201 y 152

ASUNTO: Q-0416-09.
I. IDENTIFICACIN DE LAS PARTES.A) QUERELLANTE: JOS TOMS PATRIA PREZ, venezolano, mayor de edad,
titular de la cdula de identidad N V-3.225.250, con domicilio procesal en el
Sector Atamo Sur, Urbanizacin El Rincn de la Ceiba, calle B, Quinta
Aguasanta, La Asuncin, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
B) APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogados HORACIO DE GRAZIA,
CARLOS AMADOR, IRWIN GENIE, BILLY FRANCO, ANA ELISA BORREGO MARRERO
y ANGEL VZQUEZ MRQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las
cdulas de identidad Nmeros V-11.534.056, V-11.739.245, V-8.942.536, V12.293.663, V-6.482.507 y V-12.967.159, respectivamente e inscritos en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los Nmeros 84.032, 101.891,
64.994, 89.786, 123.388 y 85.026, en el orden indicado, de este domicilio.
C) RGANO QUERELLADO: ALCALDA DEL MUNICIPIO MARIO DEL ESTADO
NUEVA ESPARTA, ubicada en la calle San Rafael, Centro Comercial Bella Vista,
piso 1, Porlamar, Municipio Mario del estado Nueva Esparta.
D) SNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIO DEL ESTADO
NUEVA ESPARTA: Abogada MARINGELA HAMANA VALERA, venezolana, mayor
de edad, titular de la cdula de identidad Nos. V-13.669.882, e inscrita en el
Inpreabogado bajo el N 92.826.
II. MOTIVO: Nulidad de acto administrativo Resolucin N 0056-2009 de fecha
16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mario, con peticin de
reincorporacin al cargo y pago de sueldos dejados de percibir, bonos y dems
beneficios, interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y
pretensin subsidiaria de prestaciones sociales, vacaciones, aguinaldos,
incluyendo gratificaciones o comisiones.
III. TRABA DE LA LITIS:
En fecha 7-10-2009, se celebr la audiencia preliminar en el presente
procedimiento a que se contraen los artculos 103 y 104 de la Ley del Estatuto
de la Funcin Pblica, a la cual comparecieron las partes y donde se dio lectura
a los trminos en los que se plante la litis que a continuacin se describen:
3.1.1- El querellante, anteriormente identificado, interpone en fecha 16-6-2009,
recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo
cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolucin N 00562009, de fecha 16-3-2009, dictado por el Alcalde del Municipio Mario del
estado Nueva Esparta, que lo destituye del cargo de Fiscal en el Departamento
de Auditoria, adscrito a la Direccin de Rentas del referido rgano municipal, en
el cual se desempeaba desde el da 1-6-2007, para un tiempo de servicio de
un (1) ao, ocho (8) meses y quince (15) das, siendo notificado ese mismo

da.
3.1.2- Arguye que su destitucin ocurre sin llevarse a cabo el procedimiento
administrativo disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, e imponindole como causales de destitucin las contempladas en los
numerales 2 y 12 del artculo 86, eiusdem, correspondientes al
incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones
encomendadas y la revelacin de los asuntos reservado, confidenciales o
secretos de los cuales el funcionario tenga conocimiento por su condicin.
3.1.3.- Alega que contra estos tipos de actos violatorios de principios y de
derechos constitucionales, la Corte Primera de la Contencioso Administrativo
en materia funcionarial ha establecido que para destituir a un funcionario
pblico de cualquier jerarqua, el Alcalde tiene que cumplir con un
procedimiento administrativo sancionatorio, cuya sustanciacin debe ser
realizada por la Unidad de la Administracin de Personal del Municipio, y el
querellante no acepta que el debido procedimiento no se haya seguido, por
considerar las autoridades municipales que no era aplicable a un funcionario de
libre nombramiento y remocin.
3.1.4.- Aduce que los funcionarios se distinguen en dos (2) categoras: los
funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remocin;
que la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableci
diferencias entre la remocin y el retiro; que, en el caso de la remocin, se
trata de una situacin jurdica de libre arbitrio de la autoridad administrativa,
por la cual se separa al funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al
rgimen de libre nombramiento y remocin; y el retiro, se origina por la
destitucin del funcionario de carrera que lo desvincula de la relacin de
empleo pblico por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitucin
establecidas en la Ley, por lo que, una situacin es independiente de la otra.
3.1.5.- Alega que al imputarle falta administrativa tendiente a generar una
sancin disciplinaria en su contra, se le debi otorgar el derecho a la defensa
mediante la notificacin de los cargos por los cuales se le investiga y acceder a
las pruebas y disponer del tiempo y medio adecuados para su ejercicio, que
permiten desvirtuar los alegatos en su contra y, finalmente, el derecho de ser
informado de los recursos y medios de defensa para ejercerla frente a los actos
dictados por la Administracin; que, en su caso, le fue violado el derecho a la
defensa y al debido proceso aplicable a cualquier clase de procedimiento, al
ser objeto de una sancin disciplinaria sin la existencia de un procedimiento
administrativo previo dentro del cual pudiera conocer los cargos imputados a
efecto de presentar el escrito de descargos, promover y evacuar pruebas,
desplegar cualquier actividad procesal tendiente a desvirtuar el fundamento de
la Administracin Municipal, quien viol sus derechos constitucionales a la
defensa y al debido proceso, debindose declarar nulo.
3.1.6.- Argumenta que le fue violado el principio constitucional de la presuncin
de inocencia, que forma parte de las garantas inherentes al debido proceso, el
derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se

pruebe lo contrario, ofrezca la garanta mnimas a la persona investigada y

permita comprobar su culpabilidad o inocencia; que, en su caso, es evidente la
inexistencia de un procedimiento abierto en su contra por los hechos por los
que fue sancionado y declarado culpable, sin oportunidad de defensa alguna,
razn sta para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo
impugnado.
3.1.7.- Acota la existencia del vicio de falso supuesto ya que la Administracin
Municipal da por cierto que l despleg una conducta antijurdica susceptible
de ser encuadrada dentro de la norma contentiva de la sancin de destitucin,
sin que exista demostracin alguna de la existencia de esos hechos, pues como
se desprende del acto, el querellante ha venido afirmando, a travs de este
recurso, que se obvi de forma absoluta el procedimiento administrativo
disciplinario que debera contener la expresin clara y precisa de los hechos
imputados, por lo que, en consecuencia, el acto debe declararse nulo.
3.1.8.- Solicita que le sea acordada medida de amparo cautelar por violacin de
su derecho al trabajo, ya que la destitucin fue acordada sin justificacin
alguna; por violacin a la garanta constitucional de un salario digno, por
cuanto al haberlo retirado de su cargo dej de percibir los salarios que le
corresponden a travs de una destitucin contraria a la Constitucin, dejndolo
sin el sustento bsico para cubrir las necesidades de su grupo familiar, sindole
imposible ingresar a otro organismo del Estado; as como por violacin a la
estabilidad en su condicin de funcionario pblico que se encontraba protegida
por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
3.1.9.- Pide pretensin pecuniaria subsidiaria de las siguientes cantidades
adeudadas:
A) En virtud de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales publicada en
la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Mario 27-8-1987, el monto
adeudado por gratificaciones por reparo fiscal a SENECA de fecha 27-2-2009,
en la cantidad de UN MILLN TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO
NOVENTA Y CINCO BOLVARES FUERTES CON SESENTA CNTIMOS (Bs. F.
1.337.195,60), por concepto de porcentaje de gratificacin.
B) Los conceptos que integran sus prestaciones sociales, comprendidos la
cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE
BOLVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CNTIMOS (Bs. F. 334.527,83),
discriminados as: por concepto de antigedad: 105 das, desde el 1-6-2007
hasta el 16-3-2009; por concepto de salario integral: TRES MIL CIENTO
OCHENTA Y CINCO BOLVARES CON NOVENTA Y OCHO CNTIMOS (Bs. F.
3.185,98) X 105 das= TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS
VEINTISIETE BOLVARES CON OCHENTA Y TRES CNTIMOS (Bs. F. 334.527,83);
por vacaciones fraccionadas: TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y OCHO
BOLVARES CON CINCUENTA Y UN CNTIMOS (Bs. F. 370.088,51), segn
Contrato Colectivo vigente en razn de 80 das por ao; por vacaciones
fraccionadas: la fraccin de 66,67 das X CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y
UN BOLVARES CON CINCO CNTIMOS (Bs. F 5.551,05)= TRESCIENTOS

SETENTA MIL OCHENTA Y OCHO BOLVARES CON CINCUENTA Y UN CNTIMOS

(Bs. F. 370.088,51); por aguinaldos fraccionados: DIECISEIS MIL QUINIENTOS
NOVENTA Y NUEVE BOLVARES CON DIECISIETE CNTIMOS (Bs. F. 16.599,17),
segn Contrato Colectivo vigente en razn de 90 das por ao; por aguinaldos
fraccionados: la fraccin de 22,5 das X SETECIENTOS TREINTA Y SIETE
BOLVARES CON SETENTA Y CUATRO CNTIMOS (Bs. F.737,74)= DIECISEIS MIL
QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLVARES CON DIECSIETE CNTIMOS (Bs. F.
16.599,17); por intereses sobre prestaciones sociales: TRECE MIL QUINIENTOS
CUARENTA Y SIETE BOLVARES CON NOVENTA Y DOS CNTIMOS (Bs. F.
13.547,92), lo que da un total de gratificacin o comisin ms prestaciones
sociales, en la cantidad de DOS MIL SETENTA Y UN BOLVARES NOVECIENTOS
CINCUENTA Y NUEVE BOLVARES FUERTES CON TRES CNTIMOS (Bs. F.
2.071.959,03).
3.1.10.- Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la
Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-3-2009, su reincorporacin al cargo de
Fiscal, el pago de sus salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su
efectiva reincorporacin, incluyendo los bonos y dems beneficios que le
corresponden, as como la prctica de una experticia complementaria del fallo
para el clculo correspondiente. Igualmente, pide se declare con lugar el
amparo cautelar, la suspensin de los efectos del acto, subsidiariamente el
pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incluyendo las
gratificaciones o comisiones; que sea oficiado el Ministerio Pblico remitindole
copias certificadas de la decisin definitiva que se dicte, a los fines de que
intente las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad
civil, penal y administrativa en que incurri el Alcalde del Municipio Mario del
Estado Nueva Esparta, as como la condenatoria en costas y costos a la parte
demandada.
3.1.11- Fundamenta sus alegatos en los siguientes artculos 26, 49, numeral 2,
87, 89, numeral 4, 91, 92, 93, 94, 96, 257 y 259 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela; 1, 80, 81, 86, numerales 2 y 12, 89, 93,
95, numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; 19, ordinales 1
y 4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; 249 del Cdigo del
Procedimiento Civil; 1, 3, 8, 9, 10, 39, 59, 108, 175, 219, 223 y 225 de la Ley
Orgnica del Trabajo; Clusulas 31 y 32 de la Contratacin Colectiva de los
Empleados Pblicos Municipales de la Alcalda del Municipio Santiago Mario
del Estado Nueva Esparta, 1 y 6 de las Ordenanza sobre Auditorias Fiscales
Municipales publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio
Mario de fecha 27-8-1.987 de la referida Alcalda.
3.1.12.- Invoca las sentencias de la Sala Poltico Administrativa del mximo
Tribunal Nmeros 212 de fecha 27-9-2006; 1941 de fecha 27-7-2006, 2 de
fecha 24-1-2001; 4904 de fecha 13-7-2005; 00824 de fecha 31-5-2005; 2425
de fecha 30-10-2001; 514 de fecha 20-5-2004; 02673 de fecha 28-11-2006;
1117 de fecha 19-9-2002; 402 de fecha 20-3-2001 y la sentencia N 5 de fecha
24-1-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por su parte, la abogada, MARINGELA HAMANA VALERO, en su carcter de

Sndica Procuradora Municipal de la Alcalda del Municipio Mario del estado
Nueva Esparta, alega las siguientes defensas en el escrito de contestacin al
fondo del recurso:
3.2.1.- Luego de expresar pormenorizadamente todos los alegatos formulados
por el querellante en su libelo, rechaza los mismos precisando que el cargo
ocupado por el querellante es de Fiscal, adscrito al Departamento de Auditoras
perteneciente a la Direccin de Rentas, es decir, un cargo de confianza y
consecuencialmente, de libre nombramiento y remocin; que en, tal sentido, el
Tribunal debera tomar que la situacin jurdica sealada por el actor, responde
a una apreciacin fctica producto de un error material subsanable y reeditadle
pero que nada afecta al fin del acto que no es la remocin del querellante.
3.2.2.- Aduce que, en relacin al vicio de falso supuesto de hecho, la
jurisprudencia indica que para invalidarse una decisin administrativa deben
resultar falsos los supuestos o el supuesto que sirvi de base para lo decidido;
que al no comprobarse el hecho no se est en presencia de un hecho falso,
sino de un hecho no comprobado o incierto, por lo que no puede decirse que la
base de la sustentacin del acto sea falsa, ya que la intencin de la
Administracin era la remocin y no la destitucin del querellante, por lo que,
consecuencialmente, solo una parte del acto sera anulable, pero los efectos
del mismo pudieran mantener plena validez.
3.2.3.- Alega que la pretensin de la gratificacin por la cantidad UN MILLN
TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLVARES CON
SESENTA CNTIMOS (Bs. 1.337.195,60), constituye una obvencin de carcter
eventual, totalmente ajena al concepto de salario que se hace efectivamente
exigible una vez materializada la recaudacin, bien sea total o parcial; que al
no haber ingresado a las arcas del Tesoro de la Municipalidad, los conceptos
provenientes del referido reparo a la empresa SENECA, resulta para la
representacin judicial de la querellada totalmente inciertos que se haya
violado lo dispuesto en la mencionada Ordenanza; destaca que dentro de las
prerrogativas de imposicin tributaria del Municipio, las empresas del Estado
que prestan servicios de electricidad se encuentra inmunes, puesto que de
conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional stas constituyen
instrumentos mediante los cuales el Estado, por rgano de los diferentes
poderes pblicos, realiza sus fines, como es el caso del servicio de electricidad
de conformidad con el artculo 4 de la Ley Orgnica del Servicio Elctrico, en
concordancia con el numeral 29 del artculo 156 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela; por lo que al ser SENECA, una empresa del
Estado, se subsume dentro de la situacin planteada.
3.2.4.- Expresa, con fundamento en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
que este Tribunal debe desestimar los pedimentos de bono vacacional,
aguinaldos, y prestaciones sociales, que el querellante expres en su libelo, ya
que el mismo se limit a indicar montos exorbitantes para sus cobros
respectivos, sin detallar los conceptos que los integran, en especial, el referido

al salario integral que seala en su escrito; que en las diversas operaciones no

especifica como lo calcula, haciendo referencia a varios montos y no a uno solo
que debe entenderse como salario integral, con lo cual el querellante incurri
en una indeterminacin en su planeamiento.
3.2.5.- Argumenta que en lo que respecta a la medida cautelar solicitada, las
alegaciones que hace el querellante se limita a reconocer y fundamentar los
requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, obviando lo
concerniente al periculum in damni, por lo que no habindose alegado de
forma ntegra y menos demostrada la existencia de la concurrencia fctica de
todos los requisitos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia patria, la
medida solicitada debe ser declarada sin lugar; igualmente alega, que la
pretensin del amparo interpuesto por el querellante, consiste en la
reincorporacin del funcionario a su cargo, lo cual coincide con lo solicitado en
la accin principal y que conlleva a su improcedencia, toda vez que su
declaratoria como procedente podra, de alguna manera, vaciar de contenido
dicha querella, ms cuando se est en presencia de una va judicial que
garantiza la restitucin de la situacin jurdica que ha sido indicada como
lesionada.
3.2.6.- Finalmente solicita al Juzgado que admita, agregue al expediente y
valore los elementos expuestos y en virtud de ello: A) Rechace todos los
pedimentos realizados por el querellante, declare sin lugar el recurso
contencioso funcionarial interpuesto. B) Declare improcedente la medida de
amparo cautelar solicitada. C) Desestime la estimacin genrica infundada de
la querella realizada por el querellante por la suma de CIEN MILLONES DE
BOLVARES (Bs.100.000,00).
3.2.7.- Fundamenta sus alegatos en los artculos 4 de la Ley Orgnica del
Servicio Elctrico, en concordancia con el numeral 29 del artculo 156 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela e invoca la sentencia N
765 del 1-6-2004 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia.
En fecha 29-10-2009, se reanud la audiencia preliminar que haba quedado
suspendida por orden del Tribunal, acogiendo la peticin de las partes para
lograr una conciliacin en el presente procedimiento, con la comparecencia del
querellante, asistido de su apoderada judicial ANA ELISA BORREGO, antes
identificada, y la Sndica Procuradora Municipal.
Sin embargo, en dicha audiencia la representacin judicial de la Alcalda
consign Resolucin N 0275-2009 de fecha 27-10-2009, emanada del Alcalde
del Municipio Mario, mediante la cual se revoc la Resolucin N 0056-2009
de fecha 16-3-2009, objeto del recurso que dio inicio al presente
procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artculo 82 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos, y se orden la reincorporacin del
querellante, encargndose en dicha Resolucin, a la Direccin de Personal para
que realizara las actuaciones correspondientes al cumplimiento de la misma y
al pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la remocin del

querellante, hasta su efectiva reincorporacin al cargo.

De igual manera, en la aludida Resolucin, el Alcalde autoriz a la Sindicatura
Municipal para que, en ejecucin de la misma, adoptara las medidas necesarias
ante los organismos jurisdiccionales competentes para que se diera por
concluido el proceso judicial incoado por el mencionado funcionario contra la
Resolucin revocada, en salvaguarda de los intereses del Municipio Mario del
estado Nueva Esparta, a cuyos efectos la referida Directora de Personal realiz
el clculo de salarios dejados de percibir, cesta ticket, aguinaldos y vacaciones
del querellante, los cuales se detallan a continuacin: los meses
correspondientes a marzo y abril 2009 con un sueldo de SETECIENTOS
NOVENTA Y NUEVE BOLVARES (Bs.799,00), para un total de UN MIL CIENTO
NOVENTA Y OCHO BOLVARES CON CINCUENTA CNTIMOS (Bs. 1.198,50), para
los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2009 con un
salario de OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLVARES CON NOVENTA
CNTIMOS (Bs. 878,90), para un total de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y
TRES BOLVARES CON CUARENTA CNTIMOS (Bs. 5.273,40), por conceptos de
vacaciones la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLVARES
CON SESENTA Y SEIS CNTIMOS (Bs.2.929,66), por bonificacin de fin de ao la
cantidad de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE BOLVARES CON SESENTA
CNTIMOS (Bs. 3.515,60), por Cesta Ticket del mes de marzo de 2009, 12 das
a razn de DIECINUEVE BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 19,25)
para un total de DOSCIENTOS TERINTA Y UN BOLVARES (Bs. 231,00); abril del
ao 2009 a razn de DIECINUEVE BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs.
19,25) para un total de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLVARES
(Bs.385,00); 19 das a razn de DIECINUEVE BOLVARES CON VEINTICINCO
CNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO
BOLVARES CON SETENTA Y CINCO CNTIMOS (Bs. 365,75); junio de 2009 das
21 das a razn de DIECINUEVE BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs.
19,25), para un total de CUATROCIENTOS CUATRO BOLVARES CON
VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 404,25); julio de 2009, 21 das a razn de
DIECINUEVE BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 19,25), para un total
CUATROCIENTOS CUATRO BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs.
404,25); agosto de 2009, 21 das a razn de DIECINUEVE BOLVARES CON
VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 19,25), para un total CUATROCIENTOS CUATRO
BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 404,25); septiembre de 2009, 19
das a razn de DIECINUEVE BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs.
19,25) para un total de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLVARES
(Bs.365,75); octubre de 2009, 21 das a razn de de DIECINUEVE BOLVARES
CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de CUATROCIENTOS
CUATRO BOLVARES CON VEINTICINCO CNTIMOS (Bs. 404,25), para un total
general por concepto de Cesta Ticket, de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y
CUATRO BOLVARES CON CINCUENTA CNTIMOS (Bs. 2.964,50), y un total
general adeudado al querellante, por la Alcalda de QUINCE MIL OCHOCIENTOS
OCHENTA Y UN BOLVARES CON SESENTA Y SEIS CNTIMOS (Bs.15.881,66), lo

cual consta en comunicacin de fecha 28-10-2009 que la representacin

judicial de la querellada, consign en dicha audiencia, en dos (2) folios tiles, la
cual sera cancelada por su representada, el da 30-10-2009 en la Direccin de
Administracin y Finanzas, previa reincorporacin del querellante a su puesto
de trabajo.
En consecuencia de todo lo expuesto, la Sndica Procuradora Municipal solicit
se decretara la terminacin de la causa y el archivo del expediente en su
oportunidad, por cuanto con la reincorporacin del funcionario a su cargo y el
correspondiente pago de sus salarios dejados de percibir, contados desde la
fecha de su remocin hasta dicha efectiva reincorporacin, se ha producido el
decaimiento del objeto de la accin.
Por su parte, la apoderada judicial del querellante, abogada ANA ELISA
BORREGO MARRERO, expuso que la nulidad o revocatoria del acto cuando est
pendiente la decisin judicial, conllevara a la aceptacin de la ilegalidad del
mismo y, por ende, al resarcimiento del dao causado, la responsabilidad
administrativa y la inhabilitacin del funcionario que dict el acto de
destitucin, conforme a la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa y
como el monto ofrecido por el rgano administrativo, es inferior al solicitado en
la querella, respecto al cual no se reconoce la comisin del reparo a SENECA,
solicit la continuacin de la causa hasta sentencia definitiva y la apertura del
lapso de pruebas. En este acto, la Sndica Procuradora Municipal se opuso a la
solicitud de la parte querellante, alegando que su representada revoc la
Resolucin, cuya nulidad se demand y restituy al funcionario con el pago
inmediato de sus salarios dejados de percibir, tomndose en cuenta para su
clculo los salarios devengados por el funcionario, por lo tanto el Municipio no
tiene ninguna otra responsabilidad y ni tampoco el funcionario que lo
suscribi.
As las cosas, este Tribunal por auto separado de fecha 3-11-2009, consider
que la Resolucin N 0275-2009 de fecha 27-10-2009, emanada del Alcalde del
Municipio Mario constituye un convenimiento de la pretensin principal
formulada por el querellante en su escrito de fecha 8-7-2009, de reforma del
recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 16-5-2009, por lo
que se neg el decaimiento del objeto del presente recurso solicitado por la
representacin judicial de la parte querellada, an cuando los efectos del
convenimiento hecho por el Alcalde pudieron aparejarse a los de ste y orden
la apertura a pruebas en el presente procedimiento, slo en lo atinente a la
determinacin de la indemnizacin equivalente al pago de los sueldos dejados
de percibir por el querellante.
La mencionada decisin fue apelada por la apoderada judicial de la parte
querellante en diligencia de fecha 10-11-2009 y odo el recurso en doble
efecto, por este Tribunal mediante auto de fecha 12-11-2009.
Ahora bien, en fecha 26-4-2010, la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo declar con lugar la referida apelacin, revocando el auto
dictado por este Tribunal en fecha 3-11-2009, reponiendo la causa al estado de

iniciar el lapso probatorio, previa notificacin de las partes.

En atencin a lo anteriormente expuesto y visto que el mencionado auto se
pronunci sobre un supuesto convenimiento, el cual no cumpla con los
requisitos exigidos, tal como se evidenci en lneas anteriores, resulta forzoso
para este rgano jurisdiccional revocar el acto dictado en fecha 3 de
noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo
del Estado nueva Esparta, en consecuencia, se ordena la reposicin de la causa
al estado en que, previa la notificacin de las partes, se inicie el lapso
probatorio a los fines que las partes presenten las pruebas que tengan a bien
esgrimir en su defensa sobre los puntos expuestos en el escrito contentivo del
recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto tal y como fue
solicitada en la celebracin de la audiencia preliminar y no como errneamente
lo seal el Juzgador de Instancia en el auto revocado que () slo en lo
atinente a la determinacin a la indemnizacin equivalente a los sueldos
dejados de percibir por el querellante JOS TOMS PATRIA PREZ (). As se
decide. . (Resaltado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En virtud de la decisin que antecede, el Tribunal dio cumplimiento a lo all
ordenado por auto de fecha 4-11-2010 y se acord el inicio del lapso
probatorio, previa notificacin de las partes. A tales efectos, la apoderada
judicial del querellante, ANA ELISA BORREGO, present sus pruebas en fecha 112-2010, las cuales fueron agregadas el da 2-12-2010 (folios 15 y 19 de la
primera pieza del Cuaderno Principal) y la SNDICA PROCURADORA MUNICIPAL
las suyas, consignndolas en fecha 1-12-2010, siendo agregadas igualmente el
da 2-12-2010 al expediente (folios 21 al 45 de la segunda pieza del Cuaderno
Principal). En fecha 10-12-2010, el Tribunal admiti las mencionadas pruebas y
neg la experticia promovida por la apoderada judicial del querellante (folios
46 al 47 de la segunda pieza del Cuaderno Principal).
IV. MOTIVACIN PARA DECIDIR:
Pasa entonces, este Juzgado Superior, a resolver en primer lugar, la pretensin
principal propuesta por el ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ,
correspondiente a la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolucin N
0056-2009 dictada por el Alcalde del Municipio Mario en fecha 16-3-2009 por
la presunta violacin de los derechos constitucionales a la defensa, al debido
proceso, a la presuncin de inocencia, y falso supuesto de hecho, de
conformidad con lo previsto en los ordinales 1 y 4 del artculo 19 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos, y su reincorporacin al cargo de
Fiscal, adscrito al Departamento de Auditoria de la mencionada Alcalda y, por
concepto de indemnizacin, el pago de todos los sueldos dejados de percibir
desde su ilegal retiro hasta la oportunidad de su efectiva reincorporacin,
incluyendo todos aquellos bonos y dems beneficios laborales que le
correspondan, para cuyo clculo se ha de practicar una experticia
complementaria del fallo en atencin a lo previsto en el artculo 249 del Cdigo

de Procedimiento Civil.
Al respecto y habiendo dado contestacin la representacin judicial del rgano
querellado en la presente causa, el Alcalde del Municipio Mario dict
Resolucin N 0275-2009 de fecha 27-10-2009, en la cual revoc en todas y
cada de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolucin 00562009, dictada en fecha 16-3-2009, mediante la cual se le impone la sancin de
destitucin al ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ sin la sustanciacin
previa del procedimiento administrativo disciplinario y orden su
reincorporacin al cargo que vena ocupando para el momento de su
destitucin o en un cargo de similar jerarqua previa revisin del organigrama
institucional que lleva la direccin de personal de esta alcalda (sic.).
En este sentido, el Tribunal observa, tal como lo seal la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo en fallo de fecha 26-4-2010, que errneamente
calific en el auto de fecha 3-11-2009, dicha revocatoria del acto
administrativo de destitucin recurrido, como un convenimiento del rgano
recurrido en la pretensin principal formulada por el ciudadano JOS TOMS
PATRIA PREZ, en su escrito de reforma del recurso contencioso administrativo
funcionarial.
Ahora bien, habiendo sido revocado por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo el aludido auto de fecha 3-11-2009, por cuanto en el presenta
caso, con la Resolucin N 0275-2009 de fecha 27-10-2009, no se produjo un
convenimiento de la querellada en la pretensin principal del querellante, por
cuanto aquella no acept en forma integral las consecuencias de la
reclamacin del querellante, esto es, el cobro de (sus) prestaciones sociales
y otros conceptos laborales, incluyendo en el clculo de las mismas las
denominadas gratificaciones y comisiones, causadas y no pagadas al final de
la relacin laboral sumando el resultado al salario bsico mensual, para formar
as el salario mensual de referencia para el clculo de la pretensin de
antigedad, lo cual para la fecha asciende al monto de BOLVARES (sic.)
FUERTES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIEE(sic.)
CON 83/100 (Bs. F 334.527,83). Igualmente (solicita) que este resultado sea
indexado a partir del 16 de Marzo de 2009. Tercero: Pagar la incidencia del
salario ajustado en los conceptos de vacaciones fraccionadas y aguinaldos
fraccionados lo cual para la fecha asciende al monto de BOLVARES (sic.)
FUERTES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE
CON 68/100 (Bs. F 386.687,68) y siendo que este Tribunal abri y sustanci
el lapso probatorio concedido a las partes, considera procedente el examen, en
esta oportunidad de la Resolucin in commento:
Por una parte, la Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el
Alcalde del Municipio Mario ha sido recurrida de nulidad por el querellante, tal
como se refiri anteriormente, por violacin de los derechos constitucionales a
la defensa, al debido proceso, a la presuncin de inocencia, y falso supuesto de
hecho, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1 y 4 del artculo 19
de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y, por la otra, la

Resolucin N 0275-2009 de fecha 27-10-2009, emanada de la misma

autoridad municipal, reconoce y declara la nulidad de aquella que destituy al
ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ, al contravenir la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica y el encabezamiento del artculo 49 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, y aplicar una sancin disciplinaria a un
funcionario pblico sin habrsele seguido un procedimiento previo, justo y
debido como lo exige el ordenamiento jurdico vigente, afectndolo de esta
manera en sus derechos e intereses personales legtimos y directos.
La revocatoria es la potestad que tiene la Administracin Pblica de revocar
sus propios actos administrativos, de oficio o a peticin de parte, por razones
de mrito, oportunidad y conveniencia o por razones de ilegitimidad en el caso
que ella reconozca la nulidad absoluta de los actos que hubiere dictado
(artculo 83 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos), con la
excepcin de que los mismos no originen derechos subjetivos o intereses
legtimos personales y directos para los particulares (artculo 82, eiusdem).
En el presente caso, la Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-3-2009 ha sido
recurrida, ante este Juzgado, de nulidad absoluta por violacin de derechos
constitucionales y legales que asistan al funcionario pblico recurrente, para el
momento en que sta se dict y, la revocatoria que de tal Resolucin se hizo,
contenida en la Resolucin N 0275-2009 de fecha 27-10-2009, cuyo examen
ahora nos ocupa, reconoci la nulidad absoluta del acto recurrido nugatorio de
los referidos derechos constitucionales a favor del querellante.
En este sentido, el Tribunal observa que la Resolucin N 0275-2009 de fecha
27-10-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mario del estado Nueva
Esparta, derog expresamente el acto administrativo impugnado previamente
en sede judicial, por ser violatorio de derechos legales y constitucionales que
asistan al querellante. Al respecto, la Sala Poltico Administrativa ha sostenido
que, en casos como stos, pudiera declararse el decaimiento del objeto, ante la
derogatoria del acto impugnado, pero que, an cuando ello fuera procedente,
en virtud de los posibles daos que pudieran generarse a la esfera jurdica de
los particulares recurrentes, se ocasionara una eventual responsabilidad de la
Administracin, por lo cual debe el Juez resolver el recurso, no obstante la
referida derogatoria.
En efecto, en sentencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia de fecha 3-10-2007, expediente N 1997-13172, invocada por el
querellante en la audiencia definitiva de fecha 11-3-2011, se estableci lo
siguiente:
La anotada circunstancia llevarla a declarar el decaimiento del objeto en el
caso bajo estudio tal y como lo ha solicitado, en consideracin a que la
pretensin de la parte actora se circunscribe a la declaratoria de nulidad de
una Resolucin que ha sido expresamente derogada. No obstante, considera la
Sala en el presente juicio, que aun frente a la derogatoria del acto impugnado,
sus efectos pudieron haber generado en la esfera jurdica del interesado un
dao que de ser declarada su nulidad ocasionara una eventual responsabilidad

de la Administracin, razn por la cual, pasa la Sala a resolver el presente caso

no obstante la aludida derogatoria. (Resaltado del Tribunal).
Aplicando el criterio jurisprudencial precedente, se impone para este Juzgado
Superior el examen del acto administrativo recurrido que a juicio del
querellante, ha violado sus derechos constitucionales:
En primer lugar, el querellante ha denunciado la violacin del derecho al
debido proceso, por cuanto su destitucin ocurre sin llevarse a cabo el
procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de
la Funcin Pblica. Asimismo, alega que en el acto recurrido se le impuso las
causales de destitucin previstas en los numerales 2 y 12 del artculo 86,
eiusdem, correspondientes al incumplimiento reiterado de los deberes
inherentes al cargo o funciones encomendadas y la revelacin de los asuntos
reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario tenga
conocimiento por su condicin; que para destituir a un funcionario pblico de
cualquier jerarqua, el Alcalde tiene que cumplir con un procedimiento
administrativo sancionatorio, cuya sustanciacin debe ser realizada por la
Unidad de la Administracin de Personal del Municipio; que al imputrsele una
falta administrativa tendiente a generar una sancin disciplinaria en su contra,
se le debi otorgar el derecho a la defensa mediante la notificacin de los
cargos por los cuales se le investigaba y acceder as a las pruebas, disponiendo
del tiempo y medio adecuados para su ejercicio, que permitieran desvirtuar los
alegatos en su contra; que por las razones expuestas y al no ser informado de
los recursos y medios de defensa para ejercerla frente a los actos dictados por
la Administracin, se le violaron el derecho a la defensa y al debido proceso
aplicable a cualquier clase de procedimiento, ya que fue objeto de una sancin
disciplinaria sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, dentro
del cual pudiera conocer los cargos imputados a efectos de presentar el escrito
de descargos, promover y evacuar pruebas, desplegar cualquier actividad
procesal tendiente a desvirtuar el fundamento de la Administracin Municipal,
debindose declarar nulo el acto administrativo por l recurrido.
En virtud de las referidas denuncias de violacin del derecho a la defensa y al
debido procedimiento administrativo, el Tribunal observa que en el primero,
segundo y tercer CONSIDERANDOS de la Resolucin cuestionada distinguida
bajo el Nmero 0056-2009 de fecha 16-03-2009, el Alcalde del Municipio
Mario del estado Nueva Esparta parte de su competencia en materia de
administracin de personal, consideraciones sobre el concepto de funcionario
pblico y los funcionarios de libre nombramiento y remocin, que quedan a su
libre discrecionalidad, para determinar en el cuarto CONSIDERANDO, que el
ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ, ha incurrido en las causales de
destitucin establecidas en los Numerales (sic.) 2 Y 12, del Artculo (sic.) N
86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, sin siquiera previamente
calificarlo de funcionario de confianza para concluir que poda ser removido y
no destituido.

De la relacin precedente se puede apreciar ambigedad e imprecisin en los

trminos utilizados por el Alcalde en la parte motiva de la Resolucin
cuestionada, ya que partiendo de consideraciones relativas a la categora de
funcionario pblico de libre nombramiento y remocin, en la afirmacin que se
hace del cargo ocupado por el funcionario JOS TOMS PATRIA PREZ como
AUDITOR, adscrito en el Departamento de Auditora, adscrito a la Direccin de
Rentas de la Alcalda del Municipio Mario del estado Nueva Esparta, no se
describen las funciones inherentes al mismo que lo califiquen de confianza,
para concluir en su posible remocin, de conformidad con lo establecido en el
artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, dado que expresa en
segundo CONSIDERANDO, que los funcionarios de libre nombramiento y
remocin quedan a discrecionalidad del Alcalde.
Tambin considera el Tribunal que, bajo tal ambigedad y las premisas
indicadas, el acto recurrido prescindi en forma absoluta de motivos y
fundamentos de derecho que condujeran a la destitucin del querellante en el
cargo de AUDITOR y en el caso de ser procedente su remocin, no se
desprende de la imprecisin de sus trminos, que se le hubiere aplicado el
artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, por tratarse de un
cargo de confianza, cuya disposicin legal tampoco se seala en la Resolucin
impugnada, vulnerando as el ordinal 5 del artculo 18 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos.
Asimismo, se advierte que la administracin Municipal, en lugar de concluir la
remocin del cargo presuntamente de confianza desempeado por el
querellante durante el tiempo en que dur su relacin de empleo pblico, se
destituye al querellante por resultar incurso en las faltas previstas en los
numerales 2 y 12 del artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
resolviendo en el artculo PRIMERO de la Resolucin in commento su
destitucin a partir de esa misma fecha, sin instauracin y sustanciacin previa
de un procedimiento administrativo disciplinario de destitucin de acuerdo a lo
establecido en el referido artculo 86 y en el artculo 89 de la mencionada Ley,
con lo cual se verifica que, en el presente caso, hubo una prescindencia total y
absoluta de tal procedimiento de destitucin que condujera a la determinacin
de una responsabilidad disciplinaria por la comisin de las referidas faltas
previstas en los numerales 2 y 12 del artculo 86 de la Ley del estatuto de la
Funcin Pblica, y que de acuerdo a lo expresado en dicha Resolucin se le
imputaron al querellante.
En consecuencia, el acto administrativo recurrido adolece del vicio de
prescindencia absoluta de procedimiento establecido en el numeral 4 del
artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y ante la
nugatoria del derecho a defenderse el imputado de las faltas disciplinarias
previstas en los ordinales 2 y 12 del artculo 86 de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, que se le atribuyeron, as como la ausencia de notificacin de
los cargos por los cuales se le investigaba, que le debieron haber formulado si
haba incurrido en aquellas y del acceso a las pruebas, disponiendo del tiempo

y medio adecuados para su ejercicio, con el fin de desvirtuar los alegatos que
la Administracin Municipal le haba proferido en su contra, se produjo en
consecuencia, la violacin de sus derechos constitucionales a la defensa y al
debido procedimiento administrativo consagrados en el artculo 49 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. AS SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto al alegato sostenido por la representacin judicial de la
parte recurrida en su escrito de contestacin al recurso de fecha 21-9-2009,
respecto a que el cargo de FISCAL ocupado por el querellante, es de confianza,
el Tribunal advierte, en primer trmino, que la Resolucin N 380-2007, de
fecha 1-6-2007, cursante al folio 9 del expediente administrativo, seala
expresamente que al ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ, se le nombr en el
cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditora de la Alcalda del
Municipio Mario, y no el de FISCAL, lo cual aparece igualmente indicado en la
Resolucin impugnada que lo destituye.
En segundo trmino, el Tribunal advierte que, de acuerdo al Manual Descriptivo
de Cargos, que consta al folio 52 del expediente administrativo, el cargo de
AUDITOR I tiene las siguientes funciones:
3. FUNCIONES PRINCIPALES:
Participa en auditoras a las unidades administrativas del organismo.
Revisa el estado de las cuentas por pagar.
Revisa y chequea los libros de contabilidad y recibos de soportes.
Realiza las conciliaciones bancarias.
Efecta arqueos de caja y levanta actas.
Analiza fondos de avance.
Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones
contables.
Prepara cuadros demostrativos de la ejecucin presupuestaria.
Presenta informes tcnicos.
4. AMBITO:
2.1. Supervisin recibida: El cargo requiere de una supervisin peridica.
4.2. Dificultad: La ejecucin de las funciones requiere de una exigencia
promedio.
De la naturaleza de dichas funciones principales no se desprende que stas
encuadren dentro de las actividades de confianza de las mximas autoridades
de la Administracin Pblica Municipal, tal como lo prescribe el artculo 21 de la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, para acreditar que tal cargo era de
confianza y por ende, de libre remocin por el Alcalde. AS SE ESTABLECE.
Retomando entonces las contradicciones e irregularidades en que incurri el
Alcalde del Municipio Mario del Estado Nueva Esparta, tanto en la motivacin
de la Resolucin impugnada, como en su decisin de destituir al ciudadano
JOS TOMS PATRIA PREZ, ya identificado, con prescindencia total y absoluta
de procedimiento administrativo disciplinario que debi segursele, de acuerdo

a las faltas que presuntamente cometi, conforme a lo dispuesto en los

numerales 2 y 12 del artculo 86, eiusdem, resulta forzoso para este Juzgado
Superior declarar NULO el acto administrativo de destitucin contenido en la
Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del
Municipio Mario del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido
en el numeral 4 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, en concordancia con los artculos 25 y 49 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, an cuando dicha nulidad absoluta fue
reconocida por el mencionado Alcalde en la Resolucin N 0275-2009 que
dictada en fecha 27-10-2009, para revocar tal destitucin, en virtud de los
daos producidos a la esfera patrimonial del ciudadano JOS TOMS PATRIA
PREZ, por los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro de la
Administracin Pblica Municipal. AS SE DECIDE.Por consiguiente, ante la declaratoria de nulidad de la Resolucin por la cual se
destituye al funcionario JOS TOMS PATRIA PREZ, anteriormente identificado,
se ORDENA a la ALCALDA DEL MUNICIPIO MARIO DEL ESTADO NUEVA
ESPARTA, reincorporar al querellante en el cargo de AUDITOR, que vena
ocupando en el Departamento de Auditora, adscrito a la Direccin de Rentas
de la referida Alcalda o en otro de similar o igual jerarqua en el organigrama
de la misma y, por concepto de indemnizacin, en virtud del menoscabo
derechos constitucionales y legales que asistan al querellante por el rrito
retiro y consiguientes daos producidos a su esfera patrimonial, se CONDENA a
la mencionada ALCALDA al PAGO de los sueldos dejados de percibir y los
beneficios econmicos, que le corresponden y los aumentos que se hubieren
decretado desde la fecha de su destitucin 16-3-2009, hasta la oportunidad en
que sea solicitada la ejecucin voluntaria del presente fallo, una vez quede
definitivamente firme el mismo, para cuya determinacin se acuerda la
prctica de una experticia complementaria de ste, de conformidad con lo
previsto en el artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable
supletoriamente al presente caso, a objeto que tales cantidades sean
calculadas, por un solo Perito. AS SE DECIDE.Con respecto a la indemnizacin que fuera acordada anteriormente al
querellante, del pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal
destitucin en fecha 16-3-2009, hasta la solicitud de ejecucin voluntaria de la
presente sentencia, y a los efectos de la prctica de la experticia
complementaria del fallo, para su determinacin debe este Tribunal analizar
previamente la naturaleza de las comisiones o gratificaciones previstas en la
Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mario del
estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, que es una ley municipal
sancionada por su rgano legislativo como es el Concejo Municipal, trada por
el querellante a los autos y cursante a los folios que van del 27 al 35 de la
primera pieza del Cuaderno Principal, a la luz del artculo 8 de la Ley Orgnica
del Trabajo de fecha 19-6-1997, promulgada con posterioridad a la aludida
Ordenanza.

El artculo 8 de la referida Ley Orgnica del Trabajo, estableci lo siguiente:

Los funcionarios o empleados pblicos nacionales, estadales o municipales se
regirn por las normas de Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o
Municipales, segn sea el caso en todo lo relativo a su ingreso, ascenso,
traslado, suspensin, retiro, sistemas de remuneracin, estabilidad y rgimen
jurisdiccional y gozarn de los beneficios acordados por esta Ley, en todo lo no
previsto en aquellos ordenamientos.
En la disposicin legal laboral se observa que los sistemas de remuneracin
fijados en las normativas especiales de carrera administrativa municipales
regirn a los funcionarios o empleados pblicos municipales, como sucede en
el caso que nos ocupa. De manera que, s cobra importancia la necesidad para
esta Juzgadora de revisar la referida Ordenanza sobre Auditores Fiscales
Municipales del Municipio Mario del estado Nueva Esparta de fecha 27-81987, no slo por su naturaleza de ley local o municipal que rige la actividad y
funciones desempeadas por los Auditores Fiscales, sino por su carcter de
normativa de carrera administrativa que establece un sistema de remuneracin
en sus artculos 5 y 6, eiusdem, aplicables a los Auditores Fiscales Municipales,
habiendo sido el querellante JOS TOMS PATRIA PREZ, uno de ellos.
Al respecto, resulta oportuno sealar la interpretacin que sobre el tema
sostiene el clebre autor en materia de funcin pblica, Profesor Universitario y
Ex Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Dr. JESS
CABALLERO ORTZ, en el sentido que en el transcrito artculo 8 se ratifica el
vnculo estatutario del funcionario o empleado pblico en esta materia que ya
la Constitucin de 1961 en el artculo 122, haba determinado como de reserva
legal el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios
pblicos nacionales, por lo que resultaba innecesario aadir a la precitada
norma laboral las indicaciones sobre los sistemas de remuneracin, la
estabilidad y el rgimen jurisdiccional, materias stas cuyo sealamiento era
igualmente superfluo pues al encontrarse expresamente regulado por Ley,
ninguna aplicacin supletoria de la Ley Orgnica del Trabajo poda obrar con
respecto a ellas. Supletoriedad significa-(insiste el autor)- aadir a otra ley por
ausencia de regulacin en la principal (EL DERECHO DELTRABAJO EN EL
RGIMEN JURDICO DEL FUNCIONARIO PBLICO. Con especial referencia a la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, p.89).
Igual ratificacin o preservacin del aludido vnculo estatutario se advierte en
la Constitucin de 1999, con excepcin de supuestos especficos y concretos
como la aplicacin de la legislacin laboral en el caso de los contratados, la
indemnizacin de antigedad, el beneficio de alimentacin, el rgimen de
prestacin de empleo y la proteccin de la maternidad (ahora extensible a la
proteccin de la paternidad), siendo cuidadoso el operador de justicia en
examinar dichos supuestos para aplicar la normativa laboral y no la estatutaria,
como lo establece el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela:

La ley establecer el Estatuto de la funcin pblica mediante normas sobre el

ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o
funcionarias de la Administracin Pblica, y proveer su incorporacin a la
seguridad social. La ley determinar sus funciones y requisitos que deben
cumplir los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas para ejercer sus
cargos. (Resaltado del Tribunal).

De all que la remisin establecida en el artculo 28 de la Ley del Estatuto de la

Funcin Pblica a la legislacin laboral, sea excepcional en la aplicacin de las
normas estatutarias exclusivamente para los casos de prestacin de
antigedad y condiciones para su percepcin -que no es el caso de la
pretensin principal acordada, sino de la subsidiaria- ya que, en materia de
sistemas de remuneracin fijados por la Administracin Pblica, resulta
aplicable el sistema establecido por ella para retribuir al funcionario o
empleado pblico como contraprestacin de sus servicios. El enunciado artculo
28, eiusdem, contempla:
Los funcionarios o funcionarias pblicos gozarn de los mismos beneficios
contemplados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en
la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento en lo atinente a la prestacin de
antigedad y condiciones para su percepcin. (Resaltado del Tribunal).
De manera que, en cuanto al sistema de remuneraciones previsto en las
normas estatutarias de la Administracin, como sera el caso del sistema de
pago de gratificaciones a los Auditores Fiscales contenido en la Ordenanza bajo
estudio, resulta aplicable a los funcionarios pblicos que se encuentran
sometidos a dicha regulacin. En consecuencia, siendo los sistemas de
remuneracin establecidos en forma estatutaria por la Administracin
Municipal aplicables al funcionario pblico municipal que ejerce el cargo de
AUDITOR, por disposicin del artculo 144 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo y del
artculo 28 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se hace necesario
revisar y examinar la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del
Municipio Mario del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, que riela
desde el folio 27 al 35 de la primera pieza del Cuaderno Principal, que fija las
remuneraciones y gratificaciones a percibir por los mencionados Auditores
Fiscales de ese Municipio.
Esta Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mario del
estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, ha sido creada para ser aplicada
exclusivamente a la actividad fiscal realizada por los Auditores Fiscales que son
funcionarios pblicos y con el propsito de fijar sus remuneraciones y
gratificaciones en su relacin de empleo pblico con la Administracin
Municipal, quien adems est regulada por normas presupuestarias que exigen

que los pagos deben ser previstos de acuerdo con la disponibilidad

presupuestaria y financiera del rgano municipal y en el marco de una
Ordenanza de Presupuesto que los contemple.
Al respecto, el artculo 1 de la referida Ordenanza sobre Auditores Fiscales,
aplicable al caso por las razones anteriormente expuestas, dispone que esa
normativa municipal regula todo lo relativo a la creacin, funcionamiento y
remuneracin del cuerpo de Auditores Fiscales Municipales. En este sentido, el
artculo 5 de la referida Ordenanza establece que la remuneracin de los
Auditores ser pagada por la Municipalidad mediante un sueldo constituido por
el salario mnimo mensual y el artculo 6 contempla que dichos Auditores
percibirn un porcentaje espordico en base a una escala que all se
discrimina, previendo en su Pargrafo nico que la gratificacin del porcentaje
se har efectiva una vez hecha la recaudacin total o parcial.
Es as como la referida Ordenanza, por una parte, establece que el sueldo de
los Auditores Fiscales Municipales est constituido por el salario mnimo
mensual, pero la gratificacin, a la cual tienen derecho en el ejercicio de sus
funciones de inspeccin y fiscalizacin cuando efectan reparos a los
contribuyentes, tiene carcter de porcentaje espordico, cuyo pago se har
efectivo cuando sea realizada la recaudacin total o parcial del tributo por
parte de la Administracin Municipal y no en forma consecutiva, permanente y
continua para hacer presumir que podra estar integrada al sueldo que los
Auditores perciben quincenalmente.
Por consiguiente, en interpretacin de las disposiciones especiales antes
expuestas, este Juzgado Superior concluye que el pago de las aludidas
gratificaciones que deba percibir el ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ
como AUDITOR FISCAL con ocasin de los reparos efectuados en el ejercicio de
sus funciones de inspeccin y fiscalizacin, no se suman al sueldo bsico
mensual para calcular un sueldo mensual integral promedio aplicable a todos
los sueldos dejados de percibir desde su ilegal e inconstitucional retiro, 16-32009, hasta que sea solicitada la ejecucin voluntaria de este fallo, si queda
definitivamente firme, por cuanto no eran continuas, constantes ni
permanentes, sino espordicas o eventuales y slo se cancelaban al
querellante cuando los contribuyentes pagaban los tributos liquidados por la
Alcalda del Municipio Mario, con ocasin de tales reparos. En consecuencia,
los salarios dejados de percibir por el recurrente, a los fines de la experticia
complementaria de esta sentencia, para el caso que sea confirmada por la
Alzada, debern determinarse en atencin al sueldo bsico que mensualmente
deba devengar el querellante si no hubiera sido ilegalmente destituido, con los
respectivos aumentos que sobre tales sueldos hubiera decretado el Ejecutivo
Nacional y el rgano municipal, en cumplimiento a la Clusula Octava de la
Contratacin Colectiva de los Empleados Pblicos Municipales de la Alcalda del
Municipio Mario del estado Nueva Esparta, de fecha 5-12-2003, consignada
por el recurrente y cursante desde el folio 37 al 43 de la primera pieza del
Cuaderno Principal. AS SE DECIDE.

Igualmente, para la determinacin de los beneficios socioeconmicos que se le

adeudan al querellante durante el referido perodo indicado, le corresponde el
pago de sus vacaciones y bonificaciones de fin de ao causados en el mismo,
de conformidad con la referida Contratacin Colectiva de los Empleados
Pblicos Municipales de la Alcalda del Municipio Mario del estado Nueva
Esparta, consignada por el recurrente desde el folio 37 al 43 de la primera
pieza del Cuaderno Principal. AS SE DECIDE.
Ahora bien, con relacin al pago de las gratificaciones o comisiones que se
le adeudan al querellante y que fueron causadas en el lapso de tiempo
indicado, el Tribunal observa que por auto para mejor proveer dictado en la
reanudacin de la audiencia definitiva de fecha 5-4-2009, se practic una
primera inspeccin judicial en fecha 14-4-2011, en la sede de la Oficina
Municipal del Tesoro de la Alcalda del Municipio Mario del estado Nueva
Esparta, donde la ciudadana MARA ELENA FARFAN, en su condicin de Jefa de
la referida Oficina e identificada con la cdula de identidad N V-9.424.819,
expres que en la misma no constan las comisiones no pagadas, porque hasta
que no se paguen ntegramente los reparos por los contribuyentes, la Oficina
de Auditora Fiscal no enva los recibos de pago a la Oficina de Administracin,
quien a su vez debe remitirlo a Tesorera Municipal. Asimismo, el abogado
ANGEL OLIVEROS PERAZA observ en la aludida inspeccin que: ... el pago
sobre las regalas se harn (sic.) totalmente o parcialmente cuando el monto
del reparo haya ingresado al Municipio que el reparo qued firme en el 2007
y notificado el 20-9-2007 sin que se haya gestionado por la Administracin y
por el Auditor la Intimacin del mismo, no obstante el reparo fue realizado por
la empresa Seneca, la cual cambi de razn social como empresa del estado,
actualmente CORPOELEC y al convertirse en empresa del Estado, el suministro
de luz qued exento de pago por impuesto, segn la propia Ley de Servicio
Elctrico.
Asimismo, en virtud de que el objeto de la inspeccin ordenada en el auto para
mejor proveer era verificar las comisiones que se causaron a favor del
querellante y que, por razones inherentes a los contribuyentes, no hubieren
sido pagadas a la Administracin, porque no se enteraron los recursos
correspondientes a los Municipios, se practicara en la Direccin de Rentas la
aludida inspeccin, la cual se llev a cabo en fecha 28-4-2011 y donde se dej
constancia de las actas de reparo que no han sido canceladas por los
contribuyentes respectivos al Municipio, cuyas comisiones fueron causadas a
favor del querellante, sin que para ese momento se hubieran pagado los
tributos correspondientes, las cuales son: 1) PA-238-2007, Contribuyente
Panadera y Pastelera Di Pascuale, C.A., de fecha 28-11-2007 ., 2) PA-7652008, Contribuyente Servicios de Laboratorio, C.A., de fecha 11-9-2008 , 3)
PA-841-2008, Contribuyente Correo Express Margarita. S.A., de fecha 22-102008 , 4) PA-770-2008, Contribuyente Corporacin Gaz, C.A., de fecha 19-92008 , 5) PA-291-2008, Contribuyente Radio Nueva Esparta, de fecha 13-52008, y 6) PA-929-2008, Contribuyente Alta Cucine Margarita, C.A., de fecha

13-11-2008 , cuyas copias fueron agregadas al expediente para que

surtieran los efectos legales correspondientes.
Ahora bien, conjuntamente con la reforma del escrito recursorio, el ciudadano
JOS TOMS PATRIA PREZ consign el acta de reparo N AF-422-2007 de fecha
10-9-2007, levantada a la contribuyente SENECA por un monto de NUEVE MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y
OCHO MIL SESENTA Y SIETE BOLVARES CON CERO CNTIMOS (Bs.
9.889.468.067,00).
Posteriormente en el lapso de promocin de pruebas, la apoderada judicial del
querellante, abogada ANA ELISA BORREGO MARRERO hizo valer las actas de
reparo que a continuacin se sealan:
1) Acta de reparo N PA-291-2008, de fecha 13-5-2008, correspondiente a la
Contribuyente RADIO NUEVA ESPARTA, C.A., por la cantidad de CUATRO MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES
CNTIMOS (Bs. F. 4.994,93).
2) Acta de reparo N PA-104-2008, de fecha 20-5-2008, correspondiente a la
Contribuyente EL NABIL, DON REGALN DONOSAURIO, C.A., por un monto de
DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLVARES FUERTES CON NOVENTA
CNTIMOS (Bs. F. 2.595,90).
3) Acta de reparo N PA-102-2008, de fecha 20-5-2008, Contribuyente LA
SIERRA, C.A., DON REGALN DINOSAURIO, por un monto de TRES MIL
SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS
CNTIMOS (Bs. 3.641,76).
4) Acta de reparo N PA-106-2008, de fecha 20-5-2008, Contribuyente RONA,
DON REGALN DINOSAURIO, C.A., por un monto de UN MIL CIENTO CUARENTA
Y SEIS BOLVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CNTIMOS (Bs. F.
1.146,94).
5) Acta de reparo N PA-103-2008, de fecha 20-5-2008, Contribuyente SISE,
DON REGALN DINOSAURIO, C.A., por un monto de CIENTO VEINTICINCO
BOLVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CNTIMOS (Bs. 125,86).
6) Acta de reparo PA-N 213-2008, de fecha 26-5-2008, Contribuyente
CERMICAS CRISTAL, C.A., por un monto de TRECE MIL NOVENTA Y SIETE
BOLVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CNTIMOS (Bs. 13.097,65).
7) Acta de reparo N PA-511-2008, de fecha 3-7-2008, Contribuyente DUTCH
INVEST REAL STATE, C.A., por un monto de UN MIL BOLVARES FUERTES CON
VEINTE CNTIMOS (Bs. 1.000,20).
8) Acta de reparo N PA-660-2008, de fecha 9-7-2008, Contribuyente LA CASA
DEL HERRAJE, C.A., por un monto de OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y
CUATRO BOLVARES FUERTES CON CUARNETA Y NUEVE CNTIMOS (Bs.
8.274,49).
Igualmente, la mencionada apoderada del querellante promovi las
documentales correspondientes a las actas de reparos que fueron
suministradas con posterioridad en la Direccin de Rentas de la Alcalda del

Municipio Mario del estado Nueva Esparta, en la inspeccin judicial de fecha

28-4-2011, ordenada por auto para mejor proveer, distinguidas con los
siguientes letras y nmeros: PA-765-2008, de fecha 11-9-2008, contribuyente
SERVICIOS DE LABORATORIO, C.A., por un monto de TREINTA Y SEIS MIL
CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS
CNTIMOS (Bs. 36.461,36); PA- 770-2008, de fecha 19-9-2008, contribuyente
CORPORACIN GAZ, S.A., por un monto de SIETE MIL CUATROCIENTOS
OCHENTA Y SIETE BOLVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CNTIMOS
(Bs.7.487,69); PA-841-2008, de fecha 22-10-2008, contribuyente CORREO
EXPRESS DE MARGARITA, S.A., por un monto de SIETE MIL SEISCIENTOS
DIECIOCHO BOLVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CNTIMOS (Bs.
7.618,68) y PA- 929-2008, de fecha 13-11-2008, contribuyente ALTA CUCINE
MARGARITA, C.A., por un monto de VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS
CUARENTA Y TRES BOLVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CNTIMOS (Bs.
27.443,41); as como el Acta de reparo N AF-422-2007, de fecha 10-9-2007,
levantada a la contribuyente SENECA por un monto de NUEVE MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y
OCHO MIL SESENTA Y SIETE BOLVARES CON CERO CNTIMOS (Bs.
9.889.468.067,00), consignada por ella con la reforma del escrito recursorio.
Al respecto, el Tribunal valora las copias fotostticas de las mencionadas actas
de reparo como documentos pblicos administrativos con carcter fidedigno,
de conformidad con lo establecido en el artculo 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por cuanto en la oportunidad a que alude la referida norma
adjetiva, aplicable supletoriamente al caso de autos, no fueron impugnadas por
la representacin judicial de la Alcalda querellada. AS SE ESTABLECE.
Sin embargo, este Juzgado Superior desecha las copias fotostticas de las actas
de reparo distinguidas bajo las letras y nmeros: AF-592-2007 de fecha 8-112007, contribuyente BANCO SOFITASA, C.A.; AF-491-2007, de fecha 17-8-2007,
contribuyente RANCAR II AUTORENTAL, C.A.; AF-525-2007, de fecha 15-8-2007,
contribuyente ROFRER, S.A., BUDGET RENT CAR (DINASTY), de fecha 15-82007; AF-489-2007, de fecha 30-8-2007, contribuyente MIAMI CAR, C.A.; AFPA-187-2007, de fecha 15-11-2007, SUMINISTROS NURPED, C.A.; AF- 526-2007
de fecha 15-8-2007, contribuyente ROFRER, S.A., BU E SKY; AF- 348-2007, de
fecha 10-7-2007, contribuyente C.A. VENEZOLANA DE PINTURA; PA-657-2008,
de fecha 14-7-2008, contribuyente CENTRO MDICO CHICO SANABRIA, y PA105-2007, de fecha 29-10-2007, contribuyente IMPORTADORA YAMAR, C.A., las
cuales fueron consignadas extemporneamente en la oportunidad de
practicarse la inspeccin judicial en fecha 28-4-2011, ordenada en el auto para
mejor proveer, y no en el lapso probatorio como corresponda, todo de
conformidad con lo establecido en el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento
Civil. AS SE DECIDE.
Ahora bien, retomando la procedencia del pago de las comisiones por haber
efectuado los reparos respectivos, cuyas actas han sido previamente valoradas
por este Tribunal, se concluye que el pago de las referidas comisiones

correspondientes a las actas de reparo que no fueron desechadas

anteriormente, no pueden ser canceladas con los sueldos dejados de percibir y
los otros beneficios socio econmicos ordenados pagar al querellante por esta
sentencia, conforme a la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales
publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Mario, Extraordinaria, de fecha
27-8-1987, hasta tanto los mencionados contribuyentes cancelen los
respectivos tributos al Municipio, de acuerdo a lo previsto en el Pargrafo nico
del artculo 6 de la aludida Ordenanza que textualmente reza as: La
gratificacin del porcentaje se har efectiva una vez hecha la recaudacin total
o parcial. En el caso que la recaudacin sea parcial, el porcentaje de
gratificacin a pagar ser en relacin a la cantidad cobrada por el Concejo
Municipal. AS SE DECIDE.
En virtud de lo expuesto, concluye este Juzgado Superior que las mencionadas
com
siones quedaran pendientes de ser pagadas al ciudadano JOS TOMS PATRIA
PREZ, por la Alcalda del Municipio Mario del estado Nueva Esparta, dada su
procedencia, siendo una obligacin de la Alcalda realizar las acciones de
cobros pertinentes al caso, so pena de hacerse efectiva la responsabilidad
administrativa por negligencia u omisin en sus ejercicios, de parte de los
funcionarios competentes, a excepcin de la empresa SENECA en virtud de la
exencin establecida en el artculo 12 del Decreto N 5.330 con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico de fecha 2-52007, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela
N 38.736 de fecha 31-7-2007, que reforma la Ley Orgnica de Reorganizacin
del Sector Elctrico, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela 39.493 de fecha 23-8-2010 y es de preferente aplicacin a las
normas contenidas en la Ley Orgnica del Servicio Elctrico, publicado en la
Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.568,
Extraordinario, de fecha 31-12-2001, vigente para el momento en que se
efectu el reparo. AS SE DECIDE.
En cuanto a la responsabilidad civil, penal y administrativa del Alcalde del
Municipio Mario, por su actuacin negligente en cuanto a sus funciones como
Alcalde de salvaguardar el patrimonio de dicho Municipio, al no haber hecho las
gestiones de cobro necesarias para obtener de la empresa SENECA el monto
que por reparo fiscal le fue impuesto en septiembre del ao 2007, el Tribunal
previamente observa:
En el auto para mejor proveer dictado en la reanudacin de la audiencia
definitiva de fecha 5-4-2011, tambin orden requerir de la CORPORACIN
EL+CTRICA NACIONAL (CORPOELEC) solicitar informacin sobre la cancelacin
del monto determinado en el reparo que bajo el N AF-422-2007 de fecha 10-92007 efectu la Alcalda del Municipio Mario a la empresa SISTEMAS
ELCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (SENECA) y en caso de haber sido
pagado total o parcialmente, participar al Tribunal el monto correspondiente al

mismo, a cuyos efectos, se libr oficio N 149.11 de fecha 5-4-2011, dirigido a

la referida empresa prestataria del servicio elctrico en este Estado.
Mediante oficio N UFAL/00015 de fecha 12-4-2011, emanada del Lder Unidad
Funcional Asuntos Legales, ciudadana MARA ELENA SILVA BREA, informa al
Tribunal que hasta la presente fecha SENECA no ha efectuado pago total ni
parcial sobre el referido reparo, toda vez que contra la Resolucin Culminatoria
del Sumario N AF-422-2007 que ratific dicho reparo interpusimos recurso
jerrquico en fecha 19/11/2008 y hasta el momento la Administracin Tributaria
Municipal no ha notificado su pronunciamiento al respecto. (Folio 131 de la
segunda pieza del Cuaderno Principal).
De acuerdo a la informacin anteriormente transcrita suministrada al Tribunal
por la empresa CORPORACIN ELCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), se advierte
que, en todo caso, la accin de cobro del impuesto que deba pagar la empresa
SISTEMAS ELCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA( SENECA), no podra
intentarse hasta resolverse el recurso jerrquico, de no ser que se interponga
posteriormente el recurso contencioso tributario por la prestataria del servicio
pblico y al no estar cancelado dicho tributo, de conformidad con el Pargrafo
nico del artculo 6 de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales, no
puede hacerse efectiva el pago del porcentaje de gratificacin.
Pero es el caso que el artculo 12 del referido Decreto N 5.330, aplicable
ratione temporis al supuesto bajo examen, ya que el reparo se efectu segn
acta fiscal signada N AF-422-2007 de fecha 10-9-2007 y el mencionado
Decreto se public en Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 38.736
de fecha 31-7-2007, establece lo siguiente:
Dada la importancia que tiene el servicio elctrico para el desarrollo del pas y
el bienestar social, y visto que su regulacin y prestacin excede el mbito
Municipal y Estadal, siendo esta materia por su ndole y naturaleza del Poder
Nacional, las actividades de generacin, transmisin, distribucin y
comercializacin de potencia y energa elctrica, no estarn sujetas al pago de
tributos estadales y municipales. (Resaltado del Tribunal).
Asimismo, el artculo 14, eiusdem, dispone que:
Las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgnica prevalecern sobre las contenidas en Ley Orgnica del Servicio
Elctrico, Ley de Impuesto al Valor Agregado, Ley Orgnica del Poder Pblico
Municipal y en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, en cuanto
contradigan o colidan en su aplicacin con aquellas. (Resaltado del Tribunal).
De las normas transcritas se infiere, por una parte, que se ha consagrado una
exencin en el pago de tributos municipales para las actividades de
generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de potencia y energa
elctrica, las cuales corresponda desarrollar la empresa prestadora del
servicio elctrico SISTEMAS ELCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
(SENECA), ya que conforme a su documento constitutivo segn refiere el Acta

de Reparo N AF-422-2007 levantada en fecha 10-9-2007 (folios 44 al 49 de la

primera pieza del expediente), su objeto principal es la generacin, transmisin
no troncal, distribucin y comercializacin en el estado Nueva Esparta y su
interconexin con el sistema elctrico nacional.
Por otra parte, se desprende que tal exencin en el pago de impuestos,
prevista en el artculo 12 del referido Decreto prevalece y por tanto, es de
preferente aplicacin, sobre las normas contenidas en la Ley Orgnica del
Servicio Elctrico del 31-12-2001 y la Ley Orgnica del Poder Pblico Poder
Municipal vigente.
As las cosas, considera este Tribunal que el impuesto a pagar al Municipio
Mario por la mencionada empresa SISTEMAS ELCTRICOS DEL ESTADO NUEVA
ESPARTA (SENECA), de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES
CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE BOLVARES CON CERO
CNTIMOS (Bs. 9.889.468.067,00), al no haber declarado la totalidad de los
ingresos brutos obtenidos, durante los aos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y
2007, resulta de imposible ejecucin en virtud de la exencin de que goza la
actividad de comercializacin de potencia y energa elctrica correspondiente
al Poder Pblico Nacional, en atencin al artculo 12 del Decreto N 5.330 con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico
de fecha 2-5-2007, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana
de Venezuela N 38.736 de fecha 31-7-2007, de preferente aplicacin al
artculo 218 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y la Ordenanza
sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Mario, con lo cual la
omisin en el ejercicio de la accin de cobro ejecutivo del mismo no ha
generado un eventual dao al patrimonio del Municipio que pudiera
comprometer la responsabilidad del ciudadano Alcalde por este concepto. AS
SE DECIDE.
Declarada entonces como ha sido la nulidad del acto administrativo de
destitucin del ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ, contenido en la
Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del
Municipio Mario del estado Nueva Esparta, que constituye la pretensin
principal incoada por el querellante, resulta improcedente para este Tribunal
pronunciarse sobre la pretensin subsidiaria de prestaciones sociales, por
cuanto a juicio de este Juzgado Superior an no ha concluido la relacin de
empleo pblico entre el recurrente y la Alcalda del Municipio Mario del estado
Nueva Esparta. AS SE DECIDE.
Finalmente, el Tribunal observa que en la Resolucin N 380-2007, de fecha 16-2007, cursante al folio 9 del expediente administrativo que cursa en
Cuaderno Separado, consta que al ciudadano JOS TOMS PATRIA PREZ, se le
nombr en el cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditora de la
Alcalda del Municipio Mario, y en la Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-32009, dictada por el referido Alcalde, se le destituye del cargo de FISCAL y no
del cargo de AUDITOR, lo cual fue sealado en el escrito de contestacin al
recurso por la de fecha 21-9-2009. De manera que, al tratarse de un error

material cometido por la aludida Resolucin y por este Juzgado, al ordenar la

reincorporacin del recurrente al cargo de FISCAL, en la dispositiva del 8-62011, se subsana el mismo en esta oportunidad en que se publica el texto
ntegro. Asimismo, al declararse la nulidad del acto recurrido y en atencin al
artculo 81 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica se ordena expedir
copias certificadas del presente expediente, de ser confirmado el fallo, para
remitirlas a la Contralora General de la Repblica, a los fines de la presunta
responsabilidad administrativa en que pudo incurrir el Alcalde en el ejercicio de
sus funciones. AS SE DECIDE.
VI. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente
expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripcin Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en
nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial
interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, el cobro
de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el ciudadano JOS
TOMS PATRIA PREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cdula de
identidad N V-3.225.250, domiciliado en el sector Atamo Sur, Urbanizacin El
Rincn de la Ceiba, calle B, Quinta Aguasanta, La Asuncin, Municipio
Arismendi del estado Nueva Esparta, contra la Resolucin N 0056-2009 de
fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mario del estado Nueva
Esparta, que lo destituy del cargo que vena desempeando como Fiscal en el
Departamento de Auditora, adscrita a la Direccin de Rentas de la referida
Alcalda. SEGUNDO: NULO el acto administrativo de destitucin contenido en la
Resolucin N 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del
Municipio Mario del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido
en el numeral 4 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, en concordancia con los artculos 25 y 49 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela. TERCERO: SE ORDENA a la Alcalda del
Municipio Mario del estado Nueva Esparta REINCORPORAR al ciudadano JOS
TOMS PATRIA PREZ, anteriormente identificado, al cargo Auditor Fiscal en el
Departamento de Auditora, adscrita a la Direccin de Rentas que vena
desempeando para la oportunidad en que fue destituido ilegalmente, o a otro
de similar o igual jerarqua en el organigrama de la referida Alcalda, y por va
de consecuencia, PAGARLE al querellante los sueldos dejados de percibir y los
beneficios econmicos, que le correspondieran y los aumentos que se hubieren
decretado desde la fecha de su destitucin 16-3-2009 hasta la oportunidad en
que sea solicitada la ejecucin voluntaria del presente fallo, una vez quede
definitivamente firme, para cuya determinacin se acuerda la prctica de una
experticia complementaria del mismo, de conformidad con lo previsto en el
artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al
presente caso, a objeto que tales cantidades sean calculadas. CUARTO: No hay
condenatoria en costas para el Municipio Mario del estado Nueva Esparta.

Publquese, regstrese, notifquese y djese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo
Contencioso Administrativo de la Circunscripcin Judicial del Estado Nueva
Esparta, en San Juan Bautista, a los veinticinco (25) das del mes de octubre de
dos mil once (2010). Aos 200 de la Independencia y 151 de la Federacin.
LA JUEZA PROVISORIA,
DRA. VIRGINIA TERESITA VSQUEZ GONZLEZ.

EL SECRETARIO TEMPORAL,
ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA
En esta misma fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), se
public la anterior sentencia a las nueve horas de la maana (9:00 a.m.).EL SECRETARIO TEMPORAL,
ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA
Exp. N Q-0416-09.
VTVG/amrf/alf.