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Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ DAO EXTRAPATRIMONIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DAO

MORAL ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION


ACTIVA ~ DAMNIFICADO ~ DAMNIFICADO INDIRECTO ~ MUERTE DE LA VICTIMA ~ HEREDERO
FORZOSO ~ HERMANO ~ DAO MATERIAL ~ DAO RESARCIBLE ~ DOCTRINA DE LA CORTE
SUPREMA ~ BIEN COMUN ~ VALUACION DEL DAO ~ INDEMNIZACION ~ PROYECTOS DE
REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y
COMERCIAL ~ REPARACION INTEGRAL ~ DERECHO A LA DIGNIDAD ~ DERECHO NATURAL ~
DERECHO A LA LIBERTAD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ LEY APLICABLE ~ DERECHO
COMPARADO ~ NATURALEZA JURIDICA
Ttulo: Dilogos de doctrina sobre Dao Extrapatrimonial
Autores: Galds, Jorge Mario Gil Domnguez, Andrs Grosman, Lucas S. Messina de Estrella Gutirrez,
Graciela N. Picasso, Sebastin Pizarro, Ramn D. Saux, Edgardo I. Trigo Represas, Flix A.
Publicado en: RCyS2013-IV, 5
Cita Online: AR/DOC/1134/2013
Sumario: I. Es constitucional la norma del artculo 1078 del Cdigo Civil?.- II. La regulacin del dao
extrapatrimonial en el Proyecto 2012.
I. Es constitucional la norma del artculo 1078 del Cdigo Civil?
Galds
La legitimacin activa para reclamar el dao moral, es decir "quin" puede hacerlo, junto con el "cuando" y
el "cunto" constituyen los tres problemas medulares del tema. (1) El actual art. 1078 Cdigo Civil, reformado
en el ao 1968, confiere legitimacin para reclamar el dao extrapatrimonial por hechos ilcitos al damnificado
directo y admite a los damnificados indirectos slo en caso de fallecimiento de la vctima, supuesto que se la
confiere nicamente a los herederos forzosos. Actualmente se entiende que revisten ese carcter todos aquellos
que tienen legitimacin potencial o eventual al momento del fallecimiento. (2) Incluso se admiti el dao moral
de los padres por el fallecimiento del hijo concebido y no nacido. (3) La legitimacin del art. 1078 se completa
con la que el art. 1080 otorga al marido y a los padres por las injurias contra su esposa y los hijos y con el art. 29
del Cdigo Penal ("La sentencia condenatoria podr ordenar: ... La indemnizacin del dao material y moral
causado a la vctima, a su familia o a un tercero...). El art. 522 Cd Civ para la responsabilidad contractual
establece que el juez "podr" (lo que se entiende como "deber") condenar al responsable del agravio moral de
acuerdo al hecho generador y las circunstancias del caso. La irrazonabilidad de la restriccin del art. 1078
Cdigo Civil no exhibe mayores discrepancias porque excluye muchos supuestos en los que resulta evidente y
notoria la existencia de dao moral (es decir, "cundo" se configura), por ejemplo por el fallecimiento de la
concubina o de la pareja, de los progenitores o de los hijos; el esposo por la afrenta sexual de su cnyuge o por
el contagio de una enfermedad grave, -entre otros muchos casos-. Por ello el art. 1078 Cdigo Civil en cuanto
limita la habilitacin legal al damnificado directo denegndosela al indirecto es inconstitucional, por arbitrario,
ya que establece distingos inaceptables y deja afuera del resarcimiento a un importante catlogo de vctimas
indirectas. De esa manera se vulnera la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y se desconoce la realidad
existencial de las parejas y familias de hecho, al negar acceso a la reparacin del dao extrapatrimonial a sujetos
que s estn legitimados para reclamar el dao patrimonial, en consonancia con los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos de jerarqua constitucional. En efecto, y reiterando lo que sostuve en anteriores
oportunidades, el nico instrumento o arbitrio para superar la ilegitimidad e injusticia de la restriccin
legitimatoria del art. 1078 es acudir al "test de constitucionalidad" y remover por esa va la norma irrazonable
mediante su declaracin de su inconstitucionalidad . Esta afirmacin tiene en cuenta que en la doctrina y
jurisprudencia se esbozaron distintos criterios para intentar superar el escollo normativo del citado art. 1078.
Una posicin prescinde de aplicar la regla especial de este artculo y acude a la regla general del art 1079
Cdigo Civil que no contiene aquella restriccin pero para el dao patrimonial. En ese sentido algunos
tribunales concedieron legitimacin a la concubina o concubino en base a lo preceptuado en el art. 1079 para el
dao material. (4) En otras oportunidades me pronunci en contra de esta posicin porque el art. 1078 Cod Civ
es la norma especfica que regula en particular el dao extrapatrimonial y esa especificidad desplaza la vigencia
del art 1079 Cod Civ que admite al damnificado indirecto pero para el dao material (5).Una segunda posicin
recurre al art 522 Cdigo Civil, ampliando los supuestos de aplicacin del mbito contractual, en el que se
sostiene- no rige la prohibicin de los damnificados indirectos del art. 1078 y, en esa orientacin, se afirma que
cuando los padres contratan para sus hijos menores servicios mdicos lo hacen a ttulo personal y no como
representantes del menor, en base a una estipulacin a favor de terceros. (6) Sin dejar de sealar que tambin se
desarrollaron otras posiciones que intentan tambin remover el impedimento legitimatorio del art. 1078 Cdigo
Civil ( vgr. asignar un alcance ms amplio a la expresin damnificado directo; otorgar autonoma conceptual y
resarcitoria a la categora de daos a las personas) (7) reitero que, en mi opinin, la correcta hermenetica es la
declaracin cuando proceda- de inconstitucionalidad del art. 1078 citado que constituye la va idnea para
superar el escollo legal que slo admite el dao moral del damnificado directo, excluyendo al indirecto. (8) Si
embargo, y an desde la procedencia de la inconstitucionalidad, conviven dos posturas: una, predica que la
exclusin de los damnificados indirectos es, en principio y en s misma, contraria a la Carta Magna aunque
Thomson La Ley 1
diferencia los supuestos, las realidades existenciales y vivenciales y los parmetros interpretativos (9).Otra
posicin, que podra calificarse de intermedia, y a la que adher anteriormente, sostiene que frente a la
regulacin legal no puede afirmarse siempre una inconstitucionalidad "in abstracto" y a priori y que corresponde
discriminar las distintas situaciones del damnificado, las concretas circunstancias del caso, distinguiendo entre
legitimacin y prueba (10). En suma: los damnificados indirectos podrn estar habilitados para reclamar el
resarcimiento del dao moral en el supuesto previsto en el art. 1078 (en caso de fallecimiento de la vctima) y
los restantes supuestos negados por esa norma- ( esposos, convivientes, padres, hijos, etc) requieren de la
previa declaracin de inconstitucionalidad la que podr decretarse de conformidad con las reglas generales: la
inconstitucionalidad es la "ultima ratio" y de requiere de adecuada invocacin y de prueba. Ello no excluye que
el juez declare de oficio la inconstitucionalidad del citado art. 1078 si media errnea o insuficiente alegacin del
derecho, (11) ni que en muchos supuestos rija la presuncin de dao extrapatrimonial ( por ejemplo, la natural
afeccin de los progenitores por la muerte del hijo, o la del esposo, del hijo, del concubino). Por ende comparto
la doctrina que concede legitimacin a la concubina, a los padres, a los hijos- particularmente en caso de gran
discapacidad de la vctima inmediata que sobrevive-, entre otros, pero mediante la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 1078.
Con relacin al caso de los hermanos, participo de la tesis que sostiene, por principio, la constitucionalidad
del art. 1078 Cd. Civ. (12) As: la regla general y abstracta que no admite la legitimacin activa de los
hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitucin Nacional; y la regla especial
que podra, en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de un anlisis
pormenorizado de las circunstancias del caso que deber tener especialmente en cuenta diversos parmetros.
As, y entre otros: la edad y relaciones afectivas de los hermanos; su convivencia; la existencia o no de otros
hermanos; los especiales vnculos de unin, el rol econmico del hermano de acuerdo con la estructura y
situacin econmica de la familia; la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados; la dependencia de
hermanas solteras o viudas; la dependencia recproca de hermanos adultos o ancianos, en general solteros o
carentes de autonoma familiar materializada con convivencia y conjuncin de recursos propios . En definitiva,
el caso de los hermanos requiere el particular esfuerzo de alegacin y prueba de la existencia del dao como
presupuesto previo para conferirles legitimacin. (13)
Gil Domnguez
El art. 19 de la Constitucin argentina y los artculos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre
derechos humamos que tienen jerarqua constitucional protegen la autonoma personal ante cualquier forma de
intromisin estatal o de los particulares.
La norma constitucional ofrece una magnfica oportunidad de receptar el principio de autonoma de la
persona en la medida en que las frmulas "acciones privadas de los hombres", "acciones que no ofendan el
orden y la moral pblica y "acciones que no perjudiquen a terceros" se entiendan como tres formas de referirse a
la misma clase de acciones: estas acciones son privadas, en tanto slo ofendan una moral privada compuesta por
pautas que valoren tales conductas por sus efectos en la vida y el carcter moral del propio agente, y no ofendan
en cambio una moral pblica constituida por pautas que valoran a tales acciones por sus efectos daosos o
beneficiosos sobre terceros. (14)
Cundo una accin de estas caractersticas deja de pertenecer a la esfera de proteccin del artculo 19?: en
la medida en que produzca perjuicios reales, directos y concretos. El disgusto, la incomodidad, la molestia, la
repugnancia o los riesgos potenciales, futuros o probables no configuran efectos dainos para terceros. (15)
Qu es lo que implica que una accin puede caer bajo la jurisdiccin estatal? Cuando una accin causa un
dao directo e inmediato a terceros esto no habilita la intervencin estatal de forma automtica, por cuanto
estamos en presencia de una colisin de derechos fundamentales que deber resolverse mediante el mecanismo
de la ponderacin y, consecuentemente, para que un derecho tenga "ms peso" que otro derecho -y esto derive
en una intervencin estatal o de un privado justificada- se debern alegar las respectivas razones dentro de los
condicionamientos fcticos del caso concreto.
La Corte Suprema de Justicia en la causa "Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/
Inspeccin General de Justicia" (16), por unanimidad (17), estableci que:
Solamente la ilicitud de promover un objeto comn que desconozca o violente las exigencias que para la
proteccin a la dignidad de las personas establece el art. 19 de la Constitucin argentina o que, elptica o
directamente, persiga la destruccin de las clusulas inmutables del pacto fundacional de la Repblica vigente
desde 1853 (arts. 1 y 33 de la Ley Suprema) podra justificar una restriccin al derecho de asociacin. (18)
El concepto de bien comn contemplado por el cdigo civil, debe adecuarse a la interpretacin
constitucional establecida "desde el momento en que esa integracin debe respetar los principios fundamentales
del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo" (19) porque de
"prescindirse de esa regla cardinal se incurrira (...) en una interpretacin de las normas subordinadas que
atentara contra su validez constitucional...". (20)
El bien comn "no es una abstraccin independiente de las personas o un espritu colectivo diferente de
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stas y menos an lo que la mayora considere "comn" excluyendo a las minoras, sino que simple y
sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse segn intereses dispares, contando con
que toda sociedad contempornea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes
preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc. Sea que se conciba a la sociedad como sistema
o como equilibrio conflictivo, lo cierto es que en tanto las agrupaciones operen lcitamente facilitan la
normalizacin de las demandas (desde perspectiva sistmica) o de reglas para zanjar los conflictos (desde visin
conflictivista). Desde cualquiera de las interpretaciones "la normalizacin para unos o la estabilizacin para
otros" produce un beneficio para la totalidad de las personas, o sea, para el "bien comn" (21).
La restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano -que plasmaron los constituyentes de 1853 y
profundizaron los de 1994- convoca "a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u
homogeneidad. El sentido de la igualdad democrtica y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede
confundirse nunca con la "igualacin", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negacin ms
completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos
forz a todos a ser iguales. El art. 19 de la Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de las garantas y
los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la
autonoma de la conciencia como esencia de la persona -y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y
valores- y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que
orienta a nuestra Norma Fundamental". (22)
Por lo tanto, es constitucionalmente posible que el ordenamiento civil y penal establezcan las respectivas
responsabilidades, en la medida que se verifique la existencia de un dao concreto respecto de derechos
subjetivos y derechos colectivos de terceros.
El art. 1078 del cdigo civil establece que un dao a terceros causados por actos ilcitos, obliga al causante a
resarcir el perjuicio causado mediante el pago de una indemnizacin que contemple prdidas, intereses y
reparacin del dao moral sufrido por la vctima. Por ende, el fundamento de la obligacin de resarcir se basa en
la existencia verificable de un dao concreto a un tercero. La construccin subjetiva de una persona sometida a
una conducta u omisin daosa puede verse afectada por la prdida concreta de bienes materiales y tambin de
bienes inmateriales, puesto que, ambos confluyen en el desarrollo pleno de su autonoma. Ahora bien: conforme
lo dispone la regla de reconocimiento constitucional argentina, ese agravio o dao moral debe someterse a una
verificacin que garantice la plena operatividad del art. 19 de la Constitucin argentina y de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia. En otras palabras, para que dicho agravio pueda ser considerado un dao
constitucionalmente resarcible, deben descartarse toda clase de invocacin de conceptos o frmulas que, lejos
de concretar un gravamen inmaterial sobre el plan de vida de las personas, configuran un intento de imposicin
del monismo moral a travs del discurso jurdico. (23)
Grosman
En este apartado me centrar en el tema de esbozar mi opinin sobre la constitucionalidad del artculo 1078
del Cdigo Civil, en cuanto concede legitimacin activa para reclamar dao moral solamente a la vctima
directa o, si sta hubiese fallecido, a sus herederos forzosos.
La Corte Suprema ha declarado la existencia de un derecho constitucional a la reparacin civil integral con
apoyo en el art. 19 de la Constitucin. (24) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires suscribi esa
interpretacin, e hizo referencia asimismo a los derechos a la propiedad y a la integridad psquica y moral
contenidos en los artculos 21.2 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como sustento de tal
proteccin. (25)
Si bien no cabe duda acerca de la proteccin constitucional de la integridad psquica y moral, debemos
preguntarnos si esta proteccin implica que toda persona que padezca un sufrimiento como consecuencia de un
dao injusto debe ser indemnizada.
Creo que no. Frente a la muerte o lesin grave de una persona, la cantidad de personas que padecen
sufrimiento por tal razn puede ser verdaderamente enorme. Necesariamente debemos confinar el nmero de
legitimados activos a un grupo determinado, que en la gran mayora de los casos ser mucho menor que el que
efectivamente padece un sufrimiento. Un caso extremo es la muerte de una figura muy querida. Pensemos, por
ejemplo, en el asesinato de John F. Kennedy. Es innegable que, en un caso as, millones de personas padecen un
sufrimiento intenso. Por supuesto, algunas personas sufren ms que otras, pero de eso no se sigue que solo esas
personas, las que ms sufren, deban ser indemnizadas: lo nico que se sigue es que algunas personas deben ser
indemnizadas ms que otras. En tal sentido, si en una explosin algunas personas sufren heridas ms graves que
otras, diremos que la indemnizacin debe ser graduada de manera acorde, y no que solo quienes recibieron
heridas graves merecen indemnizacin. En consecuencia, si creemos que en estos casos no tienen legitimacin
activa las millones de personas afectadas, ello no puede deberse a que casi todas esas personas sufren menos que
los familiares de la vctima.
La delimitacin de la legitimacin activa, como estos casos sugieren, es siempre en algn sentido arbitraria,
pero no por eso evitable. Obviamente, esto no quiere decir que los contornos elegidos por el legislador en el art.
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1078 o en el proyectado art. 1741 sean necesariamente los correctos, pero nos obliga a rechazar de entrada
soluciones absolutas, del tipo "todo aquel que sufra un dao moral injusto ser indemnizado". En el caso del
dao moral, tal pretensin sera utpica y no constituye un punto de partida adecuado para encarar el problema.
Existe una dificultad adicional vinculada con la falta de idoneidad del dinero para reparar el dao moral.
Esta cuestin es particularmente compleja y merece que nos detengamos en ella. En el caso Santa Coloma, la
Corte Suprema tach de arbitraria la sentencia que, amparndose en la imposibilidad de reparar dolor con
dinero, otorg una indemnizacin de dao moral simblica ante la prdida de tres hijas. La Corte rechaz en
este caso que el rol del dao moral fuera meramente punitivo, como sostena el a quo, e insisti en que tiene una
funcin resarcitoria. En este sentido, seal el mximo tribunal que no poda descartarse que el dinero pudiese
contribuir a generar "un pice de consuelo" a los padres.
Una forma intuitiva de entender la inutilidad del dinero para reparar el dao moral es hacerse la siguiente
pregunta: Por qu no nos aseguramos contra el sufrimiento? Nos aseguramos contra el incendio de nuestra
casa, el robo de nuestro auto o incluso la prdida de nuestro trabajo, pero no contra la muerte de un ser querido,
a pesar de que este ltimo acontecimiento afectara nuestra vida mucho ms que los primeros. Por qu?
Bsicamente, porque entendemos que el dinero resulta de utilidad frente a las prdidas materiales, para
neutralizarlas o morigerarlas, pero no frente al dolor. El dolor no aumenta nuestra necesidad de dinero, excepto
en la medida en que los tratamientos psicolgicos o medicamentos puedan aliviarlo, y solo en esa medida (que
en general se indemniza a travs del rubro dao emergente). El dinero nos sirve para eliminar el dao emergente
y el lucro cesante derivados del sufrimiento, pero no el dao moral.(26)
Sin embargo, en el caso Santa Coloma, la Corte implcitamente parte de una distincin correcta: si bien es
verdad que el dinero resulta intil para reparar el dolor, eso no quiere decir que no sirva para compensarlo.
Supongamos que una persona sufre un fuerte dolor fsico a raz de una descarga elctrica que no le deja ningn
tipo de secuela. El dinero no servir para borrar ese dolor, pero probablemente exista una cifra de dinero tal que
a esa persona le resulte indistinto (a) sufrir el dolor y luego recibir esa suma o (b) no sufrir ese dolor. Esa sera
una forma de entender, conceptualmente, qu significa compensar algo que, por su esencia, no resulta reparable.
De hecho, muchas veces en nuestra vida cambiamos sufrimiento por dinero: realizamos un trabajo ms
penoso porque la paga es mejor, viajamos de manera ms incmoda para ahorrar algunos pesos y, por la misma
razn, toleramos ciertas humillaciones cotidianas. (27) No parece aventurado afirmar que en esos casos
consideramos que el dinero ms que compensa el sufrimiento padecido. Incluso podra decirse que muchas
veces aceptamos el riesgo de soportar un sufrimiento verdaderamente importante por razones de dinero: ese es
el caso de quien acepta un trabajo riesgoso, pudiendo elegir otro ms seguro (no todos tienen esa alternativa,
pero algunos s) para tener un sueldo mayor; o de quien compra un automvil menos seguro pero ms barato; o
de quien contrata un seguro mdico de calidad "aceptable", pero ciertamente mejorable, con el propsito de
destinar recursos a otras cosas. En todos estos casos, aumentamos nuestro riesgo de morir o ver afectada nuestra
integridad fsica a cambio de una suma de dinero. Constantemente, consciente o inconscientemente, estamos
aceptando sufrimiento, o la posibilidad de sufrir, por dinero. Por ello, parece incorrecto descartar de antemano
que el dinero pueda compensar el sufrimiento.
No obstante, frente a daos de gran importancia, es probable que ninguna cifra, por elevada que sea, deje
indiferente a la vctima. En estos casos, la idea de compensacin no desaparece por completo, pero se desdibuja
de manera considerable. Por qu, entonces, indemnizamos el dao moral? Entiendo que con ello aspiramos a
cumplir esencialmente dos fines: el primero se vincula con la vctima de ese dao, y consiste en reducir su
sufrimiento. Aunque frente a los daos de cierta envergadura es imposible que el dinero compense plenamente
el dao, alguna contribucin, ms grande o ms pequea, realiza en esa direccin. El segundo fin no se vincula
con la vctima actual del dao, sino con las potenciales vctimas futuras de daos similares: al exigir que se
compense el dao moral generamos incentivos para que los potenciales causantes de tales daos acten de
manera ms precavida. En esta funcin disuasiva, la indemnizacin del dao moral se complementa con otro
tipo de sanciones en los casos ms extremos, la sancin penal.
Ahora bien, si estos dos fines son importantes, por qu no aumentar las indemnizaciones por dao moral,
de forma tal que, por un lado, se contribuya en mayor medida a compensar a la vctima y, por el otro, se
aumente el nivel de disuasin dirigido a potenciales victimarios? En igual sentido, pensando en el art. 1078,
por qu no ampliar el grupo de personas con legitimacin activa, para as honrar en mayor medida los dos
objetivos apuntados?
Si los nicos fines involucrados fueran esos dos, no habra ninguna razn para no aumentar tanto los montos
indemnizatorios como el nmero de legitimados para reclamarlo. El problema es que hay otro factor en juego:
aumentar las indemnizaciones implica encarecer las actividades que causan daos. Esto significa que muchas
actividades de escaso valor social y alto potencial daoso podran desaparecer, lo cual ciertamente no es malo,
pero lo mismo ocurrira con otras actividades de indudable valor social, como por ejemplo la medicina. Un
rasgo singularmente importante de la medicina es que sus potenciales vctimas son tambin sus potenciales
beneficiarios, por lo cual toda decisin que aumente sus costos de responsabilidad civil tendr efectos en
direcciones opuestas: por un lado, aumentar los incentivos para que esta actividad se realice de manera ms
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prudente y mejorar la situacin de sus eventuales vctimas y sus allegados; por el otro, reducir el nivel de
acceso a la medicina, es decir, empeorar la situacin de sus potenciales beneficiarios. (28)
No es sencillo determinar en qu punto podremos encontrar el mejor balance entre los distintos intereses en
juego. Un nivel indemnizatorio muy alto y/o una legitimacin activa muy amplia determinaran que demasiada
gente quedara al margen de los beneficios de la medicina. Del otro lado, si las indemnizaciones fueran
demasiado bajas y/o muy pocas personas tuvieran legitimacin activa, habra un dficit de incentivos para
prevenir y las vctimas seran infra-compensadas. Distintos pases resuelven este balance de distintas maneras, y
parece natural que as sea.
Este problema de fines contrapuestos no es exclusivo de la indemnizacin del dao moral, ya que la misma
situacin se plantea en relacin con la indemnizacin de cualquier tipo de dao. Sin embargo, los daos
materiales son en un sentido relevante objetivos, tanto en lo referido a la cantidad de personas que los sufren
como al monto del dao, mientras que, en el caso del dao moral, el inevitable grado de arbitrariedad que existe
en la determinacin de ambos factores legitimacin activa y monto nos invita a conjeturar acerca del mejor
modo de equilibrar los intereses contrapuestos involucrados. Ms an, como vimos, mientras que en el caso de
los daos materiales es innegable que la prdida en cuestin aumenta la necesidad de dinero de la vctima, esto
no es necesariamente cierto en el caso del dao moral, dado que el dao moral no puede reparar el dao, y en
consecuencia el espacio para encontrar aquel punto de equilibrio es ms amplio.
Por lo anterior, parece inevitable que en el caso del dao moral encontremos un mayor grado de
discrecionalidad en cabeza del regulador o el legislador que en los daos materiales. Es en este contexto que
debemos analizar la constitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil. Si bien no es posible afirmar sin ms que
el legislador ha encontrado el mejor punto de equilibrio entre los fines contrapuestos en danza cuando estableci
la legitimacin activa del modo que lo hizo, tampoco parece nada claro que tal determinacin sea irrazonable.
Dentro del amplio margen de discrecionalidad en el que, por lo expuesto anteriormente, nos debemos mover en
este campo, en principio tiendo a creer que la decisin del legislador no vulnera la Constitucin. Sin dudas, al
haber trazado la lnea del modo en que se lo hizo se han dejado afuera algunos casos que pareceran
merecedores de indemnizacin, pero eso es cierto cada vez que trazamos una lnea, y no es, en s mismo,
suficiente para encontrar bases constitucionales de agravio; no, al menos, de manera general.
Messina de Estrella Gutirrez
Se analizan dos aspectos del dao extrapatrimonial: por un lado, el concepto que se ha desarrollado y
evolucionado en la doctrina y la jurisprudencia privatistas, y por el otro, la legitimacin activa en el reclamo,
especialmente, cuando hubiere resultado la muerte de la vctima.
Tenemos, en principio en cuenta, el requisito del dao indemnizable, que exige que sea "personal del
reclamante" para despus analizar la solucin del art. 1078 2 parte del Cd. Civ. actualmente vigente, y arribar
a la propuesta que plantea el nuevo Proyecto de Cdigo Civil.
1. Los derechos de la persona
Los derechos extrapatrimoniales se refieren siempre a las prerrogativas y poderes "que garantizan a la
persona el goce de sus facultades y del espritu o dicho de otro modo, que aseguran al individuo el respeto y el
desenvolvimiento de su personalidad fsica y moral " (29).
Tienen por definicin ser "verdaderos derechos subjetivos", entendindose como tales -segn la postura de
Dabin- "las prerrogativas concedidas a una persona por el derecho objetivo, y garantizada por las vas de
derecho, de disponer como seor de un bien reconocido como de su pertenencia, ya se como suyo o sindole
debido" (30).
Su contenido est dado por todas las prerrogativas otorgadas al ser individual en defensa de la esfera
exclusiva su personalidad. Si estas facultades se ejercen contra otros individuos en su resguardo, estamos frente
a los "derechos de la persona", si en cambio, nos referimos a los derechos del ser frente al Estado, se denominan
"derechos humanos".
Las elaboraciones filosficas para determinar la caracterizacin de los "derechos humanos" son vlidas para
todos los derechos fundamentales del hombre, y as la filosofa del derecho se plantea en cuanto su especie si
ellos son jurdicos, o son morales o pertenecen al mbito de la categora mixta de "derechos naturales". Deca
Carlos Santiago Nino (31): a primera vista parece obvio que cuando hablamos de derechos humanos nos
referimos a situaciones normativas que estn estipuladas en disposiciones del Derecho positivo nacional e
internacional como los arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional o en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de 1966: con esta interpretacin seran "derechos jurdicos". No obstante,
sigue el jurista, "se reclama el respeto a los derechos humanos an frente a sistemas jurdicos que no los
reconocen y precisamente porque no los reconocen"; esto ha llevado a sostener la tesis de que los derechos
humanos tienen origen no en el orden jurdico positivo, sino en un "derecho natural", o sea principios
esencialmente vlidos con independencia de su aceptacin o reconocimiento por parte de ciertos rganos o
individuos.
Thomson La Ley 5
a) Contenido de los derechos extrapatrimoniales:
Se integran con todas las facultades tendientes a preservar inclume la "vida" y la "dignidad".El derecho a la
existencia y la dignidad son los mximos valores y de ellos surgen las dems prerrogativas. La teora de
Ekmedjian (32) ha influido en la doctrina y se destaca la importancia de la "dignidad" de la persona por sobre el
resto de los derechos.
Ekmedjian coloca a la "dignidad" en el vrtice superior de los derechos personalsimos, ya que an la vida
-con ser el valor terrenal supremo del hombre- puede ser suprimida legalmente como pena correspondiente a un
delito contemplado en el Cdigo Penal, o para defender a la patria (art. 21 de la CN).
Dentro del primer concepto -la vida- se ubican: los derechos a la "existencia misma desde su comienzo hasta
el fin", a la "salud", "la integridad psicofsica", la "disposicin del propio cuerpo y del cadver", "la imagen", "la
voz", "la esttica", "el derecho a la identidad", entre otros.
El respeto a la dignidad comprende las manifestaciones de su individualidad; bajo ese rubro se inscriben los
derechos: "al honor", "la reputacin", "la privacidad", "la intimidad", "la vida familiar", "el secreto", "la
libertad", "la igualdad".
El derecho de la persona a la libertad, abarca todas las manifestaciones de este bien jurdicamente protegido:
trabajar, aprender, ensear, estudiar, relacionarse, ejercer la vida cultural, deportiva, social, sexual, etc.... y, en
definitiva, siendo ste de amplio espectro, podemos decir que consiste en elaborar libremente el proyecto de
vida individual y personal.
La aparicin de nuevas formas de amenaza o ataque a los derechos de la persona es prueba elocuente de la
innecesaria elaboracin de un catlogo o clasificacin de derechos personalsimos. Carlos A. Parellada nos dice,
citando al jurista peruano Carlos Fernndez Sessarego: "en esta realidad actual como respuesta a esta nueva
situacin de amenaza se viene produciendo un saludable fortalecimiento del estudio de aquellos derechos, o sea,
respondiendo a una concepcin humanista y personalista, que reconoce en los ngulos sociolgico y
diskelgico, que existe un derecho dimanante de la naturaleza y de la dignidad del hombre como ser libre" (33).
La doctrina civilista se ha colocado a la vanguardia en el reclamo del reconocimiento legal de los derechos
personales, advirtiendo que el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, ha privilegiado los daos desde una ptica
economicista. As la comisin de la II Congreso Internacional de Derecho de Daos -Bs.As. 1991- actu en
torno al tema:"De la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona": desde el mismo ttulo
sugiere el rumbo del derecho en nuestros das.
El valor de la "dignidad" estaba presente en el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998,
cuando en el art. 1600 "Alcances" sobre el concepto de "Dao" dice ... b) el dao extrapatrimonial comprende el
que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de
a vida, as como al que causa molestias en la libertad, la seguridad, o en malquiera otras afecciones legtimas"
b) Los caracteres de los derechos de la persona hacen a su intrasmisibilidad, e inviolabilidad: son derechos
vitalicios, innatos, esenciales, extrapatrimoniales, indisponibles, absolutos, exclusivos, privados, autnomos,
inherentes al ser humano.
La violacin o conculcacin de los derechos personales, da lugar a la responsabilidad civil, si se reunieran,
los dems elementos de la reparabilidad: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad y un factor de atribucin
suficiente (34)
2. Dao a la persona. El derecho aplicable.
Cul es la proteccin legislativa vigente de los "derechos de la persona"? Estn ellos contemplados en el
ordenamiento actual, se encuentran suficientemente garantizados?.
En principio, la Constitucin Nacional seala una serie de derechos que gozan "todos los habitantes de la
Nacin" conforme a las leyes que "reglamentan su ejercicio" -art. 14-, sin perjuicio de las libertades consagradas
en los arts. 15, 16, 18 y concordantes. Con la reforma constitucional de 1994 se han incorporado materias
propias del Derecho Privado como el reconocimiento de los derechos humanos que obtienen reconocimiento
supranacional. As los arts. 41, 42, 43 y el art. 75 inc. 22 cuando determina que los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes; esto es el derecho supranacional de los derechos humanos.
Hoy podemos decir que con la nueva Constitucin Nacional ha sido superada la demanda de incluir estos
principios en el Cdigo Civil y que estos penetran en la estructura ms ntima del Derecho Privado, exigiendo
de ste su adecuacin a ellos (35). "Los derechos fundamentales son la forma contempornea de los derechos
naturales; constituyen una altura de ideales del ordenamiento que va descendiendo progresivamente hacia la
positivizacin, introduciendo en ellos criterios del deber ser " (36).
El Cdigo Civil no desconoce la categora de derechos personales, pero no le asigna la relevancia que hoy
han adquirido. Las condiciones histrico sociales y polticas que signaron el tiempo del legislador y la
influencia del Cdigo de Napolen limitaron el alcance de estos derechos.
Los Cdigos del siglo XIX han centrado su atencin, preferentemente, en regular la libre circulacin de los
Thomson La Ley 6
bienes. All est el Cdigo Civil francs, modelo de perfeccin para muchos, del que Perrau (37) ha dicho con
justicia: "Resulta severo llamar al Cdigo de Napolen el cdigo de los ricos, pero hace falta modificarlo
respecto a los derechos de la personalidad para evitarle el reproche de no ser ms que el Cdigo de los bienes"
(38).
3. Visin economicista del dao en el cdigo civil
En los Cdigos decimonnicos el eje del sistema estaba puesto en el patrimonio, de manera que era
privilegiada la reparacin de los daos patrimoniales, en tanto los no patrimoniales eran irreparables o de
resarcimiento problemtico (39).
Vlez Sarsfield fue fiel a su tiempo: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible
de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal
hecho a su persona" (art. 1068). Es indudable que en esta tesitura el dao implica un menoscabo que debe
verificarse mediante apreciacin pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se est frente al dao
directo y, si la mengua patrimonial viene derivada del mal hecho a la persona, estamos ante el dao indirecto.
Hasta la misma denominacin nos muestra la tendencia: directo -de primera lnea- porque se verifica en la
patrimonio; indirecto, si es en la persona pero tiene incidencia patrimonial...
Como explica Goldenberg (40) "conforme el texto del citado art. 1068, el dao puede derivar de una lesin o
menoscabo a la salud -vgr. secuelas incapacitantes-; a la plenitud psquica de la persona -vgr. disminucin de la
aptitud laboral a consecuencia de una depresin nerviosa-; de un ataque a sus derechos -vgr. vulnerar la
intimidad, el secreto, la imagen, etc. o a sus facultades -vgr. impedir el ejercicio de la patria potestad, coartar la
atribucin educacional respecto de sus hijos, etc.. En estas situaciones se produce un quebranto a un derecho de
la personalidad, es decir, a un bien jurdico extrapatrimonial, y el perjuicio resultante repercute mediatamente en
el patrimonio de las vctimas traducindose en "prdidas e intereses".
Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y facultades constituyen un dao patrimonial
siempre y cuando causen un perjuicio "susceptible de apreciacin pecuniaria", y, son daos indirectos porque en
forma mediata pueden disminuir el patrimonio. El patrimonio es la razn de ser y la medida de la afeccin.
4. Dao extrapatrimonial y dao moral: Problemtica de su distincin.
El anlisis no sera completo si soslayramos la otra gran categora de daos: el moral, o, con precisin
terminolgica -como lo seala Orgaz (41) -dao no patrimonial. La misma designacin aconsejada por el gran
jurista nos da otra pauta de la ideologa patrimonialista que preside el tema de los "daos", y aclara..."la
distincin no depende de la ndole de los derechos que son materia del acto ilcito, sino de la repercusin que
este acto tiene en el patrimonio".
La doctrina que analiza las acepciones de "dao" advierte dos aspectos diferentes:
1)- el dao como lesin u ofensa considerado en la naturaleza misma del derecho conculcado, lo que supone
tener en cuenta la categora de los bienes personales afectados por el hecho ilcito. En esta corriente se enrola el
maestro Brebbia (42) para quien los "daos morales", los "derechos personalsimos" y los "bienes personales"
protegidos por stos, forman una triloga indisoluble que constituye el ncleo de la teora jurdica de los
agravios extrapatrimoniales. Desde esta ptica, partiendo de la categorizacin del dao por la lesin que
intrnsecamente implica, advierte dos aspectos del dao moral que califica de "subjetivo" y "objetivo" en los que
caben -segn el autor- los distintos derechos de la persona. El dao personal y el dao moral -para Brebbia-
estaran subsumidos en la categora de agravio moral.
2)- Para otro sector de la doctrina que promueve Orgaz (43), la calificacin del dao no deviene de la
naturaleza misma de la lesin, lo que constituye la "injuria" - patrimonial o extrapatrimonial- sino de su
resultado, que ocasiona especficamente el "dao jurdico". La distincin no depende de la ndole de los
derechos que son materia del acto ilcito, sino de la repercusin que este acto tiene en el patrimonio: si lo que se
quiere clasificar es el dao resarcible no hay que atender a la naturaleza de los bienes lesionados, sino a los
efectos o consecuencias de la lesin que constituyen verdaderamente "el dao": si ocasiona un menoscabo en el
patrimonio estamos frente a un dao patrimonial, si ningn efecto provoca en ste pero hace sufrir a la persona
en sus intereses morales, hay dao moral o extrapatrimonial.
Para Orgaz "no hay, por consiguiente, ms que un dao moral en sentido propio, o sea el que los escritores
del primer grupo llaman "puro"; en cuanto al supuesto dao moral con repercusin en el patrimonio, se trata de
dao patrimonial indirecto, expresamente aludido en nuestro art. 1068 in fine".
En esta corriente se ubica Matilde Zavala de Gonzlez (44) para quien, con relacin especfica a los daos
personales (se refiere al biolgico) "de la existencia de un derecho y de su agresin surge una situacin
antijurdica, pero no necesariamente un dao econmico" Con ello la autora niega la posibilidad del
resarcimiento autnomo de los daos personales, ya que la exigencia estriba en que deriven en un resultado
daoso: patrimonial o moral. Aclara la autora: "Por lo dems, tampoco el derecho civil argentino recepta alguna
otra categora diferente del dao moral y del patrimonial".
Pizarro en su obra "Dao moral" (45), se enrola en la corriente que niega autonoma a los daos personales,
Thomson La Ley 7
entiende que el concepto de dao moral en sentido amplio abarca todos los supuestos de daos a la persona.
Nuestro derecho -segn el autor- no necesita como la doctrina italiana proponer nuevas categoras de daos.
5. Nuestra posicin: la relevancia de los "daos personales" (46)
Un importante sector de la doctrina -a la que adhiero- reclama de lege ferenda que, la lesin a los derechos
de la persona -por constituir derechos subjetivos- sean verdaderos daos antolgicamente autnomos, con
independencia del perjuicio patrimonial o moral que derive de aquel menoscabo. De hecho, casi siempre el dao
a la persona acarrea consecuencias patrimoniales y morales o espirituales (47)
Todo menoscabo al "ser" implica un dao propio que se concreta por la sola violacin a un derecho
personal, lleve o no como arrastre incidencia patrimonial o moral.
Puede la persona no sufrir deterioro patrimonial, ni an "sufrimiento" que caracteriza el dao moral, y, no
obstante, haberse violado su proyecto existencial.
El avance en esta materia estuvo dado por el "dao esttico", al que, un sector importante de la doctrina
ubica como un "tercer gnero", con resarcimiento independiente. As qued plasmado en las "Jornadas de
Responsabilidad por Daos en homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina" -Buenos Aires 1990- que
declar la procedencia del resarcimiento de la lesin esttica como tal, como captulo indemnizatorio
diferenciable y autnomo (48).
El derecho comparado propicia la indemnizacin del "dao personal" al lado del perjuicio moral y del
patrimonial. Consiste en el dao por "desagrado" llamado por la doctrina francesa "prjudice d'agrment" (49) y
por la doctrina italiana "perjuicio a la vida de relacin". Al respecto Bonasi Benucci (50) expresa: "La prdida de
un miembro, por ejemplo, an cuando por el tipo de trabajo realizado por la vctima no lleve consigo una
disminucin de ingresos, constituye evidentemente un dao resarcible, por la mengua y situacin de inferioridad
que lleva consigo en la vida de relacin" (51).
En los ambientes del "common law" es interesante mencionar la evolucin del "loss of amenities of life" (52)
. Originalmente este tipo de dao no era fcilmente distinguible del mero sufrimiento subjetivo derivado de la
toma de conciencia de la lesin recibida. Pero a partir del caso "West vs.Shephard" -1964- en el que el
damnificado estaba en coma despus del accidente y durante el proceso, la jurisprudencia admiti que el estado
de inconciencia del damnificado elimina la indemnizacin del mero sufrimiento subjetivo, pero no elimina el
hecho objetivo de la privacin del normal bienestar, que constituye la consecuencia inevitable de una
minusvala psicofsica (53).
Por otro lado Ghestin-Viney al referirse a la diversidad de perjuicios extrapatrimoniales sostienen: "En lo
que concierne a la disminucin de la capacidad fsica desprovista de incidencia econmica, la jurisprudencia
admite su indemnizacin...lo que obliga, a cifrar esta indemnizacin independientemente de la que corresponda
a la prdida de ganancias o de esperanzas de ganancias" (54).
La visin latinoamericana coincide con estas pautas: en Colombia, el Profesor Tamayo Jaramillo llama
"dao fisiolgico" al perjuicio personal en la vida de relacin que niega a la vctima el ejercicio de actividades
que hacen agradable la existencia: "As, la prdida de los ojos privar a la vctima del placer de dedicarse a la
observacin de un paisaje, la lectura o asistir a un espectculo, de igual forma, la lesin en un pie privar al
deportista de la prctica de su deporte preferido; finalmente, la prdida de los rganos genitales afectar una de
las funciones ms importante que tiene el desarrollo fisiolgico y psicolgico del individuo" : A causa de la
lesin fsica la vctima perder su trabajo por lo que corresponder la reparacin patrimonial; como la lesin le
produjo dolores fsicos y descompensacin emocional surge la obligacin de indemnizar perjuicios morales.
Queda por reparar la mengua que produjo el accidente en las actividades vitales del damnificado. "Auque ambos
perjuicios -moral y fisiolgico- se presenten normalmente en forma conjunta, nada impide que se den en forma
individual, lo que demuestra que se trata de perjuicios diferentes" (55).
La teora desarrollada en Per por Fernndez Sessarego tuvo fuerte expansin en Amrica Latina: considera
que el "dao a la persona" en su ms honda expresin, es el que tiene como consecuencia la frustracin de su
proyecto de vida. Se trata de un hecho de tal magnitud que truncar la realizacin de la persona humana de
acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin...El dao a la persona es el que afecta radicalmente su
proyecto vital, tanto en cuanto sus proyecciones psicofsicas como en su vida social, cultural, de relacin,
intelectual, sexual. El dao subjetivo -como tambin se llama al dao personal- puede alcanzar su grado
mximo traducido en la frustracin del proyecto existencial de una persona, impidindole en forma definitiva
realizarse de acuerdo con ese proyecto por el que haba optado libremente (56).
Los daos personales son resarcibles "per se" con abstraccin de las repercusiones concretas que tuvieren en
la esfera patrimonial o de los sentimientos. No obstante reconocemos que de lege lata la divisin del sistema de
daos parte de considerar los patrimoniales por un lado y morales por el otro
La propuesta se afirma sobre la base de principios generales de rango constitucional y el enfoque actual del
derecho de Daos que tiende al resarcimiento de la vctima cuando ha sido injustamente daada, y nos referimos
nada menos que a la proteccin del bien supremo del derecho, constituido por la persona humana.
Thomson La Ley 8
Se super el criterio que afirmaba que no se trata, en el caso, de los daos personales, de un resarcimiento,
sino de una "reparacin" del dao por la imposibilidad de encontrar proporcin entre el dao subjetivo sufrido y
la suma de dinero que se fije como indemnizacin (57). Se pone de relieve la dificultad en volver las cosas al
estado anterior -como prescribe el art. 1083 del Cd.Civ. por lo que la reparacin no puede lograr su efecto
compensatorio, sino simplemente satisfactivo: el dinero va a permitir a la vctima lograr algn tipo de gozo
espiritual o material, distraccin, que le permita paliar u olvidar las afrentas y lesiones sufridas (58).
La doctrina italiana con De Cupis (59) ha elaborado un doble sistema para el clculo de la lesin a la
integridad psicofsica: por un lado, se resarce el valor econmico medio de la lesin a la salud, es decir igual
para cualquier afectado; aparte de este criterio unificador existira un standart particular para cada individuo que
determinara la valuacin en cada caso concreto atendiendo a la edad, el estado de salud anterior al accidente,
las posibilidades de seguir gozando del saludable estado fsico de no haber mediado el accidente.
As lo expresa Busnelli: "Igualmente aceptada, al menos en trminos generales, es la oportunidad de adoptar
para la evaluacin de esta figura del dao, criterios equitativos idneos contemplando dos exigencias
principales:
a)- la "uniformidad pecuniaria de base, el mismo tipo de lesin no puede ser evaluado de manera del todo
diversa de sujeto a sujeto", y
b)- la "elasticidad y flexibilidad para adecuar la liquidacin del caso especial a la efectiva incidencia de la
minusvala sobre las actividades de la vida cotidiana" (60).
6. Los derechos de la persona en el proyecto 2012
El Proyecto de Cdigo Civil de 2012, introduce el concepto del derecho de la persona y lo trata en el
captulo 3 Derechos y actos personalsimos. El art. 51 consagra ese reconocimiento expreso en el art. 51:
"Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad".
Art. 52: "Afectaciones a la dignidad La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra
o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulta menoscabada en su dignidad personal, puede
reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V,
Captulo 1"
Desde la primera edicin de "La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica" manifest mi admiracin por
un texto del Cdigo Civil del Bajo Canad, que en su art. 19, declara enfticamente... "la persona humana es
inviolable" (61).
En nuestro pas, cuando se apruebe el nuevo cdigo civil y comercial, la persona humana tendr
garantizados sus derechos a la dignidad, a la imagen Art.53- su intimidad personal o familiar, honra o
reputacin, imagen o identidad... y puede pedir la prevencin y la reparacin de los daos sufridos.
7. Legitimacin activa del reclamo de daos. Discusin sobre "heredero forzoso"
Este es uno de los temas ms discutidos en el derecho de la responsabilidad civil en nuestros das, donde se
enlazan conceptos del derecho privado y del derecho procesal, y ello surge en torno a la interpretacin que se
dan al trmino "heredero forzoso" en el contexto del art. 1078 2 parte del Cd.Civil.
Efectivamente, los herederos forzosos son los nicos para reclamar el perjuicio espiritual derivado de la
muerte de la vctima, tratndose de una accin iure proprio y no iure hereditatis.
La cuestin, en sntesis, es determinar si ese trmino "heredero forzoso" se interpreta como los llamados a
heredar en esa sucesin, o, por el contrario, se trata de legitimarios potenciales con prescindencia que en el caso
concreto queden desplazados por la presencia de los de mejor grado.
El sector de la doctrina ms calificada- de la que participan: Llambas, Atilio Alterini, Lpez Cabana,
Kemelmajer de Carlucci, Zannoni, Trigo Represas, Bueres, Bossert, Jorge Alterini, Messina de Estrella
Gutirrez, avalados por la jurisprudencia mayoritaria sostienen que "son herederos forzosos a los fines del art.
1078 del CC todos quienes potencialmente asuman dicho carcter al momento de la muerte de la vctima. No
obsta a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesin por otros herederos de grado
preferente" (62)
As lo declar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 9/12/93 en "Frida A. Gmez Oru de Garete y
ot. c/Pcia. de Buenos Aires s/Daos y perjuicios" (LA LEY 1994-B-484) que sostuvo: "corresponde asignar una
interpretacin amplia a la mencin de herederos forzosos que hace el art. 1078, de modo que alcance a todos
aqullos que son legitimados potenciales, aunque de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesin por
concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensin que por otra parte- se compadece con el
carcter "iure proprio" de esta pretensin resarcitoria".
La dificultad de ampliar el criterio a otros damnificados, dio lugar a un intenso debate en los encuentros de
la doctrina civilista: se apoy el criterio amplio, suscripto en forma mayoritaria: II Congreso Internacional de
Derecho de Daos, Bs.As. 1991; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa", 1991; XIV Jornadas
Thomson La Ley 9
Nacionales de Derecho Civil" Tucumn 1993, IV Congreso Internacional de Derecho de Daos", Bs.As. 1995.
El fallo pionero en la materia fue el de las Cmara Nacionales Civiles de la Capital Federal en autos "Ruiz,
Nicanor c/Russo Pascual P." de fecha 28/2/1994 en el que el alto tribunal capitalino, en pleno decidi:
1) el criterio ms amplio considera como "herederos forzosos" a todos aquellos que revisten dicho carcter,
aunque de hecho queden desplazados de la sucesin por otros herederos. Son los herederos eventuales (y cita en
su apoyo todos los fallos anteriores que sostuvieron tal postura, adems de los autores Boffi Boggero,
Kemelmajer de Carlucci, Zannoni, Llambas).
2) la cuestin se halla ntimamente vinculada con la decisin previa relativa a la naturaleza del derecho que
funda el reclamo por el dao moral, es decir, si se ejerce "iure hereditatis", o "iure proprio".La respuesta es fcil
contina el fallo- es indudable que la pretensin se ejerce "iure proprio" dado que no se trata del dao moral
sufrido por la vctima sino el padecido por su herederos a causa de la muerte de aqulla.
3) No se est en presencia de una cuestin de herencia sino de una reparacin de perjuicios. La restriccin
provena de la antigua redaccin del art. 1078 del CC cuando era mirado en forma restrictiva. "Nada de ello
ocurre hoy en da y las Primeras Jornadas de Rosario de 1971, las Jornadas de San Juan de 1986, Las Jornadas
de Mar del Plata de 1990 y las Jornadas de La Pampa de 1991 se expidieron en el sentido que haba que ampliar
el nmero de legitimados para solicitar el dao moral, tanto en vida de la vctima como a su muerte.
4) Se resuelve como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCN): "Cuando del hecho resulta la muerte de la
vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto en
el art. 1078 del Cd. Civil, no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio".
Como vemos, el criterio de "heredero forzoso" no se limita solamente a los ascendientes, descendientes y
cnyuge, descalificndose a los hermanos, ya que no se distingue el grado de parentesco sino que rige la
categora de remisin tambin a la norma del art. 3585, ya que de haber querido poner un lmite el art. 1078 2
parte se hubiera referido a "ascendientes, descendientes y cnyuge", y no a "herederos forzosos".
En ese mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "G.O.de G.F y ot. c/Pcia. de
Buenos Aires y ot." con fecha 9/12/1993 resolvi en el marco de su competencia originaria que la abuela de la
vctima tiene derecho al cobro de la indemnizacin por dao moral y dijo..."La co-actora G.O. de G. abuela
del menor fallecido- se encuentra legitimada para reclamar el resarcimiento del agravio moral. Ello es as, pues
corresponde asignar una interpretacin amplia a la mencin "herederos forzosos" que hace el art. 1078, de modo
que alcance a todos aquellos que son "legitimados potenciales", aunque de hecho- pudieran quedar
desplazados de la sucesin por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensin que por otra
parte- se compadece con el carcter "iure proprio" de esta pretensin resarcitorio"
Un fallo de la Cm.Nac.Com. Sala D del 29/9/95 "Pinti de Navarro, Margarita A. y ot. c/Torres Luis R. y
ot." fundndose expresamente en el antecedente de la CSJN citado y en el plenario de la Cmaras Civiles de
Capital Federal en "Ruiz, Nicanor c/Russo Pascual P", resolvi el derecho a cobrar dao moral a las hermanas
de la vctima, condenndose al pago de pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000) del ao 1994 por ese concepto.
(63)
La Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires -ejerciendo de oficio el control difuso de
constitucionalidad- se ha pronunciado en sentido anlogo en el Expte. C. 85.129, "C. L. A. y otra contra
Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros. Daos y perjuicios" (fallo del 16-5-07), donde
recept el reclamo por dao moral sufrido por los padres de un nio severamente incapacitado como
consecuencia de un hecho ilcito, no obstante no resultar "damnificados directos" de acuerdo a la terminologa
empleada en el art. 1078 del C.Civil.
Dijo en esa oportunidad el Mximo Tribunal Provincial que "Dos normas, ambas del Cdigo Civil,
resuelven con distinto criterio la situacin de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagra, en la esfera del
dao moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079,
esta vez en el mbito del dao patrimonial, extiende la legitimacin no slo a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
Sealan Bueres y Highton que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por
ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin nacional). Se trata
en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la
Constitucin citada), al establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados indirectos
que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la legitimacin, que s se les concede, cuando el
dao sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cdigo Civil).
La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstancias... resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferacin
de acciones que pudieran proponerse, cmo si ello pudiera ocurrir slo cuando el dao es moral. La existencia
de un dao cierto y la relacin causal adecuada son suficientes (64)
"El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestin no tiene entidad de cara al reclamo
Thomson La Ley 10
axiolgico que el conflicto mismo exige y que, en este caso, resulta de una potencia incontestable... La certeza
adquirida sobre el dao cuya reparacin se pretende, y la relacin causal adecuada con el hecho, tambin
incuestionable, me afirman en el convencimiento de que la norma del art. 1078 del Cdigo Civil debe ser
descalificada y que debe mantenerse la solucin plasmada en la sentencia del a quo, en tanto concede la
reparacin del agravio moral sufrido por los padres de S. A. C." (65)
Los mismos argumentos se utilizaron sobre la procedencia del resarcimiento del dao moral infligido a los
hermanos de la vctima, donde se dijo: "...as como el reconocimiento del dao moral sufrido por los padres
como consecuencia de la muerte de su pequea hija no requiere prueba especfica alguna, pues ha de tenrselo
por demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica lo mismo cabe decir con respecto a los hijos del
matrimonio, quienes siendo an pequeos han debido sobrellevar el profundo dolor que representa la prdida de
su hermana menor de un ao y medio de edad, con quien convivan...(66)
Picasso
No me cabe duda de que el art. 1078 del Cdigo Civil, en tanto restringe la legitimacin activa para
reclamar la reparacin del dao moral, es inconstitucional.
En este tema, debe partirse del principio segn el cual el derecho de las vctimas de daos no justificados a
obtener una reparacin integral tiene status constitucional, con asiento en el art. 19 de nuestra Carta Magna (67).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del precedente "Aquino", dej muy en claro que las
limitaciones que la ley pueda establecer al derecho de las vctimas a la reparacin integral del dao deben ser
razonables; tiene que haber buenas razones para excluir a algunos de una reparacin que se concede a otros (68).
Cabe preguntarse entonces si la exclusin de la reparacin de los daos sufridos por ciertas vctimas que
efecta el mencionado art. 1078 encuentra una justificacin razonable que le permita sortear el test de
constitucionalidad en confronte con el derecho a la reparacin integral que, segn ya lo seal, dimana del art.
19 de la Constitucin Nacional.
La razn que suele proporcionarse para fundar la referida restriccin a la legitimacin activa en materia de
dao moral extracontractual estriba en evitar la existencia de una "catarata de damnificados", constituida por
familiares lejanos, amigos, socios, colegas, etc., de la vctima directa (69). A mi entender, el argumento es pueril
y no resiste el menor anlisis. En primer lugar, porque el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un dao
extrapatrimonial debe tener derecho a reclamar su reparacin no es equivalente a avalar la indemnizacin de
daos ficticios, irrisorios, o cuya relacin causal con el hecho generador es ms bien difusa. No debe
confundirse la cuestin de la legitimacin para reclamar la reparacin de un dao con otra enteramente distinta,
como lo es que el perjuicio invocado debe ser cierto y no meramente hipottico o conjetural, y debe poder
imputarse al hecho generador segn los parmetros de la causalidad adecuada. Los reclamos superfluos o
infundados no tendran mejor suerte si, por hiptesis, la legitimacin para reclamar la reparacin del dao moral
estuviera equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los jueces contaran con toda esa otra
serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan temida "catarata".
De hecho, el derecho comparado muestra la existencia de numerosos ordenamientos que no conocen la
cortapisa de nuestro art. 1078, y en ninguno de esos pases se ha producido la profusin de demandas por dao
moral que el mencionado artculo vendra a resguardar. Al igual que sucede en la Argentina con el dao
patrimonial, los magistrados de aquellas latitudes no requieren de una norma que restrinja la legitimacin en
materia de dao moral para rechazar los reclamos no justificados: les basta con constatar que no existe un dao
cierto, o bien que no media relacin causal entre la afeccin cuya existencia se afirma y el hecho generador de la
responsabilidad (70).
Por lo dems, el art. 1078 del Cdigo Civil argentino conduce a situaciones groseramente injustas: el dueo
de un animal que es herido en un accidente puede reclamar la reparacin del dao moral que sufri (pues en su
carcter de dueo de esas cosas resulta ser damnificado directo), pero en cambio un padre o una madre no
pueden pedir que se les compense por el inmenso dolor de ver a un hijo incapacitado de por vida como
consecuencia de un hecho ilcito.
En definitiva, la justificacin que suele mencionarse como sustento de la solucin que consagra el art. 1078
del Cdigo Civil carece de asidero suficiente, y por lo tanto no se presenta como un fundamento vlido para
soslayar el derecho constitucional de las vctimas de daos extrapatrimoniales a ser ntegramente resarcidas (71).
A esta violacin del art. 19 de la Constitucin Nacional cabe agregar que tambin se vulnera el art. 16 de esa
Carta Magna, en la medida en que la norma en examen discrimina sin ningn motivo vlido a quienes sufren
dao moral respecto de quienes experimentan un menoscabo de naturaleza pecuniaria, cuya legitimacin es
plena a tenor de lo establecido en el art. 1079 del Cdigo Civil (72).
Sealo, asimismo, que el art. 1080 del Cdigo Civil, efectuando una excepcin al principio que sienta el art.
1078 del mismo cuerpo legal, permite al marido y los padres reclamar "prdidas e intereses" por las injurias
hechas a la mujer y a los hijos. Es decir que la ley asigna mayor valor al honor de los hijos que a su integridad
fsica, caso en el cual los padres se veran impedidos de reclamar reparacin del dao moral que hayan sufrido
iure proprio, en la medida en que sus hijos no hayan muerto como consecuencia del hecho. Salta a la vista la
Thomson La Ley 11
total sinrazn de esta discriminacin, lo que contribuye a sostener la invalidez constitucional del sistema as
delineado.
Y existe todava una discriminacin adicional, an ms irritante, que es la que se produce entre las vctimas
contractuales y las extracontractuales, dado que el art. 522 del Cdigo Civil no reitera la restriccin del art.
1078, con lo que cabe interpretar que se encuentran legitimados para pedir la reparacin del dao moral
contractual todos los acreedores que lo hayan sufrido, con independencia de que sean damnificados directos o
indirectos (73).
Por ltimo, la limitacin a la legitimacin activa para reclamar el dao moral que trae el art. 1078 del
Cdigo Civil tampoco es compatible con diversos tratados de derechos humanos que gozan de jerarqua
constitucional en los trminos del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional (74). En particular, diversas normas
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho a una reparacin integral del dao.
As, su art. 5 inc. 1 establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral", y su art. 63 inc. 1 dispone que cuando hubiere violacin de los derechos garantizados por la convencin
procede "el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada". Debe subrayarse, sobre el punto, que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es muy amplia al admitir la reparacin del
dao moral, y reconoce legitimacin activa incluso a quienes sin ser ascendientes, descendientes ni cnyuges de
la vctima directa han experimentado un dao moral grave, como ocurre con los hermanos. Forzoso es,
entonces, coincidir con Pizarro cuando seala que la limitacin que en la materia consagra el art. 1078 del
Cdigo Civil deviene hoy en muchos casos (en todos, dira yo) inconstitucional, al consagrar un tratamiento
irrazonablemente distinto del que surge de las pautas supranacionales (75).
Pizarro
a) El derecho civil constitucional
Tanto en la doctrina europea como en Latinoamrica se ha desarrollado, en las ltimas dcadas, una clara
tendencia doctrinaria que proclama la existencia de lo que se ha dado en llamar "Derecho civil constitucional"
(76). Dicha cosmovisin hunde sus races en las reformas constitucionales de la posguerra en pases como Italia,
Alemania, Francia y Espaa, y entre nosotros en la reforma constitucional del ao 1994.
Entre las notas fundamentales de ese fenmeno, ligado estrechamente a un sistema poltico sustentado en la
democracia y en el pleno respeto de la dignidad de la persona humana, se destaca el ingreso explcito a las
constituciones de muchas temticas que fueron consideradas, durante mucho tiempo, como predominantemente
propias del derecho privado (derecho a la intimidad, honor, imagen, identidad personal, etctera). Este proceso
ha sido acompaado de una gradual internacionalizacin del marco normativo que tutela los derechos humanos,
que se refleja en numerosos pactos y tratados internacionales, otorgados por los Estados que integran la
comunidad de naciones, quienes asumen, en dicho plano, el deber de respetar tales derechos y de adecuar su
legislacin interna a dicho alto propsito, sometindose inclusive a una jurisdiccin supranacional. Todo ello ha
conducido a la vigorosa formulacin del derecho supranacional de los derechos humanos y, en lo que a nosotros
atae, a la integracin jurdica latinoamericana. De igual modo, a diluir fronteras entre el derecho pblico y
privado.
Cabe remarcar: 1. Que la constitucin tiene jerarqua superior a las restantes normas y constituye el sustrato
de todo el derecho que se desarrolla a travs de la legislacin ordinaria (art. 31 C.N. principio de supremaca). 2.
Que consecuentemente, las normas creadas por el legislador no pueden contradecir la constitucin so riesgo de
ser declaradas inconstitucionales. 3. Que las normas constitucionales pueden ser programticas o directamente
operativas y que estas ltimas pueden ser invocadas por los particulares para fundar sus reclamos. La mayor
parte del plexo constitucional y supranacional que tutela los derechos que hacen a la dignidad de la persona
humana son operativas. 4. Que no pocas cuestiones de derecho privado han estado incorporadas a la
constitucin desde su sancin (as, por ejemplo, la proteccin de la privacidad, art. 19; de la propiedad, art. 17).
5. Que sin embargo, la regulacin de tales materias en el plano constitucional ha sido ms bien parca, quizs
porque al constituyente le pareci demasiado obvio reglar tales aspectos de manera especfica. Ello ha
determinado, que los desarrollos ms relevantes en aras del pleno reconocimiento y eficacia de los derechos que
hacen a la dignidad de la persona humana vida, integridad corporal, intimidad, honor, imagen, identidad
personal, etctera hayan alcanzado mayor desarrollo en la legislacin dictada por el Congreso, de modo
particular, en el derecho civil. O lo que es igual, en el derecho privado comn, que es el derecho de todos los
ciudadanos. 6. Que de manera coherente y consecuente con la enorme importancia que han adquirido tales
cuestiones la reforma constitucional de 1994 ha sincerado esta realidad, incorporando expresamente cuestiones
que haban encontrado su mbito propio de desarrollo principalmente en el derecho privado y que ahora son
emplazadas sin rodeos en una dimensin superior. En lo ms alto de la pirmide jurdica. En el derecho
constitucional y supranacional de los derechos humanos. Con todo lo que ello significa.
b) El derecho a la reparacin del dao injustamente sufrido como derecho constitucional. La cuestin en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El derecho a la reparacin del dao material o moral injustamente sufrido, ha sido emplazado por la Corte
Thomson La Ley 12
Suprema de Justicia de la Nacin en numerosos fallos, como derecho constitucional (con todo lo que eso
significa) (77). No es este el momento oportuno para analizar en profundidad el rico proceso evolutivo de la
jurisprudencia del Alto Tribunal, ni los distintos fundamentos que pueden esgrimirse en apoyo de tal conclusin
(78). Baste, por ahora, con sealar descriptivamente que el reconocimiento del rango constitucional del derecho a
la reparacin conduce, entre otros aspectos, a que las diferentes tcnicas de limitacin indemnizatoria
(tarifaciones, techos o topes indemnizatorios, categoras de daos o de legitimados activos excluidos)
contenidas en normas especiales v.g., cdigo aeronutico, ley de la navegacin, etctera y en el propio
cdigo civil (art. 1078)deban sortear, en su aplicacin al caso concreto, el test de constitucionalidad.
Parece fuera de toda duda que el Congreso de la Nacin puede vlidamente crear un sistema especfico de
reparacin y separarlo del rgimen general de la responsabilidad por daos establecido en el cdigo civil y del
principio de la reparacin plena, que a travs del mismo, recepta la Constitucin Nacional. Es claro que, como
en toda limitacin a un derecho constitucional, regir el test del art. 28 C.N. Si de la aplicacin de los mentados
parmetros normativos surge una clara conculcacin del derecho a la reparacin, fruto de la aplicacin de topes
o tarifas que terminan degradndolo, al otorgar una indemnizacin sensiblemente menguada, comparada con la
que correspondera en caso de aplicarse las reglas ordinarias del derecho comn cdigo civil , o a travs de
la consagracin de un rgimen que limita arbitrariamente el elenco de legitimados activos para reclamar la
reparacin, la tacha de inconstitucionalidad ser evidente (79). Esto ltimo se vincula con el tema que nos ocupa.
La eficacia de un derecho constitucional est indisolublemente ligada a la racionalidad de su enunciado
normativo y a la reaccin que el sistema adopte frente a normas claramente lesivas de la esencia del derecho
consagrado. Lo contrario implica condenar la eficacia del precepto constitucional y relegarla de manera espuria
en base a privilegiar intereses econmicos sectoriales o el gatopardismo.
Vayamos al tema especfico que nos ocupa. A la luz de la actual jurisprudencia de la Corte, particularmente
a partir de la causa "Aquino" (80), cabe formular una nueva lectura del art. 1078 Cd. Civil, en cuanto contiene
una severa limitacin en materia de legitimados activos que, en muchos casos, puede devenir lesiva para la
garanta constitucional que nos ocupa. El citado artculo, como es sabido, legitima activamente por dao moral
al damnificado directo. Slo cuando a raz del hecho ste hubiese fallecido, reconoce legitimacin activa, iure
proprio, a un elenco restringido de damnificados indirectos: los herederos forzosos. Quedan, de tal modo, al
margen de legitimacin activa y de reparacin, el perjuicio moral sufrido por damnificados indirectos cuando no
sobrevenga la muerte del damnificado directo a raz del hecho (v.g., el dao causado a los padres por una lesin
discapacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa) y, en caso de muerte de la vctima, el de
otras personas que no sean herederos forzosos (v.g., hermanos, concubina, la novia, etc.), an cuando puedan
invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y relevante.
Es constitucional la solucin normativa vigente?
Creemos que aqu tampoco caben las respuestas generalizadas, por lo que deber ponderarse caso por caso
la solucin a propiciar.
Existen supuestos, como el ya citado del dao causado a los padres por una lesin que reduce a un hijo a un
estado de vida vegetativa, en donde la rigidez de la solucin legal hiere la sensibilidad y el sentido de justicia
que fluye ntidamente del prembulo de nuestra constitucin, de su letra y, sobre todo, de su espritu. Tal
ponderacin debe ser efectuada con prisma realista, a la luz de los parmetros valorativos que nutren a la
sociedad en los tiempos que nos tocan vivir.
Admitida la reparacin del dao moral, con sentido resarcitorio, y consiguientemente, su proyeccin
constitucional, parece evidente que una limitacin semejante, de tanta magnitud en un caso como el que hemos
tomado de ejemplo (y seguramente en tantos otros que podran concebirse) degrada la esencia misma del
derecho a la reparacin integral. No estamos, en tal caso, frente a una mera reglamentacin razonable de un
derecho constitucional a la reparacin del dao injustamente sufrido. Hay all, lisa y llanamente, una grotesca
conculcacin de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solucin normativa vigente.
Para valorar si la limitacin contenida en el art. 1078 Cd.Civil, respecto de los legitimados activos, es o no
ajustada a la constitucin, puede resultar sumamente til tener en cuenta la normativa vigente en el plano
supranacional, particularmente los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional. El
art. 63 inc. 1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, aprobada por ley 23.054 y la jurisprudencia
de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de daos a la persona, son muy amplios y
flexibles, especialmente en lo referido a los sucesores (ascendiente, descendiente, cnyuge) de la vctima, cuyo
dao moral presume de manera iuris tantum (81).Tratndose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores
han experimentado un dao patrimonial o espiritual grave, derivado de la muerte de otro, la jurisprudencia de la
Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimacin activa (82). Tal es el caso de
los hermanos, a quienes permite considerarlos legitimados activamente para reclamar dao moral sin que ello
obste, por cierto, a la exigencia de demostracin del perjuicio por parte de aqullos. Una cosa el la legitimacin
activa para accionar y otra, muy distinta, es la existencia y prueba del dao. Los criterios internacionales en esta
materia no coinciden con nuestra legislacin de fondo, pues el art. 1078 Cd. Civil niega legitimacin activa a
los hermanos.
Thomson La Ley 13
En suma: La limitacin que en materia de legitimacin activa por dao moral establecida en el art. 1078
Cd. Civil hoy deviene, en muchos casos, inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente
distinto del que fluye ntidamente de las pautas supranacionales (83). Las soluciones que se buscan en la parte
dogmtica de la Constitucin Nacional para la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1078 Cd. Civil en
materia de legitimacin activa, pueden tambin encontrar un complemento razonable y flexible en aquellas
normas y principios consagrados por los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, hoy incorporados a la
Carta Magna por va del art. 75 inc. 22. Esa interpretacin guardara plena armona con el espritu de nuestra
Constitucin y permitira enlazar fluidamente los derechos y garantas reconocidos en su parte dogmtica con
aquellos que se han incorporado a travs de los pactos internacionales sobre derechos humanos con igual
jerarqua.
Saux
Probablemente, una de las normas en vigencia dentro del texto del Cdigo Civil argentino mas
controvertidas a nivel doctrinario y jurisprudencial en funcin de su validez constitucional sea el mencionado
artculo 1078, en tanto limita la legitimacin activa para el reclamo por dao extramatrimonial o dao moral,
como all se lo denomina- slo al damnificado directo, y en caso de que del hecho hubiere resultado la muerte
de la vctima, a sus herederos forzosos.
Desde ya que el reconocimiento de la legitimacin activa a la vctima directa del dao deviene
incontrovertible, pero los debates se generan en orden al otorgamiento de la accin para reclamar ese dao
extrapatrimonial en cabeza de los damnificados indirectos, respecto a lo cual el texto vigente (que recibiera una
relevante modificacin en el ao 1968 por la ley de reformas 17.711 respecto del texto primigenio del
Codificador (84)), confrontado con la realidad social a la que debe ser aplicado, presenta al menos dos
vulnerabilidades axiolgicas: por una parte, deja sin perspectiva de reclamo a las vctimas indirectas del dao
cuando el damnificado directo no ha fallecido, lo cual, en ciertos supuestos (y la jurisprudencia es rica en ellos
(85)) produce un resultado ntidamente disvalioso a nivel valorativo; y por la otra, an mediando el fallecimiento
del damnificado directo, impide reclamar a damnificados indirectos que no siendo "herederos forzosos" o
legitimarios-, frente al supuesto bajo juzgamiento claramente evidencian ser pasibles de una afectacin anmica
razonable, propia del dao extrapatrimonial. Es el caso de los concubinos, de los novios o parejas convivientes,
de en ciertas circunstancias- los hermanos, los hijos de crianza, o incluso de otras hiptesis especficas dignas
de ser analizadas en su singularidad (v.g. amigos o amigas entraables, heterosexuales, sin familia, y que han
compartido la vida y la vivienda).
Este diseo del artculo 1078 del Cdigo Civil argentino que en Derecho Comparado reconoce correlatos
ora similares u ora mas aperturistas-, en tanto circunscribe la perspectiva de reclamar por dao extrapatrimonial
en caso de muerte del damnificado directo slo a los legitimarios, fue as dispuesto por el reformador del ao
1968 ante el temor expreso "a la catarata de reclamos" o al "semillero de pleitos" (86).
Daniel Pizarro (87) seala que la restriccin legitimante obedeci a dos criterios que en aquellos aos
gozaban de predicamento dentro de la dogmtica jusprivatista nacional: por una parte, el de que la conjugancia
de los artculos 1079 del mismo Cdigo Civil (que no prev ni prevea limitacin alguna en materia de
legitimacin activa para reclamar por dao patrimonial) y 29 inciso 2 del Cdigo Penal (segn el cual la
sentencia condenatoria penal, resolviendo la accin civil, puede disponer la indemnizacin del dao material y
moral "causado a la vctima, a su familia o a un tercero") podan abrir de manera impredecible el mbito de
reclamos en casos de homicidios dolosos o culposos, generando la ruina de los daadores y de sus aseguradoras,
con severo desmedro de la seguridad jurdica. Y por otra, que ciertos vnculos afectivos "de hecho" (uniones
convivenciales, noviazgos, relaciones filiales sin base gentica) no implicaban la portacin de un "inters
jurdicamente protegido", y que incluso en la opinin de un relevante sector de la doctrina por entonces
mayoritario, se consideraba que mediando concubinato e impedimento de ligamen (cabe recordar que el
divorcio vincular en la Argentina adviene recin en la segunda mitad de los aos 80'), se estaba directamente
ante una "situacin irregular", de la cual no caba derivar legitimacin alguna para reclamos indemnizatorios.
Lo cierto es que, al da de hoy, muchas razones, axiolgicas y normativas, han colocado al texto del artculo
de marras en una resbaladiza cornisa de inestabilidad, y que la jurisprudencia, de manera reiterada, en el
juzgamiento de casos concretos que claramente escapan al estrecho "corset" que la norma impone, se ha
pronunciado por su inconstitucionalidad en tanto y en cuanto impide un justificado resarcimiento ante una
vctima indirecta del dao (haya fallecido o no el damnificado directo), que segn las singularidades de cada
caso, evidencie la justicia de su pretensin.
Ya hemos aludido a los supuestos en los cuales la mencionada disfuncin operativa en relacin a una justa
composicin del caso a juzgar adviene del impedimento de que ciertos damnificados indirectos normalmente,
los padres- pueden reclamar dao moral por discapacidades severas sufridas por el damnificado directo por
ejemplo, su hijo-, mas all de la pretensin que incumba "iure proprio" a este ltimo (nos referimos a ello, a
nivel casustico, en la cita n 2 del presente).
En lo dems, cuando se trata de la restriccin vinculada a que en caso de muerte del damnificado directo
slo puedan accionar sus herederos forzosos, y como simple muestreo no se podra pretender iterar todos los
Thomson La Ley 14
precedentes afines al tema-, cabe mencionar varios supuestos en los cuales jurisprudencialmente se ha admitido
la legitimacin activa de hermanos de la vctima directa del dao que perdiera la vida en el hecho, pese a no ser
legitimarios en el diseo del artculo 1078 del Cdigo Civil (88).
Pero sin dudas el supuesto en el cual se computa la mayor cantidad de pronunciamientos viabilizadores de la
legitimacin activa para reclamos por dao moral de personas que no integran el elenco de los habilitados para
demandar como damnificados indirectos en caso de muerte de la vctima directa, sea el de los concubinos. Si
bien quizs, y en un cmputo cuantitativo, todava sean mayoritarios los precedentes que en el tema se atienen
al texto vigente de la norma de marras y, por ende, niegan la aptitud para reclamar por dao moral en una
relacin concubinaria-, la tendencia pareciera revertirse, y es pensable que de futuro, en la medida en que pueda
aparecer algn fallo que por la calificacin del rgano emisor genere la fuerza propia del "stare decisis", el
criterio aperturista (que tiende a ser mayor en la doctrina, fuente jurigentica quizs mas progresista) se
consolide (89).
Mencionando algunos antecedentes jurisprudenciales que han admitido la legitimacin concubinaria
descalificando la veda del artculo 1078, podemos aludir entre otros al de la Sala 2 de la Cmara de Apelacin
en lo Civil y Comercial de Mar del Plata del 23.11.04 ("R., S. c/Bustos y otra") (en el cual el reclamo de la
concubina por la muerte violenta en un accidente de su compaero se sumaba a similar peticin de la esposa
divorciada); o al de la Cmara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro (Bs.As.), por su
Sala II, en el expediente "Hernndez, Mara c/Witomski, Mario", del 27.2.07, en el cual se declarara para
habilitar la legitimacin de la reclamante- la inconstitucionalidad del artculo 1078 que haba sido impetrada por
la actora; o la de la Cmara 2 Civil y Comercial de Mar del Plata del 26.12.07 en el caso "Camargo c/Lima",
que declarara de oficio la inconstitucionalidad del precepto prealudido; o la de la Sala K de la Cmara Nacional
Civil del 10.6.08 en "B.,O.B. y otros c/Lnea 670 Micromnibus Norte SA", que extendiera la legitimacin
concubinaria para el reclamo del dao moral por muerte con el empleo analgico de la que para el dao
patrimonial contempla sin retaceos el artculo 1.079 del mismo Cdigo (v. "Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros", octubre 2.009, n 10, pgs. 80 y ss.); o la de igual Sala del 1/7/09 en "A., C. B. c/Fernandez" (La Ley,
fascculo del 19.11.09, pg. 4, con nota a fallo de Graciela Ritto titulada ""Acerca del dao moral de la
concubina del causante. Un fallo innovador en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil"), en el cual se dejara de aplicar la restriccin legitimante del artculo 1078 an sin declarar su
inconstitucionalidad, pero fundando tal apartamiento en los principios de reparacin integral del dao, la
equidad, la buena fe y la proteccin de la familia en su sentido amplio; o la de la Sala L de la misma Cmara
Nacional Civil ("S., I.T. c/Amrica Latina Logstica Central SA", JA, fascculo del 1/12/10, pg. 49, tomo
2.010-IV), que declarara la inconstitucionalidad del artculo 1078 en relacin al reclamo de la concubina del
occiso que, an con aporte culposo propio, recoga cereales al costado de la va del ferrocarril y fuera embestido
por un convoy; o de la Sala 2 de la Cmara Civil y Comercial de Crdoba en fecha 21.6.11 en la causa "R.,L.E.
y otros c/M., G.E." (JA, fascculo del 21.3.12, pg. 83, tomo 2.012-I), en que se declarara la
inconstitucionalidad del precepto de marras por contrariar las previsiones de los arts. 14 bis, 16, 18, 22 y 23 de
la Constitucin Nacional, el Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos y Sociales, todo ello frente al reclamo de la concubina por fallecimiento de su compaero derivado
de una mala prestacin mdica.
En la doctrina autoral, son muchas y calificadas las voces que proclaman que la aplicacin directa y
sistemtica de la restriccin legitimante del artculo 1078, cuando las circunstancias del caso evidencian la
existencia de un verdadero agravio moral en el reclamante que no encuentra cabida en el elenco de habilitados
por la norma para demandar, implica una contradiccin con normas supralegales que justifica la descalificacin
constitucional del precepto en cuestin. Computamos entre ellas y, obviamente, con matices- las de Zannoni,
Pizarro, Zavala de Gonzlez, Mosset Iturraspe, Vzquez Ferreyra, Bueres, Iribarne, Agoglia, Mayo, Tanzi,
Sagarna, Trigo Represas, Galds, Solari, Ritt, Junyent Bas, Lpez Mesa, Andorno, Borgonovo, Flores,
Benavente y quien suscribe. Asimismo, se pronunciaron en similar sentido propiciando la modificacin de
"lege ferenda" del texto del artculo 1078 del Cdigo Civil con criterio ampliatorio- las "II Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil" del ao 1984 (Comisin n 6); el "II Congreso Internacional de Derecho de Daos" (Buenos
Aires, 1991); las "III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa" (1991); las "XIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil" (Tucumn, 1993); y el "IV Congreso Internacional de Derecho de Daos"
(Buenos Aires, 1995).
En los Proyectos de reforma del Cdigo Civil se computa claramente tal designio. As, en el de la Comisin
designada por el PEN mediante Decreto 468/92, su artculo 1.596 adems de permitir judicialmente ampliar el
elenco de legitimados activos en el reclamo por dao moral an en caso de supervivencia del damnificado
directo, se prevea que en caso de muerte de este ltimo, podan reclamarlo el cnyuge, los ascendientes, los
descendientes "y las personas que convivan con ella al tiempo del hecho".
En el Proyecto de la Comisin de Legislacin General (tambin del ao 1992) se propiciaba la modificacin
de la norma en cuestin, pero limitando la legitimacin activa para reclamo por dao moral en caso de muerte
del damnificado directo a los ascendientes, descendientes, cnyuges y hermanos, con lo cual los convivientes
quedaban excluidos.
Thomson La Ley 15
En el Proyecto de 1998 (art. 1689) se postulaba legitimar en caso de muerte "o gran discapacidad" del
damnificado directo al cnyuge, ascendientes, descendientes y "a quienes convivan con ella, recibiendo un trato
familiar ostensible". Y se agregaba un segundo prrafo conforme al cual los jueces podan legitimar a otros
sujetos en casos especiales en los que la repercusin del hecho excediera de la ordinaria, y teniendo en cuenta su
vinculacin "con el damnificado y las dems circunstancias".
Finalmente, en el Proyecto del ao 2.012, el artculo 1.373, bajo el ttulo "Indemnizacin de las
consecuencias no patrimoniales", dispone que como regla podr accionar el damnificado directo, pero si del
hecho se derivare su muerte o su gran discapacidad, tambin podrn hacerlo "a ttulo personal" (lo cual, an
sobreabundando, aventa todo riesgo de interpretar la indemnizacin como "jure hereditatis"), y "segn las
circunstancias" (lo cual pareciera imponer un deber judicial de apreciacin y justificacin de la legitimacin en
el caso concreto), "los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aquel recibiendo
trato familiar ostensible" (lo que, claramente, lleva esa legitimacin activa no slo a los concubinos en
relaciones hetero u homosexuales, sino tambin a otras personas -hermanos biolgicos o de crianza, hijos de
crianza, etc. que puedan demostrar esa situacin singular).
En conclusin: parece claro admitir que la limitacin legitimante del artculo 1078 del Cdigo Civil, en
ciertos supuestos que la vida cotidiana ofrece, no permite arribar a un resultado que satisfaga la realizacin del
valor justicia. Es atendible el argumento de que legalmente pueda darse un "marco legitimante" a quienes,
singularmente en caso de muerte del damnificado directo como consecuencia del hecho lesivo, acudan a los
Tribunales a reclamar el dao extrapatrimonial o moral que esa muerte les ocasiona no es un argumento
menor, en particular en la principal causa de muertes culposas, como son los accidentes de trnsito, que las
aseguradoras deban tener una pauta para previsionar las indemnizaciones y regular el valor de las primas-, pero
ello no puede constituir un valladar al justo reclamo de quienes, probando acabadamente la afectacin que el
hecho les causara, peticionen en el caso concreto el resarcimiento a ese dao. Hacerlo as implicara desconocer
que el "alterum non laudere" es un verdadero principio general no escrito en el Derecho Privado Argentino,
como lo declarara hace ya casi tres dcadas la Corte Federal en el caso "Santa Coloma".
El contexto de los proyectos de reforma marca, de lege ferenda, por dnde debe discurrir el camino. La
perspectiva de legitimar a damnificados indirectos no slo en los casos de muerte sino tambin en los de gran
discapacidad (en los cuales el cuadro de la vctima directa repercute de modo inevitable en su entorno familiar
mas cercano), y la ampliacin de los reclamantes en caso de muerte de esa vctima directa (ascendientes,
descendientes, cnyuges y "convivientes con trato familiar ostensible"), dejando mayor libertad al juez para
evaluar los alcances del perjuicio extrapatrimonial en relacin con las circunstancias del caso, aventara las
controversias constitucionales de las que hemos pasado, revista, y que, bsicamente y en especial referencia
al caso de los concubinos-, muestran los siguientes argumentos:
- Se vulnera la garanta constitucional de igualdad ante la ley art. 16, Constitucin Nacional-, en la
medida en que todo damnificado directo por un hecho ilcito que pruebe el dao patrimonial que el mismo le
irroga obtiene su resarcimiento (conforme al texto del artculo 1.079 del Cdigo Civil), mientras que en igual
caso si se tratara de dao extrapatrimonial, el artculo 1078 circunscribe la perspectiva de reclamar slo a los
herederos forzosos del muerto.
- Se agravia la regla del "alterum non laedere", consagrado como principio general del Derecho Privado por
la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de manera reiterada (90), en tanto deja sin
resarcimiento un dao claramente acreditado y comprobable.
- En el caso concreto del reclamo concubinario, el texto del artculo 1078 del Cdigo Civil contrara tambin
el principio de proteccin integral de la familia sabido es, y la doctrina autoral y judicial contemporneas
estn en ello contestes, que dicha nocin no se circunscribe a la familia heterosexual tradicionalmente
conformada a partir del acto matrimonial, sino tambin a otras manifestaciones de conformacin, como la
homosexual, la ensamblada, la monoparental y la concubinaria- tutela en el texto del artculo 17.1. del Pacto de
San Jos de Costa Rica, en el artculo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Polticos, Sociales
y Culturales, en el artculo 23.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de New York y en la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
En definitiva, si en el juzgamiento del caso concreto el Juez encuentra que el valladar legitimante del
artculo 1078 del Cdigo Civil conculca ese contexto supralegal, la va para sortearlo ser la descalificacin
constitucional del precepto (91).
Trigo Represas
1. El damnificado indirecto y el dao moral. La reforma de la ley 17.711/68, estableci en la segunda parte
del vigente artculo 1078 del Cdigo Civil, una limitacin en cuanto a la legitimacin para accionar por
indemnizacin del dao moral, al establecer que la misma: "slo competer al damnificado directo; si del hecho
hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
2. Interpretacin del nuevo artculo 1078 del Cdigo Civil. Frente a este nuevo texto de nuestro artculo
1078, haba sostenido Llambas que la solucin que niega la accin por dao moral al damnificado indirecto es
Thomson La Ley 16
correcta, por cuanto "no hay ofensa por repercusin. Puede haber dao indirecto pero no ofensa indirecta, desde
que siempre la ofensa es el efecto de la accin del ofensor sin intervencin de otro factor posible" (92). Pero en
nuestra opinin ello no es exacto, pues una cosa es que siempre la ofensa sea el efecto de la accin del ofensor
sin intervencin de otro factor, dao directo o consecuencia inmediata -art. 901, primera parte del Cdigo Civil-
(93); y otra muy distinta que la ofensa, aunque dirigida contra alguien en particular, no pueda adems afectar "de
rebote" a otras personas. El dommage par ricochet, utilizando la terminologa francesa, aunque causado a un
tercero, es un dao directo, y por lo tanto es tambin resarcible (94).
Por nuestra parte, pensamos que en principio no parece censurable sino por el contrario prudente, la
limitacin impuesta a la reparacin del dao moral (95); ya que no es ocioso recordar que muchos individuos
slo se preocupan de sus afecciones y sentimientos, cuando de indemnizaciones pecuniarias se trata; tal como
sucediera en el singular caso recordado por los Mazeaud y Tunc, de diecisis personas, todas parientes cercanos
de la vctima, que se presentaron ante la Corte de Amiens reclamando la reparacin del dao moral (96). Pero las
soluciones rgidas suelen dejar tambin tras s muchas injusticias (97); y buena prueba de ello es que con el
rgimen actual no se habran podido acoger, por ejemplo, el pedido de indemnizacin del dao moral de los
hermanos de la vctima de un homicidio, tal como lo hiciera la Suprema Corte de Buenos Aires (98), o el
formulado por una sobrina por la muerte de su ta, "hermana de su madre y cuyas veces haca desde aos atrs",
que fuera resuelto favorablemente antes de la vigencia de la ley de reformas, en un interesante y acertado fallo
de la sala B de la Cmara nacional civil de la Capital Federal (99). Y por ello es que entendemos que hubiera
sido preferible, por ms prctico, exigir en el contexto de la norma, al igual que lo hacen la doctrina y la
jurisprudencia, que para la viabilidad de la reparacin del dao moral, el damnificado debe serlo en sentido
"jurdico"; no correspondiendo por tanto la accin "a toda persona que mantenga con la vctima inmediata una
simple situacin de hecho: hijo de crianza, novio o novia, concubino o concubina, amigo ntimo, etc., sino slo
a las unidas con aqulla por algn vnculo legal o jurdico, que autorice a considerar en la rbita moral como
dao propio, a la lesin o el ataque inferido a la vctima inmediata"; vinculacin sta que -como bien sealara
Orgaz- es la del parentesco, y ms concretamente la de la "familia conyugal", formada por los esposos e hijos, y
sin perjuicio de que si se comprobase "por otra situacin objetiva que el afecto no exista realmente (divorcio,
indignidad, etc.) o que el pariente no estaba en condiciones de experimentar el agravio moral (demencia,
avanzada edad, etc.), la sola relacin de parentesco no baste para mantener el derecho a la indemnizacin" (100).
3. Excepcin al principio general: Muerte de la vctima. A su vez la norma contempla una excepcin al
principio general, pues "si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los
herederos forzosos". Cuando se trata del homicidio de una persona no existe jurdicamente damnificado directo,
sino solamente damnificado o damnificados indirectos (101). En efecto, si al vocablo "damnificado" se le
confiere un sentido amplio, que aluda a toda persona que sufra una ofensa o lesin de un derecho o bien jurdico
propio, el damnificado directo en el caso de homicidio sera el propio fallecido; pero al mismo no se le puede
tener como tal desde un punto de vista jurdico, puesto que a los fines del resarcimiento, que es lo que cuenta en
materia de responsabilidad civil, desde que est "muerto" ya no puede sufrir ningn otro perjuicio (102).
Por ello, porque en cuanto muerto el mismo no puede ya soportar personalmente ningn otro dao, es que
disentimos en su momento con lo que sostuviera Llambas, en el sentido de que este supuesto no importaba
propiamente una excepcin, pues la accin se acordaba a los herederos forzosos, "no... como sucesores en cuyo
caso quedan sujetos a lo dispuesto en el artculo 1099, sino como damnificados directos" (103). Siendo por ello
que, entonces, en el homicidio no existe "damnificado directo" a los efectos resarcitorios; por lo que la accin
por el agravio moral se acuerda, a ttulo de excepcin y teniendo en cuenta tal ausencia de damnificado directo,
a los perjudicados indirectos ms inmediatos: los herederos forzosos del muerto. Habiendo rectificado el propio
Llambas en un posterior trabajo su anterior postura, para pasar a sostener como nosotros que: "el homicidio no
puede sino generar damnificados indirectos, sea el dao patrimonial o moral" (104).
Siendo indiscutible en cambio, y en ello coincidimos con Llambas, que tal derecho a indemnizacin no se
acuerda a estos ltimos a ttulo de herederos, pues ello contradira lo dispuesto en el artculo 1099 del Cdigo
Civil, ya que: "la indemnizacin del dao moral, precio de un sentimiento individual y primario, no puede
reclamarse por va indirecta invocando el carcter de heredero de quien lo ha sufrido, pues dado el carcter
personalsimo de ese derecho, no ha podido ser trasmitido a los mencionados herederos" (105).
Con ajuste por lo tanto a lo dispuesto en el art. 1078 del Cdigo Civil, nuestra jurisprudencia tiene resuelto
que en los casos de deceso del damnificado directo, la accin indemnizatoria por dao moral corresponde a sus
herederos forzosos (106), entre los cuales se ha incluido a veces a la nuera viuda y sin hijos (107).
Se ha controvertido sin embargo, si era necesario ser heredero con vocacin actual en el caso concreto, o si
bastaba con ser heredero potencial, aunque se careciese de llamamiento actual a la herencia por existir otros
herederos forzosos de un orden preferente; como ocurre por ejemplo con los padres -segundo orden hereditario-,
que tienen vocacin para heredar a sus hijos premuertos, pero que son desplazados si stos tienen a su vez
descendientes -herederos del primer orden, concurran o no ellos con el cnyuge suprstite-.
La postura de que se debe ser heredero forzoso con llamamiento actual a la herencia de que se trate,
sostenida por Belluscio, Borda y Cichero, fue receptada por los primeros pronunciamientos judiciales y la
Thomson La Ley 17
propici reiteradamente la Suprema Corte de Buenos Aires (108).
El otro entendimiento, al que adherimos, fue defendido por Llambas, Kemelmajer de Carlucci y Pizarro,
quienes estimaban que la expresin "herederos forzosos", utilizada en el texto de una norma que nada tiene que
ver con la materia sucesoria, deba ser entendida en un sentido amplio que comprendiera a todos quienes
revistiesen tal calidad con relacin al damnificado directo fallecido; sin interesar por tanto que poseyesen o no
llamamiento actual en la herencia del mismo, mxime teniendo en cuenta que la accin indemnizatoria no les
corresponde como sucesores, sino iure proprio por el dao moral sufrido por ellos mismos como consecuencia
de la muerte de aqul (109). Siendo este criterio el que prevaleciera en el plenario de la Cmara Nacional en lo
Civil del 28 de febrero de 1994, y ha sido aceptado tambin por la Corte Suprema y algunos otros tribunales
(110).
Por el contrario no se extiende la legitimacin para accionar por dao moral como damnificados indirectos,
a quienes no revisten la calidad de herederos forzosos (111); razn por la cual le ha sido negada la misma: a la
concubina (112), a los padres adulterinos, quienes en la sucesin intestada carecen de derechos hereditarios con
relacin a sus hijos (113), a los hermanos del muertos (114), a los herederos testamentarios que no fuesen a la vez
herederos forzosos (115), y a los padres del menor vctima incapacitado pero vivo, ya que ste en cuanto
damnificado directo, es el nico que puede accionar en tales casos por dao moral (116).
4. La inconstitucionalidad del art. 1078 del Cd. Civil, en cuanto deniega la accin resarcitoria por dao
moral a los damnificados indirectos. Creemos que fueron dos distinguidos juristas cordobeses: los Dres. Matilde
Zavala de Gonzlez y Ramn Daniel Pizarro, quines por primera vez se ocuparon en profundidad de esta
cuestin.
La primera sostuvo que: "Tampoco la clase de dao de que se trate (moral o patrimonial) desvirta la
esencia clasificada: el dao mismo. Por qu en ciertos perjuicios rigen restricciones legitimantes (art. 1078) y
en otros no (art. 1079), si todos ellos son en lo bsico menoscabos injustos, cualquiera sea la esfera espiritual
o material- en que se constatan? No encontramos la respuesta lgica ni axiolgica que pueda justificar la
discriminacin, lesiva del principio de igualdad jurdica (art. 16, Const. Nacional)" (117); como igualmente que:
"Resulta atentatoria de la igualdad ante la ley, adems de carente de razonabilidad y congruencia, la amplia
legitimacin de los damnificados indirectos en su patrimonio (art. 1079), discriminando injustamente a quienes
sufren indirectamente en su espritu (art. 1078). La inequidad de la limitacin en estudio ha determinado que,
pese a su claridad, no hayan dejado de promoverse pretensiones resarcitorias..." (118).
Y dicho criterio fue hecho suyo por el Dr. Roncoroni, en su voto en el fallo de la Suprema Corte de Buenos
Aires del 16 de Mayo de 2007 (119), cuando sealaba que: "Dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con
distinto criterio la situacin de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del dao
moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez
en el mbito del dao patrimonial, tematizando la legitimacin de los damnificados indirectos. Bien sealan
Bueres y Highton (conf. op. cit. p. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y
que por ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin Nacional).
Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de
la Constitucin citada), al establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados indirectos
que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la legitimacin que s se les concede cuando el
dao sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cdigo Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte
Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., Fallos 16:118; d.
200:424; d. 198:112; d. 312:826; d. 200:428...)". Con lo que coincide tambin el Dr. de Lzzari en ese mismo
pronunciamiento, cuando afirma: "Los perjudicados indirectos poseen accin en la esfera patrimonial (art.
1079). Porqu razn han de recibir un tratamiento distinto respecto del dao moral? En este orden, la
preocupacin de evitar la multiplicidad de demandas o cadena indiscriminada de reclamos ante un hecho daoso
no puede erigirse en pauta determinante que cercene el derecho constitucional" (considerando 6).
Por su parte Pizarro se encarg ante todo de destacar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba
emplazado como un derecho de jerarqua constitucional al principio del alterum non laedere (120); es decir al
deber de conducirse en la vida en sociedad con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el
comportamiento de cada uno no ocasione perjuicios a los otros individuos, sea en sus personas o en los bienes y
cosas de su pertenencia. Con lo cual el "alterum non laedere" o deber de "no daar a los dems" de la
compendiosa frmula de Ulpiano, que constitua una suerte de primera parte implcita del art. 1109 del Cdigo
Civil al disponer que todo "el que ejecuta un hecho por su culpa o imprudencia ocasiona un dao a otro, est
obligado a la reparacin del perjuicio" (121), ha pasado a revestir la condicin de principio general de rango
superior. Habindolo as resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en tres fallos dictados el mismo da
5 de Agosto de 1986 en autos: "Santa Coloma c/ Ferrocarriles Argentinos" (122), "Gunther c/ Estado Nacional"
(123), y "Lujn c/ Nacin Argentina" (124); en los que sentara la doctrina de que: "la responsabilidad que fijan los
arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil slo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitucin
Nacional que prohbe a los hombres' perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non
laedere, entraablemente vinculado a la idea de reparacin, tiene raz constitucional y la reglamentacin que
Thomson La Ley 18
hace el cdigo civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurdica". Criterio ste que luego reiterara, incluso con otras integraciones, en distintas oportunidades
(125).
Y bien, este argumento de singular importancia, tambin ha sido invocado en el ya mencionado voto del Dr.
de Lzzari en el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires del 16 de Mayo de 2007, cuando dice: "El art. 19 de
la Constitucin nacional establece el principio general que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un
tercero, el alterun non laedere. Ese arraigo constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema de la Nacin
("Fallos" 308: 1144, 1109, "El Derecho" 120-649). La violacin de este principio naturalmente depara como
consecuencia una reparacin, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no sera acabada
indemnizacin si el dao quedara subsistente en todo o en parte (Fallos: 283: 213, 223)" (considerando 5).
Y a continuacin de lo antedicho tambin ha expresado Pizarro que: "El otro aspecto, delicado, que plantea
la reparacin del dao moral desde la perspectiva constitucional, es el referido a la injusta limitacin en materia
de legitimados activos indirectos que contiene el art. 1078 del Cdigo civil. Esta norma... slo legitima
activamente por dao moral al damnificado directo. Unicamente cuando a raz del hecho ste hubiese fallecido,
reconoce legitimacin activa, iure proprio, a un elenco restringido de damnificados indirectos: los herederos
forzosos. Quedan, de tal modo, al margen de legitimacin activa y de reparacin, el perjuicio moral sufrido por
damnificados indirectos cuando no sobrevenga la muerte del damnificado directo a raz del hecho (v.gr., el dao
causado a los padres por una lesin discapacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa (126))
y, en caso de muerte de la vctima, el de otras personas que no sean herederos forzosos (v.gr., hermanos,
concubina, la novia, etctera), aun cuando puedan invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y
relevante. Es constitucional la solucin normativa?. Creemos que aqu tampoco caben las respuestas
generalizadas, por lo que deber ponderarse caso por caso la solucin a propiciar. Existen supuestos, como el ya
citado del dao causado a los padres por una lesin que reduce a un hijo a un estado de vida vegetativa, en
donde la rigidez de la solucin legal hiere la sensibilidad y el sentido de justicia, que fluye ntidamente del
Prembulo de nuestra Constitucin, de su letra y, sobre todo de su espritu. Tal ponderacin debe ser efectuada
con prisma realista, a la luz de los parmetros valorativos que nutren a la sociedad en los tiempos que nos tocan
vivir. Admitida la reparacin del dao moral con sentido resarcitorio, y consiguientemente, su proyeccin
constitucional, parece evidente que una limitacin semejante, de tanta magnitud en un caso como el que hemos
tomado de ejemplo y seguramente en tantos otros que podran concebirse- degrada la esencia misma del
derecho a la reparacin integral. No estamos, en tal caso, frente a una mera reglamentacin razonable de un
Derecho constitucional a la reparacin del dao injustamente sufrido. Hay all, lisa y llanamente, una grotesca
degradacin arbitraria de la esencia misma de dicho Derecho, que torna inconstitucional la normativa vigente"
(127).
A todo lo cual agregaba el mismo autor que: "Para valorar si la limitacin contenida en el art. 1078, respecto
de los legitimados activos, es o no ajustada a la Constitucin, puede resultar sumamente til tener en cuenta la
normativa vigente en el plano internacional, particularmente los tratados sobre derechos humanos que gozan de
jerarqua constitucional. El art. 63, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por
ley 23.054 (128) y en particular la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en
materia de daos a la persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo referido a los sucesores
(ascendiente, descendiente, cnyuge) de la vctima, cuyo dao moral presume de manera iuris tantum caso
Aloeboete y otros-" (129). Siendo igualmente invocado este ltimo argumento en el mencionado voto del Dr.
de Lzzari, en el pronunciamiento de la Suprema Corte, en la parte que dice: "Pero con independencia de ese
sustento constitucional y paralelamente, esta garanta se encuentra consagrada por los Tratados. Por la va de lo
dispuesto en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, con fuerza y jerarqua superior a las leyes,
contamos por de pronto con lo que estatuye el art. 21 punto 2 de la Convencin Americana sobe Derechos
Humanos: Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin
justa. Paralelamente, el art. 5 del mismo cuerpo supralegal ampara el derecho a la seguridad personal al
expresar que: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral"
(considerando 5).
A mayor abundamiento, en el mismo sentido de reputar como inapropiadas las limitaciones a la legitimacin
activa establecida por el art. 1078 del Cdigo Civil, se haban pronunciado las conclusiones de sendas
"Jornadas" jurdicas celebradas en nuestro pas tiempo atrs. As, en las "Jornadas sobre temas de
responsabilidad civil en caso de muerte o lesin de las personas" de Rosario, ao 1979, se suscribi un despacho
segn el cual: "Debe modificarse el art. 1078 del Cdigo Civil, en cuanto otorga solamente a los herederos
forzosos la accin para obtener el resarcimiento del dao moral en caso de muerte de la vctima directa. A tal
efecto, se propone la siguiente redaccin para el segundo prrafo del art. 1078: La accin por indemnizacin del
dao moral corresponder tambin, de acuerdo con lo establecido en el art. 1079 del Cdigo Civil, a los
parientes que acrediten haber sufrido una lesin en sus intereses legtimos, aunque del hecho ilcito no haya
derivado la muerte de la vctima" (Roberto H. Brebbia, Carlos Corbella y Omar U. Barbero) (130). Y dicho
parecer se reiter luego en las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" de 1984, en las cuales en el
Thomson La Ley 19
Tema VI sobre "Dao Moral", se propici de lege ferenda como punto VI lo siguiente: "Se aconseja ampliar en
una futura reforma del Cdigo Civil el mbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la
reparacin del dao moral (Alberto J. Bueres, Ramn D. Pizarro, Matilde Zavala de Gonzlez, Silvana Chiapero
de Bas, Beatriz Junyent de Sandoval, Mara E. Lloveras de Resk y Gabriel Stiglitz)" (131).
Poco despus, la Sala Primera de la Cmara en lo Civil y Comercial de Mercedes, en fallo del 12 de Junio
de 2007, en autos "Acevedo, Hilda y otros c/ Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros" (132),
ha seguido la senda iniciada por el Superior Tribunal provincial, de considerar inconstitucional el art. 1078 del
Cdigo Civil, en cuanto niega legitimacin al damnificado indirecto para accionar por indemnizacin del dao
moral; en un caso que presentaba notorias similitudes con el fallado por la Suprema Corte. En este se trataba de
lesiones sufridas por mala praxis mdica por un hijo que quedara cuadripljico en forma irreversible, y en aqul
de un menor que como consecuencia de la deficiente atencin recibida por su madre en el momento del parto
"cuando su hijo naci (aparentemente en una chata) sin que hubiera siquiera una enfermera, lo que hizo que
fuera a buscarla una paciente de otra cama" (punto IV.1.5.2.2. de dicho fallo)-, queda tambin de por vida con
dos tipos de serias lesiones: a) neurolgicas: retraso psicomotriz, que provoca incapacidad neurolgica
irreversible y permanente; y b) cardiopulmonar: hipertensin pulmonar obstructiva con dilatacin de cavidades
derechas cardacas grado I.
Dentro de esa misma tendencia, ms recientemente la Sala II de la Cmara Civil y Comercial de Azul ha
resuelto con fecha 10 de Marzo de 2011 (133), que resulta inconstitucional el art. 1078 del Cdigo Civil, en
cuanto slo otorga legitimacin para reclamar el dao moral al damnificado directo y a los herederos forzosos,
excluyendo a la madre y al hermano de una menor que fuera abusada sexualmente por su padre; pues constituye
una arbitraria e infundada discriminacin que les veda el acceso a la reparacin plena e integral y vulnera el
principio del alterum non laedere.
Y la misma Suprema Corte de Buenos Aires que antes se pronunciaba en contra del otorgamiento de la
reparacin del dao moral a la concubina (134), ha venido ahora ha a modificar o si se quiere a aggiornar- su
criterio, para conceder tal indemnizacin en su fallo del 14 de Septiembre de 2011 (135). A lo cual puede
agregarse, que ya con anterioridad se haban plegado a esta postura, los Tribunales Superiores de dos Provincias
de nuestro pas: Chaco y Ro Negro (136). Debiendo sealarse que para conceder la indemnizacin del dao
moral a la concubina, se ha exigido que la convivencia pudiese ser considerada estable y pblica (137), vale decir
que el vnculo fuese calificado por la cohabitacin, la fidelidad, la asistencia recproca y que hubiese durado
varios aos hasta la muerte de la vctima (138), mxime si la pareja haba tenido hijos (139).
Es ms, en el mismo sentido se ha pronunciado inclusive la propia Corte Suprema Nacional, aunque sin
referirse expresamente a la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil, cuando declarara arbitraria,
haciendo suyo el dictamen de la Procuracin General, la sentencia de Alzada que acudiendo a un decisorio de la
misma Sala que tuvo por anlogo, rechaz el dao moral solicitado iure proprio por los padres de un joven que
quedara con parlisis cerebral por la mala praxis de que fuera vctima al nacer; considerando que era clara la
incoherencia y contradiccin incurrida en el fallo revocado, ya que si el a quo parti de la premisa de que ambas
controversias eran anlogas, debi explicar adecuadamente los motivos por los cuales era pertinente apartarse
ahora de la solucin propiciada en aquel expediente considerado similar y definitorio- en el que se reconoci
el derecho de los progenitores a peticionar un resarcimiento por dao moral, temperamento ignorado por
completo en la sentencia en crisis (140).
II. La regulacin del dao extrapatrimonial en el Proyecto 2012
Galds
El Proyecto 2012 de Cdigo Civil y Comercial prev un concepto amplio de dao, tal como se desprende
del juego armnico de los arts. 1737, 1738, 1739, 1741 y concordantes. Lo tipifica, en mi opinin, como la
lesin a un inters lcito, no contrario al ordenamiento jurdico (lo que obviamente incluye al derecho subjetivo
y al inters legtimo) que lesiona a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva (los bienes
objeto de la tutela) que produce consecuencias en las esferas patrimonial o no patrimonial, una u otra, o ambas
simultneamente, pero sin admitir la autonoma de terceras categoras resarcitorias. (141) Se distingue entre el
dao-lesin (como menoscabo o como detrimento; art. 1737) y el dao-consecuencia (como indemnizacin; arts
1738, 1739, 1740 y 1741) y la concurrencia de ambos configura la nocin de dao resarcible o indemnizable. Se
incorpora el dao colectivo (que recae sobre bienes de incidencia colectiva) y se mantiene a partir de la
existencia del dao individual- el dao individual homogneo. Se debe destacar que la unificacin de la
responsabilidad civil suprimi las diferencias conceptuales y estructurales entre dao extracontractual y dao
contractual, los que quedan asimilados, y se confiri un rgimen unitario a los daos a las personas. Sin
embargo la uniformidad no significa identidad absoluta ya que subsisten algunas diferencias, las que estn
previstas en el Cdigo en la problemtica del incumplimiento. En tal sentido el principio es la reparacin plena
del dao en dinero o especie (art. 1740), comprendiendo las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles
(1726), salvo dolo en el incumplimiento contractual en cuyo caso tambin se indemnizan las consecuencias
existentes en el momento del incumplimiento (art. 1728). Conforme al art. 1082 la reparacin del dao
contractual ( lo que obviamente incluye tambin el dao moral) procede segn el siguiente orden: a) por las
Thomson La Ley 20
disposiciones del captulo de los contratos (Libro Tercero Ttulo II De los contratos, Captulo 13, Extincin,
modificacin y adecuacin del contrato; b) por las disposiciones generales de la responsabilidad civil (Libro
Tercero Titulo V De los Derechos Personales, Captulo 1 Responsabilidad Civil); c) por las disposiciones de
cada contrato en particular.
El Proyecto 2012 de Cdigo Civil y Comercial no define al dao moral, al que el art. 1741 denomina dao
no patrimonial- entiendo que como equivalente al dao moral o dao extrapatrimonial, como lo prevea el art.
1600 inc. b) del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, y recepta la tesis del dao moral como "precio del consuelo"
cuando dice: "El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". Esta concepcin procura "la mitigacin del dolor
de la vctima a travs de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazn o las penurias"; se trata "de
proporcionarle a la vctima recursos aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle "acceder a
gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idneos para consolarlo, o sea para
proporcionarle alegra, gozo, alivio, descanso de la pena (142). Esta es la doctrina actual de la Corte Nacional
que recogi el Proyecto (143), de modo similar al Proyecto de Cdigo Civil de 1998. El dao moral en el
rgimen en estudio se configura cuando la afectacin recae sobre bienes extrapatrimoniales o sobre el
denominado patrimonio moral o afectivo de la vctima (por ejemplo, angustias, padecimientos, sufrimientos,
aflicciones, dolor, desconsuelos). Comprende todas las repercusiones no patrimoniales, algunas enumeradas en
el art. 1738: los derechos personalismos de la vctima, su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y la interferencia de su proyecto de vida o plan existencial vital de la persona.
Se trata, en definitiva, de las amplias derivaciones de la lesin de la los derechos personalsimos o de la
personalidad cuando se afecta la plenitud de la vida, la dignidad (como lo prevn los arts. 51, 52 y concordantes
del Proyecto 2012), la vida privada (como dice el art. 1770), la integridad corporal o incolumidad psicofsica, la
intimidad, el honor, etc. La referencia del texto a las afecciones espirituales legtimas le confiere un contenido
amplio.
En lo atinente a la legitimacin activa las notas esenciales son las siguientes: se unifica el tratamiento del
dao moral de fuente contractual y extracontractual (ahora previstos separadamente en los arts. 522 y 1708 y
concordantes del Cdigo Civil); se ensancha la habilitacin resarcitoria del damnificado indirecto, siguiendo en
parte las tendencias de los anteriores proyectos de Reforma, (144) aunque adoptando una posicin ms bien
restrictiva ya que se trata de una ampliacin acotada o restringida. El damnificado indirecto nicamente puede
reclamar el resarcimiento: 1) si se configura alguno de los dos supuestos fcticos expresamente previstos:
(primera restriccin): a) el fallecimiento de la vctima directa (como el actual art. 1078 Cd.Civ.); b) la gran
discapacidad del damnificado inmediato (cmo lo prevea el Proyecto de 1998), es decir cuando la incapacidad
es mayscula y alcanza porcentuales superiores al 75% (145); 2) en tales casos la habilitacin legal est
circunscripta ( segunda restriccin ) a "los ascendientes, ascendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul
recibiendo trato familiar ostensible". En este aspecto la norma reitera el criterio del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de 1998. Quedan comprendidos en la ltima hiptesis: a) quienes cohabitaban en la vivienda
familiar; b) y, de ellos, los que tenan trato familiar manifiesto o pblico, como los concubinos (a los que el
Proyecto en otro Libro denomina convivientes), la pareja homosexual, los hijos del cnyuge o conviviente, los
hijos o padres de crianza, los hermanos u otros parientes convivientes (yernos, suegras, entre otros), sean o no
los previstos con legitimacin autnoma en razn del parentesco. Por caso los abuelos que cohabitan en cuyo
caso se acumulan dos presupuestos (el parentesco y la convivencia con trato familiar pblico). La convivencia
debe existir "al momento del hecho", como lo estableca el art. 1596 del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil
de la Comisin designada por decreto del Poder Ejecutivo 468/92, conocido como Proyecto de 1992. Las dos
pautas que establece el art. 1741 son: la convivencia (compartir el hogar) ms el trato familiar ostensible
(prodigarse recprocamente afecto, respeto, amor filial, etc.) de manera patente o evidente. El texto plantea
interrogantes como el caso de compaeros de estudio o de trabajo que comparten la vivienda con transitoriedad
prolongada (vgr. amigos radicados en otras ciudades mientras cursan estudios universitarios). La norma no
alude expresamente a la "persona fsica" (cmo lo hacan los Proyectos de 1992 y de 1998) por lo que queda
librado a la interpretacin de la doctrina y la jurisprudencia si est o no comprendido el dao moral de las
personas jurdicas y el dao moral colectivo. Las legitimaciones son acumulativas y no excluyentes (por
ejemplo la de los abuelos concurre con la de la pareja o conviviente).
Todo lo atinente a la legitimacin por dao moral constituye un tema complejo y espinoso, que incluso dio
origen a opiniones divididas en el seno del Grupo de Trabajo que colabor con la Comisin de Reforma. Sin
embargo, pienso que era conveniente ampliar la legitimacin del damnificado indirecto a otro supuesto (adems
de la muerte o gran discapacidad del directo): cuando el dao es "grave" o resulta "especial" (o frmula
equivalente) el hecho generador, vgr como el ataque sexual del cnyuge o el agravio de los derechos
personalsimos de los hijos o progenitores. Ello, de manera similar al art. 1689 del Proyecto de 1998 que
contemplaba, a modo de norma ms abierta, esa hiptesis del modo siguiente: "los tribunales tienen atribuciones
para otorgar legitimacin a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de
repercusin en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculacin con el damnificado y las
dems circunstancias". En sentido parecido el art. 1596 del Proyecto de 1992 estableca: "Los jueces valorarn
la procedencia del dao moral sufrido por otros damnificados distintos de la vctima". Empero esta observacin
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no desmerece para nada la valiosa modificacin propuesta, cuyos contornos definitivos -como lo expresan los
Fundamentos del Proyecto- definirn la labor de la doctrina y jurisprudencia.
Gil Domnguez
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial adecua el derecho secundario al paradigma constitucional vigente
al establecer que la interpretacin del Cdigo Civil debe ser conforme a la Constitucin argentina y a los
tratados internacionales en los que la Repblica sea parte (art. 1) y que la ley deber ser interpretada teniendo en
cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2). De esta manera, la
supremaca constitucional de la regla de reconocimiento constitucional argentina en donde confluyen la
Constitucin argentina (y las interpretaciones realizadas por la jurisdiccin constitucional difusa nacional) y los
Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional (y las interpretaciones
realizadas por sus rganos de control) implica un faro de permanente significacin y resignificacin de las
normas civiles y comerciales aplicadas a un caso concreto. (146).
Siguiendo los mandatos constitucionales desarrollados, el art. 1739 expresa que slo habr un dao
susceptible de ser indemnizado cuando exista un "perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente". Quedan descartados de esta manera el disgusto, la incomodidad, la molestia, la repugnancia o los
riesgos potenciales, futuros o probables.
En el marco expuesto, el art. 1741 del proyecto que regula el dao extrapatrimonial emplea la frmula
"consecuencias no patrimoniales" para definirlo. Dicho artculo necesariamente remite a los artculos 1738 y
1740, que al establecer el concepto de indemnizacin plena, se refieren a "integridad personal, salud psicofsica,
afecciones espirituales legtimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida".
La conjugacin lexical propuesta por el proyecto, excluye cualquier intento de colar el monismo moral en la
institucin del dao extrapatrimonial, puesto que hace una expresa referencia a concretas situaciones que
configuran el plan de vida de las personas eventualmente daadas, "expulsando" de esta manera los fantasmas
colectivistas del bien comn, la moral y las buenas costumbres como sustento constitucionalmente mensurable
de esta clase de dao.
Grosman
El proyecto de reforma del Cdigo Civil se inclina por extender la legitimacin activa en dos direcciones:
por un lado, permitiendo que personas distintas del damnificado reclamen indemnizacin no solo si ste muere,
sino tambin si sufre "gran discapacidad"; por el otro, incluyendo entre esas personas no solo a los ascendientes,
descendientes y el cnyuge, sino tambin a quienes convivan con el damnificado "recibiendo trato familiar
ostensible". Asimismo, el proyectado artculo 1741 establece que "[e]l monto de la indemnizacin debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas." Este
texto permite acomodar la distincin efectuada ms arriba, en la medida en que reconoce que la imposibilidad
de reparar no obsta a que existan formas de compensar, aunque de manera parcial y por dems imperfecta, la
prdida sufrida. Creo que es acertado que el texto introducido d cabida a esta distincin, que considero
importante. (147)
Con respecto a la ampliacin de la legitimacin activa, si bien, como dije anteriormente, no creo que la
norma en su redaccin vigente sea necesariamente inconstitucional, parece razonable tratar los casos de gran
discapacidad de modo similar a los casos de muerte, ya que el impacto para los familiares ms prximos resulta
comparable en uno y otro caso. En alguna medida, lo mismo se podra apuntar respecto de la inclusin a los
fines de la legitimacin activa de quienes conviven o convivan con el damnificado y eran considerados por ste
como parte de su familia, ya que probablemente la intensidad de la relacin sea equiparable a la de los
familiares enumerados, y por ende tambin lo sea el eventual sufrimiento que se padezca. Es difcil, sin
embargo, analizar esta ltima cuestin de manera aislada, sin entrar a considerar el tratamiento ms general de
este tipo de relaciones en el Proyecto, lo cual excedera ampliamente las aspiraciones de esta breve reflexin.
En cualquier caso, y aunque esta expansin de la legitimacin activa me parezca en principio razonable, es
importante entenderla en el contexto de los intereses contrapuestos a los que hice referencia arriba: por un lado,
el de compensar en alguna medida a quienes han padecido un sufrimiento y desincentivar las conductas que
tienden a generar ese resultado; por el otro, el de facilitar el acceso a actividades que, aunque generan daos,
son valiosas para la sociedad en general y las potenciales vctimas en particular, como la medicina. Ceteris
paribus, la expansin de la legitimacin activa implica inclinarse, aunque sea marginalmente, por el primero de
tales intereses. La razn para hacerlo, como dije, probablemente sea buena: frente a instancias de sufrimiento
prima facie comparables, el derecho no debera dar soluciones indemnizatorias muy distintas. Pero esto no nos
debera llevar a olvidar que expandir el monto indemnizatorio o la legitimacin activa no es, en abstracto, ni
bueno ni malo: ello depende, entre otras cosas, del tipo de actividad de la que estemos hablando y,
concretamente, de la medida en la que las potenciales vctimas y los potenciales beneficiarios de esa actividad
tiendan a coincidir. Creo que es importante que prestemos creciente atencin a este aspecto, y que la regulacin
de la indemnizacin del dao moral, y en particular su monto, sea sensible a la distincin apuntada; esto es, que
el monto de la indemnizacin sea mayor cuanto menos inters tenga la sociedad en general y las potenciales
Thomson La Ley 22
vctimas en particular en acceder a la actividad en cuestin. Entiendo que tal consideracin nos deja un frtil
terreno para el anlisis y, en alguna medida, nos ayuda a poner en perspectiva algunas de las cuestiones que
habitualmente nos preocupan en esta materia.
Messina de Estrella Gutirrez
El Proyecto 2012 consagra la "reparacin plena" en el Art. 1740, que "consiste en la reposicin de la
situacin del damnificado al estado anterior del hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie"
En el caso de los daos a los bienes extrapatrimoniales: "la lesin del honor, la intimidad o la identidad
personal" el juez puede ordenar la publicacin de la sentencia.
La regulacin de la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales est contemplada en el Art. 1741 y
se refiere a los casos de muerte resultante del hecho daoso o de gran discapacidad de la vctima, no sin antes
consagrar, con criterio general, que el reclamo de las consecuencias extrapatrimoniales incumbe el damnificado
directo, con las dos excepciones sealadas.
En ambos casos, dice la norma, "tambin tienen legitimacin activa a ttulo personal (con lo que aclara que
es iure proprio y no iure hereditatis), segn la circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y
quienes convivan con el damnificado recibiendo trato familiar ostensible"
El primer trabajo sobre el tema -al que me remito- es publicado por la Prof. Silvia Y. Tanzi (148) donde hace
referencia a las pautas para determinar las indemnizaciones en caso de fallecimiento del Art. 1745 del Proyecto,
y seala que "no distingue entre hijos menores o mayores de edad. Lo que debe resarcirse es la frustracin de la
legtima aspiracin de sostn y asistencia de los padres en caso de vejez o enfermedad, conducta que es dable
esperar de los hijos" y agrega "el Proyecto de Cdigo Civil ha dado una solucin coherente, equitativa y humana
frente a las difciles contingencias que pueden plantearse en el devenir de la vida".
Queda claro que el Proyecto, adopta el criterio sustentado por la suscripta en mltiples trabajos (149),
considerado el dao a la persona como una proyeccin que va ms all de tener una visin como mero
productor de bienes materiales al mismo tiempo que comprende a la persona en s misma, ms all del dao
moral que es uno de sus componentes.
"No debe medirse exclusivamente en el mbito laboral, sino que se toman en cuenta todas las limitaciones
que padece el damnificado respecto de su actividad, su intelectualidad, vida de relacin, artstica, social que
impida desarrollar en el futuro. Y debe proceder aunque no efectuara tareas remuneradas porque la reparacin
comprende a odas las consecuencias que afectan a la persona considerada integralmente"
El siguiente Art. 1746 tiene que ver con el quantum indemnizatorio de las lesiones a la persona, sea
incapacidad total, permanente, parcial, fsica o psquica y establece la incapacidad debe ser evaluada mediante
un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades."
Con relacin a los daos patrimoniales como gastos mdicos, farmacuticos y por transporte de la vctima,
se presumen que son necesarios los que razonablemente necesite el damnificado segn la ndole de las lesiones
o la incapacidad.
Las "Terceras Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil" - celebradas del 25 al 27 de octubre de
2012- al respecto declararon:
"En el Proyecto de Reforma del Civil se establecen ciertas pautas para la determinacin de las
indemnizaciones por lesiones, por incapacidad fsica o psquica. La utilizacin de frmulas matemticas es un
elemento que sirve como base para cuantificar los daos" (firman; Fernando Sagarna, Enrique Muller, Graciela
Messina, Estela Fernndez Puentes, Andrea S. Fernndez)
Picasso
Ante todo, creo necesario aclarar que en la materia me comprenden las generales de la ley, pues he tenido el
honor de integrar, junto a los Dres. Graciela Messina, Adela Segu, Silvia Tanzi, Jorge Galds y Fernando
Sagarna, el equipo de trabajo que colabor con la comisin redactora del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
unificado (en adelante, el Proyecto) en la redaccin de los artculos atinentes a la responsabilidad civil.
Dicho esto, confieso que en esta materia no comparto enteramente la solucin que adopta el Proyecto; yo
habra preferido la equiparacin lisa y llana de la legitimacin para reclamar el dao moral (que en el Proyecto
se denomina "extrapatrimonial") con la atinente al dao patrimonial. Pero de todos modos, no puede negarse
que la regulacin que sobre el punto trae el Proyecto constituye en general- un avance respecto del actual art.
1078.
En efecto, si bien el art. 1741 del Proyecto mantiene el principio general hoy vigente (al disponer: "Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo"),
inmediatamente lo atena al abrir esa legitimacin a ciertos damnificados indirectos no solo en el caso de
muerte de la vctima directa como consecuencia del hecho (solucin actual), sino tambin si aquella "sufre gran
Thomson La Ley 23
discapacidad". Esto permitir dar una respuesta justa a situaciones que lamentablemente se han presentado con
alguna frecuencia en la jurisprudencia, y que han dado lugar en muchos casos a la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil vigente. Claro est, queda por ver qu debe entenderse por
"gran discapacidad"; creo que no es posible ligar ese concepto a un porcentaje de incapacidad fijo e invariable,
sino que ser una cuestin de hecho que debern analizar los jueces en cada caso, teniendo en cuenta todas las
circunstancias de la especie y no nicamente el porcentaje invalidante.
El texto proyectado tambin es ms amplio que el actual en lo atinente a quines resultan ser legitimados
indirectos para reclamar el resarcimiento del dao moral ante la muerte o gran discapacidad del damnificado
directo. As, a los ascendientes, los descendientes y el cnyuge (actualmente comprendidos en la referencia que
hace el art. 1078 a "los herederos forzosos") se aaden quienes convivan con aquella, recibiendo trato familiar
ostensible. Esto permitira incluir, por ejemplo, a los hermanos que convivan con la vctima, o al concubino o
concubina. Habr otros supuestos ms discutibles (entra dentro de esa caracterizacin la empleada domstica
que vive con la familia desde hace aos? Si el daado forma parte de un grupo de jvenes estudiantes que
compartan un departamento, estarn legitimados los restantes miembros de ese grupo?), y ciertamente la
frmula sigue excluyendo otros supuestos (los hermanos que no conviven con la vctima directa, por ejemplo, o
el novio o novia de varios aos pero que tampoco lo hacan) que a mi juicio mereceran ser contemplados.
Ms all de ello, hay que aclarar que el proyecto dispone que las vctimas indirectas que menciona estn
legitimadas "a ttulo personal" (con lo cual se aclara definitivamente que no se trata de una legitimacin iure
hereditatis, como lo afirma errneamente alguna doctrina), y "segn los casos", lo cual nicamente puede
interpretarse como aludiendo a la real existencia de un dao moral en cabeza de esas vctimas. Esa clase de dao
debe presumirse en los familiares cercanos (padres, cnyuge, hermanos), pero para algunas otras situaciones
podra, segn los casos, exigirse prueba adicional.
Por otra parte, hay que resaltar que, en tanto el Proyecto unifica en principio- la responsabilidad (art.
1716), el art. 1741 se aplicar tambin en materia contractual, con lo cual, a partir de su vigencia y a salvo los
casos ya mencionados en que se abre la legitimacin a ciertas vctimas indirectas-, solo podran reclamar la
reparacin del dao extrapatrimonial los acreedores que, al mismo tiempo, sean damnificados directos. Esto
implica restringir el mbito de legitimados respecto del sistema actual, que como ya lo seal se contenta con la
simple calidad de acreedor (art. 522, Cdigo Civil vigente).
Finalmente, me parece importante resaltar que el ltimo prrafo del art. 1741 proyectado contiene una muy
interesante pauta a efectos de evaluar el monto de la indemnizacin, pues dispone que ella "debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". Se
trata de la consagracin legal de un criterio ya seguido en algn fallo por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (150), segn el cual, para fijar el monto del dao moral, se tiene en cuenta el costo de los bienes o
placeres que el damnificado podra procurarse con la indemnizacin, de modo de compensar en la medida en
que se pueda el menoscabo espiritual que ha sufrido.
Pizarro
a) El concepto de dao y de dao extrapatrimonial resarcible en el Proyecto.
1) La controversia doctrinaria en torno al concepto de dao resarcible.
Determinar qu se entiende por dao resarcible constituye una cuestin de fundamental importancia, tanto
para el damnificado como para el sindicado como responsable. Los lmites cualitativos y cuantitativos del
derecho del primero y la obligacin de resarcir del segundo, pasan por la cuestin conceptual.
En el plano doctrinario advertimos la presencia de enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto
de dao resarcible. Sostienen algunos que el dao consiste en la lesin a un derecho patrimonial (dao
patrimonial) o extrapatrimonial (dao extrapatrimonial o moral). Es la tesis defendida, entre otros, por Mazeaud
Tunc en Francia y por el maestro Roberto Brebbia entre nosotros. Afirman otros que el dao consiste en la
lesin a un inters que es presupuesto de un derecho. La distincin entre dao patrimonial y extrapatrimonial o
moral no radicara en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el inters diverso que acta como
presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta
ndole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto ltimo lo que debera computarse a la hora de determinar si
el dao asume uno u otro carcter. Cabe sealar, sin embargo, que se advierten importantes discrepancias en
torno a la extensin que se asigna al concepto intereses extrapatrimoniales. Algunos, como De Cupis y Zannoni,
le otorgan un sentido muy amplio, que excede los que se relacionan con la espiritualidad del damnificado, para
comprender, tambin, los que puedan ser titulares las personas jurdicas. Bueres, en cambio, solamente
consideran extrapatrimoniales a los intereses del espritu, asignndole un alcance ms restringido, descartando
en forma absoluta que la persona jurdica pueda ser vctima de dao moral (Bueres). Estn, finalmente, quienes
consideran que para determinar el concepto de dao es menester formular una distincin necesaria, que surge de
la letra y del espritu del cdigo de Vlez y que, en nuestra opinin, se mantiene plenamente en el cdigo
proyectado: lesin (o dao en sentido amplio) y dao resarcible. 1. En un sentido amplio, se lo identifica con la
ofensa o lesin a un derecho, o a un inters no ilegtimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que,
Thomson La Ley 24
as concebido, todo acto ilcito, por definicin, debera producirlo, pues la accin u omisin ilcita presupone
siempre una invasin en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intrusin indebida determina que el
autor deba cesar en su accin y restablecer el equilibrio alterado. Este es el alcance que en el derecho penal
suele asignarse a la expresin "dao". Tambin el derecho civil pone su mira en este dao entendido en sentido
amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o intereses
individuales y colectivos, o en otros sistemas, cuando se trata de punir graves transgresiones. 2. Sin embargo, el
cdigo civil atribuye otro significado a la expresin "dao", al tiempo de considerarlo como elemento o
presupuesto de la responsabilidad civil - dao resarcible - (arts. 1068, 1069 y concordantes).En tal caso, el dao
ya no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters que es
presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida
lesin. Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa o efecto. El dao resarcible es esto ltimo.
En el mbito patrimonial, el dao resarcible no es la lesin a un derecho de esa naturaleza, o a un inters de
ndole patrimonial que es presupuesto de aqul, sino el detrimento de valores econmicos o patrimoniales que
se produce a raz de la lesin. Por tal motivo, cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus
elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un dao patrimonial.
Ahora bien, para brindar un concepto de dao moral o extrapatrimonial, habr que adoptar un criterio distinto?
Tendremos que seguir un camino diferente? La respuesta negativa parece imponerse. En uno y otro supuesto el
dao resarcible es siempre una consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesin a un inters no
patrimonial. Por lo tanto la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tomando en cuenta las
repercusiones que produce la accin lesiva. Todo esto nos lleva a pensar que no resulta adecuado definir el dao
moral resarcible como mera lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inters legtimamente protegido; o a un
inters no patrimonial (o espiritual) que es presupuesto de un derecho subjetivo. Con tal criterio se confunde
dao en sentido amplio (o lesin) con dao resarcible y se otorga a esta ltima expresin aqul alcance, que no
era propio de este captulo del derecho de daos, de corte resarcitorio.
El concepto de dao moral o extrapatrimonial debe ser buscado, de tal modo, siguiendo el mismo camino
trazado para el dao patrimonial. Y ste no es otro que el de las consecuencias o repercusin de la accin
daosa. No toda lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inters legtimo no patrimonial, o a simple inters
de hecho no ilegtimo de esa naturaleza resultar necesariamente apto para generar dao moral. Habr que estar
siempre, adems, a la repercusin que la accin provoca en la persona.
Admitimos, sin embargo, que el dao moral debe necesariamente derivar de una lesin a un inters no
patrimonial, por lo que ambos componentes tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la
ausencia de cualquiera de ellos impide que se configure.
El dao moral importa, pues, una minoracin en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesin
a un inters no patrimonial.
2) La nocin de dao y de dao extrapatrimonial en el Proyecto.
El Proyecto avanza sobre esta problemtica, la saca del terreno puramente doctrinario y define, con sentido
normativo, qu se entiende por dao en los artculos 1737 y 1738. Ambos dispositivos deben ser interpretados
de manera integrada.
En el art. 1737 dispone que "Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el
ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
La definicin, poco depurada, parecera adscribir a la primera y segunda de las posiciones doctrinarias antes
referenciadas, al concebir al dao como simple lesin a un derecho o a un inters no reprobado por el
ordenamiento jurdico (151).
Esta definicin normativa de dao en sentido amplio que emerge del art. 1737 es til para resolver las
cuestiones de tutela preventiva (arts. 1710 y siguientes) y lo vinculado a la sancin pecuniaria disuasiva (arts.
1714 y 1715). Pero no para determinar el concepto de dao resarcible, el dao como elemento de la
responsabilidad civil, el que se repara. Para hallar este ltimo habr que amalgamar lo dispuesto por el art. 1737
con lo que prescriben los artculos 1738 y 1741 (para el dao extrapatrimonial). Y en todos los casos, habr que
ponderar necesariamente como elemento integrante del concepto dao resarcible a la consecuencia perjudicial
(152).
Eso es lo que resulta del artculo 1738, que bajo el ttulo "Indemnizacin", establece que "La indemnizacin
comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su
salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida".
Con ello queda claro que el dao requiere, para ser indemnizado (dao resarcible), no slo de la lesin a un
derecho o, ms depuradamente, a un inters jurdicamente protegido (no ilegtimo) -dao en sentido amplio-,
sino tambin de una consecuencia perjudicial, que se proyecte sobre el patrimonio o sobre la subjetividad del
Thomson La Ley 25
damnificado.
Qu se entiende entonces por dao extrapatrimonial?. El Proyecto no lo define. Simplemente brinda pautas
generales para inferir el concepto en los arts. 1737 y 1738, y hace luego referencia al mismo en el art. 1741 al
tratar la "indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales".
En nuestra opinin, el dao extrapatrimonial (o moral) es la consecuencia perjudicial de carcter no
patrimonial que el damnificado experimenta en su subjetividad como consecuencia de la lesin a un inters
jurdicamente protegido (o no ilegtimo), sea ste individual o colectivo. Se requiere, de tal modo, para su
configuracin, como se ha dicho anteriormente, de una lesin a un inters de la naturaleza antes indicada y de
una consecuencia perjudicial de carcter no patrimonial (espiritual).
b) Admite el dao extrapatrimonial distintas sub especies? O se identifica con la tradicional figura del
dao moral?
Nosotros creemos que la nocin de dao extrapatrimonial se identifica con la de dao moral o a la integridad
espiritual. No hay en el rgimen proyectado, de tal modo, distintas subespecies de dao extrapatrimonial. As,
por ejemplo, no existe como categora autnoma de dao extrapatrimonial resarcible, el llamado "dao al
proyecto de vida" o "a la salud", o a la "integridad personal". En todos estos supuestos se describen formas de
lesividad (dao en sentido amplio), carentes de autonoma. El dao extrapatrimonial resarcible requiere indagar
en derredor de las consecuencias de esa ndole derivadas de aquella lesin y en todos los casos conduce a un
concepto unvoco. De tal modo, el llamado dao extrapatrimonial en el proyecto no es otra cosa que el
tradicional dao moral o a la integridad espiritual, ampliamente conceptuado, ms all del pretiumdoloris.
Esta asimilacin aparece claramente en varios artculos del Proyecto. As por ejemplo, en el art. 465 inc. n),
744 inc. f), entre otros.
Tiene sentido el cambio de denominacin utilizado?
Nosotros creemos que no y que habra sido preferible mantener la terminologa clsica: dao o agravio
moral o a la integridad espiritual.
Quizs la locucin "dao extrapatrimonial" podra haberse justificado si el Proyecto reconociere en forma
expresa legitimacin activa por dao moral a la persona jurdica. Pero no parece haber sido esa la intencin.
Ello se desprende de lo dispuesto en el art. 1741, en consonancia con lo establecido en los artculos 465 inc. n),
744 inc. f), entre otros.
No deja de llamar la atencin lo siguiente: cuando el dao a la integridad espiritual irrumpi en el mbito
jurdico, bajo la denominacin dao o agravio moral, sus detractores utilizaron la locucin "dao
extrapatrimonial" para referirse a l. Queran con ello minimizarlo, ponerlo en los confines del derecho,
definindolo por lo que no era (dao patrimonial) antes que por sus rasgos positivos caracterizantes. Finalidad
perseguida: considerarlo una figura de excepcin, restrictiva, que slo permita indemnizaciones menguadas,
casi simblicas. Resulta ahora que, fruto de evidentes desenfoques conceptuales del dao moral, la mayora muy
restrictivos de la figura, se utiliza la locucin dao extrapatrimonial para darle un sentido pretendidamente ms
amplio.
Nosotros creemos que el nombre es lo de menos y que lo verdaderamente importante es conceptuar
claramente a la institucin. Si esto ltimo se hace correctamente, el pretendido carcter restrictivo de la figura y
el cambio de denominacin propuesto no se justifican.
c) Legitimacin activa por dao extrapatrimonial.
El Proyecto, con muy buen criterio, amplia el elenco de legitimados activos por dao extrapatrimonial o
moral que contempla el actual art. 1078 Cd. Civil.
Mantiene un principio fundamental en esta materia: legitimacin activa amplia del damnificado directo para
reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales que guarden relacin causal adecuada con el
hecho generador (art. 1741, primer prrafo).
Tampoco ensancha sensiblemente la legitimacin activa de los damnificados indirectos, la cual es admitida
no solo cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, sino tambin en los casos en que sta sufra gran
discapacidad. En tal caso, dice el art. 1741, "tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato
familiar ostensible".
La solucin propuesta merece estas observaciones:
1) Es acertado suprimir la desafortunada terminologa utilizada por el actual art. 1078 Cd. Civil
herederos forzosos que tantas dificultades interpretativas genera hasta hoy, por un elenco de damnificados
ms preciso ascendientes, descendientes, cnyuge y personas que convivan con la vctima recibiendo trato
familiar ostensible-, conclusin que se potencia si se tiene en cuenta que todos ellos accionan iure propio y no
iure hereditatis.
Thomson La Ley 26
2) Es razonable aunque, en nuestra opinin, insuficiente, ampliar la legitimacin activa de tales
damnificados indirectos solamente al supuesto en el cual la vctima sufre gran discapacidad.
Qu se entiende por "gran discapacidad"?
En el derecho del trabajo y en materia previsional gran invlido o discapacitado es la persona afectada de
una incapacidad permanente o prolongada que, a consecuencia de prdidas anatmicas o funcionales, necesita
indispensablemente la asistencia de otra persona para realizar los actos ms esenciales de la vida, tales como
vestirse, desplazarse, comer o anlogos.
Una nocin como la antes descripta, deviene excesivamente estrecha para modular adecuadamente la
legitimacin activa por dao extrapatrimonial.
Existen numerosos supuestos en los cuales la vctima puede sufrir un grave dao, sin quedar en situacin
tcnica de gran discapacidad, que razonablemente deberan habilitar la legitimacin activa de ciertos
damnificados indirectos. Tal lo que sucede, por ejemplo, en caso de contagio de HIV por uno de los cnyuges, a
raz de mala praxis mdica en una transfusin de sangre; o de daos graves en la salud de un menor, que no lo
conviertan en un gran discapacitado. En tales supuestos, y en tantos otros que puedan concebirse, no parece
razonable excluir de legitimacin activa al cnyuge o a los progenitores, respectivamente.
Nosotros habramos preferido un sistema ms abierto y flexible para la legitimacin activa por dao moral,
modulado por los estndares ordinarios que rigen en materia de relacin de causalidad adecuada, similar al que
campea en otros pases, como Francia.
En otro orden, nos sigue pareciendo una situacin intolerable, que se legitime activamente al bisabuelo o al
bisnieto, y se niegue legitimacin por dao moral al hermano de la vctima, cuando no conviva con la vctima.
Esto ltimo no condice con los criterios que hoy exhibe la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos en materia de daos a la persona, a los que hemos hecho referencia anteriormente.
Como contracara, parece muy importante reconocer la legitimacin activa por dao moral a quienes
convivan con la vctima, recibiendo trato familiar ostensible, lo cual comprende al concubino y a la concubina,
homo o heterosexual.
3) Llama la atencin que el reconocimiento de la legitimacin activa a los damnificados indirectos antes
mencionados se realice "segn las circunstancias". La legitimacin activa se tiene o no se tiene. Y no debe
depender de circunstancia alguna. Cuestin distinta es la procedencia o no de la reparacin, que s depende de
las circunstancias del caso concreto.
d) Transmisibilidad de la accin.
El Proyecto sigue la doctrina clsica y slo admite la transmisin de la accin a los sucesores universales si
es interpuesta por el damnificado. Es una solucin demasiado rgida, que debera ser repensada.
e) Cuantificacin de la indemnizacin.
El ltimo prrafo del art. 1741 del Proyecto establece que "El monto de la indemnizacin debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
En sentido coincidente con el criterio que sigue el Proyecto se ha sostenido que la suma dineraria que se
atribuye al damnificado "tiene por finalidad realizar la funcin de contribuir a la adquisicin de sensaciones
placenteras o de otros bienes morales", aunque no necesariamente con la "exigencia de que estos sean aptos para
anular o hacer desaparecer las consecuencias dolorosas que el acto ilcito ha ocasionado y que sustancian el
dao moral". Y que aunque el vaco del bien perdido posiblemente no sea llenado nunca, "no cabe duda de que
pueden ingresar otros bienes morales que sin ocupar aquel hueco aumenten cuantitativa y cualitativamente el
patrimonio moral" (153). La compensacin operara por el hecho de ingresar esa satisfaccin, como una suerte de
contrapeso de la sensacin negativa producida en la subjetividad del damnificado. Se tratara, en otras palabras,
del precio del consuelo (154).
No creemos que la valoracin del dao moral y la determinacin del quantum indemnizatorio deban ser
efectuados atendiendo exclusivamente a la idea de placeres compensatorios, que proporcionan adecuado
consuelo a la vctima. Pretender compensarlo con placeres materiales, cualquiera sea su ndole, importa una idea
equivocada del dao extrapatrimonial o moral y del sentido que tiene su reparacin. El dao moral no es el
dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita el dinero
procurara compensar) sino una modificacin disvaliosa en la subjetividad del damnificado derivada de la lesin
a un inters no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente y anmicamente perjudicial al que tena
antes del hecho. Aun en supuestos en los que falte comprensin del propio dolor y de su origen, el dao moral
puede configurarse, tal lo que sucede con una persona que, a raz de un ilcito queda gravemente disminuida, en
estado de coma vigil, con vida meramente vegetativa y sin posibilidades de recuperacin. En estos casos el dao
tambin se configura, aunque la vctima no lo sienta, porque ha perdido precisamente la aptitud de hacerlo.
Esa prdida de la capacidad de sentir determina, por s sola, un dao moral, que es independiente de la
circunstancia de que la vctima sepa o sienta lo que le pasa.
Thomson La Ley 27
Es evidente que all no puede hablarse de placeres compensatorios o de consuelo por una razn ms que
obvia: ningn placer o consuelo puede experimentar quien se encuentra privado de la aptitud de sentir.
Aun as la funcin satisfactoria o compensatoria del dinero subsiste, como nico modo idneo que el
Derecho encuentra de alcanzar una solucin jurdica frente a este tipo de detrimentos.
Por eso pensamos que contraponer en trminos absolutos placer compensatorio con dao moral importa
confundir este concepto con las formas ms frecuentes de exteriorizacin que suele presentar, pero que en modo
alguno hacen a su esencia o lo agotan.
f) Exclusin de la indemnizacin por dao moral derivado de lesiones a la integridad psicofsica de la
persona de la garanta patrimonial que el deudor debe a sus acreedores.
Es altamente elogiable la solucin normativa que se proyecta en relacin a este punto (arts. 744 y ss). Con
muy buen criterio se excluye a la indemnizacin por dao moral y material derivado de lesiones a la integridad
fsica del deudor, de la garanta patrimonial que debe a sus acreedores.
Se trata de una propuesta muy razonable, que permite armonizar la normativa del cdigo civil con lo
dispuesto por el art. 108 de la ley de concursos 24.522, que en materia de quiebra expresamente declara a la
indemnizacin por dao moral excluida del desapoderamiento de bienes del deudor.
La solucin propuesta respeta adecuadamente el carcter unitario que debe tener la regulacin de la garanta
patrimonial del deudor, de los bienes que la comprenden, y sus exclusiones, que no deberan razonablemente
mutar por el carcter individual o colectivo que tenga el proceso de ejecucin. Si en una hiptesis de mxima
gravedad como es la ejecucin colectiva de los bienes del deudor, opera la mentada exclusin, la solucin no
puede ser diferente en un supuesto de menor gravedad, como es la ejecucin individual.
Saux
La segunda propuesta de opinin guarda estrecha regulacin con la primera, y como en gran medida ha sido
respondida al aludir, dentro de ella, a los criterios de "lege ferenda" que tanto la doctrina autoral como la
judicial y los proyectos de reforma postulan todos, y con matices, en un sendero aperturista respecto del texto
vigente-, de algn modo nos remitimos a lo ya dicho.
La cerrada previsin del actual artculo 1078 del Cdigo de Vlez es sustituida por el artculo 1737, que
presenta varias facetas interesantes para el anlisis.
Ante todo, el Proyecto alude a la "indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales", englobando en ella
la denominacin que hasta ahora se emplea de "dao moral", y quizs, de alguna manera, perfilando los
verdaderos alcances de su esencia, que va mas all del "pretium doloris" y se aproxima a aquella calificacin
sostenida entre otros por Zavala de Gonzlez, Pizarro y Mosset Iturraspe que alude a la afectacin de la
"capacidad de entender, querer o sentir".
Jorge Galds (155) estima que la expresin dao no patrimonial o extrapatrimonial no excluye la de "dao
moral" como equivalente al "precio del consuelo", porque ella comprende tambin "...las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". De alguna manera, la expresin de
motivos del Proyecto (que es particularmente extensa en el tema del "dao resarcible") pareciera coincidir con
tal propuesta, en la medida en que menciona que "...La Comisin redactora- ha discutido si es necesario
clasificar el dao patrimonial, extrapatrimonial o moral...", citando normas del Cdigo Peruano (singularmente,
sus artculos 1984 y 1985, que aluden al dao moral por su magnitud y por el menoscabo producido a la vctima
y su familia; y disponiendo que las consecuencias de la accin u omisin generadoras del dao deben incluir
"...el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral"), y dejando en claro su intencin de salir de la
casustica que a nivel de afectaciones pueden derivarse del hecho lesivo para adoptar "...una definicin amplia y
lo mas clara posible".
Es tambin importante poner de resalto lo hacen los fundamentos prealudidos- que el Proyecto trata de
diferenciar claramente las nociones de "dao" (como lesin a un derecho o a un inters que no sea antijurdico)
y de "indemnizacin", que tiene que ver con la funcin resarcitoria o de reposicin al estado anterior al hecho
daoso.
A su vez, y como tambin lo sealan los fundamentos, se ampla ya lo hemos puntualizado en el cmo al
responder a la consigna precedente- la legitimacin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales del hecho lesivo, y lo hace "...teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la
visin constitucional del acceso a la reparacin y la proteccin de la familia", acogiendo "...la opinin
mayoritaria en el sentido de que esta indemnizacin tiene una funcin satisfactiva y compensatoria".
El texto proyectado, adems de esa designacin novedosa y de esa ampliacin legitimante (que, como
hemos consignado, permite reclamar a los damnificados indirectos aunque el hecho no haya causado la muerte
de la vctima directa cuando ha causado gran discapacidad, integrando as un segmento que la jurisprudencia
viene reconociendo, como lo son por ejemplo los padres ante daos irreversibles causados a sus hijos; y adems
en caso de muerte expande la legitimacin activa no slo al cnyuge, ascendientes y descendientes sin
diferenciacin de grados de parentesco, sino tambin a "los convivientes con trato familiar ostensible", pauta en
Thomson La Ley 28
relacin a la cual la jurisprudencia tiene una va de apreciacin mas que interesante ante el caso, y los
reclamantes una carga probatoria singular sobre ese contexto), consigna un criterio ya consolidado en doctrina a
partir del oscuro texto del actual artculo 1100 del mismo Cdigo (156), aclarando que "...la accin slo se
transmite a los sucesores universales del legitimado si fue interpuesta por ste", diferenciando claramente esa
hiptesis (en la cual el reclamo se ejerce "iure hereditatis") de aquella en la cual el reclamo es formulado
directamente por los damnificados indirectos (supuesto en el cual es ejercido "iure proprio").
Cierra el texto una previsin conforme a la cual "...el monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas", dejando as
definitivamente en claro que el hasta ahora llamado "dao moral" no tiene jams un rol sancionatorio para el
victimario, sino compensatorio (an por el sustituto) para la vctima.
Finalmente, no podemos cerrar este breve anlisis sobre el tema sin recordar las palabras del querido y hoy
ausente Atilio Anbal Alterini, quien recordara que el artculo 1716 del Proyecto del 2012 consagra la regla del
"alterum non laedere" (aquella que la Corte Federal sentara hasta aqu como principio general), al disponer que
"...La violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del
dao causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo".
Este es, quizs, el fundamento axiolgico que justifica la ampliacin legitimante que trae el Proyecto, y a la
cual adherimos enfticamente.
Trigo Represas
1. El concepto de dao extrapatrimonial. El Proyecto de "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin" del ao
2012, se ha ocupado de esta cuestin concretamente en sus artculos 1738 sobre "Indemnizacin"; el 1740,
cuando en su parte final alude a los "daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad
personal"; el 1741 referido a la: "Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales"; y 1742 que
complementa al anterior con la facultad judicial de "Atenuacin de la responsabilidad", "si es equitativo en
funcin del patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima y las circunstancias del hecho", no
mediando dolo del responsable.
Corresponde ante todo sealar, que el proyectado art. 1741 no se refiere en verdad al dao moral y su
reparabilidad, sino muy por el contrario "a la indemnizacin de... consecuencias (daosas) no patrimoniales"; lo
que indudablemente no es lo mismo, puesto que no se dice en que consiste el "dao moral", sino que ste no es
un dao patrimonial. No obstante cabe recordar que existi una importante corriente doctrinaria que caracteriz
al dao no patrimonial atendiendo al valor negativo de su mismas expresin literal, como todo aqul que no
pueda comprenderse en el dao patrimonial; postura en la que se enrolaran: Lalou, los hermanos Mazeaud y
Tunc, y Ripert y Boulanger en Francia; en Italia De Cupis; y en Argentina: Zannoni, Horacio de la Fuente (157)
y uno de los dos despachos propiciados en la Comisin 6 de las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil de 1984".
Pero Brebbia ha sealado acertadamente, que la condicin de extrapatrimonialidad es slo una de las varias
notas tipificantes de los derechos cuya violacin genera daos morales, los que adems tienen otras, pues: se
adquieren y pierden con independencia de la voluntad de sus titulares, estn fuera del comercio jurdico, y son
"absolutos" por resultar oponibles erga omnes. Razn por la cual, aun siendo en parte correcta aquella postura
(158), resulta al menos incompleta o insuficiente.
Adems se han formulado otras caracterizaciones sobre el dao moral, pudiendo mencionarse las siguientes:
a) Ha sido bastante frecuente considerar que el dao moral es el dolor, la angustia, la afliccin fsica o
espiritual y, en general, los padecimientos infligidos a la vctima por el evento daoso: tesis de Savatier en
Francia, Messineo en Italia y entre nosotros de Cammarota y Ovejero (159). Existiendo siempre sentencias que
ocurren a esta caracterizacin, aunque a veces en combinacin con algn otro criterio (160).
Como objeciones a tal entendimiento cabe sealar, ante todo, la enorme dificultad, y a veces mas
propiamente la imposibilidad, de la determinacin sobre si un sujeto ha sufrido o no dolor como consecuencia
de un hecho daoso. Amn de que este tipo de conmociones desagradables de orden psquico o fsico, pueden
darse tambin en el caso de daos patrimoniales; o acaso no lo sufre quin regresando a su casa encuentra que
ha sido arrasada y saqueada? Pudiendo recordarse a mayor abundamiento, que ya Ihering aluda al dolor moral
que le provoca a cualquier persona el desconocimiento de sus derechos (161).
b) Otra tendencia ha intentado diferenciar el dao patrimonial del moral, teniendo en cuenta no la naturaleza
del hecho daoso o ndole de los derechos lesionados, sino el resultado o efectos de la violacin del derecho y
del inters ligado al bien protegido. Si por ejemplo de un ataque al honor se derivan perjuicios patrimoniales
como la prdida de clientela, por ejemplo, se configurara un dao patrimonial y no uno moral; y viceversa, la
destruccin vgr. de cartas privadas, que en principio solo daran lugar a un dao moral, puede provocar sin
embargo uno patrimonial, si tenan un valor econmico por pertenecer a un reconocido autor literario o de obras
cientficas. Es la postura de Demogue, Alfredo Minozzi y en nuestro pas de Alterini, Ameal y Lpez Cabana y
de los profesores cordobeses: Alfredo Orgaz, Pedro Len, Ramn Daniel Pizarro y Matilde Zavala de Gonzlez
(162).
Thomson La Ley 29
Nosotros pensamos que para establecer la naturaleza del perjuicio sufrido no se pueden tener en cuenta las
consecuencias, a veces incluso incidentales, de la lesin a un derecho personalsimo. Advirtase el absurdo que
significara vgr., que el ataque a un bien tan tpicamente personal como lo es el "honor" (recurdese el art. 1099
C.C.) pudiese ser tenido como dao patrimonial, por la circunstancia de que tambin traiga aparejado al sujeto
pasivo un perjuicio mensurable en dinero. Amn de que la aceptacin de tal postura prcticamente pondra
punto final al distingo entre dao patrimonial y moral, puesto que es obvio que muchas veces el mismo evento
daoso puede provocar ambos tipos de perjuicios (163).
c) Givord en Francia y Lafaille entre nosotros, sostuvieron que el dao es extrapatrimonial toda vez que el
pago de una suma de dinero no sea susceptible de constituir una adecuada reparacin del perjuicio (164).
Creemos que constituye un criterio insuficiente e inexacto, dado que existen daos patrimoniales -como los
futuros o las prdidas de "chances"-, que tampoco pueden ser reparados adecuadamente, ya que a su respecto
todo resulta ms o menos estimativo por el grado de incerteza propio de lo que es futuro o por la difcil
determinacin y evaluacin de lo que puede constituir una mera chance o probabilidad (165).
d) Finalmente otros, a quines nos sumamos, consideran que dao moral es el que se infiere al violarse
alguno de los "derechos personalsimos" o "de la personalidad", que protegen como bien jurdico a los
presupuestos o atributos de la personalidad del hombre como tal: de una parte la paz, la privacidad, la libertad
individual, y sobre todo la vida, salud e integridad psicofsica de los seres humanos, es decir todo lo que puede
comprenderse en el concepto de "seguridad personal" del primitivo texto del art. 1078 del Cdigo Civil; y de
otra el honor, la honra y pudor sexual, los sagrados afectos, etc., o sea todo lo que se conoce como "afecciones
legtimas", tambin segn la primigenia redaccin del aludido art. 1078 C.C. Fue la postura adoptada en el otro
despacho de la Comisin 6 de las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" (166), siendo adems
seguida por la mayora de nuestra doctrina: Aguiar, Brebbia, Bustamante Alsina, Cammarota, Cazeaux,
Cifuentes, Morello, Vzquez Ferreyra (167), y de nuestra jurisprudencia (168).
Y lo cierto es que el Proyecto de Reforma de 2012 tambin puede encuadrarse dentro de esta tendencia, ya
que en la parte final de su art. 1738 nos dice que la "indemnizacin": "incluye especialmente las consecuencias
de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida"; a lo que se suma
en el in-fine de su art. 1740, la referencia al "caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la
identidad personal", en los que "... el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable".
2. La legitimacin activa en los daos no patrimoniales. El art. 1741 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, al igual que el vigente art. 1078 del Cdigo Civil al que vendra a sustituir, parte de la base de que el
"legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales (es) el damnificado directo".
Pero a continuacin se ha procurado receptar en dicha norma la postura ms laxa y abierta sostenida por una
importante doctrina y jurisprudencia verncula ya referida precedentemente, que incluso ha llegado a propiciar y
resolver la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil, en cuanto vede de manera arbitraria e infundada
el acceso a la reparacin plena del dao moral a ciertos damnificados indirectos. Para ello se ha propiciado as
en el primer prrafo del proyectado art. 1741, que: "Si del hecho resulta su muerte (del damnificado directo) o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes,
los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible".
Solucin sta con la cual se vendra pues a eliminar, acertadamente, los impedimento que actualmente
tienen algunos damnificados indirectos, para poder accionar por indemnizacin del dao moral, resultante
actualmente de los trminos del vigente artculo 1078 de nuestro Cdigo Civil; por lo que ya se ha pronunciado
afirmativamente buena parte de nuestra doctrina, sumndose da a da nuevos precedentes jurisprudenciales en
igual sentido.
Por todo lo cual sobre este aspecto cabe sin duda apoyar las nuevas normativas propuestas en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial unificado del ao 2012.
(1) Remito a Galds, Jorge M. "El dao moral colectivo. Su problemtica actual" en "Derecho ambiental y
Dao" Director Ricardo L. Lorenzetti- Ed. La Ley, 2009 pg. 253; "Afeccin al Espritu de la Persona.
Legitimados para reclamar el dao moral" en "Estudios de Derecho Privado Moderno. La Persona. Proteccin
Patrimonial y Personal. Homenaje al Dr. Julio Csar Rivera", Ed. La Ley, Bs. As. 2012 pg. 145; "Los daos a
las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", Revista de
Derecho de Daos 2009-3-245.;"El dao moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional " RCyS
2011-VIII, 176; Galds Jorge Mario con la colaboracin de Hess Esteban-, "Cunto" y "quin" por dao
moral" en "Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-1969). Academia de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Ed. Advocatus, Crdoba 2009-T. III pg. 1659 Utilizamos expresiones
de Matilde Zavala de Gonzlez; Cunto por dao moral? J.A. 1987-III-822 y "Cunto por dao moral" LA
LEY 1998-E-105.
Thomson La Ley 30
(2) Esta es la postura prevaleciente desde hace tiempo CS, 3/12/93 "Frida de Gmez Orue c/ Pcia. de Bs.
As.; CS, 7/8/97, "Badn, Rubn y ots. c/ Provincia de Buenos Aires", LA LEY 1998-E-193, con nota
aprobatoria de Andorno, Luis O. "Legitimacin activa "iure proprio" amplia de los herederos forzosos por
reclamo de dao moral indirecto", y en JA 1995-IV-143. CS, 9/11/2000, "Saber Ciro c/ Provincia de Ro
Negro", Fallos 323:3614 y DJ 2007-3, 681; y "Fabro Vctor c/ Provincia de Ro Negro" Fallos 323:3564; Cm.
Nac. Civ., en Pleno, 28/2/94, "Ruiz Nicanor c/ Russo Pascual" ED 157-595; S.C. Mendoza, 2/10/2002, Sala 1
"Alvarez Quintana, Manuel y otrs. c/ Rojas Dalmiro", JA 2003-I-397;S.C.B.A., Ac, 82356, 1/4/2004, "Ojeda,
Mirta Yolanda c/ Pcia. de Buenos Aires (Servicio Penitenciario)". Daos y Perjuicios
(3) T.S. Crdoba, Sala penal, 25/11/2003 "Vzquez, Rogelio A.", con nota aprobatoria de Mrquez, Jos
E.D. "Dao moral por muerte de la persona por nacer. Procedencia, legitimacin, cuanta y costas", LL Crdoba
2004-351; Cm. Nac. Civ., Sala L, 16/8/2001 "Monjes, Mirta E. c/ Transporte Gral. Toms Guido S.A. y otro"
LA LEY 2002-C-133, con nota aprobatoria de Di Vito, Aldo M. y Guerendiain, Hilario, "La pretensin de dao
moral de la persona por nacer por la muerte de su progenitor en un accidente de trnsito".
(4) Cm. Nac. Com., Sala C, 23/06/2006, "Al, Juan P. c. H., A.", R.R.C.y S., 2006-1209; Cm. Nac. Civ.,
Sala K, 13/6/2006, "H., J.M. c/ Clnica de la Sagrada Familia y otro", J.A. 2006-IV-494 con nota aprobatoria de
Jos D. Mendelewicz, "La proteccin familiar en el Derecho de Daos. Los damnificados indirectos" y
comentario de Juan Prevot "La responsabilidad civil mdica; Cm. Nac. Civil Sala K 1/7/2009,
"A.C.B.c/Fernndez Angel Enrique" RCyS 2009-X, 92, con nota de F.A.S.; La Ley 2009-F, 560, con nota de
Nstor E. Solari "Un nuevo precedente que otorga el dao moral a la conviviente"; La Ley 2009-F, 668, con
nota de Graciela B. Ritto "Acerca del dao moral de la concubina del causante. Un fallo innovador en la
jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil"; Cm. Nac. Civ. Sala K, 10/6/2008, "B., O.B.
y otros c/ Lnea 60 Micromnibus Norte S.A. y otros", RCyS 2009-X, 81 con nota de F AS "dao moral del
concubino".
(5) Remito a los trabajos citados supra "Afeccin al Espritu de la Persona. Legitimados para reclamar el
dao moral" pg. 14; "Cunto" y "quin" por dao moral" en "Homenaje a los Congresos Nacionales de
Derecho Civil (1927-1937-161-1969). T. III pg. 1659. Desde la magistratura Ver: Cm. Civ. y Com. Azul,
17/12/2004, "G., J.D. y otra c/ Ibarra Manuel", LLBA, 2005, p. 68, y con nota aprobatoria de Mayo, Jorge A.,
"Sobre la legitimacin activa para reclamar dao moral", R.R.C. y S., 2005 pg. 356 y a mi voto en Cm. Civ. y
Com. Azul, 17/12/2004, "G., J.D. y otra c/ Ibarra Manuel", LLBA, 2005, p. 68, y con nota aprobatoria de Mayo,
Jorge A., "Sobre la legitimacin activa para reclamar dao moral", R.R.C. y S., 2005 pg. 356.
(6) Cm. Nac. Civ. Sala C, 24/4/97, "M. De L., S.M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el
Personal Ferroviario y otros" con nota de Jorge Bustamante Alsina "Responsabilidad civil de las obras sociales
por mala praxis en la atencin mdica de un beneficiario" LA LEY 1998-A-405; Bossert Gustavo A. "Contratos
en inters del hijo menor" LA LEY 1991-13-773; Cm. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 4/4/2006,
"V.H.E. y ot. c/ Penuto, Norberto P. S/ daos y perjuicios" Microjuris MJJ 7072, con nota de Ricardo P.
Rabinovich-Berckman "Naufragio en el ocano de las ficiones" y LLBA 2006-661; Cm. 2da. Apel. Civ. y
Com. Sala 1ra, La Plata, 7/7/05, "P., C.M. c/ Hospital Ricardo Gutierrez s/ daos y perjuicios"; S.C.B.A., Ac. C.
79.686, 3/3/2010, "C., O. I. contra Clnica Tristn Surez S.A. Daos y perjuicios", por mayora.
(7) Para su desarrollo remito a los trabajos citados supra.
(8) Ver: Cm. Civ. y Com. Azul, 17/12/2004, "G., J.D. y otra c/ Ibarra Manuel", cit. LLBA, 2005, p. 68, y
R.R.C. y S., 2005 pg. 356.
(9) Ver: Iribarne, Hctor P., "La cuantificacin del dao moral", Revista de Derecho de Daos Nro. 6, p.
212; Zavala de Gonzlez Matilde, "Tratado de Derecho Resarcitorio", T. 1, "Indemnizacin del dao moral por
muerte", Ed. Iuris, Rosario 2006-81 y ss. Ver: Pizarro, Ramn Daniel, "Dao moral", ed. Hammurabi Bs. As.
1996. ps. 250 y 251, Nro. III.
(10) Esta es la postura de la Sup. Corte de Mendoza Sala 1 de la Suprema Corte de Mendoza, 20/11/2006,
"Gutirrez Jos en Blasco de Arias Elsa y ots. c/ Corso Manuel y ot.", voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, Gran
Cuyo, 2007-47; mis votos en Cm. Civ. y Com. Azul, 29/4/2008, "A. H. y ot. c/ Q.C.y ot. s/ daos y perjuicios"
y 51467, "G. de S., M. contra A.H.M. y A.A.M. s/ daos y perjuicios" con nota aprobatoria de Mara Isabel
Benavente "De la legitimacin activa de los hermanos para reclamar dao moral por muerte" LA LEY
2008-F-806 y Ritto, Graciela B. "Acerca de la legitimacin activa para reclamar dao moral de los hermanos
como damnificados indirectos", LA LEY 2008-E-496. En el mismo sentido: Cm. Apel. Civ. y Com. Junn,
18/11/2008, "Mercado Adriana y otros c/ Falcn, Luis Orlando y otro s/ daos y perjuicios".
(11) La procedencia de la declaracin oficiosa fue reiterado recientemente: CS 27/ 11/2012 "Rodrguez
Pereyra Jorge L .c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios"
Thomson La Ley 31
(12) Pizarro Ramn Daniel "Dao moral" cit. pg. 251
(13) Cm. Civ. y Com. Azul, sala II, 29/4/2008, "A. H. y ot. c/ Q.C.y ot. s/ daos y perjuicios" y 51467, "G.
de S., M. contra A.H.M. y A.A.M. s/ daos y perjuicios" cit. LA LEY 2008-F-806 y LA LEY 2008-E-496; en
igual sentido Cm. Civ. y Com. Azul, sala I, 52.568 del 23/12/2008 "Peralta, Manuela Beatriz c/Sucesores de
Martinelli Jos e Islas Fernando Javier y otro s/Indemnizacin por daos y perjuicios" y 53.799 del 25/02/2010
"Veiga, Mara Emilce y otros c/Aristi, Juan Carlos y otros s/daos y perjuicios"; Sala 1 de la Suprema Corte de
Mendoza, 20/11/2006, "Gutirrez Jos en Blasco de Arias Elsa y ots. c/ Corso Manuel y ot.", voto Dra.
Kemelmajer de Carlucci, Gran Cuyo, 2007-47 Cm. Apel. Civ. y Com. Junn, 18/11/2008, "Mercado Adriana y
otros c/ Falcn, Luis Orlando y otro s/ daos y perjuicios".
(14) Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, p. 317.
(15) Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino Tomo I-B, Ediar,
Buenos Aires 2001, p. 53
(16) CSJN Fallos 329:5266.
(17) Votaron en dicho sentido Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay y
Fayt (segn su voto).
(18) Ver considerando 12.
(19) Ver considerando 19.
(20) Ibdem.
(21) Ibdem.
(22) Ibdem.
(23) Gil Domnguez, Andrs, Estado constitucional de derecho, psicoanlisis y sexualidad, Ediar, Buenos
Aires, 2011, p. 195 y ss.
(24) Entre otros, CSJN, "Santa Coloma, Luis v. Ferrocarriles Argentinos", 5/8/1986, y "Cuello v. Lucena",
7/8/2007.
(25) SCBA, "M., E. N. y otros contra Municipalidad de Tres Lomas. Daos y perjuicios", 30/9/09.
(26) Sobre este punto, vase Schwartz, Alan, "Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical
Synthesis", Yale Law Journal, vol. 97 (1988), p. 353.
(27) Como tantos compatriotas nos ensean, no es infrecuente que las personas renuncien a sus
convicciones a cambio de dinero, lo cual, cabe suponer, debe causarles algn sufrimiento.
(28) Desarrollo este punto en "El cuerpo humano como propiedad y el problema de los daos", en Derecho
y Propiedad (SELA 2008), 2009. All sostengo, entre otras cosas, que puede ser adecuado que el monto de las
indemnizaciones por dao moral vare segn la actividad daosa de la que se trate, en particular teniendo en
cuenta en qu medida las potenciales vctimas de la actividad son tambin beneficiarios de ella.
(29) GOLDENBERG, Isidoro, "Dao a los derechos de la personalidad", en Derecho de Daos, obra
colectiva en homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, 1989, p. 336.
(30) DABIN, Jean: El derecho subjetivo, Madrid. 1955, p. 80.
(31) NINO, Carlos S. Etica y derechos humanos, un ensayo de fundamentacin 2 ed., Astrea, Buenos
Aires, 1989, p.14 y ss.
(32) EKMEDJIAN, Miguel:"Jerarqua constitucional de los derechos civiles", LA LEY 1985-A-847; "De
nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles" ED 114-945; "El derecho a la dignidad y el orden
jerrquico de los derechos econmicos, sociales, culturales, y de derechos civiles y polticos, aprobados por la
ley 23.313", ED 119-937.
(33) PARELLADA, Carlos A. "El derecho de la persona y la informtica" en Responsabilidad por daos
homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina, T. I Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 339.
(34) MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela "La Responsabilidad civil en la Era Tecnolgica",
3 ed. act. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.415 y ss.
Thomson La Ley 32
(35) RIVERA, Julio Csar "El Derecho Privado Constitucional", en Derecho Privado en la reforma
constitucional Revista del Derecho Privado y Comunitario n 7, Rubinzal Culzoni, 1995.
(36) LORENZETTI, Ricardo L."El derecho privado como proteccin del individuo particular", en Derecho
Privado en la reforma constitucional", Revista del Derecho Privado y Comunitario n 7 Rubinzal-Culzoni, 1995.
(37) Citado por GONZALEZ PEREZ, Jess: La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p.124.
(38) CARDENAS QUIROS, Carlos; "Apuntes del denominado dao a la persona en el Cdigo Civil del
Per de 1981" ponencia presentada en el Primer Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires,
1989.
(39) ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M. su ponencia en las VI Jornadas Rioplatenses de
Derecho, Punta del Este, 1991.
(40) GOLDENBERG, Isidoro, Dao a los derechos..., cit., p. 339
(41) ORGAZ, Alfredo: El dao resarcible, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 20.
(42) BREBBIA, Roberto H.: "La lesin al patrimonio moral " en Derecho de Daos obra en homenaje al
Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 236; en igual sentido ACUA ANZORENA
"Estudios", p.52 y sgtes.; SALAS, Cd. Civil Anotado, p. 607.
(43) ORGAZ, Alfredo El dao resarcible, cit. p. 21; en igual sentido BIBILONI "Anteproyecto", nota al art.
1391; SALVAT, Hechos ilcitos, N 2732; LAFAILLE Tratado de las Obligaciones, T. I, p. 229; AGUIAR
Henoch Hechos y actos jurdicos, T IV, N 32; LEON: El agravio moral, N9 y sgtes.
(44) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde: Daos a las personas, Hammurabi, 1990, vol. 2, p. 81.
(45) PIZARRO, Ramn Daniel Dao moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p.69 y ss.
(46) MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N."Daos a la persona en la responsabilidad
profesional" en la obra colectiva Las responsabilidades profesionales en homenaje al Prof. Dr. Luis O. Andorno,
Librera Editora Platense, 1992, p.210.
(47) MOSSET ITURRASPE, Jorge: "El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad"
en Daos a la persona, Revista del Derecho Privado y Comunitario N1, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1992.
(48) La comisin que tuvo a su cargo "Responsabilidad por daos ala esttica de la persona" suscribi el
siguiente despacho mayoritario: "La lesin esttica, segn su naturaleza, circunstancia y condiciones personales
de la vctima, puede generar en forma indistinta, los siguientes daos: a) Dao esttico en sentido propio:
derivados de la simple violacin del derecho subjetivo de la vctima de mantener intangible la imagen somtica
de su integridad; b)Dao material: derivado e la frustracin e beneficios econmicos esperados; c)Dao moral
:relacionados con los sufrimientos de ese orden que pueda producir a la vctima. Esta comisin trabaj con la
presidencia de los Prof. Dres. Jorge Mosset Iturraspe y Luis Moisset de Espans.
(49) Prjudice dagrement :perjuicio o menoscabo del placer. En el derecho de Quebec se hace referencia a
la perdre de jouissance de vie oprdida del gozo de la vida. Genevive Viney lo caracteriza como la "privacin
de las alegras y de las satisfacciones que el lesionado poda normalmente esperar d la vida antes del accidente"
Vinez Genevive: La responsabilit: conditions, Pars, 1982, p.325.
(50) BONASI BENUCCI, Eduardo: "La responsabilidad", Bosch, Barcelona, 1958, N 19.
(51) En igual sentido DE CUPIS, Adriano "El dao", 2ed. Barcelona, Bosch, 1975, N 10.
(52) ver VICENTE DOMINGO, Elena; "Los daos corporales; tipologa y valoracin", ed. Bosch,
Barcelona, 1994, p.151.
(53) BUSNELLI, Franceso Donato:"Clasificacin sistemtica del dao a la persona" en obra colectiva,
Depalma, Buenos Aires, 1991.
(54) GHESTIN-VINEY "Trait de droit civil", T. IV, "La responsabilit", Paris, L.G.D.J., 1982, N 262 que
dice: el prjudice dagrement ha adquirido notable importancia; se define hoy como la disminucin de los
placeres de la vida causada concretamente por la imposibilidad o la dificultad de entregarse a ciertas actividades
normales de placer, lo que puede englobar todas las molestias provocadas por una mutilacin, una enfermedad o
un atentado al equilibrio psquico o nervioso y todas las funciones que ellos acarrean"; VINEY distingue entre
el perjuicio biolgico y el moral, mostrando por lo tanto que tienen entidad diferente. En igual sentido
Thomson La Ley 33
CHARTIER, Yves:"La rparation de prjudice" quien cita jurisprudencia de la Corte de Casacin que ha
extendido la aplicacin del concepto al simple desagrado y perturbaciones tales como malestares, insomnios, un
sentimiento de inferioridad, una disminucin de los placeres de la vida.
(55) TAMAYO JARAMILLO, Javier "La responsabilidad civil", Temis, Bogot, Colombia, 1986, T. II, p.
144 y ss.
(56) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: "Dao a la identidad personal" ha sido el antecedente ms fuerte
en Amrica Latina sobre el tema, y fuente del Cdigo Civil peruano.
(57) CARDENAS QUIROS, Carlos, ob. cit. entiende que el dinero que recibir la vctima constituir
simplemente un medio e reparacin del dao, no un resarcimiento, pues es imposible encontrar proporcin entre
el dao subjetivamente sufrido y la suma d dinero fijada por el juez como indemnizacin.
(58) FUEYO LANERI, Fernando: "La resarcibilidad del dao extrapatrimonial o moral como tutela de la
persona y de los bienes y derechos de la personalidad" Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre
"Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y del sistema jurdico Latinoamericano", Lima, sep.
1988.
(59) DE CUPIS, "Il valore economico de la persona umana" en "Studi in onore di Francesco Messineo", T.
I, p. 101.
(60) BUSNELLI Francesco Donato: "Clasificacin..." p. 40.
(61) MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ Graciela N. op.cit., Abeledo Perrot, 1 ed. 1989.
(62) PIZARRO, Ramn Daniel, op.cit. p.227
(63) La cuestin relativa a la inconstitucionalidad de las restricciones impuestas por el art. 1078 del C.Civil
para accionar por reparacin del dao moral sufrido por quienes no revisten la condicin de herederos forzosos
de la vctima, fue objeto de particularizado tratamiento por la Cmara Civ. y Com. MDP en los precedentes
"Salinas, Nlida Esther c/ Milanesi, Ricardo Emilio y otro s/ daos y perjuicios", Expte. N 134.758 (S.
24-5-07, RSD 115-S) y "Caueto Mara Cristina y otro c/ Recalde Juana y otro s/ daos y perjuicios" (expte.
139.705 S. 1-9-09 Reg. 751-S).En el primero de los antecedentes citados, con voto de la Dra. Zampini, se
declar de oficio la inconstitucionalidad de dicha norma, reconociendo legitimacin activa a la concubina de la
vctima para accionar por reparacin del dao moral sufrido como consecuencia del hecho ilcito que ocasionara
la muerte de su compaero.Se dijo en dicho precedente que "...la limitacin del art. 1078 del C. Civil choca con
el criterio imperante en materia de daos "reparacin plena e integral de quien ha sufrido un dao injusto" que
se encuentra profusamente abonado en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, a partir de la inequvoca
normativa; arts. 1068/9, 1071 bis, 1077, 1078 1 parte, 1079, 1080, 1083, 1084, 1109 y sgtes. y concds. del Cd
Civil."Debe buscarse un anlisis de compatibilidad y armonizacin entre el texto de la ley y los derechos
reconocidos en la Carta Magna. Para cumplir ese cometido, se ha de buscar una interpretacin "valiosa" que
atienda a la realidad del precepto y a la voluntad del legislador, en funcin integradora de esa ley con el
ordenamiento jurdico restante y los principios y garantas de la Constitucin Nacional y Provincial, reparando
en su razonabilidad e inteligencia" (del voto del Dr. Galds, en fallo plenario de la Cm. de Apelaciones de
Azul, "Credi Paz S.A c/ Foulkes Mariana s/ ejecucin, del 22/11/2000, publ. en Boletn Judicial N 24.437;
24.438; 24.439; 24.440)."...Considero que la solucin dada por la norma sustantiva resulta disvaliosa, pues priva
de la indemnizacin a quien, en un nexo causal con el obrar ilcito imputado al demandado, da muestras de un
menoscabo espiritual, atentando contra la nocin de familia, que conceptualmente excede a la constituida desde
bases matrimoniales...""Tambin se viola la igualdad en la reparacin de los daos, la que debe ser integral,
toda vez que el artculo 1079 del Cdigo Civil posibilita la legitimacin activa a todos los damnificados
indirectos con respecto a los daos materiales y el artculo 1078 se limita a algunos legitimados. Esta
desigualdad jurdica va contra el principio de reparacin integral (artculo 19 de la Constitucin Nacional)..."
(del voto de la Dra. Zampini en el antec. cit.).
(64) PIZARRO, Ramn D., "Dao moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pgs. 212-213.
(65) del voto del Dr. Roncoroni en el precedente cit., criterio ratificado en fecha ms reciente en la causa C
97.144, S. 30-9-2009.
(66) Por ello el fallo declara inaplicable al caso la norma del art. 1078 del Cdigo Civil, por resultar -en la
especie- violatoria de lo preceptuado por los arts. 16,19 y 31 de la Constitucin Nacional..."
(67) CSJN, Fallos, 321:487, y 327:3753.
(68) Vid. Picasso, Sebastin, "La culpa de la vctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte
Suprema", LA LEY, 2008-C-562. En el mismo sentido: Pizarro, Ramn D., "La Corte consolida la jerarqua
Thomson La Ley 34
constitucional del derecho a la reparacin", Sup. Especial La Ley, 2004, p. 5; dem, Dao Moral, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 360/361.
(69) Vid. por todos Orgaz, Alfredo, El dao resarcible, Marcos Lerner, Crdoba, 1992, p. 241.
(70) El caso de Francia es paradigmtico en ese sentido: la Corte de Casacin reconoce hoy en da,
pacficamente, la legitimacin de todas las personas, incluso ajenas a la familia, que prueben haber sufrido un
dao moral cierto como consecuencia del hecho ilcito. Como sealan Viney y Jourdain, hoy en da no existe en
Francia ninguna restriccin a la legitimacin para reclamar la reparacin del dao moral por parte de
damnificados indirectos, y solo importa la prueba de la realidad de los sentimientos lesionados, que puede ser
producida por cualquier medio. De todos modos, los tribunales galos son menos exigentes a ese respecto con los
familiares ms cercanos (cnyuges y consanguneos en lnea directa), quienes gozan de una presuncin a su
favor, que con los parientes ms lejanos o personas extraas a la familia (Viney, Genevive Jourdain,
Patrice, Les conditions de la responsabilit, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 2006, p. 63).
Asimismo, la Corte de Casacin admite la legitimacin de los damnificados indirectos para reclamar el dao
que sufren no solo en caso de muerte de la vctima directa, sino incluso si esta ltima ha sobrevivido al hecho
ilcito (Corte de Casacin, Segunda Sala Civil, 23/5/1977, Juris Classeur Priodique, 1977.IV.187; dem,
Primera Sala Civil, 1/3/1978, Juris Classeur Priodique, 1978.IV.145; dem, Sala Criminal, 9/2/1989 y
21/3/1989, Dalloz, 1989.614, con nota de Bruneau).
(71) Como lo sealan Boragina y Meza, la restriccin a la legitimacin activa que consagra el mencionado
artculo es contraria al principio alterum non laedere consagrado por el art. 19 de la Constitucin Nacional
"desde una doble vertiente: a) de un lado, porque para este principio es indiferente la naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial del inters lesionado para considerarlo jurdicamente dao' y, por consiguiente, para habilitar
la congrua indemnizacin; b) y, de otro, porque la letra del art. 1078 privilegia la situacin del responsable por
encima de los damnificados, jaqueando el derecho de estos ltimos a la reparacin integral del dao sufrido, a
pesar del reconocimiento constitucional de esta posibilidad" (Boragina, Juan C. Meza, Jorge A.,
"Inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil", RCyS, diciembre de 2007, p. 44).
(72) Zavala de Gonzlez, Matilde, comentario al art. 1078 en Bueres, Alberto J. (dir.) - Highton, Elena I
(coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, t. 3A, p. 180; Echevesti, Carlos A., "Una sentencia inscripta en quadrata monumentale", JA,
15/8/2007, p. 58.
(73) Vid. Picasso, Sebastin, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2011, p. 236 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. IV,
p. 219; Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atencin
mdica de un beneficiario", LA LEY, 1994-A-404; Lpez Mir, Horacio G., "Dao moral: Legitimacin
paterna ante el dao del hijo menor. Dao moral. Aplicacin del artculo 522 del Cdigo Civil", DJ,
2006-2-321; CNCiv., Sala E, 25/2/2004, "Martnez Manrique, Ren y otro c/ Ciudad de Buenos Aires y otros",
DJ, 2004-2-492; dem., Sala C, 24/4/1997, "M. de L.,S. M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el
personal ferroviario y otros"; Cm. Apel. Civ. Com. San Martn, Sala 2, 18/5/2002, "R. M. y otros c/ Clnica del
B.A."; CNCom., Sala C, 25/11/1998, "Yara, Jos R. y otro c/ Sanatorio Gemes S.A. y otro", JA, 1999-III-545.
(74) SC Buenos Aires, 16/5/2007, "L.A.C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro", RCyS, junio de
2007, p. 46, voto del Dr. De Lzzari.
(75) Pizarro, Dao moral, cit., p. 377. En este sentido: SC Mendoza, Sala I, 7/9/2010, "Zonca, Roberto A. c/
C.R.R. y Coop. de Seguros".
(76) Segn l, slo proceda el reclamo por dao moral sin referencia alguna a damnificados directos o
indirectos y a legitimados activos y pasivos- cuando el hecho daoso configurara a su vez un "delito del derecho
criminal", lo cual implicaba, adems, que hubiera sido juzgado y as calificado en esa sede.
(77) Mencionamos, como ejemplo, tan slo algunos casos paradigmticos. En uno de ellos (fallo de la
CSJBsAs del 26/12/07 en la causa "C.L.A. y otra c/Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano",
espigado en LA LEY, entrega del 7.9.07 con nota de Matilde Zavala de Gonzlez titulada "Dao moral de los
padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos"; y tambin anotado en igual publicacin del
19/10/07 por Mara Marta Agoglia con ttulo "Ampliacin de la legitimacin activa de los damnificados
indirectos por dao moral"), los padres de un menor de edad que sufriera una severa e irreversible incapacidad
fsica y squica como producto de una mala praxis mdica dentro del decurso de una ciruga menor, reclaman
dao moral autnomamente (mas all del correspondiente al nio), argumentando la necesidad de compensar el
enorme sufrimiento que de por vida les caba ante el doloroso cuadro de su hijo. La Corte bonaerense reconoci
la legitimacin de los accionantes por va de la descalificacin del lmite impuesto al respecto por el artculo
1078 del Cdigo Civil ante el caso concreto, siendo destacable la opinin minoritaria, y quizs cuestionable-
Thomson La Ley 35
del Dr. Negri quien en la plausible intencin de viabilizar el reclamo frente a la prohibicin legal, postulara que
los padres no eran damnificados indirectos sino directos porque sufran un menoscabo espiritual propio,
argumento que entendemos es correctamente controvertido por Matilde Zavala de Gonzlez, sealando que
"damnificado directo es la vctima inmediata del dao" (en el caso, el menor). El segundo es el emanado de la
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, en 12/6/07, en la
causa "A., H. y otros c/Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros", en el que tambin se
admitiera la legitimacin activa para reclamar por dao moral a los padres de un nio que sufriera una severa
incapacidad irreversible como resulta de una mala praxis mdica en el parto, y ello a travs de la declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil frente al caso concreto. Un antecedente singular fue el
resuelto en fecha 10.3.11 por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Provincia
de Buenos Aires, con ilustrado primer voto del Dr. Jorge Galds ( "A.M.A. c/F.N.R."), caso en el cual se
declarara la inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil y, con ello, la legitimacin activa de la
madre y el hermano de dos menores de edad que fueran abusadas por el esposo y padre de ellas y de los
demandantes para reclamar por el dao moral derivado del severo cuadro familiar que el hecho determinara.
(78) Son expresiones de Guillermo Borda, quien en su obra "La reforma de 1968 al Cdigo Civil", de
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971, pag. 203, cita incluso un fallo de la Sala B de la Cmara Nacional Civil de
diciembre de 1968 (LA LEY 131-15), que otorgara una indemnizacin por dao moral a parientes y amigos del
fallecido o damnificado directo.
(79) "El dao moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pg. 220.
(80) Por caso, y buscando precedentes relativamente recientes ya que hay anteriores- la Corte Suprema
de Justicia de Mendoza, por su Sala I, en 7/9/10 en la causa "Zonca, Roberto c/C.R.R. y otra" (ver extracto en
ED, entrega del 11.3.11, pg. 1, con comentario de Jorge Mazzinghi (h) titulado "El dao moral ocasionado por
la muerte de un hermano. El cuestionable derecho de los jueces a reemplazar las soluciones de la ley"), declar
de oficio la inconstitucionalidad del artculo 1078 del C.Civil legitimando a un joven al reclamo por dao moral
por la muerte en un accidente automovilstico de su nica hermana en el hecho tambin haban fallecido sus
padres, pero respecto de ellos no haba controversia por ser l heredero forzoso de los mismos-. Similar criterio
aplic (en fallo del 11.6.12, en la causa "G.,M.A. c/Club Gimnasia y Esgrima", ver JA, fascculo n 12 del
19.9.12, pag. 82) la Sala F de la Cmara Nacional Civil, con primer voto del Dr. Eduardo Zannoni, ante el
reclamo por dao moral promovido por la hermana de una mujer que fuera violada y asesinada por personal
dependiente del Club demandado; y mas recientemente (17.12.12, "R., M.B. y otros c/Crocioni"), la Cmara de
Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Pergamino, Provincia de Buenos Aires), an
sin declarar la inconstitucionalidad del articulo 1.078, prioriz por sobre su texto el de normas de convenciones
internacionales arts. 11.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos- reconociendo la legitimacin de los hermanos de la vctima
directa del dao que falleciera como consecuencia del hecho lesivo.
(81) Ya hay en tal sentido criterio sentado por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires -14.9.11,
"R.A.H. c/Nelly y otros", LA LEY 17.10.11, pag. 2, con nota de Fernando Sagarna titulada "Dao moral a la
concubina en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires"; y "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros",
Editorial La Ley, Buenos Aires, diciembre de 2.011, pag. 33, con nota de Flix A. Trigo Represas titulada "La
inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil y el dao moral a la concubina"-, modificando un
criterio denegatorio precedente reiteradamente sostenido; pero no existe un Pleno de la Cmara Nacional Civil
mas all de que claramente sus Salas K y L admiten la inconstitucionalidad del artculo 1078 en el tema, en
tanto la deniegan las Salas D, G y J; y, como recuerda Sagarna en el comentario prealudido, la Corte Federal si
bien no se ha pronunciado de modo expreso reconociendo la legitimacin activa del concubino o concubina para
reclamar por dao moral derivado de la muerte de su conviviente, en fecha 2.12.03, en la causa "Folgan",
adhiri al dictamen del Procurador General que sealara que no se acoga el reclamo por no haber sido
planteada de manera expresa la inconstitucionalidad del artculo en cuestin, con lo cual "pareciera haberse
dejado abierta una ventana para el futuro...".
(82) Al ya mencionado precedente "Santa Coloma c/EFEA" (5.8.66, Fallos 308:1160), con sustento en el
artculo 19 de la Constitucin Nacional, se pueden sumar los emanados por el mismo Alto Tribunal en
"Gunther" (5.8.86, Fallos 308:1118); "Lujn" (5.8.86, Fallos 308:1109) y "Pen" (17.3.98, La Ley,
1998-D-596), as como en otros subsiguientes. Desde la reforma Constitucional del ao 1994, dicha garanta
aparece incorporada al contexto de normas supralegales por va de la previsin del artculo 75 inciso 22, y ello
en tanto est consagrada de modo expreso en el artculo 21 de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos.
(83) Un tema debatido, y del cual nos ocupramos en alguna publicacin anterior (vide Edgardo I. Saux,
"El dao moral y la concubina: ocaso del artculo 1078 del Cdigo Civil?", nota a fallo en "Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros", Editorial La Ley, Buenos Aires, mayo de 2008, pags.47 y ss.), es si tal
Thomson La Ley 36
descalificacin constitucional debe ser requerida por la parte interesada, o si, detectado por el juzgador el
desacople entre el texto del Cdigo y las garantas constitucionales mencionadas, puede hacerlo de oficio.No
nos extendemos en la cuestin por razones de brevedad, pero en esa oportunidad, y con cita del criterio sentado
por primera vez por la Corte Federal en el caso "Mill de Pereyra" (Fallos 324:2319; as como La Ley
2001-F-891 y 2002-A-31), nos expedimos con razones a las cuales nos permitimos remitirnos- por la
descalificacin constitucional de oficio.
(84) Llambas, Jorge Joasqun "Ley 17.711: reforma del cdigo civil" en J.A. 1968-V, p. 793, n 50.
(85) Cazeaux, Pedro N. Trigo Represas, Flix A. "Derecho de las obligaciones", 4 ed., Buenos Aires, La
Ley, 2010, T I, p. 342, n 251.
(86) Brebbia, Roberto H. "El dao moral", Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1950, p. 66, n 20;
Mazeaud, Henri y Lon - Tunc, Andr "Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual", trad de la 5 ed. francesa de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1963, T 2, vol. II, ps. 460 y ss., ns. 1874 y 1875; Bibiloni, Juan Antonio "Anteproyecto de
reformas al Cdigo Civil", Buenos Aires, Kraft, 1930, T II, p. 238, n. 1388, donde dice: "el dao puede
comprender no solamente a la persona contra quien se ha entendido obrar, sino tambin a otras. Cuando se hiere
a alguien, se causa dao tanto a l, como a su esposa e hijos, si ellos subsisten del trabajo del esposo, al socio
cuando el herido es el director o principal elemento industrial, administrativo, etc. de la sociedad. Y esto no es
dao indirecto, como lo dice el art. 1079, sino dao causado por el mismo hecho, y tan directo para uno como
para otros"; Vlez Mariconde, Alfredo "Accin resarcitoria", Crdoba, Ed. Lerner, 1965, p. 47, n 27.
(87) Cazeaux, Pedro N. "La reforma del cdigo civil en el derecho de las obligaciones" en "Revista del
Colegio de Abogados de La Plata", ao X, n 21, jul.dic. de 1968, p. 173; Llambas "Ley 17.711..." cit. en J.A.
1968-V, p. 793; Cm. Nac. Civ., sala G, 13-8-93, "Casafs c/ Romagnoli", La Ley 1993-E-463; Cm. Fed. La
Plata, sala I, 31-8-83, "Segli c/ Empresa Gas del Estado", E.D. 107-439. Ya con anterioridad algn
pronunciamiento haba establecido que para tener accin para reclamar el dao moral, no siendo el damnificado
directo, era necesario estar unido a l por una relacin ascendente o descendente, no siendo admisible el simple
vnculo de afecto (Cm. crim. y correc. San Francisco [Crdoba], 14-6-63, "Gallo, Carlos", Com. y Just. T
XVIII, p. 201).
(88) Mazeaud-Tunc "Tratado..." cit., T 1, vol. I, p. 451, n 324-2; Cazeaux ob. cit. en "Rev. Col. Abog. La
Plata" n 21, jul.dic., 1968, p. 173.
(89) Cazeaux ob. cit., en "Rev. Col. Abog. La Plata" n 21, jul. dic., 1968, p. 173; Garrido, Roque F. -
Andorno, Luis O. "Reformas al Cdigo Civil. Ley 17.711 comentada", Buenos Aires, Ed. Vctor P. de Zavala,
1968, T I, p. 135.
(90) SCBA, 14-4-59, "Prez, Angel", J.A. 1959-V-176 y AyS 1959-I-540.
(91) Cm. Nac. Civ., sala B, 19-12-67, "Zorzoli c/ Rubio", La Ley 131-15. En cambio con el nuevo
rgimen, Cm. Nac. Civ., sala A, 9-8-73; "Robles Ahumada c/ Carro Bugallo", E.D. 51-741.
(92) Orgaz, Alfredo "El dao resarcible", 2 ed., Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Omeba, 1960, pp.
267-272, n 69; Brebbia "El dao moral" cit., pp. 107 y 108, n 40- c).
(93) Kemelmajer de Carlucci, Ada en "Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado", Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo A. Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1984, T
5, p. 170, 4.
(94) Orgaz, "El dao resarcible" cit., p. 37, n. 18; Llambas, Jorge Joaqun "Tratado de derecho civil.
Obligaciones", Buenos Aires, Perrot, 1976, T IV-A, pp. 95 y ss., n 2358; idem "La vida humana como valor
econmico" en J.A. Doctrina 1974, p. 633, n 6; Bustamante Alsina, Jorge "Teora general de la responsabilidad
civil", 9 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 253, n 576.
(95) Llambas "Ley 17.711: reforma del cdigo civil" cit. en J.A. 1968-V., secc. doct., p. 793; Cammarota,
Antonio "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilcitos", Buenos Aires, Depalma, 1947, T II, p. 683
y ss., n 508.
(96) Llambas, Jorge Joaqun "La vida humana como valor econmico" en J.A. Doctrina 1974, p. 633, n 6
y nota 39; Bustamante Alsina "Teora general de la responsabilidad civil" cit., p. 253, n 576.
(97) Cm. Nac. Civ., sala F, 12-8-71, "Romero de Lpez c/ Lavalle 827", La Ley 146-647 (28.555-S); Cm.
fed. cap. fed., 27-5-42, "C., G. c/ F. C. Sud", La Ley 27-202; SCBA, 9-9-84, "Ortiz c/ Pieyro", DJBA 128-282
y La Ley 1986-A-647, Jur. Agrup. n 5541; Bustamante Alsina "Teora general de la responsabilidad civil" cit.,
p. 253, n 576.
Thomson La Ley 37
(98) Cm. Nac. Civ., sala A, 16-8-76, "Amaya c/ Empr. Transportes Antrtida", La Ley 1976-D-654
(33.870-S); idem, sala C, 18-6-79, "Costa c/ Munic. Bs. Aires", La Ley 1979-C-545 y E.D. 84-334; idem, sala
D, 6-8-76, "Duarte c/ Transporte Atlntida SA", La Ley 1977-A-54 y E.D. 71-345; idem, sala E, 22-8-77,
"Dominek c/ Guarnieri", La Ley 1978-A-523 y E.D. 78-174; Cm. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 3-5-79,
"Cesan c/ Iglesias", Rep. La Ley XXXIX, p. 591, sum. 94.
(99) Cm. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 31-3-81, "Corzo de Torres c/ Lumicto SA", E.D. 93-611;
21-10-80, "Vliz c/ Langan", La Ley 1982-C-510, Jur. Agrup. n 4694; 17-9-79, "De Carli de Frattini c/
Maldonado", Rep. La Ley XXXIX, p. 592, sum. 97.
(100) Para la opinin de Augusto C. Belluscio ver Kemelmajer de Carlucci en el "Cdigo Civil..." cit.
Director Belluscio, Coordinador Zannoni, T 5, pp. 117 y ss., 5-a); Borda, Guillermo A. "La reforma del
Cdigo civil. Abuso del derecho", en E.D. 29, p. 767; Cichero, Nstor D. "La reparacin del dao moral y la
reforma civil de 1968" en E.D. 66, p. 181, n XIV; CSN, 16-8-75, "Noya c/ Pcia. de Buenos Aires", J.A.
1976-I-132 y Fallos, 292-428; Cm. Nac. Civ., sala D, 14-4-69, "Berreta c/ Expreso Buenos Aires", E.D.
27-104; idem, sala E, 22-8-77, "Dominek c/ Guarnieri", E.D. 78-174 y La Ley 1978-A-253; SCBA, 3-5-94,
"Valverde de Tamagnini c/ Ros SA", DJBA 146-2709; idem, 18-6-91, "Monzn, Carlos", La Ley 1991-D-289;
idem, 20-11-90, "Uhalt c/ Transp. Spacapn S.A.", DJBA 142-944; etc.
(101) Cazeaux-Trigo Represas "Derecho de las obligaciones" cit., T VI, p. 156, n 3.100 y nota 49.
(102) Kemelmajer de Carlucci en "Cdigo Civil..." cit., Director Belluscio, Coordinador Zannoni, T 5, p.
117, 5-a); Llambas, "Tratado de derecho civil. Obligaciones" cit., T IV-A, p. 108, n 2365; Pizarro, Ramn D.
"Dao moral contractual" en J.A. 1986-IV, p. 931, n. 16; idem "Dao moral", Buenos Aires, Hammurabi, 1996,
ps. 227 y ss., 41-b)-2); Cm. Nac. Civ. en pleno, 28-2-94, "Ruiz c/ Russo", La Ley 1994-B-484; CSN,
9-12-93, "G. O. de G., F. A. c/ Pcia. de Buenos Aires", La Ley 1994-C-546; Cm. Nac. Esp. Civ. Com., sala V,
27-3-85, "Alustiza de Testi c/ Vargas", La Ley 1986-A-647, Jur. Agrup. n 5542; Cm. civ. com. San Isidro,
sala 1, 18-6-91, "Lambertino c/ Cerquetti", D.J. 1991-2-818.
(103) Cm. Nac. Civ., sala F, 31-5-77, "Merlo c/ Moreno", La Ley 1978-A-627, Jur. Agrup. 2537.
(104) Cm. Nac. Trab., sala 1, 18-2-94, "R., R. H. c/ Manliba SA", D.T. 1994-B-1634; Cm. Nac. Civ.,
sala G, 13-8-93, "Casafs c/ Romagnoli", La Ley 1993-E-463.
(105) Sup. Trib. Crdoba, sala crim. y correcc., 23-12-76, Rep. La Ley, t. XXXVIII, p. 553, sum. 23.
(106) Cm. civ. com. San Isidro, sala I, 25-10-88, "Sueldo c/ La Central de Escobar", D.J. 1989-I-974;
Cm. Nac. Civ., sala B, 25-8-72, "Carlucci c/ Savio Valiero", La Ley, 149-402 y J.A. 18-1973-82.
(107) Cm. Nac. Civ., sala A, 16-8-76, "Amaya c/ Empr. Transporte Antrtida", E.D. 72-475.
(108) Cm. Nac. Civ., sala I, 25-10-90, "Favilla c/ Peeyro", La Ley, 1991-D-117; idem, sala L, 14-4-94,
"M., C. S. c/ E. y L. E., C.M.", La Ley 1995-C-407, con nota aprobatoria de Eduardo L. Gregorini Clusellas: "El
dao moral en la negativa de filiacin y la legitimacin al resarcimiento".
(109) Zavala de Gonzlez, Matilde "Resarcimiento de daos", Buenos Aires, Hammurabi, 1990, T 2-a
"Daos a las personas", p. 565, 165-c).
(110) Zavala de Gonzlez, Matilde su comentario al art. 1078 en el "Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial", Director Alberto J. Bueres, Coordinadora Elena I.
Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T 3-A, p. 181, 9-a).
(111) S.C.B.A., 16-5-2007, "L.A.C. c/ Provincia de Buenos Aires", L.L.B.A. 2007-503.
(112) Pizarro, Ramn Daniel "Dao moral", 2 ed., Bs. As., Hammurabi, 2004, ps. 355 y ss., 64-b.; dem
"La Corte consolida la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin", nota a fallo en LA LEY 2004-F, 90
y ss., n II.
(113) Alterini, Atilio Anbal "Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil", Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1970, ps. 72 y ss., n 74; Boffi Boggero, Luis Mara "Tratado de las obligaciones", Buenos
Aires, Astrea, 1973, T 2, ps. 93 y ss., 396; Bueres, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la
conducta" en "Derecho de daos. Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe", Buenos Aires, Ed. La
Rocca, 1989, ps. 149 y ss., ns.3 y 4; Bustamante Alsina "Teora gral. de la responsabilidad civil" cit., p. 111, n
177; Ghersi, Carlos Alberto "Reparacin de daos", Buenos Aires, ed. Universidad, 1989, ps. 175 y ss., ns. 1 y
2; Kemelmajer de Carlucci en el "Cd. Civil..." cit., director Belluscio, Coordinador Zannoni, T 5, p. 5, 8;
Llambas "Tratado de derecho civil. Obligaciones" cit., T III, ps. 614 y ss., n 2208-b y nota 13; Cm. Nac.
Thomson La Ley 38
Civil, Sala C, 15/8/89, "Polino c/ Volpato", La Ley 1990-A-334 y J.A. 1989-IV-467; d. 6/9/88, "Parras c/
Arzobispado de Bs. As.", La Ley 1989-B-491; S.C.B.A., 3/5/83, "Claudel c/ Furst Zapiola", E.D. 105-174;
Cm. Civ. Com. San Martn, Sala IIa., 11/11/86, "A. Q., J. R.", D.J. 1987-1-845; Cm. Civ. Com. Morn, Sala
2, 5/2/87, "Altamirano c/ Cermica Martn SA", La Ley 1987-D-373; etc. Comparar: Mosset Iturraspe, Jorge
"Responsabilidad por daos", Buenos Aires, Ediar, 1971, T I, p. 37, n 16; Orgaz, Alfredo "La ilicitud", Buenos
Aires-Crdoba, Ed. Lerner, 1973, p. 28, n 4; Ripert, Georges Boulanger, Jean "Tratado de derecho civil
segn el Tratado de Planiol", trad. de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965, T V, p. 24, n 899.
(114) C.S.N., 5-8-86, "Santa Coloma c/ Ferrocarriles Argentinos", J.A. 1986-IV-625, E.D. 120-649 y
"Fallos" 308:1160.
(115) C.S.N., 5/8/86, "Gunther c/ Gob. Nac.", "Fallos" 308:1118, J.A. 1987-IV-653 y E.D. 120-524, con
nota de Germn J. Bidart Campos "Base constitucional del resarcimiento por daos sufrido en acto de servicio
militar".
(116) C.S.N., 5-8-86, "Lujn c/ Gob. Nacional", "Fallos" 308:1109.
(117) C.S.N., 24-8-95, "P., F. F. c/ Ferrocarriles Argentinos", La Ley 1995-E-17; 25/9/97, "Lew, B. J. c/
Polica Federal argentina", La Ley 1998-E-528 y J.A. 1998-I-97; 17-3-98, "Pen c/ Centro Mdico del Sud", La
Ley 2000-D-467, E.D. 181-489, J.A. 1999-IV-256 y RCyS 1999-1106; 21-9-2004, "Aquino c/ Cargo Servicios
Industriales S.A.", La Ley 2004-F-95 y E.D. 209-563; y 5-4-2005 "Angel Estrada y Ca SA c/ La Secretara de
Energa y Puertos", La Ley 2005-C-740.
(118) Obsrvese el notorio parecido del supuesto del ejemplo, con el del caso resuelto por la Suprema Corte
de Buenos Aires en su fallo seero del 16-5-2007, in re "L. A. C. c/ Pcia. de Buenos Aires" (L.L.B.A.
2007-505).
(119) Pizarro "Dao moral", 2 ed. cit., ps. 375 y sigte., 64-f-2.; dem "La corte consolida la jerarqua
constitucional del derecho a la reparacin" en La Ley 2004-D, ps. 90 y ss., n II.
(120) Dicha "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" o "Pacto de San Jos de Costa Rica", es
uno de los expresamente mencionados en el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional reformada el ao
1994; los cuales "tienen jerarqua superior a las leyes", conforme al in fine del primer prrafo del citado inciso
22 (Su texto puede verse en: Dalla Va, Alberto R. "Constitucin de la Nacin Argentina. Texto segn la
reforma de 1994", La Plata, Librera Editora Platense, 1994, ps. 95 y ss.).
(121) Pizarro "Dao moral" cit., p. 376, 64-f.2.
(122) Zavala de Gonzlez "Resarcimiento de daos" cit., T 2-a, p. 566, 165-c).
(123) "El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los ltimos treinta
aos", Buenos Aires, Universidad Notarial Argentina, 1991, p. 80.
(124) Cm. Civ. Com. Mercedes, Sala I, 12/06/2007, "Acevedo c/ Hospital Municipal Mariano y Luciano
de la Vega", L.L.B.A. 2007-750.
(125) Cm. Civil y Com. Azul, Sala II, 10/03/2011, "A., M. A. c/ E., N. R.", L.L.B.A. 2011-483, con nota
aprobatoria de Marisa Gabriela Lpez Bravo "Reparacin del dao moral a los damnificados indirectos en el
delito de abuso sexual".
(126) S.C.B.A., 5/7/1996, "R., R. M. c/ Aguirre y Ca., S.R.L.", La Ley Online: AR/JUR/3482/1996; dem
5/7/1996, "C., M. c/ G., J.C. y otros", La Ley Online: AR/JUR/3464/1996, citados en Sagarna, Fernando "Dao
moral a la concubina en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires" en diario La Ley del 17/10/2011, p. 4, n
II-C) y nota 19; dem 20/6/2007, "Lemos c/ Provincia de Bs. As.", Juba B52158.
(127) S.C.B.A., 14/09/2011, "R., A. H. c/ Kelly, Santiago y otros", en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros (RCyS) N12 de Diciembre de 2011, ps. 33 y ss., con nuestra nota "Inconstitucionalidad del artculo
1078 del Cdigo Civil y el dao moral a la concubina" y en diario La Ley del 17/10/2011, ps. 2 y ss., con la
citada nota de Fernando Alfredo Sagarna
(128) S.T.J- Chaco, sala I Civil, Com. y Laboral, 23/10/2007, "C., S. R. y otros c/ Moreno, Eduardo y/u
otros", L.L.Litoral 2008-168; S.T.J. Ro Negro, 28/11/2007, "M., E. G. c/ Edersa S.A.", L.L.Patagonia 2009-745
(129) S.T.J. Chaco, sala I Civil, Com. y Lab., 23/10/2007, "C., S. R. y otros c/ Moreno, Eduardo y/u otros",
L.L.Litoral 2008-168 y D.J. 2008-II-1156.
(130) Cm. 1 Civ. y Com. San Isidro, sala II, 27/2/2007, "Hernndez, Mara R. c/ Witomski, Mario",
Thomson La Ley 39
L.L.B.A. 2007-481 y RCyS 2007-797.
(131) Juzg. Fed. 1 Instancia Concepcin del Uruguay, 28/12/2004, "Ros, Mara Hortensia c/ Mazur, Mario
de Jess", L.L.Litoral 2008-169.
(132) C.S.N., 9/11/2010, "Bentez de Garca y otro c/ Sanatorio Agote y otros", RCyS Ao XII, N 12,
Diciembre 2010, ps. 234 y ss., LA LEY 2010-F-392 y D.J. del 9/2/2011, p. 3.
(133) Galds Jorge M. "La funcin resarcitoria, el dao y el riesgo creado" en Rivera Julio Csar
(dir)-Medina Graciela ( Coord) "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012" Ed
La Ley Bs. As. 2012, p. 891
(134) Iribarne Hctor P., "De los daos a la persona", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, pgs. 143 153, 401,
599 aut. cit. "La cuantificacin del dao moral", Revista de Derecho de Daos N. 6 "Dao Moral" p. 197.
(135) C S, 2011-04-12. "Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros" con mi nota citada
RCyS 2011-VIII, 176
(136) Ver: Moisset de Espans, Luis, "El dao moral en los proyectos de Reforma del Cdigo Civil",
conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba el 15 de octubre
de 1993, en www.acader.unc.edu.ar y en AAVV "Dao Moral", Ed. Alveroni, Crdoba, 1994, Moisset de
Espans, Luis, "El Dao moral en los proyectos de reforma", pg. 51. -Mrquez Jos Fernando, "Reparacin del
dao moral en los casos no previstos por la ley. El Cdigo Civil argentino, los congresos y los proyectos de
reformas" en Homenaje a los congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-1961-1969), Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2009, T. III, pg. 1633;Pizarro Ramn Daniel, "Dao
moral" Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996 p. 167 pto. 4.
(137) Galds Jorge M. "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar" en anotacin a fallo Cm. Civ. y
Com. Sala III, 20/2/2005, "Lioi, Ester y otro c/ Estado Nacional Ministerio del Interior", LA LEY 2005-B-868.
(138) Gil Domnguez, Andrs, "Estado constitucional de derecho y proyecto de cdigo civil y comercial",
La Ley, Columna de Opinin, 7 de agosto de 2012, p. 1.
(139) Artculo 1741. Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar
la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes,
los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aquel recibiendo trato familiar ostensible.La accin solo
se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este.El monto de la indemnizacin
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas
(140) TANZI Silvia Y: "Indemnizaciones de las consecuencias no patrimoniales, por fallecimiento y por las
lesiones o incapacidad fsica o psquica" en: "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin 2012", dir. RIVERA Julio Csar, Coord.: MEDINA, Graciela, Abeledo Perrot, 2012, p. 915 y sgtes.
(141) MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela "Daos a la persona en la responsabilidad
profesional" publicacin individual en la obra colectiva "Responsabilidad profesional" en homenaje al Prof. Dr.
Luis O. Andorno, ed. Platense, 1992. "El dao a la persona en la jurisprudencia argentina y la influencia del
Prof. Carlos Fernndez Sessarego", trabajo individual de 27 pginas, para la obra colectiva en homenaje al Prof.
Dr. Carlos Fernndez Sessarego Lima, Per, en prensa. "La autonoma de los "Daos a la Persona" en las XXI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora, 26 al 29 de septiembre 2007 publicada en la Revista
de la Facultad de Lomas de Zamora ISS N 1850-1719 ano 3 N 5 sep./07 Tomo I pg. 179 a 189.
(142) CJSN, "Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otro", RCyS, noviembre de 2011, p. 259,
con nota de Jorge Mario Galds.
(143) Ver, sobre el tema: RIVERA, El derecho privado constitucional, Revista de Derecho Privado, n.7,
1994, p. 27.
(144) CS, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos, Fallos, 308:1160 y JA,
1986-IV- 625; dem, 5/8/86, Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional, Fallos 308: 1118 y JA, 1987-IV- 653;
dem, Lujn, Honorio c. Estado Nacional, Fallos, 308: 1109; 17/3/98, dem, Pen, Juan D. y otra c. Centro
Mdico del Sud S.A., LA LEY del 9.8.2000 p. 8 y JA, 2000-IV-17; dem, 21/9/2004, Aquino, Isacio c. Cargo
Servicios Industriales SA, Fallos, 327:3753; dem, 10/8/2010, Ascua, Luis R. c. SOMISA, LA LEY, 18/8/2010,
6.
(145) Nos hemos ocupado del tema, con detenimiento, en nuestro trabajo El derecho a la reparacin desde
Thomson La Ley 40
la perspectiva constitucional, publicado en HERNANDEZ, Antonio Mara (Director), Derecho Constitucional,
ed. La Ley, Bs.As., 2012, t. II, Cap X, p. 858 y ss, adonde remitimos.
(146) Comp. MOSSET ITURRASPE, Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal
respecto de los daos injustos (violatorios de la Constitucin Nacional y de los Tratados Internacionales),
Revista de derecho de daos, 2001-1 p.125 y ss, quien se pronuncia categricamente, sin formular distinciones,
por la inconstitucionalidad de la normativa que fije topes o techos indemnizatorios, efectuando una fundada
crtica que en lo sustancial compartimos al art.1634 del Proyecto de 1998.
(147) CS, 21/9/ 2004, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA, Fallos, 327:3753
(148) La existencia de un fondo comn legislativo, cuyos grandes principios integran el derecho
supranacional de derecho humanos, parece, en la hora actual, un elemento de gran valor en estas cuestiones.
(149) Ver, por ej. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 22/2/2002, Bamaca Velsquez c.
Guatemala, LA LEY, 2003-A-264
(150) La razonabilidad o irrazonabilidad de las restricciones en el ejercicio de los derechos - elemento
fundamental a la hora de calibrar la posible inconstitucionalidad de una norma - es una cuestin de hecho,
ligada a circunstancias de tiempo y lugar y, por ende, no cristalizada y susceptible de evolucin valorativa.
(151) El art. 1737 hace referencia a la lesin a un derecho o a un inters no reprobado por el ordenamiento
jurdico "que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva". La redaccin es
cuanto menos poco feliz. Un derecho o un inters no reprobado por la ley difcilmente pueda tener por objeto a
la persona, que en el mejor de los casos es sujeto, titular de tales potestades jurdicas. Tampoco "un derecho"
puede tener por objeto un derecho (individual o de incidencia colectiva), pues el derecho no se identifica con su
objeto, sino que constituye una entidad jurdica ms amplia, que tiene a ste como uno de sus elementos.
(152) En los Fundamentos del Anteproyecto se distingue entre "dao" e "indemnizacin", sostenindose
que el "dao causa una lesin a un derecho o a un inters que no sea contrario al ordenamiento". Se habla de
"dao - lesin". La indemnizacin, se dice, es una consecuencia de la lesin. Hay all un desajuste conceptual
(que se salva luego en los mismos Fundamentos), pues no es el dao el que causa una lesin a un derecho o a un
inters no reprobado por el ordenamiento), sino exactamente al revs: de la lesin al derecho o al referido
inters se produce un dao.
(153) Garca Lpez, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona,
1990 p. 126; Roujou de Boube, Essai sur la notion de rparation, Paris, 1974.p. 285 y ss.; Mosset Iturraspe,
Responsabilidad por daos, Ediar, Bs.As. 1985, t. IV, n 69, d), p. 201 y siguientes.
(154) Ver: Iribarne, "De la conceptualizacin del dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales de
la vctima a la mitigacin de sus penurias concretas en el mbito de la responsabilidad civil", en La
responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Alterini, A. A. - Lpez Cabana (dirs.),
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 377 y siguientes. Este autor sostiene que no es posible buscar una
ecuacin entre dolor e indemnizacin.
(155) "La responsabilidad civil (Parte General) en el Anteproyecto", LA LEY 11.6.12, 1.
(156) A ttulo meramente ilustrativo, me permito remitirme a las consideraciones que personalmente
expusiera al anotar dicha norma y las subsiguientes dentro de la regulacin de la prejudicialidad de la accin
penal respecto de la civil- en la obra "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial", dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, tomo 3-A, pgs. 299 y ss.
(157) Lalou, Henri "Trait de la responsabilit civile", 4 ed., Paris, Dalloz, 1949, ps. 101 y ss., n 149;
Mazeaud - Tunc "Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual" cit., T 1, vol. I,
p. 425, n 293; Mazeaud, Henri - Lon - Jean "Lecciones de derecho civil", trad. de Luis Alcal-Zamora y
Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960, Parte II, T II, ps. 67 y ss., n 417; Ripert -
Boulanger "Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol" cit.,T V, p. 94, n 998; De Cupis, Adriano "El
dao. Teora general de la responsabilidad civil", trad. de la 2 ed. italiana de Angel Martnez Sarrin,
Barcelona, ed. Bosch, 1975, p. 122, n 10; Zannoni, Eduardo A. "El dao en la responsabilidad civil", 2 ed., Bs.
As., Astrea, 1987, ps. 289 y ss., 86; De la Fuente, Horacio H. "Concepto jurdico del dao. Dao patrimonial y
dao moral", en El Derecho t. 87, ps. 920 y ss., n 6.
(158) Brebbia El dao moral" cit., ps. 72 a 75, n 23 y p. 86, n 30.
(159) Savatier, Ren "Trait de la responsabilit civile en droit franais", 2 ed., Paris, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 1951, t. II, p. 92, n 525; Messineo, Francesco "Manual de derecho civil y comercial",
Thomson La Ley 41
trad. Santiago Sents Melendo, Bs. As., Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1955, t. VI, p. 566, n 53, 169;
Cammarota "Responsabilidad extra-contractual. Hechos y actos ilcitos" cit., t. I, p. 102, n 82; Ovejero, Daniel
"El dao civil y su reparacin" en J.A. t. 53, secc. doctrina, p. 68, n 4.
(160) Entre otros fallos ms o menos recientes, mencionamos: Cm. Nac. Civil, Sala E, 7/12/87, LA LEY
1988-C-107-; idem Sala G, 24/5/92, LA LEY 1993-D-843, Jur. Agrup. 9296; idem Sala J, 14/4/93, LA LEY
1993-E-52; id. 21/5/92, LA LEY 1993-C-114; id. 14/11/89, LA LEY 1990-A-489; idem Sala L, 29/11/93, LA
LEY 1994-E-698, Jurispr. Agrup. 9.990; Cm. Nac. Especial Civ. Com., Sala I, 18/9/87, LA LEY 1988-C-27;
etc.
(161) Ihering, Rudolph von "La Lucha por el derecho", trad. de Adolfo Posada, Buenos Aires, ed. Tor, s/f.,
ps. 79 y ss.
(162) Demogue, Ren "Trait des obligations en gnral", Paris, Libr. Arthur Rousseau, 1924, t. IV, p. 45,
n 403; Minozzi, Alfredo "Studio sul danno non patrimoniale (danno morale)", Milano, Societ Editrice
Libraria, 1901, ps. 31 y ss., 13; Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar Jos - Lpez Cabana, Roberto M. "Derecho
de obligaciones. Civiles y comerciales", 4 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 245, n 487; Orgaz "El
dao resarcible" cit., p. 223, n 55-b); Pizarro, Ramn Daniel "Caracterizacin y contenido del dao moral" en
"Dao moral" de Jorge Mosset Iturraspe, Luis Moisset de Espans, Ramn Daniel Pizarro y Jos Eduardo
Gonzlez, Crdoba, ed. Alveroni, 1994, ps. 25 y sigte., n 5; idem "Dao moral" cit., ps. 44 y ss., 2-e); Zavala
de Gonzlez "Resarcimiento de daos" cit., t. 2-a, ps. 26 ss., 6.
(163) Fischer, Hans A. "Los daos civiles y su reparacin", trad. W. Rocs, Madrid, Librera General de
Victoriano Surez, 1928, p. 3, n I-II.
(164) Givord, Franois "La rparation du prejudice moral", tesis, Grenoble, Imprimerie Boissy & Colomb,
1938, p. 8, n 1; Lafaille, Hctor - Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A. "Derecho Civil. Tratado de las
obligaciones", 2 ed., Buenos Aires, La Ley Ediar, 2009, T I, ps. 421 y ss., n 229.
(165) Fischer, ob. cit., ps. 121 y ss.; Cazeaux, Pedro N. "Dao actual. Dao futuro. Dao eventual o
hipottico. Prdida de chance" en "Temas de responsabilidad civil en honor del doctor Augusto M. Morello", La
Plata, Libr. Editora Platense, 1981, ps. 23 y ss., ns. 10 a 15.
(166) Ver los despachos en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de
los ltimos treinta aos", Buenos Aires, ed. Universidad Notarial Argentina, 1991, p. 79.
(167) Aguiar, Henoch D. "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", Buenos Aires, Tea, 1951, T
IV, ps. 93 y ss., n 13; Brebbia "El dao moral" cit., ps. 69 y ss., n 22 y ps. 223 y ss., n 104; Bustamante
Alsina, Jorge "Teora genera de la responsabilidad civil" cit., p. 167, n 319; Cammarota "Responsabilidad
extracontractual" cit., t. I, ps. 69 y ss., n 57; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit., t. I, ps. 460 y sigte.,
n 302; Cifuentes, Santos "Los derechos personalsimos", Buenos Aires - Crdoba, ed. Lerner, 1974, ps. 359 y
ss.; Morello, Augusto Mario "Indemnizacin del dao contractual", 3 ed. con colaboracin de Jorge Mario
Galds, La Plata - Buenos Aires, Librera Editora Platense y Lexis Nexis. Abeledo-Perrot, 2003, p. 429, n 213;
Vzquez Ferreyra, Roberto A. "Responsabilidad por daos (Elementos)", Buenos Aires, Depalma, p. 182, n
6-B). En Alemania: Fischer, ob. cit., ps. 251 y ss., n 20-1-1; en Espaa: Santos Briz, Jaime "Derecho de daos",
Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, 1963, p. 122, 2-A; idem "La responsabilidad civil", 2a. ed., Madrid,
ed. Montecorvo, 1977, p. 142, letra c)-a)-2; en Francia: Le Torneau, Philippe "Droit de la responsab ilit et des
contrats", 8 ed., Paris, Dalloz, 2010/2011, ps. 516 y ss., ns. 1.550 y ss.; Starck, Boris "Droit civil. Obligations",
Paris, Librairies Techniques, 1972, ps. 58 y ss., n 117; Starck, Boris - Roland, Henri - Boyer, Laurent
"Obligations", 4a. ed., Paris, Litec, 1991, t. 1, ps. 70 y ss., n 111 y ss.; en Italia: Messineo, Francesco "Manual
de derecho civil y comercial", trad. De Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1955, T VI, ps. 565 y ss., n 53.
(168) Entre los fallos ms recientes: Cm. Nac. Comercial, Sala C, 23/6/93, LA LEY 1994-C-103 y E.D.
157-165; Cm. Nac. Civil, Sala A, 13/5/82, LA LEY 1982-D-415; idem Sala F, 4/11/80, E.D. 92-365; idem Sala
K, 15/4/92, LA LEY 1993-D-544, Jurispr. Agrup. 9297; Cm. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala V, 8/7/88, LA LEY
1989-C-523; S.C.B.A. 26/10/76, "Turienzo c/ Varise", LA LEY 1977-D-316, J.A., 1977-I-208, E.D. 72-149 y
D.J.B.A. 110-83; Cm. 1a. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 2/3/87, Doctr. Jud. 1987-1-913; Cm. Civ. Com.
Rosario, sala 2a., 14/10/81, Zeus, v. 25, secc. jurispr., fallo 4.217; etc.
Thomson La Ley 42