento afirmativo en favor de
la teora de la retribucin, en el sentido de que la adecuacin del
castigo al delito es algo axiomtico, instintivamente reconocido por
las montes sanas. Creo que en toda auto-inspeccin se ver que este
sentimiento de adecuacin slo es absoluto e incondicional en el
EL DERECHO PENAL 53
caso de nuestro prjimo. No me parece que alguien que se haya
convencido de que un acto suyo fue malo y de que nunca lo vol
ver a cometer, sienta la menor necesidad de ser sometido a un
sufrimiento por lo que ha hecho, pese a que, en lo que respecta
a terceros, podra, como filsofo, admitir la necesidad de que so
los haga sufrir para amedrentrar a otros. Pero cuando nuestro pr
jimo comete un delito sentimos a veces lo adecuado de someterlo
a un dolor, se haya arrepentido o no. El sentimiento de adecua
cin parece ser solamente venganza disfrazada y yo ya he reco
nocido que la venganza era un elemento del castigo, aunque no
el principal.
Pero la supuesta intuicin de lo adecuado no me parece que
sea coincidente con aqullo por lo que debe responderse. Los casti
gos menores son tan adecuados a los delitos menores como los ms
grandes a los delitos ms grandes. Por consiguiente, la exigencia
de que el delito debe ser seguido por el castigo debera ser igual y
absoluta en ambos casos. Un mlum prohibitum es tan delito como
un malum in se. Si hay un fundamento general para el castigo, debe
aplicarse tanto a un caso como a otro. Pero difcilmente puede de
cirse que, si en el caso que hemos supuesto, el delito consistiera en
la violacin de las leyes impositivas y el gobierno hubiera sido
indemnizado por la prdida, habremos de sentir la necesidad in
terna de que un hombre que se ha arrepentido totalmente de su
delito deba ser castigado por el mismo, a no ser sobre la base do
(pie su acto fue conocido por terceras personas. Si fue conocido,
el derecho tendra que cumplir sus amenazas a fin de que otros
pudieran creer y temblar. Pero si el hecho fue un secreto entre
el soberano y el sbdito, el soberano, si estuviera exento de pasin,
sin duda habra de considerar que en tal caso el castigo no tendra
ninguna justificacin.
Por otra parte, no puede existir un caso en que el legislador
califique de criminal cierta conducta sin demostrar el deseo y el
propsito de impedir tal conducta. De tal manera, la prevencin
parecera ser el principal y nico propsito universal del castigo.
El derecho amenaza con ciertas penas si se realizan determinados
hechos, con la intencin de dar nuevos motivos para no cometerlos.
Si se persiste en hacerlos, debe infligir el castigo a fin de que sus
amenazas continen siendo credas.
Si esto significa una versin exacta del derecho en la acta-
54 COMMON LAW
lidad, el derecho trata indudablemente al individuo como un medio
hacia un fin y lo usa como una herramienta para aumentar el bien
estar general a su propia costa. Ms arriba se ha sugerido que este
proceso es perfectamente correcto, pero aunque fuera equivocado,
es el seguido por nuestro derecho penal, y la teora de nuestro de
recho penal debe adaptarse a l.
Encontraremos mayores evidencias* de que nuestro derecho ex
cede los lmites de la retribucin y subordina la consideracin del
individuo a la del bienestar pblico, en algunas doctrinas que no
pueden ser explicadas satisfactoriamente en base a ningn otro
fundamento.
La primera de stas consiste en que ni siquiera el quitar deli
beradamente la vida a otra persona ser castigado cuando sea la
nica manera de salvar la propia. Este principio no se halla tan
claramente establecido como el que habr de mencionar a continua
cin, pero goza del apoyo de muchas personalidades8. Si el de
recho es as, debe apoyarse en alguno de estos dos fundamentos:
que la auto-preferencia es correcta en el caso supuesto, o que, aun
cuando sea incorrrecta, el derecho no puede prevenirla mediante el
castigo, porque la amenaza de muerte en el futuro nunca puede
ser un motivo suficientemente poderoso para que un hombre elija
la muerte inmediata a fin do evitar aquella amenaza. Si se adopta
*l primer fundamento, se admite que una persona puede sacrifi
car n otra por s misma, y a fortiori, que tambin puede hacerlo
un pueblo. Si se adopta la ltima posicin, al abandonar el castigo
cuando ya no puede esperarse que prevenga acto alguno, el derecho
abandona la teora de la retribucin y adopta la de la prevencin.
La doctrina siguiente nos lleva a conclusiones todava ms
claras. La ignorancia del derecho no es excusa para violarlo. Este
principio substantivo se expresa a veces en forma de la regla de
prueba que nos dice que se presume que todos conocen el derecho.
Austin y otros lo han defendido, sobre la base de la dificultad de
la prueba. Si la justicia exige que los hechos se verifiquen, la difi
cultad para hacerlo no es motivo para rehusar el intento. Pero to
dos deben sentir que la ignorancia del derecho nunca puede ser
admitida como excusa, aunque, en todos los casos, tal ignorancia
pudiera probarse por la vista y el odo. Adems, ya que las partes
( 8) (7f. 1 Enat, P. C. 294; TJnited States r. Holmes, 1 Wall. .Tr. 1;
1 HmIioj), Crim. Law, 347-349, 845 ( 6a. e d . ) ; 4 Bl. Comm. 31.
EL DERECHO PENAL
55
pueden declarar, cabra poner en duda si el conocimiento que del
derecho tenga un hombre es algo ms difcil de investigar que mu
chos otros hechos sobre los que puede deponer. La dificultad se
obviara atribuyendo la carga de la prueba de la ignorancia a quien
viol el derecho.
E l principio no puede ser explicado diciendo que no solamen
te se nos ordena abstenernos de ciertos actos, sino tambin averi
guar que estamos sujetos a esas rdenes. Si existiera ese segundo
mandato, es muy claro que la culpa por no obedecerlo no guardara
proporcin con la de desobedecer la orden principal, de ser cono
cida, pese a que el desconocimiento recibira el mismo castigo que
la desobediencia al derecho principal.
La verdadera explicacin de la regla es la misma que explica
la indiferencia del derecho frente al temperamento particular de
un hombre, sus facultades, y dems. El orden pblico sacrifica el
individuo al bien general. Es deseable que todos lleven la misma
carga, pero es an ms deseable poner fin a los robos y asesinatos.
Sin duda es verdad que hay muchos casos en que el delincuente
no pudo haber sabido que estaba violando el derecho, pero la ad
misin de tal excusa implicara alentar la ignorancia de aquello
que el legislador ha resuelto hacer que los hombres conozcan y obe
dezcan, y la justicia hacia el individuo es de inmediato sobrepu
jada por los mayores intereses existentes del otro lado de la balanza.
Si los argumentos precedentes son correctos, ya resulta evi
dente que la responsabilidad, a los efectos del castigo, no puede
ser determinada de manera final y absoluta considerando solamen
te los reales desmerecimientos personales de los delincuentes. Tal
consideracin regir solamente en tanto lo permita o exija el bien
estar pblico. Y si tomamos en cuenta los resultados generales que
intenta producir el derecho penal, veremos que el verdadero estado
anmico que acompaa a un acto criminal juega un papel diferente
del que comnmente se supone.
En su mayor parte, el propsito del derecho penal es solamente
inducir la conformidad exterior a una regla. Todo el derecho se
dirige a las condiciones de las cosas que se manifiestan a los sen
tidos. Y sea que esas condiciones se realicen inmediatamente por el
uso de la fuerza, como cuando por medio de soldados protege a una
casa de la muchedumbre, o expropia una propiedad privada para
56 COMMON LAW
uso pblico, o ahorca a un hombre en cumplimiento de la sentencia
de un juez, o sea que se produzcan en forma mediata a travs de los
temores de los hombres, su objeto es igualmente un resultado exte
rior. A l dirigirse contra los robos o asesinatos, por ejemplo, su pro
psito es poner fin al apoderamiento y retencin efectivos de los
bienes de otros hombres, o al efectivo envenenamiento, herir con
armas de fuego, o armas blancas, o cualquier otro modo de quitar
la vida a otros hombres. Si esos hechos no se cumplen, el dere
cho que los prohibe queda igualmente cumplido, cualquiera sea el
motivo.
Si consideramos este propsito puramente externo del derecho,
junto con el hecho de que est dispuesto a sacrificar al individuo
en lo que sea necesario a fin de realizarlo, comprenderemos ms
rpidamente que el grado de culpa personal involucrado en cual
quier transgresin particular no puede ser el nico elemento si
fuera un elemento de la responsabilidad en que se ha incurrido.
Lejos de ser verdad, como a menudo se ha supuesto, que el estado
del corazn o de la conciencia de un hombre deben ser tenidos ms
en cuenta al determinar la responsabilidad criminal que la civil,
casi podra decirse que tal cosa es todo lo contrario de la verdad.
En efecto, la responsabilidad civil, en su funcionamiento inme
diato, es simplemente la redistribucin, entre dos individuos, de
una prdida existente y en el prximo captulo se sostendr que la
buena poltica deja que las prdidas queden donde han cado, ex-
copto cuando puede mostrarse alguna razn especial para interfe
rir. La ms frecuente de esas razones es que la parte acusada ha
incurrido en culpa.
No se pretende negar que la responsabilidad penal, tanto como
la civil, se fundamenta en la culpabilidad. Tal negativa afectara
el sentido moral de cualquier comunidad civilizada; o, para decirlo
de otra manera, el derecho que castigara una conducta que no fue
se culpable para el individuo promedio de la comunidad, sera de
masiado riguroso para que esa comunidad pudiera soportarlo. Slo
se pretende sealar que cuando tratamos con esa parte del derecho
que tiende ms directamente que cualquier otro a establecer normas
de conducta, debemos esperar encontrar all, ms que en cualquiera
otra parte, que las pruebas de la responsabilidad son externas e in
dependientes del grado de maldad de los motivos e intenciones de la
persona de que se trate. La conclusin fluye directamente de la na
EL DERECHO PENAL 57
turaleza de las normas con las cuales se requiere conformidad. No
solamente son externas, como se demostr ms arriba, sino de apli
cacin general. No exigen simplemente que todos los hombres se
aproximen lo ms que puedan a la mejor conducta posible para
cada uno de ellos, sino que cada cual a su propio riesgo, ascienda
a cierta altura, sin tener en cuenta las incapacidades, a no ser que
las debilidades sean tan sealadas que caigan dentro de conocidas
excepciones como la infancia o la demencia. Dan por sentado quo
cada hombre es tan capaz como cualquier otro de comportarse como
dichas normas lo ordenan. Si hay una clase sobre la cual recaen con
mayor fuerza que sobre otra, es sobre la ms dbil. En efecto: las
amenazas del derecho resultan ms peligrosas para aquellos que por
temperamento, ignorancia o locura, tienen mayor posibilidad de
errar.
La conciliacin de la doctrina de que la responsabilidad se fun
da en la culpabilidad, con la existencia de responsabilidad cuando
la parte no es culpable, ser tratada con mayor detenimiento en el
prximo captulo. Se encuentra en la concepcin del hombre pro
medio, del hombre de inteligencia ordinaria y prudencia razonable.
Se dice que la responsabilidad surge de una conducta que fuera
culpable en l. Pero l es un ser ideal, representado por el jurado
cuando al mismo se apela, y su conducta constituye una norma ex
terna u objetiva cuando se aplica a cualquier individuo. Ese indi
viduo puede hallarse moralmente sin mcula, porque tiene una inte
ligencia o prudencia menor que la ordinaria. Pero se le exige a su
riesgo, que posea esas cualidades. Si las posee, como regla general,
no habr de incurrir en responsabilidad sin culpa.
El prximo paso consiste en tratar en detalle algunos delitos y
en descubrir lo que nos ensear su anlisis.
Comenzar con el asesinato. Sir James Stephen, en su Diaest
of Criminal Law9 lo define como el homicidio ilegtimo con pre
meditacin. En su trabajo anterior10 explic que malice (N. del
T. 7) significaba maldad y que el derecho haba determinado que
estados anmicos resultaban malvados en el grado necesario. Sin
(9) Art. 223.
(10) General View of the Criminal Law of England, p. 116.
(N. del T. 7): Malice significa la realizacin intencional de un acto doloso,
nin causa o excusa justa, con la intencin de producir un dao o en circunstan
cias que el derecho supone la existencia de una intencin maligna.
58
COMMON LAW
tal preliminar, contina en el Digest de la siguiente manera: Pre
meditacin significa cualquiera o ms de los siguientes estados an
micos. . . a) Intencin de causar la muerte o serio dao corporal a
cualquier persona, sea que tal persona resulte la efectivamente ase
sinada o n o ; b) Conocimiento de que el acto que causa la muerte
probablemente habr de causar la muerte o serio dao corporal a
alguna persona, sea que tal persona resulte la efectivamente asesina
da o no, aunque tal conocimiento vaya acompaado por indiferen
cia respecto a que la muerte o el serio dao corporal se causen o
no, o por el deseo de que no se causen; c) Intencin de cometer cual
quier felony (N. del T. S) : d) Intencin de oponerse con la fuer
za, a que cualquier funcionario judicial en camino a, estando en
o regresando del cumplimiento de su deber de arrestar, conser
var en custodia, o poner en prisin a cualquier persona a quien l
este legalmente autorizado a arrestar, conservar en custodia o po
ner en prisin, o su deber de conservar la paz o disolver una reunin
ilegtima, siempre que el ofensor tenga conocimiento de que la per
sona asesinada es un funcionario en tales tareas.
iMalice, en lenguaje comn, incluye la intencin y algo ms.
Cuando se dice que un acto se realiz con intencin de daar, se
quiere decir que el motivo del acto es el deseo del dao. Sin embar
go, la intencin es perfectamente compatible con que se lamente el
dao como tal o que se lo desee como el medio para alguna otra
cosa. Pero cuando se dice que un acto se comete maliciously, se quie
re decir, no solamente que el motivo es el deseo del efecto daoso,
sino que tambin se desea el dao por si mismo o. como Austin lo
dira con mayor exactitud, por el sentimiento agradable que exci
tara el conocimiento del sufrimiento que causa el acto. De la enu
meracin de Sir James Stephen resulta evidente que de estos dos
elementos de malice, solamente la intencin es substancial para el
asesinato. Tan asesinato es disparar un arma de fuego contra un
centinela con el propsito de liberar a un amigo, como hacerlo por-
(N. del T. 8) : Los delitos se dividan en tres clases: treason (traicin)
felonies y misdemeanors. Originariamente, los felonies eran delitos ms graves
que los misdemeanors y, con anterioridad al siglo diecinueve, la mayora de
ellos se castigaban con la muerte. En nuestros das la diferencia entre los
felonies y los misdemeanors es arbitraria, desde que muchos misdemeanors son
ms graves que las felonies y se castigan con penas ms severas. Sin embargo,
entre estas dos clases de delitos subsisten algunas distinciones, principalmente
do naturaleza proceal.
EL DERECHO PENAL
que lo odiamos. Malice, en la definicin de asesinato, no tiene el mi
mo significado que en el lenguaje comn, y en vista de las cons
deraciones recin mencionadas, se ha pensado que significa la ii1
tencin criminal u .
Pero tambin la intencin se descompone en dos cosas: prev
sin de que ciertas consecuencias seguirn a un acto y deseo de t
les consecuencias, que funciona como el motivo que induce al act
Entonces la cuestin es si, a su vez, la intencin no puede ser r
ducida a un trmino inferior. Las manifestaciones de Sir Jam
Stephen nos demuestran que as puede ser y que el conocimiento
que el acto puede probablemente causar la muerte, es decir, la pi'
visin de las consecuencias del acto, resulta suficiente, tanto en
asesinato como en los actos ilcitos.
Por ejemplo, un nio recin nacido es abandonado desnudo
aire libre, donde sin duda alguna habr de perecer. Esto no dejar
de ser asesinato aunque el culpable tuviera la esperanza de que
gn extrao encontrara y sal vara al nio 12.
Pero, qu se entiende por previsin de las consecuencias1?
el cuadro del futuro estado de cosas sugerido por el conocimier^
del estado de cosas presente, considerndose que el futuro se
cuentra respecto al presente en la relacin del efecto a la cau
Busquemos nuevamente la reduccin a trminos inferiores. Si el p
sente estado de cosas conocido es tal que el acto realizado habr, C
toda certeza, de causar la muerte, y tal probabilidad es asunto
conocimiento comn, quien realiza el acto conociendo el presente
tado de cosas es culpable de asesinato y el derecho no investig
si l realmente previo o no las consecuencias. La prueba de la p
visin no es lo que el mismo criminal previo, sino lo que pod
haber previsto un hombre de prudencia razonable.
Por otra parte, debe haber un conocimiento presente y i
de los hechos actuales que hacen que un acto sea peligroso. El &
mismo no es suficiente. Debe aceptarse que en cierto sentido un
to implica una intencin. Se trata de una contraccin muscula1!
algo ms; un espasmo no es un acto, ya que la contraccin de
msculos debe ser voluntaria. Y en tanto un adulto que es dueo
(11) ITarris, Criminal Law, p. 13.
( 12) Stepli., Dig. Crim. Law, Art. 223, ilustracin 6 y n. 1.
60 COMMON LAW
s mismo prev con misteriosa precisin el ajuste exterior que habr
de seguir a su esfuerzo interior, puede decirse que tal ajuste fue
intencional. Pero la intencin que necesariamente acompaa a los
actos termina all. Nada se derivara del acto a no ser por el medio
ambiente. Los actos, tomados aparte de las circunstancias ambien
tes, son indiferentes para el derecho. Por ejemplo, doblar el dedo
ndice con alguna fuerza es el mismo acto seh que el gatillo de una
pistola est prximo o no. Son solamente las circunstancias de una
pistola cargada y amartillada y de un ser humano en tal relacin
con ella como para que sea manifiestamente probable que resulte
herido, las que hacen que el acto sea un delito. De aqu se sigue
que no constituye fundamento suficiente de responsabilidad, sobre
un principio correcto, que la causa prxima de la prdida sea un acto.
La razn para exigir un acto es que un acto implica una elec
cin, y que se considera impoltico e injusto hacer que un hombre
responda por algn dao, a menos que l haya podido elegir de otra
manera. Pero la eleccin debe hacerse con la posibilidad de prever
las consecuencias, pues de otro modo no guardara relacin con la
responsabilidad por esas consecuencias. Si esto no fuera verdad,
un hombre podra ser considerado responsable por todo lo que no
habra ocurrido a no ser por su eleccin en algn momento pasado.
Por ejemplo, por haberse echado sobre un hombre en el curso de un
ataque nervioso, lo que 110 habra hecho si no hubiera elegido venir
a la ciudad donde cay enfermo.
Toda previsin del futuro, toda eleccin referente a las posibles
consecuencias de una accin, dependen de lo que se sabe al momento
de la eleccin. Un acto no puede ser delictuoso, an realizado bajo
circunstancias que lo harn daoso, a menos que esas circunstancias
hayan sido o hayan debido ser conocidas. E l temor del castigo por
el dao causado no puede obrar como un motivo, a menos que la
posibilidad del dao pueda preverse. Entonces, en tanto la respon
sabilidad criminal se funde en algn sentido sobre los actos daosos,
y en tanto las amenazas y los castigos del derecho lleven la intencin
de disuadir a los hombres de la produccin de resultados daosos,
deben limitarse a aquellos casos donde se conocan las circunstancias
que hacan que la conducta fuera peligrosa.
Sin embargo, de una manera ms limitada, el mismo principio
que se aplica al conocimiento se aplica a la previsin. Es bastante
que se conozcan aquellas circunstancias que hubieran guiado a un
EL DERECHO PENAL 61
hombre de entendimiento comn a inferir de ellas el resto de las
que constituyen el presente estado de cosas. Por ejemplo, si el tra
bajador que se encuentra en la azotea de una casa a medioda sabe
que el espacio de abajo es una calle de una gran ciudad, conoce he
chos de los que un hombre de entendimiento comn habr de infe
rir que haba gente pasando por all. En consecuencia, est obligado
a sacar tal conclusin o, en otras palabras, tambin se le puede im
putar el conocimiento de ese hecho, sea que haga o no la deduc
cin. Si arroja una pesada viga hacia la calle, realiza un acto que
una persona de prudencia ordinaria podra prever como capaz de
causar la muerte o un grave dao corporal, y se considera que as
lo previo, sea que lo haya hecho o no. Si tal acto causa una muerte,
es culpable de asesinato13. Pero si el trabajador tiene causa su
ficiente para creer que el espacio de abajo es un patio particular
cerrado a la gente, que se usa como un basural, su acto no es cul
pable, y el homicidio constituye un mero accidente.
Entonces, para que un acto que cause la muerte sea un asesi
nato, el causante debe conocer, en principio, o debe tener noticia de
los hechos que hacen que el acto sea peligroso. Este principio reco
noce ciertas excepciones, pero las mismas tienen menos aplicacin
en los asesinatos que en algunos delitos menores determinados por
ley. En el asesinato prevalece, en su mayor parte, la regla general.
Pero adems, segn el mismo principio, el peligro que existe en
los hechos bajo las circunstancias conocidas debe ser de tal clase
que un hombre de prudencia razonable pueda prever. La ignorancia
de un hecho y la incapacidad para prever una consecuencia tienen
el mismo efecto sobre la culpabilidad. Si una consecuencia no puede
ser prevista, no puede ser evitada. Pero existe la diferencia prctica
de que mientras en la mayora de los casos la cuestin del conoci
miento es una cuestin de la condicin real de la conciencia del de
mandado, la cuestin de lo que l pudo haber previsto se determina
por la pauta del hombre prudente, es decir, por la experiencia gene
ral. Porque debe recordarse que el objeto del derecho es impedir
que la vida humana sea puesta en peligro o suprimida; y aunque
hasta ahora en lo que respecta a la culpabilidad a los fines del cas
tigo, se considera que un hombre no es responsable por las conse
cuencias que nadie, o solamente algn especialista excepcional pudo
(13) 4 Bl. Comm. 192.
64 COMMON LAW
las circunstancias conocidas o que constituyen resistencia a la auto
ridad, como suficientemente peligrosos y ponerlos bajo prohibicin
especial. Por ello, el derecho puede colocar sobre el actor, el riesgo
rio slo de las consecuencias por l previstas, sino tambin de las
consecuencias que, pese a no ser previstas por la experiencia comn,
son percibidas por el legislador. Sin embargo, no pretendo sostener
que las reglas bajo discusin nacieron de los razonamientos prece
dentes, ni tampoco que tengan razn o que debieran ser aplicadas
en este pas de manera general.
Volviendo a la lnea principal de pensamiento, ser instructi
vo considerar la relacin entre el manslaughter y el homicidio. Se
encontrar que existe una gran diferencia entre ambos en lo que
respecta al grado de peligro que acompaa a los hechos que los
configuran. Si un hombre golpea a otro con un pequeo palo que no
es adecuado, para causar la muerte y que l no tiene razn para
suponer causar otra cosa que un leve dao corporal, pero que mata
al otro, comete manslaughter y no homicidio 18. Pero si el golpe
se pega tan fuerte como es posible con una barra de hierro de una
pulgada de ancho, es homicidio 19. Si al momento de golpear con
una simple varilla, la parte conoce un hecho adicional en razn
del cual prev (pie la muerte ser la consecuencia de un golpe leve,
como por ejemplo, que el otro es enfermo del corazn, el delito ser
igualmente de homicidio20. Hacer explotar un barril de plvora
ou una calle populosa matando gente, es asesinato, pese a que el ac
tor espere no causar tal dao21. Pero matar a un hombre por
manojo descuidado do un vehculo en la misma calle ser comn
mente considerado manslaughter22. Sin embargo, quiz podra dar
se un caso en el cual el manejo del vehculo fuera tan manifies
tamente peligroso como para constituir homicidio.
Recurriendo a un ejemplo que ya ha sido usado con otro pro
psito : Cuando un trabajador arroja a la calle una piedra o un
trozo de madera y mata a un hombre, esto puede ser un accidente,
un manslaughter o un homicidio, de acuerdo con las circunstancias
dentro de las cuales se cometi el acto: si fue en una aldea, donde
(18) Stephen, Big. Crim. Law, Art. 223, Ilustr. 5; Foster, 294, 295.
(19) Cf. Gray's case, citado, 2 Strange, 774.
(20) Steph. Big., Art. 223, Illustr. 1.
(21) Steph. Big., Art. 223, Illustr. 8.
( 22) Bcx v. Mastn, 6 C. & P. 396. Cf. Reg. v. Swindall, 2 C. & K. 230.
EL DERECHO PENAL 65
hay pocos transentes, y l advirti a gritos a todas las personas
que tuvieran cuidado, es solamente un accidente; pero si fue en
Londres u otra ciudad populosa, donde la gente est pasando con
tinuamente, es manslaughter, pese a que hubiera dado fuertes gritos
de precaucin; y es homicidio si supo que la gente pasaba, y no hizo
ninguna advertencia 23.
Respecto al manslaughter el derecho contiene otra doctrina a
la cual debemos referirnos a fin de completar la comprensin de los
principios generales del derecho penal. Esta doctrina es que la pro
vocacin puede reducir un delito que de otra manera sera homi
cidio, a manslaughter. De acuerdo con la moralidad corriente, un
hombre no tiene tanta culpa por un acto realizado bajo los efectos
perturbadores de una gran excitacin, causada por un dao que s
le haya hecho, como cuando se encuentra tranquilo. El derecho deb
dirigir a los hombres a travs de sus motivos y en consecuencia deb
tener en cuenta su constitucin mental.
En sentido inverso puede argumentarse que si el objeto de
castigo es la prevencin, deber amenazarse con el castigo ms pe
sado all donde se necesite reprimir el motivo ms fuerte ; y en a
gunas ocasiones, la legislacin primitiva parece haber seguido es
principio. Pero si es cierto que cualquier amenaza bastar para r
primir la pasin de un hombre, la amenaza de algo menor que I
muerte ser suficiente y en consecuencia la pena mxima ha si
considerada excesiva.
A l mismo tiempo la naturaleza objetiva de las normas legal
resulta evidente an aqu. La mitigacin no proviene del hecho
que el demandado se halle fuera de s por la ira. No es suficien
tener fundamentos que tengan el mismo efecto en cualquier ho
bre de su posicin y educacin. Las palabras ms insultantes no co
tituyen provocacin, pese a que hasta nuestros das, y an ms cu
do el derecho fue establecido, mucha gente hubiera preferido mo
antes que sufrirlas sin reaccionar. Debe haber una provocacin
ficiente para justificar la pasin, y el derecho decide, sol)re la b
de consideraciones generales, qu provocaciones son suficientes.
Se dice que an aquello que el derecho reconoce como provo
cin, no atena la culpa por el homicidio, a menos que la pers
(23) 4 Bl. Comm. 192.
66 COMMON LAW
provocada se halle, al momento de cometer el hecho, privada de su
poder de auto-control debido a la provocacin que ha recibido 24.
Existen razones obvias para tener en cuenta, hasta este punto, el es
tado real de la conciencia del demandado. E l nico fundamento pa
ra no aplicar la regla general sera que el demandado estuviera en tal
situacin que no pudiera esperarse que recordara o fuera influen
ciado por el temor al castigo; si pudiera estarlo, el fundamen
to de la excepcin desaparecera. No obstante, an aqu, correcta o
incorrectamente, el derecho ha ido lejos-en el sentido de adoptar
pruebas externas. Parece que los tribunales han decidido, entre ho
micidio y manslaughter, sobre bases tales como la naturaleza del
arma usada25 o el tiempo transcurrido entre la provocacin y el
a c t o 26. Pero en otros casos, la cuestin de si el acusado perdi
o no su auto-control debido a la pasin, fue librada al jur ado27.
Como el objeto de este captulo no es el de presentar un es
quema del derecho penal, sino explicar su teora general, slo con
siderar los delitos que arrojan alguna luz especial sobre el tema,
tratndolos en el orden que parezca ms apropiado para ese pro
psito. Ser til ahora considerar la malicious mischief (N. del T. 9)
y comparar la malice requerida para constituir ese delito con la
premeditacin del homicidio.
Ha sido demostrado que la acusacin de premeditacin en un
indictment por homicidio no significa un estado determinado de la
mente del acusado, como se crea a menudo, excepto en el sentido de
que conoca circunstancias que realmente hicieron que su conducta
fuera peligrosa. En verdad, se trata de una alegacin como la de
negligencia, que afirma que la parte acusada no estuvo a la altura
de la norma legal de accin dentro de las circunstancias en que se
encontraba y tambin que no existi un hecho excepcional o excusa
que apartara el caso de la regla general. Se trata de la aseveracin
de una conclusin jurdica que permite abreviar los hechos (positi
vos y negativos) sobre los que se funda.
(24) Steph. Dig. Cr. Law, Art. 225.
(25) Eex v. Shaw, 6 C. & P. 372.
(26) Eex v. Oneby, 2 Strange, 766, 773.
(27) Eex v. Hayward, 6 C. & P. 157.
(N. del T. 9 ) : Por malicious mischief se entiende la destruccin voluntaria
do bienes muebles, sea por inquina o resentimiento contra su dueo o poseedor.
EL DERECHO PENAL 67
Cuando una ley castiga al wilfully and maliciously (N. del
T. 10) que daa la propiedad de otra persona, se puede argumentar,
si no resulta evidente, que se quiere decir algo ms. La presuncin
de que la segunda palabra no se agreg sin un significado especial
resulta corroborada por lo irrazonable de considerar como crimi
nal a cualquier wilful trespass28. Si este razonamiento prevalece,
maliciously se usa aqu en su sentido popular, y significa que el
motivo del acto del acusado fue el deseo de daar al dueo de la
cosa, o a la cosa misma, si fuera viviente y con el mero fin de daar.
Malice, en este sentido, no tiene nada en comn con la malice del
homicidio.
El derecho legislado no necesita pretender ser consecuente con
sigo mismo o con la teora adoptada por las sentencias judiciales.
De ah que, estrictamente hablando, no haya necesidad de conciliar
tal ley con los principios que hemos explicado. Pero no existe in
consecuencia. Pese a que el castigo debe limitarse a obligar la con
formidad externa a una regla de conducta, de modo que siempre
pueda ser evitado mediante el recurso de omitir o hacer ciertos
actos tal como sean requeridos, con cualquier intencin o por cual
quier motivo, sin embargo, la conducta prohibida puede no ser da
osa a menos que est acompaada de un estado particular de los
sentimientos.
Las disputas corrientes sobre la propiedad se arreglan en for
ma satisfactoria mediante la indemnizacin. Pero todos saben que a
veces se hace un dao secreto, de vecino a vecino, por pura malice
y rencor. El dao puede ser pagado, pero la malignidad exige ven
ganza, y la dificultad en descubrir a los autores de tales delitos, que
siempre se hacen en forma secreta, proporciona un fundamento para
el castigo, an cuando se considere que la venganza es insuficiente.
Es difcil decir hasta dnde llegar el derecho en esta direc
cin. El delito de arson se define como el malicious and wilful in
cendio de la casa de otro hombre, y generalmente se lo trata en es
trecha conexin con la malicious mischief. Se ha considerado que
el incendio no era malicious cuando un prisionero prenda fuego a
(N. del T. 10) : Wilfully and maliciously significa la intencin de cometer
un dao por malice real o de la cual se supone malice.
(28) Commonwealth v. Walden, 3 Cusb. (Mass.) 558. Cf. Steph. Gen.
l'icw of the Crim. Law, 84.
68 COMMON LAW
su prisin, no con el deseo de destruir el edificio, sino solamente
para poder huir. Pero la mejor opinin parece ser que esto cons
tituye arson29, en cuyo caso un incendio intencional es malicious
dentro del significado de la regla. Cuando recordamos que arson
era el objeto de una de las antiguas denuncias, lo que nos remonta
muy lejos, hasta el derecho primitivo30, podemos entender rpi
damente que slo los incendios intencionales se reparaban de esa
manera31. La denuncia de arson era hermana de la de pace et plagis.
De la misma manera que la ltima se fundamentaba en un ataque
blico, la primera supona el incendio de una casa con fines de robo
o de venganza32, tal como aqul donde pereciera Njal, en la Saga
Islandesa. Pero este delito parece haber tenido la misma historia
que otros. Tan pronto como se admite que la intencin es suficiente,
el derecho se encuentra en camino hacia una pauta externa. Un hom
bre que prende fuego a su propia casa de modo intencional, encon
trndose su casa tan prxima a otras que el fuego las pondr ma
nifiestamente en peligro, es culpable de arson si como consecuencia
se incendia alguna de las otras casas33. En este caso, un acto que
no habra sido arson, si solamente tomamos en cuenta sus conse
cuencias inmediatas, se transforma en arson por razn de consecuen
cias ms remotas, que en forma manifiesta deban producirse, sea
que se hubiera tenido o no intencin de producirlas. Si se puede
ser el efecto de prender fuego a cosas que un hombre tiene derecho
a incendiar, en tanto concierna a ellas exclusivamente por qu no
podra, en principio, ser el efecto de cualquier otro acto igualmen
te capaz de causar el mismo dao, dadas las circunstancias circun
dantes? Fcilmente pueden imaginarse casos en que disparar un
arma de fuego, o preparar una mezcla qumica, o apilar hules, o
veinte cosas ms, podran resultar peligrosas en el ms alto grado,
conduciendo realmente a un desastre. Si se sostiene que en tales
casos se ha cometido el delito, se llega a una pauta externa, apli
cndose el anlisis que se ha hecho del homicidio.
I l a y otra clase de casos en donde la intencin desempea un
papel importante por razones completamente diferentes de aquellas
(29) 2 Bishop Crim. Law, 14 ( 6a. ed.).
(30) Glanv., Lib. XIV. c. 4.
(31) Bract., fol. 146 b.
(32) Ibid.
(33) 2 East, P. C., c. 21, 7, 8, pp. 1027, 1031.
EL DERECHO PENAL 69
que se han ofrecido para explicar el malicious mischief. Los ms
obvios ejemplos de esta clase son los criminal attempts (N. del
T. 1 1 ) . Attcmpt e intencin son, por supuesto, dos cosas diferentes.
La intencin de cometer un delito no es criminal por s misma. No
hay ley contra la intencin de un hombre de cometer un asesinato
pasado maana. E l derecho slo trata de la conducta. Un attempt
es un acto manifiesto. Se diferencia del delito attempt ed en lo si
guiente: que el acto no ha llegado a producir el resultado que le
habra dado el carcter de delito principal Si un attempt para co
meter un homicidio produce la muerte dentro de un ao y un da,
constituye homicidio. Si un attempt de robo provoca la privacin de
sus bienes a su dueo, es hurto.
Si se realiza un acto cuyos efectos naturales y probables, dadas
las circunstancias, consisten en la produccin de un delito, el de
recho penal, si bien probablemente habr de moderar la severidad
del castigo si el acto 110 produce ese efecto en el caso particular, no
puede dejar de castigarlo bajo cualquier doctrina que sea. Se ha
argumentado que en tales circunstancias la intencin real es lo ni
co que puede revestir al acto del carcter criminal34. Pero si
las opiniones que he adelantado sobre el homicidio y el manslaugh
ter son correctas, los mismos principios deben determinar lgica
mente la criminalidad de los actos en general. Los actos deben ser
juzgados por sus tendencias, de acuerdo a las circunstancias cono
cidas, y no por la intencin real que los acompaa.
Puede ser cierto que en la regin de los attempts, como en
cualquier otra parte, el derecho empez con casos de intencin real,
ilesde que stos son los ms obvios. Pero no puede detenerse all, a
menos que adjudique mayor importancia al significado etimolgico
le la palabra attempt que a los principios generales del castigo. Por
consiguiente, existe al menos un matiz de autoridad para la propo
sicin que dice que un acto es castigable como attempt si, suponiendo
(N. del T. 1 1 ) : Por attempt se entiende el esfuerzo o conato de realiza
cin de \in delito, que llega a ms que la mera preparacin o proyecto del
minino, y que si no fuera evitado llegara a la total consumacin del acto,
|irr<> que en los hechos no lleg a producir la finalidad ltima del acto,
(.'14) L Bishop, Crim. Law, 735 ( 6a. ed.).
70 COMMON L A W
que hubiese producido su efecto natural y probable, hubiera signi
ficado un delito substantivo35.
Pero tales actos no son los nicos attempts que pueden casti
garse. Hay otra clase donde la intencin real es claramente necesa
ria, y la existencia de esta clase as como su nombre (attempt) tien
den sin duda a afectar la totalidad de la doctrina.
Algunos actos pueden ser attempts o misdemeanors (N. del T 12)
que no podran haber producido el delito a -menos de ser seguidos
por otros actos, de parte del actor. Por ejemplo, encender un fsforo
con la intencin de prender fuego a una parva de heno se ha consi
derado un criminal attempt de incendiarla, pese a que el acusado,
viendo que era observado, apag el fsforo30. Tambin la compra
de cuos para falsificar moneda es un misdemeanor, pese a que, por
supuesto, la moneda no sera falsificada a menos que los cuos se
usaran 7.
En esos casos el derecho se apoya en un nuevo principio, dife
rente al que gobierna la mayora de los delitos substantivos. La ra
zn para castigar cualquier acto debe ser, generalmente, prevenir
algn dao que cabe prever puede seguirlo, dentro de las circuns
tancias en que es realizado. En la mayora de los delitos substan
tivos, el fundamento sobre el que se apoya esa probabilidad reside
en el funcionamiento comn de las causas naturales, segn lo de
muestra la experiencia. Pero si se castiga un acto cuyo efecto natu
ral, dadas las circunstancias, no es daoso, ese fundamento solo no
basta. La probabilidad no existe a menos que haya fundamentos pa
ra esperar que el acto habr de ser seguido de otros actos en cone
xin con los cuales su efecto habr de ser daoso, pero no de otra
manera. Pero como, en la realidad, no se han producido tales actos,
no puede suponerse, por regla general, simplemente en base a lo
que ha sido hecho, que esos actos se habran producido si el actor
(35) Re<7. v. Dilworth, 2 Moo. & Rob. 531; Reg. v. Jones, 9 C. & P. 258.
La manifestacin, de que se presume que un. hombre intenta las consecuencias
naturales de sus actos es una mera ficcin disfrazando la verdadera teora.
Yaso el Captulo IV.
(N. del T. 12) : Por misdemeanors se entienden los delitos de menor gra
vedad que los felonies, j que por lo comn se castigan con prisin o con multa.
Vase mi nota a la voz felony.
(36) Reg. v. Taylor, 1 F. & F. 511.
(37) Reg. v. Roierts, 25 L. J. M. C. 17; s. c. Dearsly, C. C. 539.
EL DERECHO PENAL 71
no hubiera sido interrumpido. No se habran producido a menos
que el actor los hubiera elegido, y el nico camino con el que gene
ralmente se cuenta para demostrar que l hubiera elegido hacerlos,
es demostrando que intent hacerlos cuando hizo lo que hizo. La
intencin que acompaa en ese caso convierte en daoso al acto ino
cente, porque hace surgir la probabilidad de que ser seguido por
otros actos y sucesos que juntos resultarn en un dao. La impor
tancia de la intencin no es demostrar que el acto fue maligno, sino
demostrar que era pasible de ser seguido por consecuencias daosas.
Habr de verse inmediatamente que hay lmites para esta clase
de responsabilidad. E l derecho no castiga todos los actos que se rea
lizan con la intencin de producir un delito. Si un hombre parte de
Boston a Cambridge con la intencin de cometer un delito cuando
llegue all, pero es detenido por el puente levadizo y regresa a su
casa, es tan merecedor de ser castigado como si se hubiera sentado
en su silla y resuelto matar a alguien, desechando esa idea en una
segunda consideracin. Por otra parte, un esclavo que persigui a
una mujer blanca y desisti antes de alcanzarla, fue condenado por
attempt de cometer una violacin38. Hemos visto qu es lo que
llega a ser attempt en el incendio de una parva de heno, pero en el
mismo caso se dijo que si el acusado slo hubiera llegado a comprar
la caja de fsforos con ese propsito, no habra sido responsable.
Jueces eminentes han vacilado respecto al lugar donde deban
trazar el lmite, o siquiera formular el principio de acuerdo al cual
debera trazarse la lnea divisoria entre los dos tipos de casos. Pero
se cree que el principio es similar a aqul de acuerdo al cual el dere
cho traza todas sus otras lneas divisorias. El orden pblico, es decir,
las consideraciones legislativas, constituyen el fondo del problema; y
<n este caso las consideraciones constituyen la proximidad del pe
ligro, la magnitud del dao y el grado de aprensin que se haya
experimentado. Cuando un hombre compra fsforos para incendiar
una parva de heno o sale de viaje con la intencin de cometer un
asesinato al finalizar el mismo, todava existe considerable proba
bilidad de que cambie de opinin antes de llegar a la realizacin. Pero
cuando ha encendido el fsforo o martillado y apuntado con la pis
tola, hay muy pocas probabilidades de que no continuar hasta el
l inal, y el peligro llega a ser tan grande que el derecho toma cartas
(38) Lewis v. The State, 35 Ala. 380.
72 COMMON LAW
en el asunto. Tratndose de un objeto que no podra ser usado ino
centemente, el punto de intervencin sera puesto ms atrs, como
en el caso de la compra de un troquel para acuar moneda.
El grado de aprensin puede afectar la decisin, del mismo
modo que el grado de probabilidad de que el delito sea realizado.
Sin duda alguna, los temores propios de una comunidad esclavista
tuvieron mucho que ver en la condena que mencionamos poco antes.
Existe un punto dudoso que 110 debe ser pasado por alto. Se ha
pensado que disparar a un trozo de madera creyendo que se trataba
de un hombre no es un attempt de homicidio39, y que meter la
mano en un bolsillo vaco, con la intencin de apoderarse de lo que
hubiera, no es un attempt de cometer hurto, pese a que sobre esta
ltima cuestin existen diferencias de opinin40. La razn que
se d es que un acto que no pudo haber llegado a realizar el delito
aunque el actor hubiera podido continuarlo hasta los ltimos resul
tados a producirse segn la naturaleza de las cosas, no puede llegar a
ser un attempt de cometer el delito cuando es interrumpido. Natural
mente, en algn momento el derecho debe adoptar esta conclusin,
a menos que siga la teora de la retribucin por la culpa y no la de
prevencin del dao.
Pero aun tratndose de prevenir eficazmente el dao, no dar
resultado ser demasiado exigente. No me parece que disparar una
pistola a un hombre con la intencin de matarlo, sea menos attempt
de homicidio porque la bala no d en el blanco. Sin embargo, en tal
caso el acto ha producido todos los efectos posibles en el orden de la
naturaleza. Bajo tales circunstancias es tan imposible que la bala
hiera a ese hombre, como hurtar en un bolsillo vaco. Pero no hay
dificultad en decir que ese acto es tan peligroso, dentro de tal*s
circunstancias y en lo que se refiere a la posibilidad de previsin
humana, que debe ser castigado. Nadie puede saber de manera ab
soluta y con exactitud dnde habr de alojarse la bala, pese a que
muchos pudieran estar bastante seguros; y si el dao se realiza,
se trata de un dao muy grande. Si un hombre dispara a un trozo
de madera, ningn dao puede sobrevenir, as como ningn robo
puede cometerse en un bolsillo vaco, aparte de que el dao por un
robo cometido es inferior al que provoca un homicidio. Sin embargo,
(39) Vase M'Pherson, caso en Dearsly & Bell, 197, 201, Bramwell, B.
(40) Cf. 1 Bishop, Crim. Lato, 741-745, ( 6a. ed.).
EL DERECHO PENAL 73
podra decirse que actos tales deben ser castigados a fin de pie la
persuasin en contra sea bastante amplia y fcil de comprender.
Quedan por ser considerados ciertos delitos substantivos, que
difieren en mucho del homicidio y similares, y para cuya explica
cin ser de utilidad el precedente anlisis de la intencin en los
criminal attempts y misdemeanors anlogos.
Larceny (N. del T. 13) es de este tipo. Bajo este nombre se
castigan ciertos actos que por s mismo no bastaran para rea
lizar el mal que el derecho busca impedir pero que se tratan igual
mente como criminales, sea que el mal haya sido realizado o no. Por
otra parte, el homicidio, manslaughter y arson, no pueden cometerse
a menos que el dao se realice, y consisten en actos cuyas tenden
cias, dentro de las circunstancias circundantes radican en herir o
destruir la persona o la propiedad por la simple accin de las leyes
naturales.
En el caso de larceny, las consecuencias que fluyen inmediata
mente del acto terminan por lo general con escaso o ningn dao
para el propietario. El delito se completa cuando los bienes se sa
can de su posesin por trespass, y eso es todo. Pero tales bienes de
ben quedar permanentemente fuera de su custodia antes de que
tenga lugar el dao que el derecho quiere prevenir. Tan severas pe
nas no han sido destinadas a impedir la prdida momentnea de la
posesin. Lo que el derecho busca evitar es la prdida total y defi
nitiva de tales bienes, como lo demuestra el hecho de que no constitu
ye larceny tomarlos para un uso temporario sin intencin de privar
al dueo de su propiedad. Si entonces el derecho castiga el mero
acto del apoderamiento, est castigando algo que no habr de pro
ducir por s mismo el efecto daoso qu<? se busca prevenir, y lo hace
antes de que ese efecto haya llegado a realizarse de alguna manera.
La razn es bastante simple. El derecho no puede esperar hasta
que la propiedad haya sido usada o destruida en otras manos que
(N. del T. 13): Larceny (hurto) puede definirse como el apoderamiento
y traslado do los bienes muebles de otra persona con la intencin de someter
los a un uso propio. La Larceny Act inglesa de 1916 considera que este delito
consiste en apoderarse y llevar cualquier cosa capaz de ser robada, sin el
consentimiento del propietario por dolo y sin la pretensin de algn derecho
de buena f e y con la intencin al tiempo del apoderamiento de privar al
dueo en forma permanente de tal propiedad.
74 COMMON LAW
las de su dueo, o hasta que el dueo haya fallecido, para asegurar
se de que el dao que quiere prevenir ha sido cometido. Y por la
misma razn, no puede limitarse a los actos capaces de producir ese
dao, ya que el dao de la prdida permanente de la propiedad ^o
fluye del acto de apoderamiento, sino solamente de la serie de actos
que constituyen la remocin y retencin del bien despus de su
apoderamiento. Despus de estas observaciones preliminares, la re
lacin entre la intencin y el delito resulta fcil de observar.
De acuerdo con el seor Bishop, larceny consiste en el apodera
miento y remocin, por trespass, de bienes muebles que el autor
sabe que pertenecen total o parcialmente a otro, con la intencin de
privar a su propietario de su dominio sobre tales bienes; y quisa
debera agregarse, con el objeto de procurar alguna ventaja al au
tor, proposicin sobre la cual no son uniformes las sentencias j u
diciales 41.
Se dijo que debe existir la intencin de privar al propietario
de su propiedad sobre tales bienes. Por qu? Ser porque el de
recho est ms ansioso en no llevar a un hombre a la crcel por
robo, a menos que sea realmente malvado, de lo que lo est en no ahor
carlo por matar a otra persona? Eso sera difcil. La respuesta ver
dadera es que la intencin constituye el ndice de un suceso externo
que probablemente habra tenido lugar, y que, si el derecho debe
castigar, en este caso tiene que basarse en probabilidades y no en
hechos cumplidos. Es clara la analoga respecto a la manera de con
siderar los attempts. El robo puede ser llamado un attempt de pri
var permanentemente a un hombre de su propiedad, que se castiga
con idntica severidad, tenga o no xito. Si el robo puede ser con
siderado correctamente de esta manera, la intencin debe desem
pear el mismo papel que en otros attempts. Un acto que no logre
plenamente el resultado prohibido puede ser convertido en delictuo
so por la evidencia de que, a no ser por alguna interferencia, habra
sido seguido de otros actos coordinados con l para producir ese
resultado. Esto slo puede probarse demostrando la intencin. En el
robo, la intencin de privar al dueo de su propiedad significa que
el ladrn lia de retener o no ha de tomar medidas para restituir los
bienes robados. No importa si ms tarde el ladrn cambia de opi
(41) 2 Bishop, Crim. Law, 758 (6a. ed.).
EL DERECHO PENAL 75
nin y devuelve los bienes. Desde el punto de vista del attempt, el
delito ya estaba completo cuando los bienes fueron retirados.
A esta opinin puede objetarse que si la intencin es algo tem
porario que por una necesidad prctica toma el lugar de la priva
cin real, no debe exigirse cuando la privacin real est cumplida
totalmente, siempre que sea el mismo acto criminal el que produzca
todo el efecto. Supongamos por un instante que con un solo y nico
movimiento un hombre aferra y empuja al caballo de otra persona
en direccin a un precipicio. Todo el dao que el derecho busca pre
venir reside en la consecuencia natural y manifiestamente cierta del
acto, dentro de las circunstancias conocidas. En tal caso, si el de
recho de larceny est de acuerdo con las teoras aqu sostenidas, el
acto debe ser examinado segn su tendencia, sin considerar de nin
guna manera la intencin real del autor. Sin embargo es posible,
para decir lo menos, que an en ese caso la intencin habr de sig
nificar toda la diferencia. Supongo que el acto fue delictuoso y sin
excusas y que habra sido larceny si hubiera sido hecho con el pro
psito de privar al dueo de su caballo. Sin embargo, si fue hecho
como un experimento y sin previsin real de la destruccin o sin un
designio de maldad contra el propietario, el autor no puede ser con
siderado un ladrn.
La inconsecuencia, si la hay, parece explicarse por la manera
en que ha evolucionado el derecho. Las distinciones del common law
referentes al robo no son las de una amplia teora de la legislacin,
sino que son sumamente tcnicas, y dependen en gran parte de la
historia para su explicacin42
El robo consiste en apoderarse de algo para el propio uso4
Se ha credo y todava a veces se piensa, que el apoderamiento debe
ser lucri causa, con el objeto de que el ladrn obtenga alguna ven
taja. En tales casos se priva al dueo de su propiedad cuando el la
drn la retiene, y no por su destruccin, y la permanencia de su pr
dida slo puede ser juzgada de antemano por la intencin de conser
var tal propiedad. En consecuencia, la intencin es siempre nece
saria, y se expresa naturalmente en forma de una intencin relativa
a uno mismo. Se avanz por sobre los antiguos precedentes cuando
se decidi que la intencin de privar al dueo de su propiedad era
(42) Cf. Stephen, General View of Criminal Law of England, 49 et seq.
(43) Cf. Ctephen, General View, 49-52; 2 East, P. C. 553.
76 COMMON LAW
suficiente. Todava en 1815 los jueces ingleses decidieron por seis
votos contra cinco en favor de la posicin de que constitua larceny
tomar un caballo con la intencin de matarlo, con el nico prop
sito de destruir una prueba en contra de un amigo44. Sin em
bargo, ni siquiera en ese caso se suprimi la universalidad de la
intencin como clave, puesto que la destruccin sigui al apodera
miento, y constituye una antigua regla que la criminalidad del acto
debe ser determinada por el estado de cosas al tiempo del apodera
miento, y no despus. Si el derecho de larceny habr de seguir lo
que parece ser el principio general del derecho penal o habr de
ser detenido por la tradicin, slo podr decidirse por un caso como
el supuesto ms arriba, donde el mismo acto realiza ambas cosas: el
apoderamiento y la destruccin. Y como ya ha sido sugerido, es muy
probable que la tradicin logre imponerse.
Otro delito donde las peculiaridades destacadas en larceny se
encuentran sealadas con mayor claridad an y, al mismo tiempo,
explicadas ms fcilmente, es el de burglary (N. del T. 14). Se lo
define como forzar y entrar en una vivienda, por la noche, con in
tencin de cometer all una f el ony45. A l castigar tal ruptura y
entrada, el objeto no es el de prevenir los trespasses, an cometidos
de noche, sino solamente aquellos trespasses que sean los pasos ini
ciales hacia delitos de mayor magnitud, tal como robbery (N. del
T. 15) u homicidio40. En este caso, la funcin de la intencin,
cuando se la prueba, aparece ms claramente que en el robo, pero
es muy similar. Constituye un ndice respecto a la probabilidad de
ciertos actos futuros que el derecho busca impedir. Y aqu el dere
cho nos da pruebas de que sta es la verdadera explicacin. Porque
si el acto que se sospechaba sucedi efectivamente, entonces ya no es
necesario alegar que la ruptura y la entrada tuvieron tal intencin.
l Tn indictment por burglary que acusa al demandado de entrar con
(44) Eex v. Cabbage, Russ. & Ry. 292.
(N. del T. 14): El delito de burglary suele confundirse con el robo, pero
como lo indica el autor en el texto, consiste en forzar y entrar en vivienda
ajena por la noche, con la intencin de cometer un felony all.
(45) Cf. 4 Bl. Comm. 224; Steph. Big. Crim. Law, Arts. 316, 319.
(N. del T. 15) : Eobbery (robo) significa el apoderamiento de bienes
muebles ajenos en presencia de su propietario, por la violencia o por temor
de violencias.
(46) Cf. 4 Bl. Comm. 227, 228.
EL DERECHO PENAL 77
violencia en una vivienda y robar ciertos bienes, es tan eficaz como
el que alegue que entr con violencia y con intencin de robar47.
Pienso que ya se ha dicho bastante para explicar la teora gene
ral de la responsabilidad criminal tal como existe en el common law
El resultado puede ser resumido de la manera que sigue:
Todos los actos son indiferentes per se.
En el tipo caracterstico de delito substantivo, ciertos actos se
consideran criminales porque se realizan dentro de circunstancias
en las que probablemente causarn algn dao, que el derecho in
tenta impedir.
La prueba de la criminalidad, en tales casos, consiste en el gra
do de peligro que, de acuerdo a la experiencia, acompaa a ese acto
dentro de tales circunstancias.
En tales casos, el mens rea, o sea la real malignidad de la parte,
e totalmente innecesaria, y toda referencia al estado de su concien
cia es equvoca si significa algo ms que el aserto de que las circuns
tancias en conexin con las cuales se juzga la tendencia de su acto
son las circunstancias por l conocidas. Hasta el requisito del cono
cimiento est sujeto a ciertas limitaciones. Un hombre debe averi
guar, a su riesgo, lo que una persona razonable y prudente hubiera
inferido de las cosas realmente conocidas. En algunos casos, especial
mente en los delitos legales, debe ir an ms lejos y cuando conoce
ciertos hechos, debe descubrir a su riesgo si existen los otros hechos
que haran que el acto fuera criminal. Un hombre que en Inglaterra
rapta a una nia que vive con sus padres, debe descubrir, a su ries
go, si aquella tiene menos de diecisis aos.
En algunos casos puede suceder que la consecuencia del acto
dentro de las circunstancias, deba ser realmente prevista, si se trata
de una consecuencia que un hombre prudente no habra previsto. La
referencia al hombre prudente, como pauta, es la nica forma en
que la culpabilidad como tal sea un elemento del delito, y lo que
sera culpable en tal hombre constituye un elemento: primero, de
supervivencia de verdaderas pautas morales, y segundo, porque cas
tigar lo que no sera culpable en un miembro normal de la comuni
(47) 1 Starkie, Cr. Pl. 177. Esta doctrina va ms all de lo que exije
mi argumento. Puesto que si el burglary fuera slo considerado sobre la base
do un attempt, todo el delito tendra que completarse al momento de forzar la
entrada a la casa. Cf. Bex v. Furnival, Russ. & Ry. 445.
78 COMMON LAW
dad equivaldra a poner en vigor una norma tericamente indefendi
ble, y que prcticamente sera demasiado elevada para esa comunidad.
En algunos casos, malice o intencin reales, en el sentido co
mn de esas palabras, son elementos del delito. Pero se descubrir
que cuando as sucede, lo es porque el acto que se realiza maliciously
es seguido de un dao que no habra seguido al mero acto, o porque
la intencin hace surgir la fuerte probabilidad de que un acto, de
por s inocente, ser seguido de otros actos o sucesos en conexin
con los cuales habr de producir los resultados que el derecho busca
impedir.
CAPITULO III
ACTOS ILICITOS - TRE SP ASS Y NEGLIGENCIA
E l objeto de los prximos dos captulos consiste en descubrir si
existe algn fundamento comn en el fondo de toda responsabilidad
por actos ilcitos, y si fuera as, cul es ese fundamento. Suponiendo
que el intento tenga xito, habr de revelar el principio general de
la responsabilidad civil en el common laiv. La responsabilidad en
que se incurre en forma contractual est fijada de manera ms o
menos expresa por el acuerdo de las partes interesadas, pero la que
nace de un acto ilcito es independiente de cualquier consentimien
to previo del causante del dao, tendiente a soportar la prdida oca
sionada por su acto. Si A no paga cierta suma de dinero en un da
determinado, o no pronuncia una conferencia cierta noche despus
de haberse comprometido a hacerlo as, los daos y perjuicios que
tiene que pagar se determinan de acuerdo con su consentimiento
respecto a que alguno o todos los perjuicios que haya causado re
caern sobre l. Pero cuando A assaults (N. del T. 1) o slanders
(N. del T. 2) a su vecino, o converts (N. del T. 3) bienes muebles
(N. del T. 1 ) : Por assault se entiende la amenaza intencional e ilegtima
de causar a otra persona un dao fsico, en circunstancias tales como para
crear un temor fundado de peligro inminente, unido a la capacidad presente
de realizar el intento, si no se lo previene.
(N. del T. 2) : Por slander (calumnia), se entiende el t ort consistente en
las expresiones orales (palabras habladas) bajas y difamatorias tendientes a
perjudicar a otra persona, en su reputacin, empleo, comercio, negocio o me
dios de vida.
(N. del T. 3 ) : Por conversin se entiende el tort consistente en actos de
dominio ejercidos ilegalmente sobre los bienes muebles de otra persona, en
forma incompatible con los derechos de aqulla, o simplemente negndolos.
Implica as asumir el control o la propiedad sobre los bienes muebles de otro.
80 COMMON LAW
de su vecino, comete un perjuicio que l nunca ha consentido en so
portar y si el derecho lo obliga a pagar, la razn para ello debe en
contrarse en la opinin general respecto a la conducta que todos
deben honestamente esperar y exigir de los dems, sea que stos
hayan consentido en ello o no.
Tal opinin general es muy difcil de descubrir. El derecho no
empez con una teora. Nunca ha producido una. El punto del cual
parti y aqul al cual yo tratar de demostrar que ha llegado, se
encuentran en planos diferentes. Debe esperarse que su curso, en el
camino del uno al otro, no sea recto, ni su direccin siempre visi
ble. Todo lo que puede hacerse es sealar una tendencia, y justi
ficarla. La tendencia, que es nuestra mxima preocupacin, es un
asunto de hecho que surge de los casos. Pero la dificultad en mos
trarla se halla sumamente acrecentada por la circunstancia de que
hasta muy recientemente el derecho substantivo ha sido enfocado
solamente a travs de las categoras de las forms of action (N. del
T. 4). I;as discusiones de principios legislativos resultaron obscure
cidas por argumentos limtrofes entre trespass y case (N. del T. 5),
o dentro de la esfera de un problema general. En lugar de una teo
ra de los actos ilcitos, tenemos una teora del trespass. Y an
dentro de ese lmite ms estrecho, se han aplicado precedentes del
tiempo de la assize (N. del T. G) y jnrata, sin pensar en su conexin
(on un procedimiento olvidado hace tiempo.
Cuesto que ya han desaparecido las antiguas forms of action,
debera nct posible un tratamiento ms amplio del tema. La igno
rancia es el mejor de los reformadores del derecho. La gente se
nenie feliz de discutir una cuestin sobre principios generales, cuan
do liiin olvidado los conocimientos especiales necesarios para el ra-
N. <li>l T. 4 ) : Por forms of action se entendan en el common law clsico
l i t h v n rinH especies o clases de acciones personales, como debt, trespass, trover,
antumpsit, etc.
N. del T. 5 ) : Por trespass on the case, llamada comnmente con la pala
bra casa, se entenda la accin correspondiente a todos los actos y omisiones
sancionados por la ley que daban lugar a la responsabilidad civil, no origina
da en el uso de la fuerza ni reparable mediante otra accin especial.
(N. del T. 6) : Por assize se entenda una antigua clase do tribunal,
consistente de cierto nmero de personas (generalmente doce), que eran cita
das para que juntas oyeran un caso contencioso, donde desempeaban las
funciones de un jurado, con la diferencia de que rendan veredicto sobre b u s
propias investigaciones y conocimientos en lugar de sobre la prueba aportada.
zonamiento tcnico. Pero la actual disposicin para generalizar se
basa en fundamentos que son algo ms que simplemente negativos.
Los hbitos filosficos de la poca, la frecuencia de la legislacin y
la facilidad con que el derecho puede ser modificado para hacer
frente a las opiniones y a los deseos del pblico, hacen que sea natu
ral e inevitable que los jueces y otras personas discutan abiertamen
te los principios legislativos sobre los cuales deben finalmente apo
yarse sus decisiones, basando sus sentencias en amplias considera
ciones de poltica, respecto a las cuales la tradicin del Poder Judi
cial apenas habra tolerado una referencia cincuenta aos atrs.
La funcin del derecho en la materia de los actos ilcitos con
siste en fi j a r las lneas divisorias entre aquellos casos donde un
hombre es responsable por el dao cometido y aquellos otros en que
no lo es. Pero no puede facultarlo a predecir con certeza si un acto
dado, en circunstancias dadas, puede hacerlo responsable, porque
iiii acto raramente tendr ese efecto a menos que sea seguido por un
dao, y en su mayor parte, si no siempre, las consecuencias de un
acto no son conocidas, sino solamente supuestas como ms o menos
probables. Todas las normas que el derecho puede establecer de an
temano son normas para determinar la conducta que har respon
sable a su autor si resulta daosa, es decir, la conducta seguida
por un hombre, a su propio riesgo. La nica gua para el futuro
que puede extraerse de una sentencia contra un demandado en caso
de una accin por actos ilcitos, es que actos similares, bajo circuns
tancias que no pueden ser distinguidas a no ser por los resultados
de los actos del demandado, se hacen a riesgo del actor; que si l
escapa a la responsabilidad, se debe simplemente a que por buena
suerte en ese suceso particular no resulta dao alguno atribuible
a su conducta.
Si, en consecuencia, existe algn fundamento comn para toda
responsabilidad por actos ilcitos, la encontraremos mejor eliminan
do el suceso tal como realmente se presenta y considerando solamen
te los principios de acuerdo con los cuales el peligro de su conducta
recae sobre el actor. Debemos preguntarnos cules son los elementos
del lado del demandado, que deben hallarse presentes en su totali
dad a fin de que la responsabilidad sea posible y cuya presencia lo
har comnmente responsable, en el caso de que se produzcan los
daos.
ACTOS ILCITOS 81
82
COMMON LAW
El derecho referente a los actos ilcitos abunda en fraseologa
moral. Tiene mucho que decir de los wrongs (N. del T. 7), de ma-
hce, fraud (N. del T. 8), intencin y negligencia. De aqu puede
naturalmente suponerse que el riesgo de la conducta de un hombre
recae sobre l como resultado de algn defecto moral. Pero mientras
se ha sostenido esta opinin, habr de encontrarse que la extrema
opuesta fue un punto de vista muchsimo ms popular; me refiero
a la opinin de que un hombre es responsable por todas las conse
cuencias de sus actos, o, en otras palabras, de que siempre acta a
su riesgo, con total independencia del estado de su conciencia sobre
el asunto.
Para probar la primera opinin sera natural tomar sucesiva
mente las diversas palabras, como negligencia e intencin, que en
lenguaje moral designan varios estados anmicos bien entendidos, y
mostrar su significado en el derecho. Para probar la ltima, quiz
sera ms conveniente considerarla bajo el ttulo de las diversas
forms of action. Tantas de nuestras fuentes constituyen otras tantas
sentencias bajo alguna de estas formas que no ser saludable pa
sarlas por alto, al menos en primera instancia; y puede alcanzarse
un arreglo entre los dos modos de enfocar el tema empezando si
multneamente con la accin de trespass y la idea de negligencia,
dejando para el prximo captulo a los wrongs que se definen como
intencionales.
La accin de trespass existe tanto para los wrongs no intencio
nales como para los intencionales. Toda aplicacin delictuosa y di
recta de la fuerza se remedia por esa accin. En consecuencia, ella
suministra un campo claro para la discusin de los principios gene
rales de la responsabilidad por daos no intencionales en el common
law. Puesto que difcilmente puede suponerse que la responsabilidad
de un hombre vara segn el remedio, caiga casualmente de un lado
ii otro de la penumbra que separa el trespass de la action on the
( N . del T . 7 ) : Wronq es una palabra genrica que podra traducirse por
'lnl'nie<'in> o delito; implica la violacin de los derechos de otra persona.
( N . d e l T . 8) : Fraud podra ser traducida por dolo. Significa la per-
voi hI ii intencional de la verdad con el propsito de inducir a otra persona a
n l Mi ml o n n r a l g n bien de su pertenencia o entregar algn derecho; incluye
i wl i * t e r mi n o genrico toda sorpresa, engao, astucia, disimulo o artificio por
el c u a l no e n g a a a otra persona.
ACTOS ILCITOS 83
case (N. del T. 9). Y la mayor parte del derecho de los actos ilcitos
habr de encontrarse bajo uno u otro de esos dos encabezamientos.
Puede suponerse precipitadamente que la action on the case se
funda sobre la negligencia del demandado. Pero si fuera as, la
misma doctrina debe prevalecer en trespass. Podra suponerse que
el trespass se* funda en el hecho de que el demandado ha causado
dao por su acto, sin consideracin a la negligencia. Pero si ello fue
ra cierto, el derecho debe aplicar el mismo criterio a otros wrongs
que slo difieren del trespass en algn punto tcnico, como, por ejem
plo, que el bien daado se hallaba en posesin del demandado. Sin
embargo, ninguna de las presunciones antes mencionadas puede ser
permitida en forma precipitada. Podra muy bien argumentarse que
la action on the case adopta la severa regla recin sugerida para
trespass, excepto cuando la accin se funda en un contrato. Podra
decirse que la negligencia 110 tiene nada que ver con la responsabi
lidad por nuisance (N. del T. 10) del common law, y podra agre
garse que cuando la negligencia haya constituido un fundamento
para la responsabilidad, debera encontrarse una obligacin espe
cial en la super se assumpsit o vocacin pblica, del demandado 1.
Por otro lado, veremos lo que puede decirse acerca de la proposicin
de que an en el trespass debe haber por lo menos negligencia. Pero
cualquiera sea el argumento que prevalezca para una form of action,
debe prevalecer igualmente para la otra. Por este motivo la discu
sin sobre este aspecto tcnico, puede acortarse, limitndolo al tres
pass en tanto sea practicable, sin excluir la luz que se obtenga de
otras partes del derecho.
Como acaba de indicarse, existen dos teoras de la responsabi
lidad por daos no intencionales en el common law. Ambas parecen
recibir el consentimiento implcito de los libros de texto corrientes,
y ninguna de ellas carece de plausibilidad y de apariencia de au
toridad.
(N. del T. 9 ) : La action on the case alude al trespass on the case ref(9-
rido en mi nota N. 5.
(N. del T. 10): Por nuisance (molestia) se entiende el tort consistente
(11 todo aquello que pone en peligro la vida o la salud, o que ofende los sen
t idos, viola las normas de decencia u obstruye el uso razonable y pacfico de
li' propiedad.
(1) Vase el captulo VII.
La primera es la de Austin, que es esencialmente la teora de
un criminalista. De acuerdo con l, el rasgo caracterstico del dere
cho propiamente dicho constituye una sancin o detrimento amena
zado e impuesto por el soberano por desobediencia a sus rdenes.
Como la mayor parte del derecho slo hace al hombre civilmente res
ponsable por su incumplimiento, Austin se ve obligado a considerar
la responsabilidad frente a una accin como una sancin, o, en otras
palabras, como una pena por la desobediencia. De acuerdo con las
doctrinas prevalecientes en el derecho penal, se deduce que tal res
ponsabilidad debe basarse solamente en la fault (N. del T. 11) per
sonal; y Austin acepta esa conclusin con todos sus corolarios, uno
de los cuales consiste en que la negligencia significa un estado men
tal de la parte 2. A estas doctrinas me referir ms adelante, en
cuanto sea necesario.
La otra teora es directamente opuesta a la precedente. Parece
haber sido adoptada por algunas de las ms grandes autoridades del
common law y exige una seria consideracin antes de que pueda ser
desechada en favor de cualquier tercera posicin. De acuerdo con
esta opinin, expresada de una manera general, dentro del common
law un hombre acta a su propio riesgo. Puede sostenerse como una
suerte de punto de partida, que nunca es responsable por sus omi
siones, como no sea a consecuencia de algn deber asumido volun
tariamente. Pero se supone que el fundamento total y suficiente pa
ra aquellas responsabilidades en que pueda incurrir fuera de la
ltima clase, este constituido por el hecho de que l haya actuado
voluntariamente, habiendo sobrevenido el dao. Si el acto fue vo
luntario, carece totalmente de importancia que el detrimento con
siguiente no haya sido intencional ni debido a la negligencia del
actor.
A fin de hacer justicia a este modo de considerar el tema, de
bemos recordar que la abolicin de las formas de pleading (N. del
T. 12) del common law no ha cambiado las reglas del derecho subs-
(N. (lol T. 11) : Por fault (falta o culpa) se entiende cualquier desviacin
de la prudencia, del deber o de la rectitud, cualquier negligencia en el cuidado
o en el cumplimiento do algo, resultante de una distracin o de incapacidad.
(2) Austin, Jurisprudence (3era. ed.), 440 et seq., 474, 484, Lect. XX,
XXIV V XXV.
(N. del T. 12): Se entiende por pleading el procedimiento consistente
en la presentacin alternada por las partes de un juicio de declaraciones es-
84 COMMON LAW
ACTOS ILCITOS
85
tantivo. De ah que, pese a que ahora los pleaders alegan general
mente la intencin o la negligencia, todava es suficiente lo que an
tiguamente habra bastado para acusar al demandado por trcspass,
no obstante el hecho de que la vieja form of action y la declara! ion
(N. del T. 13) hayan desaparecido.
En primer lugar se dice que hay que considerar, en general, la
proteccin que el derecho otorga a la propiedad, sea dentro o fuera
de los lmites de la accin ltimamente nombrada. Si un hombre cru
za a la propiedad de su vecino aunque sea por un error inocente,
o si el ganado se escapa al campo del vecino, se dice que es respon
sable por trespass quare clausum fregit. Si en el curso regular de
sus negocios y en la ms perfecta buena fe, un rematador vende
mercaderas enviadas a su local con el objeto de ser vendida, puede
ser obligado a pagar su valor total si resulta que el propietario es
una tercera persona, aunque el rematador haya entregado el produ
cido y no disponga de los medios para obtener un resarcimiento.
Supongamos ahora que en vez de tratar con la propiedad del
actor, tenemos el caso de violencia directa por parte dol cuerpo riel
demandado contra el cuerpo del actor, argumentndose en este ca
so que como el derecho no puede ser menos cuidadoso de las per
sonas que de los bienes de dichas personas, las nicas defensas po
sibles son similares a las que existiran por un abierto trespass a la
tierra. Podemos mostrar que no hubo trespass demostrando que el
demandado no actu, como por ejemplo si fue su caballo quien lo
arroj sobre el actor o si una tercera persona tom su mano y con
ella golpe al actor. En tales casos el cuerpo del demandado es el
instrumento pasivo de una fuerza externa y el movimiento corpo
ral contra el actor no ha constituido en modo alguno su acto. As
podemos mostrar una justificacin o excusa en la conducta misma
del actor. Pero si no se muestra tal excusa y el demandado ha actua-
critas con sus alegaciones, cada una de las cuales es respuesta a la que
precede y cada una sirve para estrechar el punto en conflicto, hasta llegar
a un solo problema, afirmado por una parte y negado por la otra, sobre el
cual propiamente se plantea la litis. Tambin se llama pleading cada uno
de los escritos formales de acusacin y defensa presentados por las partes en
forma alternada en una accin del common law.
(N. del T. 13): Se llamaba declaration el primero de los pleadings pre
sentado por el actor en una accin de common law, consistente en una expo
sicin metdica de los hechos y de las circunstancias constitutivos de su derecho.
H( COAIMON LAW
do voluntariamente, debe responder por las consecuencias, por poco
que hayan sido intencionales o previstos. Por ejemplo, si al ser as-
saulted por una tercera persona, el demandado levant su bastn
golpeando accidentalmente al actor que estaba parado detrs de l,
de acuerdo con esta opinin es responsable, independientemente de
cualquier negligencia respecto a la parte damnificada.
En su mayor parte los argumentos en favor de la doctrina en
consideracin son tomados de los precedentes, pero algunas veces
se supone que la misma resulta defendible por tericamente sana. Se
dice que todos los hombres tienen derechos absolutos respecto a su
persona y dems, libres de perjuicios a manos de su prjimo. En los
casos expuestos, el actor 110 ha hecho nada y el demandado, por otra
parte, ha escogido actuar. La parte cuya conducta voluntaria ha
causado el dao, debera sufrir antes que quien no ha participado
en su produccin.
Cuando analizamos los pleadings y los precedentes del trespass
tenemos que enfrentar problemas ms dificultosos. La declaration
no dice nada de la negligencia y es claro que no es necesario que el
dao haya sido intencional. Se supone que las palabras vi et arrnis
y contra pacem. que aparentemente incluiran una intencin, han
sido insertadas simplemente para dar jurisdiccin a la King's Court
(N. del T. 14). Glanvill dice que incumbe al sheriff (N. del T. 15)
tomar conocimiento de las rias, golpes y an heridas, a menos que
el acusador agregue el cargo de ruptura de la paz del rey (nisi ac-
cusator adjiciat de pace Domini Regis infracta) 3. Keeves obser
va que (Mi esta distincin entre la jurisdiccin del rey y la del
sheriff, vemos la razn por la que en los modernos indietments y
writs (N. del T. 16) vi et armis se alega la corona y la dignidad
(N. del T. 14) : La Kings's Court era un cuerpo con funciones administra
tivas y judiciales que asista a los reyes ingleses en la Edad Media, y de la
cual se originaron los tribunales del common law.
(N. del T. 15): Funcionario que desempea las tareas equivalentes a las
de un ujier o notificador, citando a los jurados, ejecutando sentencias, reali
zando ventas judiciales, etc.
(3) Lib. I, c. 2, ad fin.
(N. del T. 1G): Se podra traducir como auto, mandamiento, provedo, or
den, etc. Son los escritos que emiten los tribunales de justicia en nombre
del rey o funcionario ejecutivo, dirigida al sheriff u otro funcionario judicial,
requirindole la realizacin de algn acto especfico o dndole autoridad y
comisionndolo para hacerlo.
ACTOS ILCITOS 87
del rey, la paz del rey y la paz, bastando esta ltima expre
sin cuando la paz del sheriff dej de ser distinguida como una ju
rindiccin separada 4.
Podra decirse que si la intencin y el descuido del demandado
resultaron esenciales a su responsabilidad, la ausencia de ambos lia
br de privar a su acto del carcter de un trespass, y en consecuen
cia deber ser admisible dentro del problema general. Pero en el
common law est perfectamente bien establecido que al decir Ino
cente slo se niega el acto 5.
A continuacin sigue el argumento de los precedentes. Empe
zar con un importante caso antiguo6. Se trataba de trespass
guare clausum. El demandado aleg ser el propietario de una tierra
vecina, sobre la cual se encontraba un seto espinoso; que l cort
las espinas, las que, contra su voluntad (ipso invito) cayeron sobre
el terreno del actor, ante lo que el demandado fue rpidamente en
su busca y las recogi, lo que constituy el trespass objeto del plei
to. Y on demurrer (N. del T. 17) se dict sentencia a favor del ac
tor. El abogado del actor cit casos repetidos a menudo. Uno de
ellos, Fairfax, deca: Hay diferencia entre un acto (pie resulta
en una felony y otro que resulta en un trespass... Si una persona
OEt cortando rboles y una rama cae sobre un hombre, hirindolo,
en este caso tendr una accin de trespass, &c., y tambin, seor, si
una persona est tirando al blanco y su arco tiembla en su mano, y
mata a un hombre, ipso invito, no es felony, como se ha dicho & c. ;
pero si hiere a alguien con sus disparos, tendr en su contra una
buena accin de trespass, aunque el disparo haya sido legal &c., y
el wrong que el otro recibi fuera contra su voluntad, &c, y as
(4) Tlist. English Law, I. 113 (bis), n. a; Id. ed. Finlanson, I , 178,
n. 1. Fitzherbert (N. B. 88, F.) dice que en el writ de trespass del sheriff
que no es contestable en la Tcing's court, no se deba decir quare vi et armis.
Of. Ib. 86, II.
(5) Milman v. b'olwell, 2 Camp. 378; Knapp v. Salsbury, 2 Camp. 500;
Pearcy v. Walter, 6 C. & P. 232; Hall v. Fearnley, 3 Q. B. 919.
( 6) Y. B. 6 Ed. IV. 7, pl. 18, A. D. 1466; cf. Ames, Cases in Tort, 69,
para una traduccin, lo que se ha seguido en su mayor parte.
(N. del T. 17): En el procedimiento, demurrer es la alegacin consistente
en que an en el caso de que sean ciertos los hechos alegados por la otra parte
y contra los cuales se presenta la objecin, sus consecuencias legales no on
lales como para poner a la parte que presenta el demurrer (excepcin) en la
necesidad de contestarlos o de proseguir con la causa.
88
COMMON LAW
u q u , &c. Otro abogado, Brian, expresa toda la doctrina, usando
igualmente ejemplos corrientes: Cuando uno liace una cosa, est
obligado a hacerla de tal manera que su acto no habr de resultar
dao o perjuicio a &c. Como si, estando yo construyendo una casa,
al colocarse la madera un tabln cae a la del vecino rompindola,
ste tendr una buena accin &c.; y sin embargo la construccin de
la casa fue legal y la madera cay me invito &c. Y as, si alguien co
mete assault en mi contra y yo no puedo escapar, y en auto-defensa
levanto mi bastn para golpearlo y al hacerlo as golpeo a un hom
bre que est detrs mo, en este caso tendr una accin en mi contra,
pese a que levantar el bastn fue en legtima auto-defensa y yo lo
golpe me invito &c.; y as aqu &c..
Littleton J., con la misma intencin, y si un hombre sufre un
dao debe ser indemnizado... Si su ganado entra en mi tierra y
come mi pasto, pese a que usted venga de inmediato y los retire,
usted debe remediar lo que su ganado ha hecho, sea ms o menos. . .
Y , seor, si fuera derecho que l tuviera que entrar y recoger las
espinas, por la misma razn, si cort un rbol grande, podra venir
con sus carros y caballos para llevarse los rboles, lo que no es razn,
puesto que quiz l est cultivando maz u otras siembras, &c., y ya
no ms al respecto, pues el derecho siempre es uno, tanto en las co
sas grandes como en las pequeas. . . Choke, J. C. con la misma in
tencin, pues cuando la cosa principal no fue legal, la que depende
de ella no lo e r a : pues cuando cort las espinas que cayeron en mi
propiedad, esta cada 110 fue legal y por consiguiente su entrada pa
ra llevrselas no fue legal. Respecto a lo que se dijo sobre su cada
ipso invito, no es argumento, sino que tiene que demostrar que no
pudo hacerlo de ninguna otra manera o que hizo todo lo que estaba
a su alcance para mantenerlas fuera.
Cuarenta aos ms t a r d e 7 los Anuarios muestran a J. Rede
adoptando el argumento de Fairfax en el ltimo caso. Dice que en
trespass no puede interpretarse la intencin, pero s en felony.
Como no es felony cuando un hombre tira al blanco y mata a otro,
et il ser come n'avoit l'entent de luy tuer; y as en el caso de un
techista que mata a un hombre involuntariamente con una piedra,
no constituye felony 8. Pero si un hombre tira al blanco y hiere
(7) Y. B. 21 En. VII, 27, pl. 5, A. D. 1506.
( 8) Of. Bract., fol. 136 b. Pero cf. Stat. de Gloucester, 6 Ed. I. c. 9;
ACTOS ILCITOS 89
a otro, aunque sea contra su voluntad, ser considerado un trespas-
ser contra su intencin.
Hay una serie de casos posteriores respecto a disparos: Weaver
V. Ward 9, Dickenson v. Watson 10 y TJnderwood v. Ilewson n , se
guidos por la Corte de Apelaciones de Nueva York en Castle v. Dur
yee r, donde se sostuvo que la defensa de que el dao se cometi
accidentalmente, por desgracia y contra la voluntad del demandado
fue considerada insuficiente.
Durante el reinado de la Reina Isabel se sostuvo que cuando
un hombre dispara su arma en la puerta de su casa prendiendo
fuego a su propia casa y a la del vecino, generalmente era respon
sable de una accin on the case no siendo la declaration una cos
tumbre del reino por mantener el arma en forma negligente.
Puesto que el dao es el mismo pese a que este infortunio no su
cedi por negligencia corriente, sino por desgracia 13.
Los ejemplos arriba mencionados del bastn y del tiro al blan
co llegaron a ser comunes: Sir Tomas Raymond los repite en Brs-
sey v. Ol li ot 14, Sir WiHiam Blaekstone en el famoso caso del bus
capis15 y tambin otros jueces, y han llegado a ser corrien
tes a travs de los libros de texto. Sir T. Raymond, en el caso a ni es
mencionado tambin repite el pensamiento y casi las palabras ya
citadas de J. Littleton y agrega: En todos los actos civiles el de
recho no considera tanto la intencin del actor, como la prdida y el
dao de la parte damnificada. Tambin Sir William Blaekstone
toma una frase del caso Dickenson v. Watson, antes citado: La ne
cesidad inevitable es una justificacin. Lo mismo Lord Ellenbo-
rough, en Leame v. Bray 16: Si el perjuicio se recibi como con
secuencia del acto personal de otro, ello se consider suficiente para
Y. B. 2 En. IV. 18 pl. 8, por Thirning; Essays in Anglo Saxon Law, 276.
(9) Hobart, 134, A. D. 1616.
(10) Sir T. Jones, 205, A. D. 1682.
(11) 1 Strange, 596, A. D. 1723.
(12) 2 Keyes, 169, A. D. 1865.
(13) Annimo, Cro. Eliz. 10, A. D. 1582.
(14) Sir T. Eaym. 467, A. D. 1682.
(15) Scott v. Shepherd, 2 Wm. Bl. 892, A. D. 1773.
(16) 3 East, 593. Vase adems, la nota de Coleridge a 3 Bl. Comm. 123;
Saunders, Negligence, cap. 1, 1; argumento en Fletcher v. Hylands, 3 H. & C.
774, 783; Lord Cranworth en S. C., L. R. 3 H. L. 330, 341.
4
que sea trespass, o, de acuerdo con el lenguaje ms frecuentemente
citado de J . Grose, en el mismo caso: Mirando todos los casos des
de el Anuario de 21 E. V I I hasta la ltima sentencia sobre la ma
teria, encuentro que el principio reside en que si el perjuicio se co
meti por el acto de la misma parte o siendo l la causa inmediata,
pese a suceder por accidente o por desgracia, es responsable por
trespass. Otras citas son innecesarias.
A pesar de todos los argumentos que pueden presentarse a fa
vor de la regla que un hombre acta a su riesgo, sta ha sido recha
zada por tribunales muy eminentes, an bajo las antiguas forms of
action. En vista de este hecho y de la circunstancia posterior de
que, despus de abolidas las viejas forms, la alegacin de negli
gencia se ha extendido de la action on the case a todas ,las declara-
fions comunes por actos ilcitos que no afirman la intencin, es pro
bable que muchos abogados se sorprendieran de que alguien pudie
ra pensar que vala la pena entrar en la presente discusin. Tal es
la impresin natural que se deduce de la prctica diaria. Pero aun
que la. doctrina en consideracin no tuviera continuadores, lo que
no es el caso convendra disponer de algo ms que de la prctica
diaria para apoyar nuestras miras sobre cuestin tan fundamental;
al menos me parece que el verdadero principio est lejos de ser en
tendido cabalmente por todos aquellos a quienes interesa, y slo pue
de llegarse a l despus de un anlisis cuidadoso de lo que se ha
pensado hasta el momento. Podra creerse (pie es suficiente citar los
fallos contrarios a la regla de la responsabilidad absoluta y mostrar
(pie esa regla es incompatible con las doctrinas reconocidas y una
sana poltica. Pero podemos proseguir con provecho y preguntarnos
si no hay una base slida para pensar que el common law nunca ha
conocido tal regla, salvo en ese perodo de ridos precedentes que se
encuentra tan a menudo a mitad de camino entre una poca crea
dora y otra de disolvente reaccin filosfica. Puede llamarse la
atencin de quienes, contrariamente a los ms modernos prcticos
del derecho, todava apoyan la doctrina estricta, recordndoles una
vez ms (pie pueden citarse poderosas decisiones adversas y que, si
han significado una innovacin, la circunstancia de que tal cosa
haya sido hecha por magistrados tales como el Chief Justice Shaw,
contribuye en gran medida a demostrar que el cambio fue poltico.
Creo poder afirmar que con un poco de reflexin se demostrar que
90 COMMON LAW
ACTOS ILCITOS
)1
ello no slo era exigido por poltica sino por armona lgica. Ilabr
de empezar por esto ltimo.
El mismo razonamiento que hara a un hombre responsable por
trespass de todos los daos causados a otros y resultantes de la fuer
za directa de su propio acto, sin tener en cuenta la negligencia ni
la intencin, lo hara responsable en el caso de que resultaran daos
semejantes de los actos de su dependiente durante el curso de su
empleo. Las discusiones sobre la negligencia de la compaa en mu
chos casos judiciales de ferrocarriles17 estaran totalmente fue
ra de lugar, puesto que si bien existe, sin duda alguna, un contrato
que hara responsable a la compaa por negligencia, no puede ape
larse a tal contrato para disminuir cualquier responsabilidad que
de otra manera existira por trespass de parte de sus empleados.
Adems, el mismo razonamiento hara responsable al deman
dado por todo dao, por muy remoto que fuera, del cual su acto pu
diera ser considerado la causa. En tanto medios solamente fsicos o
irresponsables, aunque imprevistos, cooperaron con el acto para pro
ducir el resultado, el argumento que resolvera en contra del deman
dado el caso del golpe accidental causado al actor al levantar el bas
tn en auto defensa necesaria, exigira una decisin en su contra,
en todos los casos en que su acto constituy un factor en la realiza
cin de tal resultado. La distincin entre la aplicacin directa de la
fuerza y la produccin de un dao en forma indirecta o como una
consecuencia ms remota del acto, pese a poder deteminar si la form
of action debera ser trespass o case, no toca la teora de la responsa
bilidad, si esa teora consiste en que un hombre acta a su riesgo.
Como se dijo al principio, si la responsabilidad estricta ha de ser
mantenida de alguna manera, debe serlo desde el principio hasta
el fin. No puede expresarse un principio que habr de retener la
responsabilidad estricta en trespass y abandonarla en case. No pue
de decirse que trespass es solamente para los actos y case para las
consecuencias de esos actos. Todas las acciones por trespass son
para las consecuencias de los actos y no para los actos mismos. Y
algunas acciones de trespass son para consecuencias ms remotas
respecto al acto del demandado que en otros ejemplos donde el
remedio sera el case.
(17) Ex. gr. Metropolitan Bailway Co. v. Jacicson, 3 App. Cas, 193.
Vase M'Manus v. CricTcett, 1 East. 106. 108.
92 COMMON LAW
Un acto siempre es una contraccin muscular voluntaria, y
nada ms. La cadena de secuencias fsicas que lo pone en movi
miento o lo dirije en perjuicio del actor 110 son parte de l, y gene-
ralmente interviene 011 ella una largusima serio de tales secuencias.
Uno o dos ejemplos harn que esto resulte sumamente claro.
Cuando un hombre comete un assault and battery (N. del T. 18)
con una pistola, su nico acto consiste en contraer de cierta manera
los msculos de su brazo y dedo ndice, constituyendo placer de
escritores elementales el sealar que antes de que se haga el dao
debe tener lugar una larga serie de cambios fsicos. Supongamos
q 11 en lugar de disparar una pistola, levanta una manguera que
estaba descargando agua sobre la vereda y la dirige contra el actor,
con lo que ni siquiera ha puesto en movimiento las causas fsicas
que deben cooperar con su acto para realizar una battery. No sola
mente causas naturales, sino un ser humano, deben intervenir entre
el acto y su efecto. En el caso Gibbons v. Pepper 18, que decidi
que no era battery cuando un caballo se espantaba por accidente o
por una tercera persona, atropellando al actor, se hace la distincin
que si el jinete lo acicate con las espuelas, siendo ello la causa
del accidente, entonces resulta culpable. En el caso Scott v. Shep-
herd19, ya mencionado, se mantuvo que era trespass el acto con
sistente en arrojar un buscapis a una multitud, que, en auto
defensa, fue pasado de mano en mano, hasta que explot lastiman
do al actor. Aqu hasta los medios humanos formaron parte de la
cadena entre el acto del demandado y el resultado, pese a que fue
ron tratados en forma ms o menos automtica, a fin de llegar a
la decisin.
Ahora repito que si el principio nos exige acusar a 1111 hombre
de trespass cuando su acto ha motivado que recaiga la fuerza sobre
(N. del T. 18) : La palabra assault fue explicada en mi nota N. 1, de
unt o captulo. Por battery, que puede traducirse como agresin fsica o lesin,
ho entiende el golpe ilegtimo o la violencia o coaccin fsicas que se aplica a
mi h i t humano sin su consentimiento. El derecho de los Estados Unidos ha
d e t e r m i n a d o que para que un battery tenga lugar, no es necesario un dao
Hul eo, h i i o un contacto ofensivo no permitido practicado sobre el cuerpo, las
r opi i M o cualquier cosa prxima al cuerpo de una persona y realizado de una
n m n o r n muiente, brusca o colrica, con intencin hostil. Es corriente usar la
i'\|>irn compuesta assault and battery.
(IN) I Ld. Eaym. 38; s. c. Salk 637; 4 Mod. 404; A. D. 1695.
(ID) 2 Win, 131. 892. Cf. Clark v. Chambers, 3 Q. B. D. 327, 330, 338.
ACTOS ILCITOS
93
otro, a travs de una serie relativamente breve de causas intervi-
nientes y a pesar de que baya hecho uso de todo su cuidado, el
mismo requiere igual responsabilidad, por muy numerosos e ines
perados que hayan sido los acontecimientos entre el acto y el re
sultado. Si atropellar a un hombre constituye un trespass cuando
el accidente puede relacionarse con el acto del espoleo del jinete,
por qu no es un acto ilcito en todos los casos, como se sostuvo
en Vincent v. Stinehour20, ya que siempre puede relacionarse en
forma ms remota con el acto de montar y sacar el caballo?
Por qu un hombre no es responsable por las consecuencias
de un acto inocente en cuanto a sus efectos directos y evidentes,
cuando esas consecuencias no hubieran sobrevenido a no ser por la
intervencin de una serie de acontecimientos naturales pero extra
ordinarios? La razn consiste en que si los acontecimientos inter-
vinientes son de tal naturaleza que ninguna previsin podra ha
berlos supuesto, el demandado no es culpable de no haberlos pre
visto. Parece que los jueces ingleses han admitido que an respecto
a la cuestin de si los actos de dejar junto al ferrocarrril material
inflamable en tiempo caluroso y luego enviar a una locomotora por
los rieles constituyen o no negligencia es decir, si son fundamen
to de responsabilidad , las consecuencias que razonablemente po
dran haberse anticipado son pertinentes21. Pero esos son actos
que dadas las circunstancias difcilmente pueden considerarse ino
centes, por sus efectos naturales y evidentes. La misma doctrina
ha sido aplicada a los actos en violacin de la ley que razonable
mente no poda haberse esperado condujeran al resultado objeto
de la demanda22.
Pero en principio no hay diferencia entre el caso en que inter
viene una causa natural o un factor fsico despus del acto, de
(20) 7 Yt. 62.
(21) Smith v. London South Western Hailway Co., L. R. 6 C. P.14, 21.
Cf. s. c., 5 id. 98, 103, 106.
(22) Sharp v. Foivell, L. R. 7 C. P. 253. Cf. Ciarle v. Chambers, 3 Q. B. D.
327, 336-338. Pueden citarse muchos casos de los Estados> Unidos que llevan la
doctrina ms lejos. Pero no deseo hacer afirmaciones que admitan controversia,
y es bastante para los propsitos actuales que si lime f a i t un loyal act, que
apres devint illoyal, ceo est damnum sine injuria. Latch, 13. A propsito omito
toda discusin sobre la verdadera regla de daos y perjuicios donde una vez
se ha establecido que se ha cometido una infraccin. El texto slo considera
los tests por los que se decide si se ha cometido una infraccin.
!)4 COMMON LAW
alguna manera no previsible, transformando en perjuicio lo que
pareca inocente, y el caso en que tal causa o factor interviene en
('1 mismo momento, sin que sea conocido; como ocurri en los casos
ingleses citados. Si en un caso se exime a un hombre por no ser
culpable, tambin debe hacrselo en el otro. La diferencia de Gib-
bons v. Pepper, citado ms arriba, no es entre los resultados que
son y los resultados que no son consecuencia de los actos del de
mandado : la diferencia es entre las consecuencias que l como
hombre razonable (N. del T. 19) estaba obligado a. contemplar y
aqullas respecto a las que no suceda lo mismo. Picar las espuelas
con fuerza, es tanto ms apto para producir perjuicios que el simple
andar a caballo por la calle, de modo tal que el tribunal pens que
el demandado estaba obligado a esperar las consecuencias del pri
mero, pero no lo hara responsable por las que resultaran simple
mente del segundo; porque la posibilidad de ser atropellado cuan
do se monta a caballo tranquilamente, aunque posible, es relativa
mente escasa. Sin embargo, si el caballo hubiera sido indcil y con
ducido a un lugar muy frecuentado con el propsito de ser domado,
el dueo podra haber sido responsable porque es culpable de lle
var a un caballo bravio a un lugar donde con toda probabilidad
podra causar un dao 23.
Volviendo al ejemplo del golpe accidental con el bastn levan
tado en auto-defensa, no hay diferencia entre golpear a una per
sona parada detrs de uno y golpear a quien fue empujado por 1111
caballo dentro del alcance del bastn justo cuando ste era levan
tado, siempre que no fuera posible, dentro de las circunstancias,
conocer, en un caso la proximidad y en el otro haberla anticipado.
10n ambos casos falta el iinico elemento que distingue a los actos
voluntarios de las contracciones musculares espasmdicas, como
fundamento de la responsabilidad. Es decir, que en ninguno de
( los lia habido una oportunidad de eleccin con referencia a la
cons ecuenci a objeto de la demanda, una oportunidad de prevenirse
(N. del T. 19): Por hombre razonable ( reasonable man) se entiende
cu el (lorocho de los Estados Unidos esa persona que ejerce las condiciones de
iiti'iicirtn, conocimiento, inteligencia y juicio que la sociedad requiere de sus
iiili'inbmH para la proteccin de sus propios intereses y los intereses de los
ilcmf'iH (.1 mrrioan Law Institute, Eestatemen of Torts, 283-a).
Mitohil v. Alestree, 1 Ventris, 295; s. c., 3 Keb. 650; 2 Lev. 172.
<'<nn|/in'No lammack v. White, 11 C. B. 11. s. 588; infra, p.
ACTOS ILCITOS 95
contra el resultado que vino a suceder. Una eleccin que trae una
consecuencia no conocida no es eleccin en lo que respecta a esa
consecuencia.
E l principio general de nuestro derecho es que la prdida por
un accidente debe quedar donde caiga y este principio no se ve
afectado por ej hecho de que un ser humano sea el instrumento
de la desgracia. Pero con respecto a un ser humano determinado,
cualquier cosa que honestamente no pudo haberse previsto y por
ende evitado, constituye un accidente. En las palabras del extinto
Chief Justice Nelson, de Nueva York, no puede encontrarse nin
gn caso o principio, o si se encuentra no puede mantenerse, que
someta a un individuo a responsabilidad por un acto realizado sin
culpa de su p a r t e . . . Todos los casos admiten que un perjuicio
resultante de un accidente inevitable, o, lo que de acuerdo al de
recho o a la razn constituye la misma cosa, de un acto que el
cuidado y la previsin humanos y ordinarios son incapaces de pre
caver, no es sino la desgracia del damnificado, sin que constituya
fundamento para la responsabilidad legal 24.
De no ser as, cualquier acto sera suficiente, aunque remoto,
si pusiera en movimiento o abriera la puerta para una serie de con
secuencias fsicas que finalizan en un dao; tal como montar a
caballo en el caso dol caballo desbocado, o hasta ir a un lugar
donde una persona es presa de un ataque y golpea al actor, en un
espasmo inconsciente. Por qu necesita el demandado haber ac
tuado y por qu no basta que su existencia haya estado a dispo
sicin del actor? El requisito de un acto es el requisito de que el
demandado debera haber hecho una eleccin. Pero el nico pro
psito posible al introducir este elemento moral es hacer que el
poder de evitar el mal objeto de la demanda, sea una condicin
de la responsabilidad. No existe tal poder cuando el mal no puede
preverse25. Aqu llegamos al argumento de poltica, y en con
secuencia postergaremos un momento la discusin de los trespasses
sobre terrenos y de las conversions, y posteriormente nos referire
mos a la responsabilidad por ganado.
Es cierto que un hombre no necesita hacer este o aquel acto,
el trmino acto implica una eleccin , pero debe actuar de al-
(24) TJarvcy v. Vanlop, Hill & Denio, (Lalor) 193.
(25) Vase el Captulo TI.
96 COMMON LAW
gima manera. Adems, generalmente el pblico se beneficia con
la actividad individual. Como la accin no puede evitarse y tiende
al bien pblico, evidentemente no tiene objeto hacer caer en el ac
tor el riesgo de lo que es al mismo tiempo deseable e inevitable.
Puede concebirse que el estado se convierta en una compaa
de seguros mutuos contra accidentes, distribuyendo entre sus miem
bros la carga de los infortunios. Debera haber pensiones para los
paralticos y ayuda del estado para quienes sufrieron en su perso
na o en sus bienes los efectos de la tempestad o de los animales
salvajes. Como sucede entre individuos, podra adoptar el prin
cipio pro i arito del seguro mutuo, y dividir los daos cuando am
bos tuvieran la culpa, como en el rusticum judicium del derecho
martimo, o podra adjudicar toda la prdida al actor sin tener
en cuenta la culpa. Sin embargo, el estado no hace ninguna de es
tas cosas, y la opinin predominante que su pesada y costosa
maquinaria no debera ser puesta en movimiento a menos que de
la perturbacin del statu quo se derive algn claro beneficio. La
interferencia del estado constituye un mal, siempre que no pueda ser
demostrado que sea un bien. El seguro universal, si se deseara, puede
ser realizado mejor y ms barato por la empresa privada. E l in
tento de redistribuir las prdidas simplemente sobre la base de que
ellas resultaron del acto del demandado, no solamente estara su
jeto a estas objeciones, sino como espero lo habr demostrado la
discusin precedente a la objecin todava ms grave de ofender
el sentido de justicia. A menos que el acto fuera de naturaleza tal
que amenazara a terceras personas, ya que, de acuerdo a las cir
cunstancias un hombre prudente hubiera previsto la posibilidad del
dao, no es ms justificable hacer que se indemnice al vecino por
las consecuencias, que hacer lo mismo si se hubiera cado sobre l
en. un violento ataque u obligarme a asegurarlo contra el rayo.
Ahora debo recurrir a las conclusiones extradas de los tres-
passcs inocentes contra terrenos y de las conversions, y a la su
puesta analoga de estos casos con los trcspasses contra las perso
nas, para que el derecho concerniente al ltimo no se suponga que
existe entro dos antinomias, cada una de las cuales necesita con
igual fuerza una conclusin opuesta a la otra.
Tenemos el caso de trespasses sobre terrenos acompaado de
perjuicios efectivos. Cuando un hombre entra en terreno del ve
cino pensando que es suyo, tiene intencin de cometer el mismo
ACTOS ILCITOS
97
acto o consecuencia objeto de la demanda. Pretende interferir con
cierta cosa de cierta manera, y es precisamente por esa intencional
ingerencia que se lo demanda26. Mientras que si accidental mon
te golpea a un extrao al levantar su bastn en auto-defensa, la
verdadera substancia de la accin, es decir, el contacto entre
el bastn y la cabeza del vecino , no fue intencional ni pudo
haber sido previsto. Seguramente podra contestarse que no se de
manda a una persona por interferir con bienes sino por interferir
con bienes del actor; y en los casos supuestos, tanto como en el del
golpe accidental, el demandado ignora uno de los hechos que cons
tituyen el ambiente total, y que debe estar presente para que su
accin sea daosa. Es decir, ignora que el verdadero propietario
tiene o reclama algn inters sobre los bienes en cuestin y en con
secuencia no tiene intencin de cometer un acto daoso, porque no
pretende atentar contra los bienes de su vecino. Pero la respuesta
a esto es que l realmente tiene intencin de cometer el dao ob
jeto de la demanda. Quien disminuye el valor de los bienes mediante
un dao intencional, sabe que estos pertenecen a alguien. Si l creo
que pertenecen a l mismo, sabe que cualquier dao que pueda hacer
lo sufrir su propio bolsillo. Sera extraordinario que fuera a libe
rarse de la carga descubriendo que perteneca a su vecino. Son cosas
muy diferentes decir que quien comete un dao intencional debe
soportar las prdidas y decir que quien ha cometido un acto del
cual surge accidentalmente un dao, como consecuencia que no
pudo ser prevista, debe soportarla.
Supongamos ahora que el acto objeto de la demanda significa
el ejercicio del derecho de dominio sobre la propiedad del actor,
como un trespass meramente tcnico o una conversin. Si el de
mandado pens que la propiedad perteneca a l mismo, no parece
haber injusticia abstracta en exigirle que conozca los lmites de sus
propios ttulos, o si crey que perteneca a otro, en obligarlo a
obtener la prueba del ttulo antes de actuar. Consideremos tam
bin hasta dnde llega la responsabilidad del demandado en caso
de que el acto, sea la entrada en el terreno o una conversin de
bienes muebles, no haya sido acompaado de daos a la propiedad
y la cosa haya vuelto a manos del verdadero dueo. La suma co
brada es meramente nominal y el pago no es sino el reconocimiento
formal del ttulo del propietario; lo cual, considerando los efectos
(26) Cf. Eobart v. Hagget, 3 Fairf. (Me.) 67.
)8 COMMON LAW
de la prescripcin y de los statutes of limitacin (N. del T. 20) so
bre los actos repetidos de dominio, no es sino j u s t o 27. Toda se
mejanza con la injusticia desaparece cuando se permite al de
mandado que evite las costas de la accin mediante la oferta de
pago o de alguna otra manera.
Pero supongamos que la propiedad no haya vuelto a manos
del verdadero dueo. Si Ja cosa permanece en manos del deman
dado, es claro que ste debe entregarla. Y si en lugar de la cosa
retiene el producido de una venta, es tan razonable hacerlo pagar
su valor en trover (N. del T. 21) o assumpsit (N. del T. 22) como
obligarlo a entregar la cosa. Pero en el caso de que el demandado
haya pagado subsiguientemente a una tercera persona el producido
de la venta de un bien mueble, ello no puede afectar los derechos
del verdadero dueo de la cosa. Por ejemplo, en el caso de un re
matador que haya pagado al verdadero dueo, sera una respuesta a
la reclamacin de su bailor (N. del T. 23). En cambio, si ha pagado
al bailor, ha pagado a quien no estaba obligado a pagar, y ningn
principio general requiere que esto se mantenga para despojar al ac
tor de su derecho.
Otra consideracin que afecta el argumento de que el derecho
referente a los trcspasses sobre bienes establece un principio gene
ral, es (pie el conocimiento del demandado o la ignorancia del t
tulo del actor es probable que slo exista en su interior, por lo
(N. dol T. 20): Por siatutes of Ivmitations se entienden las leyes que
prescriben una. limitacin al derecho do accionar en ciertos casos, es decir,
quo no ho podr mantener la accin sino dentro de un perodo especificado de
tiempo desde su nacimiento.
(27) Vaso Bonomi v. BacTchouse, El. Bl. & El. 622, J. Coleridgo, en
pg. (540.
(N. del T. 21): La accin de trover tena lugar originariamente para el
cobro de daos y perjuicios contra una persona que haba encontrado los bie
nes de otro y los haba converted ilegtimamente para su propio uso. La ac
cin se transform ms tarde en el remedio contra cualquier interferencia ile
gtima o tenencia de bienes de otra persona.
(N. del T. 22) : Assumpsit es una form of action que procede para ob
tener la indemnizacin de los daos resultantes del incumplimiento do un
contrato simple o no under seal.
(N. del T. 23) : En el contrato de bailment, el bailor es quien bails o
entrega los bienes muebles a la otra parte. El bailor (depositante) es real
mente cualquier persona que entrega temporalmente la custodia de bienes mue
bles a otra con la condicin de que le sean devueltos o que se disponga de
ellos de acuerdo con sus instrucciones.
a c t o s Hierros 99
que difcilmente admite prueba satisfactoria alguna. En realidad,
en muchos casos no pudo absolutamente haber estado abierto a
prueba en la poca en que el derecho fue establecido, antes de (pie
se permitiera a las partes prestar testimonio. De conformidad
con ello, en el caso Basely v. Clcirkson2S, donde la defensa inter
puesta a una accin de trespass quare clausum fue que el deman
dado al cortar el pasto de su terreno en forma involuntaria y por
error, cort un poco del pasto del actor, la sentencia fue on
demurrer a favor del actor. Puesto que el hecho aparece como
voluntario y su intencin y conocimiento no pueden negarse; no
pueden ser conocidos.
Este lenguaje sugiere que sera suficiente explicar histrica
mente el derecho de trespass sobre terrenos sin intentar justifi
carlo. Puesto que parece admitirse (pie si el error del demandado
pudiera ser probado ello resultara pertinente2&. Adems habr
de destacarse que cualquier argumento general desde el derecho de
trespass sobre terrenos hasta el que gobierna los trespass contra
las personas, sera engaoso respecto a.l derecho referente al g a
nado. El dueo est obligado a su riesgo a mantenerlo fuera de la
propiedad de su vecino, pero no est obligado, a su riesgo y en
todos los casos, a mantenerlo fuera de la persona de su vecino.
Las objeciones a tal decisin como la supuesta en el caso de
un rematador, no descansan en la teora general de la responsa
bilidad, sino que brotan en forma conjunta de las exigencias es
peciales del comercio. Considerar a una persona responsable por su
ingerencia no autorizada en los bienes de otra no se transforma
en una injusticia hasta que surge la necesidad prctica de la r
pida contratacin. Pero donde existe esta necesidad prctica, no es
sorprendente encontrar, como encontramos, una tendencia diferente
en el derecho. La proteccin absoluta de la propiedad, por muy
natural que sea en una. comunidad primitiva ms ocupada en la
produccin que en el intercambio resulta difcilmente compati
ble con las exigencias de los negocios modernos. An cuando se
establecieron las reglas que hemos estado considerando, el trfico
<le. los mercados pblicos se gobernaba por principios ms liberales.
(28) 3 Levinz, A. D. 1681.
(29) Comprense las reglas relativas al ganado en Y. B. 22 Ed. IV.
H, pl . 24.
100 COMMON LAW
En el continente europeo se decidi hace ya mucho tiempo que la
poltica de proteccin a los ttulos de propiedad deba ceder ante
la poltica de proteccin al comercio. Casaregis sostuvo que el prin
cipio general nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse
habet debe ceder, en las transacciones mercantiles, ante la possession
vaut titre30. En pocas posteriores, cuando los mercados pbli
cos perdieron su importancia, las Factor's Acts y sus sucesivas en
miendas han tendido cada vez ms hacia la adopcin de la doc
trina continental.
Debo comenzar el argumento de los precedentes haciendo re
ferencia a lo que ya ha sido dicho en el primer captulo respecto
a las primitivas formas de responsabilidad, en especial sobre las
denuncias. A l l se demostr que las denuncias de pace et plagis
y la de mayhem se transformaron en la accin de trespass y que
esas denuncias y las primitivas acciones de trespass siempre tenan
lugar, segn parece, para daos intencionales 31.
E l centra pacem en el writ de trespass se insert sin duda
alguna para dar un fundamento al writ del r e y ; pero no parece haber
razn para atribuir un propsito similar al vi et armis o cum vi
sua, como a menudo se lo llama. Glanvill dice que las heridas estn
dentro de la jurisdiccin del sheriff, a menos que el acusador agre
gue el cargo de ruptura de la paz del r e y 32. No obstante, las
heridas se prodncen vi et armis tanto en un caso como en el otro.
Bracton dice (pie los delitos menores que l describe pertenecen a
la jurisdiccin del rey porque a veces estn contra la paz de
nuestro seor el r e y 33, mientras que, como se ha observado,
se supona que siempre se cometan intencionalmente. Quiz podra
deducirse an que la alegacin contra pacem fue originariamente
substancial, y habr que recordar que los trespass incluan an
tiguamente la responsabilidad de pagar una multa al r e y 34.
Si fuera cierto que el trespass se limit originariamente a los
daos intencionales, no sera casi necesario considerar el argumento
tomado del problema general. En cuanto a su forma, era una mi-
(30) Disc. 123, pr.; 124; 2, 3. Comprese el Captulo Y respecto al
origen histrico de la ltima regla.
(31) Captulo T, pgs. 3, 4.
(32) Lib. I, c. 2, ad fin.
(33) Fol. 155.
(34) Bro. Trespass, pl. 119; Finch, 198; 3 Bl. Comm. 118, 119.
ACTOS ILCITOS 101
ligacin de la estricta negativa de verbo in verbum del procedi
miento primitivo, al que resultaba desconocida la averiguacin su
ministrada por el writ del r e y 85. Parece que en Inglaterra la for
ma estricta dur por algn tiempo despus que fue introducido
el juicio del problema mediante la recognition (N. del T. 24)
Cuando se concedi la recognition, la averiguacin slo era con
petente para referirse a los hechos, como se dijo ms arriba"7.
Cuando se introdujo el problema general, el trespass qued todava
limitado a los daos intencionales.
Ahora recurramos a otras autoridades. Debe recordarse que
los precedentes primitivos son de una poca en que la assize y
jurata no haban dado lugar al jurado moderno. Estos cuerpos
hablan de su propio conocimiento de un problema definido por el
writ o por ciertas cuestiones de hecho comunes que surgen en (1
juicio de una causa, pero no ven todo el caso sobre la base de las
pruebas aducidas. Su funcin era ms limitada que aqulla que ha
obtenido el jurado y suceda naturalmente que cuando ellos haban
declarado lo que el demandado haba hecho, los jueces dictaban la
regla por la cual deban ser medidos esos actos, sin su ayuda. Do
aqu que el problema en los Anuarios no sea una investigacin
indefinida o general del jurado respecto a si pensaban quo el su
puesto trespasser haba sido negligente en todos los actos que des
cubrieran, sino un problema jurdico bien definido, a ser determi
nado por el tribunal, consistente en si ciertos actos fijados en el
registro constituan fundamento de responsabilidad. Es posible que
los jueces pudieran haber tratado a los demandados de manera muy
estricta, y es muy fcil pasar de la premisa de que los demandados
son considerados trespassers por una variedad de actos sin mencio
nar la negligencia, a la conclusin de que cualquier acto que cause
daos a otro har que el actor pueda ser acusado. Pero una investi
gacin ms exacta de los libros primitivos demostrar que la res
(35) Vase Brunner, Schwurgericlite, p. 171.
(N. del T. 24): Por recognition se entenda la indagacin sobre los hechos
on disputa en un caso judicial, que llevaba a cabo un cuerpo de recognitors,
informando sus conclusiones al juzgado. Precedi al sistema moderno del jurado.,
(36) Un ejemplo del ao 1195 se encuentra en el muy interesante y
valioso Plcito, Anglo-Normannica, del Sr. Bigelow, en p. 285, citando a Bot.
<ur. Regis, 38; s. c. Abbr. Plac., fol. 2, Ebor. rot. 5. El juicio provino do
doamneia; la accin era un felonious trespass. Cf. Bract., fol. 144 a.
(37) Puedo verse un ejemplo en el Year Boolc, 30 y 31, Eduardo I
(Morwood), pig. 106.
302 COMMON LAW
ponsabilidad en general, en ese entonces como ms tarde, se fun
daba en la opinin del tribunal acerca de que el demandado debi
haber actuado de otra manera, o, en otras palabras, que tena la culpa.
Volviendo en primer trmino al caso de las espinas en el
Anuario 38 se ver que la cada de las espinas en la parcela del actor,
pese a no ser un resultado deseado por el demandado, de ninguna
manera constituy algo contrario a su voluntad. Cuando cort las
espinas, realiz un acto que de manera evidente y necesaria habra
de tener tal consecuencia, y l debe ser considerado como que vi
y no previno tal acto. C. J. Choke dice que respecto a lo que se
dijo acerca de la cada ipso invito, no es argumento, sino que debe
demostrar que no pudo hacerlo de ninguna otra manera o que hizo
todo lo que estaba en su poder para evitarlo; los jueces colocan
la ilegalidad de la entrada al terreno del actor como una conse
cuencia de la ilegalidad de haber dejado caer all las espinas. Choke
admite que si las espinas o un rbol hubieran sido arrojados por
el viento al terreno del actor, el demandado podra haber entrado
para recogerlos. E l Chief Justice Crew dice de este caso, en Millen
v. Faivdry35), que la opinin era de que se trata de un trespass,
porque no argument haber hecho su mejor esfuerzo para impedir
la cada en ese lugar; pero no obstante se trataba de un caso di
fcil. Las manifestaciones jurdicas del abogado pueden ser deja
das de lado, pese a que Brian es citado y tomado equivocadamente
por uno de los jueces, por Sir William Blaekstone, en Scott v.
Shepherd.
Los casos principales son los de los disparos, y como disparar
un arma es una actividad muy peligrosa, no sera de sorprender
si se sostuviera que los hombres la realizan a su riesgo en los lu
gares pblicos. Sin embargo, cada vez que se ha trazado la lnea
de la precaucin necesaria, la responsabilidad ha sido puesta sobre
el fundamento general de la culpa. En el caso Weaver v. Ward40
el demandado aleg que el actor y l estaban practicando escara
muzas on las milicias y que al descargar su arma hiri al actor
por accidente y desgracia y en contra de su voluntad. On demurrer,
el tribunal dijo que nadie ser excusado de un trespass.. . a excep
cin de que pueda ser juzgado enteramente sin culpa. Como si un
(38) 6 Ed. IV 7, pl. 18.
(39) Popham. 351; Latch, 13, 119, A. D. 1605.
(40) JIobart, .134, A. D. 1616.
ACTOS ILCITOS
hombre toma mi mano por la fuerza y golpea a otro o si en este caso
el demandado hubiera dicho que el actor se cruz delante de su
arma cuando la descargaba o hubiera expuesto el caso con las cir
cunstancias de modo tal que hubiera parecido inevitable al tribunal
y que el demandado no haba cometido negligencia como para dar
ocasin a la herida. Los casos posteriores siguen simplemente a
Weaver v. Ward.
Las citas hechas ms arriba en favor de la doctrina estricta,
de Sir T. Raymond en Bessey v. Olliot y de Sir William Blackstono
en Scott v. Shepherd estn tomadas de opiniones en disidencia. Wn
el ltimo caso es muy claro que la mayora del tribunal consideraba
que evitar un peligro personal arrojando instantneamente sobre
las butacas al buscapis lanzado por otra persona no era trespass,
pese a que desde ese momento se imprimi al buscapis un nuevo
movimiento, hiriendo en consecuencia el ojo del actor. El ltimo
caso citado arriba, que expresa los argumentos de la responsabili
dad absoluta, fue Leame v. Br ay 41. La cuestin en discusin era
si la accin (de atropellar al actor) debera haber sido eme <le pre
fereneia trespass, fundando el demandado su objecin al trespass
sobre la base de que el dao ocurri por su negligencia, pero que
no fue hecho voluntariamente. En consecuencia no haba all cuestin
de la responsabilidad absoluta por los actos de uno ante el tribu
nal, desde que se admiti la negligencia; y el lenguaje usado est
dirigido simplemente a la proposicin de que el dao no necesita
haber sido cometido intencionalmente.
En Wakcman v. Bobinson42, otro caso de un caballo desbo
cado, haba pruebas de que el demandado se equivoc al ti rar
de las riendas y que deba de haber conservado un camino recito.
Se instruy al jurado en el sentido de que si el dao haba sido
ocasionado por el acto inmediato del demandado, careca de im
portancia establecer si tal acto haba sido voluntario o accidental.
En la peticin para un nuevo juicio, C. J. Dallas dijo que si el
accidente sucedi enteramente sin negligencia por parte del deman
dado o sin culpa a l imputable, la accin no procede... El acci
dente fue claramente ocasionado por la negligencia del demandado.
(4.1) 3 East 593.
(42) 1 Bing. 213, A. D. 1823.
104 COMMON LAW
Todo el peso de la prueba era en ese sentido. Ahora se me llama
para el nuevo juicio, en contra de la justicia del caso, sobre la
base de que el jurado no fue llamado para considerar si el acci
dente haba sido inevitable u ocasionado por la culpa del deman
dado. No puede haber duda que el erudito juez que presidi habra
tomado la opinin del jurado sobre esa base, si as se le hubiera
solicitado. Este lenguaje puede haber sido inoportuno, dada la
presentacin del demandado (el problema general), pero no se
hizo referencia a las alegaciones, pensndose que la doctrina es
acertada.
En los Estados Unidos ha habido varios fallos de este carcter.
En Brown v. Renda!,43 el Chief Justice Shaw fij la cuestin
en el estado de Massachusetts. Se trataba de un trespass por assault
and battery, apareciendo que el demandado, al tratar de separar a
dos perros que peleaban, haba levantado su bastn sobre el hom
bro golpeando accidentalmente al actor en el ojo, ocasionndole
una grave herida. El caso resultaba ms pronunciadamente a favor
del actor que si el demandado hubiera actuado en auto-defensa,
pero el tribunal sostuvo que, pese a que el demandado no tena
la obligacin ni el deber de separar a los perros, estaba realizando
un acto lcito y por ello no era responsable a menos que no tomara
las precauciones que usaran en las circunstancias los hombres de
prudencia ordinaria, y que el actor tena la carga de probar la
falta de tales precauciones.
En esa materia ninguna autoridad merece ms respeto que el
Chief Justice Shaw, puesto que la fuerza del gran juez resida en
la apreciacin exacta de las exigencias de la comunidad cuyo r
gano era. Podran nombrarse algunos (en verdad muchos) jueces
ingleses que lo han superado en conocimientos tcnicos precisos,
pero han existido pocos que se le pudieran igualar en su compren
sin de los fundamentos de orden pblico a los que en ltimo
trmino deben ser referidas todas las leyes. Esto fue lo que en las
palabras del extinto Juez Curtis, lo convirti en el ms grande
magistrado que ha producido este pas.
Brown v. Kendall fue seguido en Connecticut44 en un caso
(43) 6 Cush. 292.
ACTOS ILCITOS
105
en que un hombre dispar una pistola en legtima auto-defensa
segn alegara , hiriendo a un espectador. El tribunal sustentaba
la opinin que de acuerdo con los principios generales del trcspass
el demandado no era responsable a menos que no hubieran existido
las precauiones practicables en las circunstancias. El fundamento
de la responsabilidad, tanto en trespass como en case, era la negli
gencia. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha aprobado la
misma doctrina45. Se ha citado el lenguaje de Harvey v. Dunlop4C
y en Vermont hay un caso que se orienta de igual modo 47.
Suponiendo ahora que se admita que la nocin general sobre la
que se funda la responsabilidad por una accin sea la negligencia
o la culpa en algn sentido, surge la cuestin de si ello es as con
carcter de defecto moral y personal, como resultara en la prctica
de las enseanzas de Austin. El lenguaje de J. Rede, citado del
Anuario, nos proporciona una respuesta suficiente. En trespass
la intencin (ms ampliamente podramos decir, el estado mental
del demandado) no puede ser interpretada. Supongamos que a un
demandado le fuera permitido declarar que antes de actuar consi
der cuidadosamente cul habra de ser la conducta de un hombre
prudente dadas las circunstancias, y habiendo llegado a la mejor
conclusin que pudo, actu conforme con ella. Si se creyera el re
lato, resultara decisivo en contra de la negligencia del demandado,
juzgado por una regla moral que tendra en cuenta sus caracters
ticas personales. Pero suponiendo que tal prueba se presentara al
jurado, es muy claro que el tribunal habra de decir: Seores, la
cuestin no consiste en saber si el demandado pens que su conduc
ta era la de un hombre prudente, sino en saber si ustedes piensan
que lo e r a 48.
(44) Morris v. Platt, 32 Conn. 75, 84 et seq., A. D. 1864.
(45) Caso de la nitro glicerina, Parrot v. Wells, 15 Wall. 524, 538.
(46) Jlill & Denio, (Lalor) 193; Losee v. Buchanan, 51 N. Y. 476, 489.
(47) Vincent v. Stinehour, 7 Vt. 62. Vase, adems, dayton, 22, pl. 38;
Holt, C. .T., en Col v. Turner, 6 Mod. 149; Lord Hardwicke, en Williams v.
Jones, Cas. temp. Hardw. 298; Hall v. Fearnley, 3 Q. B. 919; Martin, B., en
( oward v. Baddeley, 4 II. & N. 478; Holmes v. Mather, L. R. 10 Ex. 261;
Kisrell v. Boolcer, 16 Ark. 308; Brown v. Collins, 53 N. H. 442.
( 4 8 ) Blytli v. Birmingliam WaterworTcs Co., 11 Exch. 781, 784; Smith .
/ nailon <> South-Western By. Co., L. R. 5 C. P. 98, 102. Comprese Campbell,
\ i gliginoc, $ 1 (2 ed.), para el punto de vista de Austin.
106
COMMON LAW
Debe encontrarse algn punto medio entre los dos extremos
de este dilema.
Las reglas jurdicas son de aplicacin general. El derecho no
toma en cuenta la infinita v a r i e d a d de temperamentos, inteligencias,
y educacin, que hacen que la caracterstica interna de un acto da
do sea tan diferente, de acuerdo a los hombres. Por ms de una ra
zn suficiente no pretende ver a los hombres como los ve Dios. En
primer lugar, la imposibilidad de medir con precisin las facultades
y limitaciones de un hombre es mucho ms clara que la de descu
brir su conocimiento del derecho, lo que se ha considerado explica
la llamada presuncin de que todos los hombres conocen el derecho.
Pero una explicacin ms satisfactoria es que cuando los hombres
viven en sociedad, resulta necesario para el bienestar general cierto
promedio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades individua
les ms all de cierto punto. Si por ejemplo, un hombre naci atro
pellado y torpe y siempre est sufriendo accidentes e hirindose a
s mismo o a sus vecinos, no hay duda que sus defectos congnitos
sern considerados en la corte del Cielo, pero sus faltas no resul
tan menos molestas para sus vecinos que si surgieran de negligen
cia culpable. En consecuencia, sus vecinos le exigen, a su riesgo per
sonal, que se ponga a la altura de sus propias normas y los tri
bunales establecidos se rehsan a tomar en cuenta su ecuacin
personal.
La regla de que el derecho en general determina la responsabi
lidad por la culpa est sujeta a la limitacin de que las pequeas
diferencias de carcter no son tenidas en cuenta. En otras palabras,
el derecho considera lo que hara culpable al hombre medio, al hom
bre de inteligencia y prudencia ordinarias y determina en base a
ello la responsabilidad. Si en esos dones descendemos por debajo del
nivel, peor para nosotros: por las razones recin dadas, lo debemos su
f r i r a nuestro riesgo. Pero quien es inteligente y prudente no acta
a su riesgo, en la teora del derecho. Por el contrario, solamente
cuando deja de ejercer la previsin de que es capaz, o la ejerce con
mala intencin, es que esa persona debe responder por las conse
cuencias.
Existen excepciones al principio de que se presume que todos
los hombres poseen la capacidad ordinaria para evitar daar a sus
vecinos, lo que ilustra la regla y tambin la base moral de la res
ACTOS ILCITOS J07
ponsabilidad en general. Cuando un hombre tiene un defecto (vi
dente, de tal naturaleza que todos pueden reconocerlo volviendo im
posible ciertas precauciones, no ser considerado responsable por no
adoptarlas. No se exigir a un ciego que vea a su riesgo y pese u
que, sin duda, al regular sus acciones, est obligado a considerar
su enfermedad; si se encuentra en determinada situacin, la falta
de precauciones que requieren poseer el don de la visin no habr
de prevenir su resarcimiento por un dao contra s mismo, y habr
de presumirse que no lo han de hacer responsable por daar a otro.
As es que se sostuvo que en aquellos casos donde es actor, un nio
de pocos aos slo est obligado a tomar las precauciones de que un
nio es capaz; el mismo principio puede aplicarse prudentemente
cuando l es el demandado4!). La demencia es materia ms di
fcil, y sobre ella 110 se puede establecer una regla general. No hay
duda de que en muchos casos un hombre puede estar demente y ser
perfectamente capaz de tomar precauciones y de ser influido por
los motivos que exigen las circunstancias. Pero si se trata de demen
cia de tipo pronunciado, incapacitndolo en forma manifiesta para
cumplir la regla que ha violado, el buen sentido exigir que tal
cosa sea admitida como excusa.
Si tomamos la cualidad ltimamente establecida en conexin
con la proposicin general sentada previamente, habr de presumir
se (pie, por un lado, el derecho exige que los hombres posean la ca
pacidad ordinaria para evitar daar a los vecinos, a menos que pue
da demostrarse una incapacidad clara y manifiesta, pero que, por
otro lado, en general no los considera responsables por los daos no
intencionales, a menos que poseyendo tal capacidad, pudieran y de
bieran haber previsto el peligro o, en otras palabras, a menos que
un hombre de inteligencia y previsin ordinarias tuviera la culpa
por actuar como l lo hizo. La prxima cuestin es si esta vaga prue
ba constituye todo lo que el derecho tiene que decir sobre la materia,
y la misma pregunta en otra forma: por quin habr de ser aplica
da esta prueba.
No obstante el hecho de que los fundamentos de la responsa
bilidad son morales en la medida arriba explicada, debe recordarse
que el derecho slo funciona dentro de la esfera de los sentidos. Si
(49) Cf. Bro. Corone, pl. 6 ; Noal v. Gillett, 23 Conn. 437, 442; D. ( .
2, 5, 2; D. 48. S. 12.
108 COMMON LAW
los fenmenos externos, los actos y omisiones manifiestas, son los
que l requiere, resulta totalmente indiferente a los fenmenos in
ternos de conciencia. Si la conducta de un hombre est dentro de
las reglas, puede tener tan mal corazn como le parezca. En otras
palabras, las reglas del derecho son reglas externas, y por mucho
que tome en cuenta las consideraciones morales, slo lo hace con el
propsito de trazar la lnea entre aquellos movimientos y descansos
del cuerpo que permite y los que no permite. Lo que el derecho pro
hbe realmente, y lo nico que prohbe, es el acto del otro lado de la
lnea, sea culpable o no.
En teora, toda regla jurdica debe ser tal que en igualdad de
circunstancias pueda aplicarse a todos los hombres que no se ha
llen especialmente exceptuados. No se pretende que la fuerza p
blica caiga sobre un individuo en forma accidental o segn el ca
pricho de algn cuerpo colegiado. Es decir, que la regla debe ser
fija. Sin duda que, en la prctica, un hombre debe tener que pagar
y otro debe liberarse, de acuerdo con los distintos sentimientos de
los juristas. Pero esto slo muestra que el derecho no cumple per
fectamente su finalidad. La teora o intencin del derecho no es que
el sentimiento de aprobacin o de culpa que pueda tener un jurado
particular constituya el criterio. Se supone que ellos deben dejar su
idiosincrasia a un lado, y representar los sentimientos de la comu
nidad. El hombre ideal medio y prudente, cuyo equivalente se su
pone es el jurado y cuya culpabilidad o inocencia constituye la su
puesta prueba, es algo constante, y tericamente su conducta, en
determinadas circunstancias es siempre la misma.
Finalmente, en teora, toda regla jurdica debe poder conocer
se. Cuando un hombre tiene que pagar los daos y perjuicios, se
niipone, (pie ha violado el derecho y adems se supone que l saba lo
que ese derecho determina.
Aliora bien si las responsabilidades ordinarias por actos ilei-
Imh s ur gen del incumplimiento de reglas fijas y uniformes de con
duci d externa, que se presume y se exige que todos los hombres co
no/,can, es evidente que tarde o temprano, debe ser posible, formu
l ar esl ns regl as, al menos en cierta medida y que hacerlo de este
modo debe constituir finalmente el problema del tribunal. Es igual-
mc n l c cl aro que l a generalidad indiferenciada, en el sentido de que
el demarul ado est aba obligado a usar los cuidados de un hombre
ACTOS ILCITOS 109
prudente dadas las circunstancias, debe dejar lugar, continuamente,
a la regla especfica de que estaba obligado a usar esta o aquella
precaucin dadas estas o aquellas circunstancias. La regla que el
demandado estaba obligado a seguir se refera a actos u omisiones
especficas, y era, adems, relativa a las circunstancias especficas en
que l mismo se encontraba. Si en todo el campo de los daos no
intencionales los tribunales no llegaban a una declaracin ms am
plia que la cuestin de la negligencia, y dejaban todos los casos al
jurado, sin timn ni brjula, stos confesaran simplemente su in
capacidad para declarar la amplia esfera del derecho que preten
dan que el demandado conociera, afirmando, por deduccin, que
nada podra aprenderse de la experiencia. Pero ni los tribunales ni
las legislaturas se han detenido nunca en ese punto.
Desde la poca de Alfredo hasta el presente, las leyes y los f a
llos se han preocupado por la definicin relativa a las precauciones
a tomar en ciertos casos corrientes, es decir, por la substitucin del
vago patrn de la precaucin adoptada por un hombre prudente,
por el ms preciso de los actos u omisiones especficas. E l pensamien
to fundamental sigue siendo el mismo; que el modo prescripto es
aqul en el que los hombres prudentes tienen el hbito de actuar o
si no el que se determina para aquellos casos donde los hombres pru
dentes podran, de otro modo, estar en duda.
Habr de observarse que la existencia de los patrones externos
de responsabilidad que se mencionarn, si bien ilustra la tendencia
del derecho referente a los actos ilcitos, en el sentido de concretarse
ms y ms por medio de los fallos judiciales y las leyes, no inter
fiere con la doctrina general sustentada con respecto a los funda
mentos de la responsabilidad. El argumento de este captulo, pese
a ser opuesto a la doctrina de que un hombre acta o ejerce la
fuerza a su riesgo, no resulta de ningn modo opuesto a la doc
trina de que ciertos actos particulares los realiza a su riesgo. Lo
que se objeta es la tosquedad y no la naturaleza de la regla. Cuan
do la cuestin de la negligencia del demandado se deja librada al
jurado, si la negligencia no significa el estado real del espritu del
demandado, sino dejar de actuar como lo habra hecho un hombre
prudente de inteligencia media, se le exige, an en este caso, adap
tarse, a su riesgo, a una regla objetiva. Cuando se ha llegado a una
regla ms exacta y especfica, debe obedecer esa regla a su riesgo,
en la misma extensin. Pero, adems, si el derecho es completa
COMMON LAW
mente una regla de conducta externa, los hombres siempre deben
cumplir esa regla a su riesgo.
Sera til dar algunos ejemplos del proceso de especificacin,
en las Leyes de Alfredo, 36 50, disponiendo en el caso en que un
hombre se clava en la lanza que otro llevaba, leemos: Que sea esta
(responsabilidad) si la punta se encuentra tres dedos ms arriba del
otro extremo de la caa; si ambas estn a un mismo nivel. . . que
sea sin peligro.
Las reglas del camino y las de navegacin, que tom el Con
greso, adoptndolas de Inglaterra, son ejemplos modernos de tales
leyes. Por la primera regla, la cuestin se ha concretado, pasando
de la vaga: Fue negligente?, a la precisa: Estaba en el lado dere
cho o izquierdo del camino? Para evitar una posible mala interpre
tacin debe observarse que, por supuesto, esta cuestin no decide
necesariamente y en todas las circunstancias, la de la responsabi
lidad; el actor tanto puede haberse encontrado del lado incorrecto
del camino como haber sido negligente, no obstante lo cual la con
ducta del demandado puede haber sido injustificable, constituyendo
un fundamento de la responsabilidad51. De modo que, sin duda,
el demandado pudo justificar o disculpar hallarse del lado inco
rrecto, dentro de algunas circunstancias. La diferencia entre alegar
que el demandado estaba del lado incorrecto del camino y ale
gar que fue negligente, es la. misma diferencia que existe entre ale
gar ciertos hechos que exigen ser disculpados por un contra ale
gato de nuevos hechos para impedir que constituyan fundamento
de responsabilidad, y alegar lo que signifique una conclusin j u
rdica y niegue por anticipado la existencia de una excusa. Si la
primera alegacin no es bastante y si el establecimiento de los he
chos no debe pasar la carga de 1a. prueba son cuestiones que perte
necen a la teora de los alegatos y de la prueba, y que podran con
testarse de cualquiera de las dos maneras, en forma compatible, yo
no debera tener dificultad para decir que la alegacin de hechos
que ordinariamente constituyen fundamento de responsabilidad y
que seran as a menos que pudieran excusarse, debe ser suficien
te. Pero las formas del derecho, especialmente las formas de los ale
gatos, no cambia con cada cambio de su substancia y un abogado
prudente habr de usar las frases ms amplias y seguras.
(50) 1 Thorpe, p. 85; cf. LL. En. I, c. 88, 3.
(51) Spofford v. Harlow, 3 Alien 176.
E l mismo curso de especificacin que se ha ilustrado sobre la
base de los textos legales debera tambin estar ocupando su lugar
en el desarrollo de los fallos judiciales. Que esto debe suceder as
est de acuerdo con la historia pasada del derecho. Y a se ha sugeri
do que en los das del assize y jurata el tribunal decida si los he
chos constituan un fundamento de la responsabilidad en todos los
casos ordinarios. Sin duda que una cuestin de negligencia podra
haber pasado al jurado. E l sentido comn y el conocimiento comn
son tan suficientes para determinar si se ha tomado el debido cui
dado de un animal, como lo son para decir si el dueo es A o B.
Los casos que surgieron primero no eran de tal naturaleza como pa
ra sugerir su anlisis, y la negligencia se us durante largo tiempo
como un elemento aproximadamente simple antes de que se sintiera
la necesidad o la posibilidad de un anlisis. Y aunque se encuentre
un problema de esta clase, la discusin se produce ms bien respec
to a cules eran los actos o las omisiones del demandado que res
pecto a la regla de conducta52. La distincin entre las funciones
del tribunal y las del jurado no llega a ser cuestin hasta que las
partes difieren respecto a la regla de conducta. La negligencia, como
la. propiedad, constituye un concepto complejo. As como esta lti
ma significa la existencia de ciertos hechos y tambin la consecuen
cia (proteccin contra todo el mundo) que el derecho adjudica a
esos hechos, la primera importa la existencia de ciertos hechos (con
ducta) y tambin la consecuencia (responsabilidad) que el dere
cho adjudica a esos hechos. En la mayora de los casos la cuestin
existe respecto de los hechos y slo ocasionalmente surge con rela
cin a las consecuencias.
Se habr notado de qu manera consideran los jueces los actos
del demandado (sobre fundamentos de culpa y de orden pblico) en
el caso de las espinas, y que en Weaver v. Ward53 se dijo que
los hechos que constituan una excusa, demostrando que el demanda
do no haba sido negligente, deban haber sido extendidos por todo
el expediente, a fin de que el tribunal pudiera juzgarlos. Un requi
sito similar fue establecido con respecto a la defensa de causa pro-
(52) Vase 27 Ass., pl. 56, fol. 141; Y. B. 43 Ed. I I I, 33, pl. 38. En el
ltimo caso se aleg que el demandado haba realizado la curacin todo lo
bien que saba, sin que el caballo haya muerto por defecto de cuidado. Esta
ulegacin parece considerar a la negligencia como significando el estado
psquico real de la parte.
(53) Ilobart, 134.
ACTOS ILCITOS
112 COMMON LAW
bable en una accin por procesamiento malicioso 54. Y hasta el pre
sente la cuestin de la causa probable siempre es examinada por
e! tribunal. En lo que sigue habr de encontrarse una prueba adi
cional.
Sin embargo, hay una importante consideracin a la que an
no se ha hecho referencia. Sin duda, es posible que quienes tienen
a su cargo la creacin del derecho consideren acertado, en algunos
casos, poner la marca ms alto que el punto sealado por la prcti
ca comn como iniciacin de la culpabilidad. En Morris v. P l a t t 55,
por ejemplo, el tribunal, si bien declar en los trminos ms enr
gicos que la negligencia constituye en general el fundamento de la
responsabilidad por trespasses accidentales, sugiere, no obstante, que
si fuera necesaria una decisin sobre el punto, sometera al deman
dado a una regla ms estricta cuando el dao fue causado con una
pistola, en vista del peligro que representa para el pblico el cre
ciente hbito de llevar armas mortferas. Tambin podra parecer
que entrar en la casa de otro con el propsito de llevarle un regalo,
o de preguntar por su salud cuando est enfermo, sean actos inocen
tes y ms bien laudables, pese a que el cruce de los lmites del terre
no del propietario haya sido intencional. No es imaginable que en
nuestros das se tuviera una accin en tales casos, a no ser que al
demandado se le hubiera prohibido la entrada a la casa. Sin embar
go, en tiempos de Enrique V I I I , se consideraba accionable la entra
da sin permiso, pues entonces, bajo ese pretexto, mi enemigo podra
estar en mi casa y matarme r>6. Hay un caso claro donde el or
den pblico establece una regla de los actos de intencin patente,
sin consideracin a la culpa en ningn sentido. De manera anlo
ga, la poltica estableci excepciones a la prohibicin general contra
la entrada en la finca ajena, como en el ejemplo suministrado por el
Chief Justice Cholee en el Anuario, de un rbol al que el viento arro
ja all, o cuando el camino queda bloqueado o con el propsito de
conservar la paz 57.
Quiz pueda encontrarse otro ejemplo en la forma que se ha
dado en tiempos modernos a la responsabilidad por los animales, y
(54) Vase Knight v. Jcrmin, Cro. Eliz. 134; Chambers v. Taylor, Cro.
Elle 1)00.
(55) 32 Conn. 75, 89, 90.
(5fl) Y. B. 12 En. VIII, 2 b. pl. 2.
(57) Keilway, 46 b.
ACTOS ILCITOS 113
en el principio derivativo de Rylands v. Fletcher58. Casos de este
tipo no se sustentan sobre el concepto de que es errneo tener gana
do o tener un depsito de agua, como pudo pensarse con ms
plausibilidad cuando solamente estaban en cuestin animales fero
ces e intiles59. Pudo contribuir poderosamente al bien pblico
que debiera hacerse la acumulacin peligrosa (consideracin que en
algunos casos podra influir la decisin, y en forma diferente segn
las diferentes jurisdicciones) ; pero como hay un lmite a la suti
leza de inquirir lo que es posible en un juicio, puede considerarse
que la manera ms segura de procurarse la precaucin consiste en
colocar el riesgo sobre la persona que decide las medidas precauto
rias que deberan tomarse. La responsabilidad por los trespasses de
ganado parece recaer sobre la lnea divisoria entre las reglas basa
das en poltica sin tener en cuenta la culpa y los requisitos con los
cuales se intenta formular la conducta de un hombre prudente.
En el primer captulo se ha demostrado cmo surgi en el dere
cho primitivo esta responsabilidad por el ganado y hasta dnde la
influencia de los conceptos primitivos poda ser trazada en el dere
cho actual. De acuerdo a lo que all se dice, es evidente que las anti
guas argumentaciones dependen de la consideracin general acerca
de si el propietario tiene la culpa o no 60. Pero no se detienen a l l :
continan haciendo distinciones prcticas, basadas en la experiencia
comn. As cuando el demandado persigui a sus ovejas con un pe
rro fuera de su tierra, llamando a su perro tan pronto como las ove
jas estuvieron del otro lado, no obstante lo cual el perro las persi
gui hasta dentro del terreno adyacente, se sostuvo que la persecu-
sin de las ovejas ms all de los lmites del demandado no era tres-
pass, porque la naturaleza del perro es tal que no puede ser diri
gida repentinamente 61.
(58) L. R. 3 H. L. 330, 339; L. R. 1 Ex. 265, 279-282; 4 H. & C. 263;
id. 774.
(59) Vase Card v. Case, 5 C. B. 622, 633, 634.
(60) Vase Captulo I, pg. 18, nota 64.
(61) Mitten v. Fandrye, Popham, 161; s. c. 1 Sir W. Jones, 136; s. c.
noni. Millen v. Hawery, Latch, 13; id. 119. En este ltimo, en la pgina 120,
ili'Hpus de citar la opinin del juzgado de acuerdo con el texto, se dice que la
hcntencia fue dictada non obstant a favor del actor; en contra de la declara
cin anterior en el mismo libro y a Popham y Jones; pero el principio fue
todo lo que los sucesos admitieron. Para el lmite, vase Bead v. Edwards,
17 C. B. n. s. 245.
114 COMMON LAW
A l labrar la tierra fue legal volver los caballos sobre el terre
no contiguo y si al hacerlo as los animales comieron el pasto o le
vantaron la tierra con el arado, en contra de la voluntad del conduc
tor, ste tena una buena justificacin, porque el derecho habr de
reconocer que un hombre no puede gobernar a su ganado en todo
momento y a voluntad 62. As es como se dijo que si un hombre
conduca ganado por una ciudad y un animal entraba en la casa de
un tercero, siendo perseguido por el conductor, tal cosa no implicaba
trespass63. En el mismo caso dijo J. Doderidge que si un ciervo
viene del bosque y entra en mi campo, y yo lo persigo con mis pe
rros, para m es excusa suficiente soplar el cuerno de caza para lla
mar a los perros, porque de este modo el guardin del bosque se en
tera que estoy cazando a un ciervo C4.
El mismo caso Masn v. Keeling 65, al que nos referimos en
el primer captulo por su repercusin de conceptos primitivos, mues
tra que las normas de trabajo del derecho se fundan, desde hace tiem
po, en el buen sentido. Con respecto a los animales que no se consi
deraban entonces como bienes de propiedad, en su mayora salva
jes, el derecho establecido era que si son de naturaleza dcil, debe
tenerse conocimiento de las tendencias dainas; y el derecho toma
nota de que un perro no es de naturaleza feroz, sino ms bien lo
contrario66. Si los animales son considerados naturalmente da
inos por su especie, debern responder por el dao que hayan cau
sado, sin ningn aviso67. El ltimo principio se ha aplicado al
caso de un oso68 y da cuenta ampliamente de la responsabilidad
del dueo de animales tales como caballos y bueyes con respecto a
los trespasses sobre terrenos, pese a que, como se ha visto, en una
poca se pens que se basaba en el derecho de propiedad. Se dice
que descarriarse es de la naturaleza universal del ganado, y cuan
(62) Y. B. 22 Ed. TV. 8, pl. 24.
(63) Popham, en pg. 162; s. c. Latch, en pg. 120; cf. Masn v.
Keeling, 1 Ld. Raym. 606, 608. Pero cf. Y. B. 20 Ed. IV. 10, 11, pl. 10.
(64) Latch, en pg. 120. Este es un ejemplo de los fundamentos prc
ticos sobre los que fue establecido el derecho de trespass.
(65) 12 Mod. 332, 335; s. c. 1 Ld. Raym. 606, 608.
( 66) 12 Mod. 335; Dyer, 25 b, pl. 162 y cas. en marg.; 4 Co. Rep. 18 b;
Buxendin v. Sharp, 2 Salk 662; s. c. 3 Salk 169; s. c. nom. Bayntine v. Sharp,
1 Lutw. 90; Smith v. Pelah, 2 Strange 264; May v. Burdett, 9 Q. B. 101;
Card v. Case, 5 C. B. 622.
(67) 12 Mod. 335. Vase caso Andrew Baker, 1 Hale P. C. 430.
( 68) Besozzi v. Earris, 1 F. & F. 92.
ACTOS ILCITOS 115
do deambulan en terreno cultivado, cometen daos pateando y co
mindose las cosechas, mientras que un perro 110 comete daos. Tam
bin se dice que es fcil y comn contenerlos69. No hace diferen
cia, si, como se ha sugerido, el origen de la regla fue diferente.
Siguiendo la misma lnea de pensamiento, el dueo de ganado
no es absolutamente responsable por todos los daos que los ani
males puedan hacer a las personas. De acuerdo con Lord Ilolt en la
opinin antes mencionada, estos animales que no se hallan tan fa
miliarizados con la humanidad como lo son los perros, deben ser
objeto por parte del dueo de todas las precauciones razonables pa
ra que no cometan daos. . . P e r o . . . si el dueo hace que un caballo
o un buey pastoree en su campo, adyacente al camino, y el caballo
o el buey rompen la cerca y corren hacia el camino pateando o las
timando a algim viandante, contra el dueo no habr accin, pero
sera de otra manera si l hubiera sabido que ya antes haban hecho
la misma cosa.
Quiz la fuente ms sorprendente de la opinin de que los de
beres de un juez no finalizan cuando se llega a la cuestin de ne
gligencia, puede demostrarse por las discusiones concernientes al de
recho de bailment. Podemos considerar la sentencia en el caso ('<><i<is
v. Bernard70, los tratados de Sir William Jones y de Story y
el captulo de Kent sobre el tema. Se trata de numerosos intentos
por establecer especficamente el deber del bailee de acuerdo con la
naturaleza del bailment y del objeto del contrato. Sin duda que esos
intentos no tuvieron xito, en parte porque pretendieron injertar
sobre el tronco nativo una rama del derecho romano que era dema
siado grande para sobrevivir el proceso, pero ms especialmente
porque las distinciones intentadas eran puramente cualitativas y en
consecuencia, intiles al ser enfrentadas a un jur adon . Instruir
a un jurado en el sentido de que deben hallar culpable al demanda
do, de negligencia grave, antes de que pueda ser acusado, est sujeto
(69) Vase Fletcher v. Bylands, L. R. 1 Ex. 265, 281, 282; Cox v. Bur-
bridge, 13 C. B. n. s. 430, 44.1, llead v. Edwards, 17 C. B. n. s. 24", 2iO;
Lee v. Biley, 18 C. B. n. s. 722; Ellis v. Loftus Iron Co., L. R. 10, C. P. 10;
27 Asa., pl. 56, fol. 141; Y. B. 20 Ed. IV, 11, pl. 10; 13 En. VII. 15, pl. 10;
Koilway, 3 b, pl. 7. Cf. 4 Kent (12a. ed.), 110, n. 1, ad fin.
(70) 2 Ld. Raym. 909; 13 Am. L. R. 609.
(71) Vase Grill v. General Iron Serew Collier Co., L. R. 1 C. P.
600, 612, 614.
116 COMMON LAW
al reproche de que para ese cuerpo la palabra grave no es sino un
epteto insultante. Pero no sera as en el caso de un juez que est
oyendo un juicio de derecho martimo sin jurado. El derecho ro
mano y la Corte Suprema de los Estados Unidos estn de acuerdo
en que la palabra significa algo 72. Haya o no tenido xito, para
el presente argumento resulta suficiente que se haya hecho el intento.
Se ha pensado que los principios de derecho sustantivo estable
cidos por los tribunales se han oscurecido por haber sido presenta
dos muy a menudo en forma de decisiones sobre la suficiencia de la
prueba. Cuando un juez juzga que no hay prueba de negligencia,
hace algo ms de lo abarcado en una resolucin ordinaria, en el
sentido de que 110 hay prueba de un hecho. Resuelve que los actos o
las omisiones probadas o en cuestin no constituyen un fundamento
de responsabilidad legal, y de esta manera el derecho est enrique
cindose gradualmente sobre la base de la vida diaria, como debe
ser. As, en Crafton v. Metropolitan Railway Co. 73, el actor se
resbal por las escaleras de la demandada, hirindose gravemente.
La causa del resbaln fue que las punteras de bronce de los escalo
nes estaban gastadas por el uso, habiendo declarado un constructor
que en su opinin la escalera era insegura debido a esta circuns
tancia y a la ausencia de pasamano. Nada contradeca esto excepto
el gran nmero de personas que haban pasado por la escalera sin
que ocurriera ningn accidente, y el veredicto fue a favor del ac
tor. El tribunal dej sin efecto el veredicto, ordenando un nonsuit
(N. del T. 25). La decisin fue que no haba pruebas de negligencia
para considerar por el jurado, lo que obviamente equivala a decir,
y en los hechos significaba que la compaa de ferrocarriles
haba hecho todo lo que estaba obligada a hacer para mantener la
escalera, como lo haba probado el actor. En los libros de texto se
encuentra un centenar de otros ejemplos igualmente concretos.
Por otra parte, si el tribunal decidiera que ciertos actos u omi
siones seguidos de daos son prueba concluyente de negligencia, sal
vo que puedan ser explicados, en verdad y substancialmente habra de
(72) Railroad Co. v. Lockvoood, 17 Wall. 357, 383.
(73) L. E. 1. C. P. 300.
(N. del T. 25): Por nonsuit se entiende la sentencia que so dicta en con
tra del actor cuando ste ha sido incapaz de probar su derecho o cuando se
ha negado o ha sido negligente en el procedimiento de prueba, dejando la
litis indeterminada.
ACTOS ILCITOS
decidir que tales actos u omisiones son un fundamento do respond
b ilidad74 o impiden una sentencia favorable, segn sen el c u n o
As se dice que fue negligencia accionable alquilar una casa pun vi
vienda sabiendo que estaba infectada de viruela en forma tal (pie era
peligrosa para la salud, ocultndose tal conocimiento75. En tul
caso explicar los actos u omisiones sera probar una conducta di
ferente de la que se decidi, o demostrar que no era, hablando ,ju
rdicamente, la causa del dao objeto de la demanda. La resolucin
presume, a los fines que persigue, que los hechos probados constitu
yen la totalidad de los hechos.
Los casos que han hecho surgir dificultades que requieren ex
plicacin son aqullos en los que el tribunal ha decidido que p r i m a
facie haba pruebas de negligencia o alguna prueba de negligencia
para ser considerada por el jurado.
Muchas personas han notado la confusin de pensamiento im
plcita en hablar de tales casos como si presentaran cuestiones mix
tas de derecho y de hecho. Como se dijo ms arriba, no hay duda
de que la asercin que el demandado ha sido culpable de negligen
cia, es compleja; primero: que ha hecho u omitido ciertas cosas; se
gundo: que su pretendida conducta no estuvo a la altura do la nor
ma legal. Mientras la controversia resida simplemente en la primera
mitad, toda la compleja asercin constituye asunto simple pura un
jurado sin instrucciones especiales, del mismo modo que una cues
tin de propiedad estribara en la nica disputa referente al hecho
sobre el que se fundaba la conclusin l e g a l 76. Pero cuando una
controversia surge respecto a la segunda mitad, la cuestin de si
el tribunal o el jurado debe juzgar sobre la conducta del demandado
est totalmente libre del accidente, sea que tambin haya o no una
discusin acerca de lo que fue esa conducta. Si existe tal discusin,
es enteramente posible dar una serie de instrucciones hipotticas
adaptadas a cualquier estado de hechos que el jurado debe descu*
brir. Si no hay tal discusin, el tribunal puede todava equiparar su
opinin a la norma. El problema consiste en explicar las funciones
relativas del tribunal y del jurado con respecto a esto ltimo.
(74) Vase Gorham v. Gross, 125 Mass. 232, 239, al pie.
(75) Minor v. Sharon, 112 Mass. 477, 487.
(76) Vase Winsmore v. Greenbanlc, Willer, 577, 583; Bex v. Oncby,
2 Strange 766, 773; Lampleigh v. Brathwait, Hobart, 105, 107; Wigram, Pise.,
pl. 249; Evans, Pleading, 49, 138, 139, 143 et seq.; Id. Miller, pp. 147, 149.
116 COMMON LAW
al reproche de que para ese cuerpo la palabra grave no es sino un
epteto insultante. Pero no sera as en el caso de un juez que est
oyendo un juicio de derecho martimo sin jurado. E l derecho ro
mano y la Corte Suprema de los Estados Unidos estn de acuerdo
en que la palabra significa a lg o 72. Haya o no tenido xito, para
el presente argumento resulta suficiente que se haya hecho el intento.
Se ha pensado que los principios de derecho sustantivo estable
cidos por los tribunales se han oscurecido por haber sido presenta
dos muy a menudo en forma de decisiones sobre la suficiencia de la
prueba. Cuando un juez juzga que 110 hay prueba de negligencia,
hace algo ms de lo abarcado en una resolucin ordinaria, en el
sentido de que no hay prueba de un hecho. Resuelve que los actos o
las omisiones probadas o en cuestin no constituyen un fundamento
de responsabilidad legal, y de esta manera el derecho est enrique
cindose gradualmente sobre la base de la vida diaria, como debe
ser. As, en Crafton v. Metropolitan Railway Co. 73, el actor se
resbal por las escaleras de la demandada, hirindose gravemente.
La causa del resbaln fue que las punteras de bronce de los escalo
nes estaban gastadas por el uso, habiendo declarado un constructor
que en su opinin la escalera era insegura debido a esta circuns
tancia y a la ausencia de pasamano. Nada contradeca esto excepto
el gran nmero de personas que haban pasado por la escalera sin
que ocurriera ningn accidente, y el veredicto fue a favor del ac
tor. El tribunal dej sin efecto el veredicto, ordenando un nonsuit
(N. del T. 25). La decisin fue que no haba pruebas de negligencia
para considerar por el jurado, lo que obviamente equivala a decir,
y en los hechos significaba que la compaa de ferrocarriles
haba hecho todo lo que estaba obligada a hacer para mantener la
escalera, como lo haba probado el actor. En los libros de texto se
encuentra un centenar de otros ejemplos igualmente concretos.
Por otra parte, si el tribunal decidiera que ciertos actos u omi
siones seguidos de daos son prueba concluyente de negligencia, sal
vo que puedan ser explicados, en verdad y substancialmente habra de
(72) Hailroad Co. v. LocJcwood, 17 Wall. 357, 383.
(73) L. R. 1. C. P. 300.
(N. del T. 25): Por nonsuit se entiende la sentencia que se dicta en con
tra del actor cuando ste ha sido incapaz de probar su derecho o cuando se
ha negado o ha sido negligente en el procedimiento de prueba, dejando la
litis indeterminada.
ACTOS ILCITOS i r
decidir que tales actos u omisiones son un fundamento de respond
bilidad74 o impiden una sentencia favorable, segn sen el caso,
As se dice que fue negligencia accionable alquilar una <*usa pura vi
vienda sabiendo que estaba infectada de viruela en forma tni que era
peligrosa para la salud, ocultndose tal conocimiento75. En tnI
caso explicar los actos u omisiones sera probar una conducta Ii
ferente de la que se decidi, o demostrar que no era, hablando ju
rdicamente, la causa del dao objeto de la demanda. La resolucin
presume, a los fines que persigue, que los hechos probados constitu
yen la totalidad de los hechos.
Los casos que han hecho surgir dificultades que requieren ex
plicacin son aqullos en los que el tribunal ha decidido que prima
facie haba pruebas de negligencia o alguna prueba de negligencia
para ser considerada por el jurado.
Muchas personas han notado la confusin de pensamiento im
plcita en hablar de tales casos como si presentaran cuestiones mix
tas de derecho y de hecho. Como se dijo ms arriba, no hay duda
de que la asercin que el demandado ha sido culpable de negligen
cia, es compleja; primero: que ha hecho u omitido ciertas cosas; se
gundo: que su pretendida conducta no estuvo a la altura de lu nor
ma legal. Mientras la controversia resida simplemente en lu primera
mitad, toda la compleja asercin constituye asunto simple para un
jurado sin instrucciones especiales, del mismo modo que una cues
tin de propiedad estribara en la nica disputa referente al hecho
sobre el que se fundaba la conclusin l e g a l 76. Pero cuando una
controversia surge respecto a la segunda mitad, la cuestin de si
el tribunal o el jurado debe juzgar sobre la conducta del demandado
est totalmente libre del accidente, sea que tambin haya o no una
discusin acerca de lo que fue esa conducta. Si existe tal discusin,
es enteramente posible dar una serie de instrucciones hipotticas
adaptadas a cualquier estado de hechos que el jurado debe descu
brir. Si no hay tal discusin, el tribunal puede todava equiparar su
opinin a la norma. El problema consiste en explicar las funciones
relativas del tribunal y del jurado con respecto a esto ltimo.
(74) Vase Gorham v. Gross, 125 Mass. 232, 239, al pie.
(75) Minor v. Sharon, 112 Mass. 477, 487.
(76) Vase Winsmore v. Greeribarik, Willer, 577, 583; Eex v. Oneby,
2 Strange 766, 773; Lampleigh v. Brathwait, Hobart, 105, 107; Wigram, Biso.,
pl. 249; Evans, Pleading, 49, 138, 139, 143 et seq.; Id. Miller, pp. 147, 149.
118 COMMON LAW
Cuando surge un caso en que la norma de conducta, pura y sim
plemente, se somete al jurado, la explicacin es sencilla. Es que el
tribunal, sin sustentar opiniones claras de orden pblico aplicables
al tema, deriva la regla a ser aplicada de la experiencia diaria, tal
como se piensa que se ha derivado el gran cuerpo de derecho de
torts. Pero el tribunal siente adems que no posee suficiente expe
riencia prctica para dictar la regla con inteligencia. Concibe que
doce hombres escogidos del sector prctico de la comunidad puedan
ayudar su sentencia 77. Por lo tanto alivia su conciencia recibiendo
la opinin del jurado.
Pero suponiendo una situacin de hecho, a menudo repetida en
la prctica, puede imaginarse que el tribunal vaya a dejar la regla
al jurado, para siempre! No resulta evidente, por el contrario, que
si el jurado es, en conjunto, un tribunal tan justo como parece ser,
habr de aprenderse la leccin que pueda obtenerse de esa fuente?
O el tribunal encontrar que la justa enseanza de la experiencia
consiste en que la conducta objeto de una demanda usualmente es
o no culpable, y en consecuencia, a menos que se explique, es o no
un fundamento de responsabilidad; o encontrar al jurado oscilan
do de aqu para all y ver la necesidad de decidirse por s mismo.
No hay razn por la que no pueda ser establecida cualquier otra
cuestin, como la de responsabilidad por las escaleras con fragmen
tos lisos de bronce en las puntas. Las excepciones habrn de encon
trarse principalmente all donde la regla cambia rpidamente, como,
por ejemplo, en algunas cuestiones de tratamiento mdico 78.
Si bien sta es la conclusin propia en los casos simples, siguen
mayores consecuencias. A menudo en la prctica los hechos no se re
piten exactamente, pero s los casos con variaciones relativamente
escasas entre s. Un juez que ha actuado durante largo tiempo nisi
prius (N. del T. 26) debe haber adquirido gradualmente un fondo
de experiencia que lo faculta a representar el sentido comn de la
(77) Vase Detroit Sr MilwauTeee B. B. Co. v. Van Steiriburg, 17 Mieh.
99, 120.
(78) En el caso de las viruelas, Minor v. Sharon, 112 Mass. 477, si bien
el juzgado decidi respecto a la conducta del demandado como se ha mencio
nado, sostuvo que establecer si el actor era culpable de concurrencia de culpas
por no haber vacunado a sus hijos era una cuestin de hecho, que propia
mente corresponde al jurado, pg. 488.
(N. del T. 26) : Los tribunales de nisi prius son los de primera instancia,
donde se deciden las cuestiones de hecho con la presencia de un jurado.
ACTOS ILCITOS 119
comunidad en instancias ordinarias, mucho mejor que un jurado
medio. Debera ser capaz de guiar e instruir en detalle al jurado,
aun cuando, en general, piense que es deseable recibir su o p i n i n .
Adems, la esfera donde es capaz de decidir sin recibir su o p i n i n
en absoluto debera crecer ininterrumpidamente.
A menudo se ha dicho que la negligencia es un asunto puramen
te de hecho, o que, despus que el tribunal ha declarado que la prue
ba es tal que la negligencia puede deducirse de ella, el jurado habr
de decidir siempre, si se llegar a tal deduccin79. Pero se pien
sa que los tribunales, cuando dictan esta amplia proposicin, estn
pensando en aquellos casos donde la conducta a decidir no se ha
probado directamente y la cuestin principal o nica reside en cul
fue esa conducta y no cul regla habr de aplicarse despus que soa
establecida.
La mayora de los casos que llegan a un jurado sobre la base
de una resolucin en el sentido de que hay pruebas de las cuales
puede deducirse la negligencia, no van al jurado debido a una duda
sobre la regla, sino debido a una duda sobre la conducta. Tomemos
el caso en que el hecho a prueba sea un acontecimiento tal como la
cada de un ladrillo del puente ferroviario sobre el camino y sobre
el actor; el hecho a deducir es que la cada se debi, no a una s
bita operacin del estado del tiempo, sino a una gradual falta de re
paraciones, lo que result fsicamente posible de prevenir al de
mandado, antes de que pueda haber cuestin alguna sobre la regla
de conducta 80.
As en el caso de un barril que cae desde la ventana de un al
macn, antes de que surgiera cualquier cuestin acerca de la regla,
debe comprobarse que el demandado o sus dependientes lo tenan
a su cuidado81. Habr de verse que en cada uno de estos casos
bien conocidos, el tribunal presumi una regla que hara culpable
al demandado si su conducta era tal como la prueba tenda a de
mostrar. Cuando no hay cuestin acerca de la conducta establecida
por la prueba, como en el caso de una colisin entre dos trenes que
pertenecen a una misma compaa, el jurado, por lo menos algunas
(79) Metropolitan Bailway Co. v. Jackson, 3 App. Cas. 193, 197.
(80) Vase Kearney v. London, Brighton S. Coast By Co., 5 Exch.
7*7. Pero cf. TLammack v. Wliite, 11 C. B. n. s. 588, 594.
(81) Byrne v. Boadle, 2 H. $ C. 722.
120 COMMON LAW
veces, fue instruido en el sentido de que si crea en la prueba, el
demandado era culpable 82.
E l argumento principal que se ofrece en favor de la opinin
de que una funcin ms amplia pertenece al jurado de todo derecho,
consiste en la necesidad de adaptar continuamente nuestras reglas
a la experiencia. Sin duda, el fundamento general de la responsa
bilidad legal sobre la culpabilidad, determinado por las normas me
dias existentes en la comunidad, debera ser tenido siempre presente,
con el propsito de conservar tales reglas concretas que de tiempo
en tiempo pueden ser dictadas conforme a la vida diaria. Sin duda
que esta conformidad constituye la justificacin prctica para exi
gir a un hombre que conozca el derecho civil, como el hecho de que
generalmente los delitos sean pecados, constituye una de las jus
tificaciones prcticas para exigir que un hombre conozca el derecho
penal. Pero estas consideraciones slo conducen a la conclusin de
que los precedentes deben ser revocados cuando se vuelven incom
patibles con las condiciones presentes, y esto es lo que generalmente
ha ocurrido, a excepcin de la interpretacin de escrituras y tes
tamentos. Por otro lado, es muy deseable conocer tan de cerca como
podamos la regla por la que habremos de ser juzgados en un mo
mento dado, y adems, las reglas para un gran sector de la conducta
humana no varan de siglo en siglo.
Las consideraciones expuestas en este captulo son de importan
cia peculiar en este pas, o al menos en los estados donde el derecho
es semejante al de Massachusetts. En Inglaterra, los jueces de nisi
prius expresan libremente sus opiniones respecto al valor y al peso
de la prueba, y los jueces in banc (N. del T. 27), por consentimiento
de las partes, obtienen constantemente deducciones de hecho. De
ah que 110 sean de primera necesidad las bonitas discusiones entre
la esfera del tribunal y la del jurado. Pero cuando la ley prohbe
instruir al jurado con respecto a asuntos de hecho, y cuando el tri
bunal in banc nunca habr de oir un caso que d lugar a deducciones
de hecho, llega a ser de importancia vital entender que, cuando se
(82) Vase STcinner v. London, Brighton 4' S. Coast Ry. Co., L. R. 5
Q. B. 411, 414, 417; s. c. 6 id. 759.
(N. del T. 27): In banc significa la reunin de todos los jueces que com
ponen un tribunal, con el objeto de oir las argumentaciones sobre ciertos as
pectos del procedimiento, por distincin de las sesiones del mismo tribunal
que preside un solo juez.
ACTOS ILCITOS 121
dejan libradas al jurado las reglas de conducta, se trata de la ren
dicin temporaria de una funcin judicial que puede reasumirse en
cualquier momento y en cualquier caso en que el tribunal s<> sienta
competente para hacerlo as. En caso contrario, la aceptacin casi
universal de la primera proposicin de este captulo, en el sentido
de que el fundamento general de la responsabilidad por daos no
intencionales es conducta diferente a aqulla de un hombre pru
dente, dadas las circunstancias, dejara librados todos nuestros dere
chos y deberes, a travs de una gran parte del derecho, a los senti
mientos necesariamente ms o menos accidentales de un jurado.
Es perfectamente compatible con las opiniones mantenidas en
este captulo que los tribunales han sido muy lentos para retirar del
jurado las cuestiones de negligencia, sin distinguir muy bien si la
duda concerna a los hechos o a la regla que haba de aplicarse. Las
divisiones legales, como las naturales, por muy claras que sean en
su esquema general, habr de encontrarse en una investigacin de
tallada finalizan en la penumbra o en terreno discutible. Esta
es la regin del jurado y solamente aquellos casos que caen en este
linde dudoso pueden ir lejos en un tribunal. Sin embargo, la ten
dencia del derecho siempre debe ser la de reducir el campo de la
ineertidumbre. Eso es lo que la analoga, como las decisiones sobre
este mismo tema, nos llevara a esperar.
Es muy posible que el crecimiento del derecho tenga lugar de
esta manera. Dos casos completamente diferentes sugieren una dis
tincin general, que resulta clara cuando se expresa en forma am
plia. Pero como los casos nuevos se agrupan alrededor de polos
opuestos, y empiezan a aproximarse unos a otros, la distincin se
hace ms difcil de trazar; las determinaciones se hacen de una
manera u otra segn una muy ligera preponderancia de sentimien
tos, ms bien que por una razn articulada, y al final se llega a una
lnea matemtica por el contacto de decisiones contrarias, que re
sulta tan arbitraria que podra haberse trazado un poco ms lejos
hacia uno u otro lado, pero que siempre debe serlo en la vecindad
del lugar donde cae 83.
De esta manera se han efectuado distinciones exactas sobre
cuestiones en que son pocos los elementos a considerar. Por ejemplo,
cul es el tiempo razonable para la presentacin de un documento
(83) 7 American Law Beview, 654 et seq., Julio 1873.
122 COMMON LAW
negociable, o qu es una diferencia de clase y qu una diferencia
solamente de calidad, o la regla against perpetuities (N. del T. 28).
Un ejemplo de la aproximacin de las decisiones a partir de
polos opuestos y de la funcin del jurado a mitad de camino, se
encuentra en las decisiones de Massachusetts en el sentido de que si
un nio de dos aos y cuatro meses es innecesariamente enviado
solo a travs y a lo largo de una calle de una gran ciudad, no se pue
de obtener indemnizacin por dao culposo84; que permitir a un
nio de ocho aos estar afuera, solo, no es necesariamente negli
gencia 85; y que el jurado tiene que decidir los efectos de permitir
a un nio de diez aos que est fuera de su casa de noche 86; uni
do a la manifestacin, que puede adelantarse, sin citar casos, de
que tal permiso, tratndose de un joven de veinte aos, de inteligen
cia comn, carece totalmente de efecto.
Tomemos de nuevo el derecho de las ancient lights (N. del
T. 29) de Inglaterra. Una obstruccin, para dar lugar a una ac
cin, debe ser pertinente. En circunstancias ordinarias, la ereccin
de una estructura a una distancia de cien yardas y a una altura de un
pie sobre el terreno, no dara lugar a accin. Otra a la distancia de
un pie do una ventana, y que la cubra, estara ms all de estos hechos
sin intervencin dol jurado. En casos dudosos intermedios se ha
dejado al jurado la cuestin acerca de si la interferencia fue perti-
nonte 87. Pero como los elementos son pocos y permanentes, se ha
demostrado la tendencia a dictar una regla definida en el sentido
do quo, (mi casos ordinarios, el edificio objeto de la queja no debe
sor ms Jillo que la distancia de su base a las ventanas dominantes.
(N. del T. 28): La rule against perpetuities tiene por objeto prohibir la
inenajenabilidad perpetua de los bienes y se aplica a los intereses futuros o
eventuales o sujetos a condiciones que hacen incierto establecer quines seran
los dueos o poseedores futuros del bien de que se trate.
(84) Callaban v. Bean, 9 Alien 401.
(85) Crter v. Towne, 98 Mass. 567.
(86) Lovett v. Salem 4' South Danvers B. B. Co., 9 Alien 557.
(N. del T. 29): Por ancient lights se entienden las ventanas o tragaluces
de una casa, que han sido usados en su situacin actual, sin molestias ni in
terrupciones, por espacio de veinte aos o ms. El dueo de la casa tiene sobre
ellas un derecho de ocupacin o por prescripcin, de modo tal que no pueden
ser obstruidas ni cerradas por el dueo del terreno lindero.
(87) Baclc v. Stacey, 2 C. & P. 465.
Y pese a que este intento de trazar una lnea exacta requiere mucha
precaucin, en espritu es completamente filosfico 88.
E l mismo principio se aplica a la negligencia. Si toda la prue
ba del caso consiste en que una parte, con pleno dominio de sus sen
tidos y de su inteligencia, permaneci en la va del ferrocarril mi
rando a una locomotora que se acercaba hasta que lo atropell, nin
gn juez delegar en el jurado la determinacin de si la conducta
fue prudente. Si toda la prueba fue que intent cruzar un paso
a nivel, visible a una distancia de medio kilmetro hacia cada lado,
y desde el cual no haba a la vista ninguna mquina, el juez no de
jar que el jurado encuentre negligencia. Entre estos casos extremos
estn los que habrn de ir al jurado. Pero es evidente que en tales
casos el lmite de seguridad, suponiendo que no se hallen presentes
mayores elementos , podra ser determinado por un clculo mate
mtico casi hasta la distancia de unos centmetros.
La dificultad con muchos casos de negligencia consiste en que
stos son de una clase que no se repite frecuentemente, de manera de
facultar a cualquier juez a tomar provecho de una larga experiencia
con jurados a los fines de dictar reglas, y que los elementos son tan
complejos que los tribunales se alegran de permitir que todo el
asunto, en bloque, sea decidido por el jurado.
Reservo la relacin entre torts negligentes y otros para el pr
ximo captulo.
ACTOS ILCITOS 123
(88) Cf. Beadel v. Perry, L. R. 3 Eq. 465; City of London Brewery Co. v.
Tennant, L. R. 9 Ch. 212, 220; Kackett v. Baiss, L. R. 20 Eq. 494; Theed v.
Debcnham, 2 Ch. D. 165.
CAPITULO IV
DOLO, MALI CE E INTENCION - TEORIA
DE LOS TORTS (N. del T. 1)
Los prximos temas que habr de considerar son el dolo, matice
e intencin. En la discusin de los delitos no intencionales, vimos que
la dificultad ms grande a superar era la doctrina de que un hom
bre siempre acta con riesgo propio. Por otra parte, en lo que sigue,
la dificultad consistir en probar que la maldad real del tipo des-
cripto por las diversas palabras recin mencionadas, no constituye
un elemento en los delitos civiles a los que se aplican esas palabras.
A l tratar del derecho penal se ha mostrado que cuando en len
guaje comn llamamos malicioso a un acto, queremos decir que se
tuvo intencin que de l derivara un dao a otra persona y que se
dese tal dao como un fin en s mismo. Sin embargo, a los fines
del derecho penal, se encontr que la intencin sola era importante
y que tena las mismas consecuencias que la intencin con malevo
lencia sobreaadida. Prosiguiendo con el anlisis, se encontr que
la intencin estaba constituida por la previsin del dao como con
secuencia, unido al deseo de producirlo, concibindose esto ltimo
(N. del T. 1 ) : Por torts se entiende, en general, las transgresiones o
daos de naturaleza civil o privada, las infracciones legales cometidas sobre
la persona o los bienes independientemente de contratos. A veces so traduce
como actos ilcitos civiles, pero hay algunos torts o responsabilidades civi
les provenientes de actos que son no slo perfectamente lcitos, sino de reco
nocido provecho para la sociedad (Phanor J. Eder2 Principios caractersticos
del common law y del derecho latinoamericano, ed. Abeledo-Porrot, 1960,
pftg. 56 y siguientes).
COMMON LAW
c omo el motivo del acto en cuestin. De todo esto, solamente la pre
visin pareca importante. Como ltimo paso, la previsin fue redu
cida a su trmino ms bajo, y se sac como conclusin que, sujeto a
las excepciones que fueron explicadas, la base general del derecho
penal era el conocimiento, al tiempo, de la accin, de ciertos hechos
que la experiencia comn demostraba eran frecuentemente seguidos
por resultados daosos.
Queda por verse si es posible una reduccin similar por el lado
civil del derecho y, as, si los delitos fraudulent, malicious, intencio
nales y negligentes pueden ser colocados dentro de una serie filo
sfica continua.
Ser til una palabra de explicacin preliminar. Se ha demos
trado, en el captulo que acabo de mencionar, que en un acto, a pesar
de que siempre implique una intencin, per se resulta indiferente al
derecho. Es una coordinacin de contracciones musculares volunta
rias, y por ende intencionales. Pero la intencin necesariamente sig
nificada por el acto termina all. Y todas sus coordinaciones o mo
vimientos musculares son innocuos, fuera de las circunstancias con
comitantes, cuya presencia no resulta necesariamente implcita por
el acto mismo. Golpear con el puo es siempre el mismo acto, sea he
cho en el desierto o en medio de una multitud.
Las mismas consideraciones que han sido expuestas para de
mostrar que un acto solo, por s mismo, no impone y no debe impo
ner una responsabilidad civil o criminal, se aplican, al menos fre
cuentemente, a una serie de actos o a la conducta, pese a que la serie
muestre una coordinacin y una intencin posterior. Por ejemplo, re
presenta una misma serie de actos pronunciar una frase declarando
falsamente que cierto barril tiene Caballa N. 1, sea que se pronun-
cie la frase en el secreto del retrete, o sea dirigida a otro hombre en
d curso de un negocio. Sin duda que en ambos casos hay la inten*
ii posterior, ms all de la coordinacin de los msculos, de alegar
que cierto barril tiene cierto contenido, intencin necesariamente de
mos! rada por el ordenamiento de las palabras. Pero tanto la serie
de l el os como la intencin son indiferentes per se. Resultan mcen
les cuando se pronuncian en soledad, y slo constituyen un funda
mento de responsabilidad cuando se demuestran ciertas circunstan-
eiiiH concomitantes.
La intencin a <iue se alude cuando se habla de ella como de un
elemento de la responsabilidad jurdica, es una intencin dirigida
DOLO, MALI CE E INTENCIN 127
hacia el dao objeto de la accin, o al menos hacia un dao. No es
necesario que en cada caso el anlisis se lleve hasta las simples con
tracciones musculares donde se inicia el curso de una conducta. Con
forme con el mismo principio que exige algo ms que un acto se
guido de dao para hacer responsable a un hombre, constantemente
nos encontramos en libertad para suponer que una serie coordinada
de actos constituya un elemento aproximadamente simple, indife
rente per se, considerando que deben concurrir circunstancias o he
chos posteriores antes de que la conducta en cuestin resulte a ries
go del actor. Tener esto presente en la discusin que sigue habr de
ahorrar confusiones y la necesidad de incurrir en repeticiones.
Las formas principales de responsabilidad donde se dice que
dolo, matice e intencin constituyen los elementos necesarios, son
deceit (N. del T. 2), slander and libel (N. del T. 3), malicious pro-
secution (N. del T. 4), y conspiracy (N. del T. 5), a los que quiz
podra agregarse trover.
Deceit es un concepto tomado del mundo de la moral, que en su
sentido popular significa claramente maldad. A su respecto la doc
trina del common law se expresa generalmente en trminos que slo
guardan relacin con la culpa penal real y con una real intencin
criminosa. Se dice que un hombre es responsable frente a una accin
por deceit, si hace una manifestacin falsa a otra persona, sabiendo
que es falsa, pero con la intencin de que el otro crea y acte en
conformidad con ella, resultando por consiguiente persuadido a ac
tuar en su propio perjuicio. Sin duda ste es un caso tpico, y se
refiere a dao moral intencional. Aqu la conducta de la parte con
siste en pronunciar ciertas palabras ordenadas de tal manera, que
su enunciacin importe el conocimiento del significado que ellas
habrn de transmitir, si son odas. Pero esa conducta, con ese nico
(N. del T. 2 ) : Deceit significa engao; es el artificio o maquinacin
empleado para engaar a otra persona en su perjuicio o dao.
(N. del T. 3 ) : Slander (calumnia) es la difamacin por medio de la
palabra hablada; libel es la difamacin por escrito, impresos, pelculas, 8e-
ales u otro medio semejante.
(N. del T. 4 ) : Malicious prosecution es la denuncia de un delito criminal
sin causa suficiente para ello.
(N. del T, 5 ) : El tort de conspiracy consiste en causar dao a otra
persona mediante el acuerdo entre dos o ms personas para realizar un acto
ilcito o para realizar un acto lcito por medios ilcitos.
128 COMMON LAW
conocimiento, no resulta moral ni inmoral. Vayamos un poco ms
lejos y agreguemos el conocimiento de la presencia de otra persona
que puede escuchar: el acto no tiene todava un carcter determina
do. Los elementos que lo hacen inmoral son el conocimiento de que la
manifestacin es falsa y la intencin de que ella habr de motivar
que se acte de tal manera.
Entonces, la cuestin principal consiste en saber si esta in
tencin puede reducirse a los mismos trminos que en otros casos.
No hay dificultad en responder. Es perfectamente claro que la in
tencin de que se acte sobre la base de una manifestacin falsa,
quedara establecida en forma concluyente por la prueba de que el
demandado saba que la otra parte intentara actar sobre la base de
ella. Si el demandado previo la consecuncia de sus actos, puede ser
acusado, sea que su motivo haya sido el deseo de inducir a la otra
parte a que acte, o simplemente una falta de voluntad para decir
la verdad, por razones particulares. Si el demandado conoca un
hecho presente (la intencin de la otra parte) que, de acuerdo con
la experiencia comn, haca probable que su acto tuviera la conse
cuencia daosa, puede ser acusado, sea que en la realidad haya pre
visto o no la consecuencia.
En esta materia, la conclusin general surge de un solo ejemplo.
Por el momento se admite que, en un caso, el conocimiento de un
hecho presente, como ser la intencin de la otra parte de actuar se
gn la manifestacin falsa, exime de tener que probar la intencin de
inducirlo a actuar en consecuencia; se admite que el elemento menor
es lo nico necesario en el compuesto mayor. Puesto que la inten
cin, como se ha demostrado, incluye suficiente conocimiento como
para poder prever. De aqu que cuando se prueba la intencin se
prueba el conocimiento, y que, a menudo, la intencin puede resul
tar la ms sencilla de probar de ambas. Pero cuando se prueba el
conocimiento no se prueba la intencin.
Podra decirse, sin embargo, que la intencin se halla implcita
o se presume en un caso tal como el supuesto. Pero esto no es sino
apoyar una teora falsa mediante una ficcin. Se parece mucho a
decir que, en un instrumento bajo sello, se presume la considera
tion (N. del T. 6), lo que es meramente la manera de conciliar la
(N. del T. 6) : Consideration es uno de los elementos integrantes de todo
contrato informal y que se ha definido como ol perjuicio del acreedor o el
beneficio del deudor, incurrido o recibido a cambio de la promesa. Desempea
teora formal de que todo contrato debe incluir una consideration
con el hecho manifiesto de que los contratos bajo sello no la requie
ren. Cuando se dice que cierto elemento es esencial para la responsa
bilidad, pero que dicho elemento se presume en forma concluyente
sobre la base de alguna otra cosa, siempre hay fundamento para la
sospecha de que el elemento esencial habr de encontrarse en esa otra
cosa, y no en lo que se dice que se presume de ella.
Con respecto a la intencin necesaria para el deceit, no necesi-
larrios detenernos en el nico ejemplo que se ha dado. E l derecho
no va ms all de la exigencia de la prueba, sea de la intencin o de
<iue la otra parte estaba justificada en inferir tal intencin. De
manera que todo el significado de dicha exigencia es que la ten
dencia natural y manifiesta de la declaracin, dentro de las circuns
tancias conocidas, debe haber consistido en inducir la opinin de que
fue realizada teniendo en vista la accin, e inducirla as, sobre la
bjise de la misma. El standard de lo que se llama intencin consti
tuye as, en realidad, un standard de conducta externa de acuerdo
con las circunstancias conocidas, y el anlisis del derecho penal re
sulta aqu correcto.
Eso no es todo. Como se explic en el ltimo captulo, el dere
cho, siguiendo su curso de especificacin, decide cul es la tenden
cia de la manifestacin en ciertos casos, como, por ejemplo, que un
caballo est sano al tiempo de efectuarse su venta; o en general,
de cualquier declaracin de circunstancias en la cual se sabe quo
la otra parte tiene intencin de confiar. Ms all de estas reglas es
pecficas se encuentra el vago dominio del jurado.
E l otro elemento moral del deceit es el conocimiento de que
la manifestacin era falsa. Esto no me preocupa estrictamente,
porque todo lo necesario se cumple cuando los elementos del riesgo
DOLO, MALICE E INTENCIN 129
<>ri materia de contratos el papel semejante al del concepto de causa en el
abrocho civil de los pases de tradicin jurdica romana. Puede verse, entre
otras, las siguientes obras: Norberto Gorostiaga, La causa en las obliga
ciones, cap. P, pg. 615 y sigs., 1944; Enrique V. Galli y Acdeel E. Salas,
Causa y consideration - Estudio comparativo de ambos institutos en Am
rica, en Rev. Col. de Abogados de Buenos Aires, tomo XXX, N. 1, enero-abril
do 1952, pg. 25 y sigs.; Genaro R. Garri, Causa y consideration, incluido
on el artculo Una tcnica pedaggica aplicada en la enseanza de derecho
comercial comparado, de Julio Cueto Ra y Arthur L. Harding, en La Ley,
t. 77, pg. 800,
130 COMMON LAW
se reducen a accin y conocimiento. Pero contribuir al objetivo
general de demostrar que en todas partes la tendencia del dere
cho es trascender los standards morales y alcanzar standards exter
nos, si este conocimiento de la falsedad puede convertirse en una
frmula que no importe necesariamente culpa penal, pese a que, por
supuesto, se encuentre generalmente acompaado de ella en la rea
lidad. En cuanto lo miramos con ojo crtico, vemos que el aspecto
moral se desvanece.
La cuestin consiste en determinar cules circunstancias cono
cidas son bastantes para arrojar el riesgo de la manifestacin sobre
quien la formula, si ella induce a actuar a otro hombre, y resulta
no ser verdadera. Es evidente que un hombre puede asumir el ries
go de su manifestacin en virtud de un acuerdo expreso, o de ma
nera implcita cuando el derecho as lo estima. En lenguaje legal, l
puede garantizar su verdad, y si no es tal verdad, el derecho lo con
sidera un fraud, de la misma manera que cuando formula la decla
racin creyendo en ella completamente, como cuando sabe que no
es cierta y pretende engaar. De acuerdo con el common law, si al
vender un caballo, el vendedor asegur que tena cinco aos de
edad, cuando en realidad tena trece, el vendedor poda ser deman
dado por deceit, pese a que creyera que solamente tena cinco
aos 1. Por consiguiente, en el common law la responsabilidad mo
ral por una manifestacin es ms amplia que la esfera del actual
fraud moral.
Pero, en general, es bastante que una manifestacin sea formu
lada temerariamente, sin saber si es verdadera o falsa. Y qu sig
nifica temerariamente? No significa real indiferencia personal
respecto a la verdad de la manifestacin sino solamente que los da
tos sobre los cuales se hizo la manifestacin eran tan insuficientes
que un hombre prudente no podra haberla realizado sin llevar a la
deduccin que era indiferente. Es decir, para repetir un anlisis
que ya hemos hecho anteriormente, esto significa que el derecho,
aplicando un standard objetivo general, determina que si un hom
bre efecta una manifestacin sobre esos datos, ese hombre es res
ponsable, cualquiera sea su estado psquico y pese a que, individual
mente, al hacerla pueda haberse hallado libre de toda maldad.
(1) Williamson v. Allison, 2 East 446.
DOLO, MALI CE E INTENCIN 131
De ah que un razonamiento similar al que se ha aplicado a la
intencin puede aplicarse al conocimiento de la falsedad. A men
do puede resultar ms fcil de probar el conocimiento actual y no
que la evidencia era insuficiente para garantizar la manifestacin,
y (Miando se prueba, contiene el elemento menor. Pero tan pronto
como se prueba que el elemento menor es bastante, se demuestra
que tambin en este caso el derecho est dispuesto a aplicar un
standard externo u objetivo.
Los tribunales de equity han sentado la doctrina en trminos
tan absolutamente ajenos a la verdadera condicin moral del de
mandado, como para caer en el extremo opuesto. Se dice que cuan
do en asuntos de negocios un hombre hace a otro una manifestacin
destinada a inducirlo a adaptar a ella su conducta, carece de im
portancia que la manifestacin se haga sabiendo que no es verda
dera o creyendo que lo es, si en la realidad tal manifestacin no era
verdadera 2.
Tal vez las decisiones puedan ser conciliadas sobre algn prin
oipio de menores alcances, pero la regla expuesta llega a expresar
que en asuntos de negocios los hombres formulan sus man i festn* o
nos (de tal naturaleza como para inducir a actuar) a su propio rics
go. Esto parece difcil de justificar como poltica. Nunca debe ol
vidarse el punto de partida moral de la responsabilidad en general,
y el derecho no puede, sin despreciar dicho punto de partida, con
siderar culpable a un hombre por manifestaciones basadas en hechos
que habran convencido de su verdad a otro hombre sensato y pru
dente. Creo que el bien pblico y la necesidad de libertad para im
partir informacin, que exime incluso a la calumnia de una tercera
persona, debe eximir a fortiori las declaraciones efectuadas a pedido
(ie la parte que se queja de ellas.
Sea como fuere, el common law conserva la referencia a la mo
ralidad haciendo del fraud su fundamento. No sostiene que un hom
bre siempre habla a su riesgo. Pero partiendo del fundamento mo
ral, produce un standard externo de lo que sera fraudulent en un
miembro corriente de la comunidad, y exige que todos los hombres lo
(Viten a su riesgo. Como en otros casos, va gradualmente acumu
lando precedentes que deciden que determinadas declaraciones, den
(2) Leather v. Simpson, L. R. 11 Eq. 398, 406. Por otra parte, la opinin
moral extrema se manifiesta en Weir v. Bell, 3 Ex. D. 238, 243.
tro do ciertas circunstancias, se efectan a riesgo de la parte que
las formula.
Iyos elementos del deceit que arrojan sobre una parte el riesgo
de su conducta son los siguientes: primero, formular una declara
cin de hechos pretendiendo ser seria; segundo, que sea conocida
la presencia de otra persona dentro del campo auditivo; tercero, que
existan hechos conocidos suficientes para garantizar la esperanza o
sugerir la probabilidad de que la otra parte ha de actuar conforme
con la manifestacin. (En algunos casos los tribunales han determi
nado especficamente cules hechos son suficientes; en otros, sin
duda, la cuestin pasara al jurado, de acuerdo con los principios
explicados hasta ahora). Cuarto, falsedad de la manifestacin. Esto
debe ser sabido, o bien la prueba conocida referente a la materia de
la manifestacin debe ser tal que no autorice la creencia, de acuer
do con el curso ordinario de la experiencia humana. (En algunos
casos los tribunales pueden dictar reglas especficas tambin en este
punto 3).
A continuacin me referir al derecho en materia de slander.
A menudo se ha dicho que malice es uno de los elementos de la res
ponsabilidad, expresndose comnmente la doctrina de esta mane
ra: que malice debe existir, pero que el derecho la presume de las
meras palabras habladas, que esta presuncin de malice puede refu-
larse mostrando que las palabras se pronunciaron en circunstancias
de privilegio, como, por ejemplo, por un abogado en el curso ne
cesario de su argumentacin, o por una persona respondiendo de bue
na fe a las preguntas sobre la reputacin de un antiguo servidor ,
y entonces, se dice, el actor puede en algunos casos encontrar esta
defensa demostrando que las palabras se pronunciaron con verda
dera malice.
'Podo esto da la impresin de que por lo menos, la intencin
real de causar el dao objeto de la queja, cuando no la malevolen-
ein, constituyeron el fondo de esta clase de delitos. Pero no es as.
Puesto que aunque el uso de la palabra malice seala comnmen
te un standard moral, la regla de que se presume la prueba de pro
nunci ar ciertas palabras, es equivalente a decir que la conducta
abi erta de pronunciar esas palabras puede dar lugar a accin, sea
1112 COMMON LAW
(3) Acerca del conocimiento e intencin reales, vase el Captulo II.
DOLO, MALICE E INTENCIN 133
que se intentaron o no las consecuencias del dao al actor. Y esto
concuerda con la teora general, porque la tendencia manifiesta de
las palabras calumniosas es daar a la persona respecto de la cual
se pronuncian. La substancia real de la defensa no es que el dao
no fue intencional eso no constituira defensa en absoluto, sino
si se intent o no es decir, an si el demandado lo previo, y lo pre
vio con placer, los hechos y las circunstancias manifiestas dentro de
las cuales las pronunci fueron tales que el derecho consider el
dao al actor como de menor importancia que el beneficio de habla
libremente.
Es ms difcil aplicar el mismo anlisis a la ltima etapa del
proceso, pero quizs no sea imposible. Se dice que el actor puede
encontrar un caso de privilegio as producido de parte del deman
dado, mediante la prueba de la malice verdadera, es decir, la inten
cin real de causar el dao objeto de la queja. Pero cmo se des
cubre esta malice real? Demostrando que el demandado saba que
su manifestacin era falsa, o que sus manifestaciones falsas eran
burdamente excesivas, teniendo en cuenta lo que la ocasin reque
ra. Pero no resulta sumamente evidente que el derecho est mi
rando a un asunto completamente distinto a la intencin del de
mandado? El hecho de que el demandado previo y previo con pla
cer el dao al actor, no resulta de ms importancia en este caso de
lo que lo sera cuando la manifestacin fuera libre. De nuevo, la
cuestin es de conocimiento u otro standard externo. Y qu es lo
que hace importante hasta el conocimiento? Pues que falta la razn
por la cual, en los otros casos, se permite a un hombre hacer falsas
acusaciones contra sus vecinos. Es en bien del inters pblico que
la gente, en ciertas circunstancias debe estar libre para proporcio
nar, sin temor, la mejor informacin posible, pero no hay bien p
blico en que se cuenten mentiras en cualquier momento, y cuando
ho sabe que una acusacin es falsa o en exceso de lo que requiere
la ocasin, no es necesario hacer tal acusacin para poder hablar li
bremente, y en consecuencia cae bajo la regla ordinaria que ciertas
acusaciones se hacen a riesgo de la parte en caso de que resulten
ucr falsas, sea que las malas consecuencias sean intencionales o no.
1 0 1 demandado es culpable, no porque su intencin sea mala, sino
por hacer falsas acusaciones sin excusa.
Se ver que el riesgo de la conducta empieza aqu con mayor
imterioridad que en el deceit, debido a que la tendencia del slander
COMMON LAW
os ms universalmente daosa. Debe haber algunas circunstancias
concomitantes. Por lo menos debe existir un ser humano a quien la
manifestacin designe. Debe haber otro ser humano al alcance del
odo, que entienda la manifestacin, y esta manifestacin debe ser
falsa. Pero puede argumentarse que el ltimo de estos hechos no
necesita conocerse ya que, ciertamente no es necesario conocer la
falsedad, de la acusacin, y que un hombre debe asumir el riesgo de
que se oiga hasta una manifestacin ociosa, a menos que la formule
en conocidas circunstancias de exencin. No significara cercenar
grandemente la libertad de un hombre negarle inmunidad al ad
judicar la acusacin de un delito a nombre de su vecino, an cuan
do suponga estar solo. Pero no parece claro que el derecho deba ir
tan lejos como eso.
La prxima frmula de responsabilidad, es relativamente insig
nificante. Me refiero a la accin por malicious prosecution. Un hom
bre puede cobrar daos y perjuicios porque otro le haya iniciado
un proceso criminal y en algunos casos, civil, en forma maliciosa y
sin causa razonable sobre la base de una acusacin falsa. Por su
puesto la falta de causa razonable se refiere solamente al estado de
conocimiento del demandado y no a su intencin. Significa la au
sencia de causa razonable en los hechos conocidos por el demanda
do cuando comenz el juicio. Pero el standard aplicado a la concien
cia del demandado es externo. La cuestin no consiste en si l cre
y <pie los hechos constituan causa razonable, sino en si el tribunal
piensa que lo son.
Respecto a malice, la conducta del demandado consiste en co
menzar procedimientos sobre una acusacin que es en realidad fal
sa y (pie no ha prevalecido. Esa es la raz de todo el problema. Si la
acusacin fue verdadera, o si el actor ha sido condenado, aunque
ahora pueda probar que fue condenado ilegalmente, el demandado
esl;i ;i salvo, por muy grande que sea su malice y por muy pequeo
runda ment que tuviera su acusacin.
Supongamos, sin embargo, que la acusacin es falsa y no tiene
x i t o . I uede admitirse rpidamente que malice signific originaria
m e n t e un motivo malevolente, una intencin real de daar al actor
mediante una acusacin falsa. Tambin aqu el remedio legal parti
de una base moral, cuya ocasin, sin duda, era similar a la que dio
lugar al viejo derecho de conspiracy, en el sentido de que los ene
DOLO, MALICE E INTENCIN
migos de un hombre a veces buscaran su destruccin poniendo en
movimiento a.1 derecho penal en su contra. Como se caHtigiibu rl
conspirar con tal propsito se sac como conclusin con cierta va
cilacin, que cuando un individuo intent con maldad la misma
cosa, sera responsable conforme a fundamentos similares4. Debo
admitir plenajnente que existen poderosos argumentos para sostener
(pie malice, en su significacin ordinaria, constituye hasta ahora un
hecho preciso que debe ser descubierto y probado por el jurado.
Pero esta opinin no puede aceptarse sin vacilacin. Por un
lado se admite que la existencia de una causa razonable en la que
se cree, constituye una justificacin a despecho de la malice 5 que,
por otro lado, no es bastante mostrar (pie el caso pareci sufi
ciente a esta parte en especial, sino que debe ser suficiente para in
ducir a una persona tranquila, sensata y discreta a actuar de con
formidad, o de lo contrario debe fracasar como justificacin para
el procedimiento sobre fundamentos generales6. Por un lado,
la sola malice 110 ha de hacer responsable a un hombre por iniciar
un proceso sin fundamentos; por otro, su justificacin no depen
der de su opinin sobre los hechos, sino de la del tribunal. Cuando
su condicin moral real es desechada hasta este extremo, es difcil
creer que la existencia de un motivo impropio debe ser importante.
Pero ello es lo que debe significar malice en este caso, si es que ha
de significar cosa alguna7. Puesto que los efectos daosos de un
indietment exitoso han sido por supuesto intencin de quien procu
ra que otro sea indicted. No puedo dejar de pensar que un jurado
sera instruido en el sentido de que el conocimiento o la creencia de
que la acusacin era falsa al tiempo de ser formulada, constitua
prueba concluyente de malice. Y en ese caso, conforme con funda
mentos que no necesitan ser repetidos, no es malice lo importante,
sino los hechos conocidos por el demandado.
No obstante, como evidentemente se est pisando sobre terreno
delicado cuando se ponen en movimiento los procesos legales regu
lares, resulta por supuesto, enteramente posible decir que la accin
(4) Cf. Knight v. Jermin, Cro. Eliz. 70; s. c., id. 134.
(5) Mitchell v. Jenkins, 5 B. & Ad. 588, 594; Turner v. Ambler,
10 Q. B. 252, 257, 261.
( 6) Redfield, C. J., en Barron v. Masn, 31 Vt. 189, 197.
(7) Mitchell v. Jenkins, 5 B. & Ad. 588, 595.
136 COMMON LAW
se limitar a esos casos donde la acusacin fue presentada por mo
tivos impropios, por lo menos si el demandado pens que haba cau
sa probable. Tal limitacin sera casi nica en el derecho de la res
ponsabilidad civil. Pero la naturaleza del hecho ilcito es peculiar
y adems, completamente de acuerdo con la teora de la responsabi
lidad propuesta aqu, de modo que en cualquier instancia habra
de ser limitada a la real comisin de transgresiones en sentido moral.
Conspiracy es la nica otra accin donde la condicin moral
del demandado parecera ser importante. Antiguamente, esa accin
se pareca mucho a la malicious prosecution, y sin duda originaria
mente se limit a los casos en que varias personas haban conspira
do para entablar juicio a otra persona por motivos de malevolencia.
Pero en la accin moderna, on tifie case, cuando se acusa de conspi
racy, generalmente tal alegacin, slo significa que dos o ms per
sonas estaban cooperando en sus actos de tal modo que el acto de al
guna de ellas era el acto de todas. Hablando en trminos generales,
la responsabilidad no depende de la cooperacin o de la. conspiracin,
sino de la ndole de los actos realizados, suponiendo que todos ellos
sean hechos por un hombre, sin tener en cuenta la cuestin de si
ellos eran realizados por uno o por varios. Seguramente que puede
haber casos donde el resultado no pudo lograrse o la ofensa no pudo
ordinariamente probarse sin la combinacin de varias personas, co
mo, por ejemplo, la destitucin de un maestro por un consejo esco
lar. La conspiracy no habra de afectar el caso excepto de una ma
nera prctica, pero se planteara la cuestin de s, a pesar del de
recho del consejo a destituir, la prueba de que ellos actuaron con
malevolencia no hara accionable dicha destitucin. Podra decirse
que la poltica impide ir detrs de la sentencia, pero los motivos da
osos reales, unidos a la ausencia de fundamentos, retiran esa pro
teccin, porque la poltica, pese a que no les exige tomar el riesgo
de estar en razn, les exige, en cambio, juzgar honestamente sobre
los mritos del caso 8.
Tal vez en diferentes partes del derecho, podran encontrarse
otros ejemplos aislados, semejantes al ltimo, donde la malevolen
cia real afectara la responsabilidad de un hombre por su conducta.
En trover por la conversin de los bienes muebles de otro, donde el
dominio ejercido fue de naturaleza dbil y ambigua, se ha dicho que
el apoderamiento debe ser con la intencin de ejercer sobre el
( 8) Vase Burton v. Fvlton, 49 Penn. St. 151.
DOLO, M A LI CE E I NTENC I N 137
bien mueble el derecho de propiedad de manera incompatible con el
derecho de posesin del verdadero dueo9. Pero esto slo pare
ce ser una tenue sombra de la doctrina explicada con respecto a
larceny y no requiere ninguna discusin posterior o especial. Se en
tiende comnmente que existe trover, como larceny, cuando se ha
privado de su propiedad, al actor pese a que en la prctica cualquier
poseedor tenga la accin, y hablando en general, la posesin ileg
tima ms corta constituye una conversin.
Aunque las excepciones sean ms o menos numerosas, el pro
psito general del derecho de los torts consiste en asegurar que un
hombre obtenga indemnizacin por ciertas formas de dao a su per
sona, a su reputacin, a su patrimonio, por parte de sus vecinos, no
porque sean transgresiones, sino porque son daos. La verdadera
explicacin de la referencia de la responsabilidad a un standard
moral, en el sentido que se ha explicado, no es que tenga el prop
sito de mejorar los corazones de los hombres, sino dar a un hombre
una oportunidad razonable para evitar cometer el dao antes de
que se lo tenga por responsable. Tiene la intencin de conciliar la
poltica de dejar que los accidentes queden all donde caen y la li
bertad razonable de otros, con la proteccin de los individuos contra
todo dao.
Pero el derecho ni siquiera busca indemnizar a un hombre por
todos sus daos. El goce sin restricciones de todas sus posibilidades
habr de interferir con otros goces, igualmente importantes, por
parte de su prjimo. Hay ciertas cosas que el derecho permite hacer
a un hombre aunque prevea que habrn de producir dao a otra
persona. Puede acusar a un hombre por un delito, si la acusacin os
verdadera Puede establecer un negocio, aunque prevea que el efec
to de su competencia ser disminuir la venta de otro comerciante
y quiz arruinarlo. Puede erigir un edificio que impida a otro se
guir disfrutando de una hermosa vista o puede drenar aguas sub
terrneas, agotando en consecuencia el pozo de otra persona; y po
dran agregarse muchos otros ejemplos de este mismo tenor.
Como cualquiera de esas cosas puede ser realizada con previ
sin de sus consecuencias daosas, parecera que podran ser hechas
con intencin y aun con intencin malvola de producir tales
consecuencias. Toda la argumentacin de este Captulo y del prc-
(9) Rolfe, B., en Fouldes v. Willougliby, 8 Meeson & Welsby, 540.
138 COMMON LAW
cedente tiende a esta conclusin. Si el propsito de la responsabili
dad es simplemente prevenir o indemnizar el dao en tanto resulte
compatible con evitar el extremo de hacer que un hombre responda
por accidentes, cuando el derecho permite que el dao sea infligido
con conocimiento, sera algo notable que la presencia de malice im
plicara alguna diferencia en sus decisiones. Seguramente, eso po
dra suceder sin afectar las opiniones generales aqu sustentadas,
pero no cabe esperarlo, y el peso de las opiniones se le opone.
Como por una parte el derecho permite que ciertos daos sean
infligidos prescindiendo de la condicin moral de quien los inflige,
as, en el otro extremo, y sobre bases de poltica, puede colocar el
riesgo absoluto de ciertas transacciones sobre la persona en ellas
comprometida, prescindiendo de la culpabilidad en todo sentido. En
el ltimo Captulo se han mencionado ejemplos de esta clase 10, a
los que habr de aludirse de nuevo.
La mayora de las responsabilidades por tort se hallan entre
estos dos extremos y se fundan en el infligimiento de daos que el
demandado tuvo oportunidad razonable de evitar en el momento de
los actos, o en las omisiones que fueron su causa prxima. Pero ape
nas se formulan reglas especficas en lugar de hacer vagas referen
cias a la conducta del hombre medio, se alinean a lo largo de otras
reglas especficas basadas en poltica pblica, y loa fundamentos de
los cuales surgen cesan de ser manifiestos. De manera que, como se
ver directamente, ciertas reglas que parecen encontrarse fuera de
la culpabilidad en cualquier sentido, han sido referidas a veces a
una culpa remota, mientras que otras que partieron del concepto ge
neral de negligencia pueden, con igual tranquilidad, ser referidas
a algn fundamento extrnseco de poltica.
Aparte de los extremos recin mencionados, resulta ahora fcil
poder ver cmo se f i j a generalmente el punto donde la conducta de
un hombre empieza a ser a su propio riesgo. Cuando se entiende
el principio sobre el cual el derecho de torts determina ese punto,
poseemos un fundamento comn de clasificacin y una clave para
todo el tema, en tanto la tradicin no ha desviado al derecho de una
teora compatible. De lo que antecede, resulta muy claro que yo en
cuentro ese fundamento en el conocimiento de las circunstancias que
( 10) Supra, pgs. 112 et seq.
DOLO, MALICE E INTENCIN 139
acompaan a un acto de conducta indiferente a no ser por esas
circunstancias.
Pero antes que ese criterio sea discutido, vale la pena observar
que en el paso precedente se llega a un posible fundamento comn
en el descenso de malice, a travs de la intencin y la previsin. La
previsin es un posible comn denominador de las transgresiones
a los dos extremos de malice y negligencia. El propsito del dere
cho es impedir el dao o asegurar a un hombre indemnizacin por
los daos que reciba a manos de sus vecinos, en tanto resulte com
patible con otras consideraciones que se han mencionado, y excep
tuando, por supuesto, el dao que permite sea aplicado intencional
mente. Cuando un hombre prev el dao que resultar de su con
ducta, ya no resulta aplicable el principio que lo exonera de los ac
cidentes, y es responsable. Pero como se ha demostrado, est obligado
a prever todo lo que un hombre prudente e inteligente podra ha
ber previsto, y en consecuencia es responsable por la conducta de
a cual un hombre as hubiera previsto que podra ocasionar dao.
En consecuencia, sera posible expresar todos los casos de ne
gligencia en trminos de previsin imputada o supuesta. Hasta si'
ra posible insistir en la presuncin, aplicando la mxima tan in
exacta que afirma que se supone que los hombres tienen intencin
respecto a las consecuencias naturales de sus propios actos, y se en
contrar, en verdad, que este modo de expresin se ha usado oca
sionalmente n , en especial en el derecho penal, donde la nocin de
intencin tiene races ms fuertes12. La ltima ficcin es ms re
mota y menos filosfica que la primera ; pero despus de todo, am
bas son igualmente ficciones. La negligencia no es previsin, sino
precisamente su falta; y si la previsin se supusiera, el fundamento
de la presuncin y en consecuencia su elemento esencial sera el co
nocimiento de hechos que hicieron posible la previsin.
Tomando entonces, el conocimiento como verdadero punto de
partida, la prxima cuestin consiste en determinar las circunstan
cias necesarias que deben conocerse en cualquier caso dado, a fin
de hacer responsable a un hombre por las consecuencias de sus ac
tos. Deben ser tales como para llevar a un hombre prudente a per
(11) Vase Cooley, Torts, 164.
( 12) Rex v. I)ixon, 3 Maul & Selwyn, 11, 15; Rcg. v. Uiclclin, L. It. 3
Q. B. 360; 5 C. & P., 266, n.
140 COMMON LAW
cibir el peligro, pese a no prever necesariamente el dao especfico.
lYro este es un patrn de medida muy vago. Cmo se decide cules
son esas circunstancias? La respuesta debe ser: por la experiencia.
Pero hay un punto que ha quedado ambiguo, tanto en el Ca
ptulo precedente como aqu, y que debe ser mencionado. Se ha su
puesto que la conducta que un hombre de inteligencia ordinaria
percibira como peligrosa dadas las circunstancias, resultara cul
pable si l la realizara. Sin embargo, podra no ser as. Supongamos
que actuando bajo las amenazas de doce hombres armados, que le
hacen temer por su vida, un hombre entra en terreno ajeno y toma
un caballo. En tal caso, realmente prev y elige daar a otro como
consecuencia de su acto. Sin embargo, el acto no es culpable ni pu
nible. Pero podra dar lugar a accin, y C. J. Rolle as lo senten
ci en Gilbert v. Stone 13. Si as es el derecho, llega hasta decidir
que es suficiente que el demandado tuviera la oportunidad de evi
tar ocasionar el dao objeto de la accin. Y bien podra argumen
tarse que pese a actuar prudentemente al tratar de conservar su
vida de la mejor manera que pueda, no hay razn por la cual deba
ser autorizado a transferir sus desgracias al prjimo, en forma in
tencional y permanente.
Del simple hecho que cierta conducta sea procesable no
puede inferirse que, en consecuencia, el derecho la considere
como una transgresin o quiera prevenirla. De acuerdo a nues
tras leyes referentes a los molinos, se debe pagar por anegar las
tierras del vecino, de la misma manera que se debe pagar en
trover por la conversin de los bienes del vecino. No obstante,
el derecho aprueba y estimula anegar las tierras para la erec
cin de molinos.
A l establecer distinciones legales, no debemos permitir que
las predilecciones morales influyan sobre nuestra mente. Si acep
tamos la prueba de la responsabilidad, cmo distinguiremos
entre trover y las leyes de molinos? o entre la conducta que
se prohbe y la que solamente est sujeta a impuestos? La nica
diferencia que soy capaz de ver reside en las consecuencias cola
terales que recaen sobre las dos clases de conducta. En una, la
mxima in pari delicto potior est conditio defendentis y la in
validez de los contratos que la contemplan, muestran que la
(18) Aloyn, 35; Style, 72; A. D. 1648.
DOLO, MALICE E INTENCIN 141
conducta est fuera de la proteccin del derecho. En la otra,
sucede de otro modo 14. Esta opinin se halla confirmada por el he
cho de que casi los nicos casos donde se presenta la distincin entre
prohibicin e impuesto, se refieren a la aplicacin de estas mximas.
Pero si esto fuera cierto, la responsabilidad por una accin
no importa necesariamente cometer entuertos. Y esto puede ser
admitido sin menoscabar en absoluto la fuerza del argumento
del captulo anterior que slo exige que la gente no sea obligada
h pagar por accidentes que no pudieron haber evitado.
Sin embargo, es dudoso si la decisin del Chief Justice Rolle
sera seguida ahora. E l caso del buscapis, Scott v. Shepherd, y
el lenguaje de algunos libros de texto son ms o menos opuestos
a o ll a 15. Si esta ltima opinin constituye el derecho, entonces un
acto, en general no slo debe ser peligroso, sino que debe hacer
culpable al hombre corriente, para que se pueda hacer respon
sable al actor. Pero, aparte de casos tan excepcionales como
fiilbert v. Stone, las dos comprobaciones estn de acuerdo, y la
diferencia no necesita ser tomada en cuenta en lo que sigue.
En consecuencia, repito que la experiencia es la medida por
la que se decide si el grado de peligro que acompaa a una con
ducta dada, en ciertas circunstancias conocidas, es suficiente para
achacar el riesgo a la parte que la realiza.
Por ejemplo, la experiencia muestra que muchas armas que
se supone no estn cargadas, se disparan e hieren a la gente. Un
miembro de la comunidad ordinariamente inteligente y prudente
habra de prever la posibilidad de peligro al apuntar a una mul
titud con un arma que no haya sido inspeccionada, y apretar el
gatillo, pese a que se hubiese dicho que estaba descargada. De ah
<pie, con mucha propiedad, pueda decirse que un hombre que hace
tal cosa la realiza a su riesgo y que si sobreviene un dao, es res
ponsable por ello. Los actos coordinados necesarios para apuntar
con un arma y apretar el gatillo y la intencin y el conocimiento
demostrados por la coordinacin de esos actos, resultan compatibles
con la absoluta inculpabilidad. No amenazan causar dao a nadie,
(14) 1 Kent (12 ed.), 467, n. 1 ; 6 Am. Law Rev. 723-725; 7 id. 652.
(15) 2 Wm. Bl. 892, A. D. 1773; supra, p. 92; Addison, Torts (4ta. ed.),
264, citando Y. B. 37 En. VI 37 pl. 26, que difcilmente sostiene el amplio
lenguaje del texto.
142
COMMON LAW
sin otros actos ulteriores. Pero la circunstancia adicional que haya
un hombre al alcance del arma hace la conducta manifiestamente
peligrosa para cualquiera que conozca la circunstancia. Y a no hay
necesidad de referirse al hombre prudente o a la experiencia ge
neral. Los hechos han enseando su leccin y han generado una
regla de responsabilidad concreta y externa. Quien aprieta el ga
tillo de un arma apuntada hacia otra persona, que l sabe est
presente, responde por las consecuencias.
En ese caso, la cuestin de lo que hara un hombre prudente
en determinadas circunstancias es equivalente a la cuestin de
cules son las enseanzas de la experiencia respecto al carcter
peligroso de sta o aquella conducta, dentro de stas o aquellas
circunstancias; y como las enseanzas de la experiencia son asuntos
de hecho, es fcil ver por qu ha de consultarse al jurado a su
respecto. Sin embargo, son hechos de una funcin especial y pecu
liar. Su nica relacin es respecto a la cuestin de lo que debera
haber sido hecho u omitido en las circunstancias del caso, y no
respecto a lo que fue hecho. Su funcin consiste en sugerir una
regla de conducta.
A veces los tribunales son inducidos a dictar reglas segn
hechos de naturaleza ms especfica: como, por ejemplo, que la
legislatura sancion cierta ley y que el caso sometido al tribunal
se halla dentro del significado justo de sus palabras; o que las
prcticas de cierta elase especialmente interesada o del pblico en
general, han generado una regla de conducta fuera del derecho,
que es aconsejable que los tribunales reconozcan y hagan cumplir.
Estos son asuntos de hecho, y algunas veces han sido alegados
como tales. Pero como su nica importancia es que, si se cree en
ellos, habrn de inducir a los jueces a dictar una regla de con
ducta, o en otras palabras una regla de derecho, sugerida por ellos,
su tendencia, en la mayora de los casos, es a desaparecer tan r
pido como quedan fijadas las reglas que ellos sugieren16. Mien
tras los hechos son inciertos, como todava son solamente motivos
para la decisin del derecho fundamentos de la legislacin, por
as decirlo , los jueces pueden verificarlos de cualquier manera
(16) Comprese Crouch v. London 4' N. W. B. Co., 14 C. B. 255, 283;
Clyes Case 8 Co. Rep. 32; Co. Lit. 89 a, n. 7; 1 Ch. Pl. (lera. ed.); 219,
( 6ta. ed.), 216, 217; 7 Am. Law Rev. 656 et seq.
DOLO, MALICE E INTENCIN 143
que satisfaga su conciencia. As, los tribunales reconocen judicial
mente las leyes de su jurisdiccin pese a que con dudoso buen
criterio, las leyes de otras jurisdicciones se dejan libradas al j u
rado 17. Pueden tomar conocimiento judicial de una costumbre de
comerciantes 18. En pocas pasadas, al menos, podan inquirir sobre
ellas in pais (N. del T. 7), despus de un demurrer19. Pueden ac
tuar en base a la declaracin de un jurado especial, como en tiem
pos de Lord Mansfield y sus sucesores, o a las conclusiones de un
jurado comn, basadas en el testimonio de testigos, como es de prc
tica hoy en da en este pas. Pero en los libros de texto se encontra
rn muchos ejemplos que muestran que, cuando se verifican los he
chos, pronto se deja de referirse a ellos dando lugar a una regla de
derecho.
La misma transicin puede notarse con respecto a las ense
anzas de la experiencia. No hay duda que existen muchos casos
en que los tribunales buscarn apoyo en el jurado, pero tambin
liay muchos en donde la enseanza se ha formulado mediante reglas
especficas. Se encontrar, que estas reglas varan considerablemente
con respecto al nmero de concomitantes circunstancias necesarias
para adjudicar el riesgo de la conducta de otra manera indiIV
rente al actor. A medida que las circunstancias se hacen ms
numerosas y complejas, aumenta la tendencia a que el jurado
corte el nudo. Por va de ilustracin, ser til seguir una lnea
de casos, desde el ms simple al ms complicado. La dificultad para
distinguir entre las reglas basadas en otros fundamentos de pol
tica y aqullo que se ha formulado en el campo de la negligencia,
ser particularmente destacada.
En todos estos casos se encontrar que ha habido un acto vo
luntario de parte de la persona que ser acusada. La razn de este
requisito se demostr en el captulo precedente. Pese a resultar
innecesario que el demandado haya tenido intencin de cometer o
previsto el dao que ha causado, es en cambio necesario que haya
elegido la conducta que condujo a ello. Pero tambin se lia demos
(17) Pero cf. The Pawashiclc, 2 Lowell 142.
(18) Gibson v. Stevens, 8 H o a v . 384, 398, 399; Jiarnctt v. Jiran<1aOt
6 Man. & Gr. 630, 665; Hawlcins v. Cardy, 1 Ld. Raym. 360.
(N. del T. 7 ) : Significa fuera de litigio, extra judicial.
(19) PicTcering v. BarTcley, Style, 132; Wegerstoffe v. Kcenr, 1 Strango
214, 216, 223; Smith v. Kcndall, 6 T. R. 123, 124.
144 COMMON LAW
trado que un acto voluntario no es suficiente, y que hasta una
serie coordinada de actos o conducta a menudo no basta de por s.
Pero la coordinacin de una serie de actos demuestra una intencin
posterior a la necesariamente manifestada por cualquier acto aisla
do, y a veces prueba con certeza casi similar el conocimiento de una
o ms circunstancias concomitantes. Y hay casos donde la conducta
con intencin y conocimiento solamente implcitos, necesariamente
es suficiente para arrojar el riesgo sobre el actor.
Por ejemplo, cuando un hombre realiza la serie de actos lla
mados caminar, se supone, a todos los efectos de la responsabi
lidad, que ese hombre sabe que la tierra est bajo sus pies. Segu
ramente la conducta per se es indiferente. Un hombre puede
realizar los movimientos de caminar sin riesgo jurdico, si elige
practicar en un molino a rueda privado; pero si realiza los mismos
movimientos en la superficie de la tierra no puede dudarse de
que sabe que la tierra est all. Con ese conocimiento, acta a su
riesgo en ciertos sentidos. Si cruza los lmites de su vecino, es un
trespasser. Las razones para esta regla estricta se han discutido
parcialmente en el ltimo captulo. Posiblemente en su explicacin
haya ms de historia o de nociones de poltica pasada o presente
oue lo que all se sugiere; de cualquier modo no pretende justificar
la regla. Pero es inteligible. El hombre que camina sabe que se
est moviendo sobre la superficie de la tierra, sabe que est rodeado
de fincas privadas en las que no tiene derecho a entrar y sabe que
sus movimientos, a menos que sean dirigidos de la manera apro
piada, habrn de llevarlo a esas fincas. Est advertido y el peso
de su conducta recae sobre s mismo.
Pero el acto de caminar no arroja sobre l el riesgo de todas
las consecuencias posibles. Puede atropellar a un hombre en la calle,
pero no es responsable de ello a menos que lo haga por negligencia.
Por confuso que resulte el derecho a consecuencia de las diferentes
tradiciones, y por dificultoso que sea llegar a una teora general
perfectamente satisfactoria, el derecho distingue de una manera
muy razonable, de acuerdo con la naturaleza y el grado de los di
ferentes peligros inherentes a una situacin dada.
Del simple caso de caminar proseguimos a los casos ms com
plejos que tratan de objetos tangibles de propiedad. Puede decirse,
hablando en general, que un hombre se vincula con tales cosas a
su propio riesgo. No interesa que crea honestamente que le perte
DOLO, MALICE E INTENCIN 145
necen, o que estn libradas al pblico, o que tiene una licencia
del dueo, o que en el caso las normas han limitado los derechos
de propiedad; asume el riesgo de la forma en que los hechos pueden
desenvolverse, y si resultan de manera distinta a la que l supone,
debe responder por su propia conducta. Como ya se ha sugerido,
sabe que est ejerciendo ms o menos dominio sobre la propiedad,
o que la est daando: y debe mantener su derecho si es dis
cutido.
Sea que esta regla se base en los fundamentos comunes de la
responsabilidad o sobre alguna consideracin especial de poltica
pasada o presente, siempre tiene algunos lmites, como se mencion
en el captulo anterior.
Otro caso de conducta a riesgo de la parte, sin mayores cono
cimientos que los que necesariamente implica, consiste en guardar
un tigre o un oso u otro animal de una especie corrientemente
conocida como feroz. Si tal animal se escapa y comete un dao,
el dueo es responsable por la simple prueba de que lo tena en
su poder. En este ejemplo se observar en forma particular la
relativa lejana del momento de eleccin, en la lnea de causas a
partir del efecto motivo de la queja. Los casos ordinarios do ros
ponsabilidad surgen de una eleccin que fue la causa prxima del
dao sobre el cual se funda la accin. Pero generalmente, en estos
casos no suele producirse negligencia al guardar la bestia. En la
mayora de los casos, si 110 en todos, basta que el dueo haya de
cidido conservarla. La experiencia ha demostrado que los tigres y
los osos estn alerta para encontrar medios de escape, y que en
caso de que as lo hagan, es seguro que habrn de causar daos
de naturaleza muy grave. La posibilidad de un gran peligro tiene
el mismo efecto que la probabilidad de uno menor, y el derecho
asigna el riesgo de la empresa a la persona que introduce el peligro
en la comunidad.
Esta lejana de la oportunidad de la eleccin contribuye en
mucho a demostrar que este riesgo se adjudica al dueo por otras
razones que la ordinaria de la conducta imprudente. Se ha sugerido
que la responsabilidad descansa sobre una inadvertencia remo
ta 20. Pero el derecho no prohibe que un hombre tenga un zoolgico,
ni considera tal cosa culpable, de manera alguna. Ms a n ; ha apli
(20) Card v. Case, 5 C. B. 622, 634. Cf. Austin (3era. ed.), 513.
146 COMMON LAW
cado una regla casi igualmente estricta con respecto a tratos que
benefician a la comunidad de manera ms clara que una exhibicin
de animales salvajes.
Este parece ser uno de los casos en que los fundamentos de
la responsabilidad debe ser buscado en la poltica unida a la tra
dicin, antes que en alguna forma de culpabilidad o en la existencia
de la oportunidad que suele tener el hombre para evitar hacer un
dao. Pero el hecho de que la inadvertencia remota haya sido su
gerida como explicacin ejemplifica lo que se ha dicho respecto a
la dificultad para decidir si una regla dada se basa en fundamen
tos especiales o si ha sido formulada dentro de la esfera de la
negligencia, despus que se haya dictado una regla especial.
Hay que notar, adems, que no hay cuestin respecto al cono
cimiento del demandado sobre la naturaleza de los tigres, pese a
que, sin tal conocimiento, no pueda afirmarse que haya elegido
inteligentemente poner en peligro a la comunidad. Tambin aqu
hasta en el dominio del conocimiento, el derecho aplica su principio
de promedios. Se sabe de manera tan general que los tigres y los
osos son peligrosos, que se supone que el hombre que los tiene en
su poder conoce sus peculiaridades. En otras palabras, l sabe real
mente que posee un animal dotado de ciertos dientes, garras y
dems, y debe averiguar, a su riesgo; el resto de lo que sabra un
hombre comn.
Lo que se aplica respecto a los daos en general cometidos
por animales feroces y salvajes, se aplica asimismo respecto a una
clase particular de daos cometidos por el ganado domstico, como
ser, invasin del terreno ajeno. E l tema ha sido tratado en cap
tulos anteriores, y en consecuencia slo es menester mencionarlo aqu
y llamar la atencin respecto a la diferenciacin basada en la ex
periencia y en la poltica, entre el dao que es de una clase que
cabe esperar, y el que no es tal. Generalmente el ganado se extrava
y daa los terrenos cultivados; slo excepcionalmente ataca a se
res humanos.
No necesito recurrir a las posibles conexiones histricas entre
cualquiera de estas ltimas formas de responsabilidad y la noxae
deditio, porque, sea que ese origen se descubra o no, la tendencia
de la regla ha sido considerada justa, y llevada an ms lejos en
Inglaterra, durante los ltimos aos, por la doctrina de que si un
hombre lleva y guarda en su finca cualquier cosa que puede causar
DOLO, MALICE E INTENCIN 147
dao al huir, lo debe conservar a su riesgo 21. La estrictez de este
principio habr de variar en las diferentes jurisdicciones, como
vara el equilibrio da la conducta en cuestin entre las ventajas
para el pblico y el peligro para los individuos. Como ya se ha
dicho, el peligro del dao a otras personas no es lo nico a tomarse
en cuenta. El derecho permite que algunos daos se ocasionen in-
tencionalmente, y a fortiori, que algunos riesgos se corran intencio
nalmente. En algunos Estados del Oeste no se exige que los hombres
mantengan encerrado a su ganado. Algunos tribunales se han rehu
sado a seguir la doctrina de Rylans v. Fletcher22. Por otro lado,
el principio se ha aplicado a depsitos artificiales de agua, a po
zos negros, a las acumulaciones de nieve y de hielo sobre un edifi
cio debido a la forma de su techo, y a las paredes medianeras
En estos casos, como en los de animales feroces, no es excusa
que el demandado no conociera y no hubiera podido haber averi
guado el punto dbil por el cual escap el objeto peligroso. El
perodo de eleccin se encontraba ms atrs y, pese a no tener
culpa, el demandado estaba obligado, a su riesgo, a saber que el
objeto constitua una amenaza continua para sus vecinos, lo quo
es suficiente para arrojar sobre l el riesgo del asunto.
Pasar ahora a casos con un grado mayor de complejidad (pie
los que he considerado hasta ahora. En stos debe haber otra cir
cunstancia concomitante conocida por la parte en adicin a aqu
llas cuyo conocimiento es necesario o prcticamente probado por
su conducta. Estos casos, que se sugieren naturalmente, tambin se
refieren a animales. La experiencia tal como ha sido interpretada
por el derecho ingls, ha demostrado que los perros, los carneros y
los toros son por lo general de naturaleza dcil y mansa, y si al
guno de ellos exhibe una tendencia a morder, topetar o cornear,
ello es un fenmeno excepcional. De ah que no est de acuerdo
con el derecho que un hombre tenga perros, carneros o toros a
su riesgo con respecto a los daos personales que pudieran ocasio
nar, a menos que sepa o tenga noticia que el animal determinado
que l mantiene tiene la tendencia anormal que a veces presentan.
(21) Eylands v. Fletcher, L. R. 3 H. L. 330; supra, p. 116.
(22) Vase Marshall v. Wclwood, 38 N. J. (9 vroom) 339; 2 Thompson,
Negligence, 1231, n. 3.
(23) Gorham v. Gross, 125 Mase. 232; supra.
148 COMMON LAW
Sin embargo, en muchas jurisdicciones, la legislacin ha colocado
al derecho algo ms cerca de la verdadera experiencia.
Vayamos todava un paso ms adelante. Si un hombre tiene un
caballo indcil y levantisco, sabiendo que es as, tal cosa no basta,
para adjudicarle el riesgo de su conducta. La tendencia del salva
jismo conocido generalmente 110 es peligrosa, excepto bajo circuns
tancias especiales. Agreguemos el intento de domarlo; todava no
se descubre el dao al pblico. Pero si el lugar donde el dueo
trata de domarlo es una va piiblica muy concurrida, el dueo co
noce una circunstancia adicional que, conforme con la experiencia
comn, hace que su conducta sea peligrosa, y en consecuencia debe
asumir el riesgo del dao que puede ser hecho24. Por otra parte,
si un hombre que es buen jinete compra un caballo sin apariencias
de vicio y lo monta camino a su casa, si el caballo resulta indmito
y comete daos, no existira dicho peligro aparente como para ha
cerlo responsable 25. La experiencia ha medido las probabilidades
y trazado la lnea divisoria entre ambos casos.
Cualquiera pueda ser la verdadera explicacin de la regla
aplicada a la tenencia de tigres, o del principio de Rylands v.
Flctcher, en los ltimos casos hemos penetrado en la esfera de la
negligencia, y si tomamos un caso situado entre los dos que acaba
mos de citar, y aumentamos en algo la complejidad de las circuns
tancias, encontraremos que probablemente la conducta y el standard
quedaran librados sin mayor discriminacin, a la discrecin del
jurado, en lo que se refiere al problema de si el demandado ha
actuado como lo habra hecho un hombre prudente en dichas cir
cunstancias.
Respecto a los actos ilcitos llamados malicious o intencionales,
no es necesario mencionar por segunda vez las diferentes clases y
encontrarles un lugar en esta serie. Como se ha visto, varan res
pecto al nmero de circunstancias que deben ser conocidas. Slander
significa una conducta cuyo riesgo corre generalmente por cuenta
de quien habla, ya que, como las acusaciones de la especie a que
se refiere son manifiestamente perjudiciales, las cuestiones que
surgen en la prctica conciernen en su mayor parte a la defensa
de la verdad o el privilegio. Deceit exige ms, pero siguen siendo
(24) Mitchil v. Alcstree, 1 Yent. 295; s. c. 3 Keb. 650; 2 Lev. 172; supra.
(25) HammacJc v. White, 11 C. B. n. s. 588.
DOLO, MALICE E INTENCIN 149
hechos simples. Las manifestaciones no amenazan con el dao en
cuestin a menos que se formulen bajo circunstancias que natural
mente conducen a la accin y sean efectuadas con insuficiente fun
damento.
Sin embargo, no carece de importancia que ciertos hechos il
citos se describen en un lenguaje que implica intencin. En tales
casos el dao es frecuentemente hecho de manera intencional, y si
se muestra la intencin de causar cierto dao, 110 hay necesidad
de probar el conocimiento de hechos que lo hacan probable. Ade
ms, a menudo resulta mucho ms fcil probar directamente la in
tencin, que el conocimiento que la hubiera hecho innecesaria.
Por 1111 lado, los casos donde se trata a un hombre como la
causa responsable de un dao determinado se extienden ms all
de aqullos en los que su conducta fue elegida esperando realmente
ese resultado y en los que, en consecuencia, puede decirse que eli
gi cometer ese dao; y, por otro lado, no se extienden a todas las
instancias en que los daos no habran sucedido a no ser por alguna
remota eleccin de su parte. Hablando en trminos generales, se
encontrar que la eleccin se ha extendido ms all de un acto
simple, coordinando los actos en una conducta. Comnmente se
habr extendido ms lejos an, hasta alguna consecuencia externa.
Pero tambin, en general, se encontrar que se ha detenido antes
de producir la consecuencia objeto de la demanda.
En todos los casos, la cuestin consiste en si la eleccin real,
o, en otras palabras, el resultado realmente esperado, estuvo lo
suficientemente prximo del resultado ms remoto objeto de la de
manda, como para adjudicar al actor el riesgo de ella.
Muchos de los casos analizados hasta ahora consisten en situa
ciones donde la causa prxima de la prdida fue intencionalmente
producida por el demandado. Pero se ver que puede producirse
el mismo resultado con una eleccin en diferentes puntos. Por
ejemplo, se demanda a un hombre por haber hecho que la casa
de su vecino se quemara. El caso ms simple es que realmente
intent quemarla. De ser as, la longitud de la cadena de cau
cas fsicas intervinientes carece de importancia y no guarda rela
cin con el caso.
Pero la eleccin puede haberse detenido un paso ms atrs.
El demandado puede haber tenido intencin de encender fuego en
150 COMMON LAW
su propio terreno, y no quemar la casa. Entonces la naturaleza de
las causas fsicas intervinientes y concomitantes llega a ser de la
mxima importancia. La cuestin residir en el grado de peligro
que acompaa el efecto esperado (y en consecuencia elegido) de
la conducta del demandado, dentro de las circunstancias que l
conoca. Si ste era muy claro y muy grande, como, por ejemplo,
si su conducta consisti en quemar rastrojos cerca de una parva
de heno y en la proximidad de la casa, y eran circunstancias ma
nifiestas que la casa era de madera, los rastrojos estaban muy
secos y el viento soplaba en una direccin peligrosa, probablemente
los tribunales habran de decidir que fue responsable. Si el deman
dado encendi un fuego comn en el hogar de la casa adyacente,
sin saber que el tal hogar estaba construido de manera insegura,
es probable que los tribunales decidieran que no fue responsable.
Los casos intermedios complicados y dudosos pasarn al jurado.
Pero el demandado puede 110 haber tenido siquiera intencin
de encender un fuego, y su conducta y su intencin puede haber
sido simplemente disparar un arma, o de manera ms remota to
dava, caminar a lo largo de una habitacin, derramando entonces,
involuntariamente, el contenido de una botella de cido. De modo
que los casos pueden pasar al jurado debido a lo remoto de la
eleccin en la serie de sucesos, como as tambin por la complejidad
de las circunstancias que acompaan al acto o la conducta. La
diferencia es, tal vez, ms dramtica que substancial.
Pero el anlisis filosfico de cada hecho ilcito comienza deter
minando lo que el demandado ha realmente elegido, es decir, en
qu ha consistido su acto voluntario o su conducta y qu conse
cuencias ha esperado realmente que habran de surgir de l, y luego
procede a determinar los peligros que acompaaron sea a la con
ducta dentro de las circunstancias conocidas o a sus consecuencias
esperadas de acuerdo a las circunstancias tambin esperadas.
Tomemos un caso como el disparo de la flecha de Sir Walter
Tyrrel. Si un tirador experto hubiera esperado que la flecha hi
riera a cierta persona, cadit quastio. Si esperaba se dirigiera hacia
otra persona, pero no ms, que eso, para poder juzgar sobre su
responsabilidad debemos ir hasta el final de su previsin, y, su
poniendo que suceda el hecho previsto, considerar cul fue entonces
el peligro manifiesto. Pero si tal suceso no fue previsto, el tirador
DOLO, M A LI C E E I N T E N C I N 151
debe ser juzgado por las circunstancias que le eran conocidas en el
momento de efectuar el disparo.
La teora de los torts puede ser resumida muy simplemente.
En los dos extremos del derecho se encuentran reglas determinadas
por una poltica sin referencia a clase alguna de moralidad. Un
hombre puede infligir ciertos daos, hasta con maldad; y por otros
debe responder aun cuando su conducta haya sido prudente y
beneficiosa para la comunidad.
Pero fundamentalmente el derecho parti de esos hechos il
citos intencionales que son los casos ms simples y evidentes, as
como de los ms prximos al sentimiento de venganza, que conducen
a la justicia por mano propia. Adopt as naturalmente el voca
bulario y en cierta medida, los patrones de la moral. Pero como el
derecho ha evolucionado, aunque sus normas hayan seguido mo
delndose de acuerdo con las de la moralidad, se han hecho nece
sariamente externas, porque han tenido en cuenta, no la condicin
real del demandado particular, sino si su conducta hubiera cons
tituido una transgresin tratndose del miembro corriente de la
sociedad, al que se espera ha de igualar a su riesgo.
En general, esta cuestin ser determinada teniendo en cuenta
el grado de peligro que acompaa al acto o a la conducta, dentro
de las circunstancias conocidas. Si hay peligro de que sobrevenga
un dao a otra persona, el acto constituye generalmente una trans
gresin en el sentido jurdico.
Pero en algunos casos la conducta del demandado puede no
haber sido moralmente mala, no obstante lo cual puede haber
elegido ocasionar el dao, como cuando acta con temor por su
vida. En tales casos ser o no responsable, segn lo determine el
derecho, que hace que la culpabilidad moral (dentro de los lmites
explicados ms arriba) sea el fundamento de la responsabilidad,
o estima suficiente que el demandado haya tenido noticia razonable
del peligro antes de actuar. Sin embargo, esta distincin carece ge
neralmente de importancia, y las tendencias conocidas del acto,
dentro de las circunstancias conocidas para causar el dao, pueden
aceptarse como el patrn general de la conducta.
La tendencia de un acto dado a causar dao en ciertas circuns
tancias debe ser determinada por la experiencia. Y la experiencia,
sea de primera mano o a travs de la voz del jurado, est for mu-
152 COMMON LAW
lando continuamente reglas concretas, que en su forma son toda
va ms externas y todava ms remotas respecto a una referencia
a la condicin moral del demandado, que hasta la prueba del hom
bre prudente que recorre la primera etapa de la divisin entre el
derecho y la moral. Y lo hace tan sistemticamente en el campo
de los hechos ilcitos descriptos como intencionales, como en el de
aqullos considerados no intencionales o negligentes.
Pero si bien el derecho est realizando continuos agregados
a sus reglas especficas, no adopta el principio burdo e impoltico
de que un hombre acta siempre a su riesgo. Por el contrario, tanto
sus reglas concretas, como las preguntas generales dirigidas al j u
rado, evidencian que el demandado debe haber tenido al menos una
oportunidad razonable de evitar ocasionar el dao antes de ser
tenido como responsable de tales consecuencias de su conducta.
Y puede ciertamente aducirse que hasta la oportunidad razonable
de evitar la produccin de un dao no basta para adjudicar a una
persona el riesgo de su conducta, a menos que, de acuerdo a normas
corrientes, tambin sea culpable de lo que hace.
CAPITULO Y
E L B A I L E E (N. del T. 1) E N E L COMMON L A W
Hasta ahora la discusin ha sido limitada a los principios ge
nerales de la responsabilidad y al modo de descubrir el punto donde
los hombres comienzan a actuar a su propio riesgo. Pero a los
hombres no les importa si actan o 110 a su propio riesgo, a menos
que se produzca un dao, y siempre debe haber alguien al alcance d<>
las consecuencias del acto para que pueda producirse cualquier dao.
Ms an, existen ciertas formas de dao que no hay muchas proba
bilidades de sufrir y que nunca pueden ser objeto de una demanda
por parte de nadie excepto por la persona que est en una relacin
particular con el actor o con alguna otra persona o cosa. As 110
constituye dao ni acto ilcito pescar en una laguna a menos que
sta pertenezca o sea de propiedad de alguien, y en ese caso lo es
solamente respecto al propietario o poseedor. No es ni dao ni acto
ilcito no entregar un fardo de lana en determinado lugar y mo
mento, a menos que se haya hecho la promesa obligatoria de entre
garlo, y en ese caso constituye un acto ilcito solamente respecto al
acreedor.
El prximo paso ser analizar aquellas relaciones especiales de
las que surgen derechos y deberes tambin especiales. Los principa
les y por relacin entiendo simplemente las relaciones de he-
(N. del T. 1 ) : Por bailee se entiende en derecho angloamericano todo
tenedor a quien el dueo entrega la tenencia temporal de una cosa mueble,
como sor, el comodatario, depositario, arrendatario, acreedor pignoraticio, por-
ludor, hotelero. (Phanor J. Eder, Principios caractersticos del common law
y dol derecho latinoamericano, ed. Abeledo Perrot, 1960, pg. 155, nota 17).
154 COMMON LAW
cho , son la posesin y el contrato. Tratar estos temas en forma
sucesiva.
La prueba para la teora de la posesin que prevalece en cual
quier sistema jurdico se encuentra en el modo de considerar a las
personas que tienen una cosa en su poder, pero que no tienen la
propiedad de ella o no afirman su posicin de propietarios con res
pecto a e l la : en una palabra, los bailees. En consecuencia es necesa
rio, como paso preliminar para entender la teora de la posesin
dentro del common law, estudiar el common law con respecto a los
bailees.
El estado de cosas que hasta tiempos recientes prevaleci en el
lmite entre Inglaterra y Escocia, y que es rememorado por la ba
lada de Fray O'Suport, es muy parecido al que en un siglo ante
rior dejara sus huellas en las viejas leyes de Alemania y de Ingla
terra. E l principal bien de propiedad conocido era el ganado, y su
robo constitua la forma principal de apoderamiento ilegtimo de la
propiedad. De derecho haba muy poco, y lo que haba dependa casi
totalmente de la parte para su cumplimiento. La Ley Slica del
siglo Y y las leyes anglo-sajonas de Alfredo siguen esa direccin. Si
se alcanzaba el ganado antes de que transcurrieran tres das, el perse
guidor tena derecho a apoderarse de los animales y guardarlos, su
jeto solamente al juramento de que los haba perdido contra su
voluntad. Si pasaban ms de tres das antes que se encontrara al
ganado, el demandado juraba, si poda, respecto a la existencia de
hechos que refutaran la prdida del reclamante.
Este era verdaderamente un procedimiento legal pero depen
da, para su comienzo y su ejecucin, de la parte que haca la recla-
cin. Por su naturaleza ejecutiva, difcilmente podra haber sido
iniciado por alguien que no fuera la persona que se hallaba en el
lugar de los hechos y bajo cuya custodia se encontraba el ganado. El
juramento serva para demostrar que la parte haba perdido la po
sesin contra su voluntad. Pero si todo lo que un hombre tena que
jurar era que haba perdido la posesin contra su voluntad, es con
clusin natural que el derecho a realizar el juramento y utilizar el
procedimiento, dependa de la posesin y no de la propiedad. La
posesin no era slo suficiente, sino esencial. Slo el que tena la
posesin poda decir que haba perdido la propiedad contra su vo-
EL BAILEE 155
hintad, del mismo modo que solamente quien estaba en el lugar po
da seguir al ganado 1.
Esto, en cuanto se sabe, era el medio proporcionado por el de
recho primitivo de nuestra raza para recuperar la propiedad per
dida contra la voluntad de la persona. De manera que, en una pa
labra, este procedimiento modelado en la justicia por propia mano,
propia del caso que le dio origen, era el nico remedio, limitado al
hombre en posesin, y no accesible al propietario, a menos que fue
ra esa misma persona.
Hasta dicha condicin primitiva de la sociedad se remonta la
regla que se mantuvo en tiempos posteriores cuando se adopt un
procedimiento ms civilizado, esto es, que si los bienes muebles son
confiados por su dueo a otra persona, era al bailee y no al bailor a
quien corresponda demandar por apropiacin ilegtima por parte
de un tercero. Por eso segua que si el bailee o la persona en la que
se confiaba, venda o daba a otro los bienes a su cargo, el propietario
slo poda tener en cuenta al bailee y no poda demandar al extrao.
Y tal cosa suceda no por algn principio favorable al comercio,
que intentara proteger a quienes compraron de buena fe a los po
seedores, sino porque no disponan de otra va de accin. Pero como
todos los remedios estaban en manos del bailee, tambin se segua
que l estaba obligado a no causar dao al bailor. Si los bienes se
perdan, no era excusa que ellos se hubieran perdido sin su culpa.
Solamente l poda recuperar la propiedad perdida y en consecuen
cia estaba obligado a hacerlo as.
(1) Laband, Vermogensrechtlichen Klagen, 16, pags. 108 et seq.; Heusler,
Gewere, 487, 492. Estos autores corrigen la primitiva opinin de Bruns, B. d.
Besitzes, 37, pgs. 313 et seq., adoptada por Solim en sus Froc. d. Lex Salica,
9. Cf. la discusin de sua en writs of trespass en el derecho ingls, al final
del captulo VI. Quienes deseen cortas relaciones en ingls pueden consultar
North Amcr. Bev., CX. 210, y ver Id., CXVIII, 416; Essays in Anglo-Saron
Law, pgs. 212 et seq. Nuestro conocimiento sobre la primitiva form of acHon
es algo limitado y depende de inferencias. Algunos de los textos ms antiguos
son Ed. Liutrp. 131; Lex Baiw. XV. 4; L. Frision, Add. X; L. Visig., V.
5, 1; L. Burg., XLIX, 1, 2. El edicto de Liutprand, que trata de la house-
brealcing seguida del robo de bienes a cargo del cuidador de la casa, establece
que el dueo solo considerar al bailee v que ste acusar al ladrn por ambas
cosas, la housebreaking y los bienes robados. Porque, como dice, no podemos
realizar dos demandas do una causa; algo como nuestro derecho fue incapaz
de dividir en dos delitos diferentes el separar una cosa de un inmueble y su
conversin. Comprese, adems, Jones, Bailment, 112; Exodo, xxii, 10-12; LL.
Alfredo, 28; 1 Tliorpe Anc. L., p. 51; Graii Inst., I I I, 202-207.
156 COMMON LAW
Con el transcurso del tiempo esta razn dej de existir. E l pro
pietario sin posesin poda demandar al que se haba apoderado ile
gtimamente de ella, tanto como el que tuviera la posesin. Pero,
como suele suceder con esas reglas dentro del derecho, permaneci
en pie la responsabilidad estricta del bailee, mucho tiempo despus
que hubieran desaparecido las causas que la originaron, y a la larga
encontramos invertidos la causa y el efecto. En Beaumanoir leemos
(ao 1283) que si se roba una cosa alquilada, la accin correspon
de al bailee, porque ste es responsable frente a la persona de quien
alquil2. Al principio, el bailee era responsable frente al propie
tario, porque era la nica persona que poda demandar. Luego se
deca que poda demandar porque era responsable frente al pro
pietario.
Todas las peculiaridades antes mencionadas reaparecen en el
derecho anglo-normando, y de entonces ahora toda clase de bailees
han sido considerados como dotados de posesin en el sentido jur
dico, tal como lo habr de demostrar oportunamente.
Es aconsejable probar el origen nativo de nuestro derecho de
bailment, a fin que, cuando deba considerarse la teora, la moderna
doctrina alemana slo sea apreciada en su justo valor. Las nicas
teoras existentes sobre el tema provienen de Alemania. Los filsofos
alemanes que escribieron sobre derecho no conocieron otro sistema
<pie el romano, y los abogados alemanes que filosofaron eran profe
sores de derecho romano. Algunas reglas que nos parecen claras se
oponen a lo que los civilistas alemanes consideraran como primeros
principios. Para probar el valor de esos principios, o al menos para
impedir la suposicin apresurada de que son universales, hacia la
pie se nota ligera tendencia en los escritores ingleses, conviene darse
cuenta que estamos considerando un sistema nuevo, que la filosofa
no ha tomado en cuenta an.
En primer lugar, encontramos una accin para recobrar la pro
piedad perdida que, como en el procedimiento de la Ley Slica, 110
se basaba en el ttulo, sino en la posesin. Bracton dice que se puede
demandar por los bienes muebles robados, segn el testimonio de
hombres buenos, y que no importa que la cosa robada fuera de su
propiedad o de la de otro, siempre que estuviera bajo su custodia 3.
(2) XXXI, 16.
(3) Poterit enim rem suam petere ( civiliter) ut adiratam per testimo
EL BAILEE 157
Habr de recordarse que el punto de importancia especial era
el juramento. Segn la carta de Bracton el juramento de los probi
homines parecera haber consistido en que la cosa se haba perdido
(adirata), y as se nos dice expresamente en un informe del ao 12)4.
Notemos (pie donde se pierde el bien mueble de un hombre (ou
la chosse de un Jiome est endirc), puede considerar que l (quien lo
encontr') la retiene ilegtimamente, &c., e ilegtimamente por esto
que en cuanto perdi dicha cosa en tal da, &c., l (quien la perdi)
vino en tal da, &c., (la vynt yl e en jour), y la encontr en casa de
tal, y le dijo, &c., y le rog que devuelva la cosa, pero l no la devol
vera, &c., en su perjuicio, &c. ; y si l, &c. En este caso el deman
dante debe probar (siendo su propia mano la doceava) que l perdi
la cosa 4.
Suponiendo que como primer paso encontramos un procedimien
to relacionado con el de las primitivas leyes alemanas, la cuestin
ms importante es saber si encontramos algunos principios similares
a los (pie acabamos de explicar. Se recordar que uno de stos se
refera a la transferencia ilegtima por parte del bailee. Encontra
mos establecido en los Anuarios (jue si una persona entrega algunos
bienes a un bailee para que se los guarde, y ste los vende o los d
a un extrao, la propiedad queda investida en este ltimo debido a
la donacin, y 110 se puede mantener una trespass en su contra, pero
en cambio se tiene un buen remedio contra el bailee mediante el
writ of detinue (N. del T. 2) (por su incumplimiento en devolver
los bienes) 5. Estos casos se han entendido, y parecera que correc-
nium proborum hominum, et sic consequi rem suam quamvis furatam . . . 7?
non rcfert utrum res quae i ta subtracta f uit extiterit ittiu appelantis propria
vel dlterius, dum tanem de custodia sua. Bract. fol. 150 b, 151; Britton
(Nieh. ed.), I. 59, 60 (23 b ) , De Larcyns; cf. ib. 67 (26 b ) ; Fleta, fol. 54,
L. I. c. 38, 1.
( 4) Y. B. 21 & 22 Ed. I. 466-468, con nota en North Amer. Bev.,
CXVIII, 421, n. (Tambin Britton (26 b) , Si il puse averreer la perte).
Esto no es trover. La declaration en detinue per imentionem fue llamada en
Y. B. 33 Enri. VI, 26, 27; cf. 7 Enr. VI, 22, pl. 3; Isaach v. Ciarle, I Rollo
K, 126, 128.
(N. del T. 2 ) : Una de las form of action para obtener la recuperacin
in specie de bienes muebles de quien obtuvo su posesin legalmente, pero los
retiene sin derecho, junto a los daos y perjuicios.
(5) Y. B. 2 Ed. IV, 4, 5, pl. 9; 21 En. VII 39, pl. 49; Bro. Trespass,
158 COMMON LAW
lamente, en general, 110 simplemente como que niegan al bailor, sino
cualquier otra accin. Pero los escritores modernos, sin embargo, han
agregado el requisito caractersticamente moderno de que la compra
debe ser bona fide y sin notificacin6. Podra contestarse di
ciendo que la proposicin se extiende tanto a las donaciones como a
las ventas por el bailee, que no hay tal condicin en los antiguos
textos y que es contrario al espritu de las doctrinas estrictas del
common law pensar que existe. No hace falta decir a ningn abo
gado que esto ya no es el derecho7. La doctrina de los Anuarios
debe ser considerada como una supervivencia de los tiempos primi
tivos en que hemos visto la vigencia de esta misma regla, a menos que
estemos dispuestos a crer que en el siglo X V se abrigaban mejores
sentimientos que ahora respecto a los derechos del comprador bo-
na fide.
El punto siguiente en el orden lgico debe ser el grado de res
ponsabilidad que tena el bailee frente al bailor que confi en l.
Pero por razones de conveniencia me referir primero a la explica
cin que se dio sobre el derecho de accin del bailee contra terceras
personas que ilegtimamente tomaban los bienes de su posesin. Se
recordar la explicacin inversa de Beaumanoir, en el sentido de
que el bailee poda demandar porque era responsable, en lugar de
la regla original, de que era responsable estrictamente porque sola
mente l poda demandar. A menudo encontramos repetido el mismo
razonamiento en los Anuarios, y es indudable que de entonces ahora
siempre ha constituido uno de los lugares comunes del derecho. As
es como Hankford, entonces juez del tribunal del Common Bench,
deca alrededor de 1410) 8: Si un extrao toma los animales que
estn bajo mi custodia, tendr en contra de l un writ de trespass,
y obtendr el valor de los animales, porque yo respondo por los ani
males frente a mi bailor, que tiene la propiedad. En ciertos casos este
razonamiento fue llevado a la conclusin de que, si, por los trmi
nos del fideicomiso, el bailee no sera responsable si los bienes fueran
robados, no tendra accin contra el ladrn9. La misma explica
( 6) 2 Wms. Saund 47, n. 1.
(7) Notas a Saunders, Wilbraham v. Snow, nota h.
( 8) Y. B. 11 En. IV, 23, 24. Vase adems, Y. B. 8 Ed. IV, 6, pl. 5;
i) Kd. IV 34, pl. 9: 3 En. VII 4, pl. 16; 20 En. VII 1, pl. 1; 21 En. VII
I I 1). pl. 23; 13 Co. Rep. 69; 1 Roll. Abr. 4 ( 1 ) , pl. 1 ; F. N. B. 86, n. a.
(9) Fitz. Abr. Barre, pl. 130; Y. B. 9 Ed. IV 34, pl. 9; 12 Am. Law
Jtev. 694.
EL BAILEE 159
cin se repite hasta nuestros das. As es como leemos en un conoci
do libro de texto: Puesto que siendo el bailee responsable ante el
bailor, si los bienes se pierden o se daan por negligencia, o si no los
entrega ante una demanda legtima, es en consecuncia razonable
que l tenga derecho a accin 10. En nuestros das, y en general
quien toma prestado o alquila un bien no es responsable si le es qui
tado en contra de-su voluntad, y si la razn que se ofreciera fuera
buena, de ello se seguira que, desde que no es responsable, no po
dra demandar al infractor. Slo sera necesario que el infractor
cometiera un acto ilcito tan grave como para liberar al bailee de su
responsabilidad, a fin de privarlo de su derecho de accionar. La ver
dad es que cualquier persona que tuviera la posesin, sea que se haya
confiado en ella y que sea responsable o no, tanto que haya encon
trado el bien como bailee, puede demandar a cualquiera, excepto al
verdadero propietario, por interferir en su posesin, como se demos
trar ms especialmente al trmino del prximo captulo.
Tambin el bailor logr en poca muy primitiva su derecho a
la accin contra el infractor. Qued sentado por el letrado en 48
Eduardo I I I n , en una accin por trespass iniciada por un cui
dador de ganado, donde se dice que, en este caso, quien tiene la
propiedad puede tener un ivrit de trespass, y quien tiene la custodia
otro writ de trespass. Seor, es verdad. Pero el primero que cobre
desalojar al otro de la accin, y as ser en muchos casos, y si el
arrendatario por elegit es desalojado, todos tendrn jurado, y si uno
cobra primero, el writ del otro se anula, y as es aqu.
A juzgar por otros libros parecera que generalmente esto se
deca de los bailments, y no se limitaba a aquellos que pueden ter
minar a gusto del bailor. As en 22 Eduardo IV, el abogado dice:
(10) 2 Steph. Comm. ( 6ta. ed.), 83, Dicey, Parties, 353; 2 Bl. Comm.
453; 2 Kent 585. Como el bailee recobraba todo el valor de las mercaderas,
la vieja razn de que era responsable, ha en algunos casos llegado a ser una
regla nueva (al parecer basada en un mal entendido) en el sentido de que el
bailee es un trust.ee para el bailor en cuanto a lo que exceda sus propios daos.
Cf. Lyle v. BarTcer, 5 Binn. 457, 460; 7 Cowen 681, n . ; White v. Webb,
15 Conn. 302, 305, en el orden citado. De all la nueva regla se ha extendido
a los seguros cobrados por un bailee. 1 Hall, N. Y. 84, 91; 3 Kent's Comm.
(12 ed.), 371, 376, n. 1 ( a ) . En esta forma deja de ser una razn para per
mitir la accin.
(11) Y. B. 48 Ed. ITT. 20, pl. 8 ; Bro. Trespass, pl. 67. Cf. Britton (ed.
Nic.), 67 (26 b ) ; Y. B. 6 En. VII 12, pl. 9; 32 Ed. IV, 13, pl. 9; 12 Am.
Law Rev. 694.
160 COMMON LAW
Si yo bail mis bienes a usted, y otra persona los quita de su pose
sin, tendr una buena accin de trespass quare vi et armis 12.
As parece haberlo entendido Rolle en el pasaje habitualmente cita
do por los tribunales modernos 13.
Se esperaba que el derecho diera alguna accin al bailor tan
pronto como funcionara sin la ayuda de la persecucin y de las ar
mas del poseedor y de sus amigos. Permitir al bailor que demande
y concederle trespass, eran casi la misma cosa antes de que apare
ciera la accin del caso. Se encontrarn muchos writs primitivos que
demuestran que no siempre tuvo el trespass el claro esquema que
desarroll ms tarde. El punto sobre el cual parece insistirse en los
Anuarios es, como lo concreta Brooke al margen de su Compendio,
los dos tendrn una accin por un acto nico, y no que ambos ten
drn trespass antes que caso 14. Debiera agregarse que los Anua
rios citados no van ms all del caso de un apoderamiento ilegtimo
de la custodia del bailee, el antiguo caso de las leyes tradiciona
les 15. Aunque as limitado, el derecho a trespass se niega ahora
cuando el bailee tiene el derecho exclusivo a los bienes por arriendo
o gravamen 10; pese a que la doctrina se ha repetido con referen
cia a los bailments terminables a discrecin del bailor17. Pero la
regla modificada no concierne a la presente discusin ms que la
forma primitiva, porque todava deja abiertos a todos los bailees
sin excepcin los remedios posesorios. As parece resultar de la re
lacin entre la regla modificada y el derecho primitivo; del hecho
de que Barn Parke, en el caso recin citado de Manders v. Williams
sugiere que l hubiera estado dispuesto a aplicar la antigua regla en
toda su extensin a no ser por Gordon v. llarper, y todava en forma
ms evidente del hecho que el derecho a trespass del bailee as como a
(12) Y. B. 22 Ed. IV, 5, pl. 16.
(13) 2 Bolle Abr. 569, Trespass, 5. Of. Y. B. 20 En. VII 5, pl. 15; 21
En. VII 39, pl. 49; dayton, 135, pl. 243; 2 Wms. Saund. 47 e (3era. ed.).
(14) Bro. Trespass, pl. 67; cf. Ed. Liutpr. 131, citado ms arriba.
(15) En un caso en donde, contra la opinin de Brian, se permiti al
bailor demandar por daos causados al bien mueble por un tercero, la accin
parece liaber sido case. Y. B. 12 Ed. IV 13, pl. 9.
(16) Gordon v. llarper, 7 T. R. 9; Lord v. Trice. L. R. 9 Ex. 54;
Muggridge v. Eveleth, 9 Met. 233, Cf. Clayton, 135, pl. 243.
(17) Nicolls v. Bastar, 2 C. M. & R. 659, 660; Manders v. Williams,
4 Exch. 339, 343, 344; Morgan v. Ide, 8 Cush. 420; Strong v. Adams, 30 Vt.
221, 223; Little v. Fossett, 34 Me. 545.
Eli BAILEE 161
trover, se afirma en el mismo momento con el de bailor, como tam
bin lo prueban sentencias expresas que se citarn.
l s cierto que en Lotan v. Cross 18, Lord Ellenborough decidi
en nisi prius que quien haba prestado poda ejercer el trespass por
daos efectuados a un bien mueble en manos de quien haba pedido
prestado, y que el caso se cita a menudo como precedente, sin obser
vaciones. En libros de texto de reputacin se sostiene a veces que
generalmente un bailment gratuito no cambia la posesin, sino que
la deja en el bailor19, que un bailee gratuito es casi un depen
diente del bailor y que la posesin de uno es la posesin del otro; y
es por esta razn que, pese a que el bailee puede demandar por su
posesin, el badlor tiene las mismas acciones20. Parte de esta con
fusin ya ha sido explicada, y el resto lo ser cuando hable de los
dependientes, entre quienes y los bailees existe una amplia y bien
conocida distincin. Pero cualquiera sea el fundamento sobre el cual
puede apoyarse Lotan v. Cross, no puede admitirse ni por un mo
mento que, en general, quienes piden prestado 110 tienen trespass
ni trover. Un depsito gratuito para el exclusivo beneficio del de
positante es un caso mucho ms slido para negar estos remedios al
depositario; sin embargo, tenemos una decisin del tribunal en ple
no, en donde tambin intervino Lord Ellenborough, en el sentido de
que el depositario tiene case, con un razonamiento que implica que
a fortiori quien pidi prestado tendr trespass. El derecho siempre
ha sido a s 21. Se ha visto que una doctrina similar resultaba ne
cesariamente de la naturaleza del primitivo procedimiento germano
y los casos citados en la nota demuestran que en ste como en otros
aspectos, los ingleses siguieron las tradiciones de su raza.
E l significado de la regla de que todos los bailees tienen los
remedios posesorios es que en la teora del common law todo bailee
tiene una posesin verdadera, y que un bailee recupera por la fuerza
de su posesin, del mismo modo que lo hace quien encontr el bien,
y hasta como poseedor ilegtimo puede obtener daos y perjuicios
totales o la devolucin de la cosa especfica de un extrao al ttulo.
(18) 2 Camp. 464; cf. Mears v. London $ South Western Bailway Co.,
11 C. B. n. s. 849, 854.
(19) Addison, Torts (4ta. ed.), 364.
(20) Wms. Pers. Prop. 26 (5ta. ed.), 27 (7ma. ed.).
(21) Booth v. Wilson 4 Exch. 339, 343, 344; 2 Wms. Saund., nota a;
Wilbraham v. Snow; 2 Kent 585, 568, 574; Moran v. Portland S. P. Co. 35
Me. 55. Vase, adems, el captulo VI, ad fin.
162 COMMON LAW
Por otro lado, y en tanto se permite a los bailors las acciones pose
sorias, no es sobre la base de que ellos tambin tienen posesin, sino
probablemente por la supervivencia que se ha explicado, y que en
la forma moderna de la regla constituye una anomala22. La ra
zn que se da habitualmente es que basta el derecho a la posesin in
mediata, razn que excluye la nocin de que el bailor tiene realmente
la posesin.
Ahora queda establecido el punto esencial para entender la teo
ra del common law sobre la posesin: que desde tiempo inmemorial
todos los bailees han sido considerados poseedores por el derecho in
gls y munidos de los remedios posesorios. No es necesario conti
nuar y completar la prueba de que nuestro derecho de bailment es
de pura tradicin germana. Pero, fuera de toda curiosidad, la doc
trina que falta, analizar ha tenido una influencia de tal importan
cia sobre el derecho actual, que habr de seguirla con algn cuidado.
Esa doctrina consisti en la responsabilidad absoluta del bailee fren
te al bailor, si los bienes le eran quitados ilegtimamente 28.
Los primitivos autores no resultan tan instructivos como podra
esperarse, debido a la influencia del derecho romano. Sin embargo,
Glanvill dice que si una cosa prestada se destruye o se pierde mien
tras permanece en custodia de quien la pidi prestada, ste est ab
solutamente obligado a devolver un precio razonable24. Lo mismo
hace Bracton, quien repite parcialmente pero modifica el lenguaje
de Justiniano relativo al commodatum, depositum y pignus 25, y con
respecto al deber del arrendatario de usar los cuidados de un dili-
gentissimus poterfamilias 2C.
El lenguaje y las decisiones de los tribunales son perfectamente
claros, y all encontramos la tradicin germana conservada viva por
varios siglos. Empiezo con la poca del rey Eduardo II, alrededor
(22) Cf. Lord v. Price, L. R. 9 Ex. 54, 56.
(23) Supra, p. 155.
(24) Lib. X, c. 13; cf. ib. c. 8.
(25) Is qui rem commodatam accepit, ad ipsam restituendam tenetur,
vel cjus precium, si forte incendio, ruina, naufragio, aut latronum, vel hostium
incursu, consumpta fuerit vel deperdita, substracta, vel ablata. Fol. 99 a, b.
Se ha pensado que este es un texto corrupto (Gterbock, Bracton, por Coxe,
p. 175; 2 Twiss, Bract. Tnt. XX V I I I ) , pero est de acuerdo con Glanvill, supra,
y con Fleta, L. II. c. 56, 5.
(26) Bract., fol. 62 b, c. 28, 2; Fleta, L. II, c. 59, 4, fol. 128. Inst. Tust.,
3, 24, 5; ib. 15, 2.
EL BAILEE 163
del ao 1315. En dctinue la alegacin consisti en que el actor ha
ba entregado al demandado un cofre cerrado con llave, que los
enseres estaban en el cofre, los que fueron robados junto a los bie
nes muebles del demandado. La rplica fue que los bienes se haban
entregado al demandado fuera del recinto, y Fitzherbert dice quo
la parte fue llevada a esa cuestin27, lo que implica que si los
bienes no estaban en el cofre, sino bajo la custodia del demandado
l era responsable. Lord Holt, en el caso Coggs v. Bernard2S nie
ga que el cofre implicara mucha diferencia; pero los viejos tex
tos estn de acuerdo en que no hay entrega si los bienes estn bajo
llave, y ste es el origen de la distincin del derecho penal moderno
referente a los transportadores que rompen la c a r ga 29. Durante
el reinado de Eduardo I I I 30, se present el caso de una prenda,
que parece siempre haber sido considerado como un bailment espe
cial. La defensa fue que los bienes fueron robados junto a los pro
pios del demandado. El actor repuso haciendo referencia a una oler
a de dinero antes del robo, lo que habra puesto fin a la prenda, de
jando al demandado como un bailee general 31. La cuestin so con
tro all, lo que confirma los otros casos, implicando que en tal c uno
el demandando sera responsable.
A continuacin me referir a un caso de la poca del rey Kn
rique VI, (ao 3455) 32. Se trataba de una accin de debi (N. del
T. 3) en contra del Marshal del Marshalsea, o carcelero de la pri
sin del King's Bench, por la fuga de un prisionero. Los carceleros
a cargo de prisioneros estaban sometidos a las mismas normas de
derecho que los bailees a cargo de ganado. Se entregaba al carcelero
el cuerpo del prisionero para que lo guardara bajo las mismas res
ponsabilidades que podran existir en casos de vacas o de mereade-
(27) Y. B. 8 Ed. I I 275; Fitz, Detinue, pl. 59.
(28) 2 Ld. Raym. 909.
(29) Y. B. 13 Ed. IV 9, pl. 5. Vase el Captulo VI.
(30) 29 Ass. 163, pl. 28.
(31) Cf. Rcitcliff v. Davis, Yelv. 178; Cro. Jac. 244; Noy, 137;
1 Bulstr. 29.
(32) Y. B. 33 En. VI. 1, pl. 3. Este caso se cita y en l se apoya en
gran parte el Woodlife's Case, infra; Southcot v. Bennett, infra; Pickering
v. BarTcley, Style, 132 (24 Car. I. contrato de flctamento); y Mor se v. Slue,
infra; para abreviar, todos los leading cases sobre bailment.
(N. del T. 3 ) : Debt es el nombre de una accin del common laxo que tiene
por objeto el cobro de una suma especfica de dinero.
164 COMMON LAW
r a s 33. Aleg en su defensa que enemigos del rey irrumpieron en
la prisin y se llevaron al prisionero, contra la voluntad del deman
dado. La cuestin era si esto consista una buena defensa. El tribu
nal dijo que si enemigos extranjeros del rey, por ejemplo los fran
ceses, liberaban al prisionero o quiz si la quema de la prisin le dio
la oportunidad de escaparse, la excusa sera buena, porque entonces
(el demandado) no tiene remedios contra nadie. Pero si eran sb
ditos del rey los que forzaban la prisin, el demandado sera res
ponsable, pues ellos no son enemigos, sino traidores, y entonces est
implcito que el demandado tendra derecho a accionar contra ellos
y en consecuencia l mismo sera responsable. En este caso el tri
bunal lleg muy cerca del fundamento original de responsabili
dad, distinguiendo en conformidad. La persona encargada era res
ponsable en aquellos casos en que tena un remedio contra el infrac
tor (y en el que, originalmente, era la nica persona que tena tal
remedio) ; y, por otra parte, estando su responsabilidad fundada
en tal circunstancia, cesaba cuando el remedio cesaba. El carcelero
no poda demandar a los soldados de un ejrcito invasor de Francia,
pero tericamente poda demandar a cualquier sbdito britnico que
tomara a los prisioneros, por muy poca probabilidad que hubiera de
obtener satisfaccin de tal manera.
Pocos aos ms tarde el famoso Littleton expresa el derecho de
la misma manera. Dice que si a un hombre se entregan mercaderas,
tendr una accin de trespass si alguien se las quita, puesto que a l
se lo puede acusar 34. Es decir, que est obligado a resarcir a la par
te que se las encarg.
En 9 Eduardo I V 35 Danby dice que si un bailee recibi mer
caderas para guardar como sus propias mercaderas, su robo ser
excusa para l, pero no lo sera de otra manera. Tambin en un
caso posterior36 se dice que el robo no es una excusa. Debe haber
habido alguna vacilacin respecto al robo cuando el ladrn era des
conocido de modo que el bailee no tena remedios legales7, o an
(33) Cf. Abbreviatio Placitorum, p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II.
(34) Y. B. 9 Ed. IV. 34, pl. 9; 2 Ed. IV, 15, pl. 7. Puede agregarse
propiamente que en el ltimo caso Littleton no parece distinguir entre los
dependientes y los bailees.
(35) Y. B. 9 Ed. IV 40, pl. 22. Tambin Brian, en 20 Ed. IV 11,
pl. 10, ad fin.
(36) Y. B. 10 En. VII. 25, 26, pl. 3.
(37) Cf. L. Baiw., XV. 5; Y. B. 33 En. VI, 1, pl. 3.
EL BAILEE
respecto al robo en general, sobre el fundamento de que por razn
de la felony el bailee no poda ir ni contra el cuerpo ni contra el
patrimonio del ladrn, puesto que uno era colgado y el otro comi
sado38. Pero no hay ni la sombra de una duda de que el baile o
110 resultaba excusado por un apoderamiento ilegtimo ordinario.
Si un trespasser, a quien el bailee conoce, se apodera de los bienes,
ste ser responsable frente a su bailor y tendr su accin contra
el trespassera). El mismo punto se toc en otros pasajes de los
Anuarios 40 y la regla est claramente implcita por la misma razn
que se dio para el derecho del bailee a demandar en los casos cita
dos ms arriba.
El principio se decidi directamente de acuerdo con el derecho
primitivo en el famoso caso de Southcot v. Bennet41. Se trataba
de detinue de mercaderas entregadas al demandado para que las
guardara con seguridad. El demandado confes la entrega y aleg
que las mercaderas le fueron robadas por J. S. Y despus de ar
gumentarse, Gawdy y Clench, ceteris absentibus, sostuvieron que el
actor debe ser indemnizado, porque no se trataba de un bailnient es
pecial; que el demandado las acept para guardarlas como sus pro
pias mercaderas, y no de otra manera; pero es una entrena, que lo
obligaba a guardarlas a su riesgo. Y en un detinue no es alegato
decir que fue robada, puesto que para recuperarlas tena su remedio
por trespass o denuncia. La cita precedente, del informe de Croko
implica, lo que Lord Coke dice expresamente, (pie guardar, y
guardar con seguridad, es una misma cosa, y ambos informes estn
de acuerdo en (pie la obligacin se fund solamente en la entrega.
El informe de Croke confirma la advertencia que Lord Coke agre
ga al suyo: Note el lector que es buena poltica de quien toma bie
nes para guardar, tomarlas de manera especial, es decir, guardarlas
como guarda sus propias mercaderas, . . .o si sucede que son roba
das o hurtadas, que l no ser responsable de ellas; puesto que quien
las acept las debe tomar de tal manera o parecida, o de otro modo
puede ser acusado por su aceptacin general .
A l menos hasta esta poca, era claro derecho que si una perso
na aceptaba la posesin de mercaderas para guardarlas para otro,
(38) Y. B. 6 En. VII. 12, pl. 9; Bro. Detinue, pl. 37; 10 En. VI 21, pl. (9.
(39) Y. B. 3 En. VII, 4 pl. 16. Cf. 10 En. VI. 21, pl. 69.
(40) Y. B. 11 Ed. IV 23, 24; 6 En. VII. 12, pl. 9.
(41) Cro. Eliz. 815; 4 Co. Rep. 83 b; Co. Lit. 89; 2 Bl. Comm. 452.
166 COMMON LAW
aun como favor y las perda por un apoderamiento ilegtimo abso
lutamente sin su culpa, estaba obligado a resarcir la prdida, a me
nos que cuando tom posesin hubiera estipulado expresamente con
tra tal responsabilidad. Los intentos de Lord Holt en Coggs v. Ber-
nard y de Sir William Jones en su libro sobre Bailments para de
mostrar que Southcot v. Bennet no tena el apoyo de la opinin,
fueron ftiles, como cualquiera que estudie los Anuarios puede dar
se cuenta. El mismo principio fue establecido siete aos antes por
Peryam C. B.. en Drake v Roy man42 y el Southcote's Case fue
seguido como precedente incuestionable durante cien aos.
As el crculo de analogas entre el derecho ingls y el primi
tivo derecho germano se completa. Existe el mismo procedimiento
para la propiedad perdida, girando sobre la sola cuestin de si el
actor ha perdido la posesin contra su voluntad; el mismo principio
de que si la persona encargada de la propiedad la enajena, el pro
pietario no poda recuperarla, sino obtener indemnizacin de su
bailee; la misma explicacin inversa en el sentido de (pie el bailee
poda demandar porque era responsable, pero la substancia de la
verdadera doctrina es la regla de que cuando no tena remedios le
gales no era responsable; y, finalmente, la misma responsabilidad
absoluta por la prdida, aun cuando sucediera sin culpa de parte
de la persona encargada. El ltimo y ms importante de estos prin
cipios estaba todava en vigor durante el reinado de la reina Isa
bel. Ahora tenemos que seguir su destino posterior.
Una empresa de transporte pblico es responsable por las mer
caderas que se roben o que se pierden de su cuidado, excepto por
casos de fuerza mayor o de enemigos pblicos. Se han sostenido dos
concepciones respecto a la fuente de esta r e g l a : una, en el sentido
de que se tom del derecho romano 43; la otra, de que se introdu
jo por la costumbre durante los reinados de Isabel y de Jaeobo I,
como excepcin al derecho general del bailment 44.
Tratar de demostrar que ambas concepciones estn equivoca
das, que esta responsabilidad estricta es una supervivencia fragmen
taria del derecho general de bailment que acabo de explicar y que
las modificaciones sobrellevadas por el viejo derecho eran debidas
en parte a la confusin de ideas que se produjo con el desplazamien-
(42) Savile, 133, 134. Cf. Bro. Accin sur le Case, pl. 103; Dyer, 161, a, b.
(43) Nugent v. Smith, 1 C. P. D. 19, Brett, J., en pg. 28.
(44) Nugent v. Smith, 1 C. P. D. 423, Cockbum, C. J., en pg. 428.
Id del detinue por la accin on the case, en parte debido a las con
cepciones de poltica pblica que Lord Holt consideraba en los pro
cedentes, y en parte a concepciones de poltica posteriores que jue-
((s subsiguientes han estimado en los razonamientos de Lord lloll.
El Southcote's Case se resolvi en el ao cuarenta y tres del
reinado de Isabel (ao 1601). Creo que la primera mencin do un
i ransportador, pertinente a la cuestin, ocurri en el Woodlifc's
('a.s e 46, resuelto cuatro o cinco aos antes (38 39 Isabel, A. I).
1596 1597). Fue una accin por las cuentas de mercaderas entre
odas al demandado, parecera que como factor (pur merchandi-
()), y evidentemente no como transportador. El alegato fue robo
en (1 mar junto con las propias mercaderas del demandado, Gawdy
uno de los jueces que decidieron el Southcote's Case, fue de opinin
de rechazar el alegato, pero C. J. Popham dijo que, pese a que no
sera un buen alegato, para un transportador puesto que ste es pa
gado por su acarreo, haba una diferencia a este respecto entre
transportadores y otros dependientes y factores.
Esto se repite en el Southcote's Case, y parece involucrar una
doble distincin: primero, entre bailees pagados y no pagados, y luo
go, entre bailees y dependientes. Si el demandado era un dcpcmlien
le que no tena control sobre las mercaderas, no podra caer dentro
del derecho del bailment, y a los factores, en el derecho primitivo,
nc los trata en pie de igualdad con los dependientes.
La otra diferencia seal la entrada de la doctrina de la con-
siileration en el derecho de bailment. Originariamente la considcra-
tiim significaba quid pro quo, como se explicar ms adelante. As
1'no considerado en Doctor and, Student46, cuando el principio to
dava era de reciente data. Probablemente el Chief Justice Pop-
lia m tom de esa obra su distincin entre bailees pagados y no paga
dos, pues all se mencionan las empresas de transporte pblico como
ejemplos de la primera clase. Un poco antes, la recompensa no sigtii-
ficaba diferencia47.
Pero en el Woodlife's Case, en respuesta a lo que haba dicho
el Chief Justice, Gawdy cit el caso del Marshal del King's
(45) Moore, 462; Owen, 57.
(46) Dial. 2, ch. 38, A. D. 1530.
(47) Keilway, 160, pl. 2 (2 En. V I I I ) ; cf. ib. 77 b (21 En. VI I) .
EL BAILEE 107
168 COMMON LAW
Bench48, mencionado ms arriba, ante lo cual Popham recurri
a la vieja distincin de que el carcelero tena un recurso contra los
rebeldes, pero que no haba recursos en el caso sub examen.
Los otros casos que sirvieron de fundamento fueron algunos de
aquellos sobre el bailment general reunidos arriba; para abreviar,
las mismas opiniones sobre las que se fundaba el Southcote's Cose.
El principio adoptado fue el mismo que en el Southcote's Case, sujeto
solamente a la cuestin de si el demandado resultaba comprendido
dentro de l. Nada se dijo sobre costumbre alguna del reino, ni nunca
se haba dicho en ningn caso transcripto antes de esta poca. IV'le
parece que sta es la primera vez que los transportadores se distin
guen de alguna manera de cualquier otra clase de personas a quien
se confa mercaderas. En los textos antiguos no se insina ninguna
obligacin especial que les sea peculiar y ciertamente es falso que
este caso haya introducido alguna. Con referencia a lo que sigue,
habr de notarse que Popham no habla de empresas de transporte
pblico, sino de transportadores.
Luego vino el Southcote's Case49 (43 Isabel, ao 1601), que
present el derecho antiguo pura y simplemente, sin tener en cuen
ta la recompensa ni otra innovacin moderna. En sta y en los ejem
plos anteriores de prdida por robo, la accin era detinue, contando,
simplemente segn podemos presumir, con una entrega y retencin
ilegtima.
Pero alrededor de esta poca tuvieron lugar importantes cam
bios en el procedimiento habitualmente adoptado, que deben ser ex
plicados. Si el bien mueble poda ser devuelto in specie, detinue no
ofreca satisfaccin por los daos que podra haberse sufrido por la
negligencia del bailee50. El remedio natural para tales daos era
la accin en el juicio. Pero antes que esto pudiera llegar a ser en
teramente satisfactorio, haba que superar ciertas dificultades. La
negligencia que ocasion el dao podra ser una mera omisin y
qu haba en una omisin que fuera semejante al trespass, para sus
tentar la analoga sobre la que se fundaba la accin de trespass on
the case? Adems, para acusar a un hombre por no actuar, debe
demostrarse que su deber consista en actuar. De la manera como se
interpretaban antiguamente los alegatos, no habra sido suficiente
(48) Y. B. 33 En. VI, 1, pl. 3.
(49) 4 Co. Rep. 83 b; Cro. Eliz. 815.
(50) Keilway, 160, pl. 2.
e l b a i l e e 169
alegar que las mercaderas del actor se daaron por la negligencia
del demandado51. Estas dificultades haban sido vencidas por l as
conocidas palabras super se assumpsit, que sern explicadas iiiin
adelante. Por largo tiempo la assumpsit no lleg a ser una ac c i n
de contrato independiente, y la alegacin fue simplemente el mvil
para una accin de tort. El fundamento de la responsabilidad fue
que el demandado haba iniciado la empresa, de manera que su omi
sin negligente, que permiti se produjera el dao, podra ser c o
nectada con sus actos como una parte de su relacin con la c o
s a 52. Cuando lleguemos a Coggs v. Bernard encontraremos a Lord
Holt reconociendo este significado originario de assumpsit, que por
supuesto no se limit a los casos de bailment.
Pero aparte de sta haba otra manera por la cual el demanda
do poda ser acusado de un deber y hecho culpable en la causa, la
cual, aunque menos conocida por los abogados, guarda una relacin
especial con el derecho de los transportadores en pocas posteriores.
Si el dao se hizo o se ocasion por el acto o la omisin del deman
dado en el ejercicio de alguno de los oficios ms comunes, como el
de herrador, parecera (pie la accin poda mantenerse, sin ejercer
el assumpsit, sobre la alegacin de que era un herrador comn* ft!l.
El ltimo principio tambin fue totalmente independiente del bnil
ment; expresaba la obligacin general de quienes ejercan un no
gocio pblico o comn de practicar su arte segn se le solicitara,
demostrando habilidad. Puesto que dice Fitzherbert es deber
de todo artfice ejercer su arte en forma recta y sincera, como de
be 54.
Cuando as haba quedado establecido que la accin correspon
da por daos cuando fueran causados tanto por la omisin como
por el acto del demandado, no haba razn para negarla, an si la
guarda negligente result en la destruccin de la propiedad r,r\
(51) Y. B. 19 En. VI. 49 ad fin. Cf. Mulgrave v. Ogden, Cro. Eliz. 219;
a. c., Owen, 141, 1 Len. 224; con Isaack v. Ciarle, 2 Bulstr. 306, en
p. 312, Coke.
(52) Vase el Captulo VII.
(53) Paston, J., en Y. B. 19 En. VI, 49. Vase, tambin, Ttogers v. Tlead,
Cro. Jac. 262; Rich v. Kneeland, Cro. Jac. 330, que ser mencionado otra vez.
Un posadero debe ser un posadero comn, Y. B. 11 En. IV, 45. Vase ademn
3 Bl. Comm. 165, donde la transicin del status al contrato se encontrar
que lia tenido lugar.
(54) F. N. B. 94 D; infra, pg.
(55) Y. B. 7 En. IV. 14; 12 Ed. IV 13, pl. 9, 10; Dyer, 22 b.
170 COMMON LAW
De aqu no haba sino un paso a extender la misma form of ac-
tion a todos los casos de prdida por el bailee, evitando as el de
recho del demandado a actuar. Detinue, el recurso primitivo, retuvo
esa caracterstica de procedimiento antiguo. La ltima ampliacin
tuvo lugar en la poca del Southcote's Case 5C. Pero cuando la mis
ma form of action result as usada indistintamente para los casos de
dao o destruccin por negligencia del bailee y casos de prdida por
la accin de un transgresor contra quien el bailee tena un recurso,
se abri una fuente de confusiones con respecto a la naturaleza y el
fundamento del deber del demandado.
En verdad, haba dos clases de deberes, uno de ellos no pecu
liar a los bailees, que, como recin se explic, surga del assumpsit
o sea el oficio pblico del demandado; el otro, la antigua obligacin,
que les era propia en calidad de tales, de la cual era un ejemplo el
Southcote's Case. Pero cualquier obligacin del bailee podra conce
birse como parte del contrato de bailment, y despus que assumpsit
fue asignado a los contratos y se hubo desarrollado la doctrina de
la consideration (ambas cosas ocurrieron en la poca de Lord Coke)
pareci innecesario distinguir minuciosamente entre las dos clases
de deberes recin mencionados, siempre que se alegara una conside
ration y una promesa especial. Adems, como antiguamente el ofi
cio pblico del demandado tena el mismo efecto que un assumpsit
a los fines de acusarlo en tort, ahora parece haber sido considerado
un substituto igualmente bueno de la promesa especial a fin de acu
sarlo en assumpsit. En el caso Iiogers v. Mead 57 se argument que
para acusar a alguien en assumpsit debe demostrarse su oficio p
blico al tiempo de la entrega o una promesa especial con conside-
(56) Tuede seguirse el proceso leyendo, en el orden siguiente, Y. B.
2 En. VII. 11; Keilway, 77 b, ad fin. (21 En. YIT) ; ib. 160, pl. 2 (2 En.
VI II) ; Drake v. Eoyman, Savile, 133, 134 (36 Eliz.) ; Mosley v. Fosset,
Moore, 543 (40 Eliz.); 1 Bol. Abr. 4, F, pl. 5; Eich v. Knceland, Cro. Jac.
330 (11 Jac. I ) .
(57) Cro. Jac. 262 (8 Jac. 1). Comprese el argumento de Maynard
en el caso Williams v. Ride, Palmer, 548; Symons v. Varknoll, ib. 523, y loa
otros casos de ms abajo; 1 Bol. Abr. 4, F. pl. 3. Mosley v. Fosset, Moore,
543 (40 Eliz.), un caso obscuro, parece haber sido un assumpsit contra un
cuidador de ganado, por haber sido robado un caballo que tena en su guarda,
y afirma obiter que sin ese assumpsit especial no existe la accin. Esto debe
hacer referencia a la forma de la accin, desde que los jueces que decidieron el
Southcote's Case tomaron parte en la decisin. Vase, adems, Evans v.
Tcoman, Clayton, 33.
EL BAILEE J7I
ration suficiente. Este argumento presume que el bailee que recibi
los bienes en el curso de un empleo pblico, por ejemplo como mi
presa de transporte pblico, podra ser acusado en esta forma de
accin de incumplimiento de cualquiera de las clases de deberes an
tes mencionados, alegando ya sea su oficio pblico o su recompensa
y.una promesa especial. Parece haberse admitido, como fue decidido
repetidamente, antes y a partir de ese caso, que quien 110 es una om
presa de transporte pblico podra ser acusado de falta de entrega
en una accin especial, es decir, en la causa por distincin del as
sumpsit.
Supongamos a continuacin que el actor demand en case por
un tort. Como antes, el incumplimiento del deber objeto de la accin
pudo constituir un dao a la propiedad tal como el que siempre ha
ba sido demandado por esa form of action, o pudo haber consisti
do en una prdida por robo, por la cual antiguamente se habra
presentado detinue, y que cay en el bailee tan slo por razn del
bailment. Si las mercaderas haban sido robadas, la responsabili
dad del bailee 110 se apoya en su oficio comn ni en su assumpsit
y su negligencia, sino que surge de los hechos evidentes de que l
haba aceptado la entrega y las mercaderas haban desaparecido, y
en tales casos debe haber sido suficiente alegar esos hechos en la
exposicin58. Pero era muy natural que los viejos fundamentos <le
la accin on the case en su aplicacin ms limitada, fueran to
dava bosquejados en los alegatos, an despus de haberse ampliado
el campo de la accin. Ms tarde tendremos que preguntarnos si
los principios del Southcote's Case no fueron tambin extendidos
en la direccin opuesta, hacia casos que no caan dentro de l.
Las razones para la regla que estableciera, haban perdido su
significado siglos antes de que nacieran Gawcly y Clench, cuando
los propietarios haban adquirido el derecho a demandar por el
apoderamiento ilegtimo de bienes en manos de los bailees, y la
misma regla no era sino un seco precedente apto para ser seguido
en su letra porque su espritu ya haba desaparecido. Haba comen
zado a tambalear cuando se previno a los bailees que deban aceptar
en trminos tales como para liberarse de ella 50.
(58) Vase Symons v. DarTcnoll, y el segundo cargo en Morse v. Sluc,
infra. (El ltimo caso muestra que la declaracin de negligencia era una im
plo forma). Cf. 1 Salk. 18, arriba.
(59) Supra, pg. 165.
172 COMMON LAW
Pese a que esa decisin constituy la principal autoridad que
sirvi de fundamento durante los cien aos transcurridos entre
ella y Coggs v. Iiernard, cada vez que se impuso a los bailees una
responsabilidad peculiar, encontramos que a veces, en los prece
dentes primitivos, se impona un assumpsit60, o con ms frecuen
cia que se aleg que el bailee era un lanchero comn, o un trans
portador pblico, o algo semejante, sin hacer mayor referencia a
la naturaleza especial del tort en cuestin y que a veces se perdi
de vista el verdadero sentido de la alegacin. Sin embargo, al
principio slo hubo algunos leves signos de confusin en el len
guaje de uno o dos casos, y si se consideraba que el deber resultaba
comprendido dentro del principio del Southcote's Case, los presen
tantes no siempre alegaban el oficio comn o pblico, que era
considerado innecesario01. Pero tambin adoptaron otros recur
sos sobre la base de los precedentes, o para fortalecer una obliga
cin que no entendan bien. El Chief Justice Popham haba sancio
nado una distincin entre bailees pagados y no pagados, y de all
se consider prudente establecer una recompensa. Por supuesto,
fue declarada la negligencia y por ltimo lleg a ser frecuente el
alegar una obligacin segn el derecho y la costumbre del reino.
Esto ltimo merece algo ms de atencin.
En el Registro no existe escrito alguno que alegue una obliga
cin especial de las empresas de transporte pblico de acuerdo con
la costumbre del reino. Pero el wirt contra. los posaderos esta-
bleca un deber segn el derecho y la costumbre de Inglaterra,
y result fcil adoptar la frase. La alegacin no implic tanto la
existencia de un principio especial, como declarar una proposicin
jurdica en la forma que entonces era usual. Hay otros escritos de
trespass que alegan de la misma manera un deber del common law,
y otros que establecen una obligacin l e g a l 62. De tal modo los
jueces juraban ejercer la justicia de acuerdo con el derecho y la
costumbre de Inglaterra 3.
Los deberes de una empresa de transporte pblico, en tarto
(60) Boson v. Sandford, Shower, 10 1 ; Coggs v. Bernard, infra.
(61) Symons v. Darlcnoll, infra.
(62) Reg. Brev. 92 b, 95 a, 98 a, 100 b, 104 a; cf. Y. B. 19 Ed. T 624;
30 Ed. II I 25, 26; 2 En. IV 18, pl. 6 ; 22 En. VI 21, pl. 38; 32 & 33 Ed. I,
Int. XX XII I; Brunner, Echwurgerichte, 177; id. Franzosische, Inhaberpapier
9, n. 1.
(63) 12 Co. Rep. 64.
EL BAILEE
establecidos por las primitivas pruebas, eran simplemente los de
los bailees en general, unidos a las responsabilidades quo aeompafoin
generalmente al ejercicio de un oficio pblico. La palabra comn,
como se ha demostrado ms arriba, solamente se diriga al ltimo
punto. Esto es ejemplificado por el hecho de que cuando as no
estableca el deber, no era alegado como obligacin peculiar do las
empresas de transporte pblico como tales, sino que se expresaba
como la costumbre jurdica de barqueros comunes, o de lanche
ros, &c., de acuerdo a la actividad de la parte interesada. Ilabr
de notarse que el Chief Justice Holt en el caso Coggs v. Remar
declara a la responsabilidad aplicable a todos los bailees por re
compensa, que ejercen un empleo pblico, y menciona a los bar
queros comunes y capitanes de barcos como paralelos pero no
incluidos en las empresas de transporte pblico. Tambin habr
do notarse, en los casos anteriores a esa. poca, que no existe una
frmula establecida para la obligacin en cuestin, sino que en
cada caso se expresa que el demandado resultaba responsable por
lo que se deca que haba hecho u omitido en el ejemplo parti
cular M.
Volviendo ahora a la sucesin de casos, Rich v. Knreland
es el siguiente (11 Jac. I, ao 1613). Se trataba do una accin
on Ihe case (tort), contra un barquero comn. En el informe do
Croke no se menciona para nada a la costumbre, pero la exposicin
afirma que el demandado era un lanchero comn, y que el actor
lo entreg una maleta para que la lleve, pagndole por ello, y que
el demandado tarn negligenter custodivit, que la maleta le fue qui
tada por personas desconocidas, como en el segundo punto de Morse
v. Slue, ms abajo. El alegato fue demurred, y sentenciado a favor
del actor. Habindose presentado un writ of error (N. del T. 4),
(64) Vase, adems de los casos siguientes, la declaration en Chamber-
lain v. CooTce, 2 Ventris, 75 (1 W. & M.), y ntese especialmente las varia
ciones de las manifestaciones en Morse v. Slue, explicadas ms abajo, en
el texto.
(65) Ilobart, 17; Cro. .Tac. 330. Vase tambin George v. Wiburn,
1 Roll. Abr. 6, pl. 4 (A. D. 1638).
(N. del T. 4 ) : El writ of error es un procedimiento que tiene su origen
en el common law, por el cual un tribunal de apelacin solicita del inferior la
remisin de actuaciones donde se ha dictado sentencia final, con el objeto
de examinar ciertos errores de derecho que se alegue haber cometido y a fin
de revocar, corregir o confirmar el fallo.
.174 COMMON LAW
se seal que esta accin 110 existe contra un lanchero comn sin
promesa especial. Pero todos los Jueces y Barones expresaron que
existe efectivamente contra una empresa de transporte pblico por
tierra. Si seguimos este informe, a primera vista parecera que se
atribuye importancia al oficio comn. Pero como la prdida estaba
claramente comprendida dentro del principio del Southcote's Case,
que no requera para ser aplicado ni promesa especial ni oficio
comn, y que permaneci como derecho incuestionado durante tres
cuartos de siglo posteriores, el tribunal debe haberse referido a
la form of action empleada (case) y no a la responsabilidad del
demandado en alguna form of action (detinue). La objeecin fue
que esta accin no existe, y no que el demandado no era respon
sable sin promesa especial. Aun limitado de este modo, ms bien
sostiene el concepto de que las alegaciones que eran necesarias para
acusar a. un hombre por daos que suceden debido a su negligencia,
en el uso ms antiguo y familiar de esta accin, tambin resulta
ban necesarias en esta nueva ampliacin de la misma a una clase
diferente de infraccin. Como ahora resultaba bastante claro que
el caso existira por una omisin, el concepto era equivocado, y
veremos que fue denegado en sentencias subsiguientes 66.
De acuerdo con el informe de Ilobart, se aleg que el deman
dado era un barquero comn, que transportaba mercaderas por
agua, que alquilaba, &e., que segn la costumbre de Inglaterrra
tales transportadores deban guardar las mercaderas, &c., de modo
que no se perdieran por su negligencia o la de sus dependientes.
Y se resolvi que, pese a ser establecido como costumbre del reino,
era verdaderamente common law. Esta ltima resolucin puede
significar solamente que la costumbre del reino y el common law
son la misma cosa, como ya se haba dicho mucho antes con res
pecto a los posaderos67. Pero el derecho relativo a los posaderos,
que se llam la costumbre del reino en el writ, tena de alguna
manera el aspecto de un principio especial que se extiende ms all
del derecho de bailment, en cuanto su responsabilidad se extenda
a las mercaderas dentro de la posada, de las que no tenan la
( 66) El uso que se hizo de este caso en tiempos posteriores demuestra
la dificultad extrema para distinguir entre principios de derecho substantivo
y las reglas que slo se relacionan con el procedimiento, existente en los libros
ms antiguos.
(67) Y. B. 22 En. VI 21, pl. 38; supra, pg. 165, nota 62.
EL BAILEE
175
custodia, y el tribunal puede haber tenido intencin de efectuar
una anttesis entre tal principio especial y el common law o el
derecho general de bailment que rega el presente caso.
Cualesquiera sean las dudas que podran surgir del lenguaje
de Croke, tomado aisladamente, queda el hecho indisputable <lc
que durante casi un siglo, a partir del Woodlife's Case, la respon
sabilidad de los transportadores por la prdida de mercaderas,
sea que se alegara o no la costumbre del reino o el oficio comn del
demandado, se atribua a la autoridad y se entenda decidir segn
el principio del Southcote's Case.
Symons v. Darknoll68 (4 Car. I., ao 1628), resulta pre
cisamente adecuado. La exposicin consista en que, segn el
common law, todo lanchero deba conducir su lanchn de manera
tal que las mercaderas all conducidas no se deterioraran. Y pese
a que no existi promesa, el tribunal pens que el actor deba ser
indemnizado, y el no alegar que el demandado era un lanchero
comn no constitua dao. C. J. Ilyde, la entrega hace el contrato.
Esto no significaba que la entrega fuera una buena considera!ion
para una promesa, sino que, como se expuso en el Southcote's Case,
que la entrega, sin la aceptacin especial do guardarlas solamente
como las propias mercaderas, obligaba al bailee a guardar con
seguridad, y en consecuencia haca innecesario alegar un a s s u m p s i t
o el oficio comn del demandado. J. Whitlock llam la atencin
respecto al hecho de que la accin era por tort y 110 por contrato.
Et en cest ca s e. . . Southcote's Case fuit cite.
En ese ao se aludi a la misma regla con respecto a los
bailments en general; lo hizo Sergeant Maynard arguendo on
Williams v. Ilide cn, volviendo a citar el Southcote's Case.
En Kenrig v. Eggleston 70 (24 Car. I, ao 1648), caso con
tra un transportador terrestre por no entregar una caja, &c.,
la cual le fue robada, nada se dijo sobre costumbre, ni que el de
mandado fuera un transportador comn, a menos cpie las palabras
de arriba impliquen que lo era, pero se estableci, como en el
Southcote's Case, que debe proceder del transportador hacer una
aceptacin especial si desea disminuir su responsabilidad como
bailee.
( 68) Palmer, 523.
(69) Palmer, 548.
(70) Aleyn, 93.
176 COMMON LAW
Nicholls v. Moore 71 (13 Car. II, ao 1661) fue un caso con
tra un transportador por agua entre Hull y Londres, llevn
dole una carga a York. En arrest of judgment (N. del T. 5) se
peticion en el sentido de que el demandado no asumi transportar
las mercaderas de York a Hull. Pero a pesar de este per totaw.
curiam, el demandado ser acusado por su recepcin general en
York, de acuerdo con el Suthcote's Case.
Es justo mencionar que en Mattehws v. f fopki ns72 (17 Car.
I I ) , la declaration fue sobre la costumbre del reino contra un
transportador comn, y hubo una mocin en arrest of jugment,
porque existi una relacin equivocada de la costumbre del reino,
y no se aleg que el demandado hubiera sido transportador al
tiempo de la recepcin y tambin porque se unieron acusaciones en
trover y en caso de acuerdo con la costumbre. La sentencia fue de
tenida, aparentemente sobre la ltima fundamentacin, y el tribu
nal continu: Y pese a que la declaration puede ser vlida sin la
relacin de la costumbre del reino, como dice Hobart, sin embargo
es mejor hacer dicho relato.
Llegamos ahora al gran caso de Morse v Slue 73 (23 y 24
Car. II, ao 1671, 1672). Se trataba de una accin contra el capitn
de un barco anclado en el ro Tmesis, por la prdida de bienes
que se le haban confiado. Las citadas mercaderas haban sido sus
tradas por ladrones habindose comprobado que en ese momento
el barco tena los guardias usuales. Parece haber habido dos cargos,
uno sobre el derecho y la costumbre de Inglaterra (1 Vent. 190)
de que los capitanes de barcos deban gobernar, conservar y de
fender cuidadosamente las mercaderas a bordo, en tanto dicho
barco permaneciera en el ro Tmesis (2 Keb. 866 ) ; guardar con
seguridad (mercaderas a bordo para ser transportadas de Londres
al mar) sin prdidas o substracciones, ita quod pro defectu de ellas
no deben sufrir ningn dao (1 Vent. 190) ; guardar seguramen
te los bienes que fueran entregados para transportar, a excepcin
de los daos del mar (2 Levinz. 69; la excepcin ltima fue qui
(71) 1 Sid. 36.
(N. del T. 5 ) : Por arrest of judgment se entiende el acto de rehusarse a
dictar sentencia, despus del veredicto, en virtud de que por algn motivo
intrnseco do las actuaciones, la tal sentencia sera errnea o revocable.
(72) 1 Sid. 244. Cf. Dalston v. Janson, 1 Ld. Raym. 58.
(73) 2 Keb. 866; 3 id. 72, 112, 135; 2 Lev. 69; 1 Yent. 190, 238;
1 Mod. 85; Sir T. Raym. 220.
EL BAILEE 177
zas tomada de la forma usual de los conocimientos de embarque
aludidos en el argumento). El segundo cargo, que generalmente
es pasado por alto, fue especial en el caso, en su entrega y siendo
robada por su negligencia u .
E l caso se argument dos veces y todos los informes estn de
acuerdo, hasta donde llegan, en sus declaraciones respecto a los
puntos sobre los que se insisti.
Holt, por el actor, sostuvo75: 1) que el capitn recibe mer
caderas generalmente, citando el Southcote's Case, y que slo
estn exceptuados el guardian in socage (N. del T. 6) que tiene
su custodia conforme a derecho y el factor que es un dependiente
a disposicin del capitn, de modo que no puede ocuparse. 2) Que
el capitn recibe una recompensa por su guarda, siendo en conse
cuencia la persona apropiada para ser demandada. 3) Que el ca
pitn tiene un recurso, citando el caso del Marshal de la King's
Be n c h 76. Que el dao sera grande si el capitn no fuera res
ponsable, siendo que los comerciantes depositan en l su confianza,
y no necesita demostrarse un descuido especial, segn resulta del
conocimiento de embarque, y, finalmente que apareci la negli
gencia.
Por otro lado, se argument no haberse encontrado negligencia,
y que el capitn era solamente un dependiente; de manera tal que
si alguien era culpable, lo eran los propietarios77. Tambin se
sugiri que, como no habra habido responsabilidad si las merca
deras hubieran sido sustradas en el mar, en que el caso hubiera
cado dentro del derecho martimo, era absurdo que el comienzo
del viaje fuera regido por una regla diferente de la que regira
el resto del mismo78. ! !
En el segundo argumento, se sostuvo de nuevo, a favor del
actor, que el demandado era responsable segn el common law
(74) 2 Keb. 866. Vase 3 Keb. 74; 1 Mod. 85; Sir T. Raym. 220.
(75) 3 Keb. 72.
(N. del T. 6) : En. el common law, el guardian in socage era una especie
de tutor quo tena la vigilancia, de las tierras que recibiera el nio por he
rencia, como tambin la persona del menor, hasta que llegara a la edad de
catorce aos.
(76) Y. B. 33 En. VI; supra, pg. 157.
(77) 3 Keble 73. Este es el punto principal mencionado por Sir T. Ray-
mond y Levinz.
(78) Cf. 1 Mod. 85.
173
COMMON LAW
del bailment general, citando el Southcotes Case, y tambin que,
segn el derecho romano y el martimo, era responsable como trans
portador pblico y capitn de un barco.
La opinin del tribunal fue redactada por el Chief Justice
Hale. Se sostuvo que el derecho martimo no era de aplicacin, por
cuanto el barco estaba dentro del cuerpo del condado; o, de acuerdo
con 1 Mod. 85, nota a), el capitn no poda beneficiarse con las
reglas del derecho civil, segn las cuales los capitanes no pueden
ser acusados pro damno fatali; que el capitn estaba sujeto a una
accin porque haba recibido una retribucin; que poda haber
tomado sus precauciones, pero que habindolo omitido y admitido
los bienes, responder por lo que suceda79. Tambin parece ha
berse referido al caso Kenrig v. Eggleston 80. Se dijo adems que
el capitn era ms bien un funcionario que un dependiente re
cibiendo efectivamente su salario del comerciante que pagaba el
flete. Finalmente, sobre la cuestin de la negligencia se dijo que
no era suficiente tener el nmero usual de hombres para guardar
el barco, sino que era negligencia no tener bastantes para guardar
las mercaderas, salvo en casos de enemigos comunes, citando el caso
del Marslial, que, como se recordar, era slo el principio del
Southcotei's Case y el common laiv de bailment, de otra manera 81.
Se observar que este caso no segua ninguna costumbre es
pecial, sea respecto a transportadores comunes o a capitanes de
barcos, sino que todos los argumentos y opiniones del tribunal pre
suman que si el caso iba a ser regido por el common law y no por
las disposiciones ms lenientes del derecho civil sobre las que se
basaba la defensa, y que si el demandado poda ser considerado
un bailee, y no simplemente un dependiente de los propietarios,
entonces se aplicara el derecho general de bailment, y como en el
Southcote's Case, el demandado sera acusado por su aceptacin
general.
Sin embargo, difcilmente puede suponerse que un juez tan
avisado como Sir Matthew Hale no se hubiera apartado de los
Anuarios, de haber surgido un caso donde los bienes se hubieran
recibido como un puro favor para el actor, sin retribucin o
(79) 1 Ventris, 238, citando al margen el Southcote's Case. Cf. 3 Keble 135.
(80) Aleyn 93; supra, p. 175.
(81) Vase tambin 1 Hale, P. C. 512, 513.
EL BAILEE 1 7 9
consideration, y fueran quitados del demandado mediante robo. Un
caso as fue juzgado ante el Chief Justice Pemberton, quien fall
cuerdamente que no haba accin, negndose a seguir el derecho
de la poca de Lord Coke hasta resultados tan extremos 82 (33 Car.
II, ao 1681).
Por ese entonces, empez a tener nueva importancia el oficio
comn del demandado. La alegacin alternativa ms importante, o
sea la assumpsit, termin por producir el efecto de introducir la
doctrina no intrnsecamente objetable , de que todos los debe
res que nacen del bailment se fundan en el contrato 83. Pero esta
alegacin, teniendo ahora una accin especial a la cual haba dado
origen, no era muy usada cuando la accin era tort, mientras la
otra afirmacin ocurre cada vez con mayor frecuencia. Evidente
mente fue ganando terreno la concepcin de que la responsabilidad
de los transportadores comunes por prdida de bienes, cualquiera
sea la causa de la prdida, surgi de un principio especial y pecu
liar no aplicable a los bailees en general. La confusin de deberes
independientes que ha sido explicada, y cuya primera huella fue
notada en Eich v. Kneeland, pronto haba de completarse 84. Holt
lleg a ser Chief Justice. Tres de los casos de la ltima nota fue
ron decisiones suyas. En Lae v. Cotton 85 (13 Gui. ITT. A. D. 1701),
demostr su desaprobacin del Southcote's Case, y su impresin de
que el common law de bailments era tomado de Roma. Puede decirse
que la revocacin del Southcote's Case y del viejo common law se
remontan al caso Coggs v. Bernard 8t) (2 Ana A. D. 1703). La famo
sa opinin de Lord Holt, en este ltimo caso, cita largamente al de
(82) King v. Viscount Hertford, 2 Shower, 172, pl. 164; cf. Woodlife's
Case, supra.
(83) Boson v. Sandford, 1 Shower, 101 (2 W. & M.). Vase arriba,
pgs 162, 163; abajo, pg. 172. Se encontrarn ejemplos modernos de la doc
trina en Fleming v. Manchester, Sheffield Se Lincolnshire Bailway Co., 4 Q.
B. D. 81, y los casos citados. En Boormmi v. Brown, 3 Q. B. 511, 526, el lector
encontrar el primitivo assumpsit, que era el mvil para una declaracin en
tort, interpretado en sentido moderno como significando contrato. Se ver di
rectamente que Lord Holt, tom una opinin diferente. Ntese el modo de
tratar el Marslial's Case, 33 En. VI. 1, en Aleyn, 27.
(84) Vase Lovett v. Eobbs, 2 Shower, 127 (32 Car. I I ) ; Chamberlain
v. Coolce, 2 Ventris 75 (1 W. & M . ) ; Boson v. Sandford, 1 Shower 101, citan
do el Southcote's Case (2 W. & M.) ; Upshare v. Aidee, 1 Comyns 25 (8 W.
I I I ) ; Middleton v. Fowler, 1 Salk 288 (10 W. , 111).
(85) 12 Mod. 472.
(86) 2 Ld. Raym. 909.
180 COMMON LAW
recho romano segn le llega filtrado a travs de Bracton; pero cual
quiera sea la influencia que puede haber ejercido sobre sus opiniones
generales, el punto decidido y las distinciones alusivas a transporta
dores comunes fueron de origen ingls.
La accin 110 competa a los contratos. La causa era el dao
a las mercaderas, y el actor demandaba por un tort, presentando
un assumpsit como forma de llegar a un cargo de negligencia, como
en tiempos de Enrique VI. No se lo consider culpable. Pero des
pus del veredicto a favor del actor, hubo una peticin por arrcst
of judgment puesto que no fue alegado en la exposicin que el
demandado fuera un porteador comn, ni declarado que recibiera
alguna compensacin. En la assumpsit primitiva nunca se aleg
ni pens en la consideration, pero en la accin moderna de contrato,
en esa forma, fue requerida. De aqu se dedujo que siempre que
se presentaba un assumpsit, hasta en una accin por tort por daos
a los bienes, se trataba de la alegacin de un contrato y que debe
mostrarse una consideration por la promesa, pese a que se haba
decidido en contrario durante el reinado de la reina Isabel87.
Pero la peticin 110 tuvo xito, dictndose sentencia a favor del
actor. Lord Holt saba bien que el uso de un assumpsit no se ha
llaba limitado a los contratos. Es verdad que d i j o : Que el dueo
haya permitido que (el demandado) use los bienes es una conside
ration suficiente para obligarlo a una administracin cuidadosa,
o a su devolucin; pero esto significa, por distincin de una consi-
deration suficiente, obligarlo a llevarlas, cosa que l crey que el
demandado no estara obligado a hacer. Entonces dice expresamente
que este es un caso diferente, puesto que assumpsit no solamente
significa un acuerdo futuro, sino que en casos como el presente,
significa una intromisin real en la cosa tomando sobre s la cus
todia, siguiendo los casos anteriores de los Anuarios88. Esto
era bastante para la decisin, y la regla del Southcote's Case no
tena nada que ver con el asunto. Pero como ahora se supona que
el deber de los transportadores comunes en razn de su oficio se
extenda a toda clase de prdidas, y que probablemente se supona
(87) Powtuary v. Wlton, 1 Roll. Abr. 10, pl. 5 (39 Eliz.). Cf. Keil-
way, 160.
(88) 2 Ld. Raym. 919. Vase el Captulo VII. Puede verse cun poco
Lord Holt pretenda adoptar la opinin moderna de que la entrega, siendo
un detrimento para el dueo, era una consideration, examinando los casos
colocados y conformados por l de los Year Boolcs.
EL BAILEE 181
que la doctrina del Southcote's Case se extenda a muchas clases
de dao, se hizo necesario que en una discusin general se llegase
a la conciliacin o a una eleccin entre los dos principios.
En consecuencia, el Chief Justice procedi a distinguir entre
los bailees con retribucin, que ejercen un empleo pblico, tales
como transportadores comunes, barqueros comunes, capitanes de
barcos, etc., y los dems bailees; neg la regla del Southcote's Case
respecto a los ltimos; dijo que el principio de la responsabilidad
estricta estaba limitado a la primera clase, y se les aplicaba en
base a fundamentos de poltica pblica, y que los factores oran
eximidos, no porque fueran simples dependientes, como siempre se
haba sostenido (entre otros, por l mismo, en el caso Morse v. Slue),
sino porque 110 se encontraban dentro de la razn de la regla.
El lector que haya seguido hasta aqu la argumentacin, dif
cilmente necesitar ser convencido que esto 110 significaba la adop
cin del Edicto del Pretor. Si se requiere, tenemos a mano ulto
riores evidencias.
En primer lugar, como hemos visto, haba un siglo de proco
dentes que finalizaban con Morse v. Slue, sostenidos por el mismo
Ilolt, donde se haba decidido la responsabilidad de capitanes <le
barcos, barqueros, transportadores, etc. Se cita y so fundamenta on
Morse v. Slue y no hay asomo de descontento con los ot ros casos.
Por el contrario, suministraron los ejemplos de bailees por rot t-i
bucin que ejercen un oficio pblico. La distincin entre bailees
con retribucin y los otros es del Chief Justice Popham; el ltimo
requisito (ejercicio de un oficio pblico) tambin era ingls, como
ya en parte se ha dicho y se explicar ms adelante.
En segundo lugar, la regla estricta no est limitada a nautae,
caupones y stabularii, ni siquiera a los transportadores comunes,
pero se aplica a todos los bailees con retribucin que ejercen un
oficio pblico.
Seguidamente, el grado de responsabilidad es precisamente ol
de los bailees en general, como fue resuelto por las decisiones ante
riores, pero completamente distinto y mucho ms severo que el im
puesto por el derecho romano, como ya ha sido observado 80.
Y , finalmente, la exencin de responsabilidad por fuerza ma
(89) 2 Kent 598; 1 C. P. D. 429.
182 COMMON LA.W
yor o enemigo pblico, es caractersticamente ingls, como se de
mostrar ms adelante.
En este captulo se ha demostrado parcialmente que el derecho
moderno ha hecho que la carga de los transportadores sea mucho
ms pesada de lo que fue en tiempos de los Anuarios. E l Southcote's
Case y las opiniones anteriores que se han citado, se refieren todas
a prdidas por robo, hurto o trespass, y hacen responsable al bailee
donde, al menos en teora, cuenta con un recurso. Como se ha visto,
fue con referencia a esos casos que surgi la regla, pese a no ser
improbable que haya sido aplicada a una prdida no explicada ;
el writ contra los posaderos expresa: absque substractione seu
amissione custodire. En tiempos posteriores, el principio puede ha
berse extendido de la prdida por robo a 1a. prdida por destruccin.
En Symons v. Darknoll90 (4 Cari. I ) . ya citado como fundado
en la opinin del Southcote's Case, las mercaderas no haban sido
robadas, sino deterioradas, y probablemente no se haban siquiera
destruido in specie. Antes de esta poca, la vieja regla haba lle
gado a ser un precedente arbitrario, seguido en cuanto a su forma,
pero sin considerarse su verdadera intencin.
E l lenguaje de Coggs v. Bernard es que el derecho acrimina
a la persona a quien as se ha confiado transportar mercaderas con
tra todos los acontecimientos, salvo casos de fuerza mayor o por
los enemigos del rey. Esto fue adoptado por decisin solemne, en
tiempos de Lord Mansfield, y ahora est establecido que el trans
portador comn es responsable por todas las prdidas que no
caen dentro de los casos de excepcin 01. Es decir, se ha conver
tido en asegurador, dentro de tales alcances, no slo contra la
desaparicin o la destruccin, sino contra todas las formas de dao
a las mercaderas, a excepcin de los casos ms arriba citados.
Y a se ha reconstruido el proceso mediante el cual esto lleg
a suceder, pero aqu pueden agregarse unas pocas palabras. Los Anua
rios, aun al tratar de la destruccin (a diferencia, de la conversin)
de bienes muebles en manos de un bailee, siempre declaran su res
ponsabilidad como basada sobre su culpa, pese a que debe admitirse
que el lenguaje se usa alio i n t u it u 92. Parece que en tiempos de
(90) Palmer, 523. Vase tambin Keilway, 77 b, y 160, pl. 2, donde
puede verse que claramente toman lugar la intrusin del case en el detvnue
y la correspondiente confusin de principios. Pero vase p. 162 supra.
(91) 2 Kent 597; Forward v. Pittard, 1 T. R. 27.
(92) Cf. Y. B. 7 En. IV, 14; 2 En. VII. 11; Keilway, 77 b, 160, pl. 2,
EL BAILEE 183
Eduardo III, una echazn en una tempestad, constitua una buena
defensa03, pero no puede confiarse en ello por analoga. Es ms
poderoso el argumento del caso del Marshal 4. Parece haberse pen
sado que el incendio de la prisin era una excusa tan buena para
fugarse como la liberacin por enemigos extranjeros. Esto debe re
ferirse a un incendio accidental, y parecera implicar que no era
responsable en ese caso, si no estaba en culpa. Todos los decretos
del Register contra los bailees para guardar o transportar mercade
ras tienen la alegacin general de la negligencia, y lo mismo suce
de con los ms antiguos precedentes de declarations, en cuanto yo
he podido observar, sea declarando o no la costumbre del reino 06.
Pero un bailee era responsable por las mercaderas que se le haban
quitado, ilegtimamente, como un posadero lo era por las mercade
ras robadas de la posada, sin tener en cuenta la negligencia 00.
Es cierto que el caso Marslial menciona su guarda negligente
cuando los prisioneros fueron liberados por los rebeldes (pese a quo
podra pensarse que era mucho menos probable que tal cosa resul
tase de negligencia que el fuego en la prisin) y que despus de la
poca de Lord Coke se aleg negligencia, a pesar de que las merca
deras se hubieran perdido por apoderamiento ilegtimo. As el de
creto contra los posaderos es pro dcfectu hujusmodi hospitatorum.
En estos ejemplos, la negligencia significa solamente haber fraca
sado de facto, en conservar con seguridad. Como se dijo en fecha
muy posterior, todo es negligencia en un transportador o barque
ro cuando el derecho no lo excusa 97. La alegacin es simplemen
te la usual de acciones on the case y parece haberse extendido a
partir de las primitivas declaraciones por daos, cuando case su
plant a detinue y el uso de la primera accin se hizo universal.
Difcilmente puede haber carecido de importancia para el case para
el cual fue introducido por primera vez. Pero la razn inmediata pa
ra no creer que hubiera en el derecho antiguo justificativo alguno
para hacer del transportador un asegurador contra daos es que no
parecen existir casos primitivos donde los bailees fueran sometidos a
y otros casos ya citados.
(93) Y. B. 41 Ed. I I I 3, pl. 8.
(94) Y. B. 33 En. VI 1, pl. 3.
(95) Reg. Brev. 107 a, 108 a, 110 a, b; citado 1 T. R. 29.
(96) Vase arriba, pgs. 155, 162 et seq.; 12 Avt. Law Eev. 692, 693;
Y. B. 42 Ed. I I I, 11, pl. 13; 42 Ass. pl. 17.
(97) 1 Wilson 282; cf. 2 Kent (12 ed.) 596, n. 1, b.
184 COMMON LAW
tal responsabilidad y que no era dentro de ese principio donde se los
haca responsables por una prdida por robo.
Habiendo determinado el proceso por el cual el transportador
comn fue convertido en asegurador, slo queda por decir una pa
labra sobre el origen de las excepciones admitidas respecto al riesgo
asumido. Y a se ha visto como el Chief Justice Holt lleg a mencionar
la prdida por un enemigo pblico. Es la antigua distincin tomada
en el caso Marshal!)8, en el sentido de que all el bailee no tiene
recursos.
Con respecto a la fuerza mayor, fue un principio general, no
privativo de transportadores o bailees, que se exoneraba de un de
ber si su cumplimiento se haca imposible por razones de fuerza
mayor. Lord Coke menciona un caso de echazn de una barcaza de
Gravesend 9), y otro de una persona obligada a conservar y man
tener diques martimos evitando su anegamiento, como sujetos a las
mismas limitaciones 10, y habr de encontrarse una declaracin
similar referida a los contratos en general en los Anuarios101.
Otra forma del principio que en nuestros das ha sido laboriosamen
te reformulado consiste en que las partes son excusadas del cum
plimiento de un contrato que se ha hecho imposible antes de su rup
tura por la destruccin de la cosa, o por el cambio de circunstancias
cuya existencia continuada constitua el fundamento del contrato,
siempre que no hubiera garantas ni culpa por parte del contratante.
Dejamos que otros estimen si la fuerza mayor ha adquirido ahora
un significado especial con respecto a los transportadores comunes.
De las pruebas que anteceden parece que 110 podemos deter
minar las clases de bailees que estn sujetos a la responsabilidad es
tricta impuesta sobre los transportadores comunes refirindonos al
Edicto del Praetor, para luego consultar los diccionarios sobre los
trminos Na,utae, Caupones o Stabularn. La cuestin del precedente
consiste simplemente en saber hasta qu punto subsiste todava el
viejo common law con respecto a bailments. Slo podemos responder
enumerando las decisiones en que se aplic el viejo derecho, y en-
(98) Y. B. 33 En. VI. 1, pl. 3.
(99) Mouse's Case, 12 Co. Rep. 63.
(100) Bird v. Astcock, 2 Bulstr. 280; cf. Dyer, 33 a, pl. 10; Keighleys
Case, 10 Co. Rep. 139 b, 140.
(101) Y. B. 40 Ed. II I . 5, 6, pl. 11; vase tambin Williams v. Eide,
Palmer, 548; Shep. Touchst 173.
EL BAILEE 185
eontraremos difcil reuniras a todas bajo un principio general. Lo
que resulta claro es que la regla del Southcote's Case ha sido supri
mida para los bailees en general. Pero resulta igualmente claro <|iie
no se ha mantenido ni siquiera dentro de los lmites de la poli lien
pblica inventada por el Chief Justice Holt. Hoy en da no es cierto
que todos los bailees por retribucin, que ejerzan un oficio pblico,
sean aseguradores. Tal doctrina no se aplica a elevadores de granos
ni a depsitos subterrneos102.
Y a antes se ha demostrado cmo fue que Lord Holt lleg a
distinguir entre los bailees por retribucin y los otros. Aqu resul
ta ms pertinente notar que su ulterior calificacin, en el ejercicio
de un oficio pblico formaba parte de un sistema protector que ya
ha quedado atrs. Quien sienta incln aciones adversas podra decir
que fue uno de los muchos signos que demuestran qne el derecho
se administraba en inters de las clases altas. Tambin se ha demos
trado antes que el hombre que era un herrador comn podra sor
acusado de negligencia sin assumpsit. El mismo juez que produjo
esa manifestacin estableci en otro caso que podra ser demandado
si rehusara herrar a un caballo ante una peticin razonable10:*.
En casos anlogos, los transportadores comunes y los posaderos co
munes eran responsables; Lord Holt declar el principio: Si un
hombre asume un empleo pblico, est obligado a servir al pblico
en la medida de su empleo, y en caso de rehusarse hay accin on
su contra 104. En nuestros das el intento de aplicar esta doctri
na, en trminos generales, sera considerado monstruoso. Pero for
maba parte de un esquema compatible para obligar a quienes se
guan oficios tiles a mantenerse en ptimas condiciones. Otra par
te era la responsabilidad de personas que ejercan un empleo p
blico, en casos de prdida o daos, acrecentada en casos de bailment
por lo que quedaba de la regla del Southcote's Case. El esquema dio
lugar a conceptos ms liberales, pero todava se mueven los disjecta
membra.
Lord Mansfield expres sus opiniones de poltica pblica en
trminos semejantes a los usados por el Chief Justice llolt, en el
caso Coggs v. Bemard, pero limita claramente su aplicacin a los
(102) Yase Safe Deposit Company of Pittsburgh v. PollocTc, 85 IVim. 301.
(103) Paston, J., en Y. B. 21 En. VI. 55; Keilwny, 50 a, pl. 4;
Hardres, 163.
(104) Lae v. Cotton, 1 Ld. Baym 646, 654; 1 Snlk. 18; 12 Mod. ^184.
186 COMMON LAW
transportadores comunes. Pero hay un grado ulterior de respon
sabilidad segn la costumbre del reino, es decir, segn el common
law; un transportador tiene carcter de asegurador. . . Para preve
nir los litigios, colusiones y la necesidad de mezclarse en circunstan
cias imposibles de desembrollar, el derecho presume en contra del
transportador, a menos, &c.105.
En nuestros das se presume que el principio queda as limita
do y la discusin se transfiere a la cuestin de quines son los trans
portadores comunes. As se admite, por implicacin, que se ha aban
donado la regla de Lord Holt. Pero el problema es que con ella
desaparece no solamente el sistema general que como hemos visto
sostena Lord Holt, sino las razones especiales repetidas por Lord
Mansfield. Esas razones se aplican tanto a los transportadores co
munes como a otros bailees. Adems, los barqueros y capitanes de
barcos no eran acusados originariamente porque fueran transporta
dores comunes, y los tres eran tratados como especies coordinadas,
an en Coggs v. Bernard, donde solamente eran mencionados como
otras tantas clases de bailees que ejercen un oficio pblico. No se
llega a un solo y nuevo principio por el simple recurso de dar un
mismo nombre a todos los casos que deben explicarse. Si hay una
regla justa de poltica pblica que debe imponer una responsabili
dad especial sobre los transportadores comunes (como se entienden
hoy dichas palabras) y sobre ningn otro, todava no se ha formu
lado. Si, por otra parte, existen consideraciones que se aplican a una
clase particular entre los as designados, por ejemplo, a los ferro
carriles, que pueden tener a su merced a un individuo particular,
o ejercer un poder demasiado vasto para el bienestar comn , no
probamos que el razonamiento se extiende a un barco general o a
un taxi pblico simplemente llamando a los tres transportadores
comunes.
Si no existe una regla comn de poltica, y los transportadores
comunes siguen siendo una excepcin meramente emprica dentro
de la doctrina general, bien pueden vacilar los tribunales cuando
se trata de ampliar el significado de esas palabras. Adems, los
conceptos de poltica pblica que no dejaran libres a las partes para
que hagan sus propias transacciones, se encuentran algo desacredi
(105) Forward v. Pittard, 1 T. E. 27, 33.
F.Ti BAIIiEE 187
tados en la mayora de las ramas del derecho 106. De ah que qui
z pueda deducirse que, si surgiera un caso nuevo, el grado de
responsabilidad y la validez e interpretacin de cualquier contrato
de bailment que pudiera haber, habra de quedar abierto a discu
siones sobre los principios generales, y que el asunto ha quedado
ampliamente establecido en lo que respecta a los primitivos prece
dentes.
Me he referido al derecho de los transportadores con una am
plitud mayor de la que correspondera, porque me parece un ejem
plo interesante de la manera en que ha evolucionado el common law
y especialmente porque constituye un ejemplo excelente de los prin
cipios sentados al finalizar el primer captulo. Ahora prosigo con la
discusin en virtud de la cual se introdujo la relacin del derecho
de bailment y que constituye un preliminar necesario para la com
prensin de esa parte del derecho.
(106) Printing and Numerical Begistering Co. v. Scmpson, L. R. 19
Eq. 462, 465.
CAPITULO VI
L A POSESION
Posesin es un concepto que slo cede en importancia al de
contrato, pero, en el sistema del derecho ingls, el inters atribuido
a la teora de la posesin no para en su importancia prctica. La
teora ha cado en manos de los filsofos y con ellos ha llegado a
ser la piedra angular de ms de una estructura detallada. Demos
trar que un sistema mucho ms civilizado que el romano est ar
mado sobre un plan inconciliable con las doctrinas a priori de Kant
y Ilegel, ser prestar un servicio al pensamiento recto. Esas doc
trinas se han ido elaborando en una correspondencia cuidadosa con
las opiniones germnicas del derecho romano. La mayora de los j u
ristas especulativos de Alemania, desde Savigny hasta Thering, han
sido al mismo tiempo profesores de derecho romano y han resultado
profundamente influidos, si no controlados, por alguna forma de
filosofa kantiana o post-kantiana. As todo se ha combinado para
dar a las especulaciones germnicas una tendencia especial, que le
quita su pretensin de autoridad universal.
Por qu es que el derecho protege la posesin, cuando el po
seedor no es al mismo tiempo el propietario1? Ese es el problema ge
neral que mucho ha preocupado a las mentes germanas. Es bien sa
bido que las opiniones de Kant sobre tica y derecho estuvieron
hondamente influidas por las especulaciones de Rousseau. Kant,
Rousseau y el Bi ll of Rights de Massachusetts estn de acuerdo con
que todos los hombres nacen libres e iguales, y alguno de los dos
aspectos de esa declaracin ha suministrado la respuesta a la pre
gunta de por qu debe protegerse la posesin, desde entonces hasta
hoy. Kant y Ilegel parten de la libertad. Kant dice que la esencia
190 OOMMON LAW
del hombre consiste en su libre voluntad. Es un fin en s misma;
es algo que no necesita mayor explicacin, que debe ser respetada
absolutamente, siendo fin y objeto de todo gobierno el realizarla y
afirmarla. La posesin debe protegerse porque un hombre, al tomar
posesin de un objeto, lo ha trado dentro de la esfera de su volun
tad, extendiendo su personalidad dentro de o sobre ese objeto. Como
Ilegel hubiera dicho, la posesin es la realizacin objetiva de la l i
bre voluntad. Y segn el postulado kantiano, la voluntad de cual
quier individuo, as manifestada, tiene derecho a un respeto absoluto
de parte de cualquier otro individuo y slo puede ser superada o
anulada por la voluntad universal, es decir por el Estado, actuando
a travs de sus rganos, los tribunales.
Savigny no sigui a Kant en este punto. Dijo que todo acto de
violencia es ilegtimo y pareci considerar la proteccin de la po
sesin como una rama de la proteccin a la persona1. Pero a
esto se respondi que la posesin era protegida contra las perturba
ciones por causa de engaos tanto como por causa de fuerza, y su
opinin se halla desacreditada. Quienes se contentaron con humildes
fundamentos de conveniencia parecen haber sido pocos, y se han re
tractado o carecen de apoyo.
La mayora ha seguido en la direccin sealada por Kant. Bruns,
escritor admirable, expresa un anhelo caracterstico de la mente
alemana cuando exige una necesidad jurdica interna nacida de la
naturaleza misma de la posesin, rechazando en consecuencia las ra
zones empricas2. Encuentra la necesidad que busca en la liber
tad de la voluntad humana que todo el sistema jurdico reconoce y
lleva a cabo. Su represin constituye un mal que debe ser corregi
do sin tener en cuenta la conformidad de la voluntad al derecho, si
guiendo as en una vena kantiana3. Gans, discpulo favorito de
Hegel, deca: La voluntad es por s misma algo substancial que
debe ser protegido, y la voluntad individual slo tiene que ceder an
te la ms alta voluntad comn 4. Tambin Puchta, gran maestro,
(1) Possession, 6, trad. ingl., pgs. 27, 28.
(2) R. d. Besitzes, 487.
(3) R. d. Besitzes, 490, 491.
(4) Bruns, R. d. Besitzes, 415; Windscheid, Pand., 148, n. 6. Mayores
discusiones sobre Ilegel pueden encontrarse en las Lectures on the Philosophy
of Law del Dr. J. Hutchison.
LA POSESIN
dijo: La voluntad que se afirma a s misma, es decir, el reconoc
miento de la propia personalidad, debe ser protegida n.
La principal variante de esta opinin proviene do Windscheid,
escritor ahora en voga, quien prefiere el otro aspecto de la declara
cin del Bill of Rights, y piensa que la proteccin de la posesin se
cimenta sobre los mismos fundamentos que la proteccin contra la
injuria, que dentro de la comunidad cada cual es igual a su prji
mo y que nadie habr de alzarse sobre su vecino6. Ihering, (pie
sin duda era un hombre genial, tom un punto de partida indepen
diente y dijo que la posesin es la propiedad a la defensiva, y que,
en favor del propietario, quien en los hechos ejerce el derecho de
propiedad (i. e. el poseedor) est libre de la necesidad de probar su
ttulo contra quien se encuentra en una posicin ilegtima. Pero esto
fue bien respondido por Bruns, en su obra posterior, diciendo que
tal cosa supone que el ttulo de los disseisors (N. del T. 1) es ge
neralmente peor que el de los disseisees, lo que no puede darse por
sentado y que probablemente no es verdadero en los hechos 7.
De la doctrina kantiana se sigue que un hombre que posee debe
ser confirmado y mantenido en la posesin hasta que sea desposedo
por una accin puesta en juego con ese propsito. Quizs exista
otro hecho, adems de los mencionados, que influy sobre este rn
zonamiento, y es la precisa divisin entre acciones o defensas pose
sorias y petitorias en el procedimiento continental8. Cuando en
una accin posesoria no se permite al demandado establecer su t
tulo, los tericos encuentran rpidamente en la posesin una im
portancia mstica.
Pero cundo llega un hombre a tener ttulos a esta protec
cin absoluta? De acuerdo con el principio de Kant, 110 basta que
tenga la custodia de la cosa. Una proteccin basada en lo sagrado
de la personalidad del hombre requiere que el objeto sea colocado
dentro de la esfera de tal personalidad, que la libre voluntad se
haya fijado sin restricciones en ese objeto. Debe de haber entonces
una intencin de apropiarse de l, es decir, (le hacerlo parte de uno
mismo, o propio de uno.
(5) Institutionen, 224, 226; Windscheid, Pand., 148, n. 6.
( 6) Windscheid, Pand., 148, n. 6.
(N. del T. 1 ) : Disseissor es quien quita a otros la posesin de una propie
dad raz; disseissee es la persona as desposeda.
(7) Besitzklagen, 276, 279.
( 8) Bruns, R. d. Besitzes, 499.
192 COMMON LAW
Aqu concurre la opinin dominante en el derecho romano pa
ra fortificar el principio con el precedente. Se nos dice que de to
dos quienes pueden tener la carga o la custodia real de una cosa,
el derecho romano reconoce como poseedor solamente al propietario,
o a quien tenga como propietario y se halle en camino de llegar a
serlo por el transcurso del tiempo. En pocas posteriores hizo unas
pocas excepciones por razones de orden prctico. Pero ms all del
acreedor pignoraticio y del sequester (administrador designado por
el juez) las excepciones no tienen importancia y son discutibles9.
Algunos de los juristas romanos manifestaron que los depositarios
y prestatarios no tienen la posesin de las cosas que se les ha entre
gado 10. A l examinar las teoras alemanas debe tenerse presente
la interpretacin germana de las fuentes, sea que sta vaya o no
demasiado lejos.
La filosofa, al negar la posesin a los bailees en general, se
ajust astutamente al derecho romano, ponindose as en posicin
de reclamar la autoridad de ese derecho para la teora de la cual
el modo de considerar a los bailees no era sino un corolario. Por
ello digo que es importante demostrar que un cuerpo jurdico mu
cho ms desarrollado, ms racional y ms poderoso que el romano,
no otorga sancin a ninguna premisa o conclusin como las sosteni
das por Kant y sus sucesores.
En primer lugar, el derecho ingls siempre ha tenido el buen
sentido 11 de permitir que el ttulo sea alegado en defensa de una
accin posesoria. En la assize of novel disseisin (N. del T. 2), que
era una verdadera accin posesoria, el demandado siempre poda
descansar en su t t u l o 12. An cuando la posesin se tome o se
conserve de una manera que castiga el derecho penal, como en el
(9) Bruns, R. d. Bcsitzes, 2 pgs. 5 et seq.) Puchta, Besitz, en Weiske,
Rechtslex.; Windscheid, Pand. 154, pgs. 461 et seq. (4ta. ed.).
(10) D. 41. 2. 2, 20; 13. 6. 6 & 9. Cf. D. 41. 1. 9, 5.
(11) Pero vase Ihering, Geist d. Rom. R., 62, trad. francesa, IV, p. 51.
(N. del T. 2 ) : Por assize of novel dissesin se entenda un writ para reco
brar la posesin de bienes inmuebles y de tierra de los cuales hubiera sido
desposedo el reclamante.
( 12) Heusler cree que esto es meramente un resultado del formalismo
ingls y de la estrechez de la interpretacin de la palabra suo en el writ
(disseisivit de tenemento suo). Gewere, 429-432. Pero no haba tal estrechez
al tratar en el trespass con catalla sua. Vase ms adelante pg. 219.
LA POSESIN 193
caso de forcible entry and detainer (N. del T. 3). la prueba del t
tulo permite que el demandado la retenga, y en muchos casos ha sido
considerada una respuesta a la accin de trespass. As en el trespass
por apoderamiento de bienes el demandado puede alegar ttulo en
s mismo. Podra parecer que queda una huella de la distincin
en la regla general de que el ttulo no puede ser juzgado en trespass
quare clausum. Pero esto es una excepcin comnmente puesta so
bre el fundamento de que la sentencia no puede cambiar la propie
dad, como pueden hacerlo el trespass de bienes muebles o el re
ver 13. La regla de que no se puede discutir el ttulo en una ac
cin posesoria presupone gran dificultad de prueba, la probatio dia
blica del derecho cannico, demoras en el procedimiento y la im
portancia de la posesin ad interim, todo lo cual seala una etapa
de la sociedad que ha quedado atrs hace tiempo. En el noventa y
nueve por ciento de los casos, es casi tan fcil y barato probar un
ttulo por lo menos prima'facie que probar la posesin.
En segundo lugar, y en esto consista la importancia del lti
mo captulo sobre el tema, el common law siempre ha dado remedios
posesorios a todos los bailees, sin excepcin. El derecho a esos r<
medios se extiende no slo a los acreedores pignoraticios, arrendatn
ros, y quienes tienen un privilegio, sino a los simples bailees, como
se los ha llamado, que no tienen inters en los bienes muebles, ni de
recho de retencin contra el propietario, y que ni dan ni reciben
retribucin 14.
Las leyes alemanas modernas han seguido la misma senda hasta
otorgar los remedios posesorios a los inquilinos y a algunos otros.
Bruns dice, como el espritu de la teora kantiana exiga lo dije
ra , que sto es un sacrificio del principio a la conveniencia1B.
Pero yo no veo qu es lo que queda de un principio que se reconoce
incompatible con la conveniencia y el curso real de la legislacin.
La primera exigencia de una teora jurdica es que debe ajustarse
a los hechos y explicar el curso observado de la legislacin. Y como
es muy cierto que los hombres habrn de hacer las leyes que les pa-
(N. del T. 3) : Forcible entry and detainer es un procedimiento s umario
para obtener el restablecimiento de la posesin por parte de quien l a ha
perdido ilegtimamente.
(13) Vase adems, Bracton, fol. 413; Y. B. 6 En. VII 9, pl. 4.
(14) Infra, pg. 220.
(15) E. d. Besitzes, 494.
rczcan convenientes sin preocuparse mucho por los principios con
que se enfrente su legislacin, un principio que desafa a la con
veniencia deber esperar algn tiempo antes de encontrarse per
manentemente verificado.
Queda entonces por buscar algn fundamento para la protec
cin de la posesin fuera del Bill og Rights o la Declaracin de la In
dependencia, que resulte compatible con el ms amplio campo que
se ha otorgado a la concepcin en el derecho moderno.
Los tribunales han dicho poco sobre el tema. En un caso se es
tableci que lo que el derecho esparce alrededor de la persona era
una extensin de la proteccin, y sobre ese fundamento se sostuvo
que el trespass quare clausum no se admita en el administrador de
la quiebra 16. As se ha dicho que negar a un quebrado la accin
de trover contra extraos, por mercaderas que llegaren a su pose
sin despus de su quiebra, sera una invitacin formulada a todo
el mundo para que se arrebaten la posesin, hacindose referencia a
fundamentos de poltica y de conveniencia17. Tambin puedo
referirme a los casos de captura, algunos de los cuales sern citados
de nuevo. Segn la costumbre inglesa, en el centro ballenero de
^Groenlandia, si el primer arponero perda su posesin sobre el ani
mal y luego era otro quien lo mataba, el primero no tena derecho
a reclamacin; pero tena derecho a todo si se mantena aferrado a
la ballena hasta que fuera golpeada por el otro, pese a que enton
ces se hubiera roto el primer arpn. Por otra parte, segn la costum
bre de las Gallipagos, el primer arponero tena derecho a la mitad
de la ballena, pese a perder el control de la cuerda18. Los tri
bunales ingleses han sostenido y actuado conforme con ambas cos
tumbres, y el juez Lowell ha resuelto un caso de acuerdo con una
tercera, por la cual se otorga la ballena al barco cuya arma queda
primero en ella, siempre que la reclamacin se haga antes del cor
te 10. El fundamento, como lo dijo Lord Mansfield, es simple
mente que si no fuera por tales costumbres, subsistira perpetua
(16) Rogers v. Spence, 13 M. & W. 579, 581.
(17) Webb v. Fox, 7 T. E. 391, 397.
(18) Fennings v. Lord Grenville, 1 Taunt. 241; Littledle V. Scaith, ib.
2-1 3 ji. ( a ) ; cf. Hogarth v. Jackson, M. & M. 58; STcinner v. Chapman,
ib. r9 n.
(19) Swif t v. Gifford, 2 Lowell 110.
194 COMMON LAW
LA POSESIN 195
mente una especie de guerra entre los balleneros20. Si los tribu
nales adoptan reglas diferentes sobre hechos similares, de acuerdo
con el punto en el que segn los casos los hombres habrn de pelear,
es porque tiende a evitar una teora a priori sobre el tema.
Quienes ven en la historia del derecho la expresin formal del
desarrollo de la sociedad, podrn pensar que el fundamento cercano
del derecho debe ser emprico, aun cuando tal fundamento est cons
tituido por el hecho de que generalmente se sustenta cierto ideal o
teora de gobierno. Siendo una cosa prctica, el derecho debe encon
trarse en las fuerzas efectivas. En consecuencia, basta al derecho,
que el hombre, en virtud de un instinto que comparte con el perro
domstico y del cual la foca es ejemplo notable, no permita ser des
pojado, por el engao o por la fuerza, de lo que posee, sin intentar
recuperarlo de nuevo21. La filosofa puede encontrar cien razo
nes para justificar el instinto, pero sera totalmente sin sentido que
lo condenara obligndonos a rendirnos sin un murmullo. En tanto
permanezca el instinto, habr de resultar ms cmodo para el de
recho satisfacerlo de manera ordenada, que dejar a la gente librada
a s misma. Si hiciera de otra manera, se transformara en asunto
para pedagogos, totalmente desprovisto de realidad.
Me parece que ahora estamos en condiciones de empezar el an
lisis de la posesin. En primer lugar, habr de resultar instructivo
decir ma palabra sobre una cuestin preliminar que en Alemania
fuera debatida con gran ardor. La posesin es un hecho o un de
recho? Esta cuestin debe interpretarse como que, por posesin y
por derecho, significa lo que jurdicamente se entiende por esas
palabras, y no alguna otra cosa que los filsofos o los moralistas
puedan querer decir con ellas, puesto que como abogados no tene
mos nada que ver con ellas, excepto en un sentido jurdico. Si esto
se hubiera tenido siempre slidamente presente, difcilmente se ha
bra planteado la pregunta.
Un derecho subjetivo no es sino un permiso para ejercer cier
tos poderes naturales, obteniendo, bajo ciertas condiciones, protec
cin, devolucin o indemnizacin mediante el auxilio de la fuerza
pblica. En tanto se d a un hombre el auxilio de la fuerza pblica,
tiene un derecho subjetivo, siendo ste el mismo sea que su reclama
do) 1 Taunt. 248.
(21) Cf. Wake, Evolution of MorlUy, parte I , cap. 4, pgs. 296 et seq.
196 COMMON LAW
cin se funde en rectitud o en iniquidad. En tanto la posesin est
protegida, es fuente de derechos subjetivos, tal como la propiedad
cuando obtiene la misma proteccin.
Cada derecho subjetivo constituye una consecuencia adjudica
da por las normas jurdicas a uno o ms hechos definidos por el de
recho, y toda vez que las normas jurdicas otorgan a cualquier per
sona derechos subjetivos especiales que no comparte el grueso de la
gente, lo hace as sobre la base de que ciertos hechos especiales, que
no son verdaderos para el resto del mundo, lo son as para esa per-
sona. Cuando un grupo de hechos as singularizados por el derecho
(law) existe en el caso de una persona dada, se dice que tiene la
facultad de ejercer los derechos subjetivos (riglits) correspondien
tes, con lo cual se significa que el derecho (law) le ayuda a restrin
gir a sus vecinos o a algunos de ellos, de una manera que no lo hara
si todos los hechos en cuestin no fueran verdaderos respecto de ella.
De aqu que cualquier palabra que denota tal grupo de hechos con
nota los derechos subjetivos adjudicados a esa persona por modo de
consecuencias jurdicas, y cualquier palabra que denota los derechos
subjetivos adjudicados a un grupo de hechos connota el grupo de he
chos de igual manera.
La palabra posesin denota tal grupo de hechos. De aqu
que cuando decimos que un hombre est en posesin, afirmamos di
rectamente que todos los hechos de un cierto grupo son verdaderos
a su respecto, y damos a entender en forma indirecta o por deduc
cin que el derecho (law) le dar la ventaja de la situacin. El con
trato, o la propiedad, o cualquier otro concepto substantivo del de
recho puede ser analizado de la misma manera y debiera ser trata
do del mismo modo, La nica diferencia es que mientras la posesin
denota los hechos y connota las consecuencias, la propiedad en todos
los casos y el contrato con ms incertidumbre y vacilacin, denota
las consecuencias y connota los hechos. Cuando decimos que un
hombre es dueo de una cosa, afirmamos directamente que tiene el
beneficio de las consecuencias adjudicadas a un cierto grupo de he
chos y, por deduccin, que los hechos son verdaderos a su respecto.
La cosa importante a comprender es que cada uno de estos comple
jos jurdicos, posesin, propiedad y contrato, debe analizarse en los
hechos y en el derecho, antecedente y consecuente, de manera se
mejante a cualquier otro. Carece totalmente de importancia que un
elemento sea acentuado por una palabra, y el otro por las otras dos.
LA POSESIN 197
No estamos estudiando etimologa, sino derecho. Siempre deben pre
guntarse dos cosas: primero, cules son los hechos que forman el
grupo en cuestin; y luego, cules son las consecuencias que ( I <l<
recho atribuye a ese grupo. Generalmente las nicas dificultades
$.,on presentadas por el primero.
De ah que resulte casi tautolgico decir que la proteccin que
el derecho (law) adjudica por va de consecuencia a la posesin,
es tan verdaderamente un derecho subjetivo (right) como aquellas
consecuencias que se atribuyen a la prescripcin adquisitiva por
el perodo legal, o a una promesa por precio o bajo sello. Si la
declaracin resulta ayudada mediante la insistencia dramtica, pue
do agregar que los derechos posesorios se transmiten por heren
cia o legado, tanto como por traslacin de dominio22, y que al
gunos de los estados les aplican impuestos como a la propiedad 23.
Ahora estamos listos para analizar la posesin tal como la en
tiende el common law. A fin de descubrir los hechos que la consti
tuyen, lo mejor ser estudiar la posesin en el momento en (pie se
adquiere. Puesto que entonces todos deben estar presentes de la mis
ma manera, en que tanto la consideration y la promesa deben estar
presentes en el momento de hacer un contrato, l ero cuando nos fi
jamos en la continuacin de los derechos posesorios, o como se dieo
comnmente, en la continuacin de la posesin, todas las escuelas
habrn de estar de acuerdo en que se necesita menos la totalidad
de los hechos requeridos para dar vida a tales derechos (pie sigan
siendo verdaderos, a fin de mantenerlos vivos.
Entonces, para obtener posesin, un hombre debe colocarse en
cierta relacin fsica con el objeto y con el resto del mundo, y debe
tener cierta intencin. Estas relaciones y esta intencin son los he
chos que estamos buscando.
La relacin fsica con otros es simplemente una relacin de po
der manifiesto coextensivo a la intencin, y poco necesitar decirse
de l al determinar la naturaleza de la intencin. Cuando llegue a
esta ltima, no habr de iniciar un anlisis similar al que ha sido
realizado con respecto a la intencin como elemento de la respon
sabilidad, puesto que en ese aspecto los principios desarrollados res
pecto a la intencin no guardan relacin con el tema actual, y tal
(22) Asher v. Whitlock, L. R. 1 Q. B. 1.
(23) People v. Shearer, 30 Cal. 645.
198 COMMON LAW
anlisis significara poco ms que discutir lo evidente. Es posible
que la intencin aqu requerida deba ser manifestada abiertamente,
pero todas las teoras relativas a los fundamentos sobre los cuales
se protege la posesin pareceran estar de acuerdo en conducir al
requisito de que ella debe ser real, sujeta, por supuesto, a los l
mites necesarios de la investigacin jurdica.
Pero adems de nuestro poder y de nuestra intencin respecto
a nuestros congneres, debe existir cierto grado de poder sobre el
objeto. Si slo hubiese otro hombre en el mundo que estuviera preso
en la crcel, bajo llave, la persona que tuviera la llave no poseera
a las golondrinas que vuelen sobre la prisin. Este elemento es ilus
trado por casos de captura, pese a que sin duda el punto donde se
traza la lnea se ve afectado por la consideracin del grado de poder
obtenido contra otra gente, as como por el logrado sobre el objeto.
El derecho romano y el common law estn de acuerdo en que, ge
neralmente, la persecucin de animales salvajes no otorga al perse
guidor los derechos de posesin. Hasta que la fuga se haya hecho
imposible por algn medio, otro puede interferir y matar o tomar
y llevarse al animal, si puede. As es como se ha sostenido que no
hay accin contra una persona por haber matado y tomado a un
zorro que haba sido perseguido por otra, y que entonces se hallaba
realmente a la vista de la persona que originariamente lo haba
encontrado, puesto en fuga y cazado24. E l tribunal del Queen's
Bench lleg hasta decidir, pese a un veredicto contrario, que cuando
los peces se hallaban casi totalmente rodeados por una red, con
una abertura de siete brazas entre las puntas, lugar en que eran
estacionados los barcos para impedir que huyeran, 110 se hallaban
sometidos a posesin, contra un extrao que remara a travs de la
abertura sirvindose los peces25. Pero la diferencia entre el po
der sobre el objeto que resulte suficiente para la posesin, y el que
110 lo sea, es evidentemente slo de grado, y la lnea divisoria
puede ser trazada en diferentes lugares, en las distintas pocas so
bre los fundamentos recin aludidos. As, se nos dice que la legis
latura de Nueva York sancion en 1844 una disposicin segn la
cual quien ahuyentaba y persegua a los ciervos en algunos conda
dos de ese estado, sera considerado en posesin del animal en tanto
(24) 2 Kentfs Comm. 349, citando a Pierson v. Post, 3 Caines (N. Y.)
175; Buster v. Newlcirlc, 20 Johnson (N. Y.) 75.
(25) Young v. Hichens, 6 Q. B. 606.
|0S
L A POSESIN ?
I /
4f /l0
continuara en su persecucin26, modificando, en esa medid^' |
fallos de Nueva York recin citados. As, mientras Justiniai' j
cidi que un animal salvaje herido de tanta gravedad que '/ /
ser tomado fcilmente, deba ser efectivamente apresado ant*/^
que perteneciera a sns captores27, el juez Lowell, con igual y
zones, ha sostenido la costumbre contraria de los balleneros vi i
americanos en el Ocano Artico, antes mencionada, por la cil 1
otorga la ballena al barco cuya arma es la primera en queda* (|>s
vada, siempre que se haga la reclamacin antes del corte28. \
Con estos ejemplos podemos salir de la relacin fsica c
objeto, porque no puede ser considerada a menudo excepto e</| *
casos de seres vivos y salvajes, y ahora llegamos a la inten,) lj(
que es el verdadero problema. Justamente aqu es donde encoM,
mos insatisfactorios a los juristas alemanes, por las razones qiL
he explicado. Las teoras mejor conocidas se han estructurado y
i 99
teoras de la interpretacin alemana del derecho romano, ba,|, I,
influencia de alguna forma de filosofa kantiana o post-kantyM
De cuerdo con la opinin alemana, el tipo de posesin rotf,^i,
era el de un dueo o de quien estaba en camino de serlo. Siguiy// (
esta va, Savigny, el nico escritor sobre el tema que los lec<
ingleses habitualmente conocen, dijo que el animns domini, o
la intencin de tratar con la cosa como dueo, os generalmente}i
cesario para transformar una mera retencin fsica on l)(' s , //,*0
j u r d i c a 29. No necesitamos detenernos a inquirir si esta f f]
moderna es ms exacta que el Ssarz^ovTO.s (animns domii //
tis> animns dominandi) de Tefilo30 y las fuentes griegas, pi
que ambas, como lo hacen los civilistas y los canonistas,' y 07
deben hacerlo las teoras alemanas, excluyen de la lista de p<r
dores a la mayora de los bailees y termors (N. del T. 4) 31
(26) Kent's Comm. 349, n. (d).
(27) Inst. 2. 1, 13.
(28) Swift v. Gifford, 2 Lowell 110. fo')
(29) Savigny, R. d. Besitzes, 21. ffj
(30) II. 9, 4; I I I . 29, 2. Animus domini se usar aqu como i n d i c \
de manera abreviada la naturaleza general de la intencin requerida / t
por quienes niegan lo apropiado de la expresin, y especialmente porque la e
nin de Savigny es la que ha sido adoptada por los escritores ingleses. ( J
(N. del T. 4) : Termor es quien posee tierra o bienes inmuebles dur; 1
un term of years, es decir, durante un tiempo fijo y determinado. I
(31) Cf. Bruns, R. d. Besitzes, 413 e ib. 469, 474, 493, 494, 505; Wi*
cheid, Pand. 149, n. 5 (p. 447, 3era. e d . ) ; Puelita, Inst. 226.
200 COMMON LAW
El efecto de esta exclusin, interpretada por la filosofa del
derecho kantiana, ha sido llevar a los abogados alemanes a consi
derar la intencin necesaria para la posesin como primordialmente
auto-personal. Su filosofa les ensea que se protege el poder fsico
de un hombre sobre un objeto porque aqul tiene la voluntad de
hacerlo suyo, transformndolo as en parte de s mismo, en la ma
nifestacin externa de su libertad32. Siendo la voluntad del po
seedor as concebida como auto-personal, la intencin con la cual
debe poseer resulta muy clara: debe poseer para su propio benefi
cio. Adems la intencin auto-personal debe llegar hasta el nivel
de la intencin de apropiarse de la cosa, puesto que de otra manera
parece implicar que el objeto no sera verdaderamente colocado
bajo la personalidad del poseedor.
Y a se han mostrado los fundamentos para rechazar los criterios
del derecho romano. Enpecemos de nuevo. Los deberes jurdicos
son lgicamente antecedentes de los derechos subjetivos. Cul puede
ser su relacin con los derechos en el campo de la moral, si les que
existe alguna, y si tales derechos morales no son de manera parecida,
lgicos descendientes de los deberes morales, son cuestiones que no
nos interesan aqu. Quedan para los filsofos que se acercan al de
recho desde afuera, como parte de una serie ms grande de mani
festaciones humanas. La tarea del jurista consiste en revelar el con
tenido del derecho, es decir, trabajar sobre l desde adentro, o, l
gicamente, arreglndolo y distribuyndolo, en tanto resulte prac
ticable, desde su summum genus hasta su nfima species. Entonces
los deberes jurdicos se encuentran antes que los derechos subjeti
vos. Para decirlo de manera ms amplia y evitar la palabra deber,
que esta sujeta a objeciones, el funcionamiento directo del derecho
consiste en limitar la libertad de accin o de eleccin de ciertas
maneras especficas, por parte de un nmero mayor o menor de
personas; mientras que el poder de supresin o de ejecucin de esta
limitacin, que generalmente se confa a ciertas personas particu
lares, o, en otras palabras, el derecho correspondiente a la carga,
no constituye una correlativa necesaria o universal. Nuevamente,
gran parte de las ventajas de que goza quien tiene un derecho
subjetivo no es creada por las normas jurdicas. Ellas no me auto
rizan a usar y abusar de este libro que se encuentra frente a m.
(32) Supra, pg. 190; 2 Puchta, Inst. 226 (5ta. ed.), pgs. 545, 546.
LA POSESIN 201
Ese es un poder fsico que yo tengo, sin la ayuda del derecho. Lo
que el derecho hace es simplemente impedir que otros hombres in
terfieran, en mayor o menor extensin, con mi uso o abuso. Y ente
anlisis y ejemplo se aplica al caso de la posesin, tanto como al
de la propiedad.
Siendo as el funcionamiento directo del derecho en el caso
de la posesin, cabra pensarse que el animus o la intencin ms
prximamente paralela a su movimiento sera la intencin que
estamos buscando. Si lo que hace el derecho es excluir a los dems
para que no interfieran con el objeto, parecera que la intencin
que el derecho debiera requerir es la de excluir a los dems. Pienso
que tal intencin es todo lo que el common law estima 'necesario y
que, en principio, nada ms debera exigirse.
iPodra preguntarse si esto no es simplemente el animus clomini
mirado desde el otro lado. Si as fuera, sera mejor, sin embargo,
mirar al frente que a su reverso. Pero no es lo mismo si adjudi
camos al animus domini el significado que le dan los alemanes, y
que niega la posesin de los bailees en general. La intencin de apro
piarse o de tratar con una cosa como un propietario difcilmente
puede existir sin la intencin de excluir a los dems, pero lo
ltimo puede muy bien estar donde no hay intencin de poseer
como propietario. Un tenant for years (N. del T. 5) intenta excluir
a todas las personas, incluso al propietario, hasta el final de su pe
rodo; sin embargo, no tiene animus domini en ,el sentido explicado.
Todava menos lo tiene un bailee con un lien (N. del T. 6 ), que ni
siquiera pretende usar, sino solamente retener la cosa para el pago.
Pero adems el common law protege a un bailee contra terceros,
cuando no lo protegera contra el dueo, como en el caso de Un
depsito u otro bailment terminable a voluntad; y en consecuencia
podemos decir que ni an la intencin de excluir necesita ser tan
extensa como estara implicada en el animus domini. Si un bailee.
intenta excluir a los terceros al ttulo, segn nuestro derecho es
(N. del T. 5) : Un tenant for years es el arrendatario, inquilino o pon.... lor
que tiene el uso y la posesin temporarios de tierra o bienes inmuebles nJenoM,
en virtud de un arriendo o alquiler por un perodo determinado do tiempo,
como por un ao o un nmero f i j o de aos.
(N. del T. 6) : Por lien se entiende todo privilegio o garanta o gravamen
al servicio de un crdito contra bienes del deudor; una carga o privilegio o
gravamen sobre bienes.
202 COMMON LAW
bastante para la posesin, pese a que est perfectamente dispuesto
a entregar la cosa a su dueo en cualquier momento; mientras
que es de la esencia de la opinin alemana que la intencin no sea
relativa sino absoluta y auto-personal, para tomar los beneficios
de la cosa. Adems si los motivos y deseos, y an las intenciones
ms presentes en la mente de un poseedor fueran todos auto-perso-
nales, no se seguira de ello que lo importante en el anlisis del
derecho no sera la intencin respecto a los dems. Pero como
hemos visto segn la teora del common law, un depositario es un
verdadero poseedor, pese a que su intencin no sea auto-personal,
y posea solamente en beneficio del dueo.
Hay un tipo de casos, adems de los de los bailees e inquili
nos, que probable aunque no necesariamente, sern decididos en
alguna de las dos maneras, segn adoptemos el patrn de la in
tencin de excluir o el del animus domini. Bridges v. IIawkesworth 33
habr de servir de punto de partida. En ese caso, estando en una
casa de comercio, un cliente dej caer al suelo un libro de bol
sillo, que fue recogido por otro cliente antes que el dueo del
negocio se diera cuenta. Los jueces del common law y los civilis
tas estaran de acuerdo en que el primero que obtuvo la posesin
fue quien lo encontr, y de tal manera poda guardarlo en contra
del dueo del negocio, ya que ste, no estando enterado de ello,
no podra tener la intencin de apropiarse de l, y habiendo in
vitado al pblico a que entrara a su comercio, no poda tener la
intencin de excluirlos de all. Pero suponiendo que el libro de
bolsillo hubiera cado en una habitacin privada, cmo debera ser
decidido el caso? No puede haber animus domini, a menos que se
sepa de la cosa; pero la intencin de excluir a los dems puede
estar contenida dentro de la ms amplia intencin de excluir a los
otros del lugar donde est, sin ningn conocimiento de la existencia
del objeto.
En McAvoy v. Medina34 se haba dejado un libro de bolsi
llo sobre la mesa de una peluquera, y se decidi que el peluquero
tena mejor derecho que quien lo encontr. La opinin es bastante
obscura, ya que establece una distincin entre las cosas colocadas
voluntariamente sobre una mesa y las que caen al suelo, y posi
blemente siga el fundamento de que cuando el dueo deja una
(83) 15 Jur. 1079; 21 L. J. Q. B. 75; 7 Eng. L. & Eq. 424.
(34) 11 Alien 548.
LA POSESIN 203
cosa de esa manera, se hace una peticin implcita al propietario
del negocio para que la cuide, lo que le dar un mejor derecho
que el que realmente la encuentre antes.
Esto, sin embargo, es bastante forzado y quiz el tribunal
pens que el peluquero tena la posesin tan pronto como el cliente
se retirara del comercio. Un poco ms tarde, en un juicio por una
recompensa ofrecida a quien encontrara un libro de bolsillo, ini
ciado por quien lo encontrara donde el dueo lo haba dejado
(sobre un escritorio para uso de la clientela, de un banco, frente
al mostrador del cajero), el mismo tribunal dijo que esto no cons
titua encontrar un artculo extraviado y que los ocupantes de la
casa bancaria, y no el actor, eran propiamente los depositarios <le
un artculo dejado de esa manera35. Este lenguaje parecera im
plicar que el actor no era la persona que obtuvo primero la po
sesin despus del demandado, y que, aunque el piso de un co
mercio puede ser comparado a una calle, se estima que el pblico
est excluido de los escritorios, mostradores y mesas del negocio,
a no ser para el uso especfico permitido. Sin embargo, quizs el
caso solamente decide que el libro de bolsillo no fue extraviado
dentro de las condiciones de la oferta de recompensa.
No me hubiera parecido seguro sacar ninguna conclusin de
los casos de naufragios en Inglaterra, que se hallan mezclados con
cuestiones de prescripcin y otros derechos. Pero parece que el
punto preciso ha sido decidido aqu. Se ha sostenido que, si una.
varilla de madera llega, a la costa, el propietario de la tierra ad
quiere el derecho de posesin contra quien realmente la haya
encontrado, habiendo entrado con el propsito de tomarla80. Se dice
que un derecho de posesin es bastante para un trespass, pero con esa
frase el tribunal parece haber querido significar posesin, por cuanto
el Chief Justice Shaw manifiesta que la cuestin reside en cul de las
partes tena la reclamacin preferente, por mera nuda posesin sin
otro ttulo, y ya que en el caso no parece haber habido derecho de
posesin, alguno a menos que hubiera posesin real.
En un caso criminal, se sostuvo que la cantidad de hierro lo
mado del fondo de un canal por un tercero, corresponda a la com
(35) Kincaid v. Eaton, 98 Mass. 139.
(36) BarTcer v. Bates, 13 Pick. 255, 257, 261; 1'rootor v. Adams, 113 M i i h h .
376, 377; 1 Bl. Comm. 297, Sharsw. ed., n. 14. O . Bltuhs v. I Hggt, 13 O. B.
n. s. 844, 847, 848, S50, 851; 11 H. L. O. 621; Smilh v. Smith, Strango, 955.
204 COMMON LAW
pufia del canal, aunque no parece que la compaa tuviera noticia
<le ella, ni tuviera sobre ella algn gravamen37.
En tales ejemplos, la nica intencin referente a la cosa a
descubrir es la intencin general que tiene el ocupante de la tierra,
en el sentido de excluir al pblico de ella, y como consecuencia,
excluirlos de lo que est sobre ella.
Probablemente los abogados romanos habran resuelto todos
estos casos de manera diferente, pese a que no puede suponerse
que hubieran construido las teoras refinadas que han sido levan
tadas sobre sus restos38.
Aqu puedo volver al caso de las mercaderas dentro de un
cofre entregado bajo llave, o en un fardo, y similares. Constituye
una regla de derecho criminal la que nos dice que si el bailee de
tal cofre o fardo lo vende ilegalmente, no comete hurto, pero si
descarga el contenido, s que lo comete, porque en el primer caso
no realiza un trespass y en el ltimo s 39. La razn que a ve
ces se ha suministrado es que, mediante la descarga, el bailee de
termina el bailment y que las mercaderas se establecen inmedia
tamente en posesin del bailor. Esta es quiz una ficcin tan inne
cesaria como inadecuada40 La regla viene de los Anuarios y la
teora de los Anuarios, era que, pese a que el cofre fue entre
gado al bailee, las mercaderas que estaban dentro no lo fueron, y
esta teora se aplic tanto a los casos civiles como a los criminales.
El bailor tiene el poder y la intencin de excluir al bailee de las
mercaderas, y en consecuencia puede decirse que tiene su posesin
en contra del bailee 41.
Por otra parte, un caso de Rhode Island 42 est en contra
de la opinin que aqu se ha adoptado. Un hombre compr una
(37) Beg. v. Bowe, Bell C. C. 93.
(38) Puede verse, respecto a un tesoro escondido en tierra ajena, D. 41.
2. 44, pr.; D. 10, 4, 15. Ntense las diferentes opiniones en D. 41. 2. 3. 3.
(39) 3 Inst. 107; 1 Hale P. C. 504, 505; 2 Bishop Crim. Law, 834,
860 ( 6ta. ed.).
(40) Beg. v. Middleton, L. R. 2 C. C. 38, 55. Cf. llalliday v. Holgatc,
L. R. 3 Ex. 299, 302.
(41) Cf. Y. B. 8 Ed. II , 275; Fitzh. Abr. Detinue, pl. 59; Y. B. 13
Ed. IV. 9, pl. 5; Keilway, 160, pl. 2; Merry v. Green, 7 M. & W. 623, 630.
Sin embargo, puede no ser necesario ir tan lejos, y no se considera que estos
casos establecieron la doctrina. Para explicaciones equivocadas, vase 2 East,
P. C. 696.
(42) Durfee v. Jones, 11 R. I. 588.
caja de caudales, y queriendo venderla de nuevo, la e n v i al d e
mandado, dndole permiso para que guardara en ella sus libros
hasta la venta. E l demandado encontr algunos billetes de banco
introducidos en una hendedura de la caja de caudales, lo que lleg
a odos del actor, movindolo a demandar por la entrega de la caja
y del dinero. El demandado devolvi la caja de caudales, pero se
rehus a entregar el dinero; el tribunal lo apoy en tal proceder.
Me arriesgo a pensar que esta decisin es equivocada. Mi opinin
110 cambiara por la presuncin que el informe del caso en cues
tin no hace perfectamente claro , de que el demandado recibi
la caja como bailee y 110 como dependiente o mandatario, y que
su permiso para usar la caja de caudales era general. El argu
mento del tribunal se apoya en que 110 fue el actor quien lo en
contr. Pero la cuestin es si era necesario que as lo hubiera
hecho. Es difcil creer que si el demandado hubiera robado los
billetes de la caja mientras estaba en manos del propietario43,
ste 110 podra haber mantenido trover por ellos si fueran converted
bajo esas circunstancias. Parece (pie Sir James Stephen sac una
conclusin similar de Cartwright v. Green y de Merry v. Green44;
pero yo pienso que en tales casos 110 se encuentra razn para ello,
y menos todava por la razn sugerida.
Habr de entenderse, sin embargo, que Durfee v. Jones es
perfectamente compatible con la opinin aqu mantenida respecto
a la naturaleza general de la intencin necesaria, y que solamente
toca la cuestin subordinada de si la intencin de excluir debe
dirigirse a la cosa especfica o puede ser incluida an inconscien
temente en una intencin mayor, como me inclino a pensar.
Hasta el momento nada se ha dicho respecto a la custodia
de los dependientes. Es una doctrina bien conocida del derecho
penal aqulla por la cual el dependiente, que converts criminal
mente bienes de su patrn que le han sido confiados y estn bajo
su custodia como dependiente, es culpable de hurto, porque se estima
que tom los bienes de la posesin de su patrn. Esto equivale a
decir que un dependiente, teniendo la custodia de los bienes de
(43) Beg. V. Bowe, Bell C. C. 93, citado arriba.
(44) 8 Yes. 405; 7 M. & W. 623; Stephen, Crim. Law, Art. 281, I I I ( 4 ) ,
p. 197. Dice porque (el dueo de la caja) no puede presumirse que ha de
actuar como su propietario cuando lo descubre, rsizn tomada de Savigny, pero
como se ha demostrado, no es adecuada al derecho ingls.
COMMON LAW
su patrn como tal, no tiene la posesin de ellos, y as se expresa
en los Anuarios 45.
La distincin anmala de acuerdo con la cual, si el depen
diente recibe la cosa de otra persona para su patrn, tiene la po
sesin de modo que no puede cometer hurto4(5, se hace ms ra
cional de acuerdo a los casos antiguos. Puesto que la distincin
que en ellos se realiza es que mientras el dependiente est en la
casa de o con su patrn, este ltimo retiene la posesin, pero si
entrega su caballo al dependiente para que vaya al mercado o le
d una valija para que la lleve a Londres, entonces la cosa est en
posesin del dependiente y fuera de la del patrn47. De esta ma
nera ms inteligible la regla no tendra xito ahora. Pero la mitad
de ella o sea que un husped no tiene posesin del plato con
que se le sirve en una taberna, todava signe siendo derecho, puesto
que en general, los huspedes son comparables a los dependientes,
en cuanto a su posicin jurdica 48.
Hay pocos fallos ingleses, fuera del derecho criminal, sobre la
cuestin de si el dependiente tiene posesin. Pero los Anuarios no
sugieren ninguna diferencia entre los casos civiles y criminales, y
segn una ininterrumpida tradicin de tribunales y escritores au
torizados, no la hay en ningn caso. Un patrn ha alegado trespass
contra su dependiente por la conversin de una tela que deba ven
der 49 y los casos norteamericanos siguen la totalidad de la vie
j a doctrina. A menudo se ha destacado que un dependiente debe
distinguirse de un bailee.
Pero cabe preguntarse de qu manera puede concordarse el
(45. Y. B. 13 Ed. IV. 9, 10, pl. 5; 21 En. VII. 14, pl. 21. Cf. 3 En. VII.
12, pl. 9; Steph. Crim. Law, Art. 297 y app., nota XVII.
(46) Steph. Crim. Law, Art. 297 y app., nota XVII, pg. 382. Puede
dudarse que el derecho antiguo hubiera sancionado la regla en esta forma.
F. N. B. 91 E; Y. B. 2 Ed. IV. 15, pl. 17.
(47) Y. B. 21 En. VII. 14, pl. 21; 13 Co. Rep. 69.
(48) Se ha dicho que son parte de la familia pro hac vice. Southcote v.
Stanley, 1 H. | N. 247, 250. Cf. Y. B. 2 En. IV. 18, pl. 6.
(49) Moore, 248, pl. 392; s. c. Owen, 52, F. N. B. 91 E.; 2 Bl. Comm.
396; 1 H. Bl. 81, 84; 1 Chitty, Pl. 170 (lera, ed.) ; Dicey, Parties, 358; 9 Mass.
104; 7 Cowen 294; 3 S. & R. 20; 13 Iredell 18; 6 Barb. 362, y casos citados.
Se han negado algunos casos norteamericanos, sobre la base de que el custodia
no era un dependiente. Cf. Eoliday v. Hieles, Cro. Eliz. 638, 661, 746; Drope
v. Theyar, Popham, 178, 179.
IjA p o s e s i n 207
negar la posesin de los dependientes con el test propuesto, y se
dir con verdad que, como prestatario, el dependiente tiene la in
tencin de excluir a todo el mundo. Incuestionablemente el derecho
de los dependientes est en desacuerdo con ese patrn y no puede
haber duda de que quienes construyeron sus teoras sobre la base
del derecho romano han sido guiados por ese hecho, unido a la doc
trina romana referente a los bailees en general, para buscar la fr
mula de conciliacin donde lo han hecho. Pero, en verdad, la excep
cin con respecto a los dependientes se asienta sobre fundamentos
puramente histricos. A los dependientes se les niega la posesin,
110 por alguna peculiaridad de la intencin con respecto a las cosas
bajo su custodia, sea hacia su patrn o con relacin a otras personas,
por la cual se lo distingue de un depositario, sino simplemente como
algo incidente a su status. E l status de un dependiente conserva
muchas huellas de la poca en que era esclavo. Un ejemplo es la res
ponsabilidad de su patrn por sus actos ilcitos; otro es el que con
sideramos. La posesin de un esclavo era la posesin de su dueo,
de acuerdo con el fundamento de orden prctico del poder del due
o sobre l 50, y del hecho de que el esclavo no tena lugar auto
el derecho. El concepto de que su personalidad so bailaba fundida
en la del jefe de la familia sobrevivi la era de la emancipacin,
En el primer captulo he demostrador>1 que la representa
cin surgi de la primitiva relacin en el derecho romano, a travs
de la extensin a un hombre libre, pro hac vire, de las concepciones
derivadas de esa fuente. Pienso que lo mismo sucedo en nuestro pro
pio derecho, cuyo desenvolvimiento posterior parece haber estado
en gran parte bajo la influencia romana. An en tiempos de lllack-
stone, los mandatarios aparecen bajo el encabezamiento general de
dependientes, y los primeros precedentes que se citaban referidos al
derecho peculiar de los mandatarios eran casos de patrones y depen
dientes. Merecen citarse las palabras de Blackstone: Existe toda
va una cuarta especie de dependientes, si as pudieran llamarse,
que se encuentran ms bien en una condicin superior, auxiliar; co
(50) Bracton, fol. 6 a, 3, 12 a, 17 a, Cap. V ad fin., 25 a, b, etc.;
Puchta, Inst. 228.
(51) Vase tambin 7 Am. Law Bev., 02 ct seq.\ 10 Am. Law Bev. 431;
2 Kent Comm. (12 ed.), 260, n. 1.
208 COMMON LAW
ino los administradores, factores y mayordomos: a quienes, sin em
bargo, el derecho considera como dependientes pro tempore, con res
pecto a aquellos de sus actos que afecten los bienes de su patrn
o empleador C2.
Es muy cierto que en los tiempos modernos, muchos de los efec
tos de cualquier relacin patrn y dependiente o mandante y man
datario , pueden ser explicados como resultados de actos realiza
dos por el mismo patrn. Si un hombre le dice a otro que conclu
ya un contrato en su nombre, o le ordena que realice un acto ilcito,
no se necesita ninguna concepcin especial para explicar por qu
es responsable, pese a que an en tales casos, cuando la parte inter
media era un hombre libre, no se lleg a esa conclusin hasta que
el derecho hubo madurado. Pero si el ttulo de la representacin me
rece absolutamente permanecer en el derecho, debe ser porque se
adjudican, al hecho de la relacin algunas consecuencias peculiares.
Si todo consistiera en el mero poder de obligar a un mandante por
un contrato que hubiera autorizado, de la misma manera podramos
tener un captulo sobre la tinta y el papel que como sobre los man
datarios. Pero eso no es todo. An en el dominio de los contratos,
nos encontramos con la doctrina sorprendente de que un mandante
desconocido tiene tanto los derechos como las obligaciones de un con
tratante conocido, puede ser demandado, y lo que es an ms nota
ble, puede demandar el contrato de su mandatario. El primer an
tecedente que se cita para la propuesta de que la promesa a un man
datario pueda ser imputada como una promesa al mandante, es un
caso de patrn y dependiente r>3.
Como mi objeto en este momento consiste solamente en mos
trar el significado de la doctrina de identificacin en su relacin
(52) 1 Comm, 427. Cf. Prefacio de Peley sobre Agency. En los libros
antiguos a los factores siempre se llama dependientes, vase, por ej. Woodlife'a
Case, Owen, 57; Holiday v. Hicks, Cro. Eliz. 638; Southcote's Case, 4 Co. Bep.
83 b, 84 a; Southern v. How, Cro. Jac. 468; St. 21, Jac. 1, c. 16, 3; Morse v. Slue,
3 Keble, 72. Respecto a los mayordomos, vase Bracton 26 b, Restituat
domino, vel servienti, etc.; Y. B. 7 En. IV. 14, pl. 18.
(53) Paley, Agency, c. 4, 1., citando a Godbolt, 360. Vase adems
F. N. B. 120 G; Fitzh. Abr. Dette, pl. 3; Y. B. 8 Ed. IV. 11, pl. 9. Estas reglas
parecen ser algo modernas an respecto a los dependientes. En los primitivos
Year BooTcs est muy estrechamente limitada la responsabilidad de un patrn
por las deudas contradas por su dependiente.
LA POSESIN 209
con la teora de la posesin, estara fuera de lugar considerar exten
samente hasta que punto debe invocarse esa doctrina para explicar
la responsabilidad de los mandantes por los actos ilcitos de nuh
mandatarios, o si otros casos son regidos por una regla ms razo mi
ble que la aplicada cuando el actor tiene un status tolerablemente
definido como dependiente. Me permitir unas pocas palabras, por
que no podr volver sobre el tema.
Si la responsabilidad del patrn por los actos ilcitos de sus de
pendientes ha sido hasta aqu reconocida por los tribunales como los
restos decadentes de una institucin obsoleta, no sera sorprendente
encontrarla limitada a los casos establecidos por precedentes anti
guos. Pero no ha sucedido eso. Por analoga, se ha extendido a nue
vas relaciones54. Existe donde el mandante no se encuentra en
la relacin del paterfamilias con respecto al real inf ractor5r>.
Un hombre puede ser acusado por otro cuando la relacin haya sido
de tal naturaleza transitoria como para excluir el concepto de status,
como por la negligencia del dependiente de otra persona que acta
momentneamente por el demandado, o de un vecino que lo ayuda
como voluntario 6, y en cuanto se sabe, ningn mandante ha es
capado sobre la base de la dignidad del empleo de su mandata
rio57. Los tribunales hablan habitualmente como si las mismas
reglas se aplicaran a los corredores y otros mandatarios que a los
dependientes propiamente dichos58. En verdad, ha sido dicho
(54) Me inclino a pensar que esta extensin se debe en gran parte a 1
influencia del derecho romano. Vase Captulo I, pg. 16, nota 54, y obsr
vese la parte con los precedentes respecto al fuego (Y. B. 2 En. IV. 18, pl. 6)
que han jugado en formular la doctrina moderna del patrn y del depen
diente. Tuberville v. Stampe, 1 La. Raym. 264 (donde los ejemplos de Ijord
llolt son del derecho romano); Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659; M'Manus v.
Crickett, 1 East 106; Patten v. Bea, 2 C. B. n. s. 606. En Southern v. JIow,
Popham, 143, se alude a Doctor and Student sobre los principios generales do
la responsabilidad. Doctor and Student expresa el derecho romano. Vaso ade
ms, Boson v. Sandford, 1 Shower 101, 102.
(55) Bac. Abr. Master and Servant, K; Smith, Mastcr and Scrvant
(3era. edi.), 260, n. ( t ) .
(56) Clapp v. Kemp, 122 Mass. 481, Murray v. Currio, L . R. 0, (5. I .
24, 28; HUI v. Morey, 26 Vt. 178.
(57) Vase por ej. Patten v. Bea, 2 C B. n. h. 606; Holingbroko v.
Swindon Local Board, L. R. 9, C. P. 575.
(58) Freeman v. Bosher, 13 Q. B. 780, 785; Oauntlett v. King, 3 O. B .
n. 8. 59; Haseler v. Lemoyne, 28 L. J. C. P. 103; Collcl v. Fostcr, 2 II. & N.
356; BarwicTi v. English Joint Stock Bank, L. R. 2 Kx. 259, 265, 206; Lucas v.
Masn, L. R. 10 Ex. 251, 253, ltimo prrafo; Mackay v. Commercial Bank
208 COMMON LAW
mo los administradores, factores y mayordomos: a quienes, sin em
bargo, el derecho considera como dependientes pro temporc, con res
pecto a aquellos de sus actos que afecten los bienes de su patrn
o empleador 2.
Es muy cierto que en los tiempos modernos, muchos de los efec
tos de cualquier relacin patrn y dependiente o mandante y man
datario , pueden ser explicados como resultados de actos realiza
dos por el mismo patrn. Si un hombre le dice a otro que conclu
ya un contrato en su nombre, o le ordena que realice un acto ilcito,
no se necesita ninguna concepcin especial para explicar por qu
es responsable, pese a que an en tales casos, cuando la parte inter
media era un hombre libre, no se lleg a esa conclusin hasta que
el derecho hubo madurado. Pero si el ttulo de la representacin me
rece absolutamente permanecer en el derecho, debe ser porque se
adjudican al hecho de la relacin algunas consecuencias peculiares.
Si todo consistiera en el mero poder de obligar a un mandante por
un contrato que hubiera autorizado, de la misma manera podramos
tener un captulo sobre la tinta y el papel que como sobre los man
datarios. Pero eso no es todo. An en el dominio de los contratos,
nos encontramos con la doctrina sorprendente de que un mandante
desconocido tiene tanto los derechos como las obligaciones de un con
tratante conocido, puede ser demandado, y lo que es an ms nota
ble, puede demandar el contrato de su mandatario. El primer an
tecedente que se cita para la propuesta de que la promesa a un man
datario pueda ser imputada como una promesa al mandante, es un
caso de patrn y dependiente 53.
Como mi objeto en este momento consiste solamente en mos
trar el significado de la doctrina de identificacin en su relacin
(52) 1 Comm. 427. Cf. Prefacio de Peley sobre Agency. En los libros
antiguos a los factores siempre se llama dependientes, vase, por ej. Woodlifea
Case, Owen, 57; oliday v. Hieles, Cro. Eliz. 638; Southcote's Case, 4 Co. Rep.
83 b, 84 a; Southern v. How, Cro. Jac. 468; St. 21, Jac. 1, c. 16, 3; Morse v. Slue,
3 Keble, 72. Respecto a los mayordomos, vase Bracton 26 b, Restituat
domino, vel servienti, etc.; Y. B. 7 En. IV. 14, pl. 18.
(53) Paley, Agency, c. 4, 1 ., citando a Godbolt, 360. Vase adems
F. N. B. 120 G; Fitzh. Abr. Dette, pl. 3; Y. B. 8 Ed. IV. 11, pl. 9. Estas reglas
parecen ser algo modernas an respecto a los dependientes. En los primitivos
Tear Boolcs est muy estrechamente limitada la responsabilidad de un patrn
por las deudas contradas por su dependiente.
LA POSESIN 20!)
con la teora de la posesin, estara fuera de lugar considerar exten
smente hasta que punto debe invocarse esa doctrina para explicar
la responsabilidad de los mandantes por los actos ileitON de hii.h
mandatarios, o si otros casos son regidos por una regla mus rn/.otm
ble que la aplicada cuando el actor tiene un status tolerablemente
definido como dependiente. Me permitir unas pocas palabras, poi
que no podr volver sobre el tema.
Si la responsabilidad del patrn por los actos ilcitos de sus de
pendientes ha sido hasta aqu reconocida por los tribunales como los
restos decadentes de una institucin obsoleta, no sera sorprendente
encontrarla limitada a los casos establecidos por precedentes anti
guos. Pero no ha sucedido eso. Por analoga, se ha extendido a nue
vas relaciones54. Existe donde el mandante no se encuentra en
la relacin del paterfamilias con respecto al real inf ractor55.
Un hombre puede ser acusado por otro cuando la relacin haya sido
de tal naturaleza transitoria como para excluir el concepto de status,
como por la negligencia del dependiente de otra persona que acta
momentneamente por el demandado, o de un vecino que lo ayuda
como voluntario ce, y en cuanto se sabe, ningn mandante ha es
capado sobre la base de la dignidad del empleo de su mandata
rio57. Los tribunales hablan habitualmente como si las mismas
reglas se aplicaran a los corredores y otros mandatarios que a los
dependientes propiamente dichos58. En verdad, ha sido dicho
(54) Me inclino a pensar que esta extensin se debe en gran parte a li>
influencia del derecho romano. Vase Captulo I, pg. 16, nota 54, y obsr
vese la parte con los precedentes respecto al fuego (Y. B. 2 En. IV. 18, pl. 6)
que han jugado en formular la doctrina moderna, del patrn y del depen
diente. Tuberville v. Stampe, 1 La. Raym. 264 (donde los ejemplos de Lord
llolt son del derecho romano); Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659; M'Manus v.
Vrickett, 1 East 106; Patten v. Bea, 2 C. B. n. s. 606. En Southern v. Jlow,
Popham, 143, se alude a Doctor and Student sobre los principios generales do
la responsabilidad. Doctor and Student expresa el derecho romano. Vaso ade
ms, Boson v. Sandford, 1 Shower 101, 102.
(55) Bac. Abr. Master and Servant, K; Smith, Mastcr and Scrvant
(3era. edi.), 260, n. ( t ) .
(56) Clapp v. Kemp, 122 Mass. 481, Murray v. Curric, L. R. 6, O. I*.
24, 28; HUI v. Morey, 26 Vt. 178.
(57) Vase por ej. Patten v. Bea, 2 C B. n. a. 606; Bolingbrokc v.
Swindon Local Board, L. R. 9, C. P. 575.
(58) Freeman v. Bosher, 13 Q. B. 780, 785; Gaunllctt v. King, 3 O. I t.
n. s. 59; Haseler v. Lemoyne, 28 L. J. C. P. 103; Collrt v. Foster, 2 II. & N.
.'156; BarwicTc v. English Joint Stock Bank, L. R. 2 Ex. 259, 265, 266; Lucas v.
Masn, L. R. 10 Ex. 251, 253, ltimo prrafo; Mackay v. Commcrcial Bank
210 COMMON LAW
expresamente que la responsabilidad de los empleadores no se limi
ta al caso de los dependientes59, pese a que los casos usuales son,
por supuesto, relativos a dependientes domsticos y similares, quie
nes no podran pagar un gran veredicto.
Por otra parte, si las doctrinas peculiares del derecho de re
presentacin son anmalas y constituyen, como lo creo, el punto
de desaparicin del status servil, puede muy bien suceder que el sen
tido comn habr de rehusar llevarlas hasta sus ms amplias apli
caciones. Podemos observar tales conflictos entre la tradicin y el
instinto de justicia en la cuestin de identificar a un mandante que
sabe la verdad, con un mandatario que hace una representacin
falsa a fin de concluir un engao, como en Cornfoot v. FowTce60,
o sobre la responsabilidad del mandante por los engaos de sus man
datarios, que se han discutido en muchos casos ingleses61. Pero
en tanto se deje en pie la ficcin que constituye la raz de la res
ponsabilidad del patrn, hay tan poca esperanza de tratar de con
ciliar las diferencias mediante la lgica, como la de llegar a la cua
dratura del crculo.
En un artculo publicado en la American Law Review62,
me refer a una expresin de Godefroi con respecto a los manda
tarios ; eadem est persona domini et procuratoris63. Se ha dicho,
en un til trabajo reciente, que este concepto de la unidad ficticia
of New Brunswick, L. R. 5, C. P. 394, 411, 412. Respecto a los socios, 3 Kent's
Comme. (12 ed.), 46, notas (d) & 1.
(59) Bush v. Steinman, 1 B. & P. 404, 409.
(60 6 M. & W. 358. Cf. Udell v. Atherton, 7 H. & N. 172, 184 para un
comentario como el del texto. Aqu carecen de importancia otros fundamentos
para la decisin.
(61) Mackay v. Commercil BancTc of New Brunswick, L. R. 5, P. C. 394;
Barwick v. English Joint Stock Bank, L. R. 2. Ex. 259; Western Bank of
Scotland v. Addie, L. R. 1, H. L. Se. 145; 2 Kent's (12 ed.), 616, n. 1;
Swift v. Jewsbury, L. R. 9, Q. B. 301, revocando s. c. sub nom. Swift v.
Winterbotlmm, L. R. 8, Q. B. 244; Weir v. Bell, 3 Ex. D. 238, 244. lias
objeciones que menciona Barn Bramwell (L. R. 9. Q. B. 315) para tener a
un hombre como responsable por los fraudes de otro, son objeciones a las
consecuencias peculiares conexas a la relacin de patrn y dependiente en
general, y han sido adelantadas en esa forma ms general por el mismo ilus
trado juez. 12 Am. Law Rev. 197, 200; 2 H. & N. 356, 361. Vase 7 Am. Law
Rev. 61, 62.
(62) 7 Am. Law Rev. 63 (Oct. 1872).
(63) D. 44. 2. 4, nota 17, Elzevir ed.
LA POSESIN 211
de la persona constituye un obscurecimiento del tema"1. Pero
recibe la aprobacin de Sir ITenry Mainecri, y yo creo (pie debo
quedar como expresando un aspecto importante del derecho, si, co
mo he intentado demostrar, no hay una explicacin adecuada y com
pleta del derecho moderno, a excepcin de la supervivencia en la
prctica de las reglas que perdieron su verdadero sentido cuando su
objeto ces de ser un esclavo. No hay dificultad en entender lo que
se quiere decir con que un esclavo no tiene situacin jurdica, sino
que es absorbido por la familia que representa su patrn ante el
derecho. El significado parece igualmente claro cuando decimos que
un dependiente libre, en sus relaciones como tal, es en muchos as
pectos equiparado por el derecho a un esclavo (por supuesto que no
en su propio detrimento de hombre libre). El prximo paso es sim
plemente que otros no-dependientes en un sentido general pueden
ser tratados como si fueran dependientes en una relacin particular.
La historia nos demuestra este progreso de las ideas, y eso es lo quo
se quiere decir afirmando que el rasgo caracterstico que justifica
que la representacin sea un ttulo del derecho consiste en l a absor
cin pro hac vice de la individualidad jurdica del mandatario en
la de su mandante.
Si esto se llevara hasta el fin lgicamente, se seguira que un
mandatario constituido para tener la posesin en nombre de su
mandante, no sera considerado como con posesin jurdica, o con
derecho a trespass. Pero despus de lo que se ha dicho, no puede
expresarse opinin acerca de si el derecho ira tan lejos, a menos
que lo demuestren los precedentes66. Habr de observarse la na
turaleza del caso trado. Es el de un mandatario constituido preci
samente con el grado y propsito de la posesin. LTn dependiente l i
bre puede transformarse en un bailee; pero el bailee posee en su
propio nombre, como decimos siguiendo el lxico romano, y en cam
bio el dependiente o mandatario, poseyendo como tales, no pueden
hacerlo.
(64) lunter's Romn Law, 431.
(65) Ancient Jlist. of Inst., 235.
( 66) Cf. Gillett v. Ball, 9 Penn. St. 13; Craig v. Gilbreth, 47 Me. 410;
NicTcolson v. Knowles, 5 Maddock 47; Williams v. Pott, L. R. 12 Eq. 149;
Adams v. Jones, 12 Ad. & El. 455; Bracton, fol. 28 b, 42 b, 43. Comproso
con el pasaje de Blackatone citado ms arriba: Possident, cujus nomine
possidetur, procuratir alienae possessioni praestat ministerium. D. 41. 2. 18, pr.
212 OOMMON LAW
Difcilmente valdra la pena, si el espacio lo permitiera, inves
tigar los libros sobre este tema, debido a la gran confusin de len
guaje que se encuentra en ellos. A este respecto, se ha dicho, por
ejemplo, que un transportador es un dependienteC7, si bien nada
puede ser ms claro que mientras las mercaderas estn bajo su
custodia se hallan en su posesin68. Mientras las mercaderas
permanecen bajo la custodia del vendedor, la asignacin de acuerdo
con el contrato y la aceptacin se han confundido con la entre
ga 60. Nuestro derecho ha adoptado la doctrina romana70 en el
sentido de que puede haber entrega, es decir, un cambio de pose
sin, por el cambio del carcter en que tiene las cosas el vendedor,
pero no ha imitado siempre la precaucin de los civilistas con res
pecto a lo que constituye un cambio semejante71. Constantemen
te se habla de los bailees como si fueran mandatarios para poseer,
confusin que se facilita por el hecho de que generalmente son man
datarios para otros fines. Los casos que atribuyen posesin a un
cesionario de mercaderas en manos de un intermediario72 sin
hacer distincin sobre si el intermediario tiene las cosas en su pro
pio nombre o en el del comprador, generalmente tienen razn en el
resultado, sin duda, pero han aadido mayor confusin a la ya exis
tente sobre el tema.
Los escritores alemanes son un poco propensos a valorar una
teora de la posesin algo en proporcin con la amplitud de la dis
tincin que establece entre la posesin jurdica y la retencin real,
pero desde el punto de vista que aqu se ha tomado, habr de verse
(G7) Ward v. Macaulay, 4 T. R. 489, 490; Cf. respecto a los facto
res, supra.
(68 Bemdtson v. Strang, L. R. 3, Ch. 588, 590.
(69) Blackburn, Sale, 33; Marvin v. Wallis, 6 El. Bl. 726.
(70) D. 41. 2. 18, pr. Quod meo nomine possideo, possum alieno nomi
ne possidere: neo enim muto mihi eausam possessionis, sed desino possidere
et alium possessorem ministerio meo faci. Nec idem est possidere et alieno
nomine possidere: nam possidet, cujus nomine possidetur, procurator alienae
possessioni praestat ministerium. As muestra que el vendedor cambi la
posesin mediante la tenencia en nombre del comprador, como su agente o
mandatario para poseer. Cf. Bracton, fol. 28 b.
(71) Windscheid, Pand. 155, n. 8 a; 2 Kent (12 ed.), 492, n. 1 ( a ) .
Tambin debe tenerse presente que el derecho romano negaba posesin a
los bailees.
(72) Vase por ej. Faria v. Home, 16 M. # W. 119, 123.
LA POSESIN
que los fundamentos para negar la posesin y los remedios poseso
rios de los dependientes y mandatarios en su calidad de tales si, en
verdad, los ltimos no tienen esos remedios son meramente ln
tricos, y que la teora general solamente puede tener en eiienla a
la negativa como una anomala. Tambin se percibir que ln base
sobre la que a menudo se han equiparado los dependientes y los di'
positarios, a saber, que ambos tienen la cosa en beneficio de ol ra
persona y no por s mismos, carece totalmente de influencia en nues
tro derecho, que siempre ha tratado a los depositarios como tenien
do la posesin, y no es la verdadera explicacin de la doctrina ro
mana, que no decidi ninguno de esos casos sobre esa base, sino que
decidi cada uno por razones diferentes de las que decidi el otro.
Ahora ser fcil tratar la cuestin del poder respecto a terce
ras personas. Naturalmente, es un poder coextensivo respecto a la.
intencin. Pero debemos tener presente que el derecho trata sola
o principalmente hechos manifiestos, y de aqu que cuando hablamos
de un poder para excluir a otros, no queremos decir nada ms que
un poder que as aparece en su manifestacin. Un poderoso delin
cuente puede estar dentro de igual alcance y vista que un nio quo
levanta un libro de bolsillo, pero si no hace nada, el nio ha ma
nifestado el poder necesario tan bien como si hubiera sido apoyado
por cien policas. As limitado, podra sugerirse que la manifesta
cin del poder solamente es importante como manifestacin de in
tencin. Pero las dos cosas son distintas, y la primera llega a ser
decisiva cuando hay dos intenciones contemporneas en conflicto.
As, cuando dos personas sin que ninguna tenga ttulo, reclama
ron una siembra de maz de la otra, y la cultivaron alternadamente,
y el actor la recogi colocndola en pequeos montones en el mismo
campo, donde estuvieron durante una semana, luego de lo cual cada
parte comenz simultneamente a llevrsela, se sostuvo que el actor
no haba adquirido posesin73. Pero el actor probablemente ha
bra vencido si la primera interferencia del demandado hubiera teni
do lugar despus de haber juntado las mieses en montones 74. As
cuando unos trustees * en posesin de una escuela, colocaron a un
(73) McGahey v. Moore, 3 Ired. (N. C.) 35.
(74) Heaer v. Moody, 3 Jones (N. C.) 372. Cf. Basset v. Maynard,
Cro. Eliz. S19, 820.
(*) Persona en quien se inviste un poder o derecho con cargo de usarlo
o administrarlo para beneficio de otra.
214 COMMON LAW
maestro, quien ms tarde fue despedido, pero al da siguiente (30 de
junio) volvi a entrar por la fuerza, y el 4 de julio se le notific
que deba partir, pero no fue desalojado hasta el 1 1 , se consider que
el maestro de escuela nunca obtuvo la posesin en contra de los
trustees75.
A este respecto, llegamos al tema de la continuacin de los de
rechos adquiridos ai obtener posesin. Se ha visto que para obtener
posesin debe existir ciertas relaciones fsicas y cierta intencin.
Queda por averiguar cunto tiempo deben proseguir esos hechos
para ser realmente ciertos respecto a una persona y a fin de que
sta pueda conservar los derechos que siguen de su presencia. La
opinin dominante es la de Savigny, quien piensa que siempre debe
haber el mismo animas que en el momento de la adquisicin, as co
mo un poder constante para reproducir a voluntad las relaciones
fsicas originarias con el objeto. Todos estn de acuerdo en que no
es necesario tener siempre un poder actual sobre la cosa, porque de
otra manera slo podra poseerse lo que est bajo la mano. Pero la
cuestin es si no podemos pasarnos sin l an ms. Los hechos que
constituyen posesin son, por su naturaleza, capaces de seguir sien
do ciertos durante toda la vida. De ah ha surgido una ambigedad
de lenguaje que ha llevado a gran confusin de pensamiento. Usa
mos la palabra posesin de manera indiferente, para significar la
presencia de todos los hechos necesarios para adquirirla y tambin
la condicin de quienes, pese a que algunos de ellos ya no existan,
todava estn protegidos como estuvieran. En consecuencia, ha sido
muy fcil considerar la cesacin de los hechos como la prdida del
derecho, tal como lo hacen, aproximadamente, algunos escritores ale
manes 7C.
Pero de la sola circunstancia que ciertos hechos deben concu
rrir a fin de crear los derechos incidentes a la posesin, no se sigue
que deben continuar en orden a fin de mantener vivos a esos dere
chos, ms que lo que lo hace la necesidad de una consideration y una
promesa para crear un derecho ex contrctil, que la consideration
y la promesa deben continuar en movimiento entre las partes hasta
el momento del cumplimiento. Cuando ciertos hechos que confieren
un derecho subjetivo se han hecho manifiestos una vez, no hay fun-
(75) Browne v. Dawson, 12 A. & E. 624. Cf. D. 43. 16. 17; ib. 3, 9;
D. 41. 2. 18. 3; Clayton, 147, pl. 268.
(76) Cf. Bruna, R. d. Besitzes, 503.
LA POSESIN 215
lamento general sobre el cual el derecho (norma) necesita poner
le un fin que no sea la manifestacin de algn hecho ineompal ibio
con su continuacin, pese a que las razones para conferir el parti
cular derecho subjetivo pueden tener gran peso para determinar
cules actos sern considerados de tal modo. Puede estimarse quo
un hetho tal constituye la cesacin de las relaciones fsicas origina
rias con el objeto, pero nunca se ha hecho, salvo en tiempos de ma
yor violencia desenfrenada que el presente. Siguiendo el mismo prin
cipio, constituye solamente cuestin de tradicin o de poltica de
terminar si la cesacin del poder para reproducir las relaciones f
sicas originarias habr de afectar la continuacin de los derechos
subjetivos. No se coloca sobre la misma base que una nueva pose
sin asumida en forma adversa por otra persona. Hemos adoptado
el derecho romano sobre los animales ferae naturae, pero la tenden
cia general de nuestro derecho es de favorecer la apropiacin, abo
minando de la ausencia de derecho de propiedad o posesorios, como
de una especie de vaco. En consecuencia, se ha decidido expresamen
te que si un hombre encuentra unos troncos flotando y los aferra
con cables, pero se sueltan y siguen flotando, y los encuentra otra
persona, quien los encontr primero retena los derechos que sur
gen de que haya tomado posesin, pudiendo mantener la accin de
trover contra quien los vio en segundo lugar y rehus entregarlos 77.
Supongamos que quien encontr una cigarrera de oro la ha de
jado en su casa de campo, que es solitaria e insuficientemente cer
cada, y se encuentra en prisin, a ciento cincuenta kilmetros de
distancia. La nica persona en un radio de treinta kilmetros es un
ladrn completamente equipado que se encuentra en la puerta de
entrada, quien ha visto la cigarrera a travs de una ventana y que
intenta entrar en la casa y tomarla. E l poder del primero para re
producir su relacin fsica originaria es bastante limitado, no obs
tante lo cual creo que nadie dira que su posesin haba llegado a
su fin hasta que el ladrn hubiese manifestado por un acto evidente
su poder y su intencin de excluir a otros de la cigarrera. La ra-
(77) Ciarle v. Mloney, 3 Harrington (Del.) 68. Bruns (R. d. Besitzes,
503, 507) llega a la misma conclusin sobre fundamentos de orden prctico y
conveniencia, pese a que categricamente la repudia en teora. Debo hacer
alusin a lo que dije ms arriba referente a estoa conflictos entre la teora
y la conveniencia.
216 COMMON LAW
J5n de esto es la misma que se present con respecto al poder de
excluir al momento de obtener la posesin. En su mayor parte, el
derecho trata con actos evidentes y con hechos que pueden conocerse
mediante los sentidos. En tanto el ladrn no haya tomado la cigarre
ra no ha manifestado su intencin, y hasta que haya roto la barrera
que mide el poder del poseedor actual para excluirlo, no ha manifes
tado su propio poder. Adems puede observarse que de acuerdo con
los patrones adoptados en este captulo el dueo de la casa tiene una
posesin presente en el sentido ms estricto, porque, pese a no te
ner el poder que segn Savigny es necesario, tiene en cambio una
intencin actual y el poder de excluir a otros.
Es concebible que el common law vaya tan lejos como para tra
tar a la posesin de la misma manera que a un ttulo, y sostener
que cuando ha sido adquirida una vez, se adquieren derechos que
continan predominando contra todo el mundo a excepcin de uno,
hasta que haya sucedido algo suficiente para desposeer la propiedad.
La posesin de derechos, como se la llama, ha sido, durante si
glos, un campo de lucha en Europa. Es comn que los escritores ale
manes vayan tan lejos como para mantener que puede haber una
verdadera posesin de obligaciones, lo cual parece estar de acuerdo
con la opinin general de que la posesin y el derecho son en teo
ra trminos coextensivos, que el dominio de la voluntad sobre un
objeto externo en general (sea ese objeto una cosa u otra voluntad),
cuando est de acuerdo con la voluntad general y en consecuencia
sea legtimo, es llamado derecho, y cuando sea meramente de fado,
es posesin78. Teniendo presente lo que se dijo sobre la cues
tin de si la posesin es un hecho o un derecho, se ver que tal an
ttesis entre posesin y derecho no puede admitirse como distincin
jurdica. Los hechos que constituyen la posesin generan derechos
tan verdaderamente como los hechos que constituyen la propiedad,
pese a que los derechos de un mero poseedor son menos extensos que
los de un propietario.
Recprocamente, los derechos surgen de ciertos hechos que se
suponen verdaderos de la persona habilitada para ellos. Cuando esos
(78) Bruns, R. d. Besitzes, 57, p. 486. Un erudito escritor de una fecha
ms antigua se pregunta por qu un mdico no tiene accin posesoria si de
jamos de emplearlo, y contesta: Sentio actionem non tenere, sed sentio
tantum, nec si vel morte mineris, possum dicere quare. Tu lector, si sapis,
rationes decidendi suggere. Hommel, Rhaps. qu. 489, citado, Bruns, 407.
LA POSESIN 217
derechos son de tal naturaleza que pueden ser sucesivamente ver
daderos respecto a diferentes personas, como en el caso de la ocu
pacin de la tierra, los derechos correspondientes pueden gozarse
sucesivamente. Pero cuando los hechos ya han dejado de existir,
como cuando se da una consideration y se recibe una promesa, no
puede haber reclamacin a los derechos resultantes presentada por
nadie que no sea la parte respecto a quien los hechos eran origina
riamente verdaderos, en el caso supuesto, el contratante origina
rio , porque nadie sino sta puede llenar la situacin de donde
surgen.
Los lectores ingleses probablemente estarn de acuerdo en que
uno de los hechos constitutivos esenciales consiste en una cierta re
lacin con un objeto material. Pero este objeto puede ser tanto un
esclavo como un caballo79, y las concepciones originadas de esta
manera pueden extenderse, por sobrevivencia, a los servicios libres.
Es digno de destacarse que an Bruns, en la aplicacin de su teo
ra, no parece ir ms all de los casos de status y aqullos donde, !en
lenguaje comn, la tierra est obligada para los servicios en cues
tin, como ser para r e n t a 80. Siendo todava tratados los servi
cios libres, por nuestro derecho, como serviles, cuando el patrn tie
ne un derecho de propiedad sobre ellos contra todo el mundo, es
solamente una cuestin de grado establecer dnde habr de tra
zarse la lnea. Ser posible sostener que, tal como una persona pue
de estar en posesin de un esclavo sin ttulo, as se podra tenes to
dos los derechos de un propietario en servicios libres prestados sin
contrato. Quiz pueda verse algo parecido cuando un padre ob
tiene indemnizacin por la seduccin de una bija de ms de veintin
aos, pese a que no existe un real contrato de servicios81. As,
a travs del curso total del derecho cannico y en el primitivo de
recho ingls, las rentas eran consideradas como parte de los inmue
bles y capaces de posesin y de disseisin y podan ser cobradas como
la tierra, por medio de un assize 82.
(79) Gardiner v. Thibodeau, 14 La. An. 732.
(80) Bruns, 483.
(81) 2 Kent (12 ed.) 205, n. 1. Cf. Y. B. 21 En. VI. 8, 9, pl. 19; Nota
a Scott v. Shepkerd en Sm. L. C. 1 (ed. Am.).
(82) Britton (ed. Nich.), I. 277 (cf. Bract., fol. 164 b; Fleta, fol. 214;
GJanv., Lib. XIII, c. 37) ; Littleton, 237-240, 588, 589; 3 Bl. Comm. 170;
3 Cruise, Big., tit., XXVIII, Rents, cap. 2. 34.
218 COMMON LAW
Pero en nuestro derecho, como en el derecho romano, el caso
ms importante de la llamada posesin de derechos tiene lugar con
respecto a las servidumbres reales. En cierto sentido, una servidum
bre es susceptible de posesin. Un hombre puede usar la tierra de
cierta manera, con la intencin de excluir a todos los otros de cual
quier uso incompatible con su propio uso, pero nada ms. Sin em
bargo, si esto es verdadera posesin, es una posesin limitada de tie
rra y no de derechos, como otros han demostrado. Pero cuando real
mente se ha creado una servidumbre, sea por escritura o por pres
cripcin, pese a que indudablemente es cierto que cualquier posee
dor del fundo dominante ser protegido en su goce, en el pasado
no ha sido protegido de esa manera, sobre la base de que la servi
dumbre era por s misma un objeto de posesin, pero debido a la
supervivencia, de los precedentes, explicada en un captulo poste
rior 83. De ah que para probar la existencia de una mera pose
sin de esta clase que el derecho habr de proteger, tomaremos el
caso de un camino usado de facto durante cuatro aos, pero en el
cual todava no se ha adquirido ninguna servidumbre, y nos pre
guntaremos si el poseedor del fundo quasi dominante sera protegi
do en su uso contra terceras personas. Puede concebirse que debe
ra serlo, pero pienso que no lo ser 84.
La principal objecin a la doctrina parece ser que existe casi
una contradiccin entre las afirmaciones de que un hombre tiene un
poder general y la intencin de excluir a todo el mundo de tratar
con la tierra, y que otro tiene el poder de usarla de una manera par
ticular y excluir al propietario de toda interferencia a ese respecto.
La conciliacin de ambas necesita un razonamiento algo artificial.
Sin embargo, debiera tenerse presente que la cuestin, en cada
caso, no es cul fue el poder real de las partes intervinientes, sino
cul fue su poder manifiesto. Si este ltimo estuviera equilibrado,
el derecho podra reconocer una especie de posesin mixta. Pero si
no la reconoce hasta que se adquiera algn derecho, entonces la
(83) Vase el Captulo XI.
(84) Cf. Stockport Waterworlcs v. T ott e t, 3 H. & C. 300, 318. El
lenguaje en la sptima edicin de 1 Sm. L. C. 300, es bastante amplio. Si el
derecho debiera proteger al poseedor de tierra en el goce del agua que llegue
all; debera hacerlo porque el uso del agua se consider parte del goce de la
tierra, y de ninguna manera implicara que habra de hacer lo mismo en el
caso recin formulado de un camino sobre la tierra de otra persona.
LA POSESIN
proteccin de un disseisor en el uso de una servidumbre roa) todavl
debe ser explicada haciendo referencia a los hechos moncioninloN e
el captulo referido.
Las consecuencias que se adjudican a la posesin son HubNtin
cialmente las que se adjudican a la propiedad, sujetas a la oucsti
de la continuacin de los derechos posesorios a que me he referid
ms arriba. Hasta el poseedor ilegtimo de un bien mueble, puoc
obtener por su conversin por un extrao al ttulo, la indemnizi
cin total o la devolucin de la cosa 85.
Se ha supuesto, seguramente, que era necesario una propieda
especial a fin de mantener las acciones de replevin * 80 o tr<
v e r 81. Pero los casos modernos establecen que la posesin es hi
'iciente, y un examen de las fuentes de nuestro derecho demuewti
(pie la propiedad especial no significa nada ms. Se ha mostrad
(pie el procedimiento para recuperar los bienes muebles perdidi
contra la voluntad propia, que describi Bracton como su pred(
eesor en Europa, se basaba sobre la posesin. Sin embargo, Braetoi
en el mismo pasaje donde expresamente hace esa manifestacin, us
una frase que, a 110 ser por la explicacin, parecera importar pr<
piedad: Poterit rem suarn petere88. Los writs de pocas poNt(
riores usaban el mismo lenguaje, y cuando resultaban objotndoi
como frecuentemente lo eran, en un juicio por un bailee por 11
apoderamiento bona ct catalla sua, que debera haber sido bono i
custodia sua existentia, siempre se contestaba que quienes ocupaba
la Chancery no formularan un writ de esa manera 8!>.
E l nudo del problema era que las mercaderas bajo la posesi
de un hombre eran suyas (sua), dentro del significado del wri
(85) Jefferies v. Great Western Bailway Co., 5 El. & Bl. 802. Cf. Armo?
v. Delamirie, 1 Strange 505, 1 Sin. L. C.
( 86) Co. Lit. 145 b.
(*) Accin personal ex delicto que tiene por objeto roadquirir la ]><>
in do bienes arrebatados de manera ilegtima.
(87) 2 Wms. Saund. 47 b, nota 1 a Wilbraham v. Snow.
( 88) Bract., fol. 150 b, 151; supra, p. 151; Y. B. 22 Ed. I,
(89) Y. B. 48 Ed. III. 20; 11 En. IV. 17; 11 En. IV. 28, 2-1; 21 ICn. VI
14. El significado de sua es discutido en Y. B. 10, Ed. IV. I, li, por Cntoali;
Comprese Laband, Vermgensrechtlichen Klagcn, 111; ITusier, (loworo, <111
ct seq., corrigiendo a Bruns, E. d. Besitzes, 300 ct neq. Sohm, I*roo. <1
a Sal., 6.
220 COMMON LAW
Pero fue muy natural intentar una conciliacin formal entre esa
palabra formal y los hechos diciendo que, pese a que el actor no
tena la propiedad general sobre los muebles, tena no obstante
propiedad contra extraos 90, o una propiedad especial. Esto su
cedi, y cosa curiosa, dos de los ejemplos ms primitivos donde he
encontrado aplicada la ltima frase, constituyen casos de un de
positario 91 y de un prestatario 2. Brooke dice que quien se apo
der ilegtimamente tiene ttulo contra todos excepto el verdade
ro dueo 93. En este sentido la propiedad especial fue mejor des
cripta como propiedad posesoria, como lo fue al decidirse que en
una acusacin por hurto, la propiedad podra establecerse en el
bailee que sufri el trespass 94.
l i e explicado el trastrocamiento por el cual el derecho a ac
cionar de un bailee contra terceras personas se supona asentado so
bre su responsabilidad, pese a que en verdad era el fundamento de
esa responsabilidad y surgi simplemente de su posesin. Haba un
corto trecho entre decir que los bailees podan demandar porque eran
responsables95 y decir que tenan la propiedad contra los extra
os o una propiedad especial, porque eran responsables96, y a
continuacin que podan demandar porque tenan una propiedad
especial y eran responsables97. Y as fue como entr en el dere
cho el concepto de que la propiedad especial significaba algo ms
que posesin y era un requisito para mantener una accin.
E l error se hizo ms fcil debido al uso diferente de la frase,
en una relacin distinta. En general un bailee era responsable por
las mercaderas que le robaban de su custodia, sea que tuviera un
lien o no. Pero el derecho era distinto respecto a un acreedor pig
noraticio que hubiera conservado la prenda junto con sus propias
mercaderas, en cuyo caso ambas eran robadas conjuntamente98.
Esta distincin fue explicada, al menos en la poca de Lord Coke,
(90) Y. B. 11 En. IV. 17, pl. 39.
(91) Y. B. 21 En. VII. 14 b, pl. 23.
(92) Godbolt, 173, pl. 239. Cf. I I En. IV. IV. 17, pl. 39.
(93) Bro. Abr. Trespass, pl. 433, cit. Y. B. 13 En. VII. 10.
(94) Kelyng, 39. Vase adems Buller, N. P. 33.
(95) Captulo V; Y. B. 20 En. VII, 1, pl. 11.
(96) Y. B. 21 En. VII. 14 b, pl. 23.
(97)' 1 Roll. Abr. 4, 5 ( I ) , pl. 1 . Cf. Arnold v .Jefferson, 1 LA.
Rayrn. 275.
(98) 29 Ass., fol. 163, pl. 28.
LA POSESIN 22 L
diciendo que la prenda era, en un sentido, propia del acreedor pig
noraticio, que tena una propiedad especial, no existiendo as la re
lacin ordiaria de bailment, o que el compromiso era solamente con
servarla como sus propias mercaderas". Se us la misma expre
sin al discutir el derecho del acreedor pignoraticio a ceder la pren
da 10. En este sentido, el trmino se aplicaba solamente a las prendas,
pero su significacin en una relacin particular fue fcilmente lle
vada hasta otras en las que se usaba, con el resultado de que la
propiedad especial, que era un requisito para mantener las accio
nes posesorias, se supona significaba un inters limitado en las
mercaderas.
Con respecto a las consecuencias jurdicas de la posesin, slo
queda por mencionar que las reglas que fueron dictadas con rela
cin a los muebles tambin existen con respecto a la tierra. Puesto
que a pesar de que el actor, en un desahucio, debe recobrar la
tierra por la fuerza de su propio ttulo, contra un demandado en
posesin de ella, ahora se halla establecido que la posesin anterior
es suficiente si el demandado se apoya solamente en su posesin101.
Por supuesto que la posesin es suficiente para el trespass J02. Y
pese a que el remedio primitivo por la assize se hallaba restringido a
quienes tenan una posesin tcnica, ello suceda por razones que
no afectan la teora general.
Antes de terminar, debo decir una palabra relativa a la pro
piedad y concepciones conexas. Siguiendo el orden del anlisis que
hemos emprendido con relacin a la posesin, la primera pregunta
debe ser: A qu hechos se adjudican como consecuencias jurdicas
los derechos llamados propiedad? E l modo ms corriente de ob
tener la propiedad es mediante la transferencia de un propietario
anterior. Pero eso presupone una propiedad ya existente, y el pro
blema consiste en descubrir qu es lo que le d vida.
Un hecho que produce este efecto es la primera posesin. El
captor de un animal salvaje o de peces del ocano, no tiene sim
(99) iSouthcote's Case, 4 Co. Rep. 83 b.
(100) Mores v. Conham, Owen, 123. Cf. Batcliff v. Davis, 1 Bulstr. 29.
(101) Doe v. Dyball, Mood. & M. 346 y nota; 2 Wms. Saund. 111 y notas
posteriores; 1 Ad. <$r El. 119; Asher v. Whitlock, L. R. 1, Q. B. 1.
(102) Graham v. Peat, 1 East, 244.
222 COMMON LAW
plemente posesin, sino un ttulo vlido contra todo el mundo. Pero
el modo ms comn de obtener un ttulo originario e independiente
es mediante ciertos procedimientos, judiciales o no, opuestos a todo
el mundo. En un extremo de stos tenemos al procedimiento in rem
del derecho martimo, que dispone de manera concluyente de la
propiedad en su poder, y cuando la vende o la expropia, no trata
con el ttulo de ste o aquel hombre, sino que otorga un nuevo
ttulo superior a todos los intereses previos, cualesquiera puedan
ser. El otro caso, ms conocido, es la prescripcin donde una te
nencia pblica opuesta durante cierto tiempo tiene un efecto si
milar. Un ttulo por prescripcin no es una transferencia presunta
de ste o aquel propietario solamente, sino que extingue todas las
reclamaciones previas incompatibles. Los dos se confunden en el
antiguo fine (N. del T. 7) con las publicaciones, donde el efecto
combinado de la sentencia y el transcurso de un ao y un da
impedira todas las reclamaciones 103.
De tal manera, la legislatura puede otorgar derechos anlo
gos a los de propiedad a personas respecto a quienes otro conjunto
de hechos resulta verdadero. Por ejemplo, una persona con una
patente, o a quien el gobierno ha expedido cierto documento, y
quien en la prctica ha producido una invencin patentable.
Pero cules son los derechos de propiedad? Substancial mente
son los mismos que aquellos incidentes a la posesin. Dentro de los
lmites prescriptos por la poltica, se permite al dueo ejercer sus
poderes naturales sobre el objeto de que se trata, sin interferencias,
y est ms o menos protegido para excluir a otra persona de tal
interferencia. Se permite al dueo que excluya a todos, y no es
responsable frente a ninguno. A l poseedor se permite que excluya
a todos menos a uno, y slo es responsable frente a ste. El volu
minoso cuerpo de preguntas que han hecho que el tema de la pro
piedad sea tan grande e importante constituyen cuestiones de
transferencia, no necesaria o generalmente dependientes de la pro-
(N. del T. 7) : Por fine se entiende, en este sentido, el ajuste o arreglo
amigable de un juicio, real o ficticio, en virtud del cual las tierras en litigio
llegan a ser o son reconocidas como el derecho de una de las partes.
(103) Respecto a este perodo, vase Heusler, Gewere. Cf. Laveleye,
Froprit, 166.
LA POSESIN 223
piedad por distincin de la posesin. Son preguntas relativas al
efecto de no tener un ttulo independiente y originario sino do
entrar bajo un ttulo ya en existencia, o de los modos en que un
ttulo originario puede ser dividido entre quienes entran bajo l
Estas preguntas sern tratadas y explicadas donde corresponde, en
el captulo sobre Sucesiones.
CAPITUL
C O N T R
SU HIST
La doctrina de los contratos h
completa para hacer frente a las
doraos, que hay aqu menor urgen
para realizar una investigacin h
hbilmente que hay menos lugar q
im nuevo anlisis esencial. Pero u
las doctrinas modernas, sea o no
Icrcsante, al par que no es posible
cipales caractersticas, que pued
mu ovos.
Corrientemente se supone que
frutos que conoce nuestro derecho
luiy duda que son de una fecha p
los todava en uso que pese a que
mas modernas, sugieren al menos
monte de aparicin primitiva.
Uno de estos, el juramento
<>l(ligaciones en el derecho privado
mui solemnidad relacionada con la
MI juez jura que habr de hacer
miembro del jurado que habr de
con el derecho y lo probado, el nue
do mantener verdadera fe y lealta
226 COMMON LAW
Pero hay otro contrato que desempea un papel ms impor
tante. Quiz pueda parecer paradjico mencionar el contrato de
fianza, que en nuestros das constituye solamente una obligacin
accesoria que presupone un compromiso principal y que, en cuanto
a su naturaleza es como cualquier otro. Pero como Laferrire lo ha
indicado1, como seguramente tambin lo hicieron escritores pri
mitivos, la fianza del derecho antiguo eran los rehenes, y stos no
estaban limitados de ninguna manera a las transacciones inter
nacionales.
En el viejo romance mtrico de Huon de Bordeaux, habiendo
ste matado al hijo de Carlomagno, el Emperador le requiere que
como precio del perdn, realice varias hazaas de apariencia im
posible. Huon comienza su tarea dejando como rehenes a doce de
sus caballeros 2. Retorna victorioso, pero al principio se hace creer
al Emperador que sus rdenes han sido desobedecidas, ante lo
cual Carlomagno g r i t a : Que traigan aqu a los rehenes de Huon.
Los ahorcar y no habr rescate para ellos3. As, cuando Huon
est por batirse a duelo a fin de establecer la verdad o falsedad de
una acusacin en su contra, cada parte empieza presentando como
rehenes a algunos de sus amigos.
Cuando en un duelo se dan rehenes para determinar la verdad
o la falsedad de una acusacin, la transaccin est muy cerca de la
entrega de garantas similares en el proceso de una causa ante los
tribunales. En realidad este fue el modo corriente del procedimien
to germnico. Habr que recordar que la ms antigua presencia del
derecho fue como un substituto para las guerras privadas entre f a
milias o clanes. Pero mientras un demandado que no se someta pa
cficamente a la jurisdiccin del tribunal poda ser puesto fuera de
la proteccin del derecho de manera que cualquier hombre poda
matarlo al verlo, 110 haba al principio modo alguno de obtener la
seguridad a que el actor tena derecho, a 110 ser que el demandado
decidiera otorgar tal garanta4.
Las costumbres inglesas que se han conservado hasta nosotros
son algo ms avanzadas, pero uno de los rasgos sobresalientes de
su procedimiento consiste en dar garantas en cada paso. Todos los
(1) Eist. du Droit Franc., pp. 146 et seq., 152.
( 2) Anciens Poetes de la France (Guessard), p. 71.
(3) Pgina 283; cf. 284, cxviii et seq., 44, lxix.
(4) Sohm, Proc. d. Lex Sal., 15, 23-25, tr. Thvenin, pgs. 80, 105,
106, 122.
CONTRATOS, SU HISTORIA 227
abogados recordarn un vestigio de esto en la ficcin de John l)oe
y Richard Doe, las prendas del actor para proseguir su accin. Pero
un ejemplo ms significativo se encuentra en la regla repelida en
muchas de las leyes primitivas en el sentido de que el demandado
acusado de un delito debe encontrar una garanta o ir a pri
sin5. Esta garanta era el rehn de pocas primitivas, y ms tar
de. cuando se separaron las acciones de castigo y de reparacin, se
transform en la caucin del derecho penal. Todava se conceba la
responsabilidad de la misma manera que cuando la caucin pona
realmente el propio cuerpo bajo el poder de la parte asegurada.
Una de las adiciones de Carlomagno a la Ley Slica se refiere
a un hombre libre que se ha encomendado a s mismo el poder de
otro, a manera de garanta c. La misma frase se copia en las leyes
inglesas de Enrique I 7. Ya hemos visto lo que esto significaba en la
historia de Huon de Bordeaux. El Mirror of Justices8 (N. del T. *)
dice que el rey Canuto sola juzgar a los rehenes de acuerdo con los
patrones cuando stos no aparecan en el juicio, pero que el rey
Enrique I limit la regla de Canuto a los rehenes que consentan
el hecho.
Todava en el reinado de Eduardo III, Slmrd, un juez ingls,
despus de declarar el derecho como todava es, en el sentido do
que los carceleros son garanta de un prisionero y sern acusa
dos si escapa, observa que algunos dicen que el garante sera ahor
cado en su l u g a r 9. As era el derecho en el caso anlogo de un
carcelero10. El antiguo concepto puede ser investigado en la for
ma que todaA'a dan los escritores modernos a la promesa de cau
cin por una felony. Estn obligados cuerpo por cuerpo 11 y los
libros de derecho modernos creen necesario declarar que esto no
los obliga al castigo del infractor principal en caso de no apare
(5) E&says in A. S. Law, pg. 292.
( 6) Cap. VI II, Merkel, p. 48.
(7) Cap. LXXXIX, 3, Essays in A. S. Law, p. 291.
( 8) Cap. VI, 16.
(N. del T. 1 ) El Mirror of Justices es un antiguo tratado sobre derecho
ingls, supuestamente escrito durante el reinado de Eduardo II , que se atribuye
a \in tal Andrew Ilorne.
(9) Fitzh. Abr. Mainprise, pl. 12 (H. 33 Ed. I I I ) ; Staundforde,
P. C. 65.
( 10) Abbr. Plac., p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II.
(11) Jacob, I. D., Bail. Cf. 1 Bulstr. 45; Hawkins, P. C., II, ch. 15,
83; Abbr. Plac., p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II.
228
COMMON LAW
cer, sino solamente a una multa 12. El contrato tambin difera de
nuestras ideas modernas en el modo de ejecucin. Era simplemente
la admisin solemne de responsabilidad en presencia del funciona
rio autorizado a recibirla. No era necesario la firma de la cau
cin 13 y no constitua un requisito que la persona obligada se
obligara a s misma como parte 14.
Pero estas peculiaridades han sido modificadas o suprimidas
por ley y yo he tratado el caso, no tanto como una forma especial
de contrato que difiere de todas las otras, sino porque la historia
de su origen seala una de las primeras apariciones de los contratos
en nuestro derecho. Su origen se remonta al aumento gradual de la
fe en el honor de un rehn si llegara, el caso que obligara su rendi
cin, as como a la consiguiente disminucin de la prisin real. Pue
de encontrarse un ejemplo en el modo paralelo de tratar con el pri
sionero mismo. Su fiador, de quien se supone que su cuerpo habr
de ser entregado, tiene derecho a prenderlo en cualquier momento
y lugar, pero se le permite quedar en libertad hasta la rendicin.
Habr de notarse que esta forma de contrato, como el de deudas
considerado por la legislacin romana de las Doce Tablas, y por el
mismo motivo aunque por un proceso diferente, estableca que el
cuerpo de la parte contratante constitua la satisfaccin final.
El de deuda es un candidato ms popular a los honores de la
prioridad. Desde tiempos de Savigny, la primera aparicin de con
tratos tanto en derecho romano como germnico se ha atribuido a
menudo al caso de una venta que por algn accidente permanece
incompleta. La cuestin no parece ser de gran significacin filos
fica, puesto que para explicar cmo es que la humanidad aprendi
a prometer debemos ir a la metafsica y descubrir cmo lleg algu
na vez a estructurar un tiempo futuro. La naturaleza de la promesa
particular que primero se ejecut en un sistema dado, difcilmente
puede conducirnos a una verdad de importancia general. Pero la
historia de la accin de deuda es instructiva, aunque de una manera
ms modesta. Es necesario saber algo al respecto, a fin de com
prender las ilustradas reglas que forman el derecho de los contra
tos en la poca moderna.
( 12) Highmere, Bail, p. 199; Jacob, L. D., Bail Cf. 2 Laferrire,
Hist du Droit Franc., p. 148.
(13) Highmore, p. 195.
(14) Ibid., p. 200.
c o n t r a t o s , s u h i s t o r i a 229
En el tratado de Glanvill se encuentra ya que la accin de deu
da es uno de los remedios mejor conocidos. Pero en esos das el de
recho se hallaba en un estado algo primitivo, y habr de imaginarse
fcilmente que una form of action que se remonta tan atrs como
sa, no se basaba en discriminaciones muy delicadas. Como tratar
de demostrar directamente, constitua la simple forma general en que
se cobraban las reclamaciones de dinero, excepto las reclamaciones
ilquidas debido a daos producidos por la fuerza, para las que se
haba establecido el remedio igualmente general del trespass.
Se ha pensado que la accin se adopt del procedimiento enton
ces ms civilizado del derecho romano, lo que constituye una opi
nin natural, visto que todos los primitivos escritores ingleses adop
tan su fraseologa y clasificacin de Roma. Y an parece mucho ms
probable que la accin sea de pura prosapia germana. Tiene los ras
gos del procedimiento primitivo del continente europeo, como lo des
cribe Laband 15.
La substancia de la reclamacin del actor, segn se manifies
ta en el writ de deuda, es que el demandado le debe tanto y no cum
ple, ilegtimamente. Para una reclamacin construida como sta, no
interesa como surge el deber del demandado. No est limitada a los
contratos; se satisface si hay el deber de pagar con cualquier fun
damento; expresa una mera conclusin jurdica y 110 los hechos so
bre los que se basa tal conclusin y de los cuales surge la. responsa
bilidad. De manera parecida, la vieja demanda germana era: A, me
debe tanto.
Era caracterstico del procedimiento germano que el demandado
pudiera hacer frente a esa demanda respondiendo, de manera igual
mente general, que l no le deba al actor. Si el actor quera impe
dir que el demandado escapara de ese modo, tena que hacer algo
ms que alegar simplemente la existencia de una deuda. En Ingla
terra, si el actor no tena algo que mostrar en favor de su deuda,
la negativa del demandado lo exclua del juicio; y aunque tuviera
algo, estaba expuesto a ser derrotado mediante el juramento del
demandado y de algunos de sus amigos apoyndolo en el sentido de
que no deba nada. La razn principal por la cual durante siglos la
accin de deuda fue suplantada por un remedio posterior, el as
sumpsit, fue la supervivencia de esta reliquia de pocas primitivas.
(15) Vermogensrechtlichen Klagen.
230
COMMON LAW
Finalmente, tanto en Inglaterra como en Alemania, la accin
de deuda por la retencin de dinero fue la hermana melliza de la
accin iniciada por retener ilegtimamente cualquier otra clase de
bienes muebles. En ambos casos la substancia de la demanda era
la misma.
Parece extrao que este producto tosco de la infancia del de
recho deba tener alguna importancia para nosotros en la poca pre
sente. Sin embargo, cada vez que investiguemos una doctrina impor
tante de derecho substantivo hasta muy atrs en el tiempo, es muy
probable que encontremos como fuente alguna circunstancia olvi
dada del procedimiento. Y a se han dado ejemplos de esta verdad, y
la accin de deuda y las otras acciones de contratos suministrarn
otros. La accin de deuda arroja mucha luz sobre la doctrina de
la consideration.
Nuestro derecho no considera obligatoria cualquier promesa
que pueda hacer un hombre. Las promesas hechas como se hacen
noventa y nueve de cada cien, de palabra o por simple escritura, no
son obligatorias a menos que haya habido consideration. Es decir,
como se explica comnmente, a menos que el acreedor haya confe
rido un beneficio al deudor o incurrido en un perjuicio, como ali
ciente para la promesa.
Se ha pensado que esta regla fue tomada del derecho romano,
por la Cancillera y despus de sufrir all algunas modificaciones,
pas al common law.
Pero esta explicacin del asunto resulta por lo menos cuestio
nable. En lo que respecta al uso de las palabras, no estoy enterado
que la consideration sea claramente llamada causa antes del reina
do de Isabel; en las recopilaciones siempre aparece como quid pro
quo. Su primera aparicin, en tanto yo sepa, es en el informe de
Fleta sobre la accin de deuda 1G, y pese a que me inclino a pen
sar que no debe confiarse en el relato de Flota, me parece que una
cuidadosa consideracin del orden cronolgico de casos en los Anua
rios habr de mostrar que la doctrina se desarroll en forma com
pleta antes que pudiera encontrarse alguna mencin de ella en equi-
ty. Una de las referencias ms antiguas sobre lo que el deudor ha
bra de tener por su promesa se encuentra en la accin de assump-
(16) II. c. 60, 25. La justa debendi causa de Glanvill (Lib. X, c. 4)
parece remota de la consideration.
CONTRATOS, SU HIHTOItlA
s i t 17. Pero, ciertamente, la doctrina no so origin all l<n primo
ra mencin de consideration en conexin con po yo Imyu
visto es en la forma de quid pro quo 18, y tiene lugar despula <pio ol
requisito hubo sido totalmente establecido en cuanto a deuda 111
El solo hecho de que la consideration nunca se exigiera cu los
contratos bajo sello, a menos que deba confiarse en Flota, contra el
gran peso de evidencias casi contemporneas, contribuye mucho a
la demostracin de que la regla no puede haberse originado en fun
damentos de poltica, como una regla de derecho substantivo. Y, a la
inversa, la coincidencia de que la doctrina, con un modo peculiar
de procedimiento, seala poderosamente la probabilidad de que ol
requisito peculiar y el procedimiento peculiar se hallaban conecta
dos. Arrojar mucha luz sobre la cuestin, agrupar algunos hechos
indiscutidos y considerar cules consecuencias siguieron naturalmen
te. Por lo tanto, ser deseable examinar algo ms la accin de
deuda. Pero al comienzo, es justo admitir que ofrezco la siguiente
explicacin con grandes vacilaciones y, creo, reconociendo totalmente
las objeciones que podran ser formuladas.
Hace un momento se observ que a fin de obtener sentencia con
tra un demandado que negaba su deuda, el actor tena que demos
trar algo para ello; de no ser as, era transferido a la jurisdiccin
limitada de los tribunales eclesisticos20. Este requisito no sig
nificaba una prueba en sentido moderno; simplemente significaba
que el actor deba mantener su causa de alguna de las maneras que
entonces reconoca el derecho. Estas eran tres: el duelo, un escrito
y testigos. E l duelo no necesita discutirse, pues pronto dej de ser
usado en la accin de deuda, y no guarda relacin con lo que tengo
que decir. Por otra parte, debe estudiarse cuidadosamente el juicio
mediante escrito o por testigos. Ser conveniente considerar prime
ro a este ltimo a fin de averiguar quines eran los testigos.
De entrada nos damos cuenta de una cosa: de que ellos no eran
testigos dentro del alcance que nosotros adjudicamos el trmino. No
se presentaban ante un jurado para ser interrogados y vueltos a in
terrogar, ni el efecto de su testimonio dependa de que el tribunal
(17) Y. B. 3 En. VI 36.
(18) Y. B. 37 En. VI 13, pl. 3.
(19) Y. B. 37 En. VI 8, pl. 33.
(20) Glanv. Lib. X, c. 12; Bract. fol. 400 b, 10; 22 Ass. pl. 70, fol. 101.
232
COMMON LAW
creyera lo haba odo. En nuestros das, los casos no se deciden por
la prueba, sino por un veredicto, o una conclusin de hechos seguida
de una sentencia. El juramento de un testigo no tiene efecto a me
nos que se crea en l. Pero en tiempos de Enrique II no exista nues
tro juicio por jurados. Cuando se permita producir un juramento,
ste tena el mismo efecto, sea que se lo creyera o no. No haba es
tipulacin en el sentido de que deba ser examinado por un segundo
cuerpo. En los casos donde era posible un juicio por testigos,, si se
poda encontrar cierto nmero de hombres dispuestos a jurar de
cierta manera, el asunto conclua..
Esto parece ser una forma ms primitiva de establecer una deu
da que el reconocimiento escrito del demandado, y resulta impor
tante para descubrir su origen.
De los libros e informes primitivos surge que los casos en los
que se usaba este modo de juicio se limitaban casi totalmente a las
reclamaciones que provenan de una venta o de un prstamo. E in
mediatamente surge la pregunta de si no estamos frente a los ves
tigios de una institucin que ya ora antigua cuando Glanvill escri
ba. Durante siglos antes de la conquista, el derecho Anglo-Sa-
j n 21 haba exigido la eleccin de cierto nmero de testigos ofi
ciales, dos o tres de los cuales seran llamados en todas las tran
sacciones de venta. Corrientemente no se cree que el objeto con el
cual se establecieron estos testigos haya sido la prueba de las deu
das. Se remontan hasta muy atrs en el tiempo cuando el robo y
los delitos similares eran la fuente principal de los litigios, y el pro
psito por el cual eran designados consista en procurarse un me
dio para decidir si una persona acusada de haber robado ciertos
bienes haba llegado a ellos legalmente o no. Un demandado poda
aclarar su posicin frente a un delito mediante su juramento de que
haba comprado o recibido la cosa abiertamente, de la manera se
alada por el derecho.
Habiendo estado presentes en la transaccin, los testigos po
dan jurar acerca de lo que haban visto y odo, si entre las partes
surgiera alguna cuestin. En consecuencia, su uso no estaba limi
tado a hacer frente a una acusacin de delito. Pero ese servicio par
ticular identifica a los testigos de transaccin del perodo sajn.
Ahora sabemos que el uso de estos testigos no desapareci inmedia
(21) Essays i n A. S. Law, 187.
r
tamente bajo la influencia normanda. Se los encuentra con su anti
gua funcin en la legislacin de Guillermo el Conquistador 22. E l len
guaje de Glanvill parece probar que todava eran conocidos bajo
Enrique I I ; dice que si un comprador no puede convocar al hombre
del cual compr para que le garantice la propiedad y defienda el jui
cio (puesto .que si lo hace, el peligro es trasladado al vendedor),
si tiene pruebas suficientes de haber comprado la propiedad legal
mente, de legtimo marcatu suo, quedar liberado del delito. Pero
si no tiene suficiente s u i t 23, estar en peligro. Tenemos otra vez
el derecho de Guillermo el Conquistador. Se sigue que los compra
dores usaban todava los testigos de transaccin.
Pero Glanvill tambin parece admitir el uso de testigos para
establecer deudas24. Como antiguamente los testigos de transac
cin se hallaban disponibles para este propsito, no veo razn para
dudar que todava lo estuvieran y que aqu tambin se est hablan
do de ellos25. Adems, durante mucho tiempo, despus de Enri
que II, cada vez que se iniciaba una accin por una deuda de la cual
no haba pruebas por escrito, el actor, cuando lo preguntaban qu es
lo que tena para mostrar por olla, responda siempre good suit,
y ofreca sus testigos, quienes a veces eran preguntados por <>l 1 ri
bunal20. Creo que no es forzar la prueba inferir quo <>1 tgood
suit de los repertorios posteriores era descendiente de los testigos
(22) I. 45; II I. 10.
(23) Lib. X, c. 17. Suit, secta, era el trmino aplicado a las personas
cuyo juramento ofreca la parte.
(24) Lib. X, c. 12 (Reames, p. 262); c. 8 &c. 5 (Beames, pgs. 256,
251); cf. Lib. IV. c. 6, donde los testigos se ofrecen de visu et auditu.
Cr. Bract., fol. 315 b, 6, Fleta, II. c. 63, 10, p. 137. Sin duda que era verdad,
como dice Glanvill, Lib. X. c. 17, que el modo corriente de prueba era por
escrito o por un duelo, y que la King's Court generalmente no daba proteccin
a los acuerdos privados hechos en cualquier parte excepto en la Court of the
King (Lib. X, c. 8) . Pero difcilmente puede ser que las acciones de deuda
nunca hubieran sido establecidas por testigos en su poca, en vista de las
continuas evidencias a partir de Bracton.
(25) Pero cf. Brunner, Schwurgerrichte, 399. No voy tan lejos como
para decir que todava eran una institucin viviente. Como haya sido, la tra
dicin debe al menos haberse modelado sobre la que ha sido la funcin del
primitivo cuerpo oficial.
(26) Bract., fol. 315 b. 6 ; Britt. (Nich.) I. p. 162; Carta Magna, c. 38;
Y. B. 21 Ed. I. 456; 7 Ed. I I . 242; 18 Ed. II . 582; 3 Bl. Coinm. 295, 344.
Cf. 17 Ed. I I I. 48 b.
CONTRATOS, SU HISTORIA 233
234 COMMON LAW
de transaccin sajones, como se ha demostrado que lo era la secta
de Glanvill27.
Suponiendo que se haya dado este paso en el argumento, con
vendr recordar de nuevo por un momento la naturaleza originaria
del juramento de los testigos. Estaba limitado a los hechos de cono
cimiento de los testigos, a travs de su vista y de su odo. Pero como
los propsitos para los cuales se suministraban los testigos reque
ran solamente su presencia cuando los bienes cambiaban de manos,
el caso principal en que podran ser de utilidad entre las partes de
una transaccin, era cuando se reclamaba una deuda en razn de
la entrega de bienes. El propsito no se extenda a los acuerdos eje
cutorios para ambas partes, porque all no poda surgir una cues
tin de robo. Y Glanvill demuestra que en su poca la King's Court
no ejecutaba tales acuerdos28. Pero si el juramento de la secta
slo poda ser usado para establecer una deuda cuando los testigos
de transaccin podan haber jurado, se comprender rpidamente
cmo un accidente del procedimiento pudo haber conducido a una
regla muy importante de derecho substantivo.
La regla de que los testigos slo podan jurar sobre los hechos
que estuvieran dentro de su conocimiento, unida al accidente de
que estos testigos no se usaban en transacciones que podan crear
una deuda, a no ser por algn hecho particular, como ser la entre
ga de bienes junto al accidente posterior de que esta entrega era
quid pro quo, era equivalente a la regla de que cuando una deuda
se probaba mediante testigos deba haber quid pro quo. Pero estas
deudas probadas por testigos, en lugar de serlo por escrito, son lo
(pie llamamos simples contratos de deuda, y comenzando as con
deuda y extendindose subsiguientemente a otros contratos, se es
tableci nuestra doctrina, muy importante y peculiar, de que todos
los contratos simples deben tener consideration. Esa nunca fue la
(27) Cf. Glanv., Lib. IV. c. 6.
(28) Lib. X. c. 18. Es posible que esto signifique nada ms quo la ma
nifestacin a menudo repetida de Glanvill de que la King's Court, hablando
generalmente, no entenda sobre los acuerdos privados. El dereeho substantivo
estaba quiz limitado todava por las tradiciones de la infancia de los contra
tos. El concepto en su aspecto ms amplio puede haberse basado sobre la
incapacidad de considerar tales acuerdos de alguna manera excepto las que
se han especificado. Cf. el requisito de aliam diracionationem y aliis proba-
ilonibus, en el Lib. X, c. 12. Pero cf. Ibid. con Essays in A. S. Law,
pgs. 189, 190.
CONTRATOS, SU HISTORIA 235
regla respecto a deudas o contratos probados de la manera corrien
te por el sello del demandado, y el hecho de que se aplicara sola
mente a obligaciones que anteriormente eran establecidas mediante
un procedimiento de uso limitado, sirve para demostrar que la co
nexin con el procedimiento no era accidental.
Pronto cambi el modo de probarlo, pero an en tiempos de la
reina Isabel encontramos vestigios de esta conexin originaria. Se
d i j o : Pero el common law requiere que debe haber una nueva cau
sa (es decir, consideration), de donde el pas pueda tener inteli
gencia o conocimiento, para su juicio, si fuera necesario, del modo
que lo es para el bien pblico29. Lord Mansfield demostr su
intuicin de los fundamentos histricos de nuestro derecho cuando
d i j o : Pienso que el antiguo concepto sobre la falta de consideration
era solamente respecto al objeto de la prueba, porque cuando se re
duce a escritura, como en covenants, specialties, bonds, etc., no haba
objeciones a la falta de consideration 30.
Si se objetara que el argumento precedente se limita necesa
riamente a deudas, mientras que el requisito de consideration se apli
ca igualmente a todos los contratos simples, la respuesta os que con
toda probabilidad la regla se origin en el contrato de deuda, y le
all se extendi a otros contratos.
Pero puede preguntarse si no haba otros contratos probados
por testigos a excepcin de los que se ha mencionado. No haba
contratos que se probaran de esa manera y en los cuales faltara la
consideration accidental? la respuesta a esta pregunta tambin os
fcil. Los contratos ejecutados por los tribunales civiles, an en
tiempos de Enrique 11, eran pocos y simples. El procedimiento de
los testigos era sin duda alguna bastante amplio para todos los con
tratos que se concluan en pocas primitivas. Adems de los de
venta, prstamo y semejantes, que se han mencionado, encuentro dos
obligaciones contractuales. Estas eran las garantas que acompaan
a la venta y a la fianza a que me he referido al comienzo del ca
ptulo. Respecto al primero, la garanta del ttulo era considerada
ms bien como una obligacin deducida por el derecho de la rela
cin de comprador y vendedor, que un contrato. Otras garantas
expresas constituan materia dentro del conocimiento de los testi
(29) Sharington v. Strotton, Plowden, 298 en pg. 302, m, 7 8 Isab.
(30) Pillans v. Van Mierop, 3 Burrow, 1669.
236
COMMON LAW
gos de transaccin y en tiempos de los sajones declaraban al respec
to bajo juramento 31.
Pero durante el perodo normando muy poco se oy hablar de
las garantas, excepto con relacin a la tierra, cuando se decida por
medio de un duelo. Desaparecieron de manera tan completa, salvo
cuando estaban incluidas en una escritura, que pueden no haber te
nido ninguna influencia sobre el derecho de consideration. En con
secuencia y sin ms detalles presumo que no tienen efecto sobre
el caso.
Hablemos ahora de la prenda o fiador. Este ya no pagaba con
su cuerpo, a no ser en casos muy excepcionales, sino que su respon
sabilidad se traduca en dinero, y era ejecutada en una accin de
deuda. Este contrato tradicional, como las otras deudas del tiempo
de Glanvill, poda ser establecido mediante testigos y sin un escri
to'32, y en este caso no haba una consideration tal ni un tal be
neficio al deudor, como los que el derecho requera cuando la doctri
na se enunci por primera vez. Pero esto tambin carece de impor
tancia, porque su responsabilidad por el juramento de testigos lleg
a un fin, as como la del garante, antes que se fijaran los funda
mentos de la regla que estoy tratando de explicar. Pronto lleg a
exigirse un escrito, como se ver en seguida.
Hasta este momento el resultado es que la nica accin contrac
tual de la poca de Glanvill era la de deuda, que las nicas deudas
que podan satisfacerse sin escritos eran las que he descripto y que
la nica de stas para la cual no haba quid pro quo dej de ser sa
tisfecha de esa manera durante el reinado de Eduardo III.
Pero grandes cambios comenzaban a tener lugar en el reinado
de Enrique II, y pronto llegaron a ejecutarse contratos ms varia
dos y complejos. Podra preguntarse: por qu no se aument el al
cance del juramento de los testigos, o. si alguna forma mejor de
prueba estaba prxima, por qu no se suprimi la secta, admitin
dose otros testimonios orales? De cualquier manera, qu es lo que
el derecho de la poca de Enrique II puede tener que ver con la
(31) 1 Thorpe, Anc. Laws, 181, Oaths, 7, 8.
(32) Glanv., Lib. X. c. 5 (Beames, p. 251); Y. B. 1 Ed. II. 242;
Novae Narr. Dette-Vers plege, Rastell's Law Tracts, p. 253, D, 2 Fin.
Beoves, 376.
CONTRATOS, SU HISTORIA 237
consideration, de la cual no se oy hablar hasta unos siglos ms
tarde ?
Es claro que el juramento de un testigo, que decido nn cuso
por el simple hecho del juramento, 110 es un modo satisfactorio do
prueba. Es obvio que mucho mejor es la admisin por escrito do una
deuda presentada en el tribunal, suficientemente identificada como
proveniente del demandado. El nico punto dbil respecto a un es
crito es el medio para identificarlo como del demandado, pero esta
dificultad desapareci tan pronto como se hizo comn el uso de los
sellos. Esto tuvo lugar ms o menos en la poca de Glanvill, y en
tonces lo nico que una parte tena que hacer era presentar el es
crito y satisfacer al tribunal mediante la constatacin de que la im
presin sobre la cera se ajustaba al sello del oponentea3. El j u
ramento de la secta siempre poda ser victoriosamente encarado por
un wager of lawSi, es decir, por un contra juramento de parte
del demandado, prestado por el mismo o doble nmero de personas
que las presentadas por el actor. Pero un escrito que se demostraba
que era del demandado 110 poda ser contradicho :!r>. Si un hombre
deca que estaba obligado, estaba obligado. No haba problemas de
consideration, porque todava no exista tal doctrina. Kstabe igual
mente obligado si reconoca una obligacin en cualquier lugar don
de se llevaran repertorios, como los tribunales superiores, por me
dio de los cuales pudiera probarse su reconocimiento. Rn verdad,
an en nuestros das se aceptan algunas deudas simplemente por la
admisin oral hecha ante el empleado del tribunal, que ste anota
en sus papeles. La ventaja del escrito consista no solamente en que
suministraba una prueba mejor, sino que haca posible ejecutar obli
gaciones respecto a las cuales, de otra manera, no habra prueba
alguna.
Lo que se ha dicho explica suficientemente la preferencia de
la prueba por escrito frente a la prueba anticuada del juramento de
los testigos. Pero haba otras razones igualmente buenas por las <pie
la ltima 110 habra de extenderse ms all de sus antiguos lmites.
(33) Glanv. Lib. X. c. 12 (Beamea, p. 2G3) ; Bract. Fol. 398 1>, I. Tum
bin se permita la prueba favorita por el duelo, pero esto detmparwirt. Oimn-
do la investigacin se hizo general, la ejecucin do la ow.rilum, como cimlqidor
otro hecho, se prob por ese medio.
(34) Bract., fol. 315 b, 6, 400 b; Coke, 2 d. Inst. 44, 45.
(35) Glanv. Lib. X. c. 12 (Beames) p. 203; Bract. fol. 100 b, 9.
238 COMMON LAW
Los testigos de transaccin estaban perdiendo su carcter legal y
oficial. Y a en tiempos de Glanvill los modos corrientes de probar
una deuda eran mediante un duelo o por escrito 36. Cien aos ms
tarde Bracton deca que la secta haba degenerado a los criados y
familia de la parte, agregando que su juramento no produca sino
una ligera presuncin37.
Adems, estaba surgiendo un nuevo modo de juicio, que aun
que no fuera usado en estos casos38 durante mucho tiempo, debe
haber contribuido, por contraste, a disminuir la estimacin puesta
sobre el juramento de los testigos. Este era el comienzo de nuestro
juicio por jurados. A l principio, se trataba de una investigacin
entre los vecinos que se supona tendran mayor conocimiento so
bre una materia de hecho en disputa. Hablaban segn su propio co
nocimiento, pero eran elegidos por un funcionario del tribunal en
lugar de por la parte interesada, y se intentaba que fueran impar
ciales39. Pronto se cit tambin a testigos, no como antiguamente
para decidir el caso mediante su juramento, sino para ayudar a que
la investigacin encontrara un veredicto por su testimonio. Con el
advenimiento de esta forma superior de procedimiento, pronto dej
la secta de decidir el caso y bien puede preguntarse por qu 110 des
apareci sin dejar rastros.
Teniendo en cuenta el carcter conservador del derecho ingls
y el hecho de que, antes que llegaran las escrituras, las nicas deu
das para las que haba habido un remedio eran las deudas probadas
por los testigos de transaccin, no habra constituido una sorpresa
encontrar que el suit persistiera en esos das. Pero haba otra razn
todava ms imperiosa. Cuando 110 haba escritura, la defensa, en la
deuda, era mediante el wager of law40. Una seccin de la Carta
Magna se interpret como que prohiba a un hombre someterse al
derecho sobre la propia declaracin del actor, sin buenos testi
g os41. T)e ah, la ley requera testigos es decir, la secta en todo
caso de deuda en que el actor no contara con un escrito. As su
(36) Glanv., Lib. X. c. 17 (Beames, p. 272).
(37) Bract., fol. 400 b, 9.
(38) Cf. Y. B. 20 Ed. I. 304 y 34 Ed. I I 150, 152; ib. 330, 332;
35 Ed. I. 548.
(39) Bract., fol. 400 b, 8.
(40) Cf. Y. B. 20 Ed. I. 304.
(41) Cap. 28; 32 & 33 Ed. I. 516; 18 Ed. II. 582; Fleta. II. c. 63, 9;
Voke, 2da. Inst., 44; 3 Bl. Comm. 344.
CONTRATOS, SU HISTORIA 230
cedi que el suit continu siendo usado en aquellos casos en que
lo haba sido antiguamente42, y como el demandado, si no ad
mita la deuda en tales casos, siempre waged his law, pas mucho
tiempo antes que la investigacin lograra mayor campo.
Para establecer la existencia de una deuda surgida simplemente
a manera de promesa o de reconocimiento, y para la cual no haba
antiguamente un modo de juicio determinado, debemos tener un es
crito, nueva forma de prueba que lo introdujo en el derecho. Qued
sancionada la regla por la cual de palabra la parte no queda obli
gada43. Pero no se conceban las viejas deudas como surgidas
por una promesa44. Eran un deber proveniente del recibo de
bienes por el demandado, hecho ste que poda ser visto y poda
ser objeto de un juramento. En estos casos se mantuvo el viejo de
recho y an se extendi algo ms por analoga estricta.
Pero el compromiso de un fiador, cualquiera fuera la forma en
que se lo presentara, no surga realmente de un hecho tal. Haba
llegado a ser de la misma naturaleza que las otras promesas y pron
to se dud si no debiera probarse por el mismo medio de prueba 45.
Durante el reinado de Eduardo ITI estaba establecido que la es
critura era necesaria46, excepto donde las costumbres de cimhi
des especiales haban conservado en vigor el viejo derecho ',7.
Debe considerarse que este reinado representa la poca en que
se establecieron las divisiones y las reglas de procedimiento que han
durado hasta el presente. En consecuencia, vale la pena repetir y re
sumir la situacin del derecho en esa poca.
Todava era necesario que se ofreciera la secta en toda accin
de deuda en la cual no se presentaban escritos. Por sta, as como
por las otras razones que se han mencionado, la esfera de esas ac
ciones no se aumentaba materialmente ms all de aquellos casos
que anteriormente haban sido decididos por el juramento de los
testigos. Como la fianza ya no era uno de stos, se limitaron estrie-
(42) Y. B. 18 Ed. II. 582; 17 Ed. I I I. 48 b, pl. 14.
(43) Y. B. 29 Ed. I I I. 25, 26; cf. 48 Ed. I I I . 6, pl. 11; Fleta, IT. c. 00,
L5; Glanvill, Lib. X. c. 12.
(44) Cf. Bro. Ace. Sur le Case, pl. 5; s. c., 27 En. VIII. 24, 25, pl. 3.
(45) Y. B. 18 Ed. I I I, 13, pl. 7.
(46) Y. B. 44 Ed. I I I , 21 pl. 23.
(47) F. N. B. 122, I, en el margen. Cf. F. N. B. 122 K; Y. B. 43
Ed. III. 1 1 , pl. 1 ; Bro. Pledges, pl. 3; 9 En. Y. 14, pl. 23.
240 COMMON LAW
tamente a los casos donde la deuda surga del recibo de un quid'
pro quo. Adems, no haba otra accin contractual que pudiera
mantenerse sin escrito. Ahora podan ejecutarse nuevas especies de
contratos por una accin de covenant, pero entonces era ncebaria
una escritura. Al mismo tiempo la seda se haba reducido hasta ser
una forma, pese a que todava se argumentaba que su funcin era
ms importante en los contratos que en cualquier otra parte. Y a no
poda ser examinada ante los tribunales48. Era una simple su
pervivencia, y los testigos de transaccin haban dejado de ser una
institucin. De ah que la necesidad de ofrecer el juramento de los
testigos no fijaba el lmite de la deuda sobre los contratos simples,
excepto por la tradicin, y 110 es sorprendente encontrar que la ac
cin se hubiera ampliado algo, por analoga, respecto a ios tiempos
de Glanvill.
Pero la deuda permaneci substancialmente en el punto que
he indicado y durante un siglo no se dispuso de una nueva accin
iniciada por contratos simples. Mientras tanto tuvo lugar la in
versin que he explicado, y lo que fuera un accidente del procedi
miento haba llegado a ser una doctrina de derecho substantivo.
El cambio era fcil cuando las deudas que podan ser ejecutadas
sin escritura provenan en su totalidad de un beneficio al deudor.
Sin duda, la influencia del derecho romano contribuy a pro
ducir este resultado. Habr que recordar que en tiempos del rey
Enrique TI la mayora de los contratos simples y deudas para los
cuales no haba la prueba de escritura o testigos, se dejaban para
ser ejecutados por los tribunales eclesisticos, cuando su jurisdic
cin los abarcaba40. Quiz fue esta circunstancia lo que llev a
Glanvill y a sus sucesores a aplicar a las deudas del cormnon law,
la terminologa de los civilistas. Pero sea que la haya tomado de
los tribunales eclesisticos o haya ido directamente a la fuente, lo
cierto es que Glanvill hace uso de la clasificacin y del lenguaje
tcnico del Corpus Juris en todo su libro dcimo.
En el sistema romano haba ciertos contratos especiales llama-
(48 Y. B. 17 Ed. II I. 48 b, pl. 14. Cf. Fortescue (Amos) 67, n . ;
3 Bl. Comm. 295.
(49) Para los lmites, vase Constit de Clarendon, c. 15; Glanv., Lib. X,
c. 8. 1 2 ; Y. B. 22 Ass., Pl. 70, fol. 101; 45 Ed. (III. 24, pl. 30; 19 R. II,
Fitzh. Abr. Dett, pl. 166; 37 En. YI. 8, pl. 18; 14 Ed. IV. 6, pl. 3; 15 Ed.
IV. 32, pl. 14; 19 Ed. IV. 10, pl. 18; 20 Ed. IV. 3, pl. 17.
CONTRATOS, SU HISTORIA
241
dos reales, que obligaban a uno de los contratantes a devolver la
cosa que en sus manos haba puesto la otra parte contratante,
como en el caso del arriendo o prstamo, o a devolver ei >rtOH
artculos de la misma clase, como cuando se prestaban g r a nos ,
aceite o dinero. Esta clase no guardaba correspondencia, excepto do
la manera ms superficial, con las deudas del common law. P e r o
Glanvill adopt la nomenclatura y escritores posteriores comen
zaron a sacar conclusiones de ello. El autor de Fleta, un escritor
que de ningn modo mostr ser siempre inteligente al seguir y
adoptar el uso del derecho romano de sus predecesores50, dice,
(ne para que surja una deuda 110 debe haber solamente cierta cosa
prometida, sino cierta cosa prometida a cambio 51.
Si Fleta hubiera limitado su declaracin a las deudas en vir
tud de contratos simples, ello bien podra haber sido sugerido por
el estado existente del derecho. Pero como tambin requera un es
erito y un sello, adems del objeto dado o prometido a cambio, la
doctrina que l estableci difcilmente puede haber prevalecido en
cualquier poca. Probablemente, no se trataba ms que de un ligero
capricho del razonamiento, basado en los elementos romanos que
tom de Bracton.
Slo queda por rastrear la aparicin gradual de la consideration
en las sentencias. Un caso del reinado de Eduardo ITT52 parece
distinguir entre una obligacin de palabra fundada en pagos vo
luntarios hechos por el acreedor y otra fundada en un pago hecho
a peticin del deudor. Tambin se habla en ese caso de la deuda o
deber como surgida a causa de los pagos. En el reinado siguiente
se us un lenguaje algo similar83. As, en el duodcimo ao de
Enrique I V 54 hay una aproximacin al pensamiento: Si a un
hombre se promete dinero para que haga la cesin de un derecho,
y ste as lo hace, en el asunto tendr una buena accin de deuda.
En el reinado siguiente53 se decidi que en tal caso el actor no
poda cobrar sin haber ejecutado la cesin, lo que es explicado por
(50) Vase como ejemplo 2 Kent's Comm. (12 ed.), 451, 11. 1 (1>).
(51) Be promittatur , pero cf. por se rvitio tuo v r l pro homapio, Klotn,
TI, c. 60, 25.
(52) Y. B. 29 Ed. II I. 25, 26. Pero cf. 48 Ed. T1T. 8, pl. fl.
(53) 19 R. TI, Fitzh., Abr. T)ett, pl. 166.
(54) Y. B. 12 En. IV. 17, pl. 13 a d fin.
(55) Y. B. 9 En. V. 17, pl. 23.
242
COMMON LAW
el redactor sobre la base que ex nudo pacto non oritur actio. Pero el
hecho ms importante es que desde Eduardo I hasta Enrique V I no
encontramos ningn caso donde una deuda haya sido cobrada, a
menos que de hecho se haya recibido consideration.
Otro hecho a ser destacado es que desde Eduardo I I I se deca
que las deudas que surgan de una transaccin sin escrito surgan
de un contrato, por distincin de las deudas que surgan de una
obligacin5C. De aqu que cuando se exiga consideration como
tal, se la exiga en contratos que no fueran bajo sello, se tratase o
no de deudas. Bajo Enrique VI , el quid pro quo lleg a ser una ne
cesidad en todos los contratos semejantes. Durante el tercer ao
de ese reinador>7 se objet a una accin de assumpsit por 110 edi
ficar un molino, que 110 se haba demostrado lo que el demandado
iba a recibir por hacerlo. En el ao treinta y seis del mismo reina
do (A. D. 1459), la doctrina aparece totalmente desarrollada, y se
presume que era comn c8.
El caso giraba sobre una cuestin que fue discutida durante
siglos, antes de quedar determinada, consistente en si la accin de
deuda existira para el caso de una suma de dinero prometida por
el demandado al actor, si ste se casaba con la hija del demandado.
Pero mientras que anteriormente la discusin haba tenido lugar
acerca de si la promesa no era tan incidente al matrimonio que per
teneca exclusivamente a la jurisdiccin de los tribunales eclesis
ticos, ahora se refera a la duda puramente mundana de si el de
mandado haba tenido quid pro quo.
Se recordar que el hecho respecto al cual anteriormente j u
raban los testigos de transaccin, era un beneficio para el deman
dado, es decir, la entrega de las cosas vendidas o del dinero que se
le prestaba. Esos casos tambin ofrecen la forma de consideration
ms obvia. La pregunta natural se refiere a lo que el deudor iba a
tener por su promesa50. Solamente mediante anlisis se consi
dera que la supuesta poltica jurdica resulta igualmente satisfecha
por el detrimento o perjuicio incurrido por el acreedor. En conse
cuencia, no dej de suceder en forma natural que los jueces, al es-
(56) (Cf. 13 Ed. II. 403; 17 Ed. I I I. 48, pl. 14; 29 Ed. I I I. 25, 26.)
41 Ed. II I. 7, pl. 15; 46 Ed. II I. 6, pl. 16; Fitzh. Abr. Ttett. pl. 166.
(57) Y. B. 3 En. YI. 36, pl. 33.
(58) Y. B. 37 En. VI. 8, pl. 18.
(59) E. g., Rolfe en Y. B. 3 En. VI. 36, pl. 23.
tublecer por primera vez la regla de que debe haber quid pro quo,.
fueron lentos en reconocer que el detrimento al acreedor satisfaca
el requisito que se estableciera. En el caso que he mencionado, al
gunos jueces se inclinaron a sostener que liberarse de la hija cons
titua para el demandado suficiente beneficio como para hacerlo
deudor del dinero que haba prometido; y hasta hubo el atisbo de
opinin de que'casarse con la dama constitua la consideration, por
tille era un detrimento para el acreedor60. Pero, al menos por
un tiempo prevaleci la otra opinin, porque el demandado no ha
ba recibido del actor cosa alguna suficiente para hacer surgir una
deuda 01.
As es como se sostuvo que un servicio prestado a una tercera
persona a solicitud del demandado y con la promesa de una retri
bucin, no sera suficiente62, aunque no sin fuertes opiniones en
contra, y durante un tiempo los precedentes quedaron fijados. Lle
g a ser el derecho que la accin de deuda slo existira sobre una
consideration realmente recibida y que tuviera como efecto el be
neficio del deudor.
Sin embargo, no fue una peculiaridad de la accin ni del con
trato de deuda lo que condujo a esta opinin, sino la teora imper
fectamente desarrollada de la consideration existente entre los rei
nados de Enrique V I e Isabel. La teora era la misma en assump--
sit 63 y en equity 4. Siempre que se mencionaba la consideration, lo
era como quid pro quo, como lo que el contrayente iba a tener por
su contrato.
Adems, antes de que se oyera hablar de la consideration, lia
accin de deuda era el remedio tradicional de toda obligacin de
pagar una suma de dinero que el derecho reconoca como obliga
toria, excepto la responsabilidad de daos y perjuicios por un acto
ilcito cr. Y a se ha demostrado que hasta la poca de Eduardo I I I
un fiador poda ser demandado por la accin de deuda sin necesi
CONTRATOS, SU HISTORIA 243
(60) Y. B. 37 En. VI. 8, pl. 18. Cf. Bro. Feoffements al Uses, pl. 54;
Plowden 301.
(61) Y. B. 15 Ed. IV 32, pl. 14; (s. c. 14 Ed. IV. 6, pl. 3 ; ) 17
Ed. IV. 4, pl. 4.
(62) Cf. Y. B. 37 En. VI. 8, pl. 18; 17 Ed. IV. 4, 5; Plowden 305, 306.
(63) Y. B. 3 En. VI. 36, pl. 33.
(64) Y. B. 37 En. VI. 13.
(65) Respecto al requisito de una suma cierta, cf. Y. B. 12 Ed. I I .
375; Fleta, II. c. 60, 24.
244 COMMON LAW
dad de escrito, aunque el fiador no recibe beneficios de la transac
cin con su principal. Por ejemplo, si un hombre vende maz a A
y B dice: Yo pagar si A no paga, la venta en tanto surge de
los trminos del acuerdo, no aprovecha a B. Por tal razn, en este
caso la accin de deuda no puede ser ahora mantenida contra un
fiador.
Pero no siempre fue as y no lo es hasta nuestros das, en caso
de una obligacin bajo sello. En ese caso, no interesa cmo surgi
la obligacin o si tena o no consideration-. Pero en la poca de 'Grlan-
vill un escrito era un modo ms general de establecer una deuda
que por testigos y es absurdo determinar el alcance de la accin
considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. Ade
ms, por largo tiempo, un escrito era solamente otra aunque ms
concluyente forma de prueba. El fundamento de la accin era el
mismo, como quiera que fuera probada. Este era un deber o du-
t y 66 para el actor; en otras palabras, que se le deba dinero,
no importa cmo, como cualquiera puede comprobarlo leyendo los
antiguos Anuarios. De aqu resultaba que la accin de deuda exista
igualmente por una sentencia 67 que estableciera tal deber en los re
pertorios, o por la admisin del demandado registrada de manera
semejante 68.
Resumiendo, la accin de deuda ha pasado por tres etapas. A l
principio, era el nico remedio para cobrar dinero que se deba,
excepto cuando la responsabilidad era simplemente de pagar daos
y perjuicios por un acto ilcito. Estaba estrechamente relacionada
(en realidad era una rama de la misma), con la accin por cual
quier forma de bienes muebles que el demandado estaba obligado,
por el contrato o de otra manera, a entregar al actor C9. Si exista
un contrato para pagar una suma de dinero, la nica cuestin era
cmo se poda probarlo. Todo contrato semejante, que pudiera ser
probado por cualquiera de los medios conocidos por ?1 derecho pri
mitivo, constitua una deuda. No haba teora de consideration y,
en consecuencia y por supuesto, no haba lmites a la accin o al
contrato basado sobre la naturaleza de la co7isideration recibida.
La segunda etapa fue cuando se introdujo la. doctrina de la
(66) Y. B. 29 Ed. ITT. 25, 26; 40 Ed. II I . 24, pl. 27; 43 Ed. ITT. 2, pl. 5.
(67) Y. B. 43 Ed. II I. 2, pl. 5; 46 Ed. II I . 25, pl. 10; 50 Ed. I I I. 5, pl. 11.
(68) Cf. Glanv., Lib. X, c. 8; Fleta, II. c. 60, 25.
(69) Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II. 375.
CONTRATOS, sL* IIIS
consideration en su forma primiti^ de b
Mientras aqulla prevaleci, se aplic a to<
fueran bajo sello, pero cuando la deuda
suma de dinero, fue establecido que Poda
tos. En su mayora, los precedentes son d
Se lleg a la tercera etapa cuando s
amplia d e la consideration, e x p r e s n d o s e (
para el acreedor. Este fue un canll)* en
lgicamente debera haber sido a p l i c a b l e
en otra forma de accin posterior, eu c^1"cl
relacionadas con esa accin, como d
fue que la nueva doctrina prevaleci en 1
j a en la vieja y lo que era realmente una a
patibles llevadas a cabo paralelaiueI1^e se, {
una limitacin sobre la accin de deu^a- ^
como anteriormente; el remedio para todos
de pagar una suma de dinero, pero, en lo cl*
orales, slo poda ser usada cuan ^a c
beneficio realmente recibido por el deudo
en lo que respecta a las obligacin68 (l ue
manera.
Ahora debo dedicar unas pocas Pa^
sobre nuestro derecho por la otra forma <
nado. Me refiero a las charters. l>aS chart
escritos. Como pocas personas sflh,in escr
te tena que autenticar los documentos dj
ejemplo, mediante una marca. n Ia PraCj
universal inglesa hasta la i n t r o d u c c i n <_
d a s 70, con las que llegaron los sollos. E
el Chief Justice de Inglaterra deca que I
propiamente a reyes y a h o m b r e s muy
gn fundamento para pensar que una ch
to menor cuando no era bajo sd l o q u l
De cualquier manera, era slo una prui
(70) Ducange, Sigillum; IngU1Pr- 901,
(71) Big. Pl. Ang. Norrn. 177
(72) Big. Pl, Ang. Norm. 177; Bract., I
cf. Y. E. 30 Ed. I . 158; Fleta, I I . e* 60 25, P
244 COMMON LA W
dad de escrito, aunque el fiador no recibe beneficios de la transac
cin con su principal. Por ejemplo, si un hombre vende maz a A
y B dice: Yo pagar si A no paga, la venta en tanto surge de
los trminos del acuerdo, 110 aprovecha a B. Por tal razn, en este
caso la accin de deuda no puede ser ahora mantenida contra un
fiador.
Pero 110 siempre fue as y 110 lo es hasta nuestros das, en caso
de una obligacin bajo sello. En ese caso, no interesa cmo surgi
la obligacin o si tena o no consideration. Pero en la poca de 'Glan-
vill un escrito era un modo ms general de establecer una deuda
que por testigos y es absurdo determinar el alcance de la accin
considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. Ade
ms, por largo tiempo, un escrito era solamente otra aunque ms
concluyente forma de prueba. El fundamento de< la accin era el
mismo, como quiera que fuera probada. Este era un deber o dui-
ty 06 para el actor; en otras palabras, que se le deba dinero,
no importa cmo, como cualquiera puede comprobarlo leyendo los
antiguos Anuarios. De aqu resultaba que la accin de deuda exista
igualmente por una sentencia 07 que estableciera tal deber en los re
pertorios, o por la admisin del demandado registrada de manera
semejante C8.
Resumiendo, la accin de deuda ha pasado por tres etapas. A l
principio, era el nico remedio para cobrar dinero que se deba,
excepto cuando la responsabilidad era simplemente de pagar daos
y perjuicios por un acto ilcito. Estaba estrechamente relacionada
(en realidad era una rama de la misma), con la accin por cual
quier forma de bienes muebles que el demandado estaba obligado,
por el contrato o de otra manera, a entregar al actor C). Si exista
un contrato para pagar una suma de dinero, la nica cuestin era
cmo se poda probarlo. Todo contrato semejante, que pudiera ser
probado por cualquiera de los medios conocidos por ?\ derecho pri
mitivo, constitua una deuda. No haba teora de consideration y,
en consecuencia y por supuesto, no haba lmites a la accin o al
contrato basado sobre la naturaleza de la consideration recibida.
La segunda etapa fue cuando se introdujo la doctrina de la
(66) Y. B. 29 Ed. II I. 25, 26; 40 Ed. ITT. 24, pl. 27; 43 Ed. II I. 2, pl 5.
(67) Y. B. 43 Ed. ITT. 2, pl. 5; 46 Ed. I I I. 25, pl. 10; 50 Ed. II I. 5, pl. 11.
(68) Cf. Glanv., Lib. X, c. 8; Fleta, TI. c. 60, 25.
(69) Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II. 375.
CONTRATOS, SU HISTORIA 245
consideration en su forma primitiva de beneficio para el deudor.
Mientras aqulla prevaleci, se aplic a todos los contratos que no
lucran bajo sello, pero cuando la de deuda era la nica accin por
suma de dinero, fue establecido que poda pagarse por tales contra
tos. En su mayora, los precedentes son de deuda.
Se lleg a la tercera etapa cuando se tom una opinin ms
amplia de la consideration, expresndose en trminos de perjuicio
para el acreedor. Este fue un cambio en el derecho substantivo y
lgicamente debera haber sido aplicable totalmente. Pero surgi
en otra forma de accin posterior, en circunstancias peculiarmente
relacionadas con esa accin, como habr de explicarse. El resultado
fue que la nueva doctrina prevaleci en la accin nueva, y la vie
ja en la vieja y lo que era realmente una anomala de teoras incom
patibles llevadas a cabo paralelamente, se disfraz bajo la forma de
nna limitacin sobre la accin de deuda. Esa accin 110 sigui siendo,
como anteriormente; el remedio para todos los contratos obligatorios
de pagar una suma de dinero, pero, en lo que respecta a los contratos
orales, slo poda ser usada cuando la consideration constitua un
beneficio realmente recibido por el deudor. Permaneci sin cambios
en lo que respecta a las obligaciones que surgan de cualquier olra
manera.
Ahora debo dedicar unas pocas palabras al efecto producido
sobre nuestro derecho por 1a. otra forma de prueba que he mencio
nado. Me refiero a las charters. Las cliarters eran simplemente unos
escritos. Como pocas personas saban escribir, la mayora de la gen
te tena que autenticar los documentos de alguna otra manera, por
ejemplo, mediante una marca. En la prctica, sta fue la costumbre
universal inglesa hasta la introduccin de las costumbres norman
d a s 70, con las que llegaron los sellos. Pero an bajo Enrique II
el Chief Justice de Inglaterra deca que los sellos slo pertenecan
propiamente a reyes y a hombres muy grandes71. No tengo nin
gn fundamento para pensar que una cliarter autntica tuviera efec
to menor cuando no era bajo sello que cuando estaba sellada7-.
I)e cualquier manera, era slo una prueba, y as se la llama en
(70) Ducange, Sigillum; Ingulpr. 901.
(71) Big. Pl. Ang. Norm. 177.
(72) Big. Pl. Ang. Norm. 177; Bract., fol. 100 1), 9, scriptura. Pero
-f. Y. B. 30 Ed. I. 158; Fleta, II. c. 60, 25.
244 COMMON LAW
dad de escrito, aunque el fiador no recibe beneficios de la transac
cin con su principal. Por ejemplo, si un hombre vende maz a A
y B dice: Yo pagare si A no paga, la venta en tanto surge de
los trminos del acuerdo, no aprovecha a B. Por tal razn, en este
caso la accin de deuda no puede ser ahora mantenida contra un
fiador.
Pero no siempre fue as y 110 lo es hasta nuestros das, en caso
de una obligacin bajo sello. En ese caso, no interesa cmo surgi
la obligacin o si tena o 110 consideration. Pero en la poca de 'Glan-
vill un escrito era un modo ms general de establecer una deuda
que por testigos y es absurdo determinar el alcance de la accin
considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. Ade
ms, por largo tiempo, un escrito era solamente otra aunque ms
concluyente forma de prueba. El fundamento de la accin era el
mismo, como quiera que fuera probada. Este era un deber o dui-
ty 66 para el actor; en otras palabras, que se le deba dinero,
110 importa cmo, como cualquiera puede comprobarlo leyendo los
antiguos Anuarios. De aqu resultaba que la accin de deuda exista
igualmente por una sentencia 67 que estableciera tal deber en los re
pertorios, o por la admisin del demandado registrada de manera
semejante GS.
Resumiendo, la accin de deuda ha pasado por tres etapas. A l
principio, era el nico remedio para cobrar dinero que se deba,
excepto cuando la responsabilidad era simplemente de pagar daos
y perjuicios por un acto ilcito. Estaba estrechamente relacionada
(en realidad era una rama de la misma), con la accin por cual
quier forma de bienes muebles que el demandado estaba obligado,
por el contrato o de otra manera, a entregar al actor C). Si exista
un contrato para pagar una suma de dinero, la nica cuestin era
cmo se poda probarlo. Todo contrato semejante, que pudiera ser
probado por cualquiera de los medios conocidos por el derecho pri
mitivo, constitua una deuda. No haba teora de consideration y,
en consecuencia y por supuesto, 110 haba lmites a la accin o al
contrato basado sobre la naturaleza de la consideration recibida.
La segunda etapa fue cuando se introdujo la doctrina de la
( 66) Y. B. 29 Ed. II I. 25, 26; 40 Ed. II I. 24, pl. 27; 43 Ed. ITT. 2, pl 5.
(67) Y. B. 43 Ed. II I. 2, pl. 5; 46 Ed. I I I. 25, pl. 10; 50 Ed. II I. 5, pl. 11.
( 68) Cf. Glanv., Lib. X, c. 8 ; Fleta, II. c. 60, 25.
(69) Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II. 375.
CONTRATOS, SU HISTORIA 245
consideration en su forma primitiva de beneficio para el deudor.
Mientras aqulla prevaleci, se aplic a todos los contratos que 110
lucran bajo sello, pero cuando la de deuda era la nica accin por
suma de dinero, fue establecido que poda pagarse por tales contra
tos. En su mayora, los precedentes son de deuda.
Se lleg a la tercera etapa cuando se tom una opinin ms
amplia de la consideration, expresndose en trminos de perjuicio
para el acreedor. Este fue un cambio en el derecho substantivo y
lgicamente debera haber sido aplicable totalmente. Pero surgi
ni otra forma de accin posterior, en circunstancias peculiarmente
relacionadas con esa accin, como habr de explicarse. El resultado
fue que la nueva doctrina prevaleci en la accin nueva, y la vie
ja en la vieja y lo que era realmente una anomala de teoras incom
patibles llevadas a cabo paralelamente, se disfraz bajo la forma de
una limitacin sobre la accin de deuda. Esa accin no sigui siendo,
como anteriormente; el remedio para todos los contratos obligatorios
de pagar una suma de dinero, pero, en lo que respecta a los contratos
orales, slo poda ser usada cuando la consideration constitua un
beneficio realmente recibido por el deudor. Permaneci sin cambios
en lo que respecta a las obligaciones que surgan de cualquier otra
manera.
Ahora debo dedicar unas pocas palabras al efecto producido
sobre nuestro derecho por la otra forma de prueba que he mencio
nado. Me refiero a. las cliarters. Las charters eran simplemente unos
escritos. Como pocas personas saban escribir, la mayora de la gen
te tena que autenticar los documentos de alguna otra manera, por
ejemplo, mediante una marca. En la prctica, sta fue la costumbre
universal inglesa hasta la introduccin de las costumbres norman
d a s 70, con las que llegaron los sellos. Pero an bajo Enrique II
el Chief Justice de Inglaterra deca que los sellos slo pertenecan
propiamente a reyes y a hombres muy grandes71. No tengo nin
gn fundamento para pensar que una charter autntica tuviera efec
to menor cuando no era bajo sello que cuando estaba sellada72.
I)(> cualquier manera, era slo una prueba, y as se la llama en
(70) Ducange, Sigillum; Ingulpr. 901.
(71) Big. Pl. Ang. Norm. 177.
(72) Big. Pl. Ang. Norm. 177; Bract., fol. 100 b, 9, acriptura. Pero
cf. Y. B. 30 Ed. T. 158; Fleta, IT. c. 60, 25.
244 COMMON LAW
dad de escrito, aunque el fiador no recibe beneficios de la transac
cin con su principal. Por ejemplo, si un hombre vende maz a A
y B dice: Yo pagar si A no paga, la venta en tanto surge de
los trminos del acuerdo, no aprovecha a B. Por tal razn, en este
caso la accin de deuda no puede ser ahora mantenida contra un
fiador.
Pero no siempre fue as y 110 lo es hasta nuestros das, en caso
de una obligacin bajo sello. En ese caso, no interesa cmo surgi
la obligacin o si tena o no consideration. Pero en la poca de 'Glan-
vill un escrito era un modo ms general de establecer una deuda
que por testigos y es absurdo determinar el alcance de la accin
considerando solamente una sola clase de deudas obligatorias. Ade
ms, por largo tiempo, un escrito era solamente otra aunque ms
concluyente forma de prueba. El fundamento de la accin era el
mismo, como quiera que fuera probada. Este era un deber o dui-
t y 06 para el actor; en otras palabras, que se le deba dinero,
no importa cmo, como cualquiera puede comprobarlo leyendo los
antiguos Anuarios. De aqu resultaba que la accin de deuda exista
igualmente por una sentencia 07 que estableciera tal deber en los re
pertorios, o por la admisin del demandado registrada de manera
semejante C8.
Resumiendo, la accin de deuda ha pasado por tres etapas. A l
principio, era el nico remedio para cobrar dinero que se deba,
excepto cuando la responsabilidad era simplemente de pagar daos
y perjuicios por un acto ilcito. Estaba estrechamente relacionada
(en realidad era una rama de la misma), con la accin por cual
quier forma de bienes muebles que el demandado estaba obligado,
por el contrato o de otra manera, a entregar al actor G). Si exista
un contrato para pagar una suma de dinero, la nica cuestin era
cmo se poda probarlo. Todo contrato semejante, que pudiera ser
probado por cualquiera de los medios conocidos por ?1 derecho pri
mitivo, constitua una deuda. No haba teora de consideration y,
en consecuencia y por supuesto, no haba lmites a la accin o al
contrato basado sobre la naturaleza de la consideration recibida.
La segunda etapa fue cuando se introdujo la doctrina de la
( 66) Y. B. 29 Ed. I I I. 25, 26; 40 Ed. I I I. 24, pl. 27; 43 Ed. III. 2, pl 5.
(67) Y. B. 43 Ed. II I. 2, pl. 5; 46 Ed. I I I. 25, pl. 10; 50 Ed. II I. 5, pl. 11.
( 68) Cf. Glanv., Lib. X, c. 8 ; Fleta, II. c. 60, 25.
(69) Y. B. 35 Ed. I. 454; 13 Ed. II. 375.
CONTRATOS, SU HISTORIA 245
consideration en su forma primitiva de beneficio para el deudor.
Mientras aqulla prevaleci, se aplic a todos los contratos que 110
hieran bajo sello, pero cuando la de deuda era la nica accin por
suma de dinero, fue establecido que poda pagarse por tales contra
tos. En su mayora, los precedentes son de deuda.
Se lleg a la tercera etapa cuando se tom una opinin ms
amplia de la consideration, expresndose en trminos de perjuicio
para el acreedor. Este fue un cambio en el derecho substantivo y
lgicamente debera haber sido aplicable totalmente. Pero surgi
<ii otra forma de accin posterior, en circunstancias peculiarmente
relacionadas con esa accin, como habr de explicarse. E l resultado
lue que la nueva doctrina prevaleci en la accin nueva, y la vie
j a en la vieja y lo que era realmente una anomala de teoras incom
patibles llevadas a cabo paralelamente, se disfraz bajo la forma de
lina limitacin sobre la accin de deuda. Esa accin no sigui siendo,
como anteriormente; el remedio para todos los contratos obligatorios
de pagar una. suma de dinero, pero, en lo que respecta a los contratos
orales, slo poda ser usada cuando la consideration constitua un
beneficio realmente recibido por el deudor. Permaneci sin cambios
cu lo que respecta a las obligaciones que surgan de cualquier otra
manera.
Ahora debo dedicar unas pocas palabras al efecto producido
sobre nuestro derecho por la otra forma de prueba que he mencio
nado. Me refiero a las charters. Las charters eran simplemente unos
escritos. Como pocas personas saban escribir, la mayora de la gen
te tena que autenticar los documentos de alguna otra manera, por
ejemplo, mediante una marca. En la prctica, sta fue la costumbre
universal inglesa hasta la introduccin de las costumbres norman
d a s 70, con las que llegaron los sellos. Pero an bajo Enrique II
el Chief Justice de Inglaterra deca que los sellos slo pertenecan
propiamente a reyes y a hombres muy grandes71. No tengo nin
gn fundamento para pensar que una charter autntica tuviera efec
to menor cuando no era bajo sello que cuando estaba sellada 7.
I)e cualquier manera, era slo una prueba, y as se la llama en
(70) Ducange, Sigillum; Ingulpr. 901.
(71) Big. Pl. Ang. Norm. 177.
(72) Big. Pl. Ang. Norm. 177; Br:ict., fol. 100 l), 9, scriptura. Pero
cf. Y. B. 30 Ed. I. 158; Fleta, II. c. 60, 25.
246 COMMON LAW
muchos de los casos primitivos73. Poda renunciarse, ofrecin
dose suit en su lugar 74. Su efecto concluyente se deba a la na
turaleza satisfactoria de la prueba y no al sello 75.
Pero cuando los sellos llegaron a ser usados, obviamente me
joraron la prueba de la charter, por cuanto el sello resultaba ms
difcil de falsificar que un golpe de la pluma. Los sellos adquirie
ron tal importancia que durante un tiempo, los hombres quedaban
obligados por sus sellos, pese a que hubieran sido fijados sin su
consentimiento 7C. A l final lleg a exigirse el sello a fin de que una
charter tuviera su antiguo efecto 77.
Un covenant o contrato bajo sello ya no fue una promesa bien
probada; fue una promesa de naturaleza distinta y para la cual se
procur una distinta forma de accin78. He mostrado cmo el
requisito de la consideration lleg a ser una regla de derecho subs
tantivo y tambin por qu no tuvo nunca una posicin firme en el
campo de los covenants. Que los covenants estn exceptuados de tal
requisito lleg a ser tambin una regla de derecho substantivo. El
hombre que haba, firmado una charter, en lugar de estar obligado
porque lo haba consentido y porque haba un escrito para probar
lo 79, se encontraba ahora obligado por la fuerza del sello y por
la sola escritura, por distincin con todos los otros escritos. Y
para mantener la integridad de una teora inadecuada, se dijo que
un sello importaba una consideration.
En nuestros das, se cree que es ms filosfico decir que un
covenant constituye un contrato formal, que sobrevive al margen
del ordinario contrato consensual, como ocurri en el derecho ro
mano. Pero sta tampoco es una manera demasiado instructiva de
decirlo. En cierto sentido, todo lo que el derecho requiere a fin de
hacer que una promesa sea obligatoria, por encima de la mera ex
presin de la voluntad del deudor, es forma. Consideration es tanto
(73) Y. B. 33 Ed. I. 354, 356; 35 Ed. I. 455, 41 Ed. I I I. 7, pl. 5;
44 Ed. II I. 21, pl. 23. Cf. 39 En. VI. 34, pl. 46.
(74) Y. B. 7 Ed. II. 242. Cf. 35. Ed. I. 452.
(75) Cf. Bract., fol. 100 b, 9.
(76) Cf. Glanv., Lib. X. c. 12; Dugdale, Antiq. Warwic. 673, citado
Bncange, Sigillum; Bract., fol. 396 b, 3; 1 Britt. (Nich.) 163, 17; Abbrev.
Plac. 8 Joh., Berk. rot. 4. pp. 55, 56; ib. 19 Ed. I, Norf. & Suff. rot. 7,
p. 284; ib. ndex :Sigillum.
(77) Y. B. 30 Ed. I. 158; Fleta, II. c. 60, 25, p. 130.
(78) 45 Ed. I I I , 24, pl. 30.
(79) Bract., fol. 100 b, 9.
CONTRATOS, SU HISTORIA. 247
nna forma como un sello. L a nica diferencia es que l a forma es
de poca moderna y se fundamenta en el buen sentido o por lo
menos est de acuerdo con nuestros hbitos comunes de pensamiento,
de modo tal que no nos damos cuenta de ella, mientras que lo otro es
la supervivencia de una antigua condicin del derecho, menos rria
nifiestamente razonable o menos familiar. Puedo agregar que bajo
la influencia de la ltima consideracin, el derecho referente a los
covcnants est en vas de destruccin. En muchos estados se sostiene
que una simple rbrica o rasgo de la pluma constituye un sello su
ficiente. De esto hay un corto paso a abolir la distincin entre los
documentos sellados y los no sellados, lo que se ha hecho en algunos
estados del oeste.
Mientras los covcnants sobreviven de una manera dbil y anti
gua y la accin de deuda ha desaparecido, dejando tras de s una
influencia vagamente perturbadora, la totalidad del derecho mo
derno de los contratos ha evolucionado a travs de la accin del
assumpsit, que ahora debe ser explicada.
Despus de la conquista normanda todas las acciones ordinarias
comenzaban con un writ emitido por el rey, por el cual se ordenaba
al demandado a comparecer ante el tribunal para contestar al actor.
Los writs se emitan como cosa rutinaria para las varias acciones
conocidas de las cuales tomaba su nombre. Haba writs de deuda y
de covcnants; haba writs de trcspass por daos cometidos por la
fuerza a la persona del actor, o daos cometidos a bienes en su po
sesin, y as sucesivamente. Pero estos ivrits slo se emitan para las
acciones conocidas para el derecho, y sin un writ, el tribunal no tena
autoridad para or un caso. En tiempos de Eduardo I haba pocas
acciones. Los casos en que se poda obtener dinero de otra persona
caban dentro de un nmero reducido de grupos, para cada uno de
los cuales haba una forma particular de demandar expresando la
reclamacin.
Estas formas haban dejado de ser adecuadas, lis as que exis
tan muchos casos que no caan exactamente dentro de la definicin
de trcspass, pero para los cuales era justo encontrar algn remedio.
Para encontrar un remedio, lo primero era suministrar un writ.
En consecuencia, la famosa ley de Eduardo I, 11 e. 24, autoriz al
funcionario que emita los viejos writs a estructurar otros nuevos
en casos similares, en principio, a aquellos que ya contaban con
248 COMMON LAW
writs, y que requeriran un remedio semejante, sin que cayeran
exactamente dentro del alcance de los writs en uso.
As es como aparecieron los writs de trespass on the case, es
decir, writs que expresaban un fundamento para demandar, an
logo al del trespass pero sin que llegaran verdaderamente a ser tal
en la forma que se haba demandado en los precedentes ms anti
guos. Para dar un ejemplo que constituye substancialmente uno de
los casos ms primitivos, supongamos que un hombre deja su ca
ballo en una herrera, donde, negligentemente, el herrero mete un
clavo en la pata del animal. Podra ocurrir que el dueo del caballo
no tuviera ninguno de los viejos writs porque el caballo no estaba
en su posesin cuando se cometi el dao. Estrictamente, slo poda
cometerse un trespass sobre bienes en contra de la persona que tu
viera su posesin; y no poda ser cometido por el mismo que tuviera
la posesin80. Pero como lastimar al caballo era igualmente un
acto ilcito, sea que el dueo llevara al caballo de la brida o lo hu
biera dejado en lo del herrero, y como el acto ilcito era muy se
mejante a un trespass pese a no ser uno, el derecho concedi al due
o un writ de trespass on the case 81.
Un ejemplo como este no produce dificultades; tan accin de
tort es la de un acto ilcito como la de trespass. No se manifestaba un
contrato, y en principio ninguno era necesario. Pero no pertenece
a la clase de casos a considerar, puesto que el problema que con
frontamos consiste en rastrear el origen del assumpsit, que es una
accin contractual. Sin embargo, assumpsit empez como una ac
cin de trespass on the case, y lo que debe ser descubierto es cmo
es que el trespass on the case lleg a ser accin por la simple ruptura
de un acuerdo.
Ser bueno examinar algunos de los casos ms antiguos donde
se aleg un compromiso (assumpsit). El primero que figura en los
repertorios data del reinado de Eduardo I I I 82. El actor aleg
que el demandado se comprometi a transportar con seguridad su
caballo a travs del ro Humber, pero sobrecarg el barco, por cuya
razn el caballo pereci. Se objet que la accin debera haber sido
(80) Cf. 5 Co. Rep. 13 b, 14 a, con 1 Roll. Rep. 126. 128; Y. B. 43 Ed.
I I I. 30, pl. 15.
(81) Y. B. 46 Ed. II I. 19, pl. 19; s. c. Bro. Acc. sur le Case, pl. 22.
(82) Y. B. 22 Ass. pl. 41, fol. 94.
CONTRATOS, SU HISTORIA 24!)
covenant por ruptura de un acuerdo o trespass. Pero se contest qu<
el demandado cometi una violacin cuando sobrecarg el barco, y la
objecin fue rechazada. Este caso, aunque expres un compromiso,
apenas si introdujo un nuevo principio. Seguramente, la fuerza no
procedi directamente del demandado, sino que fue trada por la
combinacin de su sobrecarga y tener que avanzar por ia corriente.
E l caso siguiente es del mismo reinado y va ms l e jo s 811. Kl
writ expresaba que el demandado se haba comprometido a curar
de su enfermedad al caballo del actor (manucepit equum prae-
dicti W. de infirmitate), y realiz su tarea de forma tan negli
gente que el caballo muri. Este caso se diferencia en dos aspectos
del caso de herir a un caballo con un clavo. No alega ningn acto
de fuerza, ni en verdad acto alguno, excepto una simple omisin.
Por otra parte, expresa un compromiso, lo que el otro no haca. Kl
demandado argument inmediatamente que sta era una accin por
ruptura de compromiso, y que el actor debera haber usado la ac
cin de covenant. El actor contest que no poda hacer tal cosa sin
nna escritura y que la accin era por haber causado en forma ne
gligente la muerte del caballo, es decir, por un tort, y no por rup
tura de contrato. A lo que el demandado a su vez contest que en
tonces debi haber usado la accin de trespass. Pero el actor repuso
diciendo que el caballo no muri por violencias, sino que muri
per def. de sa cure, y en base a este argumento se acept el writ.
I. Thorpe dijo que haba visto a un hombre acusado de matar por
falta de cuidado (omitir la curacin) a un paciente a quien se ha
ba comprometido a curar.
Ambos casos fueron tratados por el tribunal como puras accio
nes de tort, a pesar que el demandado aleg la existencia de un com
promiso. Pero tambin habr de verse que se encuentran sucesiva
mente ms alejados de un caso ordinario de trespass. Especialmente
en el ltimo caso, la fuerza destructiva no procedi en ningn sen
tido del demandado. Y as nos vemos enfrentados a la pregunta:
Qu posible analoga pudo haberse encontrado entre un acto il
cito que produce un dao y la absoluta omisin de actuar?
Antes de intentar responder, permitidme que de otros ej empl os
de fecha algo posterior. Supongamos que un hombre se compromet i
a trabajar en casa de otro, y por su f al t a de habi l i dad deteri or las
(83) Y. B. 43 Ed. I I I, 33, pl. 38.
250 COMMON LAW
maderas de su empleador; ello sera no un trespass, sino algo an
logo, y el empleador demandara por trespass on the case. Un juez
del reinado de Enrique I Y 84 expres esto como claro derecho. Pe
ro supongamos que en lugar de deteriorar directamente los ma
teriales, el carpintero simplemente haba dejado un agujero en el
techo, a travs del cual pasaron las lluvias, produciendo el dao.
La analoga con el caso anterior es marcada, pero estamos un paso
ms all del trespass, porque el demandado no ha recurrido a la
fuerza. Sin embargo, tambin en este caso los jueces pensaron que
corresponda la accin de trespass on the case 85. n tiempos de
Enrique I V no podra haberse mantenido la accin por la simple
negativa a construir de acuerdo a lo convenido, pero el tribunal
sugiri que si el writ hubiera mencionado que la cosa haba sido
comenzada y no haba sido hecha por negligencia, entonces habra
sido de otra manera 8G.
Ahora vuelvo a la pregunta: Qu semejanza podra haber en
tre una omisin y un trespass que bastara para provocar un writ
de trespass on the casef A fin de encontrar una respuesta es esen
cial notar que en todos los casos primitivos la omisin ocurri al
estar en tratos con la persona o con los bienes del actor, ocasionn
dose daos a una o a los otros. En vista de este hecho, la referencia
de Thorpe a las acusaciones por matar a un paciente por falta de
cuidado y la distincin posterior entre la negligencia antes y des
pus de comenzar la tarea, es muy fecunda. La primera se vuelve
todava ms sugestiva cuando se recuerda que es el primer argumen
to o analoga que se encuentra sobre el tema.
El significado de esa analoga es sencillo. Pese a que un hom
bre tiene perfecto derecho a quedarse quieto y contemplar cmo es
destruida la propiedad de su vecino, u observar como perece su
vecino por no socorrerlo, si llega a inmiscuirse, ya no tiene la misma
libertad. Y a no puede retirarse a voluntad. Para dar un ejemplo
ms especfico, si un cirujano, como una gracia, corta el cordn
umbilical de un nio recin nacido, ya no puede detenerse all y con
templar como la paciente se desangra hasta morir. Permitir que la
muerte ocurra de esa manera sera un homicidio voluntario, tanto
como si se hubiera tenido esa intencin al momento de cortar el
(84) Y. B. 11 En. IV. 33, pl. 60.
(85) Y. B. 3 En. VI. 36, pl. 33.
(86) Y. B. 2 En. IV. 3, pl. 9; 11 En. IV. 33, pl. 60. Cf. 3 En. VI. 36, pl. 33.
CONTRATOS, SU HISTORIA 251
cordn. No interesa si la maldad comenz con el acto o con ln omi
sin subsiguiente.
E l mismo razonamiento se aplica a la responsabilidad civil. Un
carpintero no necesita absolutamente ir a trabajar sobre la cana de
otra persona, pero si acepta la confianza del otro y se inmiscuye,
no puede detenerse a voluntad dejando el techo abierto a las incle
mencias del tiempo. Tambin en el caso del herrador que se ha he
cho cargo de un caballo, no podra detenerse en el momento cr
tico dejando las consecuencias libradas a la suerte. Tambin, y to
dava ms claramente, cuando el barquero se comprometi a trans
portar un caballo a travs del ro Humber, aunque el caballo se
ahog en el agua, los actos mediatos de sobrecargar el barco y em
pujarlo en esas condiciones hacia la corriente ocasionaron la pr
dida, y el barquero era responsable.
En los casos precedentes, el deber era independiente del con
trato, o al menos as fue considerado por los jueces que los decidie
ron, y que se apoyaban en las reglas generales aplicables a la con
ducta humana hasta por el derecho penal. La ocasin inmediata
del dao objeto de la demanda puede haber sido una simple omisin
que permiti el libre funcionamiento de las fuerzas naturales. Poro
si la relacionamos, como lo fue en realidad, con las transacciones
anteriores, tenemos un curso de accin y de conducta que, tomado
en su totalidad, ha causado u ocasionado el dao.
Sin duda puede objetarse que hay un paso considerable entre
considerar a un hombre responsable por las consecuencias de actos
que podra haber previsto y hacerlo responsable por no haber inter
ferido con el curso de la naturaleza, que l no puso en movimiento
ni le abri la puerta para que causara el dao, y que justamente
hay esa diferencia entre hacer un agujero en el techo y dejarlo
abierto, o cortar el cordn y dejar que se desangre, por un lado, y
el caso del herrador que recibe un caballo enfermo y omito las pre
cauciones apropiadas, por el otro 87.
Para esto parece haber dos respuestas. Primero no resulta la
ro que tal distincin haya sido advertida por el tribunal que deei
di el caso que he mencionado. Se aleg que ('I demandado real i/.
la curacin de manera tan negligente que el caballo muri. Podra
(87) Cf. 19 En. VI. 49, pl. 4 ad fin., Nowton, C. J.
252 COMMON LAW
no habrsele ocurrido a los jueces que posiblemente la conducta del
demandado no fue ms all de la omisin de una serie de medidas
beneficiosas. Probablemente se presumi que la conducta consisti
en una combinacin de actos y de negligencias, que tomadas en su
totalidad importaron un trato impropio con la cosa.
A continuacin, es dudoso que la distincin sea correcta por mo
tivos prcticos. Bien podra ser que, en tanto uno permite que en l
se deposite una confianza, est obligado a usar las precauciones que
sabe, pese a no haber concluido un contrato, estando en libertad
para renunciar a tal confianza de cualquier manera razonable. Esta
opinin proviene en algn sentido del problema por el cual las par
tes fueron a juicio, que consista en que el demandado realiz la cu
racin de la mejor manera que saba, sin que el caballo muriera por
falta de su cuidado (curacin?) 88.
Pero no puede negarse que la afirmacin de un compromiso
llevaba la idea de una promesa, de la misma manera que la de en
trar en el negocio entre manos. En verdad, el ltimo elemento re
sulta quiz suficientemente dado a entender sin ello. En consecuen
cia podra preguntarse si la promesa no tuvo su importancia al ha
cer surgir el deber de actuar. En tanto esto involucra la consecuen
cia de que la accin era de hecho por la ruptura de un contrato, la
respuesta ya ha sido dada, y se apoya en razones demasiado slidas
para que pueda ser puesta en duda 89. Para obligar al demandado
por un contrato era esencial un instrumento bajo sello. Como ya se
ha demostrado, hasta la antigua esfera de la accin de deuda haba
sido limitada por este requisito, y en la poca de Eduardo I I I se
necesitaba una escritura an para obligar a un fiador. Asi result
fortiori la introduccin de una responsabilidad sobre las promesas
que no eran ejecutadas por el derecho antiguo. Sin embargo, la
sugestin tuvo lugar en una fecha primtiva en el sentido de que una
accin on the case por daos causados por negligencia, es decir por
haber omitido las precauciones apropiadas alegndose un compro
miso como mvil, era de hecho una accin contractual.
Cinco aos despus de la demanda por negligencia en curar a
un caballo, que se ha citado, tuvo lugar una accin similar90,
( 88) Cf. Y. B. 48 Ed. II I. 6, pl. 11.
(89) Casos supra; Y. B. 2 En. IV. 3, pl. 9; 11 En. IV. 33. Cf. 3 En. VI.
3t, pl. 33; 30 En. VI. 34, pl. 4; 2 En. VII. 11, pl. 9.
(90) Y. B. 48 Ed. II I. 6, pl. 11. Cf. Fitzh. Abr. Acc. sur le Case, pl. 37,
11 R. I I ; 14 En. VI. 18. Pero cf. 43 Ed. I I I. 33, pl. 38.
CONTRATOS, SU HISTORIA 253
contra un cirujano, alegndose que ste se haba comprometido a
eurar la mano del actor y que debido a su negligencia dicha mano
haba quedado mutilada, Sin embargo, haba esta diferencia: que
se haba manifestado que un tal T. B. haba herido la mano del
actor, por lo cual por mucho que el mal tratamiento hubiera agra
vado la situacin, la mutilacin era propiamente atribuible a T. B.,
teniendo el actor una accin contra l. Esto puede haber llevado al
demandado a adoptar la conducta que sigui, puesto que se sinti
inseguro respecto a la procedencia de una accin por tort. Se opuso
al compromiso, sobre la base de que era esencial para los derechos
d e l actor, objetando luego el writ por no demostrar el lugar del corn
il romiso, por lo cual era deficiente pues no mostraba dnde deba
ser convocada la investigacin. En ese punto el writ fue considera
do deficiente, por lo que parece que el tribunal acept el punto de
vista del demandado. En verdad, uno de los jueces lo llam una
accin de covenant y dijo que necesariamente se poda mantener
sin escritura, porque por un asunto tan pequeo no puede un hom
bre tener siempre a mano a un secretario para que haga el escrito
(pur faire especialty). Al mismo tiempo se citaban los casos pri
mitivos que se han mencionado, siendo evidente que el tribunal no
estaba preparado para ir ms all de ellos o para sostener que la
a c c i n poda mantenerse por sus propios mritos aparte de la obje
cin de carcter tcnico. Desde otro aspecto, parece haber conside
rado la accin desde el punto de vista del trespass 91.
Cualesquiera sean las cuestiones que sugiere este caso, la clase
de acciones que alegaban un compromiso por parte del demandado,
siguieron siendo consideradas como acciones de tort durante largo
l iempo, despus de Eduardo TIT. La responsabilidad se limit al
dao a la persona o a los bienes que surgiera despus que el de~
mandado hubiera entrado en el empleo. Y como habr de verse,
ms tarde se extendi sobre un razonamiento tomado del derecho
de, los torts.
A comienzos del reinado de Enrique V I probablemente el dere
c h o era todava que no habra accin por la simple omisin en guar~
(91) Cf. las razones de Candish para permitir el wager of law con
V. U. 32 & 33 Ed. I, Prefacio, p. xxxvi, citando las viejas reglas impresas al
fliml dol folleto titulado Modus tenendi unum Hundredum sive Curiavi de
ttroordo, en Law Tracts de Rastell, p. 410, E, F, G.
254 OOMMON LAW
dar una promesa92. Pero muchas veces se haba sugerido, como
se ha demostrado, que sera de otra manera si la omisin o la ne
gligencia tuvieran lugar en el curso del cumplimiento, y la conduc
ta del demandado hubiera sido seguida por daos fsicos 93. Y tal
sugestin adquiri su forma ms sorprendente en los primeros aos
del reinado de Enrique VI, en ocasin del caso del carpintero que
dej un agujero en el techo94. Cuando los tribunales hubieron
llegado hasta ese punto, result fcil ir un paso ms adelante y
permitir que el mismo efecto se produzca por omisiones en cualquier
etapa, seguidas de dao similar.
Pocos aos ms tarde se pregunt95, cul es, en principio,
la diferencia entre los casos en que se admite que habr accin, y el
de un herrero que se compromete a herrar a un. caballo pero no lo
hace, por cuya razn el caballo queda rengo, o el de un abogado que
se compromete a defender un caso haciendo que la parte confe en
l, despus de lo cual omite su presencia, de modo que el caso se
pierde? Se dijo que en los primeros casos el deber dependa o era
accesorio del covenant, y que si haba accin sobre la materia acce
soria, la haba sobre la principal9C. Se sostuvo on demurrer que
habra accin por no procurar lo que el demandado se haba com
prometido a obtener.
Cinco aos ms tarde se present otro caso97, muy parecido
al del herrador del reinado de Eduardo III. Se aleg que el deman
dado se haba comprometido a curar el caballo del actor, aplicando
luego las medicinas de manera tan negligente, que el caballo muri.
En este caso, como en el anterior, el punto en controversia se tom
sobre el assumpsit. En este caso se estableci claramente la dife
rencia entre una omisin y un acto y que la declaration no signifi
caba necesariamente nada ms que una omisin, dicindose que a no
ser por su compromiso el demandado no tendra el deber de actuar.
De ah que resultara importante la alegacin de la promesa del de
mandado, pudindose tomar de ella un punto en controversia.
(92) Y. B. 3 En. VI. 36, pl. 33.
(93) Y. B. 2 En. IV. 3, pl. 9; 11 En. IV. 33, pl. 60; 3 En. VI. 36, pl. 33.
(94) 3 En. VI. 36, pl. 33.
(95) Y. B. 14 En. VI. 18, pl. 58.
(96) Ibid. Cf. 48 Ed. II I . 6, pl. 11.
(97) Y. B. 19 En. VI. 49, pl. 5. Vase adems Y. B. 20 En. VI.
25, pl. 11.
CONTRATOS, SU ISTORIA 255
Esta sentencia separ claramente de la masa de acciones on the
case una clase especial que surge de una promesa como fuente de
Ja obligacin del demandado, y slo fue cuestin de tiempo para esa
clase llegar a ser una nueva y distinta accin contractual. Si este
cambio hubiera tenido lugar inmediatamente, la doctrina de la con
siderationf que por la misma poca se enunci en forma definitiva
por primera vez, sin duda alguna se habra aplicado, requirindose
para el compromiso un quid pro quo 98. Pero el concepto de tort
no se abandon inmediatamente. E l derecho qued fijado a comien
zos del reinado de Enrique V I I de acuerdo con las sentencias pri
mitivas, y se dijo que no haba accin por omitir cumplir con una
promesa, sino solamente por negligencia despus que el demandado
hubiera emprendido su compromiso 99.
En tanto la accin no exceda los verdaderos lmites de un tort,
no tena importancia si para, el compromiso haba o no considera
tion. Pero cuando se cometi el error de suponer que todos los casos,
fueran o no torts propiamente dichos en que se alegara un assump
sit, se fundaban igualmente sobre la promesa, se sigui naturalmen
te una de dos conclusiones errneas: o ningn assumpsit necesitaba
quid pro quo10, desde que no haba claramente ninguno de los
viejos precedentes (que eran casos de puros torts), o esos preceden
tes estaban equivocados, y en todos los casos deba alegarse ( I quid
pro quo. Con mayor o menor comprensin del lmite verdadero se
reconoci que en aquellos casos en que la substancia de la accin
eran daos causados a los bienes por negligencia, no resultaba
necesaria una consideration101. Y en la poca de Carlos I toda
va hay vestigios del concepto de que siempre fue superflua.
En un caso de ese reinado, el demandado contrat a un abogado
jiara que acte en un juicio por una tercera persona, prometindole
pagar todos sus gastos y honorarios. El abogado prest los servicios
iniciando luego una accin de deuda. A ello se objet que no co
rresponda la accin de deuda, porque 110 haba contrato entre las
partes y el demandado no tena ningn quid pro quo. El tribunal
(98) Cf. Y. B. ) En. VI. 36, pl. 33.
(99) Y. B. 2 En. VII. 11, pl. 9. Cf. 20 En. VI. 34, pl. 4.
(100) Cf. Y. B. 14 En. VI. 18, pl. 58; 21 En. VII. 41, pl. 66, C. Fineux.
(101) Keilway, 160, pl. 2 (2 En. V I I I ) ; Powtuary v. Walton, 1 Bol.
Alr. 10, pl 5 (59 I s a b . ) ; Coggs v. Bernard, 2 Ld. Raym. 909 (2 Anne, A. D.
I70.M). Supra, pg. 170.
acept el argumento diciendo que no haba contrato o consideration
para fundar esta accin, sino que el actor pudo haber demandado
en assumpsit102.
Se debi quiz a la prolongacin de esta idea y al concepto, a
menudo repetido, de que un assumpsit no era un contrato103,
que pueda atribuirse una teora ms amplia de consideration que la
que prevaleci en la accin de deuda. Se estableci que existira
assumpsit por una simple omisin o incumplimiento. Los casos que
se han mencionado del reinado de Enrique V I fueron seguidos por
otros en los ltimos aos de Enrique V I I 104, y nunca se vol
vi a dudar. Una accin por tal causa era claramente por ruptura
de promesa, como se haba reconocido desde la poca de Eduar
do III. En tal caso resultaba necesaria una consideration103, pe
se a ocasionales extravagancias que tambin haban quedado esta
blecidas o se tenan por firmes en muchos casos del reinado de la
reina Isabel. Pero el origen bastardo de la accin que dio lugar a
la duda acerca de hasta que punto era necesaria la consideration,
hizo posible tener por suficientes las considerations que se haban
rechazado en la accin de deuda.
Otra circunstancia puede haber ejercido su influencia: parece
ra que en el perodo en que la. assumpsit estaba evolucionando hasta
llegar a sus completas proporciones, exista una pequea inclinacin
a identificar la consideration con la causa romana, tomada en su
sentido ms amplio. En los primeros aos del reinado de Isabel la
palabra cause se tom por consideration, con referencia a un co
venant 100; en el mismo sentido se us en la accin de assumpsit107.
En el repertorio ltimamente citado, pese a que el caso princi
pal solamente fijaba una doctrina que sera seguida hoy en da,
tambin se manifestaba un caso annimo que se interpret significa
ba que una consideration realizada, suministrada a pedido pero sin
promesa de ninguna especie, soportara una promesa subsiguiente
( 102) Sands v. Trevilian, Cro. Car. 193, 194 (Mich. 4 Car. I, A. D. 1629).
(103) Bro. cc. sur le Case, pl. 5; s. c. Y. B. 27 En. VIII. 24, 25. pl. 3;
Sidenliam v. Worlington, 2 Len. 224, A. D. 1585.
(104) Y. B. 21 En. VII. 30, pl. 5; ib. 41, pl. 66.
(105) Y. B. 3 En. VI. 36, pl. 33.
(106) Sharington v. Strotton, Plowden, 298 (Mich. 7 & 8 Isab.); ib. 309,
nota sobre el derecho civil.
(107) Hunt v. Bate, 3 Dyer, 272 a (10 Isab., A. D. 1568).
256 c o mmo n l a w
CONTRATOS, SU HISTORIA 257
de pagar por e l l a 108. Partiendo de esta autoridad y de la pala
bra cause se lleg pronto a la conclusin de que haba una gran
diferencia entre un contrato y un assumpsit; y que mientras quo
(Mi los contratos todo lo que es un requisito debe concurrir y en
contrarse, viz. la consideration por una parte y la venta o la pro
mesa por la otra parte, . . . p a r a mantener una accin sobre un
assumpsit, tal cosa no constituye un requisito, puesto que es sufi
ciente que haya una causa traslaticia o consideration precedente,
por cuya causa o consideration se haya hecho la promesa 109.
As, cuando el demandado contrat que el actor sea molinero
de su ta a diez chelines por semana, se sostuvo que corresponda la
accin de assumpsit, porque el servicio, pese a 110 ser beneficioso pa
ra el demandado, resultaba una carga o detrimento para el ac-
tor n0. Se reformularon las viejas cuestiones, y las opiniones que
eran casi prevalecientes sobre la accin de deuda bajo Enrique VI,
prevalecieron en la de assumpsit bajo Isabel y Jacobo.
IJ11 fiador poda ser demandado en assumpsit, pese a haber de
jado de ser responsable en la accin de deuda111. Haba el mis
mo remedio para el caso de una promesa por la consideration de (po
el actor se casara con la hija del demandado112. No se pudo man
tener la ilusin de que el assumpsit as ampliado 110 significaba un
contrato. En vista de esta admisin y de los precedentes antiguos, el
derecho oscil durante un tiempo en la direccin de la recompensa
como verdadera esencia de la considerationU3. Pero prevaleci
la otra opinin y as, de hecho, realiz un cambio en el derecho subs
tantivo. Un contrato simple, para ser reconocido como obligatorio
(108) Vase el Captulo VIII. El Sr. Langdell, en Contracts, 92, 94,
ungiere para esta doctrina la ingeniosa explicacin de que entonces se sostena
que ninguna promesa poda estar implcita en los hechos por la solicitacin.
Debo haber pruebas que no conozco, pero el caso citado ( Bosden v. Thinne,
Yelv. 40) para apoyar esta declaracin no fuo resuelto hasta A. D. i(03,
mientras que las inferencias de ILunt v. Bate, supra, que fue el precedente
Hoguido por los casos que se explicarn, son completamente distintas.
(109) Sidenham v. Worlington, 2 Len. 224, A. D. 1585.
(110) Mead v. Baxter, 3 Dyer, 272 b, n. (26 & 27 Isab.), Cf. JUohardn
Bartlet's Case, 1 Len. 19 (26 Isab.).
(111) Bro. Ace. sur le Case, pl. 5; s. c. Y. Ti. 27 En. VIII, '.'A, 25,
pl. 3; 3 Dyer 272, n.
( 112) Marsh v. Rainsford, 3 Dyer, 272, b, n.; n. c. 2 Loon. III y Cro.
sttb. 59, sub nom. Marsr v. Kavenford.
(113) Smith and Smiths Case, 3 Len. 88, A. 1). 1583; lichcs and
Briggs, Yelv. 4, A. D. 1601; Pichas v. Guile, Yelv. 128, A. D. 1608.
258 COMMON LAW
por los tribunales de Enrique VI , debe haber sido hecho sobre un
beneficio al deudor; ahora una promesa poda ser ejecutada en con
sideration a un detrimento al acreedor. Pero en su verdadero es
pritu arcaico la doctrina no se separ ni distingui del remedio
que la introdujo, y as la accin de deuda ha presentado en pocas
modernas la apariencia alterada de un deber limitado a los casos en
que la consideration era de una clase especial.
Puede relatarse brevemente el destino posterior del assumpsit.
Introdujo los contratos bilaterales, porque una promesa era un de
trimento, y en consecuencia una consideration suficiente para otra
promesa. Suplant a la accin de deuda, porque la existencia del de
ber de pagar era consideration suficiente para una promesa de pa
gar, o ms bien porque antes de que se requiriera la consideration
y apenas el assumpsit existiera por un incumplimiento, se usaba
la accin para evitar el wager of law del demandado. 'Extendi
grandemente el nmero de contratos sobre los que se poda ac
cionar, los que anteriormente estaban limitados a deudas y cove-
nants, mientras que casi cualquier promesa poda ser demandada en
assumpsit; e introdujo una teora que ha tenido mucha influencia
sobre el derecho moderno: o sea, que todas las responsabilidades de
un bailee se fundan sobre un contrato U4. Est fuera de mis pro
psitos inquirir si la prominencia que de ese modo se dio a los con
tratos como fundamento de los derechos subjetivos y de los deberes
tena algo que ver con la prominencia similar que pronto adquiri
en la especulacin poltica.
(114) Supra, p. 179. La advertencia de Lord Coke en el sentido de no
confiar en los resmenes es muy necesaria para un propio estudio de la
consideration. Los resmenes aplican la doctrina a casos que no la mencionan
y que se decidieron antes de que alguna vez se oyera hablar de ella.
CAPITULO VIII
C O N T R A T O S
II. Sus elementos
El mtodo general a seguir en el anlisis de los contratos es
el mismo que ya ha sido explicado con respecto a la posesin. Cada
vez que las normas conceden a alguien derechos especiales o impo
nen sobre otros cargas tambin especiales, lo hacen as sobre la
base de que ciertos hechos especiales son verdaderos con relacin
a esos individuos. En consecuencia, en tales casos luiy una taren
doble. Primero, determinar cules son los hechos a los (pie se ad
judica las consecuencias especiales, y segundo, descubrir tales con
secuencias. La primera constituye el campo principal de las dis
cusiones jurdicas. Los hechos no son siempre los mismos con res
pecto a los contratos. Puede ser que cierta persona haya firmado,
sellado y entregado un escrito de cierto significado; puede ser que
haya hecho una promesa verbal y que su acreedor le haya entrega
do una consideration.
El elemento comn a todos los contratos podra decirse que
es una promesa, pese a que ni siquiera la promesa era necesaria
para la responsabilidad por la accin de deuda como se la enten
di primitivamente. Pero como no ser posible seguir discutiendo
los covenants, y como la consideration constituy el tema principal
del ltimo captulo, primero me referir a ellos. Adems, como hay
una diferencia histrica entre la consideration en la accin de deuda
y en assumpsit. me limitar a la ltima, que es la forma posterior
y ms filosfica.
Se dice que cualquier ventaja (pie el acreedor haya conferi
do al deudor o cualquier detrimento en que haya incurrido el
26 0 C0MM0N LAW
acreedor, puede constituir una consideration. Tambin se piensa
que cualquier consideration puede reducirse a un caso de la lti
ma clase, usando la palabra detrimento en un sentido algo amplio.
Para ejemplificar la doctrina general, supongamos que un hom
bre desea que un tonel de cognac sea transportado desde Boston a
Cambridge y que un camionero, por amabilidad u otro motivo, dice
que l lo transportar, a quien en consecuencia se lo entrega. Si
por descuido desfonda el tonel, quiz 110 sera necesario alegar que
se comprometi a transportarlo, y en principio y de acuerdo con
los viejos casos, si se aleg un compromiso, no necesita manifes
tarse consideration por el assumpsit x. En ese caso el fundamento
de la demanda sera el dao, prescindiendo de un contrato. Pero
si la demanda consiste en que el camionero no hizo el transporte
como se haba acordado, la dificultad del actor sera que el camio
nero no estaba obligado a hacerlo as a menos que su promesa tu
viera una consideration. Supongamos en consecuencia que se ale
g que prometi hacerlo as en c o n si d e r a t i o n de la entrega a su
favor. Sera esto una consideration suficiente1? Los casos ms an
tiguos, sobre la base del concepto del beneficio al deudor, decan
que no poda ser, puesto que constitua una molestia y no 1111 be
neficio 2. Tommoslo entonces desde el punto de vista del detrimen
to. La entrega es una condicin necesaria para que el deudor cum
pla con su amabilidad, y si as lo hace, la entrega, lejos de consti
tuir un detrimento para el acreedor, representa para l un claro
beneficio.
Pero este argumento es una falacia. Resulta claro que la en
trega sera consideration suficiente para facultar al dueo a decla
rar en assumpsit por el incumplimiento de aquellos deberes que
surgieron con prescindencia del contrato, a raz de que el deman
dado se haba comprometido a tratar con la cosa3. Por ejemplo,
pagar mil dlares sera una consideration suficiente para cualquier
promesa que no implique, para su cumplimiento, tratar con la co
sa 4. Y el derecho no ha declarado que la consideration sea buena
o mala de acuerdo con la naturaleza de la. promesa que se funda so
(1) Y. B. 46 Ed. I I I . 19, pl. 19; 19 En. VI. 49, pl. 5; Keilway, 160,
pl. 2 ; Powtuary v. Waitn, 1 Roll. Abr. Abr. 10, pl. 5; Coggs v. Bernard, 2 Ld.
( 2) Biches and Briggs, Yelv. 4, A. D. 1601; PicTcas v. Guile, Yelv. 128.
(3) Bairibridge v. Firmstone, 8 Ad. & El. 743, A. D. 1838.
(4) Wilbinson v. Oliveira, 1 Bing. N. C. 490, A. D. 1835; Jlaigh v. Broolcs,
10 Ad. & El. 309; ib. 323; Hart v. Miles, 4 C. B. n. s. 371, A. D. l858.
CONTRATOS, SUS ELEMENTOS 261
bre ella. La entrega es consideration suficiente para cualquier pro
mesa 5.
El argumento opuesto deja de lado el momento en que debe
ser determinada la suficiencia de la consideration. Este es el momen
to en que se suministra la consideration. En ese momento la entrega
del tonel es un detrimento en el sentido ms estricto. El dueo del
tonel ha renunciado a su dominio actual sobre l, que tiene dere
cho a conservar y a cambio ha recibido, no un cumplimiento para
el cual era necesaria la entrega, sino una mera promesa de cum
plimiento. El cumplimiento todava es fu t u r o 6.
Pero se ver que, pese a que la entrega puede ser una consi-
dcration, no habr de serlo necesariamente. Una promesa de trans
portar puede ser hecha y aceptada en el entendimiento de que es
un simple asunto de favor, sin consideration, y sin que sea jurdi
camente obligatoria. En ese caso el detrimento de la entrega ocu
rrir al acreedor como antes, pero obviamente se incurrir en ella
con el nico propsito de habilitar al deudor que realice el trans
porte tal como fue convenido.
Me parece que no siempre se ha tenido suficientemente e n
cuenta que la misma cosa puede o no ser una consideration, segn
la consideren las partes. La explicacin popular de Cofjgs v. 11er
nard es que la entrega era la consideration por la promesa de 1 ran
portar los toneles con seguridad. En el quinto captulo he dado
la (pie creo es la verdadera explicacin y la que pienso tena en
mira Lord Ilolt 7. Pero sea o no verdadera, una seria objecin que
se acepta comnmente es que la declaracin no alega que la entre
ga era la consideration.
Debe observarse la misma precaucin al interpretar los trmi
nos de un acuerdo. Es difcil ver la propiedad de erigir en con-
sidcration a cualquier detrimento que un instrumento pueda reve-
lar o establecer, a menos que las partes la hayan considerado so
bre ese fundamento. En muchos casos el acreedor puedo incurrir
en un detrimento sin suministrar de tal modo una considcration.
MI detrimento puede no ser nada ms que la condicin suspensivn
(5) Whcatley v. Low, Cro. Jac. 668, A. D. 16133, <f . fyvt un<1 riin/iu'*
Vanfi, l Len. 220, 221 (32 & 33 Isab.).
( 6) Wilkinson v. Oliveira, 1 Bing. N. C. 490J Haif/h v. Urooktt, 10 Ad.
\ I I. 309; Jlart v. Miles, 4 G. B. n. s. 371; 6 Am. Law Etv. 47, Oct. 1871.
(7) Supra, pgs. 179, 180. Vase tambin el capitulo VII.
262 COMMON LAW
para el cumplimiento de la promesa, como si un hombre promete
a otro pagarle quinientos dlares si se rompe la pierna8.
Los tribunales, sin embargo, han ido lejos en el camino de la
destruccin de esta distincin. Actos que segn una adecuada in
terpretacin del lenguaje pareceran haber sido contemplados so
lamente como el cumplimiento de una condicin, han sido trata
dos como la consideration de la promesa 9. Y lo mismo ha sucedido
con las contra-promesas en un acuerdo que expresamente declaraba
otras materias como consideration 10. As debe mencionarse suje
ta a la pregunta de si no puede haber una explicacin especial para
la doctrina que se dice que la cesin de un arrendamiento no pue
de ser voluntaria bajo el estatuto de 27 Isabel c. 4, porque el cesio
nario asume las obligaciones del inquilino u . E l hecho de que el
cesionario incurra en este detrimento no puede ser contemplado como
el mvil de la cesin, y en muchos casos slo llega a ser una de
duccin del beneficio conferido, como sera una servidumbre de paso,
especialmente si la nica obligacin consiste en pagar la renta, que
en teora jurdica proviene de la tierra.
Pero pese a que los tribunales han ido a veces un poco lejos
en su inquietud para apoyar acuerdos, no cabe duda respecto al
principio que he fijado, en el sentido de que la misma cosa puede
o no ser una consideration, segn la consideren las partes. Esto hace
surgir la cuestin de cmo debe ser considerada una cosa, a fin de
que constituya una consideration.
Se dice que no debe confundirse la consideration con el motivo.
Es cierto que no debe confundirse con lo que puede ser el motivo
principal o predominante en los hechos. Un hombre puede prome
ter pintar un cuadro por quinientos dlares, mientras que su mo
tivo principal puede ser el deseo de fama. De hecho puede darse
y aceptarse una consideration solamente con el propsito de hacer
obligatoria una promesa. Pero sin embargo es de la esencia de la
consideration que segn los trminos del acuerdo se d y acepte co
mo el motivo o mvil de la promesa. Inversamente, puede hacerse
y aceptarse lina promesa como el motivo o mvil convencional pa
ra suministrar la consideration. La raz de todo el problema reside
( 8) Byles, J., en Shadwell v. Shadwell, 30 L. J. C. P. 145, 149.
(9) Shadwell v. Shadwell, ubi supra; Burr v. Wilcox, 13 Alien, 269,
272, 273.
(10) Thomas v. Thomas, 2 Q. B. 851.
( 1 1 ) Price v. Jenkins, 5 Ch. D. 619. Cf. Crabhe v. Moxey, 1 W. K. 226;
Thomas v. Thomas, 2 Q. B. 851; Monahan, Method of Law, 141 et seq.
CONTRATOS, SUS ELEMENTOS 263
en la relacin del mvil recproco convencional, entro uno y otro,
entre la consideration y la promesa.
Un buen ejemplo de la primera parte de la frmula se e ncurt
tra en un caso de Massachusetts. El actor rehus permitir quo re
tirara madera de su tierra la persona con quien haba hecho un
arreglo verbal y le entregara un pagar, a menos que recibiera ni
guna garanta adicional. E l comprador y el actor se dirigieron con
siguientemente al demandado, quien puso su nombre sobre el pa
gar. Por lo tanto, el actor permiti que el comprador se llevara
la madera. Pero de acuerdo con el testimonio, el demandado firm
sin saber que el actor iba a modificar su posicin de alguna mane
ra sobre la garanta de la firma, y se sostuvo que si se crea en
ese relato, no haba consideration 12.
Se encuentra un ejemplo de la otra mitad de la regla en los
casos en que se ofrece una recompensa por hacer algo, lo que des
pus es realizado por una persona que acta ignorando la oferta.
En tal caso la recompensa 110 puede ser reclamada, porque la ale
gada consideration no ha sido suministrada sobre la fe de la ofer
ta. La promesa ofrecida 110 ha inducido el suministro de la conside
ration. La promesa no puede ser erigida como motivo convencional
cuando no fue conocida hasta despus del cumplimiento de la ale
gada consideration 13.
Ambos aspectos de la relacin entre consideration y promesa
y la naturaleza convencional de tal relacin pueden ejemplificar
se con el caso del tonel. Supongamos que el camionero est dispues
to a transportar el tonel y que el dueo desea dejrselo, sin nin
guna transaccin, y que cada uno conoce el estado anmico del
otro; pero que el camionero, viendo sus propias ventajas en el asun
to, dice al dueo: Prometo transportar el tonel en consideration
de que usted me lo entregue dejndome transportarlo, hacindolo
as el dueo. Por mi parte, supongo que tal promesa ser obliga
toria. La promesa se ofrece en tales trminos como el mvil para
la entrega, y la entrega se hace en tales trminos como el mvil [ja
ra la promesa. Es muy probable que la entrega hubiera sido he
cha sin la promesa, y que la promesa habra sido hecha en forma
( 12) Ellis v. Ciarle, 110 Mass. 389.
(13) Fitch v. Sneddker, 38 N. Y. 248, criticando a WIUomh n 1\irwur
die, 4 Barn. & Ad. 621, donde, sin embargo, no pareco <|iir ! nHor 110 *hI 11-
viera enterado de la oferta de recompensa, sino niinp1'imnio qun i>l jurado 11
contr que en los hechos actuaba por otro motivo*, dotcnnliiaolAn l.oliilmont
fuera de propsito.
264 COMMON LAW
gratuita si no hubiera sido aceptada por la consideration, pero des
pus de todo, esto no es ms que una suposicin. La entrega no ne
cesitaba haber sido hecha a menos que el dueo eligiera, y habien
do sido hecha como el trmino de la transaccin, el deudor no pue
de alegar lo que podra haber sucedido para destruir el efecto de
lo que en realidad sucedi. En consecuencia parecera que la mis
ma transaccin en substancia y en espritu podra ser obligatoria
o voluntaria, de acuerdo con la forma de las palabras que las par
tes emplearon con el propsito de afectar las consecuencias legales.
Si se aceptan los principios que anteceden, servirn para ex
plicar una doctrina que ha causado a los tribunales cierta dificul
tad. Me refiero a la doctrina de que una consideration ejecutada
no habr de sostener una promesa subsiguiente. Seguramente se ha
dicho que tal consideration era suficiente si estaba precedida por
una solicitacin. Pero son claras las objeciones a tal opinin. Si la
solicitacin era de tal naturaleza, por as decirlo, como para im
plicar razonablemente que la otra persona iba a obtener una re
compensa, haba una promesa expresa, pese a no ser formulada en
palabras, y esa promesa era hecha al mismo tiempo que se daba la
consideration y no despus. Si, por otra parte, las palabras no su
geran la comprensin de que el servicio iba a ser pagado, el ser
vicio era una donacin, y una donacin pasada no puede ser una
consideration como cualquier otro acto del acreedor que no haya
sido motivado por la promesa.
La fuente del error puede rastrearse, al menos, parcialmente
en la historia. En el ltimo captulo se formularon algunas suges
tiones respecto al asunto, y aqu se agregarn unas palabras. En
los viejos casos de la accin de deuda, cuando haba alguna cues
tin acerca de si el actor haba demostrado lo suficiente para man
tener su accin, se habl varias veces de que un contrato prece
dente hizo surgir el deber. As cuando un hombre haba conce
dido que quedara obligado en cien chelines a pagar a su depen
diente por sus servicios, en fecha determinada, y en virtud de pa
gos hechos en su nombre por dicho dependiente, se argument que
no haba contrato precedente, y que de palabra la parte no queda
obligada; adems, que en tanto pareca, los pagos haban sido he
chos por el dependiente de por s y no a peticin, de lo cual no
poda surgir ningn deber 14.
As, cuando se inici una accin de deuda sobre una escritura
para pagar al actor diez marcos, si se casaba con la hija del de-
(14) Y. B. 29 Ed. III. 2o, 26.
CONTRATOS, SUS ELEMENTOS 265
mandado, objetndose que la accin debera haber sido covenant,
se contest que el actor tena un contrato precedente que le daba
la accin de deuda 15.
El primer caso en assumpsit10 slo pretendi adoptar este vie
jo pensamiento comn. Un hombre se hizo fiador del dependiente
de un amigo suyo, que haba sido arrestado. Ms tarde el patrn
prometi compensar la fianza, y ante su incumplimiento fue de
mandado por l en assumpsit. Se sostuvo que no haba considera
tion por la cual poda acusarse al demandado a menos que el pa
trn hubiera prometido indemnizar al actor antes de que el depen
diente hubiera sido objeto de la fiaza, puesto que el patrn nun
ca solicit al actor que su dependiente haga tal cosa, sino que lo
hizo de por s. Esto es perfectamente claro y no significa ms que
el caso de los Anuarios. Sin embargo, el repertorio tambin informa
de un caso en que se sostuvo que una promesa subsiguiente, en con
sideration de que el actor ante el ruego especial del demandado se
haba casado con la prima del demandado, era obligatoria, y que
el matrimonio era buena causa. . . porque segua a l a solicitud del
demandado. Sea que esto se intent para establecer un principio
general o se decidi con referencia a la consideration peculiar del
matrimonio17, lo cierto es que pronto se i nterpret en el sentido
ms amplio, como se demostr en el ltimo captulo. Varias voces
se decidi que un asunto pasado y ejecutado era suficiente con si
deration para una promesa de fecha posterior, solamente si el asun
to en el que se apoyaba haba sido hecho o suministrado a solici
tud del deudor 18.
Ahora es tiempo de analizar la naturaleza de la promesa, (pie
es el segundo y ms conspicuo elemento de un contrato simple. La
Ley de Contrato Indio de 1872, pr. 2 19 dice:
(a) Cuando una persona expresa a otro su voluntad de hacer
o de abstenerse de hacer algo, con la idea de obtener el asentimiento
de la otra para tal acto o abstencin, se dice que hace una pro
puesta ;
(15) 19 R. II., Fitzh. Abr. Dett, pl. 166.
(16) Hunt v. Bate, Dyer, 272, A. D. 1568.
(17) Vase BarTcer v. Halifax, Cro. Isab. 741; s. c. 3 Dyer, 272 a, n. 32.
(18) Sidenham v. Worlington, 2 Leonard 224; Bosden v. Thinne, Yelv.
40; Lampleigh v. Brathwait, Hobart, 105; Langdell, Cas. on Contr. (2 ed.),
cap. 2, 11, Summary, 90 et seq. Vase ms arriba Captulo VII, p. 251.
(19) Pollock, Contr. (lera, ed.), p. 6.
266 COMMON LAW
(b) Cuando la persona a quien se hace la propuesta expresa
su asentimiento, se dice que la propuesta est aceptada. Una pro
puesta aceptada se transforma en una promesa.
De acuerdo con esta definicin, el alcance de las promesas se
limita a la conducta de parte del deudor. Si esto significara que
slo el deudor debe soportar la carga legal que puede crear su pro
mesa, sera verdadera. Pero ste no es el significado, puesto que se
trata de la definicin de una promesa y no de una promesa legal
mente obligatoria. No estamos buscando los efectos legales de un
contrato, sino el contenido posible de una promesa que el derecho
puede o no hacer obligatoria. En consecuencia slo debemos consi
derar la cuestin sobre lo que posiblemente puede prometerse en un
sentido legal y no cul ser la consecuencia secundaria de una pro
mesa obligatoria, pero no cumplida.
La seguridad de que llover maana 20 o que una tercera per
sona habr de pintar un cuadro puede ser una promesa, tanto co
mo que el acreedor recibir de alguna procedencia cien fardos de
algodn o que el deudor pagar al acreedor cien dlares. Cul
es la diferencia en estos casos? Reside solamente en el grado de po
der que posee el deudor sobre el suceso. En el primer caso no tiene
ninguno. Igualmente, tiene escasa autoridad legal para hacer que
un hombre pinte un cuadro, aunque puede contar con mayores me
dios de persuasin. Probablemente ser capaz de asegurar que el
acreedor reciba el algodn. Siendo rico, existe la certidumbre de
que podr pagar los cien dlares, excepto en el caso de un acci
dente muy improbable.
Pero como regla general el derecho no inquiere en qu medi
da el cumplimiento de una seguridad referida al futuro est den
tro del poder del deudor. En el mundo de la moral puede suceder
que la obligacin de una promesa est limitada a lo que existe den
tro del alcance de la voluntad del deudor (excepto en tanto el l
mite resulte desconocido por un lado y confuso por el otro). Pero
a menos que intervenga alguna consideracin de poltica publi
ca, pienso que un hombre puede obligarse jurdicamente en el sen
tido de que habr de suceder algn acontecimiento futuro. En con
secuencia, puede prometerlo en sentido legal. Pliede decirse que si
un hombre contrata que maana habr de llover o que A. habr
(20) Canham v. Barry, 15 C. B. 597, 619; Jones v. Eow, 9 C. B. 1, 9;
Com. Dig. Condition, D. 2; 1 Roll. Abr. 420 ( D) , pl. 1; Y. B. 22 Ed. IV.
26, pl. 6.
CONTRATOS, SUS ELEMENTOS 267
de pintar un cuadro, solamente dice en forma abreviada: pagar
si no llueve o si A. no pinta un cuadro. Pero tal cosa no o h i ...... su
riamente as. Fcilmente podra formularse una promesa a la quo
se faltara si hubiera buen tiempo o si A. no pintara. Entneos una
promesa constituye simplemente una seguridad aceptada do quo
cierto hecho o estado de cosas habr de ocurrir.
Pero si esto es verdadero, tiene consecuencias ms importan
tes que simplemente ampliar la definicin de la palabra promesa.
Concierne a la teora de los contratos. En el common laiv las con
secuencias de una promesa obligatoria no se ven afectadas por el
grado de poder que sobre el suceso prometido posee el deudor. Si
el suceso prometido no ocurre, se venden los bienes del actor para
satisfacer los daos dentro de ciertos lmites que ha sufrido el
acreedor por el incumplimiento. Las consecuencias son de la mis
ma clase si la promesa es que habr de llover o que otro hombre pin
tar un cuadro o que el deudor habr de entregar un fardo de
algodn.
Si las consecuencias jurdicas son las mismas en todos los ca
sos, parece apropiado que todos los contratos sean considerados des
de el mismo punto de vista jurdico. En el caso de una promesa obli
gatoria de que maana habr de llover, el efecto jurdico inmedia
to de lo que el deudor hace es que l asume el riesgo del suceso den
tro de ciertos lmites definidos en lo que respecta a las relaciones
entre l mismo y el acreedor. No va ms lejos cuando promete en
tregar un fardo de algodn.
Si es apropiado expresar de esta manera el significado de pro
mesa y contrato dentro del common law, esto tiene la ventaja de
liberar al sujeto de la teora superfina de que el contrato es una
sujecin restringida de una voluntad a otra, una especie de escla
vitud limitada. Podra ser considerada de este modo si el derecho
forzara a los hombres a cumplir sus contratos o si permitiera que
los acreedores ejercieran tal compulsin. Si cuando un hombre
promete trabajar para otro, el derecho lo forzara a hacerlo, su
relacin con el acreedor podra ser llamada, con cierta verdad, ser
vidumbre ad hoc. Pero el derecho no hace nunca eso; nunca in
torfiere hasta que una promesa haya dejado di* cumplirse y en con
secuencia 110 puede ser cumplida de acuerdo con su tenor. Kh cierto
que en algunos casos equity hace compulsivo lo que se llama cum
plimiento especfico. Pero, en primer lugar, estoy hablando <lel
common law, y en segundo lugar, esto solamente significa que equity
obliga al cumplimiento de ciertos elementos de la promewa total que
268 COMMON LAW
todava son capaces de ser cumplidos. Por ejemplo, tomemos la prome
sa de transmitir propiedad inmueble dentro de cierto tiempo; un
tribunal de equity no tiene el hbito de interferir hasta que el tiem
po haya pasado, de modo que la promesa no puede ser cumplida
tal como fue hecha. Pero si la transmisin es ms importante que el
tiempo y el acreedor prefiere tenerla mejor tarde que nunca, el
derecho puede compeler al cumplimiento de ella. Sin embargo, an
en ese caso no se trata literalmente de compeler, sino de poner al
deudor en prisin a menos que realice la transmisin. Este es un
remedio excepcional. La nica consecuencia universal de una pro
mesa jurdicamente obligatoria es que el derecho hace que el deu
dor pague los daos y perjuicios si el acontecimiento prometido no
ocurre. En todos los casos lo deja libre de interferencias hasta que
haya pasado el tiempo del cumplimiento y en consecuencia libre
para romper el contrato si a.s lo decide.
Se encuentra una ventaja ms prctica en considerar a un
contrato como la asuncin de un riesgo, en la luz que arroja sobre
la medida de los daos y perjuicios. Si la ruptura de un contrato
fuera considerada desde el mismo punto de vista que un tort, pa
recera que si en el curso del cumplimiento del contrato el deudor
debiera ser notificado de cualquier consecuencia particular que re
sultara de su no cumplimiento, debera ser tenido por responsable
de esa consecuencia en el supuesto del incumplimiento; as ha sido
sugerido21, pero no ha sido aceptado como derecho. Por el con
trario, de acuerdo con la opinin de un juez muy capaz, que parece
ser seguida generalmente, el conocimiento, an en el momento de
hacer el contrato, de circunstancias especiales de las cuales sur
giran daos especiales en caso de ruptura, no es suficiente a menos
que la asuncin de ese riesgo se tome como habiendo entrado cla
ramente en el contrato22. Si un transportador se compromete a
llevar las maquinarias de un aserradero de Liverpool a la isla de
Vancouver, y no cumple, probablemente no sera responsable por
la tasa del alquiler de tal maquinaria durante la necesaria demora,
pese a que podra saber que no puede ser reemplazada sin enviar
la a Inglaterra, a menos que claramente se hubiera entendido que
(21) Gee v. Lancashire YorTcshire Jtailuxay Co., 6 H. & N. 211, 218,
Bramwel, B. Cf. Hydrmlic Engineering Co. v. McHaffie, 4 Q. B. D. 670,
674, 676.
(22) British Columbio, Saw-Mill Co. v. Nettleship, L. R. 3 C. P. 499, 509,
Willes, J . ; Horne v. Midland Hoilway Co., L. R. 7 C. P. 583, 591; s. c. L. R.
8 C. P. 131.
CONTRATOS, SUS ELEMENTOS 269
haba aceptado el contrato con la condicin especial anexa al
mismo 23.
Es cierto que generalmente, cuando la gente hace un contrato,
tiene en vista el cumplimiento antes que su ruptura. Habitual mente,
el lenguaje expreso no va ms all que definir lo que habr de suco
der si el contrato se cumple. El requisito legal de un memorndum
por escrito sera satisfecho con la manifestacin escrita de la prome
sa tal como fue hecha, porque exigir ms sera ir en contra de los
hbitos ordinarios de la humanidad, as como la declaracin de que
el efecto de un contrato es la asuncin del riesgo de un acontecimien
to futuro, no significa que exista una segunda promesa subsidiaria
de asumir tal riesgo, sino que la asuncin sigue como consecuencia
directamente obligatoria en virtud del derecho, sin la cooperacin
del deudor. As es como la prueba verbal sera sin duda admisible
para ampliar o disminuir la extensin de la responsabilidad asumida
por el incumplimiento, mientras resultara inadmisible para afec
tar el alcance de la promesa.
Pero estas concesiones no afectan la opinin que aqu se adopta.
Como la relacin entre los contratantes es voluntaria, las consooiion
cias adjudicadas a la relacin deben ser voluntaran. Lo que sen el
acontecimiento que la promesa contempla, o en otras palabras, qu
es lo que habr de significar la ruptura de un contrato, es malerin
de interpretacin y construccin. De manera semejante, qu con
secuencias de la ruptura se presumen, constituye, en forma ms
remota, materia de interpretacin, teniendo en cuenta las cireuns
tancias dentro de las cuales se realiza el contrato. Una de esas cir
cunstancias es el conocimiento de aquello que depende del cumpli
miento ; esto 110 resulta necesariamente concluyente, pero puede te
ner el efecto de ampliar el riesgo asumido.
La funcin propia de la interpretacin es extraer de lo que se
ha dicho y hecho expresamente aquello que habra sido dicho con res
pecto a acontecimientos que no se hallaban claramente definidos en la
mente de las partes, si tales acontecimientos hubieran sido conside
rados. El precio que se paga en los contratos mercantiles excluye
generalmente la interpretacin de que se intent asumir r i e s g o s ex
cepcionales. Piense que el anlisis que antecede muestra que el resul
tado a que han llegado los tribunales sobre la base de un buen Ment i do
prctico est de acuerdo con la verdadera teora de los contratos de l
common laxo.
(23) British Columbio Saw-Mill Co. v. Ncitlrship, I/. R, :t O. I*. 49$), RO).
270 COMMON LAW
E l examen de la naturaleza de las promesas me ha llevado a
analizar los contratos y sus consecuencias un poco antes de su ver
dadero lugar. Debo aadir una palabra ms respecto a los hechos
que constituyen una promesa. Se ha establecido, con verdad terica,
que adems de la seguridad u oferta de una parte, debe haber una
aceptacin de la otra. Pero encuentro difcil recordar un caso en
que no pueda realizarse un contrato simple, que no pueda ser ex
plicado sobre otros fundamentos, generalmente por falta de relacin
entre seguridad u oferta y consideration, como mviles recprocos
uno del otro. Corrientemente la aceptacin de la oferta sigue, por
mera deduccin, al suministro de la consideration, y en tanto para
nuestro derecho, hasta que se suministre la consideration, una ofer
ta o promesa aceptada se encuentra en un plano de equiparacin
con una oferta todava no aceptada, ambas sujetas a revocacin has
ta ese momento y ambas en vigor hasta entonces, a menos que ha
yan expirado o se las haya revocado, la cuestin de la aceptacin di
fcilmente resulta de importancia prctica.
Suponiendo que se ha entendido la naturaleza general de la
consideration y de las promesas, quedan por ser consideradas al
gunas cuestiones peculiares a los contratos bilaterales. Conciernen a
la suficiencia de la consideration y al momento en que se hace un
contrato.
Una promesa puede ser la consideration de otra promesa, aun
que no todas las promesas pueden hallarse en este caso. Puede du
darse que la promesa de hacer una donacin de cien dlares sea sos
tenida por Ja promesa de aceptarla. Pero en el caso de promesas mu
tuas para transferir y aceptar, respectivamente, acciones impagas
de una compaa de ferrocarril, se sostuvo la existencia de un con
trato obligatorio. Aqu, una dn las partes acuerda entregar algo que
puede tener un valor, y la otra parte asume una responsabilidad
que puede resultar onerosa 24.
Pero ahora supongamos que no haya elementos de incertidum-
bre excepto en la mente de las partes. Tomemos por ejemplo una
apuesta en una carrera de caballos ya realizada. Se ha pensado que
esto importara, por un lado, una promesa absoluta y por el otro
ninguna promesa 25. Pero a m esto no me parece acertado. Los con
tratos son transacciones entre hombres, por los que hacen arreglos
para el futuro. A l hacer tales arreglos lo importante no es lo que
(24) Cheale v. Kenward, 3 DeG. & J. 27.
(25) Langdell, Contr., 88, 89.
CONTRATOS, SUS ELEMENTOS 271
sea objetivamente verdadero, sino lo que las partes saben. Cualquier
hecho presente, desconocido de las partes resulta tan incierto a los
fines de hacer arreglos en ese momento, como lo es cualquier hecho
futuro. En consecuencia, es un detrimento comprometerse a estar
dispuesto a pagar si luego los acontecimientos no resultan ocurrir
como se esperaba. Esta parece ser la verdadera explicacin de por qu
la espera* en demandar sobre lo que el actor cree que es bueno consti
tuye una consideration suficiente, pese a que la reclamacin era mala
en la realidad, y el demandado lo saba 2<5. Si esta opinin no fuera
acertada, es difcil comprender de qu modo podran sostenerse apuesr
tas sobre cualquier acontecimiento futuro, excepto por milagro. Pues
to que si el que suceda o no un acontecimiento est sujeto a la ley
de causalidad, la nica incertidumbre al respecto reside en nuestra
previsin y no en que suceda.
La cuestin relativa a cuando se hace un contrato surge en su
mayor parte con respecto, a los contratos bilaterales concluidos por
carta, existiendo la duda sobre si el contrato queda completo cuan
do la aceptacin se pone en el corroo o en el momento en que se re
cibe. Si hubiera una decidida conveniencia en favor de alguna de es
tas opiniones, sera razn suficiente para su adopcin. Pero como
hasta ahora tienen valor los fundamentos meramente lgicos, el ar
gumento ms ingenioso en favor de la ltima circunslanein perte
nece al profesor Langdell. De acuerdo con su opinin, li conclusin
surge del hecho de que la consideration que hace que la oferta sea
obligatoria , constituye en s misma una promesa. Dice que toda
promesa es una oferta antes de ser una promesa, y es de la esencia
de una oferta que sea comunicada 27. Pero este razonamiento parece
desacertado. Cuando, como en el caso supuesto, la considcrati-on para
la aceptacin ha sido colocada dentro del poder del ofrecido y la con
trapromesa ha sido aceptada de antemano, no hay un momento, sea
en el tiempo o en la lgica, en que la contra-promesa resulte una
oferta. Si algo es una promesa y el trmino de un contrato obligato
rio. Una oferta es la comunicacin revocable y no aceptada de la
voluntad de hacer una promesa. Cuando se ha hecho la oferta do
un cierto contrato bilateral, la otra parte no puede ofrecer el mismo
contrato. La llamada oferta no sera ni revocable ni inaceptada, y
completara el contrato tan pronto como fuera hecha.
Si se dice que es do la esencia de una promesa el ser comuni
cada, atraviese o no la etapa de la oferta, y entendindose por co-
(26) Langdell, Contr., 57.
(27) Ibid., 14, 15.
272 00M MON LAW
municar llevarla al conocimiento real de la otra parte, pienso q u e e l
derecho es diferente. Un covenant es obligatorio cuando se ha en
tregado y aceptado, se haya ledo o no. De acuerdo al mismo prin
cipio, se considera que cada vez que haya de asumirse la obligacin
mediante una seal tangible, como en el caso supuesto, mediante una
carta conteniendo la contra-promesa, habindose ya dado la consi
deration y el asentimiento, la nica cuestin es respecto a cuando l a
seal tangible se coloca suficientemente dentro del poder de la otra
parte No puedo creer que si la carta ha sido entregada a la otra parte
y se le arranca de las manos antes que la haya ledo, no habra
contrato 28. Si tengo razn, parece de poca importancia que la ofi
cina de correos sea considerada como mandatario o bailee del ofer
tante o como una simple caja a la que tiene acceso. Cuando el tene
dor de la oferta arroja al buzn la carta conteniendo su contra
promesa, realiza un acto manifiesto, por el cual, segn el entendi
miento general, renuncia al dominio sobre la carta y la pone en
manos de terceras personas en beneficio del ofertante, con libertad
para este ltimo de tomarla en cualquier momento.
Los principios que rigen la revocacin son totalmente diferen
tes. Quien recibe una oferta tiene derecho a presumir que perma
nece abierta conforme a sus trminos hasta que tenga noticias efec
tivas de lo contrario. E l efecto de la comunicacin puede destruir
se por una contra comunicacin. Pero la realizacin de un contrato
no depende del estado anmico de las partes, sino de'sus actos ma
nifiestos. Cuando la seal de la contra-promesa es un objeto tangi
ble, el contrato queda completo cuando cambia el dominio sobre e s e
objeto.
(28) Pero vase Langdell, Contr., 14, 15.
CAPITULO IX
C O N T R A T O S
III. Nulidad y anulbilidad
Han sido analizados los elementos de hecho necesarios para la
formacin de un contrato y las consecuencias legales de ste una
vez formado. Quedan por ser considerados, sucesivamente, los casos
en que se dice que un contrato es nulo y los casos en que se dice
que es anulable, es decir, aqullos en que el contrato no ha. sido he
cho pese a parecer haberlo sido, o, habiendo sido hecho, puede sor
rescindido por alguna de las partes, considerndose como si nunca
lo hubiera sido. Empezar por referirme a la primera clase de casos.
Cuando un contrato no se constituye, pese a haberse usado lns
formas corrientes para ello, comnmente se dice que los fundamen
tos del fracaso son el error, el engao o el dolo. Pero tratar do
mostrar que stas son simplemente circunstancias dramticas y que
el verdadero fundamento es la ausencia de uno o de ms de los ele
mentos primarios que se han estudiado o que se ver en seguida que
son necesarios para la existencia de un contrato.
Si un hombre realiza los trmites para hacer un contrato con
A. a travs de B. como mandatario de A., cuando en realidad B. no
es el mandatario de A., no hay contrato, porque hay solamente una
parte. La promesa ofrecida a A. no ha sido aceptada por l y do l
110 ha provenido ninguna consideration. En tal caso, pese a que #o
neralmente hay error de un lado y dolo del otro, es muy claro que
110 necesita recurrirse a ninguna doctrina especial, porque los ele
mentos primarios de un contrato explicados cu el ultimo captulo
todava no se hallan presentes.
274 COMMON LAW
Tomemos a continuacin un caso diferente. El demandado es
tuvo de acuerdo en comprar y el actor estuvo de acuerdo en vender,
un cargamento de algodn que iba a llegar en el Peerless de Bom-
bay. Haba dos barcos de ese nombre que partan de Bombay, uno
en octubre y el otro en diciembre; el actor se refiri al segundo y el
demandado al primero. Se sostuvo que el demandado no estaba obli
gado a aceptar el algodn 1. Comnmente se dice que tal contrato
es nulo debido a un error mutuo sobre su objeto y porque en conse
cuencia las partes no prestaron su consentimiento a la misma cosa.
Pero esta manera de plantear el problema me parece equvoca. El
derecho no tiene nada que ver con el estado anmico real de las par
tes. En los contratos como en otras situaciones, deben usarse pautas
externas y juzgar a las partes por su conducta. Si no hubiera ha
bido ms que un solo Peerless, y el demandado por error hubie
ra dicho Peerless queriendo decir Peri, habra quedado obliga
do. El verdadero fundamento de la decisin no fue que cada parte
se refiri a una cosa diferente, como surge de la explicacin que se
ha mencionado, sino que cada uno dijo una cosa diferente. El ac
tor ofreci una cosa y el demandado expres su consentimiento a
otra cosa.
Un nombre propio, cuando se usa en los negocios o en los plei
tos 2 significa una cosa individual y no otra cosa, como todo el mun
do sabe, y en consecuencia la persona ante quien se usa ese nombre
debe descubrir a su riesgo en qu consiste el objeto designado. Si no
hay circunstancias que hacen que el uso sea engaoso, cada parte
tiene derecho a insistir en el significado de la palabra que le es f a
vorable y nadie tiene derecho a insistir en el significado de la pa
labra como la usa la otra parte. En tanto el error es el fundamento
de la decisin, su nica fuerza me parece que consisti en establecer
que ninguna de las partes saba que era entendida por la otra como
que usaba la palabra Peerless en el sentido que le daba la ltima.
En tal caso hubiera quiz habido un contrato obligatorio, porque si
un hombre usa una palabra a la que sabe la otra parte adjudica, y
entiende que l le adjudica, cierto significado, puede ser llevado a
ese significado y no permitrsele que le d otro3.
Supongamos ahora un caso donde la oferta y la aceptacin no
difieren y donde ambas partes han usado las mismas palabras en
(1) Baffles v. Wichelhaus, 2 H. & C. Cf. Ky le v. Kavanagh, 103 Mass.
356, 357.
(2) Cf. CocTcer v. Crompton, 1 B. & C. 489.
(3) Smith v. Hughes, L. E. 6 Q. B. 597.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDAD)
275
igual sentido. Supongamos que A. estuvo de acuerdo en comprar
y B. estuvo de acuerdo en vender estos barriles de caballa, y que
los barriles en cuestin resultaron contener sal. Hay un error mu
tuo sobre el contenido de los barriles y no hay dolo de ninguna par
te. Me parece que el contrato habr de ser nulo 4.
Se dice comnmente que en tal caso el fracaso del contrato se
debe al hecho de la diferencia de clase entre el objeto real y aquel
al que se diriga la intencin de las partes. Quiz es ms instructi
vo decir que los trminos del supuesto contrato, pese a ser en apa
riencia compatibles, eran contradictorios en un asunto que iba hasta
la raz de la transaccin. Puesto que, segn uno de los trminos esen
ciales, el objeto del acuerdo era el contenido de ciertos barriles y
nada ms, y segn otro igualmente importante, era caballa y nada
ms; mientras que como cuestin de hecho 110 poda ser ambas co
sas porque el contenido de los barriles era sal. Como ningn trmi
no poda ser dejado de lado sin forzar a las partes a un contrato
que no haban hecho, se sigue que 110 puede exigirse que A. acepte ni
que B. entregue estos barriles de sal u otros barriles de caballa; y
sin omitir uno de los trminos, la promesa carece de significacin.
Si hubiera habido dolo de parte del vendedor o si l hiihiem
conocido el contenido real de los barriles, el comprador podra lia
ber tenido derecho a insistir en la entrega del artculo inferior. Qui
z el dolo hubiera hecho que el contrato fuera vlido a su eleccin.
Porque cuando un hombre califica palabras razonables con otras
que conoce, por fundamentos secretos, puede equitativamente acep
tarse que autoriza a la otra parte a insistir en el cumplimiento de
la parte posible de su promesa, si sta se halla dispuesta a renunciar
al resto.
Tomemos un ejemplo ms del ltimo caso. Se emite una pliza
de seguro sobre cierto edificio que la pliza describe como taller de
maquinarias. Pero en realidad el edificio no es tal, sino una fbrica
de rganos, lo que constituye un riesgo mayor. El contrato es nulo,
no debido a engao alguno, sino, como antes, debido a que dos de
sus trminos esenciales son incompatibles entre s y su unin os irra
zonable 5.
Por supuesto que el principio de la incompatibilidad llirna
mente explicado puede ser extendido hasta aplicarse a cualquier
inconsistencia entre los diferentes trminos de un contrato. Podra
(4) Yase Gardner v. Lae, 12 Alien 39; s. c. 9 Alien 492, 98 Miihh. 517.
(5) Goddard v. Monitor Ins. Co., 108 Mass. 56.
276 COMMON LAW
decirse, por ejemplo, que si se vende una pieza de oro como de die
ciocho quilates, y en realidad no es tan pura, o si se vende una vaca
como que produce un trmino medio de doce litros de leche por da,
cuando en realidad slo produce seis, 110 hay diferencia lgica, de
acuerdo con la explicacin que acaba de hacerse, entre esos casos
y el del barril de sal vendido como de caballa. Sin embargo esas tran
sacciones no seran nulas; a lo sumo seran anulables, si as lo eli
giera el comprador.
Las distinciones del derecho se fundan en la experiencia y no
en la lgica. En consecuencia 110 hacen que las transacciones de los
hombres dependan de una exactitud matemtica. Un hombre tiene
derecho a que se le pague si no se le entrega lo prometido, cual
quier cosa que sta sea; pero no se sigue que la ausencia de algn
detalle insignificante lo habr de autorizar a dejar sin efecto el con
trato, y todava menos que habr de impedir la formacin de un
contrato, materia que ahora consideramos. Ambos trminos incom
patibles deben ser muy importante, tan importantes que el tribunal
piense que si alguno de ellos se omite, el contrato sera de substan
cia diferente a aqul que parecan expresar las palabras de los con
tratantes.
Un trmino que se refiera directamente a la identificacin por
los sentidos tiene siempre este grado de importancia. Si se hace una
promesa para vender esta vaca o esta caballa a este hombre, cual
quiera sea la cosa que se obtiene del contrato, ste nunca podr ser
ejecutado a no ser referido a este objeto y por este hombre. Si se
vende fraudulentamente este barril de sal por uno de caballa, el
comprador puede quiz elegir tomar este barril de sal si as decide,
pero no puede elegir tomar otro barril de caballa. Si se presenta al
vendedor con el nombre de B., y el comprador supone que es otra
persona del mismo nombre y bajo tal impresin entrega su promesa
escrita de comprarle a B., esta persona B. a quien se entrega el
escrito es la parte contratante, si alguna lo es, y pese a lo que se ha
dicho sobre el uso de nombres propios, supongo que habra un con
trato 6. Puesto que adems debe decirse que en tanto por uno de
los trminos del contrato la c-osa prometida o el contratante se iden
tifica por la vista y el odo, tal trmino prepondera sobre todos los
otros de manera que es muy raro que el fracaso de cualquier otro
( 6) Vase Cundy v. Lindsay, 3 App. Cas. 459, 469. Cf. Beg. v. Middleton,
L. R. 2 C. C. 38, 55 et seq., 62 et seq.; Jleg. v. Davies, Dearsley, C. C. 640;
Bex v. MucMow, 1 Moody C. C. 160; Beg. v. Jacobs, 12 Cox 151.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANLAMLIDAD) 277
elemento de descripcin impida la formacin del contrato7. 'La ms
obvia de las aparentes excepciones es cuando el objeto no se idcnti
fica as en la realidad, sino solamente su cubierta o envoltura.
Por supuesto que el cumplimiento de una promesa puedo cr
condicional respecto al cumplimiento de todos los trminos estipu
lados por la otra parte, pero las condiciones anexas al cumplimiento
nunca pueden llegar a ser consideradas hasta que se haga un con
trato, y mientras tanto la cuestin ha estado referida en primer lu
gar a la existencia del contrato.
Puede suponerse un caso diferente a todos los considerados has
ta aqu. En lugar de la incompatibilidad entre la oferta y el con
sentimiento que impide la formacin del contrato, o entre los tr
minos de un acuerdo que lo hace irrazonable en forma evidente,
|>uede haber una incompatibilidad semejante entre un trmino del
contrato y un previo antecedente de hecho que no se hace parte del
contrato. Tal antecedente puede haber sido el mvil principal y el
fundamento mismo de la transaccin. Puede ser ms importante que
cualquiera de los trminos expresos, no obstante el contrato haya
sido redactado en palabras que, en justicia, no pueden interpretar
se como que lo incluyen. Un vendedor puede haber manifestado que
los barriles llenos de sal contenan caballa, pero el contrato puede
ser solamente por los barriles y su contenido. El solicitante de una
pliza de seguro puede haberse equivocado en la caracterizacin de
hechos esenciales para el riesgo, y eso no obstante la pliza puede
asegurar simplemente cierto edificio o cierta vida. Podra pregun
tarse si estos contratos no son nulos tambin.
Pueden concebirse ciertos casos en que, teniendo en cuenta la
naturaleza del contrato, podra decirse que las palabras usadas in
cluyen el antecedente como un trmino por interpretacin. Por ejem
plo, podra decirse que el significado verdadero y bien entendido de
un contrato de seguro no es, como las palabras parecen decir, asu
mir el riesgo de cualquier prdida por el fuego o peligros del mar,
por muy grande que sea el riesgo, sino asumir un riesgo de cierta
magnitud y no otro, cuyo riesgo ha sido calculado matemticamente
en base a las declaraciones de la parte asegurada, ln la poli/,a <le
( 7 ) Praesentia corporis tollit errorem nominis. <'f, .7. H.vlt- en M'n// v
l l r ar nr , .'$2 L. J. n. s. C. P. 34, 40. Pero cf. las opinionen OpUflltM M 0 1
.111<111letn, L. E. 2 C. C. 38, 45, 57. 1.-i i << i i.i .pie un i...... . proi......... Oti
Ident ificacin do un objeto o de una persona como c h| i<<i l ien |>m<i|i< lenet <1
minino efecto que una identificacin real mediante I<>h mc iiIMum, pi mpl e hc refie*
re a tal identificacin, pese a hacerlo de una nmiiorii ui o i i o h directo.
278 COMMON LAW
seguro no se especifica la extensin del riesgo asumido, porque as
lo establecen las viejas formas y las costumbres establecidas, pero
el significado se entiende perfectamente.
Si se adoptara este razonamiento, habra igual incompatibili
dad en los trminos del contrato, sea que la naturaleza del riesgo
est escrita en la pliza o fijada por descripcin previa. Pero su
jeto a posibles excepciones de esta clase, parecera que el contrato
quedara formado y que lo ms que podra reclamarse sera el de
recho a rescindirlo. Acepto que surge una obligacin cuando las par
tes que tienen poder para obligarse realizan actos y usan palabras
aptas para crear una obligacin. Si hay un error respecto a un he
cho no mencionado en el contrato, slo se dirige a los motivos para
hacer el contrato. Pero no se impide que se forme un contrato por
el simple hecho de que una de las partes no lo habra hecho si hu
biera sabido la verdad. A este anlisis no le concierne la dilucidacin
de los casos en que un error que afecta solamente los motivos cons
tituye un fundamento para la anulacin, porque el tema que ahora
consideramos es cundo se forma un contrato y la cuestin de su
anulacin o rescisin presupone que ha sido hecho.
Me parece que ahora puede aceptarse que cuando se dice que el
dolo, el engao o el error hacen que un contrato sea nulo, no se tra
ta de un principio nuevo que viene a dejar de lado una obligacin
de otro modo perfecta sino que en tales casos falta uno o ms de
los primeros elementos que se explicaron en el captulo anterior. O
no hay otra parte, o las dos partes dicen cosas diferentes, o trmi
nos esenciales que parecen compatibles se usan realmente de manera
incompatible.
Cuando se dice que un contrato es anulable, se supone que se
ha formado un contrato, pero que est sujeto a que sea dejado sin
efecto, a eleccin de una de las partes. Esto puede ocurrir por la
violacin de alguna condicin inherente a su existencia, sea expre
samente o por inferencia.
Si se pone una condicin al nacimiento del contrato, todava no
hay contrato. Cada una de las partes puede retirarse a voluntad
hasta que se determine la condicin. No hay obligacin, pese a que
puede haber una oferta o una promesa y de ah que no haya rela
cin entre las partes que aqu merezca un anlisis. Pero algunas de
las condiciones que parecen surgir de un contrato ya formado son
condiciones de esta clase. Tal es siempre el caso cuando la condi
cin de una promesa existe dentro del dominio de la propia volun
tad del deudor. Por ejemplo, en Massachusetts se ha sostenido que
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULAUILII>An) 279
una promesa de pagar por ropa confeccionada a satisface ion del
cliente hace que el deudor sea su propio juez final 8. As interpreta
do, me parece que no hay contrato en absoluto hasta que el deudor
exprese su satisfaccin. Su promesa es solamente de pagar si le pa
rece apropiado, y una promesa tal no puede constituir un contrato
porque no puede imponer ninguna obligacin9. Si se interpretara
la promesa como que significa que debe pagarse por la ropa siein
pre que la misma fuera tal que deba satisfacer al deudor 10, ha
ciendo as que el jurado sea rbitro, habra contrato porque el deu
dor renuncia a su dominio sobre el acontecimiento, pero estara su
jeto a una condicin en el sentido del presente anlisis.
Las condiciones que un contrato puede contener han sido divi
didas por los tericos en condiciones suspensivas y resolutorias. Tam
bin se ha dicho que tal distincin es de gran importancia. Si se to
ma como prueba el curso de un pleito, debe admitirse que as es.
En algunos casos, el actor tiene que manifestar que se ha cumplido
con una condicin a fin de que el demandado tenga que responder;
en otros, se deja que el demandado alegue que se ha violado una
condicin.
En un sentido, todas las condiciones son resolutorias, en otro,
todas son suspensivas. Todas son resolutorias de la primera etapa
de la obligacin n . Tomemos, por ejemplo, el caso de una promesa
de pagar por un trabajo que sea hecho a satisfaccin de un arqui
tecto. Tal condicin constituye un caso claro de lo que se llama una
condicin suspensiva. No puede existir el deber de pagar hasta que
el arquitecto est satisfecho. Pero puede haber un contrato antes de
ese momento porque la determinacin de si el deudor habr de pagar
0 no, ya no est dentro de su dominio. De ah que la condicin sea
resolutoria respecto a la existencia de la obligacin.
Por otra parte, toda condicin resolutoria es suspensiva de la
incidencia de la carga del derecho. Si consideramos el derecho como
sera considerado por quien no tuviera escrpulos para hacer cual
quier cosa que pudiera realizar sin incurrir en consecuencias jur
dicas, es obvio que la consecuencia principal que el derecho ad
judica a los contratos consiste en la mayor o menor posibilidad do
( 8) Brown v. Foster, 113 Mass. 130.
(9) Leake, Dig. Contr. 13, 14, 037; JTunt v. I.vcrmmr, 1ielt
Lnngd. Contr. (2da. ed.), 36.
( 10) Leake, Dig. Contr. 638; llraunntcin r. .Irrnlinlul llalli Inri. <'<>.,
1 B. & S. 782.
(11) Pero cf. Langdell, Contracta, (2da. <'<!.), 20,
280 COMMON LAW
tener que pagar una suma de dinero. Desde un punto de vista pura
mente jurdico, la nica cuestin es si el deudor ser compelido a
pagar. Y el momento importante es aqul en que se determina ese
punto. Todas las condiciones son suspensivas a ese respecto.
Pero todas las condiciones son suspensivas, no solamente en este
sentido extremo, sino tambin respecto a la existencia de la accin
del actor. Uno de los casos mximos que pueden sugerirse es el de
una pliza de seguro condicionada a ser nula si no se demanda den
tro del ao de ocurrir el incumplimiento de ser pagada como fue
acordado. La condicin no entra en vigor hasta que haya ocurrido
una prdida, no se ha cumplido el deber de pagar y surge as una
accin. Sin embargo, es suspensiva de la accin del actor. Cuando un
hombre demanda, la cuestin no es si ha tenido en el pasado alguna
causa de accin, sino si tiene alguna en ese momento. Y entonces no
tiene ninguna, a menos que el ao est transcurriendo todava. Si se
dejara al demandado alegar la prescripcin del ao, ello se debera
a la circunstancia de que el orden de los alegatos no requiere que
el actor afronte todas las defensas posibles y a exponer un caso
incontestable excepto por una negativa. El punto en que el derecho
llama a que el demandado conteste vara en casos diferentes. A veces
parecera estar regido simplemente por la conveniencia de la prue
ba, requiriendo que la parte que tiene las afirmaciones las alegue
y pruebe. Otras veces parece haber una referencia al curso usual
de los sucesos, y el asunto pertenece a la defensa porque slo excep
cionalmente es verdadero.
La distincin ms lgica sera entre las condiciones que deben
ser satisfechas antes de que una promesa pueda ser violada, y las
que, como la ltima, relevan de la responsabilidad despus que ha
ocurrido una violacin 12. Pero esto es de la ms pequea importan
cia posible, y puede dudarse si podra encontrarse otro caso como
el ltimo.
Mucho ms importante es sealar la distincin entre una esti
pulacin que slo tiene el efecto de limitar una promesa a ciertos
casos y una condicin propiamente tal. Es cierto que toda condicin
tiene este efecto sobre la promesa a que va anexa, de manera que
cualquiera sea la regla de los alegatos13, una promesa es tan ver
daderamente seguida y cumplida sin hacer cosa alguna donde la
( 12) Langdell, Contracts, (2da. ed.), 29.
(13) Cf. Bullen & Leake, Prec. of. Plead. (3era. ed.), 147, Condiciones
suspensivas.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDAD) 281
condicin del acto estipulado haya sido violada, como lo sera ha
ciendo el acto si la condicin hubiera sido efectuada. Pero si esto
fuera todo, las clusulas de un contrato que mostraran lo que el deu
dor no prometi, seran una condicin, y la palabra sera peor quo
intil. Pero el rasgo caracterstico es completamente diferente.
Una condicin propiamente tal es un suceso cuyo acaecimiento
autoriza a la persona en cuyo favor se reserva la condicin a consi
derar el contrato como si no hubiera sido hecho a anularlo, como
se dice comnmente , es decir, a insistir en que ambas partes sean
restablecidas a la posicin que tenan antes de que el contrato fue
ra hecho. Cuando una condicin funciona de tal modo, admite que
una fuerza extraa destruya el estado existente de las cosas. Pues
to que pese a que su existencia se debe al consentimiento de las par
tes, su funcionamiento depende de la eleccin de una de ellas. Cuan
do se viola una condicin, la persona con derecho a insistir en ella
puede hacerlo as si prefiere, pero tambin puede a su eleccin, man
tener el contrato. Del acuerdo obtiene su derecho a anularlo, poro
la anulacin proviene de l.
De aqu que sea importante distinguir las est i pul aci ones que pro
ducen este efecto extremo de aqullas pie slo i nl erpret an la \
tensin de una promesa o definen los sucesos a los que se apl i ca Y
como recin se ha mostrado que no necesita insisti rse en las condi
ciones, podemos distinguir entre su funcionamiento a t ravs <lc la
anulacin, (pie le es peculiar, y su funcionamiento incidental por
medio de la interpretacin y la definicin en comn con otras cl u
sulas que no son condiciones.
Esto se ejemplifica mejor tomando un contrato bilateral entre
A. y B., donde el compromiso de A. es condicional respecto a que B.
haga lo que promete, y donde, despus que A. ha avanzado cierta
distancia en su tarea, B. rompe su mitad de la transaccin. Por
ejemplo, A. es empleado por B. como dependiente y luego es ilegal
mente despedido en el medio de un trimestre. El contrato es con
dicional en favor de A., en el sentido de que B. debe mantener su
conformidad para emplearlo. Sea que A. insista o no en la condi
cin, no est obligado a hacer ms14. Hasta ahora la condicin
funciona simplemente a modo de definicin; establece que A. no ha
prometido actuar en el caso que ha ocurrido. Pero adems de esto,
para lo cual no era necesaria una condicin, A. puede realizar su
(14) Cf. Cort. v. Ambergate, Nottingham Boston cf Eastern Junct i on
Bailway Co., 17 Q. B. 127.
282
COMMON LAW
eleccin entre dos posibilidades. En primer lugar, puede elegir la
anulacin del contrato. En tal caso las partes quedan como si no
hubiera habido contrato y habiendo A. realizado un trabajo para B,
que se entenda no era gratuito y por el cual no se haba fijado una
tasa de remuneracin, puede ser indemnizado en lo que el jurado
piense que sus servicios razonablemente valan. E l contrato no de
termina ms el quid pro quo. Pero como una alternativa, A. puede
sostener el contrato si as lo prefiere y demandar a B. por su rup
tura. En tal caso puede obtener como parte de sus daos y perjui
cios el pago de la tasa contractual por lo que haba hecho, as como
una indemnizacin por la prdida de su oportunidad de terminarlo.
Pero los puntos importantes para la presente discusin son que estos
dos remedios resultan mutuamente excluyentes15, uno suponiendo
que el contrato debe mantenerse, el otro que debe dejarse a un lado,
pero que la cesacin del trabajo de A. sin hacer ms despus de la
ruptura de B. es igualmente compatible con cualquier eleccin, y
en la realidad no tiene nada que ver con el problema.
Debe agregarse una palabra para evitar malas interpretacio
nes. Cuando se dijo que A. ha hecho todo lo que prometi hacer en
el caso que ha ocurrido, no se quiso significar que necesariamente
tenga derecho a la misma indemnizacin que si hubiera hecho la ma
yor cantidad de trabajo. En el caso supuesto la promesa de B. con
sisti en pagar tanto por trimestre de servicios, y pese a que la
consideration de la promesa fue la promesa de parte de A. de cum
plirlos, su alcance estaba limitado al caso de que sean cumplidos real
mente. De ah que A. no poda esperar simplemente hasta el final
de su perodo y cobrar entonces el monto total que habra recibi
do si el empleo hubiera continuado. Tampoco tiene ms derecho a
hacerlo por la circunstancia de que fue por culpa de B. que los ser
vicios no se prestaron. La respuesta de B. a tal reclamacin es per
fecta : l solamente es responsable en base a su promesa, y a su vez,
solamente prometi pagar en un caso que no ha ocurrido. Sin em
bargo, l prometi dar el empleo, y por no hacerlo as es responsa
ble de daos y perjuicios.
Ser til dar uno o dos ejemplos ms. A. promete entregar y
B. promete aceptar y pagar ciertas mercaderas en cierto tiempo
y lugar. Cuando llega el momento, ninguna de las partes est dis
ponible. Ninguna sera responsable frente a una accin y de acuer
do con lo que se ha dicho, cada una ha hecho todo lo que prometi
(15) Goodman v. PococTc, 15 Q. B. 576 (1850).
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDA) 283
hacer en el suceso que ha ocurrido, es decir, nada. Podra objctarso
que si A. ha hecho todo lo que estaba obligado a hacer, debe poder
demandar a B.. desde que el cumplimiento o la disposicin para cum
plir era todo lo necesario para acordarle ese derecho, e inversamen
te podra decirse lo mismo de B. Por otra parte, considerando que
A. o B. sea el demandado, los mismos hechos constituiran una de
fensa completa. El rompecabezas consiste principalmente en palabras.
Es cierto que tanto A. como B. han cumplido todo lo que pro
metieron hacer en la etapa actual, porque ellos slo prometieron ac
tuar en el caso de que el otro estuviera listo y dispuesto a actuar
al mismo tiempo. Pero la disposicin y buena voluntad, pese a no
ser necesarias para el cumplimiento de las promesas, y en conse
cuencia no constituir un deber, eran necesarias a fin de presentar
un caso al cual se aplicara la promesa de accin de la otra parto.
De ah que pese a que A. y B. han cumplido sus propias promesas,
no han cumplido la condicin de su derecho de demandar ms do
la otra parte. El cumplimiento de esa condicin es puramente op
cional hasta que una de las partes lo ha puesto dentro del alcance
del compromiso de la otra, cumplindolo ella misma. Pero es un
cumplimiento en el ltimo sentido, es decir, la satisfaccin de todas
las condiciones, como as tambin el cumplimiento de sus propios
promesas, lo que es necesario para dar accin a A o a R
Las condiciones pueden ser creadas por las mismas palabras de
un contrato. Nada hay que decir de tales casos, puesto que las par
tes pueden acordar lo que quieran. Pero tambin pueden surgir por
interpretacin cuando no hay disposiciones para rescindir o anular
el contrato en caso alguno. As, necesita explicarse la naturaleza de
las condiciones que el derecho presume. De manera general puede
decirse que se dirigen a la existencia de los fundamentos manifies
tos para efectuar la transaccin del lado de la parte que rescinde,
o la realizacin de sus objetivos manifiestos. Pero eso no es bastan
te, puesto que hablando en general, la frustracin puede ser causada
por la ilicitud de los actos de la otra parte, y los casos ms obvios
de tal ilicitud son el dolo y el engao o la omisin de cumplir con
la propia parte del contrato.
Es as que el dolo y el engao deben ser considerados una vez
ms en este aspecto. Ante todo me referir al ltimo. Al conside
rarlo, la primera cuestin que surge es si la manifestacin consti
tuye o no parte del contrato. Si es un contrato por escrito y la ma
nifestacin est expuesta en el documento, puede o no ser impor
tante, pero el efecto de su falsedad ser determinado en gran parte
284 COMMON LAW
por los mismos principios que rigen la omisin de cumplir una pro
mesa de la misma parte. Si el contrato se hace verbalmente, puede
haber una gran amplitud al conectar las palabras de la manifesta
cin con las palabras posteriores de la promesa, pero cuando se de
termina que sean parte del contrato, se aplican los mismos prin
cipios que si todo estuviera por escrito.
El problema que ahora enfrentamos es el efecto de un engao
que lleva a un contrato, pero que no es una parte de l. Suponga
mos que el contrato sea por escrito, pero que no lo contenga auto
riza ese engao previo la rescisin en cualquier caso?, y si fuera as
se excepta en algn caso cuando llega a ser dolo? El deudor po
dra decir que 110 le interesaba que la otra parte supiera que su
manifestacin era falsa o no, puesto que la nica cosa que le pre
ocupa es la verdad. Y si no fuera cierto, sufrira igualmente sea
que la otra parte supiera o no que es as. Pero en un captulo an
terior se ha demostrado que el derecho no acepta el principio de que
un hombre es responsable de todas las consecuencias de todos sus
actos. Un acto es indiferente en s mismo. Recibe su carcter de los
hechos concomitantes que el actor conoca en ese momento. Si un
hombre hace una manifestacin creyendo razonablemente que habla
en base a conocimiento, es contrario a las analogas del derecho im
putarle el peligro de la verdad a menos que est conforme en asu
mir tal peligro, cosa que no hizo en el caso supuesto, ya que la ma
nifestacin no era parte del contrato.
E l casc de dolo es muy diferente. El dolo puede tambin
llevar a la formacin de un contrato mediante una declaracin fue
ra de ste o por una contenida en l. Pero el derecho habr de sos
tener que el contrato 110 es menos condicional sobre la buena fe en un
caso que en el otro.
Para ejemplificar, podemos tomar un caso algo extremo. A.
dice a B . : No he abierto estos barriles, pero contienen caballa N. 1,
y he pagado tanto por ellos a fulano de tal, nombrando a un cono
cido comerciante. Ms tarde A. le escribe a B. en el sentido de que
le vende los barriles que el otro vio y por lo tanto su contenido, lo
que B. acepta. Resulta luego que los barriles contienen sal. Supon
go que el contrato sera obligatorio si las manifestaciones sobre el
contenido fueran honestas, y sera anulable si fueran fraudulentas.
Parecera que las manifestaciones fraudulentas fuera de un
contrato 110 pueden referirse a nada excepto a los motivos para su
formacin. Si son fuera del contrato, a menudo no pueden afectar
su interpretacin. Una promesa formulada en ciertas palabras tiene
un significado definido, que se presume que el deudor entiende. Si
A. le dice a B . : Le prometo comprarle este barril y su contenido,
sus palabras designan una persona y una cosa identificadas por los
sentidos y no significan nada ms. No hay incompatibilidad, y si esa
persona est lista para entregar la cosa, el comprador no puede de
cir que no se cumple con algn trmino del mismo contrato. Puede
haber sido inducido fraudulentamente a creer que B. era otro B. y
que el barril contena caballa, pero por mucho que su creencia en
esos puntos pueda haber afectado su disposicin a cumplir su pro
mesa, sera algo extravagante dar por ello a sus palabras un sig
nificado diferente. Usted significa la persona delante del orador,
cualquiera sea su nombre, y contenido se aplica a la sal tanto
como a la caballa.
Sin duda, es solamente en razn de una condicin interpretada
en el contrato que el dolo es un fundamento de rescisin. Si las par
tes quisieran podran estar de acuerdo en que un contrato debe ser
obligatorio sin considerar la verdad o la falsedad externa de cual
quier parte.
Pero, como ya se ha dicho antes en estos captulos, pese a (pie
el derecho parte de las distinciones y usa (1 lenguaje de la moral ,
finaliza necesariamente en standards externos (pie no dependen de la
conciencia real del individuo. As ha sucedido con el dolo. Si un hom
bre hace una manifestacin en conocimiento de hechos (pie para el
standard medio de la comunidad son suficientes para advertirle
que probablemente lo que dice es falso, como efectivamente lo es,
es culpable de dolo en teora jurdica, sea que haya credo o 110 en
su manifestacin. Los tribunales de Massachusctts, por lo menos, van
mucho ms lejos, pues parecen sostener que cualquier manifesta
cin importante formulada por un hombre como de su propio cono
cimiento, o de tal manera que equitativamente se entienda formu
lada de su propio conocimiento, resulta dolosa si es falsa, prescin
diendo de las razones que pueda haber tenido para creer en el l a y
para creer que la conoca 1C. En consecuencia, resulta claro que una
manifestacin puede ser moralmente inocente, no obstante lo cual
dolosa para la teora jurdica. En realidad, la regla de los tri buna
les de Massachusetts parece acercarse al pri nci pi o ci li ado por los
tribunales ingleses de equity, que se ha criticado en un cap t ul o an
terior 17, ya que la mayora de las afirmaciones positiva!, de he l i os
( 10) Fisher v. Mellen, 103 Mass. 503.
(17) Supra, pg. 131.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDA) 2Hf)
286
COMMON LAW
necesitaran al menos de un jurado para descubrir que se entendan
razonablemente formuladas como de propio conocimiento de la par
te, y en consecuencia podran motivar una rescisin si resultaran
falsas. La fraseologa moral ha dejado de ser apropiada, llegndose
a un standard externo de responsabilidad. Pero no obstante ello el
punto de partida es el dolo, y a no ser por el fundamento del dolo,
como lo define el derecho, no creo que las manifestaciones engao
sas formuladas antes del contrato afecten su validez, pese a que con
duzcan directamente a su formacin. Pero ni el contrato ni la con
dicin implcita suponen la existencia de los hechos sobre los cuales
se hicieron las manifestaciones falsas. Solamente suponen la ausencia
de ciertas manifestaciones falsas. La condicin no consiste en que el
acreedor ser cierto otro B., o que el contenido del barril ser ca
balla, sino que el acreedor no le ha mentido sobre hechos importantes.
Entonces surge la cuestin: cmo determinamos cules son los
hechos importantes? Como los hechos no son requeridos por el con
trato, la nica manera en que pueden ser importantes es si la creen
cia en su verdad ha llevado a la formacin del contrato.
No es cierto, entonces, como se dice a veces, que al derecho no
le conciernan los motivos para la formacin de contratos. Por el con
trario, toda la esfera del dolo fuera de los contratos consiste en la
creacin de motivos falsos y en la supresin de los verdaderos. Y esta
consideracin habr de suministrar un patrn razonable de los casos
en que el dolo justificar la rescisin. Se dice que una manifesta
cin dolosa debe ser importante para producir ese efecto. Pero, c
mo vamos a decidir si es o no importante? Si el argumento de ms
arriba es correcto, debe recurrirse a la experiencia ordinaria para
decidir si la creencia en que los hechos eran como se manifestaron
conducira naturalmente a la formacin del contrato, o una creen
cia contraria lo hubiera evitado.
El dolo carece de importancia si la creencia no habra tenido
naturalmente tal efecto, sea en general o dentro de las circunstan
cias conocidas del caso particular. Si un hombre es inducido a con
tratar con otro por la manifestacin dolosa de este ltimo de que
es un bisnieto de Thomas Jefferson, no creo que el contrato sea
anulable a menos que el contratante supiera que por razones es
peciales su mentira habra de tender a la formacin del contrato.
Las condiciones o fundamentos para anular un contrato que
han sido consideradas hasta el momento conciernen a la conducta
de las partes fuera del contrato mismo. Limitndome todava a las
condiciones que surgen de la interpretacin jurdica es decir, no
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDAI)) 287
directamente y en trminos adjudicados a una promesa por <*1 H e
nificado literal de las palabras en que se expresa llego ahora a
aqullas que conciernen a hechos a los que el contrato se refiero de
alguna manera.
Tales condiciones se encuentran en contratos donde la promo
sa es solamente unilateral. Se ha dicho que cuando el contrato oh
unilateral, y en consecuencia su lenguaje es el del deudor, las clusu
las en su favor sern ms fcilmente interpretadas como condiciones
que las mismas palabras de un contrato bilateral; en verdad, que
deben ser interpretadas as, porque si no crean una condicin, no lo
hacen ningn favor, desde que ex hypothesi no son promesas de la
otra parte 18. Quiz pueda dudarse sobre la medida en que esta in
geniosa sugestin ha tenido un efecto prctico sobre la doctrina.
Pero ser bastante para los propsitos de este examen general
tratar de los contratos bilaterales donde haya compromisos de am
bas partes y donde la condicin implcita en favor de una de las
partes es que la otra habr de llevar a cabo lo que por s ha com
prometido.
Los compromisos de un contrato pueden ser por la existencia
de un hecho en el presente o en el futuro. Slo pueden ser prome
sas en el ltimo cas, pero en el primero pueden ser igualmente tr
minos esenciales de la transaccin.
Aqu llegamos de nuevo al derecho de las representaciones, pero
en una nueva fase. Siendo parte del contrato, siempre es posible que
su verdad sea una condicin del contrato prescindiendo totalmente
de cualquier cuestin de dolo. Y de hecho a menudo es as. Sin em
bargo, no se trata de que cualquier representacin incluida en las
palabras usadas por un lado habr de hacer una condicin en fa
vor de la otra parte. Supongamos que A. acuerde vender y B. acuer
de comprar el caballo alazn de A., de siete aos de edad, Eclip
se, ahora en posesin de B. en juicio, y que en realidad el caballo
no es alazn, sino zaino. No me parece que B. habr de negarse i
pagar por el caballo por ese motivo. Si el derecho fuera tan ton lo
como para apuntar a la compatibilidad meramente formal, en ver
dad que podra decirse que entre los trminos de este cont rato liabn
una incompatibilidad tan absoluta como en el caso do un amoni o
para vender ciertos barriles de caballa, donde resul t (pie I o n Im
rriles contenan sal. Si se adoptara esta opi ni n, 110 habr n un 0011
(18) Langdell, Contrais, (2da. ed.), 33.
288
COMMON LAW
trato sujeto a una condicin sino que no habra contrato en abso
luto. Pero en verdad hay un contrato y no hay siquiera una con
dicin. Como ya se ha dicho, no es que cualquier incompatibilidad
haga nulo un contrato, y no es que cualquier incumplimiento en los
trminos del contra-compromiso lo haga anulable. Aqu parece sim
plemente que el comprador sabe con exactitud lo que habr de ob
tener y en consecuencia que el error sobre el color no tiene influen
cia sobre la transaccin 10.
Si por otra parte, un contrato contena una representacin do
losa y que indujo a error a la parte a la cual se formul, el contra
to sera anulable sobre los mismos principios que si la representa
cin hubiera sido hecha de antemano. Pero las palabras de descrip
cin en un contrato son consideradas muy frecuentemente como lo
que a veces se llama una garanta, con prescindencia del dolo. Si lo
son o 110, es una cuestin que debe determinar el tribunal sobre fun
damentos de sentido comn, atendiendo al significado de las pala
bras, la importancia para la transaccin de los hechos que las pa
labras transmiten, y as sucesivamente. Pero cuando se determina
que las palabras de descripcin sean garantas, el significado de la
decisin no es simplemente que la parte que las use se obligue a
responder de su verdad, sino que su verdad es una condicin del
contrato.
Por ejemplo, en un caso que sent jurisprudencia20 se acord
que el barco del actor, entonces en el puerto de Amsterdam, se diri
giera directamente a Newport, Inglaterra, con la mayor prontitud
posible, para recibir un cargamento de carbn consignado a Ilong
Kong. A la fecha del fletamento el barco no estaba en Amsterdam,
pero lleg all cuatro das ms tarde. El actor tena conocimiento
que el demandado consideraba (pie el tiempo era importante. Se sos
tuvo que la presencia del barco en el puerto de Amsterdam a la fe
cha del contrato era una condicin, cuya violacin autorizaba al de
mandado a negarse a cargar y a rescindir el contrato. Si se adopta
ra la opinin de que una condicin debe ser un acontecimiento fu
turo, y que una promesa que pretende ser condicional sobre un acon
tecimiento pasado o presente, es absoluta o no es una promesa, se
seguira que en este caso el demandado nunca haba hecho una pro
mesa 21. Slo haba prometido en caso que existieran circunstancias
(19) Vase la explicacin de Dimecli v. Corlett, 12 Moo. P. C. 199, en
Behn v. Burness, 3 B. S. 751, 7G0.
(20) Behn v. Burness, 3 B. & S. 751.
( 21) Langdcll, Contrais, (2da. ed.), 28, pg. 1000.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDA) 289
que no existieron. Ya he formulado mis objeciones a esta manera de
considerar tales casos 22, y slo agregar que los tribunales, en t a n t o
yo conozca, no la sancionan, y ciertamente no lo hicieron en este c a s o .
I a y otro fundamento para sostener que el fletamento era nulo
y no haba contrato, en lugar de considerarlo solamente como anu
lable, cuyo fundamento est igualmente contra las opiniones y qu<*.
sin embargo nunca he podido contestar totalmente a mi satisfac
cin. En el caso presentado, la representacin del locador del barco
se refera al mismo barco, y en consecuencia se hallaba dentro de
la descripcin de la cosa que el arrendatario acord tomar. No veo
muy bien por qu no hay una incompatibilidad tan fatal entre los
diferentes trminos de este contrato como la que se encontr en el
caso de la venta de los barriles de sal que fueron descriptos como que
contenan caballa. Por qu la incompatibilidad entre los dos tr
minos primero, que la cosa vendida es el contenido de estos ba
rriles, y segundo, que es caballa es fatal para la existencia de un
contrato? Lo es porque cada uno de esos trminos llega hasta la
misma raz y esencia del contrato 23, porque compeler al comprador
a tomar algo que responda a uno, pero no al otro requisito, sera
obligarlo a hacer una cosa substancialmente diferente de lo que
prometi, y porque una promesa de tomar una misma cosa que
responda a ambos requisitos es en consecuencia contradictoria en
un objeto sustancial. Se ha visto que el derecho no funciona sobro
cualquier fundamento meramente lgico, y no sostiene que cualquier
pequea incompatibilidad har que un contrato sea todava anu
lable. Pero por otra parte, cuando la incompatibilidad existe entre
trminos, dos de los cuales son esenciales, resulta fatal para la mis
ma existencia del contrato. Cmo es entonces que decidimos si un
trmino dado es esencial? Sin duda que la mejor manera de descu
brirlo es viendo como lo han considerado las partes. Por falta de
alguna expresin de su parte, podemos referirnos a los discursos y
transacciones diarias24, diciendo que si su ausencia hace que el ob
jeto sea una cosa diferente, su presencia es esencial para la existen
cia del acuerdo. Pero las partes pueden estar de acuerdo en qu<>
cualquier cosa, por insignificante que sea, habr de ser esencial, ns
como cualquier cosa, por importante que sea, no lo ser ; y si csn co
(22) Vase el Captulo VIII.
(23) Kennedy v. Panama, tfc. Mail Co., L . T. 2 C. II. fKO, fHH; I i/on
v. Beriram, 20 How. 149, 153. Cf. Windscheid, Pand, 7<, un. '*. f
(24) Windscheid, Pan., 76 ( 4 ) . Vase, genoralmonto, llild, mi. 0, 7; 78,
pgs. 206, 207; 82, pgs. 216 et seq.
290
COMMON LAW
sa esencial es parte de la descripcin contractual de una cosa espe
cfica que tambin se identifica por referencia a los sentidos cmo
puede haber contrato en su ausencia, si no lo hay cuando la cosa es
en lenguaje popular, de clase diferente a su descripcin? Las cua
lidades que hacen Ja semejanza o diferencia de clase a los fines
de un contrato no son determinadas por Agassiz o Darwin, o por
el pblico en general, sino por la voluntad de las partes, que decide
que, para sus fines, las caractersticas sobre las que se insiste son
tales y cuales25. Ahora bien, si esto es verdad, qu mejor eviden
cia puede haber en el sentido de que un cierto requisito es esencial,
que sin l el objeto ser diferente de su descripcin, que el hecho de
que una parte haya requerido y la otra dado garantas de su pre
sencia? No obstante, la descripcin contractual del barco espec
fico, considerando que se encuentra en el puerto de Amsterdam,
pese a sostenerse que es una garanta implcita, no parece haber
sido conceptuada como que hace repugnante y nulo al contrato, sino
solamente como que queda al demandado la opcin de anularlo 26. Ni
siquiera una garanta expresa de calidad tiene este efecto en la
compra y venta, y en Inglaterra, tal cosa no autoriza ciertamente al
comprador a rescindir en caso de violacin. El derecho de Massachu-
setts es diferente en este ltimo punto.
Se ha ofrecido una explicacin de la doctrina inglesa referen
te a la compra y venta en el sentido de que cuando el ttulo se ha
transferido, el comprador ya ha obtenido algn beneficio del con
trato, y en consecuencia no puede restituir totalmente al vendedor
vn statu quo, como debe hacerse cuando se rescinde un contrato 27.
Este razonamiento parece dudoso, an para demostrar que el con
trato no es anulable, pero no tiene influencia sobre el argumento
de que es nulo, puesto que si el contrato es nulo, el ttulo no pasa.
Podra decirse que no hay incompatibilidad en la promesa del
fletador, porque solamente promete cargar cierto barco, y que las
palabras ahora en el puerto de Amsterdam resultan meramente
de inters histrico cuando llegue el momento de la carga, y no for
man parte de la descripcin del barco que prometi cargar. Pero
cuando se decide que tales palabras son esenciales, llegan a ser parte
de la descripcin, y la promesa consiste en cargar cierto barco 11a
(25) Cf. Ihering, Geist d. Em. Eechts ,48, I I I , pg. 116 (trad. franc.).
(26) Vase sin embargo, el lenguaje de Crompton, J., en s. c. 1 B. & S.
877. Cf. 2 Kent, Comm. (12 ed.), 479, n. 1 A ( c ).
(27) Behn v. Burness, 3 B. & S. 751, 755, 756.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABII,I|)AI>) 291
mado Martaban, que estaba en el puerto de Amsterdam a la focha
del contrato. As interpretado, es incompatible.
Probablemente la verdadera solucin habr de encont rarse en
consideraciones de orden prctico. De todos modos, lo i mporl ant e es
que el derecho ha establecido tres grados en el efecto de la incom
patibilidad. Si uno de los trminos incompatibles es totalmente in
significante, se lo descarta, o a lo sumo habr de fundar una recia
macin de daos y perjuicios. E l derecho estara poco dispuesto a
sostener que un contrato es nulo por repugnancia de trminos pr e
sentes, cuando, si los mismos trminos slo fueran prometidos, el
incumplimiento de uno de ellos no autorizara la negativa a cum
plir de la otra parte. Si por otra parte ambos trminos son de la ms
extrema importancia, de modo tal que ejecutar el resto de la prome
sa o transaccin sin uno de ellos no privara simplemente a una de
las partes de un acontecimiento estipulado, sino que lo obligara una
transaccin substancialmente diferente, la promesa sera nula. Hay
una clase intermedia de casos donde se deja la decisin a la parto
contrariada. Pero como las lneas entre los tres grados son tan v a
gas, no es de sorprender que hayan sido trazadas de manera di fe
rente en diferentes jurisdicciones.
Los ejemplos que se han dado sobre compromi sos en l i a s e a mi
estado presente de los hechos se han limitado a los rel aci onados con
la condicin presente del objeto del contrato. Por supuesto que no
hay tal lmite para la esfera de su empleo. l rn contrato puede ga
rantizar igualmente la existencia de otros hechos, y probable me uto
podran encontrarse o imaginarse ejemplos de esta especie donde re
sultar claro que el nco efecto de la garanta era agregar al c on
trato una condicin en favor de la otra parte, y donde se evi tara
la cuestin de si haba o no algo ms que una condicin una i n
compatibilidad que impedira la formacin de cualquier contrato .
Los ejemplos anteriores bastan a los fines actuales.
Ahora podemos pasar de los compromisos de que ciertos hechos
son verdaderos al momento de la formacin del contrato, a los com
promisos de que ciertos hechos sern verdaderos en al gn ti empo
futuro, es decir, a las promesas propiamente tales. La cuesti n cm
cundo el cumplimiento de la promesa por una part e es condi ci n
para la obligacin del contrato, por l a otra, l n la prcl i ea, cuta
cuestin puede ser considerada como i dnti ca a otra que, como se
ha demostrado anteriormente, constituye un punto duro, cm deci r,
cuando el cumplimiento de una parte es una condi ci n para el de
recho de exigir el cumplimiento por la otra. Por supuesto resul ta
292 COMMON LAW
concebible que una promesa se limite al caso del cumplimiento de
las cosas prometidas por la otra parte, y eso no obstante, que un
incumplimiento de este ltimo no autorice la rescisin del contrato.
Siempre que una parte ha recibido un beneficio substancial, bajo
un contrato de una clase tal que 110 puede restituirse, ya es dema
siado tarde para rescindirlo, por muy importante que sea la viola
cin que ms tarde cometa la otra parte. No obstante puede permi
trsele que 110 vaya ms lejos. Supongamos que se realiza un con
trato por 1111 mes de trabajo, debiendo pagarse diez dlares por ade
lantado que no se recuperarn a no ser en el caso de rescisin por
culpa del trabajador , y treinta dlares al finalizar el mes. Si el
trabajador deja ilcitamente de trabajar al terminar una quincena,
no creo que el contrato pudiera ser rescindido y que los diez dlares
pudieran ser recobrados como dinero recibido 28, pero, por otra par
te, el empleador no estara obligado a pagar los treinta dlares, y
por supuesto podra demandar por los daos y perjuicios emergen
tes del contrato 20.
Pero, en su mayor parte, la violacin de una promesa (pie exo
nera a quien la recibi del cumplimiento posterior de su parte, tam
bin habr de autorizar la rescisin, de modo que no se causa mu
cho dao con la confusin corriente de las dos cuestiones. Donde la
promesa de cumplir por una parte se limita al caso del cumplimien
to de la otra, generalmente el contrato tambin es condicional al res
pecto. En lo que sigue, me referir a los casos que deseo destacar,
sin detenerme a considerar si el contrato estaba condicionado en sen
tido estricto al cumplimiento de la promesa de una parte, o si la ver
dadera interpretacin era simplemente que la promesa de la otra
parte se hallaba limitada a tal acontecimiento.
Ahora bien, cmo establecemos (pie existe tal condicin? Es
fcil equivocarse buscando ansiosamente la simplicidad y esforzn
dose duramente en reducir todos los casos a presunciones artificia
les, menos obvias que las decisiones que se supone contribuyen a
explicar. Como los tribunales lo han dicho a menudo, el fundamen
to de todo el problema consiste, despus de todo, en el buen sentido.
El derecho pretende realizar la intencin de las partes, y en tanto
ellas no hayan tomado disposiciones relativas al suceso que ha ocu
rrido, tiene que decir lo que naturalmente hubiera sido intencin
de dichas partes si su pensamiento se hubiera detenido sobre el pun
( 2 8 ) C f . Angl o-Egypti an Navi gati on Co. v. Renni e, L . K . 10 C. P . 2 7 1 .
( 2 9 ) El l en v. Topp, 6 E x c h . 424.
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDA)
293
to. Habr de encontrarse que las decisiones que se basan sobre las
inferencias directas del lenguaje que se usa, as como otras que se
basan sobre una inferencia ms remota de lo que las partes deben
haber significado, o habran dicho si hubieran hablado, se proyec
tan mutuamente sombra en grados imperceptibles.
E l profesor Langdell ha llamado la atencin sobre un princi
pio muy importante que, sin duda alguna, arroja luz sobre muchas
decisiones30. Se trata de que, cuando tenemos un contrato bilateral,
a pesar de que la consideration de cada promesa sea la contra-pro
mesa, el pago por el cumplimiento de una prima facie, es el cumpli
miento de la otra. Lo que cada parte quiere tener a cambio de su
cumplimiento es el cumplimiento de la otra. Si A. le promete a B.
un barril de harina, y B. le promete pagarle diez dlares a cambio,
A. pretende recibir los diez dlares por su harina, y B . pretende
recibir la harina por sus diez dlares. Si para ambos actos no so
establece un plazo, nadie puede pedirle a la otra que cumpla si al
mismo tiempo no est dispuesta a cumplir.
Pero este principio de equivalencia no es el nico principio
que puede extraerse ni siquiera de la forma de los contratos, sin
considerar su objeto, y por supuesto que el trabajo del seor Lang
dell no lo ofrece como tal.
Otro ejemplo muy claro se encuentra en los contratos de ve nt a
o arriendo de una cosa, y semejantes. Aqu las cualidades o c a r a c t e
rsticas que el dueo promete que posee la cosa suministrada, sirven
para describir la cosa que el comprador promete aceptar. S i cual
quiera de los rasgos prometidos falta en la cosa ofrecida, el compra
dor puede negarse a aceptarla, no solamente sobre la base de que
no se le ha ofrecido lo equivalente para guardar su promesa, sino
tambin sobre la base de que nunca prometi aceptar lo que se le
ha ofrecido S1. Se ha visto que cuando el contrato contiene una de
claracin acerca de la condicin de la cosa en 1111 momento anterior
al de su aceptacin, la condicin pasada no puede ser siempre ma n
tenida como incluida en la descripcin de la cosa que ha de s er a e e p
tada. Pero aqu no es posible tal escapatoria. Sin embargo, a n en
este tipo de casos hay lmites al derecho a la negativa. Si la eona
prometida es especfica, la preponderancia de a q u e l l a p a r t e de la
( 3 0 ) Contr acts ( 2 d a . ed.), 106 y passi m.
( 3 1 ) Chanter v. HopJ ci ns, 4 M . & W . 3)0, 104. P o s l b l c m e n l e Hrhn r. li ar
ness, c i t a d o m s a r r i b a , d e b e h a b e r si do c o n s i d e r a d o de pnIii m i mc m. MI b a r c o
o f r e c i d o no e r a un b a r c o q u e h a b a e s t a d o en el p u e r t o do A mu t or d am u lu
f e c h a d el c o n t r a t o . E n c o n s e c u e n c i a 110 e r a el bnreo r e f e r i d o por el c o n t r a t o .
294 COMMON LAW
descripcin que identifica al objeto con referencia a los sentidos,
se ejemplifica a veces en forma sorprendente. Un caso ha ido tan
lejos como para sostener que el cumplimiento de un contrato eje
cutorio para comprar una cosa especfica no puede rehusarse porque
no se haya alcanzado la calidad garantizada32.
Otro principio de dependencia que se extrae de la forma mis
ma del contrato consiste en que puede haber manifiesta intencin
de que el cumplimiento de la promesa de una parte suministre los
medios para el cumplimiento de la promesa de la otra. Si un in
quilino prometiera hacer reparaciones y el locador le prometiera
entregarle madera para tal propsito, se piensa que en la poca pre
sente, cualesquiera puedan haber sido las viejas decisiones, la obli
gacin del inquilino de hacer las reparaciones dependera de que
el locador le suministre los materiales cuando los necesite 33.
Otro caso de ndole algo excepcional es cuando una de las parte
de un contrato bilateral acuerda hacer ciertas cosas y dar garanta
de su cumplimiento. Aqu resulta de manifiesto buen sentido soste
ner que el suministro de la garanta sea una condicin del cum
plimiento de la otra parte, de ser posible. Puesto que el requisito
de la garanta muestra que la parte que la requera 110 se contentaba
con la simple promesa de la otra parte, lo que estara obligado a
hacer si tuviera que cumplir antes de que se diera la garanta, de
modo que el mismo objeto de su exigencia se anulara34.
Este ltimo caso sugiere lo que llama poderosamente la aten
cin de cualquiera que lo estudia o sea, despus de todo, el ele
mento ms importante de la decisin no es un principio tcnico, o
siquiera general de los contratos, sino la consideracin de la natura
leza de la transaccin particular como un asunto prctico. Supon
gamos que A. promete a B. hacer el trabajo de un da por dos d
lares y que B. promete a A. pagarle dos dlares por el trabajo de
un da. Aqu las dos promesas no pueden cumplirse al mismo tiem
( 3 2 ) Heywor th v. Hutchi nson, L . R . 2 Q . B . 4 4 7 , c r i t i c a d o e n B e n j . ,
Sales, ( 2 d a . e d . ) , p g s . 7 4 2 et seq.
( 3 3 ) V a s e Thomas v. Cadwallader , W i l l e s , 4 9 6 ; L a n g d e l l , Contr acts ( 2 d a .
e d . ) , 1 1 6 , 1 4 0 . E n S r . L a n g d e l l l o p r e s e n t a co mo u n c a s o de e q u i v a l e n c i a ( C o n t r . ,
1 1 6 ) , p e r o p i e n s o q u e l a e x p l i c a c i n d e m s a r r i b a es l a v e r d a d e r a . S e n o t a r
q u e d i f c i l m e n t e s e a s t e u n c a s o d e c o n d i c i n , s i n o s i m p l e m e n t e u n a l i m i t a c i n
d e l a l c a n c e d e l a p r o m e s a d e l i n q u i l i n o . A s u n covenant p a r a s e r v i r como
a p r e n d i z en u n c o m e r c i o , q u e l a o t r a p a r t e covenants e n e n s e a r , slo p u e d e s er
c u m p l i d o s i l a o t r a e n s e a , y en c o n s e c u e n c i a d e b e ser l i m i t a d o a t a l a c o n
t e c i m i e n t o . C f . El l en v. Topp, 6 E x c h . 44.
( 3 4 ) L a n g d e l l , C o n t r a t o s ( 2 d a . e d . ) , 1 2 7 . C f . Bber ts v. Br ett, 1 1 H . L .
C . 3 3 7 .
CONTRATOS (NULIDAD Y ANULABILIDAD) 295
po; el trabajo tomar todo el da y el pago medio minuto. /.Cmo
habremos de decidir cul debe hacerse primero, es decir, cul pro
mesa depende del cumplimiento de la otra parte? Solamente por re
ferencia a los hbitos de la comunidad y a la conveniencia. No es
bastante decir que por el principio de la equivalencia no se presu
me que un hombre tenga intencin de pagar por una cosa hasta que
la tenga. E l trabajo es el pago del dinero, tanto como el dinero lo
es del trabajo, y uno de ellos debe pagarse por adelantado. La cues
tin es por qu si no se presume que un hombre tiene intencin de
pagar dinero hasta que haya recibido el valor del dinero, se presu
me que el otro tiene intencin de entregar el valor del dinero antes
de recibir el dinero. Ninguna teora general proporcionar la res
puesta. El hecho de que los empleadores, como clase, son ms dig
nos de confianza respecto a los salarios que los empleados respec
to a su trabajo, que los empleadores hayan tenido el poder y sido
los legisladores u otras consideraciones, sin importar cules sean,
han determinado que el trabajo debe hacerse primero. Pero los fun
damentos de la decisin son puramente prcticos y nunca pueden
extraerse de la gramtica o de la lgica.
Se encontrar que a lo largo de toda la materia se l i n e e r o f e
rencia a consideraciones de orden prctico. Tomemos otro e j e m p l o .
En un acuerdo mutuo entre el actor y el demandado, el p r i m e r o
declar que iba a vender, y el demandado iba a comprar, cierta la
na de Donskoy, que el actor iba a embarcar en Odessa y entregar
en Inglaterra. Entre las estipulaciones del contrato haba una e n
el sentido de que los nombres de los barcos iban a ser declarados t a n
pronto como se embarcara la lana. La defensa fue que la lana se
compr con conocimiento de ambas partes, con el propsito de re
venderla en el curso del negocio del demandado, es decir, que era
un artculo de valor fluctuante y no vendible hasta que, de acuerdo
con el contrato, se declararan los nombres de los barcos en ( p i e so
embarcaba, pero que el actor no declar los nombres de los b a r c o s
como se haba acordado. La sentencia del tribunal fue r e d a c t a d a
p o r uno de los ms grandes abogados tcnicos que h a y a e x i s t i d o :
Barn Parke; pero l no pens en dar a la s e n t e n c i a n i n g u n a r a z n
tcnica o meramente lgica, sino que despus d e m a n i f e s t a r e n l o s
trminos de ms arriba qu hechos se consideraban i m p o r t a n t e s p a r a
l a cuestin r e l a t i v a a si l a declaracin d e los n o m b r e s d e l o s b a r c o s
era una condicin para el deber de aceptar, e x p r e s d e e s t a m a n e r a
el fundamento de la decisin: Considerando la naturaleza del con
trato y su gran importancia para el objeto por el cual se realiz con
el conocimiento de ambas partes, pensamos que era una condicin
suspensiva 35.
296 i COMMON LAW
( 3 5 ) L a n g d e l l , Contr acts ( 2 d a . e d . ) , 33 , p g . 1004. E l S r . L a n g d e l l d i c e
q u e u n a n o t a d e c o m p r a , p e s e a ser p a r t e d e u n c o n t r a t o b i l a t e r a l , d e b e t r a t a r s e
c o mo u n i l a t e r a l , y q u e d e b e p r e s u m i r s e q u e el l e n g u a j e d e l c o n t r a t o e r a e l d e
u n a n o t a d e c o m p r a , s i e n d o a s u n a c o n d i c i n en f a v o r d e l d e m a n d a d o , q u e
l a f o r m u l . N o e n t i e n d o d e l t o d o cmo p u e d e s u p o n e r s e e s t o c u a n d o l a d e c l a r a
c i n e x p r e s a ser u n c o n t r a t o b i l a t e r a l , y l a c u e s t i n s u r g i como demur r er a u n
a l e g a t o , q u e t a m b i n e x p r e s a q u e e l a c t o r e s t a b a o b l i g a d o p o r e l a c u e r d o a d e
c l a r a r l o s n o mb r e s . S e v e r q u r e m o t a es l a e x p l i c a c i n d el f u n d a m e n t o r e a l
de l a d e c i s i n .
CAPITULO X
S U C E S I O N E S
I. Despus de la muerte. - II. Inter vivos
En el captulo sobre la posesin, trat de demostrar que ('1 con
cepto de posesin de un derecho como tal os intrnsecamente ab
surdo. Todos los derechos son las consecuencias q u e se a d j u d i c a n a
la satisfaccin de alguna situacin de hecho. I n de r e c ho q u e pued e
adquirirse por la posesin difiere de otros s i mp l e me n t e en que es
adjudicado a una situacin de tal naturaleza q u e p u e d e s er s at i s l e
cha sucesivamente por diferentes personas, o por c u a l q u i e r a si n con
sideracin a la legalidad de que as sea, como es el c as o c u a n d o la
situacin consiste en tener bajo su poder a un objeto t a n g i b l e .
Cuando las normas jurdicas reconocen un derecho subjetivo
de esta clase, no hay dificultad en transferirlo, o, con ms precisin,
no hay dificultad en que diferentes personas gocen derechos simila
res en forma sucesiva con respecto al objeto. Si A., poseedor de un
caballo o de un campo, entrega la posesin a B. , los derechos que B.
adquiere se basan sobre los mismos fundamentos que los de A. se
basaban antes. Los hechos de los cuales surgieron los derechos de A.
han cesado de ser verdaderos con respecto a A . , para serlo respecto
de B. Las consecuencias que el derecho adjudica a esos hechos exis
ten ahora para B. , como anteriormente existan para A. La HJtuacmn
de hecho de la cual surge el derecho es continua, y cualquiera que
la ocupe, sin importar de que manera, tiene los derechos a ne x o s
a ella.
Pero no hay posesin posible de u n c o n t r a t o . Kl l i e lio <!' pie
ayer A . haya dado una consideration a B. , r e c i b i e nd o a c a mb i o una
promesa, no puede ser tomado p o r X, t r a n s f i r i n d o s e de A. a l
mismo. L a nica cosa que p u e d e t r a n s f e r i r s e es el b e ne f i c i o o l a
298 COMMON LAW
carga de la promesa, y cmo pueden separarse de los hechos que
los originaron? Para abreviar, cmo puede un hombre demandar
o ser demandado en virtud de una promesa en la que no tuvo parte?
Hasta ahora se ha presumido, al tratar de cualquier derecho u
obligacin especial, que los hechos de los que surgi eran ciertos
respecto al individuo facultado u obligado. Pero sucede a menudo,
especialmente en el derecho moderno, que una persona adquiere y
se le permite ejercer un derecho especial, pese a que los que lo ori
ginan no son ciertos respecto a l, o lo son solamente en parte. Uno
de los principales problemas del derecho consiste en explicar la ma
quinaria en virtud de la cual tiene lugar este resultado.
Se observar que el problema no es coextensivo respecto a la to
talidad del campo de los derechos subjetivos. Algunos no pueden ser
transferidos por ningn arbitrio o expediente, por ejemplo, el de
recho de un hombre a su seguridad corporal o a su reputacin.
Otros son pertinentes a la posesin, y dentro de los lmites de tal
concepcin no se necesita otro. Como dijera Savigny: La sucesin
110 se aplica a la posesin por s misma x.
Pero el concepto de posesin nos adelantar muy poco en
nuestro entendimiento de la teora moderna de la transferencia. Tal
teora depende largamente del concepto de sucesin, para usar la
palabra de Savigny recin citada, y en consecuencia las sucesiones
sern el tema de este captulo y del siguiente. Empezar por expli
car la teora de las sucesiones de las personas fallecidas, y luego
pasar a la teora de la transferencia entre personas vivas, consi
derando si puede establecerse alguna relacin entre ambas.
Se demuestra fcilmente que la primera se funda sobre una
identificacin ficticia entre el causante y su sucesor. Y como primer
paso hacia la discusin posterior, as como por s misma, me referir
brevemente a los antecedentes respecto al albacea, el heredero y el
legatario. Con el fin de entender nuestra teora jurdica con res
pecto al primero de estos temas, por lo menos, los estudiosos estn
de acuerdo en que es necesario considerar la estructura y la posi
cin de la familia romana en la poca de la infancia de tal sociedad.
Los juristas continentales han estado reuniendo pruebas duran
te mucho tiempo en el sentido de que en los perodos primitivos d e l
derecho romano as como del germnico, la unidad d e la sociedad
e r a la familia. Las Doce Tablas de Roma todava reconocan e l in-
(1) Becht des Besi tees, 11, p. 184, n. 1 (7*. ed.), trad. ing. 124, n. .
SUCESIONES 299
teres de los miembros inferiores de la familia en la propiedad f a
miliar. Los herederos eran llamados sui heredes, es decir, herede
ros de s mismos o de sus propios bienes, como lo explica (ayo 2.
Paulo dice que en cierto sentido se los considera como propietarios,
an en vida de su padre, y que despus de la muerte de ste lo que
tiene lugar no es tanto que reciben una herencia como que obtienen
el completo poder de manejar sus bienes3.
Partiendo de este punto es fcil entender la sucesin de los he
rederos respecto a un difunto paterfamilias en el sistema romano.
Si la familia era la propietario de un bien administrado por un
paterfamilias, sus derechos permanecan inclumes por la muerte
de su cabeza temporaria. La familia continuaba, pese a la muerte
de la cabeza. Y cuando, probablemente en virtud de un cambio gra
dual 4, el paterfamilias lleg a ser considerado como propietario en
lugar de un simple administrador de los derechos familiares, la na
turaleza y continuidad de esos derechos no cambi con el ttulo. La
familia continuaba en los herederos, tal como el antepasado la ha
ba dejado. E l heredero no suceda en la propiedad de este o aquel
objeto separadamente, sino a la hereditas total o en cabeza de la f a
milia, con ciertos derechos de propiedad conexos5, y por supuesto
que asuma esta cabeza, o derecho de representar los intereses de la
familia, sujeto a las modificaciones efectuadas por el ltimo ad
ministrador.
La suma total de los derechos y deberes del antepasado, o, para
usar la frase tcnica, la persona total que el mantena, poda se
pararse fcilmente de su personalidad natural. Puesto que esta
persona no era sino la suma de lo que anteriormente haban sido
sus derechos y deberes de familia y originariamente la mantena cual
quier individuo slo como cabeza de la familia. De ah se dijo que
( 2 ) I n s t . I I , 1 5 7 .
( 3 ) I n sui s her edi bus evi denti us appar et conti nuati onem domi ni i eo per -
ducer e, ut nul la vi deatur her edi tas fui sse, quasi oli m hi domi ni essent, qui eti am
vi vo patr e quodammodo domi ni exi sti mantur . unde eti am fi l i us fami l i as appe-
l latur si cut pater fami l i as, sola nota hac edi ecta, per quam di sti ngui tur geni
tor b eo qui geni tus si t. i taque post mor tem patr i s non her cdi tatem per ci per e
vi dentur , sed magi s li ber am bonor um admi ni str ati onan conscquuntur . hac ex
causa l i cet non si nt her edes i nsti tuti , domi ni sunt: ne.c obstat, quod li oet eos
exher edar e, quod et occi der e l i cebat. D . 28. 2. 1 1 . C f . I l a t n , i oyos.
( 4 ) C f . L a v e l e y e , Pr opr i et, 24, 202, 205, 2 1 1 , n. 1 , 2 3 2 ; N o r t o n , L . C . ,
J l i ndu Law of I nher i tance, p g . 1 9 3 .
( 5 ) D . 50. 1 6 . 208.
300
OOMMON LAW
se continuaba por la herencia 6, y cuando el heredero la asuma te
na accin con respecto a los daos cometidos previamente 7.
De ese modo, en Roma, el heredero lleg a ser tratado en forma
idntica a la de su antecesor a los fines del derecho. Y as resulta
claro cmo se cumpli en ese caso la transferencia imposible que tra
to de explicar. Los derechos sobre los que B., como B., no poda
mostrar ningn ttulo, poda mantenerlos fcilmente bajo la fic
cin de que l era la misma persona que A., cuyos ttulos no se
negaban.
En este punto no es necesario estudiar los derechos de fami
lia en las tribus germnicas. Puesto que no se discute que el alba-
cea moderno deriva sus caractersticas del heredero romano. Tam
bin de Roma se tomaron los testamentos, que eran desconocidos para
los germanos de Tcito 8. Los administradores fueron una imitacin
posterior de los albaceas, introducidos por las leyes para aquellos
casos en que no haba testamentos o donde, por cualquier otro mo
tivo, faltaban los albaceas.
El albacea tiene el ttulo legal a la totalidad de los bienes mue
bles del testador y, hablando en general, el poder de enajenacin.
Anteriormente tena derecho al residuo no distribuido, no en carc
ter de legatario de esos bienes muebles especficos, como puede co
rrectamente conjeturarse, sino porque representaba la persona del
testador, teniendo en consecuencia todos los derechos que tendra el
testador despus de la distribucin, si estuviera vivo. En nuestros
das, el residuo es generalmente legado por el testamento, pero ni
an ahora es considerado como una donacin especfica de los bie
nes muebles que permanecan sin ser distribuidos. No puedo dejar
de pensar quo esta doctrina repite aqulla bajo la cual se incluye al
albacea en pocas anteriores.
Tal r e g l a no ha regido los logados residuales de bienes inmue
bles, que en Inglaterra, hasta el presento, siempre so ha sostenido
que son especficos. De modo tal que si no se cumpliera un legado
de tierra no se dispondra de la misma en virtud de la clusula re
sidual, sino que pasara al heredero como si no hubiera habido tes
tamento.
La designacin del albacea se remonta a la fecha de la muer
te del testador. Mediante esta ficcin se preserva la continuidad de
( 6 ) D . 4 1 . 1 . 34. C f . D . 4 1 . 3. 4 0 ; B r a c t o n , f o l . 8 a , 44 a.
( 7 ) D . 43. 24. 1 3 , 5.
( 8 ) G e r m a n i a , c. 20.
SUCESIONES 301
la persona, como suceda en Roma por la personificacin (le la he
rencia ad interim.
Se ha dicho lo suficiente para mostrar la semejanza entre nues
tro albacea y el heredero romano. Y teniendo presente lo que se
manifest sobre el Iteres se comprender fcilmente cmo lleg a
decirse, 'como suceda a menudo en los libros antiguos, que el al
bacea representa la persona de su testador 9. Se ha encontrado
en la historia el significado de esta identidad fingida, pero tambin
debe ser apreciada la ayuda que suministr para vencer una dificul
tad tcnica. Si el albacea representa la persona del testador, ya no
hay ms problema en permitirle demandar o ser demandado por los
contratos de su testador. En tiempos de Eduardo III, al iniciarse
una accin de covenant contra unos albaceas, Persay puso las si
guientes objeciones: Nunca he odo que alguien pudiera tener un
writ of covenant contra albaceas, ni contra cualquiera otra perso
na a excepcin de la misma que hizo el covenant, puesto que ningn
hombre puede obligar a otro a un covenant por su escritura, salvo
quien fue parte del covenant 10. Pero es intil objetar que la pro
mesa sobre la que se demandaba fue hecha por A., el testador, y no
por B., el albacea, cuando el derecho dice que a estos fines B. es A.
Aqu encontramos entonces una clase de casos donde so cumple una
transferencia con la ayuda de una ficcin, lo quo como a menudo lo
hacen las ficciones, obscurece los hechos de una poca pri mi ti va de
la sociedad, y cuya ficcin difcilmente podra haber sido i nven
tada si los hechos hubieran sido diferentes.
En el derecho ingls los albaceas y los administradores pre
sentan el principal, si no el nico, ejemplo de una sucesin uni
versal. Pero pese a que, como se ha explicado, ellos suceden per uni-
versitatem, no suceden en cambio a todos los tipos de bienes. A ellos
van los bienes muebles, pero la tierra toma otro curso. Toda pro
piedad inmueble de la que no se haya dispuesto por testamento,
pasa al heredero, y las reglas de la herencia son muy distintas a las
que gobiernan la distribucin de bienes muebles. En consecuencia,
surge la cuestin de si el heredero ingls o sucesor de propiedad iu
mueble presenta las mismas analogas que el albacea con el hcn s
romano.
( 9 ) L i t t l e t o n , 3 3 7 ; Co. L i t . 209, a , b ; Y . B . 8 Ed. IV. fi, (I, pl I; Kcll
w a y , 44 a ( 1 7 E n . V I I ) ; Lord North v. Butts, Dyer, 130 l>, l ia n ; Ovrrtoti v.
Sy'dll, P o p l i a m , 120, . 1 2 1 ; Boyer v. Bivet, 3 Bul s l r . 317, II*.! 1 ; Hani r Coo/xr,
1 D o w l . P r . C a s . n. s. 1 1 , 14.
( 1 0 ) Y . B . 48 E d . I I I . 2, p l . 4.
300
COMMON LAW
se continuaba por la herencia c, y cuando el heredero la asuma te
na accin con respecto a los daos cometidos previamente 7.
De ese modo, en Roma, el heredero lleg a ser tratado en forma
idntica a la de su antecesor a los fines del derecho. Y as resulta
claro cmo se cumpli en ese caso la transferencia imposible que tra
to de explicar. Los derechos sobre los que B., como B., no poda
mostrar ningn ttulo, poda mantenerlos fcilmente bajo la fic
cin de que l era la misma persona que A., cuyos ttulos no se
negaban.
En este punto no es necesario estudiar los derechos de fami
lia en las tribus germnicas. Puesto que no se discute que el alba-
cea moderno deriva sus caractersticas del heredero romano. Tam
bin de Roma se tomaron los testamentos, que eran desconocidos para
los germanos de Tcito 8. Los administradores fueron una imitacin
posterior de los albaceas, introducidos por las leyes para aquellos
casos en que no haba testamentos o donde, por cualquier otro mo
tivo, faltaban los albaceas.
E l albacea tiene el ttulo legal a la totalidad de los bienes mue
bles del testador y, hablando en general, el poder de enajenacin.
Anteriormente tena derecho al residuo no distribuido, no en carc
ter de legatario de esos bienes muebles especficos, como puede co
rrectamente conjeturarse, sino porque representaba la persona del
testador, teniendo en consecuencia todos los derechos que tendra el
testador despus de la distribucin, si estuviera vivo. En nuestros
das, el residuo es generalmente legado por el testamento, pero ni
an ahora es considerado como una donacin especfica de los bie
nes muebles que permanecan sin ser distribuidos. No puedo dejar
de pensar (pie esta doctrina repite aqulla bajo la cual se incluye al
albacea en pocas anteriores.
Tal regla no ha regido los legados residuales de bienes inmue
bles, que en Inglaterra, hasta el presente, siempre se ha sostenido
que son especficos. De modo tal que si no se cumpliera un legado
de tierra no se dispondra de la misma en virtud de la clusula re
sidual, sino que pasara al heredero como si no hubiera habido tes
tamento.
La designacin del albacea se remonta a la fecha de la muer
te del testador. Mediante esta ficcin se preserva la continuidad de
( 6) D. 41. 1. 34. Cf. D. 41. 3. 40; Bracton, fol. 8 a, 44 a.
(7) D. 43. 24. 13, 5.
( 8) Germania, c. 20.
SUCESIONES
la persona, como suceda en Roma por la personificacin <lc In I
rencia ad interim.
Se ha dicho lo suficiente para mostrar la semej anza mi re mu
tro albacea y el heredero romano. Y teniendo presente lo <|iie
manifest sobre el Iteres se comprender fcilmente cmo lleg
decirse, como suceda a menudo en los libros antiguos, que el i
bacea representa la persona de su testador9. Se ha encontra
en la historia el significado de esta identidad fingida, pero tambi
debe ser apreciada la ayuda que suministr para vencer una difici
tad tcnica. Si el albacea representa la persona del testador, ya :
hay ms problema en permitirle demandar o ser demandado por 1
contratos de su testador. En tiempos de Eduardo I TI , al iniciar
una accin de covenant contra unos albaceas, Persay puso las i
guientes objeciones: Nunca he odo que alguien pudiera tener i
writ of covenant contra albaceas, ni contra cualquiera otra pern
na a excepcin de la misma que hizo el covenant, puesto que ningi'
hombre puede obligar a otro a un covenant por su escritura, sal'
quien fue parte del covenant 10. Pero es intil objetar que Iji pr
mesa sobre la que se demandaba fue hecha por A., el testador, y i
por B., el albacea, cuando el derecho dice que a estos fines IV es j
Aqu encontramos entonces una clase de casos donde se cumpl e m
transferencia con la ayuda de una ficcin, lo que como a menudo
hacen las ficciones, obscurece los hechos de una poca pri mi ti va <
la sociedad, y cuya ficcin difcilmente podra haber sido invci
tada si los hechos hubieran sido diferentes.
En el derecho ingls los albaceas y los administradores pr
sentan el principal, si no el nico, ejemplo de una sucesin un
versal. Pero pese a que, como se ha explicado, ellos suceden per un
versitatcm, no suceden en cambio a todos los tipos de bienes. A ell<
van los bienes muebles, pero la tierra toma otro curso. Toda pn
piedad inmueble de la que no se haya dispuesto por testamento
pasa al heredero, y las reglas de la herencia son muy di sti ntas n li
que gobiernan la distribucin de bienes muebles. En consoeuoneii
surge la cuestin de si el heredero ingls o sucesor de propi edad ii
mueble presenta las mismas analogas que el albacea eon el lirn
romano.
(9) Littleton, 337; Co. Lit. 209, a, 1>; Y. M. H K,| IV u pl I, Iv. i
way, 44 a (17 En. V I I ) ; Lord Nortli v. Ihills, l>vtr, I'ID I>, I 10 m,
Sydall, Popham, 120, 121; Boyer v. liivrt, II HuInIi UY. !l"l, Ihim r ('iin/n
1 Dowl. Pr. Cas. t i . s . 11, 14.
( 10) Y. B. 48 Ed. TTT. 2, pl. 4.
302 COMMON LAW
El heredero ingls no es un sucesor universal. Cada parcela de
tierra se transmite como una cosa separada y especfica. Sin em
bargo, en su esfera limitada representa incuestionablemente la per
sona de su antecesor. Se han sostenido opiniones diferentes acerca
de si suceda lo mismo en el primitivo derecho germnico. E l doc
tor Laband dice que s 11; en cambio, Sohm adopta la opinin con
traria 12. Corrientemente se supone que en las tribus germnicas, la
propiedad familiar, al menos de la tierra, existi antes que la in
dividual, y se ha demostrado con que naturalidad la representacin
se produjo en Roma a raz de un estado similar de cosas. Pero es
innecesario considerar si nuestro derecho sobre la materia es de ori
gen germnico o romano, por cuanto el principio de la identificacin
ha prevalecido claramente desde la poca de Glanvill hasta nuestros
das. Si no era conocido por los germanos, esto se explica simple
mente por la influencia del derecho romano. Si haba algo parecido
en el derecho slico, se deba sin duda a causas naturales similares
a aquellas que en Roma dieron origen al principio. Pero en cual
quiera de estos casos no tengo duda de que la doctrina moderna ha
tomado buena parte de su forma y quiz de su materia, del sistema
maduro de los civilistas, en cuyo lenguaje se expres durante tanto
tiempo. Por las mismas razones que recin se han mencionado, tam
bin es innecesario sopesar las pruebas de las fuentes anglo-sajonas,
aunque surge con bastante claridad de varios pasajes de sus leyes
que exista alguna clase de identificacin13.
En tiempos de Bracton, es decir, dos siglos despus de la con
quista normanda, el heredero no era solamente el sucesor de las tie
rras, sino que representaba a su antepasado en un sentido mucho
ms general, como se ver directamente. La funcin del albacea, en
el sentido del heredero, fue desconocida para los anglo-sajonesu ,
y ni siquiera en la poca de Bracton parece haber sido lo que lleg
a ser desde entonces. En consecuencia, no hay necesidad de remon
tarse ms all del primitivo perodo normando, despus que la de
signacin de albaceas haba llegado a ser corriente y el heredero
estaba ms cercano de lo que es actualmente.
Cuando Glanvill escriba, poco ms de un siglo despus de la
conquista, el heredero estaba obligado a garantizar a los donatarios
( 1 1 ) Vermdgensrechtlichen Klagen, 88, 89.
( 12) Proc. de la Lex Salica, tr. Thvenin, pg. 72 y n. 1.
(13) Ethelred, II. 9; Cnut, II , 73; Essays in Anglo Saxon Law, pgs. 221
et seq.
(14) 1 Spence Eq. 189, nota, citando a Hickes, Dissert. Epist., p. 57.
SU CESION KS
y sus herederos las donaciones razonables de su antcecNor "*, y m Iok
efectos del antecesor eran insuficientes para pagar hiih <I<11<I11:.. <!
heredero estaba obligado a saldar la deficiencia con sus propios lm-
nes 18. Ni Glanvill ni su imitador escocs, el Rcgiam Miijislatcni 17
(N. del T. 1) limitan la responsabilidad al monto de los bienes lien-
dados de la misma fuente. Esto hace que la identificacin cutre <1
heredero y el antecesor sea tan completa como la del derecho romano
antes que Justinia.no introdujera tal limitacin. Por otra parte, un
siglo ms tarde, surge claramente de los escritos de Bracton 18 (pie el
heredero slo estaba obligado hasta el importe de los bienes que se le
hubieran transmitido y en las fuentes primitivas del continente euro
peo, normandas y otras, aparece 1a. misma limitacin19. Probable
mente las responsabilidades del heredero estaban disminuyendo.
Britton y Fleta, los imitadores de Bracton y quiz el mismo Brac
ton, dicen que un heredero no est obligado a pagar las deudas de
su antecesor, a menos que est especialmente obligado a ello por es
crito de su antecesor20. El derecho posterior requiri que el he
redero fuera mencionado en caso de ser obligado.
Pero de todas maneras la identificacin del heredero y del an
tecesor se aproximaba todava a la naturaleza de una sucesin uni
versal en tiempos de Bracton, como lo demuestra otra manifestacin
s u y a : Pregunta si el testador puede legar sus acciones y responde
que no, en lo que respecta a las deudas no probadas y con sentencia
en vida del testador. Pero las acciones de esa especie pertenecen a los
herederos y deben ser demandadas en los tribunales seculares, puesto
que antes que se sentencie en el tribunal apropiado, el albacea no
puede proceder en el tribunal eclesistico 21.
Esto demuestra que la identificacin funcionaba de ambas ma
(15) Glanv., Lib. VII. e. 2 (Beames, p. 150).
(16) Ibid., c. 8 (Beames, p. 168).
(17) Reg. Maj., Lib. II, c. 39.
(N. del T. 1 ). Coleccin de las antiguas leyes de Escocia, que se dice fue
ron compiladas por orden del Rey David I, que rein entre los aos 1124 y 1153.
(18) Fol. 61 a.
(19) Sachsensp., II. 60, 2, citado en Essays in Anglo Saxon Law, p. "l ;
frand Cust. de Norm., c. 88.
(20) Britt., fol. 64 b (ed. Nich. 163); Fleta, Lib. II. c. 62, 10. Cf . ltriic
ton, fol. 37 b, 10.
(21) Bracton, fol. 61 a, b. Item quaero an testator legare possif actio-
nes mas? E t verum est quod non, de debitis quae in vita testatorit convicta non
fuerunt nec. recognita, sed hujusmodi actiones eompetunt haercdibux. ('uta an
te m convicta sint et recognita, tune sunt quasi in bonis testtoris, et eompetunt
cxccutoribus in foro ecclesiastico. Si autem competant haeredibus, ut praedio-
304 COMMON LAW
eras. El heredero era responsable de las deudas que deba su an
tecesor y poda cobrar las que le deban a l, hasta que el albacea
ocup su sitio tanto en los Tribunales del Rey como en los de la
Iglesia. Dentro de los lmites recin explicados, el heredero tambin
estaba obligado a garantizar, respecto al comprador y sus herede
ros, los bienes que hubiera vendido su antecesor 22. Despus de esta
prueba de que el heredero moderno empez generalmente represen
tando a su antecesor, 110 es necesario buscar expresiones en libros
posteriores, desde que su posicin se ha limitado. Pero del mismo
modo que hemos visto que todava se dice que el albacea representa
la persona de su testador, en tiempos de Eduardo I se deca que el
heredero representaba la persona de su antecesor 23. As en una fe
cha muy posterior se deca que en la representacin el heredero
est a punto de tomar por herencia eadem persona cum antecesso-
re 2/', la misma persona que su antecesor.
Un gran juez, que falleci hace pocos aos, repite un lenguaje
que habra resultado igualmente familiar a los abogados de Eduar
do o de Jacobo. Barn Parte, despus de manifestar que, en gene
ral, una parte no est obligada a exhibir en el tribunal un docu
mento a cuya posesin no est facultada, dice que hay una excep
cin en los casos del heredero y el albacea, quienes pueden alegar
el descargo del antecesor o testador a quien respectivamente repre
sentan, y tambin con respecto a quienes cometieron actos ilcitos
civiles, puesto que en todos esos casos hay una relacin particular
entre las partes que constituye una identidad de personas 25.
Pero esto no es todo, pues la identidad de la persona se llev
ms lejos an. Si un hombre mora dejando hijos varones y siendo
propietario de tierra, sta pasaba solamente al hijo mayor, pero si
dejaba exclusivamente hijas mujeres, se transmita a todas ellas en
igual forma. En este caso varios individuos juntos continuaban la
persona de su antecesor. Pero siempre se estableci que no haba
tum est, in foro secula/ri debent terminar i, quia antequam communicantur et
in foro debito, non pertinent ad executores, ut in foro ecclesiastico convin-
cantur.
(22) Bracton, fol. 62 a.
(23) Y. B. 20 & 21 Ed. I. 232; cf. ib. 312.
(24) Oates v. Frith, Hob. 130. Cf. Y. B. 5 En. VII. 18, pl. 12; Popham,
J., en Overton v. Sydall, Poph. 120, 121 (E. 39 E l . ) ; Boyer v. Bivet 3 Bulstr.
317, 319-322; Broolcer's Case, Godb. 376, 380 (P. 3 Car. I ) .
(25) Bmn v. Cooper. 1 Dowl Pract. Cas. n. s. 11, 14, Cf. Y. B. 14 En.
VIII, pl. 5, al fol. 10.
SUCESIONES
sino un slo heredero 26. Con el propsito de produci r este resultado,
no solamente se identificaba una persona, con otra, sino que varias
personas se reducan a una de modo que pudieran sustentiir uim
sola persona.
Qu era la persona? No era la suma de todos los derechos y
deberes del antecesor. Se ha visto que durante muchos siglos su
status general, la suma de todos sus derechos y deberes a excepcin
de los relacionados con la propiedad inmueble, ha sido tomada por
el albacea o el administrador. En su sentido tcnico, la persona con
tinuada por el heredero estaba limitada desde una poca primitiva
a la propiedad inmueble, es decir, a bienes sujetos a principios feu
dales, por distincin de los muebles, que como nos dice Blackstone 27
incluyen cualquier cosa que no sea un feudo.
Pero la persona del heredero no era siquiera la suma de todos
los derechos y deberes del antecesor en conexin con la propiedad
inmueble. Y a se ha dicho que la tierra desciende especficamente,
y no como incidente, a una universitas ms grande. Esto no surge
tanto del hecho de que las reglas de la herencia que rigen dife
rentes parcelas podran ser diferentes 28, de modo que la misma per
sona no sera heredera de ambas, sino de la misma naturaleza de la
propiedad feudal. Bajo el sistema feudal en todo su vigor, la te
nencia de la tierra era solamente un incidente de una compleja re
lacin personal. La tierra se perda por el incumplimiento en pres
tar los servicios para los cuales se haba entregado y el servicio po
da ser renunciado por la violacin de los deberes correlativos de
parte del seor 29. Parece que al principio del perodo feudal, bajo
Carlomagno, un hombre slo poda tener tierra de un seor30. An
cuando lleg a ser corriente tener tierra de ms de uno, la estricta
relacin personal slo se modific en lo necesario para salvar al
tenedor de la tierra de tener que cumplir servicios incompatibles.
Glanvill y Bracton31 nos dicen que quien tuviera tierra de varios
seores deba homenaje por cada fundo, pero reservaba su fidcli-
(2(5) Bracton, fol. 66 b, 76 b, y passim; Y. B. 20 Ed. T 226, 200; Utfcl"
ton, 241. So dijo lo mismo cuando haba varios albaceas: Slo cmITih m >l In
Kiir do una persona. Y. B. 8 Ed. IV. 5, pl. 1.
(27) 2 Comm. 385.
(28) Cf. Glanv., Lib. VII. c. 3; F. N. B. 21 L; Dy.-r, I li, fl i.
(29) Cf. Bracton, fol. SO b.
(30) Charta Divis. Reg. Franc., art. IX VII <T :i I.mIVt r l n IIimI
<Jv Droit Francais, 408, 409.
(31) Glanvill, Lib. IX. c. 1 (BeamoN, "IS, '".(I) llnu tnii, fol. 70 b.
306
COMMON LAW
dad para el seor de quien tena el inmueble principal, y que, si
los diferentes seores se hicieran la guerra entre ellos y el seor
jefe ordenara al tenedor de la tierra acompaarlo en persona, ste
deba obedecer, dejando a salvo el servicio debido al otro seor por
el fundo que de ste detentaba.
Vemos entonces que el tenedor tena una persona o status dis
tinto con respecto a cada uno de los fundos que tuviera. Los dere
chos y deberes conexos a uno de ellos no guardaban relacin con
los derechos y deberes relativos al otro. La sucesin de uno no te
na conexin con la sucesin del otro. Cada sucesin constitua la
asuncin de una relacin personal distinta, donde el sucesor deba
ser determinado por los trminos de la relacin en cuestin.
La persona que estamos buscando definir es el patrimonio. Ca
da fundo es una persona distinta, una Jiereditas distinta (o heren
cia), como se ha llamado desde la poca de Bracton. Y a hemos visto
que puede ser formada por ms de uno cuando hay varios herede
ros, tanto como por uno slo, de la misma manera que una sociedad
annima puede tener un mayor o menor nmero de miembros. Pero
no solamente puede ser dividida a lo largo, para as decirlo, entre
personas interesadas de la misma manera al mismo tiempo: tambin
puede ser cortada a travs en sucesivos intereses para ser gozados
uno despus del otro. En lenguaje tcnico, puede dividirse en un
derecho particular y el resto. Pero todos son parte del mismo fun
do, y la misma ficcin las rige. En un viejo caso leemos que el que
tiene la propiedad en reversin y el tenedor particular no son sino
el mismo tenedor 32. Sin duda que sta es la manifestacin de un
abogado, poro se hizo para explicar una doctrina que parece nece
sitar tal explicacin, con el efecto do que, despus de la muerte del
tenedor por vida, quien tiene el derecho de reversin podra tener
una condena por una sentencia errnea o veredicto falso dictado
contra el tenedor por vida 33.
Para resumir los resultados hasta el momento, el heredero del
moderno derecho ingls recibe sus rasgos caractersticos del dere
cho tal como exista poco tiempo despus de la conquista normanda.
En esa poca era un sucesor universal en sentido muy amplio. Mu
chas de sus funciones como tal, pronto se transfirieron al albacea.
Los derechos del heredero llegaron a estar limitados a la propiedad
inmueble, as como sus responsabilidades a las conectadas con los
(32) Brolcer's Case, Gadbolt, 376, 377, pl. 465.
(33) Dyer, 1 b. Cf. Bain v. Cooper, 1 Dowl. Pr. C. n. s. 11, 12.
SUCESIONES
inmuebles, y a las obligaciones de su antecesor que oxj>r(.H.,|
obligaran. La sucesin a cada fundo o herencia feudal (.s (
no siendo parte de la suma de todos los derechos del antoeei
siderados como una totalidad. Pero hasta nuestros das (>i
en su esfera, y el heredero en la suya, representan la jcr*?
causante, y se consideran que constituyen junto con 61 lina
a los fines de establecer sus derechos y obligaciones.
Y a se ha sealado 1a. influencia de esto sobre los contn
causante. Pero tal influencia no se limita a los contrato^ s-
sc ejerce sobre todos los aspectos. El ejemplo ms destacado
le en la adquisicin de derechos por prescripcin. Tompnio.
so de una servidumbre de paso; sobre un terreno vecino ,
puede adquirirse por concesin o por haberlo usado durante
aos. Un hombre usa una servidumbre de paso durante di
y luego muere. Posteriormente su heredero la usa otros di,.
Se ha adquirido algn derecho? Si slo se consultara ol
comn, la respuesta debiera ser que no. El antecesor no obtu
gn derecho, porque no us la servidumbre el tiempo siifie
lo mismo ocurre con el heredero. Cmo puede mejorar el tt
heredero la transgresin anterior cometida por otro hombre?
1a claro que si cuatro personas extraas entre s usan cada
ellas la servidumbre durante cinco aos, el ltimo no adqui
gn derecho. Pero aqu entra la ficcin que se ha exp]je<
cuidadosamente. Desde el punto de vista del derecho n0 s
de que dos personas hayan usado la servidumbre de paso <
diez aos cada una, sino de una sola que la ha usado durante
El heredero tiene la ventaja de mantener la 'persona de su
sor, adquiriendo el derecho.
Llego ahora a la parte ms difcil y obscura del tema,
por descubrirse si la ficcin de la identidad se extendi a otr
ms del heredero y del albacea. Y si encontramos, como lo }):
que fue un poco ms lejos en trminos expresos, todava sm-
cuestin de si el modo de pensamiento y las concepciones .
tadas por la doctrina de la herencia no han modificado Hil<
mente el derecho respecto a las transacciones entre los \ iv,,;
rece demostrable que su influencia fue profunda y que >m
der la teora de la herencia, es imposible entender In I<,Mi,
1ransferencia intervivos.
La dificultad en tratar el tenia reside en convenc i ,,
cpticos de que hay algo que explicar. I'ln ninvilrnu din , ,,| ,j
lo de (pie un derecho es valioso resulta chn idntico n| ni
3C6 ccnmox LAW
dad para el seor de quien tena el inmueble principal, y que, si
los diferentes seores se hicieran la guerra entre ellos y el seor
jefe ordenara al tenedor de la tierra acompaarlo en persona, ste
deba obedecer, dejando a salvo el servicio debido al otro seor por
el fundo que de ste detentaba.
Vemos entonces que el tenedor tena una persona o status dis
tinto con respecto a cada uno de los fundos que tuviera. Los dere
chos y deberes conexos a uno de ellos no guardaban relacin con
los derechos y deberes relativos al otro. La sucesin de uno no te
na conexin con la sucesin del otro. Cada sucesin constitua la
asuncin de una relacin personal distinta, donde el sucesor deba
ser determinado por los trminos de la relacin en cuestin.
La persona que estamos buscando definir es el patrimonio. Ca
da fundo es una persona distinta, una her editas distinta (o heren
cia), como se ha llamado desde la poca de Bracton. Y a hemos visto
que puede ser formada por ms de uno cuando hay varios herede
ros, tanto como por uno slo, de la misma manera que una sociedad
annima puede tener un mayor o menor nmero de miembros. Pero
no solamente puede ser dividida a lo largo, para as decirlo, entre
personas interesadas de la misma manera al mismo tiempo: tambin
puede ser cortada a travs en sucesivos intereses para ser gozados
uno despus del otro. En lenguaje tcnico, puede dividirse en un
derecho particular y el resto. Pero todos son parte del mismo fun
do, y la misma ficcin las rige. En un viejo caso leemos que el que
tiene la propiedad en reversin y el tenedor particular no son sino
el mismo tenedor 32. Sin duda que sta es la manifestacin de un
abogado, pero se hizo para explicar una doctrina que parece nece
sitar tal explicacin, con el efecto de (pie, despus de la muerte del
tenedor por vida, quien tiene el derecho de reversin podra tener
una condena por una sentencia errnea o veredicto falso dictado
contra el tenedor por v i d a 33.
Para resumir los resultados hasta el momento, el heredero del
moderno derecho ingls recibe sus rasgos caractersticos del dere
cho tal como exista poco tiempo despus de la conquista normanda.
En esa poca era un sucesor universal en sentido muy amplio. Mu
chas de sus funciones como tal, pronto se transfirieron al albacea.
Los derechos del heredero llegaron a estar limitados a la propiedad
inmueble, as como sus responsabilidades a las conectadas con los
(32) Brolcer's Case, Gadbolt, 376, 377, pl. 465.
(33) Dyer, 1 b. Cf. Bain v. Cooper, 1 Dowl. Pr. C. n. s. 11, 12.
SUCESIONES
inmuebles, y a las obligaciones de su antecesor que expresamente le
obligaran. La sucesin a cada fundo o herencia feudal es di sti nta,
no siendo parte de la suma de todos los derechos del antecesor con
siderados como una totalidad. Pero hasta nuestros das el albaceit
en su esfera, y el heredero en la suya, representan la persona del
causante, y se consideran que constituyen junto con l una uni dad,
a los fines de establecer sus derechos y obligaciones.
Y a se ha sealado la influencia de esto sobre los contratos del
causante. Pero tal influencia no se limita a los contratos, sino que
se ejerce sobre todos los aspectos. El ejemplo ms destacado consis
te en la adquisicin de derechos por prescripcin. Tomemos el ca
so de una servidumbre de paso; sobre un terreno vecino sta slo
puede adquirirse por concesin o por haberlo usado durante veinte
aos. Un hombre usa una servidumbre de paso durante diez aos
y luego muere. Posteriormente su heredero la usa otros diez aos.
}, Se ha adquirido algn derecho? Si slo se consultara el sentido
comn, la respuesta debiera ser que no. E l antecesor no obtuvo nin
gn derecho, porque no us la servidumbre el tiempo suficiente, y
lo mismo ocurre con el heredero. Cmo puede mejorar el ttulo del
heredero la transgresin anterior cometida por otro hombre? Resul
ta claro que si cuatro personas extraas entre s usan cada una <lc
ellas la servidumbre durante cinco aos, el ltimo no adquiere nin
gn derecho. Pero aqu entra la ficcin que se ha explicado tan
cuidadosamente. Desde el punto de vista del derecho no se trata
de que dos personas hayan usado la servidumbre de paso durante
diez aos cada una, sino de una sola que la ha usado durante veinte.
E l heredero tiene la ventaja de mantener la persona de su antece
sor, adquiriendo el derecho.
Llego ahora a la parte ms difcil y obscura del tema. Queda
por descubrirse si la ficcin de la identidad se extendi a otros ade
ms del heredero y del albacea. Y si encontramos, como lo hacemos,
(pie fue un poco ms lejos en trminos expresos, todava surgirn la
cuestin de si el modo de pensamiento y bis concepciones posiliili
tadas por la doctrina de la herencia no han modificado silennoMn
mente el derecho respecto a las transacciones entre los vivos i\le pn
rece demostrable que su influencia fue profunda y que mn ruten
der la teora de la herencia, es imposible entendri In I...... n d< In
1rareferencia intervivos.
La dificultad en tratar el tenia reside en convencer n It.-t en
cpticos de que hay algo que explicar Un me 11< din e| coneep
lo de (pie un derecho es valioso resulta m i id^nllen ni concepto
308 COMMON LAW
de que vendindolo puede transformarse en dinero. Pero no siem
pre ha sido as. Antes de poder vender un derecho, debemos poder
hacer concebible una venta en trminos legales. A l comenzar el ca
ptulo puse el caso de la transferencia de un contrato. Acabo de
mencionar el caso de obtencin de un derecho por prescripcin, cuan
do ninguna de las partes haba dado cumplimiento al requisito de
veinte aos de uso. En este ltimo ejemplo, al tiempo de la trans
ferencia no existe siquiera un derecho, sino el mero hecho de una
transgresin que dura diez aos. Una servidumbre de paso, hasta
que llega a ser un derecho, es tan poco susceptible de ser detentada
por un ttulo posesorio como por un contrato. Entonces, si un con
trato puede venderse y el comprador puede agregar a su perodo el
tiempo de su vendedor, cul es el mecanismo en virtud del cual
el derecho produce este resultado?
E l conocimiento ms superficial de cualquier sistema jurdico
en sus etapas primitivas habr de mostrar la dificultad y la lenta
graduacin con que se ha suministrado tal mecanismo, y cmo su
falta ha restringido la esfera de la enajenacin. Es un gran error
suponer que no es sino materia de sentido comn que de acuerdo con
nuestra significativa metfora, el comprador ocupa los zapatos del
vendedor. Supongamos que las ventas y otras transferencias civi
les hubieran conservado la forma de capturas de guerra, que al pa
recer tenan en la infancia del derecho romano34, y que al menos
se conserv parcialmente en un caso la adquisicin de esposas ,
despus que en la prctica la transaccin haba asumido la forma
ms civilizada de la compra. El concepto de que el comprador ocu
paba una posicin adversa a la del vendedor probablemente habra
acompaado la ficcin del apoderamiento hostil, y aqul habra man
tenido en su propia posicin como fundando un nuevo ttulo. Sin
la ayuda de concepciones derivadas de alguna otra fuente, hubiera
sido difcil producir la transferencia legal de objetos que no ad
mitan la posesin.
(34) Mencion una o dos indicaciones de este hecho en la American Law
Beview de Octubre, 1872, VII, 49, 50. Pero despus he tenido la satisfaccin de
encontrar que el punto ha sido trabajado con tanto detalle y erudicin por
Ihering en Geist des Bomischen Sechts, 10, 48, que no puedo hacer nada mejor
que referirme a esa obra, agregando solamente que, para mis propsitos, no es
necesario ir tan lejos como Ihering, y que no parece que l haya sido llevado
a las conclusiones que es mi objeto establecer. Vase adems, Clark, Early Mo
van Law, 109, 1 1 0 ; Laferriere, Uist. du, Droit Franc., I, 114 et seq.; D. 1 . 5.
4, 3; Gayo, Instituas, IV, 16; ib. II, 69.
SUCESIOl,
\
En el derecho de familia puede
de esas otras concepciones. Los prir i
traban una ficcin y un modo de pe. :
haberse extendido hasta otras esferas^, \
hechos, se extendieron de tal modo,
vez ms el derecho romano as coma
tumbres germnicas y anglo-sajoas.
*^i i I,
Me referir primero a las leyes ^ y',
por una parte son los antecedentes *\ ^ s/i
que obtenemos de tales fuentes no se er.U1
la argumentacin, sienta una base pfJM .Vt
desarrollo en diferentes campos. jl'WM
Hvn
Parecera que las leyes tradicin, '
analoga entre el comprador y el h ^ ' X ^
con otro objeto que los que tendrn
recho ingls. El mismo consista en a^.V1\'i.'m(i
bilidad. Se recordar que tanto en V,u
como en el primitivo derecho romane
dad familiar, y parecera que la tra*V 'v1
nariamente no podan darse fuera d|\i >
medio de la frmula de hacer que el !<
. .V,
La historia del lenguaje apunta ] \
ler 35 y otros lo han sealado, el tr '(1 V,|
primitivo significado de sucesor de 'y
cida, hasta el de donatario mortis caf\'\ V,
los cesionarios en general. El trmiri '
parecida para la transferencia de li) i ,
v i n 36, quien llama la atencin sobre A |
consista en decir hriter por compq, %
dshriter por venta.
Los textos del derecho Slico n i *;
controvertible. Un hombre poda traii M
parte de sus bienes37 entregando l a | A
ciario, quien, dentro de doce meses. X ^
(35) Erbvertrage, T. 15 et seq.
(36) Hist. du Droit Franc., IV, 500..< l
(37) Quantum dar voluerit aut to\^
nec minus nec majus nisi quantum ei crediti\\
(38) Lex Sal. (Merkel), Cap. XLr<
'k
Rcichs-u. Gerichtsverfassung, 69. !l
310 OOMMON LAW
E l texto dice: a aqullos a quienes el donante a nombrado heredes
(quos heredes appellavit). Aqu haba entonces una transferencia
voluntaria de mayor o menor cantidad de bienes a personas libre
mente elegidas, quienes no eran necesariamente sucesores universa
les, si alguna vez lo fueron, y que sin embargo asuman bajo el nom
bre de heredes. Esta palabra, que al principio debe haber signifi
cado personas que reciban por herencia, se extendi hasta signifi
car recibir por compra30. Si la palabra ampli su significado, ello
se debi probablemente a que el pensamiento que implicaba se trans
firi a nuevos usos. Parece que la transaccin qued a mitad de ca
mino entre la institucin de heredero y la venta. El derecho poste
rior de los francos ripuarianos lo trata ms claramente desde el
primer punto de vista. Permite a un hombre que no tiene hijos do
nar todos sus bienes a quienquiera que elija, sean parientes o ex
traos, en calidad de herencia, sea por medio del adfathamire, como
se llamaba la forma slica, o mediante escrito o entrega 40.
Los lombardos tenan una transferencia similar, en la que el
donatario no solamente se llamaba heres, sino que se lo haca res
ponsable como heredero por las deudas del donante, al recibir los
bienes despus de la muerte del donante 41. Segn el derecho slico
nn hombre que no poda pagar el wergeld poda transferir formal
mente su solar de terreno, y con l la responsabilidad, pero dicha
transferencia era para los parientes prximos42.
A l principio el solar de terreno o fundo familiar se transmita
estrictamente dentro de los lmites de la familia. De nuevo parece
aqu que al menos en Inglaterra la libertad de enajenacin creci
por un aumento gradual de los elegidos como sucesores. Si podemos
(39) Beseler, Erbvertrage, I, 101, 102, 105.
(40) Omnem facultatem suam. . . seu cuicunque libet de proximis vel
extraneis, adoptare in hereditatem vel in adfatimi vel per scripturarum seriem
seu per traditionem. L. Rib., Cap. L (al. X L V I I I ) ; cf. L. Thuring XIII. As
Capp. Rib., 7: Qui filios non habuerit et alium quemlibet heredem facer sibi
voluerit coram rege. . . traditionem facate.
(41) Ed. Rth, cap. 174, 157; cf. ib. 369, 388; Liutpr. I I I. 16 (al. 2), VI.
155 (al. 102). Cf. Beseler, Erbvertrage, I. 108 et seq., esp. 116-118. Comprese
e l contrato del ao 713 de nuestra era: Offero l S. P. ecclesia quam mihi
heredem constitu. (Mem. di Lucca V. b. N. 4) Troya I I I. N. 394, citado
por Heusler, Gewere, 45, 46. Cf. ib. 484. Sin duda que esto se debi a la in
fluencia romana, pero recuerda lo que Sir Henry Maine cita de la Historia de
l a India de Elphinstone: (I, 126): El comprador pasa exactamente a su lu
gar, y asume todas sus obligaciones. Ancient Law, cap. 8, pgs. 263, 264.
(42) (Merkel), Cap. LYIII, Dechrene cruda. Sorm, Frnk. Jt. u. G.
Verf. 117.
SUCESIONES 311
confiar en el orden de desarrollo que se descubre en los contratos
primitivos, que difcilmente puede creerse accidental, pese a que
tales contratos sean pocos, las concesiones reales permitan al prin
cipio una eleccin de herederos entre los parientes, para luego ex
tenderse ms all. En una escritura del ao 679, el lenguaje em
pleado dice: como se concede, de modo que usted y su posteridad
lo detenten. Una de un siglo ms tarde dice: la cual siempre se le
deja poseer, dejndola despus de su muerte a aqul de sus here
deros que quiera. O tr a : y despus de l con el libre poder (de elec
cin) dejarla a la persona de sus parientes que desee (dejarla).
Una escritura algo anterior, de 736, v un paso ms all: De modo
que en tanto viva tendr el poder de tenerla y poseerla, y de de
jarla a quien quiera elija, sea durante su vida o ciertamente despus
de su muerte. A comienzos del siglo noveno el donatario tiene el
poder de dejar sus bienes a quien quiera, o todava en trminos ms
amplios, cambiarlos o concederlos durante su vida y despus de su
muerte dejarlos a quien desee, o venderlos, cambiarlos y dejarlos a
cualquier heredero que e l i j a 43. Esta eleccin de herederos recuerda
el quos heredes appellavit del derecho slico recin mencionado, y
puede compararse con el lenguaje de un contrato normando de al
rededor del ao 1190: A W. y sus herederos, es decir, a aqullos a
quienes pueda instituir como sus herederos 44.
Un ejemplo perfecto de una sucesin singular producida por la
ficcin del parentesco se encuentra en la historia de Burnt Njal,
(43) 679 de nuestra era: Sicuti Ubi donata est i ta tcne et posteri tui.
Kemble, Cod. Dip., I, 21, N. XVI. Uthred, ao 767: Quam is semper possideat
et post se cui voluerit heredum relinquat. Ib. I. 144, CXVIII. (Cuilibet he-
redi voluerit relinquat es muy comn en los contratos posteriores; ib. V. 155,
MLXXXII.; ib. VI. 1, MCCXVIII.; ib. 31, MCCXXX.; ib. 38, MCCXXXrV.;
y passim. Esto puede ser ms amplio que cui voluerit heredum). Offa, ao 779:
t se vvente h b e . . . deat. et post se suae propinquitatis homini cui ipse v o . . .
possidendum libera utens potestate relinquat, Ib. I. 164, 165, CXXXVTII, Ao-
thilbald, ao 736: l o ut quamdiu vixerit potestatem habeat tenendi ao possi-
dendi cuicumque voluerit vel eo vivo vel certe post obitum suum relinqucn-
di. Ib. I. 96, LXXX; cf. ib. V. 53, MXIV. Cuthred de Kent, ao 805;
Cuicumque hominum voluerit in aeternam libertatem derelinquat*. Ib. I, 212,
CXO. 7 habeat libertatem commutandi vel donandi in vita sua et pon r j t u
obitum teneat facultatem relinquendi cuicumque volueris. Ib. I. 233, ii.'M, OXOI. j
cf. ib. V. 70, MXXXI. Wiglaf de Mercia, Agosto 28 ao 831: SVw twmhmlum
aut commutandum cuicumque ei herede placuerit derelinquendum, Ib. I, "1M,
XCCXXVII.
(44) W. et heredibus swis, videlicet quos heredes oonstUurrit*. Momo*
riis de Ilexham, Surtees Soc. Pub., 1864, II, 88.
312
COMMON LAW
una saga islandesa, que nos proporciona un cuadro viviente de una
sociedad poco ms avanzada que los francos slicos, segn surge de
la Lex Slica. Deba transferirse un pleito a otra persona ms ver
sada en las leyes y ms capaz de llevarlo, en realidad, a un abogado.
Pero en ese tiempo un pleito era la alternativa de un feudo, siendo
ambas asunto peculiar de la familia implicada43. En consecuencia,
cuando se iba a transferir a un extrao un pleito por haberse ma
tado a un miembro de la familia, la innovacin tena que conci
llarse con la teora de que el tal pleito perteneca solamente a los
parientes prximos. Mord debe tomar sobre s el pleito de Thorgeir
contra Flosi por haber muerto a Helgi, y la forma de la transfe
rencia se describe de la manera que sigue.
Entonces Mord tom la mano de Thorgeir y nombr a dos tes
tigos para que den su testimonio de que el hijo de Thorgier Thorir
me transfiere un pleito por homicidio culposo contra el hijo de Flosi
Thord, para que lo alegue por la muerte del hijo de Helgi Njal, con
todas esas pruebas que tienen que seguir al pleito. T me entregas
te este pleito para alegarlo y concluirlo, y para gozar todos sus
derechos, como si yo fuera el pariente prximo legtimo. T me lo
entregaste segn derecho, y yo lo tomo de ti segn derecho. Ms
tarde, estos testigos se presentaron ante el tribunal, y prestaron tes
timonio de la transferencia en palabras semejantes: Entonces l
le entreg este pleito, con todas las pruebas y procedimientos que
pertenecan al pleito, se lo entreg para que lo alegue y lo conclu
ya, y para que haga uso de todos los derechos, como si l fuera el
pariente prximo legtimo. Thorgeir lo entreg legtimamente y
Mord lo tom legtimamente. El juicio prosigui, pese al cambio
de manos, como si el pariente prximo fuera el actor, lo que se de
muestra por una etapa posterior del procedimiento. El demandado
recusa a dos jueces del tribunal, sobre la base de sus relaciones con
Mord, la persona a quien se transfiri el pleito, por la sangre y por
el bautismo. Pero Mord responde que esto no es una buena recusa
cin, puesto que l los recus no por su parentesco con el verda
dero actor, el pariente prximo, sino por su parentesco con quien
aleg el pleito. Y la otra parte tuvo que admitir que Mord tena
razn segn su derecho.
Ahora paso de las fuentes germnicas a las romanas, las que
(45) Cf. Y. B. 27 Ass., fol. 135, pl. 25. Segn las leyes de Gales el cam
pen en una causa decidida mediante un combate adquira los derechos del pa
riente prximo, siendo ste el propio campen. Lea, Stiperstition and Forc,
(3era. ed.). Cf. ib. 161, n. 1 ; ib. 17.
SUCESIONES 313
guardan la ms estrecha conexin con el argumento, porque gran
parte de la doctrina que se encuentra all ha sido transplantada sin
cambios al derecho moderno.
El primitivo derecho romano slo reconoca como parientes a
quienes hubieran sido miembros de la misma familia patriarcal y
hubieran estado bajo la misma autoridad patriarcal, de haber so
brevivido el antecesor comn. Como las esposas pasaban a las fa
milias de sus maridos perdiendo toda conexin con la familia en la
que haban nacido, el parentesco a travs de las mujeres estaba com
pletamente excluido. Heredero era el que haca remontar su paren
tesco con la persona fallecida solamente a travs de los hombres.
Esta regla se modific con los avances de la civilizacin. El pretor
concedi los beneficios de la herencia a los parientes consanguneos,
pese a no ser herederos y a no poder ser admitidos a la sucesin
conforme con el derecho antiguo 40. Pero el cambio no se produjo
mediante la derogacin del derecho antiguo, el que todava subsisti
bajo el nombre de jus civile. El nuevo principio se acomod a las
formas antiguas por medio de una ficcin. El pariente consangu
neo poda demandar sobre la ficcin de que era un heredero, peso
a no serlo en la realidad 47.
Una de las formas primitivas de instituir un heredero fue me
diante una venta de la familia o cabeza de la familia id pretendi do
heredero, con todos sus derechos y deberes48. Ms tarde osta venta
de la universitas se extendi ms all del caso de la herencia al do
una quiebra, cuando se deseaba poner los bienes del quebrado en
manos de un fiduciario para su distribucin. Tambin este fiducia
rio poda hacer uso de la ficcin, demandando como si hubiera sido
el heredero del quebrado 4). Uno de los grandes jurisconsultos nos
dice que en general los sucesores universales ocupan el l ugar de los
herederos 50.
El heredero romano, con una o dos excepciones, siempre fue un
(46) D. 38. 8. 1, pr.
(47) Cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto .se herido
agit . Gayo, Instituas, YT, 34. Cf. Ulpiano, Fragm. XXVIII, 12; O. 37. I 1!.
10. 2. 24). As el fidei commissarius, quien era un sucesor pretoriitnn (l> II
4. 2. 19; 10. 2. 24), in simiditudinem heredis consistit. Nov. 1, I, I. Cf .liml
Inst. 2. 24, pr, y luego Gayo, II, 251/2.
(48) Gnyo, Inst. II. 102 et seq. Cf. Ib. 252, 35.
(49) Gayo, Inst. IV, 35: Similiter et bonorum tmptor filo r h n r d r
agit. Cf. ib. 144, 145. Keller, Bmische Civilprocess, 85 III IVio <-f Hcliourl,
Lehrb. der Inst., hvr, p. 407 ( 6ta. ed.).
(50) Paulo en D. 50. 17. 128.
413 COMMON LAW
sucesor universal, y la ficcin de la herencia como tal difcilmente
poda usarse con propiedad excepto para agrandar la esfera de las
sucesiones universales. Pero en. la medida en que se extendi, to
das las consecuencias anexas a la ficcin original de la identidad
entre el heredero y el antecesor siguieron como algo natural.
Volviendo al caso de los derechos adquiridos por prescripcin,
todo sucesor universal poda agregar el tiempo del uso de su prede
cesor al propio a fin de constituir el derecho. Hablando legalmente,
no haba una adicin, sino una posesin continua.
La ficcin expresa de la herencia quiz se detuvo aqu. Pero
cuando se permiti una acumulacin similar de tiempos entre un
legatario o devisee (legatarius) y su testador, se ofreci la misma
explicacin. Se dijo que cuando por testamento se dejaba a una
persona una cosa especfica, en tanto se refera a tener el beneficio
del tiempo durante el cual el testador haba estado en posesin con
el propsito de adquirir ttulo, el legatario era en cierto sentido
quasi un heredero 51. Sin embargo un legatarius no era un sucesor
universal, y a la mayora de los fines se hallaba en marcado con
traste con tales sucesores C2.
De tal modo el derecho estricto de la herencia haba hecho co
rriente el concepto de que un hombre poda tener la ventaja de una
posicin ocupada por otro, pese a no ser llenada, o slo parcialmen
te, por l mismo; y la segunda ficcin, por la cual se haban exten
dido a otras personas los privilegios de un heredero legal, en ste
como en otros aspectos, rompi los muros que de otra manera ha
bran limitado tales privilegios a un solo caso. Se introdujo en el
derecho una nueva concepcin, sin que nada obstruyera su aplica
cin ulterior. Como se ha demostrado, fue aplicada en trminos de
una venta de la universitas con fines de negocios, al menos en un
caso donde la sucesin estaba limitada a una sola cosa especfica.
Por qu, entonces, no podra ser considerada como sucesin, cual
quier donacin o venta, en tanto asegurara las mismas ventajas?
Pronto se admiti, entre el comprador y el vendedor, la acu
mulacin de tiempos para producir un ttulo conforme con el lengua
je que siempre usaron los abogados romanos; no tengo dudas de que
(51) In re legata in accesione temporis quo testator possedit, legatarius
quodammodo quasi heres est. D. 41. 3. 14, 1.
(52) D. 41. 1 . 62; 43. 3. 1. 6 ; Gayo, Institutas. II, 97; Just. Inst. 2.
10. 11.
SUCESIONES 315
se lleg a ello de la manera que he sugerido. Un pasaje de Scvola
(30 antes de Cristo) habr de suministrar prueba suficiente. Dice
que la acumulacin de posesiones, es decir, el derecho de agregar
el tiempo de tenencia de un predecesor al propio, pertenece clara
mente a quienes suceden en el lugar de otros, sea por contrato o por
testamento, puesto que a los herederos y a quienes se trata como
ocupando el lugar de los sucesores, se les permite agregar la po
sesin de su testador a la propia. En consecuencia, si usted me
vende un esclavo, tendr los beneficios de su tenencia 53.
La acumulacin de tiempos se otorga a quienes suceden en el
lugar de otros. Ulpiano cita una frase semejante de un jurisconsulto
de la poca de los Antoninos: a cuyo lugar he sucedido por heren
cia, o compra, o por cualquier otro derecho Succederc in locum
aliorum, como sustinere personam, son expresiones de los abogados
romanos para dichas continuaciones por otros de la posicin legal de
un hombre, cuyo tipo era el de la sucesin del heredero respecto del
antecesor. Succedere es usada en el sentido de heredar 55 y succcs-
sio en el de herencia 5C. La sucesin par excellence era la herencia,
y se cree que difcilmente se encontrar un ejemplo en las fuentes
romanas donde la sucesin no implique tal analoga c indique ni
menos la presuncin parcial de una persona, anteriormente tentara
por otro. As surge con claridad del pasaje citado.
Pero la sucesin que admite la acumulacin de tiempos no es
solamente la sucesin hereditaria. En el pasaje citado re Scvola
se dice que puede tener lugar por contrato o por compra, as como
por herencia o testamento. Tanto puede ser singular como univer
sal. Los juristas mencionan a menudo sucesiones universales antit
ticas y otras limitadas a una sola cosa especfica. Ulpiano dice que
un hombre sucede en el lugar de otro, sea su sucesin universal o a
un objeto singular 57.
Si la presente argumentacin necesitara mayores pruebas, ha
brn de encontrarse en otra expresin de Ulpiano, cuando se refie
(53) ( Accessiones possessionum) plae tribuuntur his qui in locum alio
rum succedunt sive ex contractu sive volntate: heredibus enim et his, qui mi o
cessorum loco habentur, datur accessio testatoris. Itaque si mihi vendiilnin m i
vum utar accessione tua. D. 44. 3. 14, 1, 2.
(54) Ab e o . . . in cujus locum hereditate vel empitono alii>r qun imn
successi. D. 43. 19. 3, 2.
(55) D. 50. 4. 1, 4. Cf. Cic. de Off. 3. 19. 76; Gayo, Inf. IV .'II
(56) C. 2. 3. 21; C. 6. 16. 2; cf. D. 38. 8. 1, pr.
(57) In locum successisse accipimus sive per vniveniUnlnii niiu< in rcm
s i t successum. D. 43. 3. 1, 13. Cf. D. 21. 3. 3, 1; D. 12. 2. 7 K H I>, 110. 2. 24, 1.
316 COMMON LAW
re a.1 beneficio de la acumulacin como derivado de la persona del
cedente, diciendo: Aqul a quien se concede una cosa tendr, de la
persona de su cedente. el beneficio de la acumulacin 58. Y un be
neficio slo puede derivarse de una persona, detentndola.
Adems surge con bastante claridad de las Instituas de Jus-
tiniano y del Digesto, que el beneficio no se extendi a los compra
dores en todos los casos, sino hasta una fecha muy posterior 59.
Savigny estuvo muy cerca de la verdad cuando expres, con
alguna amplitud, que cada accessio, para cualquier propsito, no
presupone nada ms que una relacin de sucesin jurdica entre el
poseedor anterior y el presente, puesto que la sucesin no se aplica
a la posesin por s misma 60. Y puedo agregar, como explicacin
adicional, que cada relacin de sucesin jurdica presupone una he
rencia o una relacin a la cual, en tanto se extienda, pueden apli
carse las analogas de la herencia.
La manera de pensar que llev a la accessio o acumulacin de
tiempos es igualmente visible en otros casos. El tiempo durante el
cual un propietario anterior no us una servidumbre se imput a la
persona que lo haba sucedido en su lugar C1. La defensa de que el
actor haba vendido y entregado la cosa en controversia poda ser
usada no solamente por el comprador, sino por sus herederos o un
segundo comprador, antes an de que se le entregue, contra los su
cesores del vendedor, fueran universales o solamente de la cosa en
cuestin C2. Si una persona usaba una servidumbre de paso ilegti
mamente contra el predecesor en el ttulo, era ilegtima contra el
sucesor, sea por herencia, por compra, o por cualquier otro dere
cho C3. El juramento formal de quien tiene una accin era conclu-
(58) D. 41. 2. 13, 1, 1 1 . Otros casos citados por Ulpiano pueden susten
tarse sobre una ficcin diferente. Por ejemplo, despus de la terminacin de un
precarium, fingitur fundus nunquam fuisse possessus ab ipso detentore. Gotho-
fred, nota 14, (ed. Elz.). Pero cf. Puchta, en Weiske, R. L. art. Besitz, pg.
50, y D. 41. 2. 13, 7.
(59) Inst. 2. 6. 12. 13. Cf. D. 44. 3. 9. Para una exposicin completa,
vase Am. Laiv Rev, t. 11, pg. 644, 645.
(60) Reeht des Besitzes, 11 (7a. ed.), pg. 184, n. 1 , trad. ing. 124, n. t.
(61) Paulo, D. 8. 6. 18, 1. Parece que esto se escribi sobre una servi
dumbre rural ( aqua) que se perdi por el simple no uso, sin uso contrario por
el propietario sirviente.
(62) Hermogeniano, D. 21. 3. 3; Exc. rei ,iu<l-> D. 44. 2. 9, 2 ; ib. 28;
ib. 11, 3, 9; D. 10. 2. 25, 8 ; D. 46. 8. 16, 1; Keller, Rom. Civil proc., 73. Cf.
Bracton, fol. 24 b, 1 ad fin.
(63) Rede a me via uti prohibetur et interdictum ei inutile est, quia
ame videtur v i vel clam vel precario possidere, qui ab auctore meo vitiose possi-
SUCESIONES
317
y ente en favor de sus sucesores, universales o singulares 64. Los su
cesores por compra o por donacin tenan el beneficio de los acuer
dos hechos con el vendedor 05. Una multitud de expresiones gem-
rales demuestran que para la mayora de los propsitos, fuera para
la accin o la defensa, el comprador, para usar la metfora de nues
tro propio derecho, permaneca en los zapatos del vendedor00. Y
lo que es ms importante que el resultado, que a menudo puede
alcanzarse de otras maneras , el lenguaje y las analogas se ex
traen todo a lo largo del proceso, desde las sucesiones hasta las he
rencias.
As entendido, no podra haber sucesin entre una persona des
poseda de una cosa contra su voluntad y el poseedor ilegtimo. Sin
el elemento del consentimiento, no hay lugar para la analoga recin
explicada, En consecuencia, se estableci que cuando la posesin es
ilegtima, 110 hay acumulacin de tiempos07, y los nicos medios
enumerados de suceder in rem son por testamento, venta, donacin,
o algn otro derecho.
Regresamos ahora con el argumento al derecho ingls, forti fi
cado por algunas conclusiones generales. Se lia mostrado que en
ambos sistemas, de cuya unin surgi nuestro derecho, las reglas
que regan las transmisiones o la transferenci a de objetos especfi
det, nam et Pedius scribit, si vi aut clam aut precario <tb eo sil uhuh, i 11 ouh
locum heredtate vel emptione aliove <juo, iure auooessi, dem cuse dioendum:
cum enim successerit quis in locum eorum, aequm non est nos noceri hoc, quod
adversus eum non nocuit, in cuius locum successimus'. D. 43. 19. 3. 2. La va
riacin actore, defendida por Savigny, es condenada por Mommsen, en hu edi
cin del Digesto, y parece correcto.
(64) D. 12. 2. 7. 8.
(65) Ulpiano, D. 39. 2. 24. 1. Cf. D. 8. 5. 7.; D. 39. 2. 17. 3, n. 19 (ed.
Elzevir) ; Paulo, D. 2. 14. 17, 5.
( 66) Cum quis in lii locum successerit non est aequum ei nocere hoc,
quod adversus eum non nocuit, in cujus locum successit. Plerumque empotirs <<1
dem causa esse debet circa petendum ac defendendum, quae fuit anotar is*. III
piano, D. 50. 17. 156, 2, 3. Qui in ius dominiumve alterius suocedit, iure <Jim
uti debet. Paulo, 50. 17. 177. Non debeo melioris condiconi cuse, iunu\ me
tor mcus, a quo ius in me transit. Peulo, D. 50. 17. 175, I. Quod /</< *//<
contraxerunt obstat, et succesoribus eorum obstatit . IMpInno, I f i o 17 M>
Nemo plus iuris ad alium transferre potcst, quam i/>s< linliiiih Il | ........ , I
50. 17. 54.; Bracton, fol. 31 b. Cf. Dccret. Grog, MI. I<I> II Til N111 M,
De rest. spoliat.: Cum spoliatori quasi 8U00<<I<1I 111 nliinu* Hhim , l ! Iii ull
zes, p. 179. Windscheid, Pan., 162 a, n. 10.
(67) Ne vitiosae qudam possessiovi ulhi i>oh<l ,'<<<t>1 . md me n
tiosa ei, quae vitiosa non est. D. 41. 2. 13, l!l.
318 COMMON LAW
eos entre personas vivas, se vieron grandemente afectadas por con
cepciones tomadas de la herencia. Previamente se ha demostrado que
en Inglaterra los principios de la herencia se aplicaban directa
mente, tanto a la sucesin singular del heredero de un fundo espe
cfico, como a la sucesin universal de