Sentencia C-577/11

MATRIMONIO-Exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil que lo

define y exhorta al Congreso de la Repblica a legislar de manera
sistemtica y organi!ada sobre los derechos de las pare"as del mismo
sexo
HOMOSEXUALIDAD-#rientaciones doctrinales$HOMOSEXUALES
Y TRANSEXUALES-%istincin$HOMOSEXUALIDAD-Contenido y
alcance de la expresin$PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido y
alcance de la expresin$HOMOSEXUALIDAD-&cepciones
DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION
SEXUAL DE UNA PERSONA-'e encuentra sometida a un control
constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye un
criterio sospechoso de diferenciacin
FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitucin
(oltica
FAMILIA-Reconocimiento poltico y "urdico en la Constitucin
(oltica$FAMILIA-%efinicin en sentido amplio$FAMILIA-
Constitucin
MATRIMONIO-Concepto$MATRIMONIO-)nculo "urdico
CONYUES-%erechos* cargas* deberes y obligaciones en la medida en
que son miembros de una relacin familiar$CONYUES-Condiciones
de igualdad entre ellos mismos como pare"a* frente a la sociedad y al
Estado$FAMILIA-Encuentra firme!a y solide! en la alian!a que surge
entre los esposos* quienes* en el seno de la familia y en forma con"unta
asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que
el orden natural o positivo les imponen$O!LIACIONES Y
DERECHOS DEL CONYUE-'e concretan en el debtum conyugal* la
fidelidad* convivencia* la asistencia y auxilio mutuo* la solidaridad y la
tolerancia
MATRIMONIO-%eberes conyugales
FAMILIA-)nculos e igualdad para los hi"os
DERECHO A LA FAMILIA-+o es una garanta que se predica solo
respecto de los cnyuges* tambi,n de los derechos de los ni-os a que
realmente exista un hogar
FAMILIA Y MATRIMONIO-%erechos de carcter fundamental
CONSTITUCION POLITICA-Reconoce y protege el matrimonio
como una de las formas de conformar una familia
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR
"INCULOS NATURALES O JURIDICOS-.mplicaciones$FAMILIA-
(roteccin integral$FAMILIA-Conformacin por
matrimonio$FAMILIA-Conformacin por la unin libre$FAMILIA
#UE SURE DE LA UNION LI!RE-(roteccin
constitucional$FAMILIA-(lano de igualdad
DERECHO A LA FAMILIA-.gualdad de derechos y obligaciones
LEISLADOR-+o puede expedir normas que consagren un trato
diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la
condicin de cnyuge o de compa-ero permanente
PAREJA #UE CONFORMAN LOS COMPA$EROS
PERMANENTES-/iene respecto de los cnyuges* una igualdad en
derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la unin
marital de hecho y el matrimonio$MATRIMONIO Y UNION
MARITAL DE HECHO-+o debe entenderse como una absoluta
equiparacin o equivalencia
IUALDAD DE LOS HIJOS-+o cabe aceptar algn tipo de distincin*
diferenciacin o discriminacin en ra!n de su origen matrimonial o no
matrimonial
DERECHOS DE LOS NI$OS A TENER UNA FAMILIA-'e puede
materiali!ar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege
la Carta (oltica$FAMILIA-0edio natural para el crecimiento y
bienestar de todos sus miembros y en particular de los ni-os$FAMILIA-
1mbito natural de desarrollo del menor
ADOPCION-2inalidad
ADOPCION-Relevancia constitucional y legal
La adopcin tiene, una especial relevancia constitucional y legal, pues
adems de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de
una familia, hace efectivos los principios del inters superior del nio, de
proteccin y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artculo 44
del estatuto supremo, en el cual halla fundamento, as como en los artculos
4 y 4! superiores "ue establecen la proteccin especial del nio y los
derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir
proteccin contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral,
e#plotacin laboral o econmica, maltrato y abuso se#ual, a recibir el
cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armnico y una
formacin integral$
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HIJOS MATRIMONIALES% EXTRAMATRIMONIALES Y
ADOPTI"OS-.guales derechos y deberes$FAMILIA DE CRIAN&A-
%efinicin$FAMILIAS MONOPARENTALES-%efinicin$FAMILIAS
ENSAM!LADAS4%efinicin$CONCEPTO DE FAMILIA-+o incluye
tan solo la comunidad natural compuesta por padres* hermanos y
parientes cercanos$CONCEPTO DE FAMILIA-+o puede ser entendido
de manera aislada* sino en concordancia con el principio de pluralismo
%l artculo 4 de la &arta establece "ue los hi'os adoptados tienen iguales
derechos y deberes y la &orte ha acotado "ue, en atencin a las formas de
fundar la familia los hi'os pueden ser de tres clases, a las "ue se refiere el
mismo canon constitucional( hi'os matrimoniales, e#tramatrimoniales o
adoptivos, entre los cuales, por disponerlo as la &onstitucin, no puede
haber diferencias de trato$ )hora bien, la presuncin a favor de la familia
biolgica tambin puede ceder ante la denominada familia de crian*a, "ue
surge cuando un menor ha sido separado de su familia biolgica y ha sido
cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo
suficientemente largo como para "ue se hayan desarrollado vnculos afectivos
entre el menor y los integrantes de dicha familia "ue, por ra*ones
poderosas, puede ser preferida a la biolgica, no por"ue esta familia
necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino por"ue
el inters superior del nio y el carcter prevaleciente de sus derechos hace
"ue no se puedan perturbar los slidos y estables vnculos psicolgicos y
afectivos "ue ha desarrollado en el seno de su familia de crian*a$ ) las
anteriores formas de familia se suman a"uellas denominadas monoparentales,
debido a "ue estn conformadas por un solo progenitor, 'unto con los hi'os y
su n+mero va en aumento por distintas causas, incluida la violencia "ue a*ota
a un pas como el nuestro y tambin el divorcio o las separaciones "ue dan
lugar a hogares encabe*ados por uno solo de los padres, siendo evidente "ue
el caso de las madres cabe*a de familia es dominante y ha merecido la
atencin del legislador, "ue ha establecido medidas de accin positiva
favorables a la madre, precisamente por el apoyo y proteccin "ue brinda
sta a su grupo familiar ms cercano, medidas "ue la &orte ha e#tendido
al hombre "ue se encuentre en una situacin de hecho igual, no por
e#istir una presunta discriminacin de se#o entre ambos gneros, sino por"ue
el propsito "ue se busca con ello es hacer efectivo el principio de proteccin
del hi'o en a"uellos casos en "ue ste se encuentre al cuidado e#clusivo de su
padre, de forma tal "ue, de no hacerse e#tensiva tal proteccin al progenitor
podran verse afectados en forma cierta los derechos de los hi'os$ ,ambin
suele acontecer "ue despus del divorcio o de la separacin se consoliden
nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas familias
ensambladas, "ue han sido definidas como la estructura familiar originada
en el matrimonio o unin de hecho de una pare'a, en la cual uno o ambos de
sus integrantes tiene hi'os provenientes de un casamiento o relacin previa,
siendo todava ob'eto de disputa doctrinaria lo concerniente a su
conformacin, susceptible de generar diversas modalidades "ue no es del
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caso estudiar a"u$ ) modo de conclusin conviene reiterar "ue el concepto
de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres,
hermanos y parientes cercanos, sino "ue se ampla incorporando aun a
personas no vinculadas por los la*os de la consanguinidad, cuando faltan
todos o algunos de a"uellos integrantes, o cuando, por diversos problemas,
entre otros los relativos a la destruccin interna del hogar por conflictos entre
los padres, y obviamente los econmicos, resulta necesario sustituir al grupo
familiar de origen por uno "ue cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda,
con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito
acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas
fases de su desarrollo fsico, moral, intelectual y s"uico$ -inalmente, es
menester poner de presente "ue tambin se impone como conclusin "ue el
concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo, por"ue en una sociedad
plural, no puede e#istir un concepto +nico y e#cluyente de familia,
identificando a esta +ltima +nicamente con a"uella surgida del vnculo
matrimonial$
FAMILIA-+cleo fundamental de la 'ociedad
La &orte ha indicado "ue, siendo la familia el n+cleo fundamental de la
sociedad, los distintos %stados han advertido la necesidad de dotarla de un
sustrato material "ue le permitiera satisfacer sus necesidades bsicas para
"ue pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos y, de igual modo, han
advertido la necesidad de brindarle una proteccin 'urdica preferente, una
de cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras "ue otras consisten
en el establecimiento de la igualdad de derechos entre hombres y mu'eres,
en la consideracin especial de los nios como titulares de derechos
fundamentales o en el suministro de especial proteccin a los adolescentes
y a las personas de la tercera edad$ %l carcter institucional de la familia y
la proteccin "ue, en ra*n de l, se le dispensa tienen manifestacin
adicional en la regulacin "ue el &onstituyente confi de manera primordial
a la ley, encargada, por e'emplo, de desarrollar lo concerniente a la
primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus
formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, puesto "ue aun cuando
el te#to superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la
formacin de la familia, no por ello de'a a su total arbitrio la consolidacin
de la misma, pues en todo caso somete su constitucin a determinadas
condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, valide* y oponibilidad a la
unin familiar$
FAMILIA-5aranta esencial respecto de los ni-os
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INTER"ENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES
!IOLOICAS O DE CRIAN&A-+ecesidad de ra!ones que la
"ustifiquen
.i bien e#iste un mbito para la regulacin estatal, tambin hay lmites "ue la
ley debe observar y, aun"ue la proteccin derivada del carcter institucional
en ocasiones amerita la intervencin estatal en las relaciones familiares, no
cabe perder de vista "ue esa intervencin re"uiere de ra*ones poderosas "ue
la 'ustifi"uen y "ue debe ser e'ercida ra*onablemente y no ba'o la
perspectiva de una funcin ciega y predeterminada, independiente de las
circunstancias, sino fundada en la realidad, pues, por e'emplo, tratndose
de los menores solo tiene cabida en cuanto se re"uiera su actividad y en
b+s"ueda de me'ores condiciones "ue las actuales, a ms de lo cual el
%stado cumple una funcin manifiestamente supletoria, cuando los padres
no e#isten o cuando no puedan proporcionar a sus hi'os los re"uisitos
indispensables para llevar una vida plena$
CONCEPTO DE FAMILIA-7urisprudencia constitucional
/asta el momento, la 'urisprudencia constitucional relativa al concepto de
familia se fundamenta, bsicamente, en la interpretacin literal del primer
inciso del artculo 4 superior y, en lo "ue hace al matrimonio, se ha
sostenido "ue el contrayente asume, con conocimiento de causa, las
consecuencias "ue se siguen a la celebracin del contrato, una de las cuales
directamente derivada del te#to constitucional es la de "ue +nicamente es
admitido en &olombia el matrimonio entre un hombre y una mu'er, pues la
familia "ue se acoge por el &onstituyente no es otra "ue la monogmica$ %l
re"uisito de heterose#ualidad y el carcter monogmico de la unin tambin
presiden la conceptuali*acin de la denominada familia de hecho originada
en la convivencia de los miembros de la pare'a, "uienes no e#presan el
consentimiento "ue es esencial en el matrimonio$ &laramente la &orte ha
sealado "ue la unin libre de un hombre y una mu'er, aun"ue no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales formales, debe ser protegida,
pues ella da origen a la institucin familiar y ha enfati*ado "ue, seg+n el
artculo 4 superior, la unin marital de hecho es una unin libre de hombre
y mu'er$ &on apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la
&orporacin ha afirmado "ue la &onstitucin consagra ine"uvocamente
dos formas de constituir una familia( por vnculos naturales o por vnculos
'urdicos, lo "ue implica el reconocimiento de su diverso origen y de la
diferencia entre la unin marital y el matrimonio, fincada en "ue mientras la
primera de las mencionadas formas corresponde a la voluntad responsable
de conformarla sin mediar ning+n tipo de formalidad, la segunda e#ige la
e#istencia del contrato de matrimonio a travs del consentimiento libre de los
cnyuges$ La interpretacin te#tual del artculo 4 de la &arta indica "ue la
familia sustentada en vnculos 'urdicos se funda en la decisin libre de un
hombre y una mu'er de contraer matrimonio, en tanto "ue la familia natural
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se constituye por la voluntad responsable de conformarla, de donde se
desprende "ue la interpretacin puramente literal de la disposicin superior
transcrita, lleva a la conclusin seg+n la cual la familia "ue el constituyente
"uiso proteger es la monogmica y heterose#ual$ La consecuencia inevitable
de la anterior conclusin consiste en "ue, si la familia prevista en la
&onstitucin y ob'eto de especial proteccin es la heterose#ual y
monogmica, no cabe interpretar unas disposiciones legales "ue
e#presamente se refieren al matrimonio y a la unin permanente, y "ue se
desenvuelven en el mbito de la proteccin constitucional a la familia, en un
sentido seg+n el cual las mismas deben hacerse e#tensivas a las pare'as
homose#uales$ )s las cosas, conviene ahora aludir a la proteccin "ue a las
personas homose#uales se les ha brindado en la 'urisprudencia de la &orte,
con el ob'etivo de establecer cul ha sido su desarrollo, "u efectos ha
proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la
evolucin ha tenido consecuencias distintas de las acabadas de resear$
HOMOSEXUAL-7urisprudencia constitucional$CONDUCTA Y
COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-/ienen el carcter de
manifestaciones* inclinaciones* orientaciones y opciones vlidas y
legtimas de las personas$NUCLEO ESENCIAL DE LOS
DERECHOS A LA PERSONALIDAD Y LI!RE DESARROLLO-
2orma parte la autodeterminacin sexual$AUTODETERMINACION
SEXUAL-&lcance$COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-9e est
vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que
libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo
%n la 'urisprudencia de la &orte se advierte, ante todo, una consideracin
referente a la persona individual del homose#ual$ ) fin de evitar el recuento
de las transformaciones legales "ue en sucesivos pasos condu'eron, por
e'emplo, a la descriminali*acin de la homose#ualidad, la .ala considera
suficiente reali*ar el anlisis desde la perspectiva constitucional recogida en
distintas sentencias proferidas por la &orporacin y al respecto reitera "ue
desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado "ue la
conducta y el comportamiento homose#uales tienen el carcter de
manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas
de las personas$ ) 'uicio de la &orte, del n+cleo esencial de los derechos a
la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente contemplados en los
artculos 04 y 01 de la &arta, forma parte la autodeterminacin se#ual "ue
comprende el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia
se#ualidad, como opcin no sometida a la interferencia o a la direccin del
%stado, por tratarse de un campo "ue no le incumbe, "ue no causa dao a
terceros y "ue est amparado por el respeto y la proteccin "ue, de
conformidad con el artculo 2 superior, deben asegurar las autoridades a
todas las personas residentes en &olombia$ 3ero tambin la 'urisprudencia se
ha apro#imado a la homose#ualidad desde la perspectiva del grupo situado
en posicin minoritaria y, adems, sometido, en su condicin de colectivo, a
:
pre'uicios fbicos y a falsas creencias "ue han servido histricamente para
anatemati*ar a los homose#uales$ 4e conformidad con esta apro#imacin se
ha enfati*ado "ue, aun cuando la se#ualidad heterose#ual corresponda al
patrn de conducta ms generali*ado y la mayora condene socialmente el
comportamiento homose#ual, le est vedado a la ley prohibirlo y
sancionarlo respecto de los adultos "ue libremente consientan en actos y
relaciones de ese tipo, por"ue el derecho fundamental a la libre opcin
se#ual impide imponer o plasmar a travs de la ley la opcin se#ual
mayoritaria, ya "ue el campo sobre el cual recaen las decisiones polticas
del %stado no puede ser a"uel en el "ue los miembros de la comunidad no
estn obligados a coincidir como ocurre con la materia se#ual, salvo "ue se
"uiera edificar la ra*n mayoritaria sobre el in'ustificado e ilegtimo recorte
de la personalidad, libertad, autonoma e intimidad de algunos de sus
miembros$ %n esta direccin se ha concluido "ue el principio democrtico
no puede avalar un consenso mayoritario "ue relegue a los homose#uales al
nivel de ciudadanos de segunda categora y "ue el principio de igualdad se
opone, de manera radical, a "ue a travs de la ley, por ra*ones de orden
se#ual, se subyugue a una minora "ue no comparta los gustos, hbitos y
prcticas se#uales de la mayora$ -uera de la apro#imacin a la
homose#ualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el
punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido,
+ltimamente se ha afian*ado en la 'urisprudencia la consideracin de la
pare'a integrada por personas del mismo se#o, puesto "ue hoy, 'unto a la
pare'a heterose#ual, e#isten 5y constituyen opciones vlidas a la lu* del
ordenamiento superior5 pare'as homose#uales, cuya efectiva e#istencia
supone, como en el caso de la pare'a heterose#ual, una relacin ntima y
particular entre dos personas, fundada en el afecto, de carcter e#clusivo y
singular y con clara vocacin de permanencia$
PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO
SEXO-7urisprudencia constitucional
%n primer lugar, la proteccin a las pare'as del mismo se#o principalmente se
brinda a partir de beneficios especficos previamente reconocidos en la ley a
las pare'as heterose#uales vinculadas en ra*n de la denominada unin
marital de hecho y "ue esta tendencia general se mantiene cuando los
titulares originales del beneficio o prestacin son los cnyuges, pues
inicialmente se e#tiende el mbito de los favorecidos para incluir a la pare'a
"ue conforma la unin de hecho y, sobre esa base, se produce una e#tensin
posterior "ue cobi'a a las pare'as homose#uales, por hallarse en situacin
"ue la &orte 'u*ga asimilable$ 6eprese en "ue la e#tensin del rgimen
patrimonial entre compaeros permanentes a las pare'as integradas por
personas del mismo se#o 'ustamente est precedida del establecimiento de ese
rgimen legal a favor de los convivientes en unin marital de hecho, cuyo
propsito inicial fue procurar la proteccin de la mu'er y de la familia, para
"ue las medidas protectoras no "uedaran limitadas a los unidos mediante el
;
vnculo matrimonial y comprendieran tambin a la unin marital de hecho$
)s mismo, la ampliacin del marco de proteccin referente al delito de
inasistencia alimentaria para "ue incluya a las pare'as del mismo se#o
registra como antecedente, e#plicitado en la correspondiente decisin, el
reconocimiento de "ue, al prever la obligacin alimentaria +nicamente para
los cnyuges, se discriminaba a las pare'as no casadas y "ue, por lo tanto,
deba entenderse "ue el artculo 40050 del &digo &ivil era e#e"uible,
siempre y cuando se entendiera "ue resultaba aplicable a los compaeros
permanentes "ue forman una unin marital de hecho e igualmente cabe
observar "ue la e#tensin del derecho a la porcin conyugal a las pare'as del
mismo se#o aparece acompaada de la decisin previa y en idntico sentido
"ue favorece al compaero o a la compaera permanente$ %n segundo
trmino la &orte advierte "ue la proteccin a las pare'as compuestas por
personas homose#uales tiene en las providencias reseadas un evidente y
predominante contenido patrimonial "ue ya se percibe en la .entencia &578!
de 778, en la cual la &orporacin consign "ue estas pare'as plantean, en
el mbito patrimonial, re"uerimientos de proteccin en buena medida
asimilables a a"uellos "ue se predican de la pare'a heterose#ual, "ue la
necesidad de reconocimiento 'urdico de la pare'a homose#ual en esa
oportunidad se manifestaba en el mbito de las relaciones patrimoniales
entre los integrantes y "ue la falta de reconocimiento atentaba contra la
dignidad de los integrantes de la pare'a, lesionaba su autonoma y capacidad
de autodeterminacin al impedir "ue su decisin de conformar un proyecto
de vida produ*ca efectos 'urdico patrimoniales$ .imilar contenido
patrimonial se advierte en lo atinente a la porcin conyugal o a la pensin de
sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la obligacin
alimentaria "ue, conforme lo anot la &orte, hace parte del rgimen
patrimonial de las uniones de hecho y, por lo mismo, debe estar regulada,
al menos en principio, de la misma manera en el mbito de las pare'as
homose#uales o de las pare'as heterose#uales, habida cuenta de "ue los
compaeros permanentes pueden integrar una pare'a homose#ual o una
pare'a heterose#ual y de "ue el dato sobre la se#ualidad de las personas es
completamente irrelevante a la hora de e#tender la proteccin patrimonial de
los miembros de la pare'a y por consiguiente no puede ser utili*ado, al menos
en principio y salvo alguna poderosa ra*n fundada en ob'etivos
constitucionales imperativos, para diferenciarla$ %n tercer y +ltimo lugar, la
&orte observa "ue en las sentencias reseadas no se estima indispensable
abordar el concepto constitucional de familia protegida y la proteccin se
brinda en nombre de la reali*acin de un proyecto de vida como pare'a,
mientras "ue en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma
providencia, parece e#plcita la invocacin del criterio de conformidad con el
cual la familia protegida es la heterose#ual y monogmica y e#iste una
diferencia entre el concepto constitucional de familia y el de una relacin
homose#ual permanente, pues la concepcin de la familia en la &onstitucin
no corresponde a la comunidad de vida "ue se origina en este tipo de
convivencia$
<
FAMILIA-Carcter flexible
La doctrina ha puesto de relieve "ue la idea de la heterogeneidad de los
modelos familiares permite pasar de una percepcin esttica a una
percepcin dinmica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo
largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con
funcionamientos propios$ )s, una mu'er casada con hi'os "ue se divorcia
e#perimenta el modelo de familia nuclear intacta9 luego, cuando se produce
la ruptura, forma un hogar monoparental9 ms tarde, puede constituir un
nuevo n+cleo familiar :familia ensamblada; y, al fallecer el cnyuge o
compaero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la
viude*, lo "ue se ha denominado cadena comple'a de transiciones
familiares$ ) este fenmeno se ha referido la &orte al indicar "ue en su
conformacin la familia resulta fle#ible a diversas maneras de relacionarse
entre las personas, a las coyunturas personales "ue marcan el acercamiento y
el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos "ue por su carcter
irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros,
de manera "ue la fortale*a de los la*os "ue se gestan en el marco de la
familia y la interrelacin y dependencia "ue marcan sus relaciones entre cada
uno de sus miembros hace "ue cada cambio en el ciclo vital de sus
componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia$ %l
carcter maleable de la familia se corresponde con un %stado multicultural
y pluritnico "ue 'ustifica el derecho de las personas a establecer una familia
de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los
derechos fundamentales, pues, en ra*n de la variedad, la familia puede
tomar diversas formas seg+n los grupos culturalmente diferenciados, por lo
"ue no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el
recha*o de las opciones "ue libremente configuren las personas para
establecer una familia$ &onforme ha sido e#puesto, la interpretacin
tradicional del artculo 4 de la &arta "ue ha permitido sostener "ue la +nica
familia constitucionalmente reconocida es la heterose#ual y monogmica
consiste en ligar los vnculos 'urdicos "ue le dan origen a la mencin la
decisin libre de un hombre y una mu'er de contraer matrimonio y los
vnculos naturales a la frase por la voluntad responsable de conformarla,
de donde surge "ue solo el matrimonio y la unin marital de hecho entre un
hombre y una mu'er son las dos clases de familia "ue la &onstitucin protege$
PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-
7urisprudencia constitucional$PROTECCION DE PAREJAS
HOMOSEXUALES-Criterios "urisprudenciales
PERSONAS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONES
HOMOSEXUALES-Exclusin del concepto de familia
constitucionalmente protegida
=
MATRIMONIO-2orma de constituir la familia heterosexual cuando
manifiesta su consentimiento y lo celebra
PROTECCION DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-0edidas
"urisprudencialmente adoptadas
DEFICIT DE PROTECCION-Configuracin por ausencia de previsin
legal para aplicacin de venta"as o beneficios a pare"as del mismo sexo
RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-%erecho comparado$UNION CI"IL O
REISTRADA-.nstitucin en el derecho comparado
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO
PARA LOS HETEROSEXUALES-+o implica necesariamente* la
prohibicin de prever una institucin que favore!ca la constitucin de la
familia integrada por la pare"a homosexual$DERECHOS DE LAS
PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL AM!ITO FAMILIAR5
%,ficit de proteccin
%l reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterose#uales y su
consiguiente proteccin e#presamente contemplada en la &arta no implican,
necesariamente, la prohibicin de prever una institucin "ue favore*ca la
constitucin de la familia integrada por la pare'a homose#ual de conformidad
con un vnculo 'urdicamente regulado$ %n efecto, la e#presa alusin al
matrimonio heterose#ual y la ausencia de cual"uier mencin al vnculo
'urdico "ue formalice la unin entre personas del mismo se#o no comportan
una orden "ue, de manera perentoria, e#cluya la posibilidad de instaurar un
medio por cuya virtud la familia conformada por homose#uales pueda surgir
de un vnculo 'urdico, pues el contenido del artculo 4 superior no est en
contradiccin con los derechos de las pare'as homose#uales y por lo tanto,
tampoco impide "ue se prevea una figura o institucin 'urdica contractual
"ue solemnice la relacin surgida de la e#presin libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos "ue la originada en la
simple unin de hecho$ &iertamente el matrimonio entre los miembros de
pare'as heterose#uales est e#presamente permitido en la &arta vigente, pero
no hay ra*n para entender "ue esa permisin implcitamente contenga la
e#clusin de toda posibilidad de hacer viable el e'ercicio de los derechos de
las personas homose#uales en el mbito familiar y, en concreto, de los "ue
han llevado a concluir "ue es menester superar un dficit de proteccin
mediante la inclusin de una institucin "ue torne factible la posibilidad de
optar entre la unin de hecho y la formali*acin de su relacin a partir de
una vinculacin 'urdica especfica$
1>
DEFICIT DE PROTECCION-Configuracin por carencia de
institucin que posibilite formali!ar y solemni!ar vnculo entre pare"as
del mismo sexo
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Carecen de un instrumento que*
cuando se trata de constituir una familia* les permita a sus integrantes
tener la misma posibilidad de optar que asiste a las pare"as
heterosexuales$PAREJAS HOMOSEXUALES5%erecho a decidir si
constituyen familia de acuerdo con un r,gimen que les ofre!ca mayor
proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho

)ctualmente la pare'a heterose#ual cuenta con dos formas de dar lugar a una
familia, lo "ue les permite a sus miembros decidir autnomamente y e'ercer
su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto "ue la pare'a
homose#ual carece de un instrumento "ue, cuando se trata de constituir una
familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar "ue
asiste a las pare'as heterose#uales$ %n esas condiciones, la &orte estima
factible predicar "ue las pare'as homose#uales tambin tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen "ue les ofre*ca
mayor proteccin "ue la "ue pudiera brindarles una unin de hecho 5a la "ue
pueden acogerse si as les place5, ya "ue a la lu* de lo "ue viene e#igido
constitucionalmente, procede establecer una institucin contractual como
forma de dar origen a la familia homose#ual de un modo distinto a la unin
de hecho y a fin de garanti*ar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por los
homose#uales$ <o se puede desconocer "ue en esta cuestin se encuentra
profundamente involucrada la voluntad, puesto "ue la familia homose#ual
surge de la voluntad responsable de conformarla y no se a'usta a la
&onstitucin "ue esa voluntad est recortada, no sirva para escoger entre
varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por
los senderos de la unin de hecho cuando de formar familia se trate, o "uede
su'eta a lo "ue la &orte vaya concediendo, siempre "ue tenga la oportunidad
de producir una e"uiparacin en un campo especfico$ =ue la e#presin de la
voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso
de los homose#uales es conclusin "ue surge de las e#igencias de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonoma y la
autodeterminacin, a la igualdad, as como de la regulacin de la institucin
familiar contenida en el artculo 4 superior, luego la &orte, con fundamento
en la interpretacin de los te#tos constitucionales, puede afirmar,
categricamente, "ue en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una
figura distinta de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pare'a homose#ual$ <o
sobra advertir "ue la e#istencia de una figura contractual "ue permita
formali*ar el compromiso torna posible hacer p+blico el vnculo "ue une a la
pare'a integrada por contrayentes del mismo se#o, lo "ue ante la sociedad o
el grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la
11
dignidad de las personas de orientacin homose#ual, "ue no se ven
precisadas a ocultar su relacin ni el afecto "ue los lleva a conformar una
familia$
PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR
FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-%ecisin acerca de
dicha posibilidad no le ata-e a la Corte Constitucional* sino al Congreso
de la Repblica$LEISLADOR-9e corresponde definir medidas para
atender requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y
avan!ar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en
situacin de marginamiento$PAREJAS HOMOSEXUALES Y
PAREJAS HETEROSEXUALES-%iferencias impiden dar tratamiento
igual a unas y otras$PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS
HETEROSEXUALES-.mprocedencia de un pronunciamiento de
carcter general
La decisin acerca de la opcin "ue est llamada a garanti*ar la e#istencia
de la posibilidad de optar en el caso de las pare'as homose#uales decididas a
conformar familia y su desarrollo concreto no le atae a la &orte
&onstitucional, sino al &ongreso de la 6ep+blica, entre otras ra*ones, por"ue
fuera de ser el foro democrtico por e#celencia, adems de la faceta de
derechos, la familia es la institucin bsica y n+cleo fundamental de la
sociedad y su trascendencia social impone su proteccin mediante medidas
"ue el rgano representativo est llamado a adoptar, con lmites "ue pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados$ Los demandantes refutan la anterior tesis y
alegan "ue para superar la discriminacin y el dficit de proteccin la &orte
debera actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades y, especialmente,
en sentencias tales como la &578! de 778 o la &57> de 77> y "ue la
asimilacin total de la institucin contractual "ue formalice el vnculo entre
homose#uales al matrimonio estara dentro de su marco competencial y, ms
aun, "ue los derechos en 'uego impondran "ue esa e"uiparacin absoluta se
haga por la va de la 'urisprudencia constitucional$ .in embargo, adems de
reiterar el carcter institucional de la familia "ue le abre amplias
posibilidades regulativas al legislador, resulta necesario atenerse a lo "ue se
e#puso en las providencias "ue e#tendieron el mbito de proteccin para "ue
comprendiera a las pare'as homose#uales$ )s, no se puede olvidar "ue, ya
desde la .entencia &578! de 778, la &orporacin, con apoyo en la sentencia
&57>? de 0>>1, puso de presente la e#istencia de diferencias entre las
pare'as heterose#uales y las pare'as homose#uales y aadi "ue, como
consecuencia de esas diferencias, no hay un imperativo constitucional de
dar tratamiento igual a unas y otras, correspondindole al legislador
definir las medidas necesarias para atender los re"uerimientos de
proteccin de los distintos grupos sociales y avan*ar gradualmente en la
proteccin de "uienes se encuentren en situacin de marginamiento$
6etomando estos criterios, en la .entencia &57> de 77>, la &orte
13
puntuali* "ue, en la medida en "ue e#isten diferencias entre las pare'as
homose#uales y las pare'as heterose#uales, no e#iste un imperativo
constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras, por lo cual, es
preciso establecer "ue, en cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo
de pare'a es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la
diferencia de trato resulta discriminatoria$ @, en la misma providencia, la
&orporacin reiter "ue es improcedente efectuar un pronunciamiento de
carcter general conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos
de pare'a resulta contraria a la &onstitucin, puesto "ue se re"uiere "ue,
en cada caso concreto, se presenten las ra*ones por las cuales se considera
"ue las situaciones de los dos tipos de pare'a son asimilables y "ue la
diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria$
ANALOIA-&plicacin en control de constitucionalidad$CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-%octrinariamente y en la prctica se ha
aceptado que cuando las circunstancias lo permiten* ciertos supuestos de
omisin relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la
analoga
4octrinariamente y en la prctica del control de constitucionalidad
adelantado por esta colegiatura se ha aceptado "ue, cuando las
circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisin relativa e
inconstitucional puedan ser superados mediante la analoga, demostracin de
lo cual se halla en las .entencias &578! de 778 y &57> de 77> "ue, en
forma por dems recurrente, se refieren al carcter asimilable de las
situaciones concretas y amplan la proteccin, siempre y cuando en relacin
con cada una de las disposiciones demandadas, la situacin de las pare'as
heterose#uales y homose#uales es asimilable, caso en el cual la diferencia
de trato resulta del carcter restrictivo "ue, en general, tienen las
e#presiones compaero o compaera permanente$ /a de repararse en "ue el
carcter analogi*able al "ue se refieren los demandantes se ha presentado en
situaciones concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente
proporcionados por el legislador y "ue, precisamente, la proteccin de la
&orte se ha concedido respecto de especficos beneficios, prestaciones o
cargas "ue el legislador, de manera restrictiva, reserv a las pare'as
heterose#uales "ue conforman una unin de hecho, debido a lo cual bast con
e#tender el demarcado mbito de proteccin con la finalidad de "ue tambin
cobi'ara a las pare'as homose#uales$ 4octrinariamente se ha destacado "ue
el recurso a la analoga es de gran utilidad cuando el 'ue* constitucional
enfrenta cuestiones en las "ue normalmente hay un amplio desacuerdo en la
sociedad plural y se encuentran involucradas disputas de profunda ndole
moral, pues limitndose a e#tender a otras personas o grupos el mbito de los
cobi'ados por alguna medida especfica, da una respuesta basada en lo "ue el
legislador ha dispuesto en relacin con un caso asimilable a la situacin
concreta no prevista en el respectivo precepto, mantenindose dentro del
mbito de sus competencias, con total respeto por la facultad configurativa
13
del legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por la sentencia
constitucional$ La bondad de la analoga radica en "ue, no obstante las
disputas y desacuerdos entre distintos grupos y personas, es posible ponerse
de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene "ue ser concreta para sustraer
al 'ue* de las altas discusiones filosficas o morales y permitirle decidir sobre
temas comple'os con un grado ba'o de abstraccin, basado en las reglas
especficas y en las condiciones particulares de los casos "ue, a partir del
derecho a la igualdad, permitan dilucidar cules situaciones deben ser
tratadas de manera igual y cules de manera diferente, en forma tal "ue las
grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trmite en los foros
de deliberacin democrtica$
PAREJAS HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-+o hay un
imperativo constitucional de darles tratamiento igual* ya que* a causa de
la no seme"an!a de supuestos* es improcedente la analoga total$JUE&
CONSTITUCIONAL-9e corresponde actuar de manera singular*
examinar aspectos concretos* ya patrimoniales o personales* siempre que
para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento$JUE&
CONSTITUCIONAL-+o le corresponde sustituir la apreciacin del
legislador ni imponer niveles de proteccin mximos o ideales
&on acierto se ha escrito "ue cuando 'urisprudencia como la de la &orte
&onstitucional ha sealado "ue e#isten diferencias entre las pare'as
heterose#uales y las homose#uales, no hay un imperativo constitucional de
darles tratamiento igual, ya "ue, a causa de la no seme'an*a de supuestos,
es improcedente la analoga total y, por consiguiente, al 'ue* constitucional le
corresponde actuar de manera singular, e#aminar aspectos concretos, ya
patrimoniales o personales, siempre "ue para cada supuesto haya figuras
afines en el ordenamiento$ Amporta destacar "ue, de acuerdo con la &orte, la
determinacin del tipo o el grado de proteccin "ue re"uieren grupos de
personas comparables ha sido confiada al legislador democrticamente
elegido, por lo cual, al anali*ar si un grupo de personas est menos
protegido "ue otro, no le corresponde al 'ue* constitucional sustituir la
apreciacin del legislador ni imponer niveles de proteccin m#imos o
ideales, aun"ue s le compete determinar si el legislador ha respetado los
mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, si la desproteccin del
grupo e#cede los mrgenes admisibles y si la menor proteccin obedece a una
discriminacin prohibida?
DECISION CONSTITUCIONAL DE RESER"AR A LA LEY LO
RELATI"O A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-.mplica la
defensa de un espacio propio que corresponde al legislador de tal suerte
que se impida a otros poderes del estado desconocerlo
16
La decisin constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al
matrimonio, implica la defensa de un espacio propio "ue corresponde al
legislador, de tal suerte "ue se impida a otros poderes del estado
desconocerlo y, por ello, la &orte &onstitucional no puede ordenar una
proteccin m#ima, no puede escoger los medios "ue estime me'ores, disear
una institucin 'urdica o proponer una determinada poltica social$ 4e las
precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del
derecho comparado, se desprende "ue el legislador tiene un amplio abanico
de alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el dficit de proteccin de las pare'as homose#uales y
"ue, por lo mismo, no le atae a la &orte determinar cul es esa especfica
institucin, con "u alcance debe ser diseada y mucho menos valerse de la
analoga para procurar unas asimilaciones totales "ue anularan las
competencias del &ongreso de la 6ep+blica y le restaran legitimidad a esta
sentencia$ )l legislador atae, entonces, determinar la manera como se pueda
formali*ar y solemni*ar un vnculo 'urdico entre integrantes de las pare'as
del mismo se#o "ue libremente "uieran recurrir a l y, por lo tanto, la &orte
entiende "ue al rgano representativo le est reservada la libertad para
asignarle la denominacin "ue estime apropiada para ese vnculo, as como
para definir su alcance, en el entendimiento de "ue, ms "ue el nombre, lo
"ue interesa son las especificidades "ue identifi"uen los derechos y las
obligaciones propias de dicha relacin 'urdica y la manera como esta se
formali*a y perfecciona$ %n un panorama en el cual la homose#ualidad se ha
tornado ms visible y go*a de mayor aceptacin, las reivindicaciones deben
ventilarse no solo ante la &orte &onstitucional, sino adicional y
primordialmente ante el &ongreso de la 6ep+blica, en cuyo seno, seg+n la
dinmica de la poltica, las minoras pueden aliarse a la representacin de
otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente o en relacin
con un tema, una coalicin mayoritaria capa* de sacar adelante proyectos en
los "ue tenga inters un grupo o sector, as sea minoritario$ &omo lo
e#presaron los Bagistrados %duardo &ifuentes Buo* y Cladimiro <aran'o
Besa, en aclaracin de voto a la .entencia &57>? de 0>>1, se abre un
espacio de controversia y reivindicacin de pretensiones de 'usticia, "ue
deben tramitarse en el foro p+blico de la democracia, sin "ue pueda
esperarse "ue el e#pediente fcil de una interpretacin analgica, sustituya
lo "ue debe ser fruto de una decidida y valerosa lucha poltica$
REULACION DEL MATRIMONIO-&lcance de la expresin @un
hombre y una mu"erA$REULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-.naplicacin del test estricto de
proporcionalidad$REULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-+o se incurre en omisin legislativa de carcter
relativo
18
REULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-+o viola los tratados internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad
Los instrumentos internacionales, al igual "ue las normas acusadas, se
refieren a "ue el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mu'er y no
cabe deducir "ue el derecho internacional de los derechos humanos
establece una obligacin a los %stados de reconocer el matrimonio entre
pare'as del mismo se#o, como lo ha afirmado el ,ribunal %uropeo de 4erecho
/umanos, sino "ue, por el contrario tribunales de derechos humanos han
validado "ue de manera ob'etiva el te#to internacional no obliga a los estados
al matrimonio de pare'as homose#uales, de donde surge "ue el cargo
incumple el re"uisito de certe*a, pues la lectura del demandante en modo
alguno es atribuible a la e#presin demandada
REULACION DEL MATRIMONIO-.mprocedencia de integracin
normativa
<o procede la integracin normativa con todas las disposiciones referentes al
matrimonio, ya "ue, de un lado, esa clase de integracin es e#cepcional y la
hiptesis "ue la 'ustifica es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se
debe evitar "ue su declaracin resulte inane por"ue subsistan en el
ordenamiento otras disposiciones "ue mantengan contenidos ya 'u*gados
como contrarios a la &onstitucin y, de otro lado, no cabe un
pronunciamiento general, por"ue no se ha declarado la inconstitucionalidad
y por"ue la &orte no puede proceder a reali*ar una igualacin partiendo de
m#imos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o
la "ue se prevea para los homose#uales "ue, se repite, comportan el
establecimiento de regmenes "ue involucran muy diversas y abundantes
materias "ue compete al legislador desarrollar$
REULACION DEL MATRIMONIO-&lcance de la expresin @de
procrearA$PROCREACION-%efinicin
%n cuanto a la e#presin de procrear, del artculo 00D del &digo &ivil, la
acusacin versa sobre el desconocimiento de los derechos a la autonoma
reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, "ue garanti*an la opcin de no tener ning+n hi'o, as como
sobre el desconocimiento de los derechos de la mu'er, dado "ue debe asumir
cargas especiales, en ra*n de cuestiones biolgicas y culturales relacionadas
con la reproduccin de la especie$ %l planteamiento supone "ue, en la forma
como aparece mencionada en el artculo 00D del &digo &ivil, al
considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreacin implica una
imposicin a los contrayentes, "uienes no podran, en ning+n caso, sustraerse
de ella y sucede "ue eso no es as, por"ue el matrimonio genera una
1:
vinculacin 'urdica "ue surge del consentimiento e#presado por la pare'a
heterose#ual, mas no de su aptitud para procrear, lo "ue puede o no suceder
y, en caso de no acontecer, no suprime el carcter de familia al cual han
accedido los cnyuges en virtud de la e#presin de su consentimiento$ 3or esa
ra*n es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in e#tremis o el
celebrado por personas conscientes de su infertilidad o "ue, con fundamento
en respetables criterios, han decidido no tener hi'os e incluso abstenerse de
mantener relaciones se#uales, habida cuenta, adems, de "ue, conforme se ha
e#puesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad "ue alientan el
cumplimiento de un proyecto de vida en com+n y la feli* reali*acin de cada
uno de sus integrantes$ Bs aun, la unin se#ual de la pare'a, orientada a la
reproduccin, puede darse y, pese a ello, frustrarse el propsito de engendrar
descendencia por circunstancias no dependientes de la voluntad de los
esposos$ La procreacin no es, entonces, una obligacin, sino una posibilidad
"ue se les ofrece a los casados y "ue el legislador, atendiendo a lo "ue suele
ser normal en la realidad, reconoci, otorgndole el carcter de finalidad del
matrimonio, lo "ue no implica la imposicin de una obligacin ine#cusable de
tener hi'os, ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminacin
reproductiva, a la autonoma individual y al derecho al libre desarrollo de la
personalidad$ Los mismos demandantes, en apartado posterior de su escrito
admiten "ue la procreacin no es una condicin de la e#istencia, ni de la
valide* del contrato de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de
engendrar no es un re"uisito "ue deba ser satisfecho para poder celebrar este
contrato$ &iertamente el artculo 4 de la &onstitucin establece "ue la
pare'a tiene el derecho a decidir libre y responsablemente el n+mero de sus
hi'os y como tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al
matrimonio, tiene una faceta positiva y una faceta negativa$ 4e acuerdo con
su faceta positiva, la pare'a tiene la facultad para decidir tener hi'os en la
cantidad "ue libremente resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta
negativa libremente los cnyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener
descendencia$ )s lo ha estimado la &orte al sealar "ue la libertad de fundar
una familia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye la libertad de
reproducirse o no hacerlo$ %l contenido del derecho est integrado por las
dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden los demandantes,
motivo por el cual su interpretacin del establecimiento de la procreacin
como finalidad del matrimonio es desacertada, pues no e#iste imposicin
alguna en el sentido de tener hi'os$ )s, en caso de optar por no tenerlos, la
decisin de la pare'a tiene respaldo 'urdico, pero si deciden tenerlos el apoyo
legal dado por la inclusin de la procreacin como fin del matrimonio es
importante para la pare'a y, sobre todo, para los hi'os habidos en el
matrimonio, "uienes tienen derecho a su familia biolgica y son su'etos de
especial proteccin constitucional$ %n cuanto al papel de la mu'er en relacin
con la reproduccin, cabe apuntar "ue las consecuencias negativas aducidas
por los actores no tienen su origen en la disposicin atacada, "ue se limita a
incluir la procreacin como fin del matrimonio, pero no ordena "ue la mu'er
tenga "ue asumir cargas agobiantes, lo "ue ms bien proviene, como dicen
los actores, de causas biolgicas o culturales "ue no son creadas ni alentadas
1;
por la e#presin demandada, debindose tener en cuenta "ue, seg+n la
&onstitucin, la decisin acerca del n+mero de hi'os no puede ser el resultado
de la imposicin de uno de los cnyuges al otro, sino "ue ha de ser tomada
por la pare'a, "ue incluye a la mu'er$
EXHORTO AL CONRESO-#b"eto$DEFICIT DE PROTECCION
#UE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exhorto al
Congreso de la Repblica
ReferenciaB Expedientes acumulados %4
<3:; y %4<3;:
&suntoB %emanda de inconstitucionalidad
en contra de algunas expresiones
contenidas en el artculo 113 del Cdigo
Civil* en el inciso 1C del artculo 3C de la
9ey 3=6 de 1==: y en el inciso 1C del
artculo 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=?

%emandantesB
Expediente %4<3:;B Carlos &ndr,s
Echeverry Restrepo?
Expediente %4<3;:B 0arcela 'nche!
Duitrago* Rodrigo Eprimny Fepes* 9u!
0ara 'nche! %uque* %iana Esther
5u!mn Rodrgue!* C,sar Rodrgue!
5aravito* 0auricio +oguera Ro"as* 2elipe
0ontoya* 2elipe &rias #spina* 7uan
0iguel Eslava 9o!!i y 7uliana Emilia
5alindo )illarreal?
0agistrado (onenteB
5&DR.E9 E%E&R%# 0E+%#G& 0&R/E9#
Dogot %?C?* veintis,is H3:I de "ulio de dos mil once H3>11I
9a 'ala (lena de la Corte Constitucional* en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos en el %ecreto 3>:;
de 1==1* ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I' ANTECEDENTES
1<
En e"ercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad* establecida en los
artculos 361 y 363 de la Constitucin (oltica* el ciudadano Carlos &ndr,s
Echeverry Restrepo demand algunas expresiones del artculo 113 del Cdigo
Civil y* de otra parte* los ciudadanos 0arcela 'nche! Duitrago* directora
e"ecutiva de Colombia %iversa* Rodrigo Eprimny Fepes* 9u! 0ara 'nche!
%uque* %iana Esther 5u!mn Rodrgue! y C,sar Rodrgue! 5aravito*
miembros del Centro de Estudios de %erecho* 7usticia y 'ociedad
%E7E'/.C.&* 0auricio +oguera Ro"as* abogado de Colombia %iversa* as
como 2elipe 0ontoya* 2elipe &rias #spina* 7uan 0iguel Eslava 9o!!i y
7uliana Emilia 5alindo )illarreal* demandaron algunas expresiones contenidas
en el artculo 113 del Cdigo Civil* en el inciso 1C del artculo 3C de la 9ey
3=6 de 1==: y en el inciso 1C del artculo 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=?
0ediante &uto del doce H13I de enero de dos mil once H3>11I* el 0agistrado
'ustanciador resolvi admitir las demandas* dispuso su fi"acin en lista y*
simultneamente* corri traslado al se-or (rocurador 5eneral de la +acin
para que rindiera el concepto de su competencia? En la misma providencia
orden comunicar la demanda al (residente del Congreso de la Repblica* al
0inisterio del .nterior e invitar a los %ecanos de las 2acultades de %erecho de
la (ontificia Eniversidad 7averiana* la Eniversidad de los &ndes* la
Eniversidad +acional de Colombia* la Eniversidad del &tlntico y la
Eniversidad del +orte para que* en caso de estimarlo conveniente*
intervinieran dentro del proceso con el propsito de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas?
Ena ve! cumplidos los trmites previstos en el artculo 363 de la Constitucin
(oltica y en el %ecreto 3>:; de 1==1* la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de las demandas presentadas?
II' LOS TEXTOS DEMANDADOS
& continuacin se transcriben los textos de los artculos 113 del Cdigo Civil*
3C de la 9ey 3=6 de 1==: y 3C de la 9ey 13:1 de 3>>= y se subrayan los
segmentos demandados?
C#%.5# C.).9
HJI
/./E9# .)
%E9 0&/R.0#+.#
@ARTICULO 11(' El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mu"er se unen con el fin de vivir "untos* de procrear y de
auxiliarse mutuamenteA?
9ey 3=6 de 1==:
1=
H7ulio 1:I
%iario #ficial +o? 63?<3: de 33 de "unio de 1==:
(or la cual se desarrolla el artculo 63 de la Constitucin (oltica y se
dictan normas para prevenir* remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar

E9 C#+5RE'# %E C#9#0D.&
%ECRE/&B
/./E9# .
#D7E/#* %E2.+.C.#+ F (R.+C.(.#' 5E+ER&9E'
ARTICULO )*' 9a familia se constituye por vnculos naturales o
"urdicos* por la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla?
(ara los efectos de la presente 9ey* integran la familiaB
a) 9os cnyuges o compa-eros permanentesK
b) El padre y la madre de familia* aunque no convivan en un mismo
hogarK
c) 9os ascendientes o descendientes de los anteriores y los hi"os
adoptivos
d) /odas las dems personas que de manera permanente se hallaren
integrados a la unidad dom,stica?
9EF 13:1 %E 3>>=
H%iciembre 3I
%iario #ficial +o? 6;?883 de 3 de diciembre de 3>>=
(or la cual se crea la 9ey de (roteccin integral de la 2amilia
E9 C#+5RE'# %E C#9#0D.&
%ECRE/&B
ARTICULO )*' %E2.+.C.#+E'? (ara los efectos de esta ley* se
entender porB
2amilia? Es el ncleo fundamental de la sociedad? 'e constituye por
vnculos naturales o "urdicos* por la decisin libre de un hombre y una
mu"er de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla?
III' LAS DEMANDAS
3>
1' De+an,a ,e- Ci.,a,an/ Ca0-/1 An,021 Ec3e4e005 Re1t0e6/
9a demanda del ciudadano Carlos &ndr,s Echeverry Restrepo se dirige en
contra de las expresiones @un hombre y una mu"erA y @de procrearA*
contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil* por considerarlas contrarias al
prembulo y a los artculos 1* 3* 6* 13* 13* 1:* 63* 63 y =3 de la Constitucin?
(ara exponer el concepto de la violacin* el demandante dedica un primer
apartado a @la nocin de familia y matrimonio contenidos en el artculo 63 de
la ConstitucinA e indica que cuando el mencionado precepto establece que la
familia @se constituye por vnculos naturales o "urdicos* por la decisin libre
de un hombre y una mu"er de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarlaA* la @con"uncin @oA que trae el primer inciso del
artculo 63 'uperior determina varias formas de reconocimiento del ncleo
bsico de la sociedad colombiana conocido como LfamiliaM A* asB por vnculos
"urdicos o naturales* por la decisin libre de un hombre y una mu"er de
contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla?
'ostiene que estas tres formas no implican @que la institucin de la familia
inicia por el vnculo entre un hombre y una mu"erA* pues @la indeterminacin
del texto conduce a concluir que tanto un hombre con vnculos con otro
hombre* o una mu"er con vnculos con otra mu"er Hpare"as homosexualesI
estn habilitadas constitucionalmente para ser reconocidas* por la legislacin
civil* como familiaA?
& su "uicio* @quienes defienden la prohibicin al matrimonio para las pare"as
homosexuales* argumentan equivocadamente que la Constitucin estableci
que ,sta slo se materiali!a por la relacin ent0e hombres y mu"eres* sin
embargo* la palabra LentreM que denota Lun estado en medio de dos cosasM no
fue utili!ada por el Constituyente en la redaccin del artculo 63A* ya que la
decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer matrimonio @no indica
exclusin de la decisin de un hombre de contraer matrimonio con otro
hombre* o de una mu"er de hacer lo mismo con otra mu"erA y si el
Constituyente hubiese querido condicionar la institucin del matrimonio solo
a pare"as heterosexuales habra utili!ado el vocablo @entreA o hubiese repetido
la redaccin del artculo 113 del Cdigo Civil* segn el cual @un hombre y una
mu"er se unenA?
'e-ala que en la Constitucin no se circunscribi el matrimonio civil a pare"as
heterosexuales* porque cuando el artculo 63 superior prescribe que la familia
se constituye por la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer
matrimonio* @la Constitucin no dice que solamente con una persona del sexo
opuestoA?
.ndica que otra forma de mane"ar el t,rmino citado consiste en formular la
pregunta Ncon qui,n HesI contrae HnI matrimonio ese hombre y esa mu"erO* que
tiene @tres respuestas* todas correctasA* a saberB el primero con otro hombre y
31
la segunda con otra mu"er* el primero con una mu"er y la segunda con un
hombre o entre ese hombre y esa mu"er* de manera que si se hubiese incluido
la palabra @entreA en la redaccin del artculo 63 @no habra entonces
posibilidad de impugnar el artculo 113 del Cdigo Civil y la respuesta
correcta a la pregunta anterior sera* solamente* la +o? 3A?
&-ade que el anterior argumento resulta fortalecido al considerar que @si las
decisiones deben ser libres 4como lo indica el artculo 63 de la Constitucin4
para que se materialice la institucin "urdica del matrimonio* entonces en
funcin del principio de libertad no puede condicionarse la voluntad de una
persona a contraerlo exclusivamente con otra del sexo opuesto* ya que el
Estado estara vulnerando el ncleo esencial del derecho a la libertadA* porque
@es ,sta decisin libre la condicin sine qua non para que tanto hombres
como mu"eres puedan celebrar el contrato solemne del matrimonio civil con
personas de su mismo sexo o de sexos opuestosA* pues las decisiones libres
@no pueden predicarse solamente de pare"as heterosexuales ni el Estado puede
reconocer* "urdicamente* slo las decisiones manifestadas por dichas
pare"asA* ya que se @estara protegiendo e incentivando un trato
discriminatorio con los homosexualesA?
& continuacin se refiere al inciso 8 del artculo 63 de la Constitucin* de
conformidad con el cual la pare"a tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hi"os, @sin entrar a delimitar la
exclusividad de tal disposicin para las pare"as heterosexualesA* puesto que la
redaccin del primer inciso @lleva a concluir que el Constituyente quera
ampliar el espectro de las pare"as que quieren que la legislacin civil les
recono!ca el matrimonio y no circunscribir tal institucin* nicamente* a las
heterosexualesA* siendo previsible* entonces* @que el desarrollo del artculo 63
tampoco volviera a hacer ,nfasis en la supuesta LexclusividadM de las pare"as
heterosexuales de ser beneficiadas con el matrimonio civil* pues la frase
inicial del inciso 8 del artculo 63 de la Constitucin* @la pare"a tiene derecho
a decidir libre y responsablementeJA es indeterminada y la expresin @la
pare"aA puede predicarse tanto de las constituidas por personas heterosexuales*
como las integradas por homosexualesA?
&grega que el inciso : del artculo 63 superior establece que @las formas del
matrimonio* la edad y capacidad para contraerlo* los deberes y derechos de los
cnyuges* su separacin y la disolucin del vnculo* se rigen por la ley civilA y
que* precisamente* @las disposiciones de la legislacin civil que desarrollan en
forma general la institucin del matrimonio se encuentran en el /tulo .) del
Cdigo CivilA* del que hace parte el artculo 113* parcialmente demandado*
que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual @un hombre y
una mu"er se unenA* condicionando de tal modo @el reconocimiento del
matrimonio civil a pare"as heterosexuales Hslo la .ni7n de hombres y
mu"eresI en contrava con lo dispuesto en el artculo 63 de la Constitucin
que* como se explic* no restringe el derecho de las pare"as homosexuales de
beneficiarse con la institucin del matrimonio civilA?
33
&severa que el mantener esa exclusividad o reserva de una institucin "urdica
a las pare"as heterosexuales @representara una carga desproporcionada para
las pare"as del mismo sexo que desean que un Estado 9aico no contine
observando disposiciones arcaicas que entran en conflicto con lo realmente
preceptuado por el artculo 63 de la ConstitucinA?
0anifiesta* adems* que al comparar la frase @de procrearA contenida en el
artculo 113 del Cdigo Civil* con lo consagrado en los incisos 6 y 8 del
artculo 63 de la Constitucin* se evidencia @una abierta oposicin a lo
dispuesto por la norma de normasA* porque segn el %iccionario de la Real
&cademia Espa-ola @la palabra LprocrearM hace referencia* a engendrar*
@multiplicar una especieA* lo que significa crear un ser humano @por medios
naturales o cientficosA?
&rguye que @el artculo 113 del Cdigo Civil no puede imponer como una de
las finalidades del matrimonio la de @procrearA* por las siguientes ra!onesB HiI
el matrimonio* como contrato de naturale!a civil* tambi,n debe observar el
principio de la autonoma de la voluntad y HiiI @las pare"as que formali!an su
relacin a trav,s de la institucin del matrimonio pueden o no determinar*
amparados en su libre consentimiento* si desean o no procrear* por lo cual no
se puede fi"ar como finalidad del matrimonio la de engendrar* por cuanto se
vulnerara el principio de la autonoma de la voluntadA?
&dems* HiiiI el Estado @no puede imponer la finalidad de procrear como
accin exclusiva del matrimonio ya que ,sta puede reali!arse sin mediar el
contrato del matrimonio* adicionalmente esa finalidad excluye otras formas de
tener hi"os que integran a la familia 4anteriormente descartadas por el Cdigo
Civil4 como la de los hi"os habidos fuera del matrimonioA* a ms de lo cual
HivI @el inciso 8 del artculo 63 de la Constitucin se-ala que la pare"a tiene
@derecho a decidir libre y responsablemente el n+mero de sus hi'osA y en
virtud de tal Ldecisin libreE una pare"a no est obligada a procrearA* por lo
que @no resulta procedente imponer* por va legal* dicha finalidad para ser
obligatoriamente observada por quienes celebran matrimonio civilA* HvI
destacndose @el caso de pare"as heterosexuales que celebraron matrimonio y
que decidieron no engendrar o adoptar hi"os* sin embargo* pese a su respetable
decisin no puede predicarse que faltaron a la LfinalidadM del matrimonio* o
que el Estado* por no alcan!ar esa pare"a la finalidad de procreacin* entonces
estara habilitado para anular su matrimonio civilA?
& continuacin dedica un apartado de la demanda al @concepto de igualdad
contenido en el prembulo* en el artculo 13 y en el artculo 63 de la
Constitucin y* con la finalidad de demostrar su violacin* puntuali!a que* de
acuerdo con el artculo parcialmente demandado* una de las finalidades del
matrimonio es la de prestarse auxilio mutuo y* aunque se considere que no es
necesario aceptar el matrimonio de homosexuales para que estas pare"as se
den ese auxilio* @debe aclararse que se habla de una correspondencia de cara a
33
la sociedad* pblica* sin restricciones formalistas que los obligue a Lauxiliarse
mutuamenteM en la ms inicua de las clandestinidadesA?
&l limitar ese auxilio mutuo al hombre y la mu"er unidos* en forma pblica y
merced al matrimonio* @se mantiene una carga desproporcionada e
irra!onableA sobre los homosexuales* @tradicionalmente marginados de la vida
social colombiana* en parte por la pervivencia de disposiciones legales
discriminatorias como las demandadas con la presente accin pblica de
inconstitucionalidadA?
Enfati!a que a la lu! de la interpretacin del artculo 63 de la Carta* el artculo
acusado favorece @un trato desigual e in"ustificado* totalmente violatorio de lo
dispuesto en el artculo 13 'uperior que establece* claramente* que todas las
personas deben recibir igual trato por parte de las autoridades as como serles
garanti!ados el disfrute de los mismos derechos* en este caso* el goce del
derecho del matrimonio* de celebrar un contrato con su pare"a que sea
reconocido* pblicamente* tanto por la legislacin civil como por la sociedad*
con el fin de ir derrumbando pre"uicios inaceptables sobre un subgrupo
HhomosexualesI tradicionalmente discriminado y marginadoA?
Expresa que el artculo 113 del Cdigo Civil* en lo acusado* no permite
@inferir un Lob"etivo constitucionalmente relevanteM para sustentar la
exclusividad del matrimonio civil a las pare"as heterosexualesA y a
continuacin reitera que la procreacin y la supervivencia de la especie
constituyen una finalidad del matrimonio que @no puede ser considerada
acorde a la ConstitucinA* puesto que @la norma de normas se-ala que es de
libre decisin de la pare"a el determinar si quieren* o no* tener hi"os* as como
definir su nmeroA y @existen matrimonios de pare"as heterosexuales que han
resuelto no procrear o adoptar hi"os* lo cual refuta esa tesisA?
&grega que tampoco cabe aducir que la prohibicin del matrimonio de las
pare"as del mismo sexo se sustenta en el carcter de enfermedad atribuido a la
homosexualidad* porque* fuera de lo despreciable de la tesis* @tampoco sera
de recibo desde el punto de vista constitucional* por cuanto existen miembros
de pare"as heterosexuales que en el momento de contraer matrimonio civil
saben que sufren de diferentes enfermedades mentales Hdepresiones* trastornos
bipolares* etc?I o fsicas Hcncer* diabetes* etc?IA que* sin embargo* @no se
convierten en impedimentos suficientes para que el Estado les niegue la
posibilidad de contraer matrimonio civilA* por lo cual la restriccin basada en
la supuesta enfermedad @sera una carga desproporcionada ya que a las pare"as
heterosexuales se les reconoce la institucin "urdica del matrimonio civil an
cuando sean conscientes de que sufren una enfermedad fsica o mentalA?
Con apoyo en "urisprudencia de la Corte Constitucional* el demandante
considera que @no es posible determinar con claridad el origen del trato
diferenciado que se hace a esas pare"as en nuestra legislacin civil* esto es* la
norma no explica el porqu, del trato diferente a las pare"as heterosexuales
36
cuando les reconoce su posibilidad de contraer matrimonioA* no obstante lo
cual estima que @puede argumentarse que la procreacin es la "ustificacin del
trato discriminatorioA?
%espu,s alude al artculo 63 de la Constitucin de conformidad con el cual
@9a mu"er y el hombre tienen iguales derechos y oportunidadesA y a-ade que
el artculo 113 del Cdigo Civil vulnera @la norma constitucional citada*
debido a que solamente se acepta la igualdad del derecho a celebrar el contrato
solemne del matrimonio civil a los hombres y mu"eres heterosexuales* de"ando
por fuera a los hombres y mu"eres homosexualesA* adems de lo cual la
disposicin citada tambi,n establece que @la mu"er no podr ser sometida a
ninguna clase de discriminacinA* de modo que @la prohibicin del
matrimonio civil para pare"as del mismo sexo va en franca violacin de la
disposicin constitucional de marrasA* pues @las pare"as lesbianas son
discriminadas en ra!n a su orientacin sexual y la diferencia de trato se
evidencia en la imposibilidad de que ,stas accedan al contrato solemne del
matrimonio civilA?
&cto seguido menciona el derecho al desarrollo de la libre personalidad que*
en su criterio* se les niega a las personas del mismo sexo al impedirles el
matrimonio civil* porque no puede desarrollarse libremente la personalidad si
la orientacin sexual de la pare"a debe permanecer en la clandestinidad*
porque el Estado no acepta garanti!arles una formalidad legal que les permita
manifestar pblicamente una opcin de vida marital que @seguramente le dar
sentido a su existencia y permitir su reali!acin como ser humanoA?
'e-ala que la @tradicin legal y religiosa del pas ha llevado* a algunos* a
ocultar su orientacin sexual y a LcamuflarseM como heterosexuales para go!ar
del derecho legal del contrato solemne del matrimonio civil con el nimo de
disfrutar de otros derechos y no ser percibido* por el resto de la sociedad*
como un fenmeno de circoA e indica que el %erecho @tiene el deber de
adecuarse a los tiempos* as como la obligacin de eliminar prcticas
discriminatorias y generadoras de odio o rencor socialA y que @el
reconocimiento del matrimonio civil a las pare"as homosexuales llevar* en un
futuro* a un cambio de percepcin de la sociedad frente a estas personas* lo
cual permitir materiali!ar su derecho al libre desarrollo de la personalidad en
forma pblica* a trav,s de una de las instituciones ms preciadas del %erechoB
el matrimonioA* sin que pueda advertirse @en qu, puede afectar los derechos
de los dems el hecho de reconocer* a las pare"as homosexuales* su
prerrogativa a contraer matrimonioA?
& continuacin el actor hace referencia al principio de la dignidad humana* a
algunos fines del Estado y a los tratos degradantes e inicia su exposicin
aseverando que la negacin del matrimonio civil a las personas del mismo
sexo @busca anular la Lcondicin humanaE del homosexualA* dado que* por su
orientacin sexual* @se les excluye del reconocimiento de un derecho propio
no de hombres y mu"eres heterosexuales* sino propio de la especie humanaA*
38
siendo que no hay ra!n para mantener y fomentar @la creencia generali!ada
en cierta fran"a de la comunidad homosexual 4y en la heterose#ual4 que la
orientacin sexual es motivo suficiente para calificar a ciertos subgrupos 4por
parte de una Lmayora "urdicaM4 como hombres y mu"eres Linacabados e
imperfectosM A?
9os requerimientos formalistas y carentes de "ustificacin racional* asegura el
demandante* desconocen la condicin del ser humano como fin en s mismo y
contradicen el postulado Pantiano de la autonoma de la voluntad? %e otra
parte* @la anulacin de la condicin humana del homosexual por medio de la
negacin de la institucin del matrimonio civil* lleva al Estado a incumplir dos
de sus fines consagrados en el artculo 3 de la ConstitucinB garanti!ar la
efectividad de los principios y derechos y asegurar la convivencia pacfica y
un orden "ustoA* ya que @no se puede hablar de un orden "usto o de una
convivencia pacfica cuando en nuestra sociedad se aceptan clasificaciones
irracionales que llevan a considerar a unos y otros como ciudadanos de
segunda categora* ora por su condicin social y econmica* ora por su
orientacin sexualA?
0anifiesta que @la anulacin de la condicin humana al homosexual es un
trato degradante que debe ser proscrito de nuestro ordenamiento "urdico* tal
como lo obliga el artculo 13 de la ConstitucinA* pues aparte de palabras o
frases denigrantes o de chistes @socialmente aceptados que desprecian la
orientacin sexual de las personasA* los homosexuales @tambi,n deben cargar
un lastre adicional cual es la negativa legal del reconocimiento del matrimonio
civil* esto* aun cuando no se perciba en forma explcita* s es una sutil forma
de continuar tratando* en forma degradante* irracional y discriminatoria a esta
poblacinA?
Con fundamento en criterios expuestos en la "urisprudencia constitucional* el
demandante estima que @por trato degradante se puede entender la humillacin
causada a un individuo delante de otros o* ante sus propios o"os* as ,sta no
implique sufrimientos fsicos o mentales de una intensidad o crueldad
particularA y se pregunta si no es una humillacin pblica el mantener
excluida a la poblacin homosexual de una institucin "urdica como el
matrimonio civil* por el simple hecho de tener una orientacin sexual no
compartida por la tradicin colombianaA y perpetuar este tipo de actos
discriminatorios?
Recuerda que el se-or (rocurador 5eneral de la +acin* en concepto anterior*
estim que el no reconocimiento del matrimonio civil a las pare"as
homosexuales @no implica un trato distinto ni implica d,ficit de proteccin
constitucional por cuanto a las pare"as homosexuales se les ha reconocido las
uniones maritales de hecho* los derechos patrimoniales* o Lderechos relativos,
entre otras temticas, a cuestiones civiles, laborales y disciplinariasMA y
comenta que @el inicuo argumento del 7efe del 0inisterio (blico hubiese
podido ser utili!ado* en su momento* para no seguir extendiendo el abanico de
3:
derechos o de garantas constitucionales a los negros porque en su momento se
acept que compartieran puestos en los buses pblicos con blancos y tal logro
era suficiente muestra de que no exista d,ficit de proteccin constitucional*
por lo cual no podan reclamar el acceso a otros derechosK o negar el derecho a
la mu"er a abortar en ciertas situaciones pues ya se les haba reconocido el
derecho al votoK o el derecho a los pueblos indgenas a decidir sobre sus
propios asuntos* simplemente porque* en determinado momento se les
reconoci el LderechoM a ser considerados miembros de la especie humana y no
simples FbestiasE como anteriormente algunos pensabanA?
0enciona luego los /ratados .nternacionales de %erechos Qumanos suscritos
por Colombia* as como la nocin de bloque de constitucionalidad y se-ala
que entre los @/ratados o %eclaraciones que son parmetros del control de
constitucionalidad de los apartes acusados del artculo 113 del Cdigo CivilA
se encuentra el @artculo 1: de la %eclaracin Eniversal de los %erechos
Qumanos que dice que FGLHos hombre y las mu'eres, a partir de la edad n+bil,
tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de ra*a, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de
matrimonioE A e insiste en que @el sentido de la expresin @GLHos hombre y las
mu'eresA* como en el caso expuesto de la redaccin del artculo 63 de la
Constitucin* no hace referencia exclusiva a las pare"as heterosexualesA y en
que @de la %eclaracin Eniversal de %erechos Qumanos tambi,n se puede
entender que Llos hombre y las mu'eres 83/+/1e9.a-e1 / 3ete0/1e9.a-e1:, a
partir de la edad n+bil, tienen derecho, sin restriccin alguna 8en e1te ca1/
6/0 /0ientaci7n 1e9.a-: a casarse y fundar una familiaE A?
/ambi,n alude al inciso 1 del artculo 3 de la %eclaracin Eniversal de
%erechos Qumanos* segn el cual G,Hoda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta declaracin, sin distincin alguna de ra*a,
color, se#o, idioma :I; o de cualquier ndole, origen nacional o social :I; o
cualquier otra condicinA* exigencia en virtud de la cual* el derecho al
matrimonio civil proclamado en la %eclaracin no puede negrsele a las
personas homosexuales sin que se incurra en una discriminacin en ra!n a la
orientacin sexual* lo cual est proscrito por la disposicin citadaA?
&-ade que @en el mismo sentido tenemos el segundo inciso del artculo 1; de
la Convencin &mericana sobre %erechos Qumanos* de conformidad con el
cualB Lse reconoce el derecho del hombre y la mu"er a contraer matrimonioA*
derecho @aplicable a los hombres y mu"eres homosexuales* debido a que
tambi,n son personas y las personas* segn el inciso 3 de la Convencin son
todos los seres humanos* ra!n suficiente para concluir* en forma lgica* que
si un homosexual Hhombre o mu"erI es una persona ergo* debe respetrsele el
derecho a contraer matrimonio con otra de su mismo sexoA?
&severa que ms claro an es el artculo : de la %eclaracin &mericana de los
%erechos y %eberes del Qombre de 1=6< que afirma que @toda persona tiene
3;
derecho a constituir familia* elemento fundamental de la sociedad y a recibir
proteccin para ella y concluye que @si como mencionbamos anteriormente*
el artculo 63 de la Constitucin establece tres formas para conformar la
familia Hvnculos "urdicos* decisin libre de un hombre y una mu"er de
contraer matrimonio y la voluntad de conformarlaI entonces ninguno de estos
tres modos de constituirla puede impedir que cualquier persona Hcomo lo
ordena el artculo : de la %eclaracin &mericana de los %erechos y %eberes
del QombreI tenga derecho a hacerloA?
2inalmente* indica que @lo expuesto permite concluir que las expresiones
acusadas del artculo 113 del Cdigo Civil vulneran las disposiciones de
/ratados y %eclaraciones internacionales suscritas por Colombia* las cuales*
segn el artculo =3 de la Constitucin se convierten en parmetro de control
de constitucionalidadA?
)' De+an,a ,e -a ci.,a,ana Ma0ce-a S;nc3e< !.it0a=/ 5 /t0/1
En la demanda identificada con el nmero <3;: se estima que los apartes
acusados de los artculos 113 del Cdigo Civil* 3C de la 9ey 3=6 de 1==: y 3C
de la 9ey 13:1 de 3>>= vulneran los siguientes artculos constitucionalesB 1C
en lo referente a la dignidad humana dentro de un Estado 'ocial de derecho*
13 que establece la igualdad* 16 en cuanto al reconocimiento de la
personalidad "urdica y concretamente en cuanto al estado civil* 18* relativo al
derecho a la intimidad y al buen nombre* 1: sobre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y 63 en lo atinente al derecho a la autonoma
reproductiva?
)'1' P0eten1i/ne1
'e-alan los demandantes que la expresin @de procrearA es inconstitucional*
mientras que la otra* @un hombre y una mu"erA incurre en una omisin
legislativa relativa inconstitucional* por lo cual sera exequible* @pero en el
entendido de que tambi,n pueden contraer matrimonio las pare"as del mismo
sexoA y agregan que* por unidad normativa* solicitan la inexequibilidad de la
expresin tanto en el artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==:* como en el artculo 3C
de la 9ey 13:1 de 3>>=?
&-aden que* por ra!ones de unidad normativa* solicitan @un condicionamiento
general de la Corte* con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando
la ley en general haga referencia a cnyuges o haga referencia a Lhombre y
mu"erM al regular la institucin matrimonial* en virtud del principio de
proteccin igual de las pare"as heterosexuales y del mismo sexo* debe
entenderse que dichas expresiones hacen referencia tambi,n a los cnyuges o
integrantes casados de las pare"as del mismo sexoA?
0anifiestan que* de modo subsidiario* @y en caso de que la Corte considere
que no puede recurrir a una sentencia integradora o aditiva inmediataA* piden
3<
que la Corporacin @estable!ca una modalidad de sentencia intermedia* de
Lconstitucionalidad condicionada con efectos diferidosM A para que @recono!ca
en forma inmediata el derecho de las pare"as del mismo sexo a contraer
matrimonio con base en las regulaciones bsicas existentes del matrimonio y
los condicionamientos anteriormente se-alados a la definicin legal del
matrimonioA* pero que* @tomando en consideracin la libertad de
configuracin del legislador en este campo* la Corte le otorgue un pla!o de
seis meses al Congreso para que regule en forma no discriminatoria el
matrimonio para las pare"as del mismo sexoA* de modo que la Corte podra
@diferir el efecto de su condicionamiento por esos seis meses y precisar que
@si el Congreso no reali!a esa regulacin en ese pla!o* entonces debe
entenderse que rige plenamente el derecho de las pare"as del mismo sexo a
contraer matrimonio* con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demandaA?
&gregan que an cuando la Corte @ha acogido en algunas ocasiones una
doctrina segn la cual los demandantes no pueden solicitar la
constitucionalidad condicionada de ninguna disposicinA* consideran que esa
doctrina no es constitucionalmente adecuada y que afortunadamente la Corte
parece haberla abandonado en su evolucin "urisprudencial recienteA* por lo
cual @para evitar cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser
considerada ineptaA* subsidiariamente y en caso de que la Corte no aco"a la
pretensin principal consistente en declarar la existencia de un omisin
legislativa de carcter relativo* solicitan que la Corte HiI declare inexequible la
posible interpretacin* segn la cual dicha expresin excluye el matrimonio
por pare"as del mismo sexo* o iiI declare inexequible dicho aparteA?
)')' La 60/c0eaci7n c/+/ .n/ ,e -/1 >ine1 ,e- +at0i+/ni/
%espu,s de resumir @la lgica esencial de la demandaA* los actores pasan a
detallar los cargos y* en primer t,rmino* se ocupan de @la definicin de la
procreacin como uno de los fines del matrimonioA* para demostrar que
@vulnera los derechos a la autonoma reproductiva* a la intimidad personal y
familiar y al libre desarrollo de la personalidadA?
& este propsito consideran que* de acuerdo con el artculo 113 del Cdigo
Civil* el ob"eto del contrato civil de matrimonio est dado por tres fines all
enunciados* a saberB la cohabitacin* la procreacin y el auxilio mutuo e
indican que el establecimiento de la procreacin como fin suele ser invocado
@para "ustificar el impedimento de que las pare"as homosexuales contraigan
matrimonioA?
Estiman que aunque @esta finalidad no puede ser aducida como "ustificacin
del trato diferenciado dado a las pare"as homosexuales* existen ra!ones que
sustentan la inconstitucionalidad de dicha expresin ms all de la cuestin de
los derechos de los homosexualesA* porque considerar la procreacin como
3=
finalidad del matrimonio comporta un desconocimiento de los derechos que
tienen las personas que deciden contraer matrimonio a la autonoma
reproductiva* previstos en el artculo 63 de la Carta* a la autonoma personal y
familiar de que trata el artculo 18 y al libre desarrollo de la personalidad*
contemplado en el artculo 1: superior?
(untuali!an que cuando el artculo 63 superior se-ala que @la pare"a tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hi"osA* establece
un derecho reproductivo que @concreta en el plano de la sexualidad los
derechos a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad* derecho reconocido por primera ve! como fundamental en la
(roclamacin de la (rimera Conferencia 0undial de %erechos Qumanos
convocada en /ehern en 1=:< y luego reconocido en el documento de accin
de la Conferencia 0undial sobre (oblacin y %esarrollo del Cairo en 1==6?
%estacan que el derecho a la autonoma reproductiva implica el derecho a
determinar el nmero de hi"os y que este* a su ve!* @incluye el derecho a
decidir libremente no tener ningn hi"oA y que* aun cuando el artculo 63 que
lo reconoce* faculta al legislador para regular lo referente al matrimonio* dicha
potestad no es absoluta* como lo ha reconocido la misma Corte
Constitucional* pues el artculo 63 da cuenta de algunos lmites iniciales entre
los que se cuentan la igualdad de derechos y deberes de la pare"a* el respeto
recproco de todos sus integrantes y la honra* la dignidad y la intimidad de la
familia que son inviolablesA?
'egn lo expuesto en la demanda* el derecho a la autonoma reproductiva
@constituye otro de los lmites a la potestad del legisladorA y* por ello* @le est
vedado establecer en la regulacin del matrimonio cualquier disposicin que
niegue tal derechoA* de manera que cuando se define la procreacin como uno
de los fines del matrimonio @el legislador desconoce el derecho a la autonoma
reproductiva de los contrayentes en la medida en que ata la decisin de
establecer un vnculo "urdico con la pare"a a la finalidad de procrearA* motivo
por el cual @las personas que deciden casarse ven seriamente restringido su
derecho a la libertad de procreacinA y* por consiguiente* @el derecho a decidir
no tener hi"osA?
& "uicio de los demandantes* lo anterior comporta @una in"erencia arbitraria
del legislador en el mbito de la intimidad personal y familiar de los cnyuges
por cuanto afecta la libertad de estos para decidir acerca de si tienen hi"os o
no* la cual es una decisin que ata-e exclusivamente a la esfera privadaA y* por
ello* se vulnera el derecho a la intimidad* una de cuyas dimensiones es la
libertad @que se reali!a en el derecho de toda persona a tomar las decisiones
que conciernen a la esfera de su vida privadaA?
&s pues* a "uicio de los libelistas @las personas deben tener la posibilidad de
optar por el matrimonio sin que esto implique someterse al designio de
convertirse en padresA y negar esa posibilidad @constituye adems una
3>
vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidadA* que permite a
las personas @escoger libremente y reali!ar su proyecto de vidaA?
& continuacin destacan que a diferencia de lo que sucede con los otros dos
fines del matrimonio* @frente a los que ambos cnyuges se encuentran en un
nivel de igualdad* el fin de la procreacin recae de un modo ms fuerte sobre
la mu"erA* lo que evidencia con claridad la genealoga patriarcal de ,ste @y* en
tal medida* constituye un re!ago de una concepcin que aboga y a la ve! se
sustenta en una ordenacin de los sexos que resulta incompatible con el marco
constitucional vigenteA?
&gregan que @el mantenimiento de dicha finalidad en el orden "urdico
alimenta el imaginario que ata la posicin de la mu"er en el marco de las
relaciones de la pare"a y en la familia a su rol de LprocreadoraM A pues* si bien
la concepcin* en tanto primer eslabn de la reproduccin* requiere la
concurrencia del hombre y de la mu"er @es sobre esta ltima que recae el peso
de la procreacin* pues es ella quien tiene la capacidad biolgica para gestar y
dar a la lu!A?
En sentir de los demandantes* el artculo 113 del Cdigo Civil expresa la idea
dominante que exista en el siglo R.R* @segn la cual el destino LnaturalM de la
mu"er era ser madreA* idea que @empe! a ser socavada durante el siglo RR
mediante nuevas concepciones que empe!aron a tener eco en el derecho
internacional de los derechos humanos* como lo ha considerado la Corte
Constitucional en sentencias tales como la C4388 de 3>>: en la que se hace
@una descripcin de la evolucin de los derechos sexuales y reproductivos de
las mu"eresA que incluyen el derecho a la autodeterminacin reproductivaA* de
modo que la interferencia del Estado o de los particulares en ese mbito
constituye una vulneracin de su derecho a la intimidad?
)'(' La i+6/1i?i-i,a, ,e- +at0i+/ni/ ,e 6a0e@a1 ,e- +i1+/ 1e9/
& continuacin los demandantes se ocupan de @desarrollar los argumentos
especficos en relacin con la inconstitucionalidad de la imposibilidad de que
las pare"as conformadas por personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonioA e inician su exposicin mediante una referencia al @precedente
"udicial aplicable al presente casoA y con fundamento en que @en los ltimos
dos a-os* la Corte Constitucional llev a cabo un giro "urisprudencial de
inmensa trascendencia en materia de los de las pare"as homosexualesA* giro
plasmado en las sentencias C4>;8* C4<11 de 3>>;* /4<8: de 3>>;* C433: de
3>>< y C4>3= de 3>>= y que* segn ellos* consiste en que vari una
"urisprudencia que @en lo esencial garanti!aba el derecho a la igualdad y la
prohibicin de discriminacin de las personas homosexuales en tanto que
individuos* pero sin extender la proteccin a las pare"as y las familias
conformadas por estas personasA?
En su criterio* el origen de este cambio se encuentra en la 'entencia C4>;8 de
31
3>>;* @en la cual la Corte declar la constitucionalidad condicionada de la 9ey
86 de 1==> en el entendido que el r,gimen de proteccin a las uniones
maritales de hecho all consagrado a favor de los compa-eros permanentes es
aplicable a las pare"as del mismo sexoA y* aunque el alcance se encuentra
restringido al r,gimen patrimonial* el nuevo precedente radica en que @si bien
pueden existir diferencias entre las pare"as heterosexuales y las pare"as
homosexuales* ambos tipos de pare"as tienen unos @requerimientos anlogos
de proteccinA* derivados del mismo valor y dignidad de unas y otras pare"as*
as como @de que la libre opcin sexual se e"ercita y tiene efectos en el mbito
de la vida en relacin* por lo cual las pare"as del mismo sexo demuestran
necesidades similares que las pare"as heterosexuales para lograr la reali!acin
de su proyecto de vida en comnA?
9os actores aducen que la Corte estableci dos importantes subreglas
"urisprudenciales* pues determin que el trato diferenciado entre pare"as
homosexuales y heterosexuales debe someterse a un test estricto de
proporcionalidad* pues se presume discriminatorio y la presuncin solo puede
desvirtuarse si se prueba que el mismo HiI pretende alcan!ar un ob"etivo
constitucionalmente imperioso* HiiI es adecuado y necesario para cumplir con
ese ob"etivo y HiiiI es proporcionado* es decir* sus beneficios son mayores que
sus costos en t,rminos de afectacin de derechosA?
&dems* @la Corte estableci que* en los eventos en los cuales la aplicacin
del test estricto de proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de
reconocimiento "urdico de la realidad de las pare"as homosexuales y un
consecuente vaco legal de proteccin de las mismas* la situacin constituye
una violacin del deber constitucional de otorgar un mnimo de proteccin a
esas pare"as* derivado de los requerimientos anlogos de proteccinA?
.nforman que las anteriores subreglas han sido utili!adas en sentencias como
la C4<11 de 3>>; en la que se entendi que el r,gimen de cobertura familiar
del plan obligatorio de salud del r,gimen contributivo tambi,n es aplicable a
las pare"as del mismo sexo y* si bien se aplic como marco de referencia la
'entencia C4>;8 de 3>>;* esta decisin @aport elementos relevantes para la
consolidacin del precedente sobre la materiaA* particularmente al concluir* a
propsito de un precepto referente a la proteccin de la familia* que no era
necesaria la exclusin de las pare"as del mismo sexo* pues tal @propsito poda
lograrse perfectamente con la inclusin de las pare"as del mismo sexo*
inclusin que en nada reducira la proteccin acordada a las familias y pare"as
heterosexualesA?
Estiman que lo anterior implica un giro radical de la "urisprudencia anterior
@en la cual haba considerado a la proteccin de la familia heterosexual como
una "ustificacin ra!onable y ob"etiva para excluir a las pare"as del mismo
sexo de los beneficios otorgados a pare"as heterosexualesA?
9uego hacen referencia a las sentencia /4<8: de 3>>; y C433: de 3>>< en la
33
que se extendi a las pare"as permanentes del mismo sexo la proteccin propia
de la pensin de sobrevivientes y* finalmente* citan la sentencia C4>3= de
3>>=* mediante la cual la Corte declar @la constitucionalidad condicionada de
una serie de normas que establecan beneficios o cargas que tenan como
destinatarios a las pare"as heterosexuales* pero que excluan a las
homosexualesA* tras haber estimado que @la aplicacin del test estricto est
su"eta a la constatacin de que ambos tipos de pare"a se encuentren en una
situacin seme"ante en relacin con las disposiciones que no incluyen a las
primeras en su mbito de proteccinA?
Concluyen que las mencionadas sentencias @conforman un precedente
consolidado en materia de derechos de pare"as homosexuales que resulta
plenamente aplicable al caso ob"eto de esta demandaA* toda ve! que el artculo
113 del Cdigo Civil otorga un trato diferenciado a estas pare"as al impedirles
celebrar el contrato de matrimonioA?
)'A' La 1i+i-it., ,e -a1 6a0e@a1 3/+/1e9.a-e1 5 3ete0/1e9.a-e1 en c.ant/ a
0eB.e0i+ient/1 ,e 60/tecci7n B.e 1/-/ ?0in,a e- +at0i+/ni/
& continuacin se ocupan de demostrar que @las pare"as heterosexuales y las
homosexuales se encuentran en una situacin asimilable en lo que respecta a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos con el
contrato de matrimonioA y al afecto aducen que antes de la sentencia C4>;8 de
3>>; la Corte se haba referido a las diferencias existentes entre estas pare"as y
las heterosexuales @y con ellas haba afincado la "ustificacin de su
tratamiento desigualA?
Citan la sentencia C4>=< de 1==: en la que la Corte se pronunci a favor de la
constitucionalidad de la exclusin de las pare"as homosexuales en el r,gimen
de proteccin para las uniones maritales de hecho en la 9ey 86 de 1==>*
despu,s de haber considerado que solo las uniones heterosexuales conforman
una familia y pueden procrear* a diferencia de lo que sucede con las uniones
entre personas del mismo sexo?
Enfati!an que @en sus pronunciamientos posteriores* la Corte Constitucional
no ha desconocido la existencia de tales diferencias* pero ha modificado el
lugar que ocupan las mismas en el anlisis de la constitucionalidad de las
disposiciones que establecen medidas de proteccin o cargas nicamente para
las pare"as heterosexualesA y ponen de presente que* en su ms reciente fallo*
la Corte indic que* dadas las diferencias entre los dos tipos de pare"as* @no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otrasA
y que @para construir un cargo por violacin del principio de igualdad es
preciso establecer que* en cada caso concreto* la situacin de uno y otro tipo
de pare"a es asimilable* como presupuesto para entrar a determinar si la
diferencia de trato resulta discriminatoriaA?
.nsisten en que la 'entencia C4>;8 de 3>>; introdu"o un cambio en cuanto
33
hace al anlisis de las diferencias entre los dos tipos de pare"as* porque antes
@el carcter asimilable de la situacin de uno y otro tipo de pare"a no tena
lugar dentro del anlisis de constitucionalidadA que se fundaba en las
advertidas diferencias y @precisamente porque el carcter anlogo de la
situacin era obviado* no se aplicaba el test estricto que* conforme al
precedente vigente* es menester aplicarA?
&s pues* el presupuesto para aplicar el test estricto es que* en el caso
concreto* las pare"as se encuentren en una situacin asimilable que* segn los
actores* @se determina en virtud de la existencia de requerimientos anlogos de
proteccin en el caso concreto y por tal ra!n* las diferencias que existen entre
las pare"as homosexuales y heterosexuales solo pueden ser tenidas en cuenta
para desdecir tal carcter en la medida en que de las mismas se desprenda la
inexistencia de necesidades anlogas de proteccin frente a lo establecido en
la norma que excluye de su mbito a las pare"as homosexualesA?
&firman que @la diferencia fundada en que solo la pare"a heterosexual puede
constituir una familia* no puede servir de base para negar prima facie el
carcter asimilable de estos dos tipos de pare"a respecto al contrato de
matrimonio y evitar* de este modo* la aplicacin del test estrictoA* pues de
conformidad con el precedente vigente* @esta diferencia cobra relevancia* pero
dentro de la aplicacin del test* no para fi"ar su procedenciaA?
'e-alan que en este sentido* @as como no toda diferencia de trato entre
pare"as heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria
per se* tampoco la adscripcin de las primeras a la nocin de familia puede
"ustificar per se el trato discriminatorioA y a-aden que @en tanto imperativo
constitucional* la proteccin especial de la familia heterosexual debe
someterse en cada caso concreto al anlisis propio del test estricto de
proporcionalidad* pues lo contrario implicara un retorno a la "urisprudencia
anterior a la sentencia C4>;8 de 3>>;A y un desconocimiento del precedente
vigente?
En cuanto a la diferencia fincada en la capacidad natural de procrear llaman la
atencin acerca de que lo debatido en su demanda es la procreacin como uno
de los fines del contrato de matrimonio y exponen que @la diferencia basada
en este aspecto no puede ser en principio tenida en cuenta para negar la
situacin anloga en la que se encuentran ambos tipos de pare"a frente al
contrato de matrimonio* ni mucho menos para "ustificar el trato
discriminatorioA?
&severan que aun si la Corte encuentra que la procreacin como fin del
matrimonio es constitucional* @la diferencia anotada no desvirta el carcter
asimilable de la situacin de las pare"as homosexuales y las heterosexuales en
este caso concretoA y explican que @la procreacin no es una condicin de la
existencia* ni de la valide! del contrato de matrimonio y* en tal sentido la
capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder
36
celebrar este contratoA* tal como lo ha resaltado el profesor 0onroy Cabra al
indicar que @no hay vicio alguno en que el contrato de matrimonio se celebre
entre dos personas que* en virtud de la ve"e!* la disfuncin sexual o la
infertilidad* no tengan capacidad de procrearA?
%e acuerdo con lo anterior puntuali!an que la capacidad de procrear como
fundamento del carcter no asimilable de las pare"as heterosexuales y
homosexuales @se sustenta en una comparacin incompleta y sesgada que
parte del presupuesto errneo de que todas las pare"as heterosexuales son
aptas para procrearA y hacen ,nfasis en que @para que la comparacin sea
completa e imparcial es necesario incluir todas las variables que constituyen
las categoras a compararA* de lo que resulta que @es for!oso reconocer que* en
lo que respecta a la cuestin de la procreacin* las pare"as homosexuales se
encuentran en la misma situacin que las pare"as heterosexuales que no
pueden engendrarA?
Concluyen* entonces* que @las pare"as homosexuales y las heterosexuales se
encuentran en una situacin anloga en este caso concreto* es decir* respecto a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos mediante la
celebracin del contrato de matrimonioA? Esta situacin anloga @se desprende
de los aspectos que resultan comunes a ambos tipos de pare"as y de los cuales
se derivan unas expectativas de proteccin "urdica seme"antesA?
(onen de manifiesto que los otros dos fines que constituyen el ob"eto del
contrato de matrimonio pueden ser y son @vlidamente perseguidos por las
pare"as que proyectan una vida en comn con vocacin de permanencia* con
independencia de que se trate de pare"as conformadas por un hombre y una
mu"er o por dos personas del mismo sexoA* fuera de lo cual sostienen que la
Corte Constitucional ha considerado que @la opcin de conformar una pare"a
homosexual tiene pleno valor para el ordenamiento porque es un e"ercicio de
los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre opcin sexual*
que ya no se restringen al mbito individual* sino que encuentran en la vida de
pare"a un mbito imprescindible para su reali!acinA?
(recisan que de ese igual valor se deriva una dignidad igual frente al
ordenamiento constitucional* que implica un igual reconocimiento "urdico de
ese valor* en aplicacin del principio a igual dignidad igual proteccinA* de
todo lo cual surge que* @en virtud de las seme"an!as anotadas* en ambos casos
se da la expectativa de poder formali!ar "urdicamente el compromiso que se
orienta a la consecucin de los fines propios del contrato de matrimonioA?
)'5' E- a0tCc.-/ A) ,e -a C/n1tit.ci7n 5 -a 0e=.-aci7n ,e- +at0i+/ni/
&ntes de efectuar el test estricto de constitucionalidad los demandantes se
ocupan de @la regulacin del matrimonio en el artculo 63 de la ConstitucinA
y llaman la atencin acerca de la frase de conformidad con la cual la familia se
constituye @por la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer
38
matrimonioA* una de cuyas posibles lecturas @restringira el matrimonio a las
pare"as heterosexuales y* en tal sentido* no sera procedente aplicar el test pues
el trato desigual provendra de la propia ConstitucinA?
'in embargo* estiman que esa disposicin admite dos posibles entendimientos*
uno de ellos restrictivo que nicamente permitira el matrimonio por pare"as
heterosexuales* ya que la Carta @prohibira cualquier otro tipo de matrimonio
que no fuera entre hombre y mu"erA* mientras que de acuerdo con uno ms
amplio @la disposicin aludida impondra la obligacin de contraer
matrimonio entre un hombre y una mu"er* pero de"ara abierta la posibilidad de
que el ordenamiento "urdico prevea otros tipos de matrimonioA
Estiman que* siendo ambas interpretaciones ra!onables* @diversas
consideraciones hermen,uticas conducen a pensar que la segunda alternativa
constituye una interpretacin ms adecuada del artculo 63A* como que la
lectura restrictiva desconoce que ese precepto establece la posibilidad de que
el legislador recono!ca y prote"a familias distintas de aquellas que surgen del
vnculo entre un hombre y una mu"er* ya que establece que la familia tambi,n
pude constituirse @por la voluntad responsable de conformarlaA* luego
sostener* como lo ha hecho la Corte Constitucional* que la nica familia
protegida es la heterosexual y monogmica @no se compadece con una
adecuada interpretacin literal del artculo 63* ni con la interpretacin
sistemtica de la CartaA?
'e-alan que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al
formado por una pare"a monogmica y heterosexual* brindndoles proteccin*
como acontece con la conformada por madre o padre cabe!a de familia o con
la familia de crian!a* de donde surge que pensar que la nica familia
reconocida constitucionalmente es la heterosexual contradice el texto
constitucional y @la realidad social y cultural del pasA?
&-aden que* en segundo lugar* el artculo 63 superior otorg al legislador la
potestad de regular las formas del matrimonio* con respeto a los lmites
constitucionales uno de los cuales sera* segn la lectura restrictiva* que la
nica forma de matrimonio admitida es la que se da entre personas de distinto
sexo* interpretacin que no es adecuada* porque la Constitucin no protege un
nico tipo de familia y @al legislador no le est vetado incluir dentro de las
formas de matrimonio el que surge de la unin de dos hombres o dos
mu"eresA?
%e otra parte* la interpretacin restrictiva @se funda en una comprensin
equivocada del tipo de reglaA que el artculo 63 contiene en relacin con el
matrimonio* dado que @dicha interpretacin se basa en el supuesto errneo de
que este artculo contienen una regla exceptiva segn la cual el matrimonio
nicamente puede celebrarse entre un hombre y una mu"erA* pues* al reparar
en el tenor literal se advierte que el precepto constitucional @no establece una
excepcin de la cual se derive la prohibicin de que personas del mismo sexo
3:
contraigan matrimonioA?
Explican que las excepciones deben ser expresas y que para su formulacin es
ineludible el uso de adverbios como nicamente* solo* solamente o* en caso de
que una excepcin se formule a continuacin de una regla* a trav,s de
preposiciones como excepto o salvo* nada de lo cual aparece en el artculo 63
superior que @no formula una regla exceptiva o excluyente en relacin con las
personas que pueden contraer matrimonioA?
En este sentido se-alan que es ms adecuada @la interpretacin segn la cual
el artculo 63 contiene una regla especial que impone al legislador permitir el
matrimonio heterosexual* pero que no le impide admitir otros tipos de
matrimonio* como el homosexualA* luego @mal puede derivarse de ,l la
prohibicin del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo
sexoA* por cuanto @el nico lmite al que est sometido el legislador en la
regulacin de las formas de matrimonio es que no puede suprimir* desconocer
o prohibir el matrimonio entre hombre y mu"erA?
Estiman que cuando la disposicin constitucional prev, que el legislador
regular las formas del matrimonio* demuestra que no todo el tema
matrimonial est desarrollado en la expresin constitucional segn la cual el
matrimonio se contrae libremente por un hombre y una mu"er* de modo que la
Constitucin solo alude a una de las posibles formas de matrimonio @y el
legislador puede desarrollar ms sistemticamente el temaA?
.nsisten en que la interpretacin literal amplia del artculo 63 resulta ms
ra!onable* por cuanto la restrictiva es incompatible con una comprensin
sistemtica de la ConstitucinA de la que resulta que @el legislador no solo
tena la posibilidad de contemplar el matrimonio para las pare"as del mismo
sexo* sino que tena la obligacin de hacerloA* pues* de lo contrario* a las
personas homosexuales se les vulneran sus derechos reconocidos en los
artculos 1C* 13* 16 y 1: de la Carta?
)'D' La a6-icaci7n ,e- te1t e1t0ict/ ,e 60/6/0ci/na-i,a,
&cto seguido los demandantes se refieren a la @aplicacin del test estricto de
proporcionalidad al tratamiento diferenciado de las pare"as homosexuales en
cuanto a la posibilidad de celebrar contrato de matrimonioA* test cuya
aplicacin se basa en un criterio sospechoso de discriminacin* cual es la
orientacin sexual* como lo indica el precedente vigente* fuera de lo cual @el
carcter analogi!able de los extremos del trato desigual* se encuentra ya
demostrado con suficiencia y al anali!ar cuestiones relativas al matrimonio*
@ya la Corte ha dispuesto que lo procedente es aplicar el test estrictoA?
&puntan que el primer paso del test consiste en determinar si el trato desigual
obedece a un fin constitucional que sea imperioso y constitucionalmente
legtimo y al respecto consideran que @diferentes elementos de "uicio nos
conducen a considerar que* en el presente caso* la proteccin especial de la
3;
familia resulta ser en apariencia la finalidad que podra invocarse para
restringir el matrimonio nicamente a las pare"as conformadas por un hombre
y una mu"erA* puesto que el artculo 63 alude al matrimonio como fuente de
constitucin de la familia* lo que evidenciara la exclusin de las pare"as
homosexuales y resultara confirmado @por el hecho de que la Corte
Constitucional* al pronunciarse sobre los derechos de las pare"as
homosexuales* ha se-alado con insistencia que la nica familia que go!a de
reconocimiento constitucional es la familia heterosexual y monogmica y que*
por tal ra!n* las uniones con vocacin de permanencia entre personas del
mismo sexo no se inscriben dentro del concepto de familia que go!a de tal
reconocimientoA?
Respecto de lo anterior anotan que es preciso @evaluar si la proteccin especial
de la familia que establece la Constitucin opera nicamente para las familias
constituidas por una pare"a heterosexual* pues de no ser as* la invocacin de
tal fin no sera legtimaA e indican que cabe reiterar lo expuesto @en el sentido
de que no es cierto que el nico tipo de familia que go!a de reconocimiento y
proteccin constitucional es la heterosexual y monogmicaA* luego la
proteccin de estructuras familiares que no enca"an en dicho tipo de"a sin
"ustificacin que se excluya de esa proteccin constitucional a las familias
conformadas por personas del mismo sexo* siendo esta la oportunidad @para
que la Corte adopte una interpretacin del artculo 63 que est, ms acorde con
un entendimiento sistemtico* teleolgico* evolutivo* de la Carta y acorde al
derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones familiares
y la proteccin de los distintos tipos de familiasA?
En segundo lugar* indican que es necesario determinar cul es la relacin entre
el contrato de matrimonio y la constitucin de la familia* especificando hasta
qu, punto dicho contrato est ligado a la nocin de familiaA y sobre el
particular afirman que la consideracin de este contrato como nico
mecanismo para constituir una familia es una @perspectiva que desconoce las
proyecciones que este contrato tienen en el mbito exclusivo de la pare"a y
que tienen sentido con independencia de la catalogacin del matrimonio como
fuente "urdica de la familiaA?
%estacan que la visin del matrimonio propia del Cdigo Civil se enmarca en
la teora contractualista cuyo perfeccionamiento depende del acuerdo de
voluntades de los contrayentes e indican que la doctrina "urdica
contempornea reconoce que esta perspectiva del matrimonio como contrato
@dista de la anticuada concepcin de este como institucin constituida por un
con"unto de reglas esencialmente imperativas* cuyo fin era dar a la unin de
sexos y a la familia una organi!acin que se adecuara a las aspiraciones
morales propias de un especfico momento histricoA?
(untuali!an que* en cuanto contrato civil* @la principal caracterstica del
matrimonio es que genera un vnculo "urdico entre los contrayentes que
genera obligaciones personales recprocas en el mbito de la pare"a y surte
3<
efectos de carcter patrimonial* de donde concluyen que @los efectos
personales del contrato de matrimonio repercuten exclusivamente en el mbito
de la relacin de pare"a y no tienen una asociacin directa con la nocin de
matrimonio como fuente "urdica de la familiaA y que @igual consideracin
cabe reali!ar en relacin con los efectos de orden patrimonial que se derivan
de la sociedad conyugal que se conforma con la celebracin del matrimonio*
en tanto el carcter de esta sociedad consiste en la comunidad de los bienes de
los contrayentes* es decir* nuevamente se trata de un aspecto que incumbe a la
pare"aA?
&severan que si la Corte persiste en negar a la unin homosexual el carcter
de familia o si decide que el matrimonio es un contrato cuyo fin es la
constitucin de una familia* @podra concluirse que el trato diferenciado
obedece a un fin constitucionalmente legtimo e imperioso que sera la
proteccin especial de la familia heterosexualA* pero afirman que an as @este
fin resulta insuficiente para "ustificar el tratamiento desigual dado a las pare"as
homosexualesA* pues @no existe una relacin de adecuacin entre la finalidad
enunciada y el medio escogido para alcan!arla* en la medida en que no hay
una conexin lgica ni causal entre el hecho de impedir que las pare"as
homosexuales celebren un contrato de matrimonio y el fin de proteger a la
familia heterosexualA* porque @tal impedimento no es necesario para lograr el
fin perseguido por cuanto la permisin del matrimonio entre personas del
mismo sexo en nada afecta la posicin que las pare"as heterosexuales tienen
frente a ese contratoA* de manera que @si se acepta que las pare"as
homosexuales contraigan matrimonio* las pare"as heterosexuales que decidan
casarse no vern anulada* ni menguada la proteccin especial que el orden
"urdico les prodiga y* por tal ra!n* prohibir el matrimonio homosexual no es
una medida adecuada para garanti!ar la proteccin de la familia heterosexualA?
(rosiguen se-alando que la restriccin derivada del artculo 113 del Cdigo
Civil @tampoco es proporcional al fin que pretende garanti!arse con ella* por
cuanto los efectos negativos que la misma genera sobre las pare"as
homosexuales son mucho mayores que los beneficios que comporta para las
pare"as heterosexualesA* pues tratndose de @una restriccin inadecuada e
innecesaria para lograr el fin que busca* la misma no reporta beneficios
concretosA* sino que* por el contrario* @son muy altos los efectos adversos que
genera en t,rminos de los derechos de las pare"as del mismo sexo* los cuales
se concretan en la existencia de un d,ficit de proteccin para las pare"as
homosexuales* derivado del hecho de que* a pesar de tener requerimientos
anlogos de proteccin a los de las pare"as heterosexuales* no tienen acceso al
mecanismo especial que pueda satisfacerlos* a saber* el contrato de
matrimonioA?
Reconocen que* gracias a distintos fallos constitucionales* @la situacin de las
pare"as homosexuales ya no corresponde a la de ausencia de reconocimiento y
desproteccin totalA* pero aseveran que* pese a ello* @el d,ficit de proteccin
que existe en virtud de la imposibilidad de celebrar contrato de matrimonio no
3=
puede ser negadoA* por cuanto @el contrato de matrimonio ofrece a las pare"as
un ncleo de proteccin que no es garanti!ado por ninguna otra figura "urdica
de nuestro ordenamientoA?
(ara determinar cul es ese ncleo de proteccin los demandantes parten de
advertir las diferencias entre el contrato de matrimonio @con la figura que
resulta ms asimilable en el orden "urdico colombiano* a saber* la unin
marital de hechoA? .ndican que la primera diferencia radica en el carcter del
vnculo surgido en virtud de cada uno de esos tipos de unin y las
consecuencias que el mismo tiene en el mbito de las obligaciones personales
que asumen los miembros de la pare"a?
Enfati!an que mientras el contrato de matrimonio genera un vnculo "urdico
entre los contrayentes* la unin marital de hecho no* as que @la formali!acin
"urdica de la relacin de pare"a que es una caracterstica privativa del contrato
de matrimonio* hace que los compromisos morales que suelen atribuirse a una
relacin de pare"a que tiene vocacin de permanencia* tales como la
cohabitacin* la fidelidad y el apoyo* se eleven a la categora de deberes
"urdicosA y * por otro lado* @dicha formali!acin hace que la libertad "urdica
para dar por terminada la unin sea absoluta en el caso de la unin marital* no
as en el matrimonioA?
'ostienen que @el hecho de que la cohabitacin* la fidelidad y el socorro y
ayuda mutua adquieran el carcter de obligaciones "urdicas tienen una
repercusin importante en lo que respecta a los efectos del contrato de
matrimonioA* dado que @el incumplimiento de tales obligaciones constituye
una causal de divorcio que puede ser invocada con el ob"eto de terminar el
matrimonioA y su comprobacin da lugar a que @an despu,s de terminado el
matrimonio* persistan ciertas obligaciones a cargo del cnyuge culpableA y a
favor del inocente* como la obligacin de prestar alimentos e igual ocurre
cuando el divorcio se solicita invocando la causal de grave enfermedad del
cnyuge* pues aunque ninguno de los cnyuges es responsable* quien solicita
el divorcio tiene la obligacin de prestarle alimentos al enfermo o afectado por
una anormalidad grave e incurable* que care!ca de los medios para subsistir
autnoma y dignamente?
%estacan que el matrimonio ofrece a la pare"a un r,gimen ms favorable que
el de la unin marital de hecho* pues de ,l se derivan derechos y deberes que
van ms all del mbito meramente econmico y ofrecen en su con"unto
mayor proteccin a los miembros de la pare"a que se encuentren en
condiciones de vulnerabilidad* de donde surge un compromiso con un nivel de
solide! y arraigo que no proporciona la unin libre y al cual solo pueden
acceder las personas que lo deseen mediante un nico mecanismo que puede
proteger tal expectativa* que es el contrato de matrimonio?
&-aden que la segunda diferencia entre el matrimonio y la unin libre se da en
el mbito patrimonial* ya que de conformidad con el artculo 1;;6 del Cdigo
6>
Civil* por el mero hecho del matrimonio se constituye la sociedad conyugal
que tiene el carcter de sociedad de ganancias a ttulo universal* mientras que*
de acuerdo con la 9ey 86 de 1==>* la sociedad patrimonial entre compa-eros
permanentes solo puede ser declarada "udicialmente si ha existido la unin
marital por un lapso no inferior a dos a-os* siendo claro* entonces* que los
efectos patrimoniales de este tipo de unin estn sometidos a condiciones ms
restrictivas y que el nivel de proteccin patrimonial que proporciona el
contrato de matrimonio es mayor* en tanto basta la celebracin del contrato y
la certe!a de no estar su"eta a condiciones adicionales?
&puntan que hay una tercera diferencia que tiene que ver con las
implicaciones de las respectivas figuras "urdicas sobre el estado civil* dado
que en nuestro ordenamiento no se ha establecido constitucional ni legalmente
el estado civil de compa-ero permanente derivado de la unin marital de
hecho* @a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio* en virtud del cual
claramente surge el estado civil de casadoA* aspecto que @tiene importantes
implicaciones en relacin con el e"ercicio del derecho a la personalidad
"urdica consagrado en el artculo 16 superior* por cuanto el estado civil es un
atributo de la personalidad "urdica?
'egn la argumentacin de la demanda* tratndose del estado civil* el derecho
al libre desarrollo de la personalidad se manifiesta en la libertad de escogerlo*
de modo que si una pare"a celebra matrimonio e"erce la autonoma de la
voluntad y @tambi,n e"erce su derecho a la personalidad "urdica entendido
como la facultad de escoger libremente el estado civilA* luego el @impedir que
las personas homosexuales opten por el estado civil vulnera su derecho a la
personalidad "urdicaA?
'ostienen que la ltima diferencia radica en aspectos puntuales de los efectos
de cada unin frente a disposiciones "urdicas que regulan materias diversas*
pues aunque la Corte ha extendido a la unin marital de hecho aspectos que
antes solo operaban para el matrimonio* en otros casos se ha negado a efectuar
tal extensin por considerar que no se vulnera el derecho a la igualdad* como
cuando declar la constitucionalidad de una disposicin que impona el
t,rmino de dos a-os para que los compa-eros permanentes pudieran acceder a
la afectacin de vivienda familiar o cuando valid la su"ecin al mismo
t,rmino para que haya lugar al delito de inasistencia alimentaria entre
compa-eros permanentes?
+inguno de estos condicionamientos tienen los esposos y aun cuando los
compa-eros permanentes optan libremente por la constitucin de una unin
marital de hecho* @en el caso de las pare"as homosexuales implica un d,ficit
de proteccin en la medida en que la unin marital de hecho no es para ellos
una opcin* sino que es la nica alternativa ofrecida actualmente por el orden
"urdico para dar un cierto grado de formali!acin a las uniones que tienen
vocacin de permanenciaA?
61
&s pues* el contrato de matrimonio proporciona un ncleo de proteccin que
no provee ninguna otra figura "urdica y que est conformado por el carcter
"urdico del vnculo generador de deberes morales* por el mayor grado de
proteccin patrimonial* por la modificacin del estado civil y por las mayores
facilidades en el acceso a prerrogativas como las acabadas de enunciar* por
todo lo cual al impedir el matrimonio de pare"as del mismo sexo @se genera un
d,ficit de proteccin en cuanto las priva de la posibilidad de ser cobi"adas* si
as lo desean* por esos elementos que constituyen ese ncleo de proteccin
que nicamente es proporcionado por el contrato de matrimonioA?
/al d,ficit de proteccin viola el contrato de igualdad de los homosexuales* en
cuanto* pese a tener @necesidades anlogas de proteccin a las de las personas
heterosexuales* en al mbito de las relaciones de pare"a las priva de la
posibilidad de obtener los beneficios que proporciona exclusivamente el
contrato de matrimonioA?
Enfati!an que* no obstante el margen de configuracin correspondiente al
legislador* el "ue! constitucional es competente para determinar si ha
respetado los mnimos de proteccin* si la desproteccin de un grupo excede
los mrgenes constitucionalmente admisibles y si la menor proteccin relativa
de un grupo obedece a una discriminacin* lo que acontece en el caso
examinado* dado que el d,ficit de proteccin @obedece a una discriminacin
fundada en la orientacin sexual de las personas* en la medida en que es
precisamente en el carcter homosexual de la pare"a que se funda la
imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonioA?
El anotado d,ficit genera una vulneracin del derecho a la personalidad
"urdica y de los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad
de las personas homosexuales* de donde surge que @los per"uicios que genera
el trato diferenciado en materia de afectacin de derechos son mucho mayores
que los beneficios que el mismo reporta en relacin con el fin constitucional
invocado como fundamento del trato distintivo y que* en consecuencia* la
restriccin derivada del artculo 113 del C?C? no resiste satisfactoriamente la
aplicacin del test estricto de proporcionalidadA?
)'7' La 4.-ne0aci7n ,e- ,e0ec3/ a -a ,i=ni,a, 3.+ana
& continuacin exponen argumentos relacionados con la vulneracin del
derecho a la dignidad humana* por incumplimiento del deber constitucional de
proteccin* que se produce en la medida en que* al excluir a las personas
homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio* se perpeta la visin
de que las relaciones entre personas del mismo sexo son menos dignas de
reconocimiento que la relacin entre personas de distinto sexo y se @limita la
posibilidad de gays* lesbianas y transexuales de dise-ar un plan vital y de vivir
de acuerdo con sus preferenciasA* lo que* segn la Corte Constitucional* viola
el derecho a una vida digna?
63
%e conformidad con la "urisprudencia constitucional* la proteccin de la
dignidad humana comporta tres dimensiones* a saberB la autonoma o
posibilidad de dise-ar un plan de vida y determinarse segn sus
caractersticas* contar con ciertas condiciones materiales concretas de
existencia y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales* integridad fsica
y moral?
En cuanto a la eleccin del proyecto de vida anotan que comprende el goce de
la sexualidad que usualmente se manifiesta y reali!a a trav,s de la vida en
pare"a y que cuando el Estado protege una opcin en particular* no
necesariamente irrespeta los dems proyectos de vida* siempre y cuando dicha
proteccin @no vaya en detrimento de la libertad que tienen todos los seres
humanos de optar por un proyecto de vida distinto de aquel comnmente
aceptado por la comunidadA?
&gregan que la autodeterminacin vital de las personas exige del estado
'ocial de %erecho* ms que una actitud neutral* @una accin afirmativa
encaminada a garanti!ar la reali!acin efectiva de las distintas opciones de
vida en la esfera de lo pblico* es decir* frente al orden "urdico y la sociedad?
9a interpretacin del artculo 63 superior en el sentido de que solo protege las
familias heterosexuales viola la dignidad humana de los homosexuales* porque
les reduce la posibilidad de vivir planamente como quieren y el estado no
puede hacer consideraciones de orden poltico o histrico @para preferir a
ciertas personas por encima de otrasA?
Estiman que* en segundo t,rmino* la exclusin de las pare"as del mismo sexo
de la posibilidad del matrimonio @puede vulnerar su posibilidad de vivir bienA*
porque los somete a una eventual desproteccin "urdica y econmica* en
particular cuando todava no renen los requisitos para que se declare la unin
marital de hecho* como cuando uno de los miembros de la pare"a muere antes
de los dos a-os de convivencia y el otro miembro* en principio* quedara
totalmente desprotegido? En casos como este @los miembros de la pare"a del
mismo sexo estn condenados* en virtud de la legislacin interna* a
permanecer en una situacin de desproteccin que se traduce en riesgos
concretos para su salud y subsistencia en caso de no poder traba"ar* a pesar de
tener la voluntad libre y consistente de convivir en pare"a y constituir una
comunidad de vida con plenos derechosA?
En lo relativo a la tercera dimensin de la dignidad humana* que consiste en
vivir sin humillaciones* apuntan que la negacin del matrimonio a personas
del mismo sexo @fortalece los estereotipos que ven la homosexualidad como
un modo de vida de menor valor que no merece la pena de ser vividoA y @los
homosexuales terminan siendo ciudadanos de segunda categora que
representan un modo de vida que a lo sumo se tolera* pero que no llega a ser
reconocido como digno de respeto y proteccinA?
63
&s* la negacin del derecho al matrimonio @equivale a negar el
reconocimiento pblico de una de las relaciones de ms vital importancia para
un ser humano* a impedir que dicha relacin sea considerada relevante y tenga
efectos en el mundo social* y a condenar a sus miembros a vivir en la
sombraA* todo lo cual comporta @una evidente negacin o distorsin de la
identidad propia y* por ende* una clara violacin del derecho a vivir sin
humillacionesA?
)'E' La 4i/-aci7n ,e- ,e0ec3/ a -a a.t/n/+Ca 5 -a i+6/1ici7n ,e .n +/,e-/
,e 6e0>ecci/ni1+/
&cto seguido la demanda se ocupa de la vulneracin del derecho a la
autonoma y de la imposicin @de un modelo de perfeccionismo o moralismo
"urdico de la HheteroI sexualidadA y manifiestan los actores que el cargo se
encamina a cuestionar las ra!ones por las cuales se "ustifica la limitacin a la
autonoma de las personas homosexuales en cuanto a la posibilidad de
contraer matrimonio?
Recuerdan que el matrimonio* como derecho o como contrato* tiene como
requisito esencial para su reali!acin la decisin libre y voluntaria de los
contrayentes e indican que* tratndose de las pare"as del mismo sexo* varias
podran ser las eventuales ob"eciones para que esta expresin de la voluntad
tuviera valide! y entre ellas se encuentra lo referente a la capacidad o la
madure! de los individuos* lo relativo a la afectacin a terceros y la limitacin
por parte de la ley?
Respecto de la primera ob"ecin puntuali!an que la Corte Constitucional al
estudiar la constitucionalidad del precepto que estableca la diferencia de edad
mnima para contraer matrimonio entre hombres y mu"eres resalt la
importancia de la autonoma de la decisin de los contrayentes y la relevancia
de garanti!ar la no coaccin en la adopcin de la misma* pero tambi,n
estableci como lmite a la autonoma la capacidad en la toma de las
decisiones* por lo cual el lmite implica que la decisin respecto del
matrimonio sea tomada en pleno uso de las facultades mentales y a una edad
en la que la expresin del consentimiento tenga valide!?
'iendo as* se-alan que @no podra alegarse incapacidad o inmadure! en la
manifestacin de su voluntad solo porque la persona tiene una orientacin
sexual homosexualA* de manera que al restringir a los homosexuales la
posibilidad de contraer matrimonio se les equipara @con las personas
incapaces e inmaduras a quienes tambi,n se les niega tal posibilidadA* al paso
que se fortalece el pre"uicio social segn el cual la atraccin sexual y afectiva
hacia personas del mismo sexo es una enfermedad mental HincapacidadI o una
confusin del su"eto con respecto a su sexualidad Hinmadure!I?
#bservan que la Corte constitucional al examinar la capacidad de los
homosexuales para asumir traba"os con un alto grado de responsabilidad como
los de maestros y miembros de la fuer!a pblica* puso de presente que las
66
decisiones de la vida de un individuo sobre su sexualidad no pueden constituir*
per se* una deslegitimacin sobre su capacidad?
&dems* la Corte ha reiterado que* de conformidad con el artculo 1: superior*
toda persona puede optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad
conforme a sus intereses* deseos y convicciones* siempre que no afecte
derechos de terceros* ni vulnere el orden constitucional* que fungen como
lmites?
(recisan que al momento de "ustificar restricciones al derecho a la autonoma
de la voluntad se debe evitar caer en el perfeccionismo o moralismo "urdico*
que se presenta cuando el ordenamiento "urdico utili!a instrumentos coactivos
para imponer a las personas determinados modelos de virtud o de excelencia
humana* lo cual contradice el pluralismo garanti!ado por la Carta?
&gregan que para anali!ar si la restriccin impuesta a las personas
homosexuales en relacin con el matrimonio tiene como finalidad la
proteccin a terceros o la de imponer una particular visin del ideal de vida
correcto* que sera en este caso el modelo heterosexual* la Corte ha establecido
el uso del "uicio de proporcionalidad y* por ello* en primer lugar el "ue! debe
determinar si la restriccin a los derechos constitucionales obedece a un fin
constitucionalmente legtimo?
Consideran que el fin que buscara proteger la medida que restringe la valide!
de la manifestacin de la autonoma de las personas homosexuales en la
reali!acin del matrimonio y la conformacin de una familia @no es otra que la
proteccin del matrimonio heterosexualA y que @de la Carta Constitucional no
puede inferirse que un fin vlido del Estado sea el imponer la heterosexualidad
sobre la sexualidad diversa* sino que* por el contrario* se debe respetar a los
individuos por su orientacin sexual y el Estado debe proporcionar las
garantas suficientes para su pleno e"ercicio?
El segundo aspecto tiene que ver con la necesidad y segn lo explicado @la
extensin a las pare"as homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio
no implica una desproteccin del matrimonio heterosexual* ni de los derechos
de las pare"as heterosexuales y* en tal sentido* la restriccin a la autonoma es
innecesariaA
En tercer lugar* se busca que la medida no sacrifique valores y principios que
tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer y* en este
caso* la medida resulta excesiva* pues* sin desconocer la autonoma de las
personas homosexuales* se puede lograr el mismo fin de proteger la familia y
el matrimonio heterosexual* fuera de lo cual se limita desproporcionadamente
el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la medida en que se
vulneran otros derechos fundamentales de las personas homosexuales como la
igualdad* la dignidad humana y la personalidad "urdica y se desconoce el
pluralismo que reconoce algunas manifestaciones de la diversidad
68
@insuprimibles por la voluntad democrticaA* lo que tambi,n es
desproporcionado?
&severan que* en las condiciones anotadas* la medida que afecta a los
homosexuales solo encontrara "ustificacin en un modelo de perfeccionismo
o moralismo "urdico que desea imponer la heterosexualidad* lo cual es a"eno a
la Carta de 1==1?
Retoman luego los lmites de la autonoma y* en especial* el referente al
ordenamiento legal e indican que las simples invocaciones del inter,s general*
de los deberes sociales o de los derechos a"enos no son suficientes para limitar
el alcance de este derecho* por lo cual las restricciones por parte de las
autoridades han de contar con una fundamentacin constitucional y no pueden
anular el modelo de reali!acin personal de los individuos?
&l respecto expresan que* segn la Corte* una poltica de proteccin invade el
contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad cuando se traduce en
una prohibicin de un determinado proyecto de reali!acin personal y de una
opcin vital y reiteran que para las personas homosexuales @no solamente su
orientacin sexual es fundamental para su proyecto de vida* sino que tambi,n
el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que
ostentan dicha orientacinA* por lo que @no puede avalarse el e"ercicio del
libre desarrollo de la personalidad por una parte* y por otra restringirse este
mismo derecho en lo atinente a la conformacin de la familia o la
conformacin del vnculo matrimonialA?
)'F' E- ,e0ec3/ c/+6a0a,/ 5 e- +at0i+/ni/ ,e -a1 6a0e@a1 ,e- +i1+/ 1e9/
En aparte especial de su demanda* los actores hacen una @breveA presentacin
@de las decisiones "udiciales que en el derecho comparado se han producido en
torno al matrimonio entre pare"as del mismo sexoA* con la finalidad @de
brindar a la Corte detalles sobres los debates constitucionales que se han
desarrollado en otras "urisdicciones* as como brindar mayores elementos de
"uicio en el estudio de los cargos planteadosA?
&notan que las decisiones rese-adas @proceden de los /ribunales 'uperiores
de #ntario y Dritish Columbia de Canad* las Cortes 'upremas de los Estados
de 0assachusetts* California* .oSa y Connecticut en los Estados Enidos* la
Corte Constitucional de 'udfrica y la Corte 'uprema de la +acin de
0,xico?
%espu,s de presentar las anunciadas decisiones reiteran que este recorrido
brinda @elementos importantes para estudiar la inconstitucionalidad de las
normas en este casoA y precisan que no solicitan que @se tenga como
obligatorio el derecho comparadoA* pero consideran que @ofrece importantes
elementos de "uicio para resolver casos constitucionales* es decir* se trata de
un criterio auxiliar en la funcin de la Corte ConstitucionalA que lo @ha usado
6:
para ampliar su anlisis de constitucionalidadA?
&-aden que @esta salvedad es importante debido a que no siempre el derecho
comparado es unnime o concluyente en algunas materias* especialmente en
temas de tensos debates sociales o en situaciones de discriminacin extrema y
generali!adaA* lo que no obsta para que la Corte lo use* especialmente cuando
se trata de problemas similares enfrentados por los tribunales?
0encionan algunos casos de uso del derecho comparado por parte de la Corte
Constitucional y hacen especial alusin a la sentencia C4>;8 de 3>>; que
@reconoci el derecho a la unin marital de hecho de las pare"as del mismo
sexoA y en la cual* @la Corte us elementos del derecho comparado e
internacional para verificar la creciente proteccin legal que se ha venido
estableciendo para las personas homosexuales y las pare"as del mismo sexoA?
0anifiestan que ms que pretender un valor vinculante de estas decisiones* las
rese-an para que la Corte pueda verificar que el debate planteado y sus
aspectos particulares han tenido un importante anlisis en el derecho
comparado e indican que las ra!ones por las cuales se les niega el derecho a la
igualdad a las personas homosexuales son muy similares en todo el mundo y
tienen que ver con @conceptos como la concepcin tradicional de la familia* la
religin* la presunta peligrosidad de las pare"as homosexuales para los ni-osA*
por lo que @los anlisis "udiciales en el derecho comparado* an siendo pocos*
pueden ofrecer a la Corte Constitucional de Colombia mayores elementos de
"uicio y ser tenidos en cuenta al momento de estudiar los cargos presentados
en esta demandaA?
)'1G' La i,/nei,a, t2cnica ,e -a ,e+an,a 5 -a 60/ce,encia ,e 1. e1t.,i/
& continuacin los demandantes dedican otro apartado a @la idoneidad t,cnica
de la presente demanda y la procedencia de un pronunciamiento de fondo por
la Corte ConstitucionalA y* en primer lugar* estiman que su demanda contiene
cargos claros* ciertos* especficos* pertinentes y suficientesA?
Consideran que el cargo en contra de la expresin @de procrearA es claro* pues
se explica @detalladamente y en forma comprensible que si la ley atribuye
legalmente al matrimonio como una de sus finalidades la procreacin*
entonces se violan normas constitucionales determinadas como el libre
desarrollo de la personalidad?
&-aden que el cargo es cierto* pues recae sobre el contenido de la expresin
acusada* @ya que dicho aparte le atribuye al matrimonio el propsito de la
procreacinA y que tambi,n es especfico y pertinente* porque la demanda
@muestra en forma precisa cmo la expresin acusada viola la ConstitucinA y
el cargo @es desarrollado con argumentos constitucionales* y no puramente de
convenienciaA* fuera de lo cual es suficiente* en la medida en que la demanda
suscita dudas ra!onables sobre la constitucionalidad de la expresin acusada?
6;
En relacin con la expresin @un hombre y una mu"erA se-alan que el cargo es
claro* dado que @la demanda explica detalladamente y en forma comprensible
que si la ley restringe el matrimonio nicamente a las pare"as heterosexuales*
entonces se violan normas constitucionales determinadas e igualmente es
cierto* pues recae sobre el contenido de la expresin acusada* @ya que dicha
expresin es la que restringe el contrato de matrimonio a pare"as
heterosexualesA?
(recisan que el cargo es tambi,n especfico* porque @la demanda muestra en
forma precisa cmo la expresin acusada viola la ConstitucinA* pertinente*
puesto que @es desarrollado con argumentos constitucionales* y no puramente
de convenienciaA* basados esencialmente en la propia "urisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la igual proteccin que la Carta otorga a las pare"as
heterosexuales y a las pare"as del mismo sexoA y suficiente* dado que la
demanda suscita dudas ra!onables sobre la constitucionalidad de la exclusin
de la posibilidad de matrimonio a las pare"as del mismo sexo?
&gregan que como podra estimarse que una demanda por omisin legislativa
relativa es ms exigente* la demanda tambi,n es idnea por este aspecto y
puntuali!an que recae sobre un precepto concreto* cual es el artculo 113 del
Cdigo Civil que contienen la expresin @hombre y mu"erA y excluye la
posibilidad de que pare"as del mismo sexo puedan casarse? En segundo
t,rmino* la expresin ha regulado de manera constitucionalmente defectuosa
el matrimonio al excluir de esa posibilidad a las pare"as del mismo sexo* lo
cual genera una desigualdad in"ustificada respecto de las pare"as
heterosexuales?
Qacen ,nfasis en que* en tercer lugar* esa exclusin no est fundada en
ra!ones suficientes y ob"etivas* porque ambos tipos de pare"as se encuentran
en la misma situacin desde el punto de vista constitucional y en relacin con
el matrimonio* de donde surge que la exclusin de las pare"as del mismo sexo
es discriminatoria? &firman que* en cuarto lugar* la omisin afecta gravemente
la igualdad* as como otros derechos constitucionales e incumple el claro
deber constitucional de otorgar igual proteccin a las pare"as del mismo sexo y
a las pare"as heterosexuales?
'e detienen luego a se-alar que la omisin es relativa y no absoluta* @puesto
que no hay falta absoluta de regulacin de una materia* ya que el legislador
regul un determinado asunto* que es el contrato de matrimonio* pero al
hacerlo incurri en un defecto constitucional* pues solo previ esa institucin
para las pare"as heterosexuales* pero no para las pare"as del mismo sexoA?
%estacan que recientemente la Corte ha desarrollado una concepcin ms
estricta de la omisin relativa* de acuerdo con la cual en algunos casos puede
haber actuacin del legislador* pero la omisin es absoluta* por cuanto resulta
imposible al "ue! constitucional llenar el vaco constatado* por medio de una
6<
sentencia condicionada?
Respecto de lo anterior estiman que esta posicin es equivocada* pues
confunde dos fenmenos distintos* como son la constatacin de una omisin
legislativa relativa y el remedio "udicial de la misma* por cuanto una cosa es la
constatacin de la omisin legislativa relativa inconstitucional y otra que la
Corte considere que no puede remediarla directamente y en forma inmediata*
por cuanto el legislador tiene un amplio margen de configuracin en la
materia* evento en el cual @bien puede la Corte declarar la omisin legislativa*
pero otorgar un pla!o prudencial al Congreso para que se corri"a directamente*
y solo en caso de que este no la corri"a* entonces procedera el "ue!
constitucional a llenar el vaco?
Con todo* estiman que en este caso la omisin es relativa* @pues el 9egislador
regul integralmente la institucin del matrimonio y solo excluy de la misma
a las pare"as del mismo sexoA* omisin que es inconstitucional y que @puede
ser integralmente corregida por la Corte* por una sentencia integradora aditiva
o condicionada* en donde la Corte* en aplicacin del mandato constitucional
de igual proteccin entre las pare"as heterosexuales y las pare"as del mismo
sexo* extienda la posibilidad de matrimonio a estas ltimasA?
Refieren que en la sentencia en la cual se adopt la tesis por ellos criticada se
cita como e"emplo de omisin relativa la decisin que extendi a las pare"as
del mismo sexo la figura de la unin marital de hecho y comentan que @la
situacin es prcticamente id,ntica* por lo que el mismo criterio es aplicableA?
(recisan que* aun as* podra ob"etarse que en el matrimonio la situacin es
distinta* por cuanto su regulacin @es mucho ms integral y extensa que la de
la unin marital de hechoA y que su regulacin actual se basa en la idea de que
se trata de una pare"a heterosexual* por lo cual muchas disposiciones hablan a
veces especficamente de hombre y mu"er y que* por ello no bastara
condicionar la exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil* sino que sera
necesario modificar demasiadas normas legales* lo que conducira a concluir
que la omisin es absoluta y solo puede ser corregida por el legislador?
'ostienen que el argumento no es de recibo* porque frente a la mayor parte de
las regulaciones del matrimonio @no existe ningn problema* pues ellas
podran ser plenamente aplicables a las pare"as del mismo sexoA* no solo en su
literalidad sino tambi,n en los mandatos que prev,n* como acontece con las
normas sobre la celebracin del matrimonio* fuera de lo cual algunas
disposiciones que hablan de hombre y mu"er no plantean problemas en su
contenido* @que resulta plenamente aplicable a las pare"as del mismo sexoA*
como sucede con el artculo 1;; del Cdigo Civil sobre direccin del hogar*
pues aunque la encarga al marido y la mu"er* bastara que la Corte
Constitucional condicionara la exequibilidad de esas expresiones para que se
entienda que incluyen tambi,n a los cnyuges del mismo sexo o que
simplemente hacen referencia a los cnyuges?
6=
En tercer lugar estiman que @existen algunas pocas disposiciones que
efectivamente son de problemtica aplicacin a las pare"as del mismo sexo*
como las relativas a la presuncin de paternidad* lo que no hace imposible la
extensin* pues se entiende que no son aplicables a las pare"as del mismo
sexo* en la misma forma que no son aplicable a las pare"as que no tienen hi"os*
o que tienen nicamente hi"os adoptados?
(or ltimo* se-alan que en la misma 'entencia C4663 de 3>>= se establece
como criterio fundamental para solucionar estas posibles dificultades que @si
la deficiencia no es mnima pero tampoco total Hdeficiencia mediaI* se deber
sopesar la necesidad de llenar el vaco con la imposibilidad de la Corte de
usurpar competencias establecidas por la Carta en cabe!a del legisladorA* lo
que significa que el "ue! constitucional debe @ponderar la necesidad de
amparar los derechos fundamentales de las personas afectadas por la omisin
legislativa* frente a la libertad de configuracin del legislador* que se podra
ver invadida por la sentencia integradora o condicionada de la CorteA?
Ese e"ercicio de ponderacin lleva a concluir que la Corte debe amparar los
derechos de las pare"as del mismo sexo a contraer matrimonio* por medio de
una sentencia integradora* ya que el Congreso se ha mostrado totalmente
insensible a efectuar @los desarrollos legislativos que la Carta exige para
amparar la dignidad* igualdad y libertad de la comunidad 95D/* por lo cual
ha sido la Corte quien ha tenido que amparar los derechos 4individuales y de
pare"a4 de estas personasA* motivo por el cual @de"ar este tema en manos del
Congreso es condenar a la comunidad 95/D a la imposibilidad absoluta de
acceder a la proteccin del matrimonio* a la cual tienen derechoA y* de otra
parte* @si la Corte reali!a una labor de integracin* la afectacin de la libertad
de configuracin del legislador es menor* pues la opcin que este tiene de
corregir la omisin legislativa en este campo es muy limitada* ya que
prcticamente su nica posibilidad consiste en extender a las pare"as del
mismo sexo las mismas regulaciones y los mismos beneficios del matrimonio
previstos para las pare"as heterosexuales* salvo en aquellos puntos en que esto
sea imposible?
&cto seguido se preguntan* @dadas las dificultades se-aladas en el prrafo
precedenteA cul debera ser el contenido de esa sentencia integradora y si ella
es posible y consideran que @la Corte puede declarar la inexequibilidad de la
expresin @de procrearA del artculo 113 del Cdigo Civil y respecto de la
expresin @un hombre y una mu"erA de ese mismo artculo @la Corte debe
declarar que esta incurre en una omisin legislativa relativa inconstitucional*
por lo cual dicha expresin es exequible pero en el entendido de que tambi,n
pueden contraer matrimonio las pare"as del mismo sexoA?
&gregan que* @por ra!ones de unidad normativa* piden la inexequibilidad de la
expresin @de un hombre y una mu"erA contenida en el artculo 3C de la 9ey
3=6 de 1==: y en el artculo 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=* para que esas normas
8>
queden del siguiente tenorB @9a familia se constituye por vnculos naturales o
"urdicos* por matrimonio o por la voluntad responsable de conformarlaA?
&puntan que* finalmente* @la Corte podra hacer un condicionamiento general
frente al resto del ordenamiento* en los siguientes t,rminosB cuando la ley en
general haga referencia a LcnyugesM o haga referencia a Lhombre y mu"erM al
regular la institucin matrimonial* en virtud del principio de proteccin igual a
las pare"as heterosexuales y del mismo sexo* debe entenderse que dichas
expresiones hacen referencia tambi,n a los cnyuges o integrantes casados de
las pare"as del mismo sexoA?
&severan que se podra pensar que se trata de una sentencia imposible y sin
antecedentes en el derecho colombiano o comparado* pero que @en casos
seme"antes otros tribunales constitucionales o esta Corte Constitucional han
recurrido a estos condicionamientos gen,ricos* por ser la nica forma de
enfrentar afectaciones sist,micas a la igualdadA
&l respecto citan la 'entencia +o? 3638 4 =3 en la que la 'ala Constitucional
de Costa Rica concluy que @la regulacin que estableca reglas distintas para
la nacionali!acin del cnyuge de un o una costarricense* segn que fuera
hombre o mu"er* era inconstitucional por violar la igualdad entre sexosA y para
evitar posibles discriminaciones basadas en el sexo estableci un
condicionamiento general* segn el cual @cuando en la legislacin se utilicen
los t,rminos Lhombre o Lmu"erM* debern entenderse como sinnimos del
vocablo LpersonaM* y con ello eliminar toda posible discriminacin LlegalM por
ra!n de g,nero* correccin que deben aplicar todos los funcionarios pblicos
cuando les sea presentada cualquier gestin cuya resolucin requiera aplicar
una normativa que emplee los vocablos arriba citadosA?
/ambi,n indican que la Corte Constitucional* en la 'entencia C48=8 de 1==:*
declar la inconstitucionalidad de las normas que definan como ilegtima la
consanguinidad o afinidad por fuera del matrimonio* pues consider que esta
era contraria a la igualdad entre los hi"os establecida en la CartaA y* para
evitar vacos regulativos* hi!o un condicionamiento gen,rico* pues en el punto
tercero de la parte resolutiva se-alB @Expresamente se advierte que la
declaracin de inexequibilidad de los artculos 3= y 6< no implica la
desaparicin de la afinidad extramatrimonial* es decir* la originada en la unin
permanente a que se refieren los artculos 13: y 1;= de la Constitucin* entre
otros? (ara todos los efectos legales* la afinidad extramatrimonial sigue
existiendoA?
& continuacin afirman que @podra argTirse que en este caso tampoco
procede un pronunciamiento de fondo* pues no se habra demandado la
disposicin pertinente o no se habra integrado en forma suficiente la llamada
proposicin "urdica completaA* lo que no es as* @pues la demanda est
dirigida contra la disposicin pertinente puesto que es la expresin @hombre y
mu"erA del artculo 113 del Cdigo Civil la que ocasiona la omisin legislativa
81
relativa inconstitucionalA?
Recuerdan que la integracin de la proposicin "urdica completa proviene de
la "urisprudencia constitucional de la Corte 'uprema de 7usticia @que traslad
esa exigencia t,cnica del mbito de la casacin al campo de la accin
pblicaA* traslado infortunado* pues se transfiri un instituto propio de un
recurso t,cnico como la casacin a una accin ciudadana* motivo por el cual
@en forma acertada* la regulacin y la "urisprudencia relativa a la accin
pblica han limitado la operancia de la inhibicin por falta de integracin de la
proposicin "urdicaA* de manera que @si la demanda recae sobre un contenido
identificable* que contiene el vicio se-alado por el actor* entonces la demanda
se entiende apta* y es la Corte la que debe* en e"ercicio de su facultad de
unidad normativa* proceder a extender el fallo a otras disposicionesA* porque
la ineptitud de la demanda por falta de integracin adecuada de la proposicin
"urdica completa existe @cuando el actor demanda disposiciones que no
contienen en forma autnoma el contenido normativo impugnadoA?
&s pues* cuando se se-alan disposiciones que tienen un sentido identificable*
no existe el defecto se-alado* aunque los actores no se-alen integralmente
todas las posibles disposiciones legales vinculadas a ese problema
constitucionalA y si se exige que los demandantes integren totalmente la
proposicin* @no solo se desvirtuara el carcter pblico de la accin de
inexequibilidad* sino que se olvidara la facultad de unidad normativa* que el
ordenamiento le otorga al "ue! constitucionalA?
0anifiestan que son conscientes @de que en decisiones recientes la Corte ha
aplicado un criterio ms estricto de integracin de la unidad normativa por los
actores y les ha exigido que demanden todas las disposiciones ligadas al
problema constitucional planteadoA* as como de @la lgica de esta exigencia*
que es evitar un control oficioso por la Corte y asegurar el debido proceso de
los participantes en el proceso constitucional* que deben conocer desde el
inicio todos los extremos del litigioA* pero insisten en que @la exigencia de una
integracin total de la proposicin "urdica nos parece extra-a a la naturale!a
de la accin pblicaA* pues nicamente los expertos pueden desarrollar la
comple"a operacin de determinar con exactitud todas las normas que regulan
un determinado asunto?
En atencin a lo anterior estiman que lo que se debe exigir del demandante es
el se-alamiento de las normas que permitan estructurar con claridad el
problema constitucional* para asegurar el debido proceso* @pues todos los
intervinientes saben desde el principio cul es el problema constitucional
debatido y se respeta el carcter rogado de la "usticia constitucional* pues la
Corte solo puede resolver el problema constitucional planteado* al paso que se
asegura la naturale!a ciudadana y lega en derecho de la accin pblica de
inconstitucionalidad* por todo lo cual solicitan a la Corte @que matice su rigor
en esta materia y vuelva a la doctrina ra!onable y equilibrada establecida por
la citada sentencia C433> de 1==;A?
83
'ostienen* entonces* que @si la Corte encuentra otras normas que regulen la
materia* debe reali!ar la correspondiente unidad normativaA* pero para evitar
cualquier pronunciamiento inhibitorio* por presunta falta de integracin de la
unidad normativa* hacen las siguientes precisionesB que* de ser necesario* la
demanda se entienda presentada contra la totalidad del artculo 113 del Cdigo
Civil y que* por esta ra!n tambi,n solicitan la inexequibilidad de la expresin
Lde un hombre y una mu"erM* contenida en el artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==:
y del primer inciso del artculo 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=* para que queden del
siguiente tenorB @9a familia se constituye por vnculos naturales o "urdicos*
por la decisin libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarlaA* pues de @esa manera se entiende que la definicin legal del
matrimonio no es exclusiva para las pare"as heterosexuales* por lo cual debe
entenderse que dicho inciso remite a la definicin legal prevista en el artculo
113 del Cdigo Civil* con el condicionamiento previsto por esta misma
sentencia para ese artculo?
2inalmente* indican que si la Corte considera que la integracin de la
proposicin "urdica requiere tomar en cuenta todas las disposiciones referidas
al matrimonio* @entonces se entienda que demandamos tambi,n* y en especial
los artculos que integran los ttulos ... a R.. del 9ibro . del Cdigo Civil* con
el fin de que la Corte precise que cuando la ley en general haga referencia a
LcnyugesM o haga referencia a hombre y mu"er al regular la institucin
matrimonial* en virtud del principio de proteccin igual a las pare"as
heterosexuales y del mismo sexo* debe entenderse que dichas expresiones
hacen referencia tambi,n a los cnyuges o integrantes casados de las pare"as
del mismo sexoA?
En el apartado subsiguiente se refieren a @la exclusin del tema de la adopcin
del presente debate constitucionalA y apuntan que aunque podra pensarse que
la Corte debe pronunciarse sobre la adopcin e incluir expresamente tambi,n
el artculo :< de la 9ey 1>=< de 3>>: que* en su ordinal 3C* se-ala que podrn
adoptar los cnyuges con"untamente y que en virtud del condicionamiento
general debe entenderse que en este caso se refiere tambi,n a los integrantes
casados de las pare"as del mismo sexo* @el efecto automtico de ese
condicionamiento sera autori!ar la adopcin por pare"as del mismo sexo y
que los demandantes en este caso estamos pretendiendo ese
condicionamientoA?
&legan que quienes presentan la demanda consideran que @la exclusin de la
adopcin a las pare"as del mismo sexo es inconstitucional* por las ra!ones
desarrolladas en el anexo de esta demandaA* pero se-alan que tambi,n tienen
claro que @el matrimonio y la adopcin son asuntos conceptualmente y
"urdicamente separables y que la adopcin plantea problemas constitucionales
especficos que ameritan* en su momento* un examen especfico por la Corte
Constitucional por cuanto incorporan el tema del inter,s superior del menorA
por esta ra!n no solicitan @que la Corte realice una unidad normativa con el
83
artculo :< de la 9ey 1>=< de 3>>: y expresamente piden que se abstenga de
estudiar este tema @a fin de que este asunto sea debatido en la oportunidad
procesal que corresponda* con la especificidad que se requiereA* de donde
surge que* en caso de acoger las pretensiones de la demanda* no se pre"u!ga
sobre la posibilidad de que las pare"as del mismo sexo puedan o no adoptarA?
'in embargo* si la Corte considera que inevitablemente y por ra!ones de
unidad normativa debe avocar el tema* solicitan que para tal examen se tenga
en cuenta la argumentacin relativa a la inconstitucionalidad de la exclusin
de las pare"as del mismo sexo de la adopcin* que desarrollan en el anexo a la
demanda?
%espu,s formulan una peticin subsidiaria de @constitucionalidad
condicionada diferidaA* si se llega a considerar que la omisin legislativa no
puede ser solucionada por la Corte* debido a la comple"idad de la regulacin
del matrimonio* por lo cual la omisin debe entenderse absoluta y lo nico que
podra hacer la Corte es exhortar al legislador a que corri"a ese vaco
normativo? Consideran que si esta es la posicin* no por ello debe la Corte
limitarse a exhortar al Congreso a que corri"a ese vaco* pues existen otras
posibilidades para solucionar la tensin entre la proteccin del derecho de las
pare"as del mismo sexo a contraer matrimonio y la libertad del legislador en la
regulacin del matrimonio?
Citan como e"emplo las sentencias de las cortes de 0assachusetts y 'udfrica*
en que @los "ueces reconocieron la situacin discriminatoria contra las pare"as
del mismo sexo* debido a la imposibilidad legal que tenan de contraer
matrimonio* pero decidieron dar la oportunidad al Congreso de participar en la
configuracin de la materia* por lo cual le dieron un pla!o de algunos meses
para regular el tema* pero siempre y cuando no se tomaran nuevas medidas
discriminatorias* ni se tuvieran en cuenta sustitutos discriminatoriosA?
.nforman que el /ribunal Constitucional de 'udfrica otorg un pla!o de 13
meses al parlamento para proporcionar una solucin a la violacin
constitucional derivada de la exclusin de las pare"as del mismo sexo del
matrimonio* pues estim importante la participacin del Congreso* dada la
importancia del tema y para que definiera si deba modificar la ley de
matrimonio ya existente o adoptar una nueva ley de matrimonio que incluira
una serie de reformas* no todas relacionadas con la cuestin de la igualdad
para las pare"as del mismo sexo* de modo que si no la expeda en el pla!o
otorgado se entenda que automticamente la ley de matrimonio inclua a las
pare"as del mismo sexo?
En cuanto a la 'uprema Corte de 0assachusetts informan que suspendi el
efecto de su fallo por 1<> das* @a fin de permitirle a la 9egislatura que tome
las medidas que considere adecuadas en virtud del presente falloA* pero
advirtiendo que las uniones civiles no eran sustituto adecuado del matrimonio?
'egn los demandantes* una de las vas intermedias posibles es el
86
establecimiento de una sentencia de constitucionalidad condicionada* con
efectos diferidos* que esta Corporacin ya ha establecido en casos anteriores*
figura que consiste en @condicionar la constitucionalidad de una norma y que
esta decisin solo surta efectos a partir de un pla!o determinado con el fin de
otorgar al legislador un periodo de tiempo en el cual puede a"ustar el
ordenamiento "urdicoA* como lo hi!o en el estudio de las normas sobre el
sistema E(&C* del r,gimen diferenciado de competencias laborales* en el
estudio del r,gimen legal de los corregimientos departamentales en las
antiguas intendencias y comisaras y en la regulacin de la detencin
transitoria por parte de la polica* entre otros?
&s las cosas* @en el caso del matrimonio entre pare"as del mismo sexo podra
tomarse una decisin que garantice el derecho* pero que otorgue un margen al
legislador para reali!ar los a"ustes que considere pertinentesA y* @dado el caso
de que culminado este pla!o el legislador no regule la materia* se mantenga el
reconocimiento del matrimonio entre pare"as del mismo sexoA* porque la sola
exhortacin* sin pla!o definido y sin reconocimiento del derecho @no
garanti!ara plenamente los derechos de las pare"as del mismo sexo y
apla!ara por muchos a-os ms una in"usticia que ri-e seriamente contra
nuestra organi!acin estatal fundada en el respeto a la dignidad humana y a la
igualdadA?
Resumen sus pretensiones expresando que la decisin ms adecuada es una
sentencia condicionada de efectos inmediatos y que en caso de que no proceda
la Corte a dictar una sentencia aditiva o integradora* solicitan una modalidad
de sentencia de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que
recono!ca en forma inmediata el derecho de las pare"as del mismo sexo a
contraer matrimoni* pero que* en virtud de la libertad de configuracin del
legislador* le otorgue @un pla!o de seis mesesA para que regule en forma no
discriminatoria el matrimonio para las pare"as del mismo sexo* pero
@precisando que si el Congreso no reali!a esa regulacin en ese pla!o*
entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las pare"as del
mismo sexo a contraer matrimonio* con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demandaA?
2ormulan luego @otras peticiones subsidiarias por ra!ones de t,cnica
constitucional derivadas de una discutible Hy o"al abandonadaI doctrinaA y
tras precisar que respecto del artculo 113 del Cdigo Civil la pretensin
principal es declarar la constitucionalidad condicionada de la expresin @un
hombre y una mu"erA* mientras que la primera pretensin subsidiaria consiste
en declarar la inexequibilidad de la interpretacin de aquella expresin*
conforme a la cual las pare"as del mismo sexo se encuentran excluidas de
posibilidad de contraer matrimonio y la segunda pretensin subsidiaria
@consiste en que* en el evento de que la Corte no acceda a ninguna de las
pretensiones anteriores declare la inexequibilidad de la expresin demandada?
88
&firman que la "ustificacin de estas pretensiones subsidiarias deriva de la
'entencia C413== de 3>>8 en la que la Corte adopt @la doctrina segn la cual
los ciudadanos que presentan acciones de inconstitucionalidad no pueden
solicitar en ellas la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas
acusadas* sino simplemente la declaratoria de inexequibilidad* ya que la Corte
es la nica competente para anali!ar si un condicionamiento tal procede o noA?
Consideran que esta posicin es errada @en t,rminos de procedimiento
constitucional y que adems va en contra del principio de "usticia rogada
propio de la "usticia constitucional* pues si se admite que la Corte
Constitucional es competente para proferir decisiones de constitucionalidad
condicionada de las normas* es apenas obvio que tambi,n admita que el
ciudadano pueda solicitrselo en aquellos eventos en los que considere
pertinenteA?
&puntan que la @prctica constitucional reciente de esta Corte ha implicado
afortunadamente el abandono de esa inadecuada doctrina constitucionalA*
pero* indican que si la Corte decide retornar a ella* reali!an un planteamiento
alternativo* de conformidad con la cual de todos modos es procedente una
solicitud de exequibilidad condicionada por la sencilla ra!n de que esta
equivale a solicitar la inexequibilidad de ciertos entendimientos de la
disposicin acusada?
&gregan que la Corte Constitucional italiana en lugar de se-alar la
interpretacin autori!ada* excluye los entendimientos inadmisibles de la
disposicin demandada* para maximi!ar la autonoma interpretativa del "ue!
ordinario* pues al limitarse a excluir el sentido inconstitucional se abstiene de
fi"ar un nico sentido conforme con la Constitucin?
Con base en lo anterior* puntuali!an que si la Corte no declara la
constitucionalidad condicionada* le piden declarar la inexequibilidad de un
entendimiento de la misma que es inconstitucional y* en defecto de esas dos
alternativas* solicitan que declare la inexequibilidad de la expresin @un
hombre y una mu"erA del artculo 113 del Cdigo Civil?
)'11' Ane9/ 1/?0e -a a,/6ci7n 6/0 6a0e@a1 ,e- +i1+/ 1e9/
En el anexo relativo a la adopcin por pare"as del mismo sexo* los
demandantes plantean la aplicacin de un test estricto de proporcionalidad y al
efecto enfati!an que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de
discriminacin* que es un rasgo permanente @del cual no se puede prescindir
sin perder la identidadA y que la homosexualidad es una opcin legtima de
expresin del libre desarrollo de la sexualidad y que merece proteccin del
Estado* fuera de lo cual ha sido una caracterstica histricamente usada para
establecer gravosas discriminaciones* que la misma Corte ha tenido
oportunidad de verificar?
8:
(ara la aplicacin del test consideran que usualmente son dos los fines que se
han invocado para "ustificar la imposibilidad de que las pare"as homosexuales
adopten que sonB la proteccin de la familia y la proteccin del inter,s
superior del menor?
&-aden que en la 'entencia C4<16 de 3>>1 que declar la exequibilidad del
artculo del antiguo Cdigo del 0enor que exclua a las pare"as homosexuales
de la posibilidad de adoptar* la Corte se refiri a tales fines que* @son
constitucionalmente imperiosos y legtimosA* pero que no "ustifican @el trato
desigual prodigado a los compa-eros permanentes homosexuales en materia
de adopcinA* porque la invocacin de esos fines @parte de presupuestos
errneos* como considerar que el nico tipo de familia que go!a de proteccin
constitucional es la familia heterosexualA y que @el inter,s superior de los
menores se protege garanti!ndoles que solo pueden ser adoptados por una
pare"a heterosexualA?
En cuanto al primer aspecto se-alan que @la familia que go!a de proteccin
constitucional no se restringe a la que se constituye a partir de la unin de un
hombre y una mu"erA y* en particular* aluden a la 'entencia C4<16 de 3>>1 en
la que la Corte declar la exequibilidad de la restriccin de la adopcin a las
pare"as conformadas por un hombre y una mu"er* basndose en el criterio de
interpretacin histrica que resulta equivocado* @pues atribuye fuer!a
exagerada a un hecho ambiguo del proceso constituyente* con lo cual llega a
una conclusin que no solo contradice el propio tenor literal del artculo 63 de
la Carta* sino los valores* principios y derechos de la Constitucin* as como la
dinmica evolutiva que la propia Carta confiri al entendimiento de los
derechos fundamentales?
&notan que el criterio histrico tiene un alcance limitado* porque corre el
riesgo de petrificar la Constitucin y* sobre todo* porque nunca es fcil
determinar con claridad cules fueron las ra!ones por las cuales un artculo fue
incorporado a la Constitucin* y menos an precisar las ra!ones por las cuales
una propuesta de reforma no fue aprobada* dada la dificultad de establecer la
voluntad o los propsitos de cuerpos plurales* por lo que @es necesario
atenerse a los textos que efectivamente fueron aprobados y no intentar
determinar el espritu de las normas o presuntas intenciones de esos cuerpos
pluralesA* siendo esto vlido respecto de las normas aprobadas* los silencios
constitucionales o los recha!os de propuestas especficas debatidas en esas
asambleas?
Reconocen que el criterio histrico sub"etivo puede ser til para determinados
debates hermen,uticos* pero estiman que no se puede derivar de la inclusin
dentro del concepto de familia a los compa-eros permanentes heterosexuales*
la conclusin de que esta propuesta determina la imposibilidad constitucional
de incluir dentro de tal concepto a las pare"as del mismo sexo* sino que se trata
de una simple suposicin infundada* pues la no inclusin de una proteccin
especfica a las familias conformadas por pare"as del mismo sexo @no indica
que esta posicin haya sido recha!ada* mxime si se tiene en cuenta que en el
8;
seno de la &samblea +acional Constituyente no se dio ningn debate al
respectoA?
&s pues* los constituyentes habran reconocido @un hecho social 4la existencia
de familias conformadas en unin libre por pare"as heterosexuales4 y lo
protegieronA* hecho que no puede interpretarse como una exclusin o recha!o
de otras formas de conformar familiaA?
%estacan la diferencia entre las clusulas constitucionales especiales y las
exceptivas y a-aden que en la 'entencia C4<16 de 3>>1 se hi!o una
interpretacin equivocada que se basa @en el supuesto errneo de que la
intencin de la &samblea al proteger la unin heterosexual fue establecer una
regla exceptiva segn la cual la familia nicamente puede constituirse entre un
hombre y una mu"erA y al reparar en el tenor literal del precepto aprobado se
advierte que no establece una excepcin de la cual se derive la prohibicin del
reconocimiento de la familia constituida por personas del mismo sexo?
&dmiten que ms ra!onable es una interpretacin del artculo 63 superior* de
conformidad con la cual @contiene una regla especial que impone al legislador
reconocer la familia heterosexual que nace de la unin libre* pero que esto no
implica la desproteccin de otros tipos de familia* como la que surge de la
unin homosexualA e indican que la intencin del Constituyente fue establecer
una regla especial relativa a la proteccin de las uniones libres constituidas por
personas de distinto sexo* mas no una regla exceptiva que excluya de tal
reconocimiento a las uniones conformadas por personas del mismo sexo y* en
general* a otros tipos de familiaA?
'ostienen que la interpretacin histrica plasmada en la 'entencia C4<16 de
3>>1 contradice el tenor literal @inequvocoA de la norma en la que se
reconocen tipos distintos de la familia fundada en el matrimonio y en la unin
de hecho entre pare"as heterosexuales y reiteran que la Corte ha reconocido la
existencia de tipos de familia diferentes a la formada por una pare"a
monogmica y heterosexual?
Enfati!an que @esta es una buena oportunidad para que la Qonorable Corte
adopte una interpretacin del artculo 63 que est, ms acorde con un
entendimiento sistemtico* teleolgico* evolutivo del texto constitucional* y
del derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones
familiares y la proteccin de los distintos tipos de familiaA?
%e nuevo hacen alusin al desconocimiento de los artculos 1C* 13 y 1: de la
Carta y del pluralismo que impone que algunas manifestaciones de diversidad
constitucionalmente amparadas son insuprimibles por la voluntad
democrtica* manifestaciones dentro de las que se encuentra la opcin por una
preferencia sexual* como decisin soberana del individuo que no concierne al
Estado e informan que* igualmente* el derecho a conformar una familia es un
derecho humano fundamental que no puede ser limitado por la mayora
8<
poltica y menos an por ra!ones claramente discriminatorias?
Concluyen que @la proteccin de la familia heterosexual no puede ser
reconocida como un ob"etivo constitucional legtimo pues esto implica
desconocer otros tipos de familia que tambi,n son merecedoras de proteccin
constitucional* tal como lo es la familia constituida por compa-eros
permanentes homosexualesA* de donde se desprende que @el trato desigual no
sobrepasa el primer paso del test de proporcionalidad* el cual es un requisito
en todos los grados de escrutinio* desde el ms estricto hasta el ms leveA?
& continuacin aseveran que @la proteccin del inter,s superior de los
menores no implica que estos solo puedan ser adoptados por pare"as
heterosexualesA y al respecto consideran que la negacin de esta posibilidad a
las pare"as del mismo sexo basada en la invocacin de este inter,s tiene @una
variante estrictamente "urdica y otra de carcter empricoA? En cuanto a la
"urdica anotan que est expuesta en la 'entencia C4<16 de 3>>1 en la que se
dice que el inter,s superior del menor se garanti!a permitiendo que solo pueda
ser adoptado por la familia protegida constitucionalmente* esto es* por la
familia que surge del matrimonio o la unin entre un hombre y una mu"er y
afirman que @dado que esta variante depende del presupuesto errneo de que
la Constitucin nicamente protege este tipo de familia* la misma resulta
carente de fundamento?
'ostienen que el artculo :< de la 9ey 1>=< de 3>>: permite adoptar a las
personas solteras si satisfacen los requisitos para tal fin establecidos y que*
siguiendo el ra!onamiento de la 'entencia C4<16 de 3>>1* la posibilidad de
que una persona soltera adopte desconocera el inter,s superior del menor en
cuanto no se garanti!a que sea adoptado por la familia constitucionalmente
reconocida* pero observan que la Corte Constitucional ha reconocido que tal
posibilidad es vlida?
&gregan que @ms an* si se advierte que la orientacin sexual de la persona
es irrelevante dentro de las condiciones para adoptar y que* en tal sentido* una
persona soltera homosexual puede adoptar* el impedimento para que una
pare"a homosexual adopte se muestra an ms carente de sustento "urdicoA?
'obre la variante de carcter emprico @se refiere a los efectos que puede
ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparentalA y
apuntan que los pre"uicios y la tendencia a @patologi!ar las relaciones sociales
y comportamientos que no se ci-en a los parmetros de lo que es calificado
como normalA han motivado la reali!acin de estudios cientficos orientados a
establecer si tales pre"uicios encuentran o no asidero en la realidad?
0anifiestan que la evidencia emprica @comporta significativos retos acerca
de la posicin que debe asumir el "ue! constitucional ante tal evidenciaA* por
lo que exponen una serie de consideraciones que estiman de utilidad para
afrontar tales retos* aclarando que ello no implica la convalidacin de los
8=
pre"uicios que explican la reali!acin de los estudios* pues obedecen a ra!ones
discriminatorias e @imponer la carga de acudir a la evidencia emprica para
demostrar la irracionalidad de tales pre"uicios pone precisamente a la
poblacin discriminada en la obligacin de probar que no existe sustento para
la discriminacinA?
& continuacin dedican un apartado a @la evidencia emprica y su uso por
parte del "ue! constitucionalA y al efecto recuerdan que en el proceso que dio
lugar a la 'entencia C4<16 de 3>>1 la Corte Constitucional solicit a un grupo
de facultades de psicologa conceptos cientficos sobre el efecto que podra
tener sobre los menores el hecho de ser adoptados y convivir con pare"as del
mismo sexo e indican que varios de esos conceptos @coinciden en se-alar que
la comunidad cientfica internacional ha llegado mayoritariamente a la
conclusin de que la orientacin sexual de los padres no influye
negativamente en el desarrollo de los hi"osA* no obstante lo cual @reconocen
que sobre el tema se han presentado algunos debates* cambios de paradigma* y
que actualmente subsisten posiciones minoritarias divergentes?
& continuacin se refieren a los @principales postulados de los conceptos
cientficosA y destacan que @los resultado de la investigacin convergen en un
principio fundamentalB los resultados de la investigacin existente que
compara entre padres gays y lesbianas con padres heterosexuales confirman
que los estereotipos comunes no estn soportados por la investigacin
cientficaA
'obre ese particular citan un concepto del %epartamento de (sicologa de la
Eniversidad de los &ndes* de acuerdo con el cual @la orientacin sexual per se
no constituye una condicin que determine o explique diferencias en el
desarrollo psicolgico de lo4as hi"os de pare"as homosexualesA y en el mismo
sentido el concepto presentado por el %epartamento de (sicologa de la
Eniversidad +acional de Colombia en el que se sostiene que la sociedad
tiende hacia un modelo de paridad entre las funciones de cuidado y
proveedura econmica independiente del sexo en la familia actual y que @la
dinmica familiar de las pare"as homosexuales incluso ofrece un modelo ms
igualitario en el aprendi!a"e de los roles de g,nero que la dinmica familiar de
pare"as heterosexuales con menores a cargoA?
'e refieren luego a los estereotipos o temores sociales relacionados con la
crian!a de menores por parte de padres homosexuales* para se-alar que son
infundados? &s* el primer temor consiste en que el desarrollo e identidad
sexual del menor se vea afectado y a-aden que sobre este aspecto el estudio de
la Eniversidad de los &ndes @no encontr consecuencias en los tres aspectos
relacionalesB la identidad de g,nero* el rol de g,nero y la orientacin sexualA*
como que @la mayora de los hi"os de pare"as lesbianas y gays se describen a s
mismos como heterosexualesA?
Ena segunda categora de temores @involucra aspectos del desarrollo personal
:>
del ni-o adems de su identidad sexualA y consignan que en el mismo
concepto citado se resalt que @la homosexualidad no constituye un factor que
explique diferencias psicosociales entre las personasA* mientras que la
Eniversidad +acional destaca @los efectos positivos en el aprendi!a"e de la
identidad sexual aceptando la homosexualidad de sus padres o madresA
&puntan que una tercera categora de temores @es que los hi"os de gays y
lesbianas pueden experimentar dificultades en sus relaciones socialesA y
se-alan que el concepto de la Eniversidad +acional @fue enftico al afirmar
que los riesgos en el a"uste psicosocial para hi"as e hi"os de pare"as del mismo
sexo no estn asociados a la condicin homosexual de sus padres o madres*
sino al estigma que la sociedad hace caer sobre ellosA?
'e preguntan luego acerca de la actitud del "ue! constitucional y de su
intervencin en casos de controversia cientfica e indican que @podra
argumentarse que los "ueces constitucionales deben apartarse por completo de
estos debates pues no tendran condiciones para entrometerse en una
controversia de la ciencia* al no tener mucho lugar para decidir cuando no
existe certe!a cientficaA?
%estacan que la Corte se ha apartado de esta posicin* @pues cuando existe la
posibilidad de un da-o eventual e in"ustificado de derechos fundamentales se
suscitan debates constitucionales que corresponde al "ue! anali!ar y decidirA?
En estos casos @la evidencia cientfica existente constituye un importante
elemento para la decisin del "ue! constitucional en cuanto a la respuesta a la
pregunta de si existe un riesgo de afectacin de los derechos fundamentales de
los menores que pudieran ser adoptados por pare"as del mismo sexo* y si de
acuerdo con tal evidencia* dicho riesgo tiene la certe!a suficiente para ameritar
una limitacin a un derecho en cabe!a de quienes pretenden e"ercer como
adoptantesA?
Con base en lo anterior afirman que la falta de certe!a cientfica sobre una
materia no necesariamente indica una total indeterminacin sobre el asunto y
que el "ue! constitucional* apoyado en concepto t,cnicos* puede llegar a
clarificar este estado del arte @en un campo cientfico* para* sin necesidad de
"u!gar* conocer cules de estas teoras o paradigmas cuentan con un grado de
consolidacin entre los expertos que permitan llegar a acuerdos e* incluso*
verdades incontestablesA y estructurar un mecanismo de decisin "udicial @que
permita operacionali!ar el uso de esta prueba empricaA?
&-aden que en derecho comparado se han buscado esquemas para decidir
estas situaciones y que una tipologa interesante es la seguida por el derecho
anglosa"n en las instrucciones que reciben los "urados que tienen a su cargo
valorar las pruebas y llegar a decisiones de responsabilidad a partir de estas en
"uicios civiles y penales?
&notan que existe un estndar de tres tipos de valoracin de la prueba y que el
:1
primero es el de evidencia preponderante* caso en el cual @el peso de la prueba
es de tal grado que* aun cuando no alcan!a a eliminar toda duda ra!onable* es
suficiente para inclinar la ra!n de manera "usta e imparcial a una conclusin
y no a otraA? El segundo es el de evidencia clara y convincente y* en este caso
@se requiere que la evidencia indique que el hecho que se quiere probar es
altamente probable o ra!onablemente ciertoA y el @tercero y ms exigente
estndar es aquel que se conoce como ms all de la duda ra!onableA* que @se
refiere a la duda que previene a alguien de estar firmemente convencido de la
culpabilidad de un acusado* o de la creencia de que existe una posibilidad real
de que el acusado es culpableA?
& partir de este modelo* consideran que @en muchos casos es posible clasificar
el grado de certe!a de esa prueba empricaA y se-alan que algunas ciencias
han alcan!ado un grado de comprobacin emprica tal que puede decirse que
algunas teoras son imposibles empricamenteA y que* dentro del rango de
posibilidades* @una teora puede ser posible pero poco probable* ser
preponderante en el sentido de que el resultado sea ms probable que
improbable o ser altamente probable cuando @la comprobacin emprica
prcticamente refuta cualquier otra posibilidad* pero an subsiste un ra!onable
margen de dudaA?
'ostienen que* finalmente y @en oposicin a la primera categora* estaran
aquellas teoras que se basan en experimentacin y comprobacin emprica
ms all de toda duda ra!onableA* de modo que* aunque no pueda hablarse de
verdades absolutas* puede decirse* en cambio* que @existen ciertas cuestiones
cuyo grado de comprobacin indica un altsimo grado de certe!aA?
9a aplicacin de los anteriores criterios por el "ue! constitucional* tratndose
de garantas refor!adas en la Constitucin y de la posible limitacin de un
derecho fundamental debe ser tal que para que la limitacin sea legtima y
proporcionada @debera considerarse que el legislador o la autoridad
administrativa est habilitado para entrar a limitar el e"ercicio de un derecho
solamente cundo cuenta con comprobacin emprica del ms alto gradoA* de
manera que @para efectos de salvaguardar la proteccin refor!ada que proh"a
la Constitucin* solo se podran usar criterios restrictivos cuando se cuenta con
evidencia que indica que un resultado ser altamente probable* o que las
conclusiones estn ms all de toda duda ra!onableA?
&severan* entonces* que @la restriccin de la adopcin por parte de pare"as
homosexuales no satisface un estndar ra!onable de valoracin de la prueba
empricaA* porque* de una parte* @existe una proteccin constitucional
refor!ada y que se deriva en la presuncin de inconstitucionalidad de toda
diferencia de trato que se base en la orientacin sexualA y de la otra @contamos
con prueba cientfica que sugiere que el paradigma mayoritario y ms
reconocido en la materia refiere que no existe evidencia de que la crian!a y
educacin familiar de menores por parte de pare"as homosexuales afecte en
modo alguno a los menoresA* motivos por los cuales @basar una restriccin a
:3
un derecho en este estndar probatorio es altamente desproporcionado y* por
ello* contrario a la Constitucin y la "urisprudencia constante de la CorteA?
2inalmente* dedican un apartado a la @aplicacin del test estricto de
proporcionalidadA y precisan que existen dos variables para su aplicacin*
pues si la Corte admite que la Constitucin otorga reconocimiento y
proteccin a familias distintas de la heterosexual* la proteccin de este tipo de
familia no puede ser considerada como un fin constitucionalmente legtimo e
imperioso* pues tal proteccin ira en desmedro de otros tipos de familia
protegidos* por lo cual no quedara satisfecho el primer requisito del test y no
sera necesario evaluar los pasos subsiguientes?
(ero si la Corte interpreta que el artculo 63 de la Carta solo reconoce y
protege la familia heterosexual* podra afirmarse que su proteccin es un fin
constitucional legtimo e imperioso* pero el trato desigual tampoco est
"ustificado* @porque no existe una relacin de adecuacin y necesidad entre el
fin perseguido y la medida escogida para alcan!arlo* ya que la exclusin de la
posibilidad de adoptar para las pare"as homosexuales debera estar
directamente relacionada con la vulneracin o la amena!a cierta y clara de una
posible vulneracin a la familia heterosexual?
En el sentido indicado estiman que @no existe evidencia que sugiera que
permitir la adopcin y* a partir de ello proteger un mnimo de igualdad a las
pare"as del mismo sexo* se presente una vulneracin o amena!a a la entidad
familiarA* como incluso lo ha reconocido la Corte Constitucional que ha
afinado su "urisprudencia anterior* en la cual @haba considerado a la
proteccin de la familia heterosexual como una "ustificacin ra!onable y
ob"etiva para excluir a las pare"as del mismo sexo de los beneficios otorgados
a las pare"as heterosexualesA?
En cuanto hace a la proteccin del inter,s superior del menor* reconocen que
se trata de un fin legtimo e imperioso* pero consideran que no permitir la
adopcin a pare"as del mismo sexo es una medida inadecuada e innecesaria
respecto de ese fin* porque @la evidencia cientfica mayoritaria no respalda los
pre"uicios segn los cuales el inter,s de los menores se vulnerara o pondra en
riesgo si son adoptados por una familia homoparentalA* luego la proteccin del
inter,s del menor no precisa la prohibicin de la adopcin por pare"as
homosexuales?
(or la anotada ra!n* tampoco se satisface el criterio de estricta
proporcionalidad* @pues no existen beneficios que se deriven de tal medida*
mientras que la misma s genera graves costos en materia de la garanta de
derechos fundamentalesA y* concretamente* del derecho a la igualdad de las
personas homosexuales que conviven en pare"a?
I"' INTER"ENCIONES
)encido el t,rmino de fi"acin en lista* en cumplimiento de lo ordenado en
:3
&uto de 13 de enero de 3>11* la 'ecretara 5eneral de esta Corporacin
inform que* de acuerdo con las comunicaciones libradas* se recibieron los
siguientes escritos de intervencinB
1' Mini1te0i/ ,e Hacien,a 5 C02,it/ PH?-ic/
9a 'ubdirectora 7urdica HeI del 0inisterio de Qacienda y Cr,dito (blico
remiti al despacho del 0agistrado 'ustanciador copia de la respuesta dada a
la peticin elevada por varios ciudadanos* en la que solicitaron informacin
acerca de si existan estudios sobre el impacto econmico que implicara el
reconocimiento o legali!acin del matrimonio entre personas del mismo sexo*
en lo referente a una eventual sustitucin pensional?
'obre el particular* inform que esa cartera ministerial no cuenta con estudios
sobre el impacto econmico que causara la sustitucin pensional de admitirse
el matrimonio de pare"as homosexuales?
&dicionalmente* se-al que dentro del presupuesto nacional no se han
incorporado partidas adicionales para sufragar el costo de un eventual
reconocimiento de dicha prestacin?
)' A-ca-,Ca Ma5/0 ,e !/=/t;
)'1' 9a 'ecretara %istrital de .ntegracin 'ocial se pronunci sobre las
demandas de inconstitucionalidad de la referencia* a favor de la declaratoria
de inexequibilidad de los preceptos normativos acusados?
%e manera preliminar* menciona que comparte todas y cada una de las
pretensiones principales y subsidiarias de las demandas* as como las
precisiones y conclusiones all plasmadas por los actores pero*
adicionalmente* reali!a las siguientes consideracionesB
9os derechos que reclaman las pare"as del mismo sexo a conformar una
familia y a contraer matrimonio se encuentran consagrados en distintos
instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos ratificados
por Colombia* entre los cuales se encuentran la %eclaracin Eniversal de los
%erechos Qumanos* el (acto .nternacional de %erechos Civiles y (olticos*
entro otros* que constituyen normas "urdicas que forman parte del bloque de
constitucionalidad y que* por lo tanto* deben ser observadas por la Corte
Constitucional para efectos de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el
asunto que se debate?
Conforme al precedente consolidado por la Corte Constitucional en materia de
proteccin de los derechos de las pare"as del mismo sexo* considera que en el
caso especfico de las normas cuya constitucionalidad se demanda en esta
oportunidad* deben someterse a un test estricto de proporcionalidad para
determinar que el trato diferenciado es in"ustificado* establecer el d,ficit de
:6
proteccin y concluir la violacin de derechos como la igualdad* la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad?
%esde esa perspectiva* estima que los mismos ra!onamientos "urdicos
contenidos en las providencias que dieron lugar al reconocimiento y a la
extensin de derechos y prerrogativas aparentemente exclusivas de pare"as
heterosexuales o de otras estructuras familiares similares a las pare"as del
mismo sexo* deben ser invocados y aplicados en esta oportunidad para
interpretar correctamente* y sin discriminacin alguna* el contenido y alcance
del artculo 63 de la Constitucin (oltica?
(artiendo de la consideracin de que el concepto de familia no puede ser
entendido de manera aislada* sino en concordancia con el principio de
pluralismo* informa que el %istrito Capital ha venido adelantando una poltica
pblica social en materia de proteccin de los derechos de las familias* sin
atender a la distincin de g,nero de quienes la conforman?
Explica que la poltica pblica por la garanta de los derechos* el
reconocimiento de la diversidad y la democracia en las familias del %istrito
Capital* ampla el concepto de familias* reconociendo los nuevos arreglos y
preferencias de composicin de los hogares en Dogot que contempla grupos
familiares integrados por lesbianas* gays* bisexuales y transg,nero?
En su criterio* la constitucin de una familia no debe definirse ni
condicionarse a la orientacin sexual o identidad de g,nero de sus integrantes
iniciales* ya que los factores de convivencia que permiten construirse
socialmente como familia son los mismos para personas heterosexuales y
homosexuales?
2inalmente* a manera de soporte y para mayor ilustracin* la &lcalda 0ayor
de Dogot acompa- su escrito con un material reproducido en medio
magn,tico que contiene el documento denominadoB @Conversatorio Dogot le
dice s a la diversidad de las familiasA?
)')' 9a 'ubsecretara de 0u"er* 5,neros y %iversidad 'exual de la 'ecretara
%istrital de (laneacin solicita la declaracin de inexequibilidad de las
expresiones demandadas* ello por cuanto considera que dichas disposiciones
normativas vulneran el derecho a la igualdad por las siguientes ra!onesB
4 (or no dar reconocimiento "urdico a las pare"as del mismo sexo* negndoles
los efectos civiles del matrimonio* con fundamento en los cuales las pare"as
heterosexuales e"ercen plenamente su derecho a conformar una familia por
vnculos "urdicos* a pesar de que la conformacin de este tipo de familia est
permitida constitucionalmente?
4 9a discriminacin no tiene argumentos validos* en la medida en que el
matrimonio civil es esencialmente un contrato* que podra celebrarse entre dos
:8
personas del mismo sexo* sin que sean diferentes su compromiso* sentimientos
y alcances contractuales* en comparacin con las pare"as heterosexuales que
contraen matrimonio civil?
4 9as pare"as del mismo sexo tienen las mismas capacidades para conformar
familia* criar hi"os e hi"as* pensar lo contrario es homofbico* en el sentido de
percibir a gays* lesbianas y bisexuales como menos capaces que las personas
heterosexuales para tales fines?
4 +o reconoce que la familia tradicional* conformada por pare"as
heterosexuales* ha estado histricamente enmarcada en una relacin de poder
entre los cnyuges* en la cual* en la mayora de ocasiones* los hombres son la
parte dominante y las mu"eres sufren las mayores situaciones de violencia
fsica* psicolgica* econmica y sexual? 9o que lleva a se-alar que si bien el
hecho de que una pare"a sea del mismo sexo no garanti!a la ausencia de
violencia en el trato* bien puede ser una opcin para que la relacin sea ms
igualitaria?
4 (or otro lado* a su "uicio* la concepcin tradicional de familia como ncleo
social* inmersa en las disposiciones normativas ob"eto de la presente demanda*
implica que ,sta sea vista como una unidad sellada e inamovible* restndole
importancia a las relaciones afectivas que se transforman de manera constante*
ante lo cual es necesario que las autoridades del Estado recono!can la
evolucin social de la familia* garanti!ando sus derechos en un escenario
pluralista y democrtico?
(' De>en1/0Ca ,e- P.e?-/
El %efensor del (ueblo solicita la exequibilidad de las normas demandadas
ba"o las siguientes consideracionesB
En primer lugar* respecto de la expresin @de procrearA como uno de los fines
deseables del matrimonio* estima que el argumento elaborado por los
accionantes obedece a una interpretacin que no corresponde a su contenido
real?
En efecto* tal como lo se-alan los demandantes* la procreacin es una de las
finalidades del matrimonio civilK no obstante* le"os de establecer una
condicin indispensable para construir y perfeccionar el acuerdo nupcial*
reconoce la existencia de una causa o fin que podra motivar o inducir a los
contrayentes para la celebracin del matrimonio? 'in embargo* de la lectura
del artculo 113 del Cdigo Civil* se infiere que ,se mvil determinante bien
podra ser* tambi,n* el de vivir "untos* el de auxiliarse mutuamente* sin que
los mismos tengan carcter restrictivo* ni implique imperativamente su
reali!acin?
9a procreacin como finalidad en s misma considerada es plausible y
::
coherente con el vnculo matrimonial y con el ordenamiento constitucional*
que ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad? El
reconocimiento legal de esta finalidad no es ra!n para un planteamiento de
inconstitucionalidad?
En consecuencia* solicit a la Corte declararse inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo respecto de la expresin @de procrearA prevista en
el artculo 113 del Cdigo Civil* por cuanto la demanda no cumple el
requisito de certe!a que rige la formulacin de cargos de inconstitucionalidad?
%e forma subsidiaria* en caso de proceder al examen de fondo de la
disposicin acusada* se solicita la declaracin de exequibilidad?

En segundo t,rmino* la %efensora del (ueblo* en relacin con la
exequibilidad de la expresin Fun hombre y una mu'erE referida al contrato
civil de matrimonio* record que en el trmite del proceso %4;3=>* que
culmin con la 'entencia C4>3= de 3>>=* la %efensora coadyuv las
pretensiones* siempre que las normas en cuestin no fueran interpretadas en el
sentido de excluir a las pare"as homosexuales de los derechos* cargas y
beneficios all previstos para las pare"as heterosexuales? En resumen*
argument que la proteccin de los derechos de las pare"as homosexuales se
poda lograr sin necesidad de declarar la inexequibilidad de expresiones
relativas al concepto de familia?
En la 'entencia C48>; de 3>>6* la Corte hi!o un breve recuento acerca de la
evolucin de las normas civiles* en especial el artculo 113 del Cdigo Civil*
concluyendo que el legislador de finales del siglo antepasado y del siglo
pasado no tuvo la intensin de excluir* ni discriminar a la pare"as del mismo
sexo de la posibilidad de contraer matrimonio* ya que para el momento de la
expedicin de las normas civiles relativas a tal contrato Llas pare"as
homosexuales no constituan una realidad visible* que se mostrase como
requerida de proteccin "urdica y que hubiese recibido reconocimiento por el
ordenamientoM
1
?
& la pregunta acerca de si el artculo 113 del Cdigo Civil* al se-alar que el
matrimonio es un contrato celebrado entre un Lhombre y una mu"erM* vulnera
los derechos a la igualdad* al libre desarrollo de la personalidad* a la dignidad
humana y al reconocimiento de la personalidad "urdica de las pare"as del
mismo sexo* se le da respuesta negativa* considerando queB
4 El artculo 113 del Cdigo Civil regula una nica forma de matrimonio civil*
referido a las pare"as heterosexuales* sin que ello signifique que el legislador
pretendi discriminar* toda ve! que en esa ,poca las pare"as del mismo sexo
no eran visibles?
4 El artculo 113 del CC* desarrolla el precepto contenido en el inciso 1U del
artculo 63 de la Constitucin (oltica* as lo ha puntuali!ado la Corte en la
1 Cit la 'entencia C4>;8 de 3>>;?
:;
'entencia C4>=< de 1==:* en la que no se accedi a la solicitud de declarar
inexequibles las normas que limitan la unin marital de hecho a las pare"as
heterosexualesK en la 'entencia C4>;8 de 3>>;* en la cual indirectamente
se-al que las uniones maritales de hecho se predican de las pare"as
heterosexuales y no de las homosexuales* tanto as que solo les reconoci
efectos patrimoniales* pues dedu"o que frente a ellas exista una omisin de
proteccin legal y no un problema de igualdad de tratoK en la misma lnea se
puede consultar la 'entencia 'E4:33 de 3>>1* en la que se se-al* respecto de
las disposiciones legales que determinan qui,nes son los beneficiarios del
afiliado* que la expresin compa-ero o compa-era permanente presupone una
cobertura familiar y* por lo tanto* una relacin heterosexualK en la 'entencia
C43;1 de 3>>3* se observ que el artculo 63 'uperior se encarga de calificar
a la familia y designa los encargados de su proteccin?
'i bien las pare"as del mismo sexo han alcan!ado un importante nivel de
defensa de sus derechos a partir de las 'entencias C4>;8 de 3>>;* C4<11 de
3>>;* /4<8: de 3>>;* C433: de 3>><* C4;=< de 3>>< y C4>3= de 3>>=*
todava persisten algunas limitaciones para acceder al nivel de proteccin que
tienen las pare"as heterosexuales?
9a demanda propone las siguientes diferencias* en t,rminos de proteccin*
entre el matrimonio civil y la unin marital de hechoB HiI en el matrimonio se
consagran obligaciones de cohabitacin* fidelidad* socorro y ayuda mutua*
cuyo incumplimiento es causal de divorcioK HiiI no existe obligacin de
alimentos para el compa-ero permanente culpable como s frente al cnyuge
culpable H'entencia C41;6 de 1==: y numeral 6U del artculo 611 del Cdigo
CivilK HiiiI no se ha reconocido an el estado civil de compa-ero permanente
derivado de la unin marital de hecho y HivI dificultades para acceder a la
afectacin de la vivienda familiar y la denuncia penal por el incumplimiento
de la obligacin alimentaria* al amparo de lo previsto en la 'entencia C4>3=
de 3>>=? & lo anterior habra que agregar la inexistencia de vocacin
sucesoral y* por ende* de la aplicacin de la figura de porcin conyugal
H'entencia C41;6 de 1==:I?
Con lo anterior se demuestra que* en t,rminos de proteccin* los regmenes
son distintos y sus efectos tambi,n? &s* las pare"as del mismo sexo no tienen
el nivel de proteccin de las pare"as heterosexuales* bsicamente porque*
hasta el momento* la "urisprudencia de la Corte solamente ha extendido a su
favor los efectos de las uniones maritales de hecho* en virtud de los "uicios de
constitucionalidad que se han rese-ado?
En efecto* si se estima que el artculo 113 del Cdigo Civil es exequible por
encontrar que corresponde al desarrollo del inciso 1U del artculo 63 de la
Constitucin (oltica* a la ve! cabra considerar que existe una omisin
legislativa* sin intencin* originada en la falta de regulacin? En ese caso* la
Corte podra exhortar al Congreso de la Repblica para que* en el t,rmino de
dos legislaturas* subsane la omisin se-alada * en el sentido de reconocer una
:<
forma de unin de naturale!a civil que tenga efectos de proteccin para las
pare"as del mismo sexo que resulten anlogos a los de las pare"as
heterosexuales* con las diferencias ra!onables y proporcionales que existan*
de acuerdo a los precedentes consagrados en las 'entencias C4>;8 de 3>>;*
C4<11 de 3>>;* C433: de 3>><* C4;=< de 3>>< y C4>3= de 3>>=?
Existen dos ra!ones que impiden proferir una sentencia aditiva* la primera*
que el r,gimen actual del matrimonio corresponde esencialmente a una
regulacin que establece un r,gimen de derechos y deberes que surgen de una
modalidad de relacin familiar reconocida expresamente por el ConstituyenteK
motivo por el cual no es viable solicitar su inmediata aplicacin y* la segunda*
porque* segn la Corte Constitucional* Lexisten diferencias entre las pare"as
heterosexuales y las pare"as homosexuales* ra!n por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otrasM*
H'entencia C4>3= de 3>>=I?
'obre la exequibilidad de la expresin Fun hombre y una mu'erE con relacin
a la institucin familiar* la %efensora del (ueblo se-alB
El inciso 1U del artculo 3U de la 9ey 3=6 de 1==: y el inciso 1U del artculo 3
de la 9ey 13:1 de 3>>=* ob"eto de impugnacin* reproducen la definicin de
familia que consagra el artculo 63 del texto superior? F aunque nada dice la
demanda al respecto* la %efensora encuentra que con esta acusacin en el
fondo lo que esta insinuando es la supuesta inconstitucionalidad de un
precepto constitucional?
El mandato de proteccin integral de la familia y la definicin de esta
institucin como ncleo fundamental de la sociedad* pueden dar lugar a
previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad* y que* en la
medida en que* como respuesta a un imperativo constitucional* se orienten a
la proteccin de ese ncleo esencial de la sociedad* no pueden considerarse
como discriminatorias* por no incluir en ellas situaciones que no enca"an en el
concepto constitucional de familia?
En consecuencia* la expresin Lun hombre y una mu"erM incluida en las
normas legales se refiere a la institucin de la familia Hconcepto tradicionalI*
se limitan a recoger y reiterar una norma constitucional y* por ello* se a"usta a
la Constitucin (oltica?
En conclusin* propone a la Qonorable Corte ConstitucionalB
4 %eclararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin
con la expresin Lde procrearM prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil* por
no cumplir con el requisito de certe!a que rige la formulacin de cargos de
inconstitucionalidad? %e forma subsidiaria* y por las ra!ones expuestas* en
caso de proceder al examen de fondo de la disposicin acusada* se solicita la
declaracin de exequibilidad?
:=
4 %eclarar exequible la expresin Lun hombre y una mu"erM consagrada en el
artculo 113 del Cdigo Civil y exhortar al Congreso de la Repblica* para
que* en un t,rmino no mayor a dos legislaturas* regule una forma de unin de
naturale!a civil que tenga efectos de proteccin para las pare"as del mismo
sexo que resulten anlogos a los de las pare"as heterosexuales* al amparo del
inciso =U del artculo 63 de la Constitucin (oltica* con las diferencias
ra!onables y proporcionales que existan* entre las pare"as heterosexuales y las
pare"as homosexuales* de acuerdo con los precedentes consagrados en las
'entencias C4>;8 de 3>>;* C4<11 de 3>>;* C433: de 3>><* C4;=< de 3>>< y
C4>3= de 3>>=?
4 %eclarar exequible la expresin Lun hombre y una mu"erM contenida en el
inciso 1U del artculo 3U de la 9ey 3=6 de 1==: y el inciso 1U del artculo 3 de
la 9ey 13:1 de 3>>=?
A' Pe01/ne0Ca M.nici6a- ,e Me,e--Cn
El (ersonero 0unicipal de 0edelln* dentro de su intervencin en el proceso
de la referencia* solicita que las disposiciones acusadas sean declaradas
inconstitucionales* con el argumento de que constantemente el derecho est
evolucionando conforme a los cambios sociales y culturales* resaltando en su
escrito ciertos acontecimientos histricos* entre los que se encuentran la
consagracin de la igualdad de derechos y el reconocimiento de la ciudadana
a la mu"er* as como tambi,n* el avance que el ordenamiento legal tuvo frente
a los afrodescendientes* cuando los acept como ciudadanos con igualdad de
derechos? (or tanto* con fundamento en esa perspectiva* refiere que la familia
tambi,n est su"eta a evolucin y cambios* de ah que bien puede ser
reconocida la que conforman las pare"as homosexuales?
0anifiesta que existen otras formas de familia y no nicamente la constituida
por pare"as heterosexuales* y que la procreacin es uno de los fines del
matrimonio* pero no constituye el nico?
(ara terminar* se-ala que* dentro de los tratados internacionales* es reconocida
la unin matrimonial entre personas del mismo sexo y que Colombia se
encuentra su"eto a ellos* por lo mismo* es obligacin del Estado dar aplicacin
a los preceptos all establecidos?
5' Pe01/ne0Ca M.nici6a- ,e A0+enia
El Coordinador de 5,nero y %iversidad 'exual de la (ersonera 0unicipal de
&rmenia rindi concepto en el proceso de la referencia* solicitando el
reconocimiento pleno de los derechos de la poblacin 95/D y respald los
argumentos de las demandas con el propsito de obtener la proteccin de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de esa poblacin
estigmati!ada?
;>
D' O0=ani<aci7n ,e -a1 Naci/ne1 Uni,a1 -ONU-
El Coordinador del (rograma de 9ucha Contra la .mpunidad de la #ficina en
Colombia del &lto Comisionado de las +aciones Enidas para los %erechos
Qumanos expres su concepto en relacin con las demandas de la referencia*
mediante escrito de intervencin* en el que se refiri a los estndares
internacionales en materia de familias constituidas por pare"as del mismo
sexo?
& manera de consideracin general* comien!a por se-alar que los
instrumentos internaciones de derechos humanos no definen la familia o la
forma de familia que se protege a trav,s del matrimonio? Ello* conduce a que
cada Estado estable!ca los requisitos y las condiciones para conformar una
familia* siempre dentro de los lmites que imponen los tratados internacionales
y el respeto por el derecho a la libertad* a la igualdad y a la no discriminacin?
%esde esa ptica* advierte que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro* y an entre regiones de un mismo Estado* pues
as lo permite la #bservacin 5eneral +o? 1= y la Recomendacin 5eneral
+o? 31* expedidas por ese organismo?
'in embargo* puntuali!a que la ausencia de una definicin uniforme de familia
no significa imponer como condicin sine "ua non del matrimonio algunas
exigencias como la procreacin* pues ello* adems de excluir ta"antemente a
las pare"as conformadas por personas del mismo sexo* tambi,n resquebra"ara
el matrimonio heterosexual* cuando los cnyuges libremente deciden no tener
hi"os o simplemente a la mu"er no le es posible concebir?
&dicionalmente* menciona que desde el a-o 1===* el Comit, para los
%erechos Qumanos advirti que la falta de reconocimiento del matrimonio de
personas del mismo sexo por parte del Estado* no vulnera el (acto
.nternacional de %erechos Civiles y (olticos? +o obstante* precisa que la no
obligatoriedad no implica que el reconocimiento del matrimonio entre
homosexuales no sea adecuado* en caso de que un Estado decida adoptar un
estndar ms alto* en virtud del anlisis que realice sobre la aplicacin de los
principios de igualdad y no discriminacin en el contexto de sus normas
internas?
Concluye su intervencin se-alando que* para determinar si es vlido o no
excluir la posibilidad de matrimonio entre pare"as del mismo sexo* desde el
punto de vista del derecho internacional* cada Estado debe valorar si dicha
exclusin persigue un ob"etivo legtimo o si* por el contrario* constituye un
acto de discriminacin que priva de manera in"ustificada a un grupo de
personas del acceso a uno de los derechos consagrados por las normas
internacionales y de la proteccin del Estado que se deriva de su e"ercicio?
;1
7' P/-/ De+/c0;tic/ A-te0nati4/
7'1' 9a (residenta del (olo %emocrtico &lternativo* intervino en el trmite de
la presente accin con el propsito de impugnar la constitucionalidad de las
normas demandadas* sobre la base de estimar que ,stas resultan incoherentes
con la prctica social y "urdica* pues genera en las pare"as del mismo sexo
dificultad para acceder de manera efectiva a los derechos que ya les han
reconocido en virtud* precisamente* de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional?
7')' El Coordinador +acional del (olo Rosa se-al que el debate "urdico
sobre el derecho al matrimonio se debe centrar en el desarrollo del derecho
fundamental a la igualdad* a la igualdad formal ante la ley* en tanto la
diferencia de las uniones de las pare"as del mismo sexo y las de diferente sexo
radica en la naturale!a "urdica del contrato por el cual acceden a los derechos
sociales y patrimoniales que les otorga su unin* que son los mismos para
ambos tipos de pare"a?
&s las cosas* concluy* la Corte Constitucional tiene en este proceso una
oportunidad ideal para eliminar una limitante inaceptable para celebrar un
contrato en ra!n del sexo de las personas* y que* por lo tanto* merece el
recha!o de la sociedad en su con"unto* toda ve! que a la lu! del mandato
constitucional y de la aspiracin de cualquier sociedad democrtica* el sexo de
las personas no puede ser impedimento para reali!ar una accin civil en
desarrollo de la autonoma de la voluntad? 9a vigencia de esta limitante solo
podra explicarse por el predominio de una concepcin patriarcal* machista y
heterosexista?

7'(' 5loria .n,s Ramre! Ros* 'enadora de la Repblica por el (olo
%emocrtico &lternativo* solicit la declaracin de inconstitucionalidad de las
normas demandadas* lo anterior* de conformidad con la posicin democrtica
y humanista que* en diferentes oportunidades* ha asumido el &lto /ribunal
Constitucional de Colombia* en el reconocimiento de plenas garantas para el
e"ercicio de los derechos sociales fundamentales en favor de personas con
diferente opcin sexual e identidad de g,nero?
E' Pa0ti,/ "e0,e
1ngela 0ara Robledo y &lfonso (rada* Representantes a la Cmara*
integrantes del (artido )erde y* autori!ados por la %ireccin +acional del
mencionado partido* intervinieron en el proceso de la referencia para
solicitarle a esta Corporacin la declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas* por cuanto no debe permitirse ms discriminacin para las
personas homosexuales? (or ello* solicitan se garantice una igualdad
independientemente de la diversidad y preferencia sexual de las personas?
&dvierten que* con el impedimento que consagra la ley* se constituyen
;3
ciudadanos de primera y segunda categora* hecho que contrara los preceptos
constitucionales?
(or ltimo* se-alan que familia no solamente es la constituida por padres e
hi"os* sino que adems* existen varias modalidades reconocidas en la
"urisprudencia de la Corte Constitucional?
F' Uni4e01i,a, C/-e=i/ Ma5/0 ,e N.e1t0a SeI/0a ,e- R/1a0i/ - 0.6/ ,e
Acci/ne1 PH?-ica1
%entro de su intervencin* el grupo de &cciones (blicas de la Eniversidad
del Rosario* solicit declarar la inconstitucionalidad de las expresiones
hombre y mu'er de los artculos 113 del Cdigo Civil y 3C de la 9ey 3=6 de
1==:* as como tambi,n* la expresin procrear del &rtculo 113 del Cdigo
Civil* al igual impetran que se declare constitucional* de forma condicionada*
la palabra familia?
2rente al primer punto* manifiestan que la expresin @hombre y mu"erA atenta
contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad* a la
libre opcin sexual y a la autonoma? Da"o este entendido refieren que no se
puede concebir un Estado ni heterosexual ni homosexual* que acepte o
privilegie una sola forma de conformacin familiar* pues unos sern
ciudadanos de segunda y ob"eto de discriminaciones por parte del sistema
"urdico* como en la actualidad se presenta con las personas homosexuales?
Respecto de la familia* argumentan que* segn el artculo 63 de la
Constitucin (oltica* tambi,n se puede conformar por la @voluntad
responsableA* de quienes la integran* de modo que a esta institucin se puede
llegar por caminos diferentes y no necesariamente por la unin de un hombre
y una mu"er* mxime* cuando el concepto de familia actualmente ha ido
evolucionando y no sigue fundamentado en los vestigios del derecho romano*
al igual que en el concepto de matrimonio de la .glesia Catlica* pues si bien*
son referentes de nuestra historia* no son el e"e de la familia perfecta*
concebida en un Estado respetuoso de la libertad y la dignidad de la persona?
&dvierten que el mencionado artculo reconoce* en la segunda frase* tres
elementos semnticos su"etos al verbo rector constituirB HiI por vnculos
naturales o "urdicos* HiiI por la decisin libre de un hombre y una mu"er y HiiiI
por la voluntad responsable de conformarla?
(or tanto* refieren que* conforme a lo expuesto por la Real &cademia de la
9engua Espa-ola* uno de los usos lingTsticos de la coma es @separar o aislar
elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado? 9a coma separa los
elementos de una enumeracin* siempre que estos no sean comple"os y ya
contengan comas en su expresin* pues* en este caso se utili!a el punto y
coma? Cuando la enumeracin es completa o exhaustiva* el ltimo elemento
va introducido por una con"uncin Hy* e* o* u* niI* delante de la cual no debe
;3
escribirse comaA? &s pues* se-alan que en la enunciacin aludida se est ante
una coma de enumeracin completa o exhaustiva* dada por la con"uncin @oA*
dirigida a demarcar el lmite entre ideas disociadas?
%e tal forma que* entender que el primer elemento y el tercero son enunciados
que obedecen a la condicin expresa del segundo Hdecisin libre de un hombre
y una mu"erI no es una interpretacin* sino el incorrecto entendimiento de la
oracin por yuxtaposicin de los bloques semnticos? &gregan que* el ltimo
elemento de la oracin est separado de los dems por la letra @oA y que la
misma es definida como una @Con"uncin coordinante que tiene valor
disyuntivo cuando expresa alternativa entre dos opcionesA* hecho que
confirma el efecto desintegrador del enunciado y demuestra que la
consecucin de uno de los elementos necesarios para la constitucin de la
familia* no implica la de los otros dos?
2rente al carcter religioso del matrimonio se-alan que* despu,s de la
Revolucin 2rancesa y debido a la influencia de los filsofos del siglo R)...*
el matrimonio perdi su carcter sacramental y adquiri un status de contrato
civil* pasando a ser regulado por las leyes de la materia y* por ende* ,stas no
pueden negar la posibilidad de que se celebre entre personas del mismo sexo*
pues se tornara en una situacin vulneradora de sus derechos con fundamento
en su condicin sexual?
#tro sustento para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresin
@familiaA* es que no solo* ,sta constituye la nica forma de perpetuacin y
conservacin de la especie humana* entre otras* porque existen familias que no
son constituidas para procrearK como las conformadas por madre e hi"os* padre
e hi"os* abuelos y nietos y pare"as homosexuales y por ,ste hecho* no significa
que no lo sean? (or tanto* no solo son familia las conformadas por pare"as
heterosexuales?
En escrito separado* 7uliana 2ranco Calvo y 7uana )alentina 0icn 5arca* en
representacin del 5rupo de &cciones (blicas de la Eniversidad del Rosario*
aportaron dos decisiones "udiciales recientes en el %erecho Comparado
&rgentino que reconocen el matrimonio entre las pare"as del mismo sexo?
%entro de las cuales resaltan algunos pronunciamientos como los siguientesB
@HJI el deber del "ue! es sobrepasar todas aquellas dificultades y obstculos
que causen la vulneracin de los derechos de las personas? 'i bien el "ue! no
se encarga* en este caso* de declarar la inconstitucionalidad de las normas
vulneradoras es porque considera que el legislador* ha de"ado la normatividad
en un estado de @caso no previstoA que este mismo deber enmendar?A
@9os sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una gua para delimitar
los derechos constitucionales de otros?A
&dicionalmente* manifiestan que la decisin de casarse es de ndole personal
;6
y* por tal motivo* no puede ocasionar da-os a terceros diferentes al desacuerdo
por el plan de vida elegido* basado en concepciones religiosas o costumbres
sociales?
1G' Uni4e01i,a, J/0=e Ta,e/ L/<an/
El %irector del 1rea de %erecho (blico de la 2acultad de Relaciones
.nternacionales y Ciencias 7urdicas y (olticas* intervino en el trmite del
presente "uicio* a efectos de instar a esta Corporacin para que declare la
inexequibilidad de la disposicin tachada por inconstitucional?
Con apoyo en "urisprudencia proferida por el /ribunal (leno de la Corte
'uprema de 7usticia de la +acin 0exicana* en la cual se resolvi la &ccin
de .nconstitucionalidad 3$3>1>* en contra de los artculos 16: y 3=1 del
Cdigo Civil para el %istrito 2ederal* a trav,s de los cuales el legislador
ampli el concepto de matrimonio para incluir a las pare"as conformada por
personas del mismo sexto y la facultad para adoptar?
Resalt que los vnculos afectivos con vocacin de permanencia entre
personas no heterosexuales son una realidad social que requiere regulacin
"urdica* a la lu! del mandato de igualdad* el cual es vinculante siempre que
existan supuestos de hecho equivalentes?
En este sentido* es funcin del /ribunal Constitucional* como rgano de
control que armoni!a el ordenamiento "urdico con la +orma 2undamental*
hacer respetar el principio de igualdad cuando la norma restringe un derecho
civil a un grupo de personas sin "ustificacin alguna? 'i el /ribunal verifica
que una norma limita o trata de forma diferencial a un grupo humano* debe
orientarse en su pronunciamiento por el principio de igualdad?
'ostiene que el constituyente no fue explcito al recoger el tipo especfico de
familia? &ntes bien* consagra la pluralidad social y "urdica como principio
orientador en el e"ercicio de interpretacin* aplicacin y produccin de normas
"urdicas* siempre con el nimo de responder a la comple"idad y
heterogeneidad de las sociedades actuales? Es ms* el constituyente ni siquiera
debati el asunto de las pare"as del mismo sexo* ra!n por la cual no puede
afirmarse que las prohibi o que las priv de proteccin? 9o anterior* adems*
se debi a la exclusin social* cultural y poltica a la cual han estado
sometidas las personas homosexuales en la historia* situacin que necesita ser
corregida y protegida en Estados democrticos y pluralistas como el mexicano
y el colombiano?
%estaca que en la precitada sentencia mexicana* se recogen varios conceptos
que afirman que el matrimonio no es una institucin inmutable o petrificada*
por lo tanto no se concibe que su conceptuali!acin tradicional deba
permanecer inmodificable? (or el contrario* es funcin del Estado* y en este
caso de las &ltas Cortes* armoni!arla y ampliarla con el nimo de que prote"a
;8
a la mayor cantidad de individuos posibles?
Refiere que el tribunal constitucional mexicano se-al la importancia de que
en casos como estos la "urisprudencia se oriente por los principios pro
persona y pro libertatis, de conformidad con los cuales siempre debe hacerse
u optarse por una interpretacin extensiva* en todo lo que favore!ca el
e"ercicio de la libertad y restrictiva en todo lo que limite o se contraponga a
ella? %e otro modo la interpretacin constitucional no estara en
correspondencia con la realidad social* ni con las mltiples diferencias que
caracteri!an a una sociedad pluralista?
'i bien ningn tratado internacional obliga a los Estados a definir el
matrimonio de una u otra forma* ni impiden que se extiendan los derechos a
ms personas* ,stos s pretenden proscribir cualquier limitacin a las
libertades fundamentales civiles* como en este caso* la de contraer
matrimonio?
El hecho de que haya pare"as del mismo sexo que adopten ni-os y ni-as en
nada violenta el inter,s superior del ni-o* ni-a y adolescente* asegurar lo
contrario es generali!ar el estereotipo frente a la idoneidad de las personas no
heterosexuales en su capacidad para ser padres de familia? .nter,s que nada
tiene que ver con la orientacin sexual de sus padres?
'egn el tribunal supremo mexicano* si se acepta que los ni-os y ni-as que
crecen en familias conformadas por personas del mismo sexo van a ser
discriminados o recha!ados* ello sera tanto como constitucionali!ar y aceptar
un tipo de discriminacin* en ve! de luchar por contrarrestarla? Record que
en una ,poca los ni-os adoptados eran recha!ados* as como los hi"os de
madres solteras y los hi"os extramatrimoniales? (or eso mal hara el /ribunal
Constitucional en hacer parte de esta tendencia* pues su labor es evitar y
establecer criterios para eliminar cualquier forma de discriminacin y recha!o
humano?
%e no ser as* los ni-os y ni-as que ya conviven con pare"as homosexuales no
tendran la misma proteccin* ni podran acceder a los mismos derechos que
aquellos que conviven con pare"as heterosexuales* lo que conlleva riesgo para
el inter,s superior del ni-o o ni-a* discriminacin que no puede contar con el
aval del Estado?
11' P/nti>icia Uni4e01i,a, Ja4e0iana - In1tit.t/ ,e E1t.,i/1 S/cia-e1 5
C.-t.0a-e1 - 0.6/ ,e in4e1ti=aci/ne1 JPen1a0 KenL 2ne0/M
El .nstituto de Estudios 'ociales y Culturales y el 5rupo de investigaciones
@(ensar HenI 5,neroA de la (ontificia Eniversidad 7averiana* intervinieron en
el presente proceso* solicitando la declaracin de inexequibilidad de los
preceptos normativos demandados* con fundamento en las siguientes
consideracionesB
;:
9a experiencia mexicana puede resultar altamente enriquecedora para esta
Corporacin* en el debate "urdico que enfrenta* toda ve! que existen
circunstancias sociales y culturales similares?
&firman que existe un punto en comnB la persistencia de serios pre"uicios en
torno a la homosexualidad* los cuales impiden apreciar con ob"etividad a las
personas con orientacin sexual diversa?
%estacan que puede ser de mucha utilidad el informe presentado por la
%iputada 0ara &le"andra Darrales 0agdaleno
3
* ante la Corte 'uprema de
7usticia de dicha +acin* con ocasin de la accin de inconstitucionalidad
presentada por el (rocurador 5eneral de la Repblica* en la que atacaba la
reforma legal a trav,s de la cual la &samblea dio va libre a la celebracin de
matrimonios entre pare"as del mismo sexo y la adopcin de menores por parte
de estas pare"as* por los slidos argumentos "urdicos que apoyan la causa
emprendida por todas las pare"as del mismo sexo y la informacin procedente
de las ciencias sociales y humanas* que se encuentran estrechamente
relacionada con el problema "urdico ba"o estudio?
1)' Uni4e01i,a, ,e Santan,e0-UDES
9a %irectora del 'emillero en 7urisprudencia y &ctivismo Constitucional de la
2acultad de %erecho de la Eniversidad de 'antander 4E%E'4* intervino en el
proceso de la referencia a fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda
sustentando su intervencin en las siguientes ra!onesB
En primer lugar* indic que resulta limitada la interpretacin del artculo 63
de la Constitucin (oltica segn la cual la familia es la constituida
nicamente @por un hombre y una mu"erA que voluntariamente contraen
matrimonio* pues considera que no hay lugar a tal restriccin* si se tiene en
cuenta que la norma plantea varios elementos que permiten obtener el
reconocimiento de la familia tales comoB HiI el ncleo fundamental de la
sociedadK HiiI como producto de vnculos naturales o "urdicosK HiiiI como
derivada de un contrato matrimonial o HivI por la voluntad responsable para
conformarla?
En ese orden de ideas* se-al que la familia encuentra solo uno de sus
orgenes en el contrato de matrimonio* sin que ello implique que esta sea la
nica forma de constituirla* pues tambi,n puede surgir de la voluntad libre de
la pare"a de conformarla? &s mismo* advirti que* en virtud del derecho al
libre desarrollo de la personalidad* las personas pueden decidir si conforman
su ncleo familiar a trav,s de vnculos naturales o "urdicos?
&dicionalmente* manifest que la interpretacin restrictiva del artculo 63
constitucional es errnea ba"o la aplicacin del principio pro homine * pues*
2 (residenta de la Comisin de 5obierno de la &samblea 9egislativa del %istrito 2ederal?
;;
en virtud del mismo* cuando existen dos o ms interpretaciones de una norma
debe elegirse siempre aquella que sea ms favorable a las garantas de las
personas* de ah que considere que la aplicacin restrictiva de la norma resulta
inconstitucional?
(or las ra!ones expuestas concluye que les asiste ra!n a los demandantes al
proponer los cargos contra las normas acusadas?
1(' Uni4e01i,a, A.t7n/+a ,e C/-/+?ia 5 Uni4e01i,a, ,e Me,e--Cn
9a %irectora del 5rupo de .nvestigacin 2ilantropa .uris de la Eniversidad
&utnoma de Colombia y el 5rupo de .nvestigaciones en /eora del %erecho
de la Eniversidad de 0edelln* intervinieron en el proceso de la referencia
solicitando que se declare la inexequibilidad diferida de las normas
demandadas y que se exhorte al Congreso de la Repblica para que* en
desarrollo del artculo 63 de la Constitucin (oltica* expida la normativa que
sea necesaria para que se ampare la unin de pare"as del mismo sexo con el
nimo de constituir familia y se incorporen los mecanismos de proteccin
para este tipo de uniones?
Explicaron que el e"e central de la solicitud es proteger a las minoras como
elemento fundamental para el fortalecimiento del sistema democrtico y
se-alaron que la discusin que genera la norma demanda conduce a la
reali!acin de un debate ms detenido y profundo* en atencin a la
importancia del tema* de tal manera que se pueda determinar si* en realidad*
existe vulneracin del derecho a la igualdad y* por lo tanto* la necesidad de
declarar la inexequibilidad?
&dvirtieron sobre la necesidad de identificar si la proteccin que se pretende
por los demandantes est encaminada a obtener el reconocimiento de las
pare"as del mismo sexo a contraer matrimonio o s* por el contrario* pretenden
que se les atribuya el derecho a constituir una familia? &l respecto* las
mencionadas entidades consideraron que lo que se pretende con las demandas
de referencia es el reconocimiento del derecho de las pare"as del mismo sexo
a constituir familia?
Da"o ese anlisis* concluyeron que la discusin en relacin con el derecho de
las pare"as del mismo sexo a constituir familia no se debe desarrollar dentro
del mbito del principio de la igualdad* sino de conformidad con el deber
poltico de las mayoras de respetar las diferencias? 0anifiestan que el mismo
reconocimiento de familia merece la pare"a de ancianos que contraen
matrimonio* como la madre o el padre cabe!a de familia a cargo de sus hi"os*
como los abuelos que conviven con sus nietos o las pare"as del mismo sexo*
en la medida en que en cada una de estas situaciones exista un nimo
societario fundado en el deseo de convivir* auxiliarse y desarrollarse como
personas?
;<
(or tal ra!n* sostienen que se debe insistir en la necesidad de
desmatrimoniali!ar la discusin en relacin a la unin de personas del mismo
sexo con el ob"eto de constituir familia?
&s mismo* concluyeron que el legislador no prohbe expresamente la
constitucin de la familia por medios diferentes al matrimonio y* a su ve!* que
esta institucin no posee caractersticas que determinen un trato privilegiado
con respecto a otras formas de fundacin de la familia? +o obstante* advierten
que la discriminacin tendra lugar si el legislador se-alara expresamente que
el nico medio para conformar una familia es el matrimonio entre un hombre
y una mu"er o si otorgara privilegios in"ustificados en relacin con otras
formas de constitucin de la familia?
Da"o ese contexto* se-alan que la definicin de matrimonio establecida en el
artculo 113 discrimina a las personas del mismo sexo* porque no pueden
constituir familia* por esa ra!n* consideran necesaria la modificacin del
artculo 63 de la Constitucin (oltica?

'ostienen que la defensa de los derechos de esas pare"as no se debe asumir a
partir de una lectura del artculo 113 dirigida a demostrar la existencia de una
omisin legislativa relativa* sino a trav,s de acciones positivas del Estado
encaminadas a reconocer el derecho a la diferencia de esas pare"as* mediante
la promocin de uniones que posean los mismos derechos y garantas
existentes en el matrimonio* como la unin marital de hecho?
Consideran que* de conformidad con lo expuesto* el contrato matrimonial no
es la institucin que genera la desigualdad* sino la ausencia de una normativa
que recono!ca los derechos de las personas del mismo sexo a unirse con el
ob"etivo de constituir familia?
Con fundamento en lo anterior* indicaron que el derecho a la igualdad no debe
invocarse en la medida en que la unin con fines de procreacin escapa a la
voluntad del legislador* de la Corte Constitucional y de la misma pare"a
homosexual? 'e-alaron que los medios no seran adecuados en ra!n a que no
facilitan la reali!acin de un fin matrimonial como la procreacin* a no ser
que se admita que la procreacin no es un fin esencial del matrimonio o que la
procreacin se pueda sustituir por la adopcin* advierten que* si se afirma lo
primero* ser difcil refutar posiciones en contra por su fuerte carcter
valorativo y* si se sostiene lo segundo* ya existe decisin de la Corte
Constitucional en el sentido de que las pare"as del mismo sexo no pueden
adoptar?
En conclusin* sostuvieron que si el fin es el de proteger el derecho de las
pare"as del mismo sexo a conformar familia* los medios podran ser aI la
expedicin de un acto legislativo que reforme el artculo 63 de la Constitucin
(oltica y un proyecto de ley ordinario que reforme el artculo 113 del Cdigo
CivilK bI una sentencia aditiva que modifique el enunciado "urdico del
artculo 113 del Cdigo Civil aceptando la adopcin como medio para suplir
;=
la imposibilidad de procrear o simplemente reconocer que existen formas
cientficas de procreacin como la reproduccin asistidaK cI anali!ar la
posibilidad de otro medio de fundacin de la familia que resuma los derechos
y deberes del matrimonio como de la unin marital de hecho? Este medio
motivara una sentencia de inexequibilidad diferida en la que la Corte requiera
al Congreso para que profiera la respectiva ley regulatoria?
1A' Uni4e01i,a, ,e -/1 An,e1
9a 2acultad de %erecho de la Eniversidad de los &ndes rindi concepto sobre
las normas acusadas en defensa de la declaratoria de inexequibilidad* lo
anterior con base en dos argumentosB
4 9a expresin @de procrearA no es una expresin con fuer!a normativa
independiente dentro del ordenamiento "urdico colombiano* esto es* que no
hay manera de sancionar o impedir un matrimonio entre personas que no
quieran o no puedan procrear? En primer lugar* porque al no existir una causal
de nulidad relacionada con la capacidad de reproducirse de las partes y ser
taxativas las causales de nulidad del matrimonio* no puede impedirse a trav,s
de la oposicin* ni anularse en "uicio* un matrimonio entre personas que no
quieren o no puedan procrear? En segundo lugar* porque no existe una causal
de divorcio que pueda ser invocada para sancionar al cnyuge renuente a
reproducirse?
4 %entro del ordenamiento colombiano la unin marital de hecho y el
matrimonio son instituciones profundamente distintas* tanto en su origen
como en su orientacin* pero no en relacin con la procreacin* por lo tanto al
excluir a las pare"as del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio
se le est dando un tratamiento distinto que no ha podido ser "ustificado? %ada
la exclusin histrica de las personas con orientacin sexual o identificacin
de g,nero diversa y la persecucin a la que se han visto sometidas* incluso
recientemente* se hace procedente el escrutinio estricto de cualquier distincin
legal que las afecte?
&s mismo* la Eniversidad de los &ndes present a consideracin de esta
Corporacin el amicus curiae elaborado por 33 profesores de derecho*
documento del cual se extractan las siguientes reflexionesB
4 Existe una tendencia histrica en el derecho nacional e internacional de los
derechos humanos a considerar todas las diferencias en el trato* basadas en la
orientacin sexual* como @sospechosasA* al igual que aquellas basadas en la
ra!a* religin o el sexo* en el sentido de que las presume discriminatorias* a
menos que el Estado pueda establecer una "ustificacin lo suficientemente
solida y ob"etiva para ello?
4 9a tendencia histrica en sociedades democrticas ha evolucionado desde los
tiempos en que se impona la pena de muerte o de prisin a quienes reali!aban
<>
actividades sexuales con personas del mismo sexo* a la legislacin
antidiscriminatoria que garanti!a el acceso igualitario al empleo y otras
oportunidades a personas lesbianas* gays* y bisexuales y* ltimamente a la que
propugna por el trato igualitario a las pare"as del mismo sexo?
4 Vue* como conclusin "usta y basada en principios de esta tendencia
histrica hacia la igualdad plena ante la ley* siete tribunales supremos Hde
Canad* 'udfrica y Estados EnidosI han determinado* ante peticin de parte*
que la exclusin de pare"as homosexuales de la posibilidad de contraer
matrimonio civil constituye un caso de discriminacin constitucionalK la
misma conclusin ha sido alcan!ada por las legislaturas de Qolanda* D,lgica*
Espa-a* Canad* 'udfrica* +oruega y 'uecia?
15' Uni4e01i,a, E9te0na,/ ,e C/-/+?ia
9a 2acultad de %erecho de la Eniversidad Externado de Colombia puso a
consideracin de esta Corporacin el fallo proferido por el 7u!gado de (rimera
.nstancia en lo Contencioso &dministrativo y /ributario +o 13 de la Ciudad
&utnoma de Duenos &ires* en el caso Canevaro* 0artin y otro* de fecha 1=
de mar!o de 3>1>* mediante el cual se declararon inconstitucionales algunas
normas del Cdigo Civil argentino que limitaban la institucin del matrimonio
a pare"as heterosexuales
%e igual forma* expres su respaldo a la solicitud de declaracin de
inconstitucionalidad de las normas demandadas* con base en los siguientes
criteriosB
4 9a unin marital entre personas del mismo sexo conforma una familia* a la
lu! de la Constitucin?
El artculo 63 de la Constitucin establece que tanto las uniones
heterosexuales como las homosexuales constituyen familia? En efecto* de
conformidad con dicha disposicin podr conformarse familia por vnculos
naturales o "urdicos* por la decisin libre de un hombre y una mu"er de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla?
& su "uicio son varias las formas de constitucin de familiaB vnculos "urdicos*
vnculos naturales y voluntad responsable de conformarla* ninguna de las
cuales exige para su configuracin que se trate de una pare"a heterosexual? &s
mismo* el enunciado constitucional por la decisin libre de un hombre y una
mu'er de contraer matrimonio, que es otra forma de conformar una familia*
no debe entenderse como negacin de tal posibilidad para las pare"as
integradas por personas del mismo sexo? Es decir* dicha disposicin no
restringe el matrimonio a las uniones heterosexualesB tal es la nica opcin
hermen,utica conforme con los principios constitucionales de dignidad
humana* libre desarrollo de la personalidad* diversidad* pluralismo e igualdad*
establecidos en la constitucin?
<1
4 9a Constitucin (oltica no restringi el matrimonio a las uniones
heterosexuales?
En concordancia con lo anterior* una ve! establecido que las uniones
homosexuales constituyen una opcin de familia vlida y respetable a la lu!
del ordenamiento constitucional vigente* necesariamente deber extenderse a
,stas la posibilidad de conformarla mediante la institucin del matrimonio?
(or ltimo* se resalt que* a la lu! del (acto .nternacional de %erechos Civiles
y (olticos* la institucin del matrimonio no est circunscrita a las uniones
heterosexuales? En efecto* mediante el artculo 33?3 de dicho instrumento se
reconoce el derecho del hombre y de la mu'er a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello?
%e tal disposicin se infiere que el hombre y la mu"er tienen derecho a
contraer matrimonio y a fundar una familia* sin que sea menester que la
pare"a est, conformada por un hombre y una mu"er* basta con el simple
consentimiento de dos personas de contraer matrimonio* sean heterosexuales u
homosexuales?
1D' Uni4e01i,a, Naci/na- ,e C/-/+?ia
El %epartamento de 'ociologa de la Eniversidad +acional de Colombia
manifest estar a favor de la declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas* lo anterior al considerar queB
4 El derecho y el orden "urdico constituyen una dimensin institucional*
simblica y normativa fundamental de las sociedades y mantienen una
relacin dinmica con la organi!acin social?
4 9as ciencias sociales* desde su surgimiento* se han encargado de @des4
naturali!arA el mundo social* revelando los procesos histricos y sociales que
estn en la base de instituciones* valores y creencias considerados como
evidentes e incuestionables? Estos habran sido dotados de un carcter
@naturalA* entendiendo por este calificativo su inmutabilidad y su existencia
independientemente de la historia* la sociedad y la cultura?
4 9a pare"a y la familia son instituciones histricamente configuradas*
variables cultural y socialmente* que cumplen funciones de cuidado y
responden a distintos ideales de vida?
4 9a sociedad colombiana es dinmica* se transforma y diversifica en un
contexto post4tradicional* de separacin de la .glesia y el Estado?
17' Uni4e01i,a, ,e- N/0te
9a 2acultad de %erecho de la Eniversidad del +orte* en su escrito de
<3
intervencin* suscrito por la profesora 7ulia 'andra Dernal Crespo* manifest
su adhesin a las pretensiones de las demandas* lo anterior con fundamento en
las siguientes consideracionesB
El matrimonio como cualquier otro contrato* es un acuerdo de voluntades de
dos personas con un fin determinado? Cuando dos personas desean vivir "untos
como pare"a y* adems* quieren someterse a los efectos "urdicos derivados de
la celebracin del mismo* la condicin de homosexual no puede ser un
impedimento para que la pare"a no tenga la libertad para obligarse?
El que el artculo 113 del Cdigo Civil contemple que el matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mu"er se unen con el fin de vivir
"untos* de procrear y de auxiliarse mutuamente* no excluye que no pueda ser
entre dos personas del mismo sexo* pues si ello fuera as* se violara el
principio de igualdad* y la autonoma que tienen las personas capaces para
contraer derechos y obligaciones libremente? 9os fines del matrimonio civil de
vivir "untos y auxiliarse mutuamente* bien sea en pare"as heterosexuales u
homosexuales son los mismos* por lo que no afectan los derechos de los
terceros ni el orden pblico?
En cuanto al fin de procrear* el artculo 63 superior es claro en su inciso
noveno cuando diceB @9a pare"a tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hi"os* lo que incluye la opcin de no tener
hi"os y no la obligacin de tenerlosA?
En la actualidad la institucin "urdica del matrimonio tiene la carga de tener
incorporado el @moralismo "urdicoA* basado en la concepcin de que la
homosexualidad es una anormalidad* una enfermedad o una aberracin? 'in
embargo* la homosexualidad no ha sido catalogada como una enfermedad por
la #0'* es simplemente una posibilidad de los individuos de nuestra especie?

Concluye afirmando que los homosexuales son personas titulares de derechos
y obligacionesK dignos en su condicin de seres humanos* iguales en derechos*
que incluyen la posibilidad de formar pare"a y de elegir libremente si quieren
celebrar un contrato de matrimonio y someterse a sus efectos "urdicos?
1E' Uni4e01i,a, ,e- At-;ntic/
9a 2acultad de Ciencias 7urdicas de la Eniversidad del &tlntico* fuera del
t,rmino establecido para intervenir en el proceso de referencia* indic que
comparte la solicitud de declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas* por considerar que la familia colombiana debe a"ustarse a los
cnones de la modernidad y no a parmetros culturales del medioevo?
1F' 0.6/ Fe++
El Jrupo -emm* a trav,s de su representante y ciento un H1>1I mu"eres
<3
miembros* expres el apoyo a la solicitud de declaracin de
inconstitucionalidad de las normas demandadas* con fundamento en las
siguientes consideracionesB
4 9as personas que conforman pare"as del mismo sexo son titulares de
derechos al igual que las personas que conforman pare"as heterosexuales?
4 'e materiali!ara la naturale!a y lgica del Estado 'ocial de %erecho* cuyo
espritu es proteger los derechos de todas y todos?
4 El Estado colombiano debe prontamente otorgar y reconocer los derechos a
las personas lesbianas* bisexuales* gays* trans y con identidades de g,nero* no
normativos?
4 'e ampliara el marco normativo de los derechos de las personas lesbianas*
bisexuales* gays* trans y con identidades de g,nero? El reconocimiento del
derecho al matrimonio de las pare"as del mismo sexo sera una conclusin
coherente con el proceso de inclusin y respeto iniciado por la Corte
Constitucional* que concretara el respeto por las libertades individuales y
colectivas?
4 Qabra concordancia en los avances sociales y "urdicos de organismos
internacionales?
20. G. & M. de Colombia Abogados
Dos (2) representantes de G. & M. de Colombia Abogados intervinieron en el
juicio de constitucionalidad, solicitando a la Corte la inee!uibilidad de las
normas demandadas, por las siguientes ra"ones#
$l matrimonio es un contrato civil solemne !ue no puede ser in%luido por
ideas religiosas, puesto !ue es deber del $stado garanti"ar la materiali"aci&n
de los derec'os de los ciudadanos ( no truncarlos en ra"&n de su orientaci&n
seual.
)o se puede negar la oportunidad de con%ormar %amilia a las parejas del
mismo seo, as* como tampoco se puede limitar a un +nico tipo, como se
concibe actualmente, ni condicionar el matrimonio a !ue se e%ect+e entre
'ombre ( mujer, por!ue con ello se coarta la libertad de las personas !ue no lo
deseen de esta manera.
$n relaci&n con !ue el objeto del matrimonio sea procrear,, se-alan !ue
entonces las parejas de lesbianas s* podr*an celebrar la uni&n matrimonial, (a
!ue su anatom*a se presta para ello (, en el entendido !ue la norma permite, no
se eige !ue el acto de la procreaci&n sea reali"ado entre los contratantes.
.inalmente, re%ieren !ue las normas acusadas privan de muc'os derec'os a las
<6
personas 'omoseuales, pues no pueden ostentar el estado civil de casados, (
tampoco se les puede garanti"ar la protecci&n de sus %amilias por parte del
$stado.
21. Womens Link Worldwide
/as apoderadas judiciales de la organi"aci&n 0omen1s /in2 0orld3ide,
solicitan en su escrito dirigido a esta Corporaci&n, la declaraci&n de
inconstitucionalidad de las normas acusadas, con %undamento en lo siguiente#
/os tratados internacionales reconocen el derec'o al matrimonio entre parejas
del mismo seo ( protegen la no discriminaci&n por ra"&n del seo,
inclu(endo dentro de este la orientaci&n seual.
Advierten !ue la 'omoseualidad no es una en%ermedad ( !ue la orientaci&n
seual ( la identidad de g4nero son partes constitutivas de la personalidad ( en
Colombia se promueve constitucionalmente su libre desarrollo.
Allegan un listado de los pa*ses en los cuales se 'a reconocido el derec'o al
matrimonio civil entre personas del mismo seo.
22. Corporacin Prodiersia
$l presidente de la Corporaci&n 5rodiversia, interviene solicitando !ue se
declaren inee!uibles las normas acusadas, con el argumento de !ue la
sociedad colombiana 'a presentado una serie de cambios ( !ue, por lo mismo,
re!uiere !ue su ordenamiento jur*dico sea reajustado ( mejorado con el %in de
tratar las necesidades actuales de la ciudadan*a ( 'acerlo m6s inclusivo (
pluralista 'acia las minor*as sociales. 7e%iere !ue todos somos iguales ( !ue,
por tanto, somos acreedores de los mismos bene%icios !ue otorga la le(.
2!. Colombia "iersa
/a Comunicadora 8ocial de la organi"aci&n Colombia Diversa, se pronunci&
sobre las demandas de inconstitucionalidad de la re%erencia, mediante escrito
de intervenci&n al !ue ane& un documento denominado# Declaracin
pblica por el respecto a la dignidad humana, %irmado por tres mil
oc'ocientos sesenta ( seis (9.:;;) ciudadanos !ue mani%estaron su apo(o a la
estrategia de movili"aci&n comunitaria por el derec'o al matrimonio civil de
las parejas del mismo seo !ue promueve esa organi"aci&n.
$n el citado documento, los %irmantes epresan su ad'esi&n a las demandas de
la re%erencia (, adicionalmente, e%ect+an las siguientes declaraciones#
< /as epresiones un hombre y una mujer ( de procrear contenidas en un
C&digo Civil epedido en el 8iglo =>=, de una 4poca ( una sociedad remotas,
no pueden seguir vigentes, por!ue niegan la realidad actual ( provocan una
<8
pro%unda discriminaci&n. Dic'as epresiones contradicen el esp*ritu pluralista
( democr6tico de la Constituci&n 5ol*tica de 1??1.
< /a de%inici&n de procreaci&n como %unci&n esencial de la pareja no solo
niega cual!uier posibilidad de protecci&n a las parejas del mismo seo, sino
tambi4n a a!uellas parejas 'eteroseuales !ue, por ra"ones personales,
biol&gicas, o de di%erente orden, no pueden o no desean tener 'ijos.
< $l matrimonio civil de las parejas 'omoseuales es un derec'o amparado por
la Constituci&n 5ol*tica. /os derec'os 'umanos tienen un car6cter progresivo
e integral, lo cual supone !ue no pueden ser interpretados ( aplicados en el
sentido de limitar su goce ( ejercicio pleno.
< /as le(es no protegen a seres ideales, sino a !uienes 'acen parte de una
realidad concreta. /a di%erencia no es un error, sino una condici&n 'umana !ue
amerita protecci&n por parte del $stado.
< /a discusi&n acerca del matrimonio entre personas del mismo seo no es de
car6cter religioso o moral, sino simplemente legal, pues lo !ue se pretende es
etender los e%ectos de un contrato de naturale"a civil tambi4n a ese grupo de
la sociedad, en condiciones de igualdad.
< /a orientaci&n seual no puede ser un argumento para negar la posibilidad de
adoptar ni-os o ni-as. Muc'as personas /G@A tienen 'ijos biol&gicos ( otros
'an adoptado menores de edad, ra"&n por la cual negarles ese derec'o no
impedir*a la constituci&n de esas %amilias.
2#. La Asociacin $n%ernacional de Lesbianas& Ga'& (ise)*al& +rans e
$n%erse)*ales , $LGA LAC ,
$l 8ecretario 8uplente de Am4rica /atina de >/GA /AC, argumenta !ue las
sociedades democr6ticas son estructuras din6micas, no se rigen por le(es
naturales como las ciencias, la %*sica, la !u*mica, sin embargo, a nombre de la
le( natural se 'a discriminado a las mujeres ( a las minor*as raciales.
/a aprobaci&n del derec'o al matrimonio para parejas del mismo seo no
pone en peligro la reproducci&n de la especie, el 'ec'o de reclamar le(es !ue
protejan a sus %amilias es un derec'o democr6tico.
$l binomio matrimonio reproducci&n es %also, por!ue la descendencia se
puede producir por %uera del matrimonio como en la adopci&n o en la
inseminaci&n arti%icial, adem6s estas uniones entre parejas del mismo seo no
van a incidir en la din6mica de la eplosi&n demogr6%ica de nuestra sociedad,
en la medida en !ue s&lo representan entre un B ( 1C D de ella. Conclu(en
se-alando !ue la natalidad tiene or*genes relacionados con el desarrollo del
sistema econ&mico, productivo ( con decisiones personales.
<:
.rente a los argumentos antropol&gicos, morales, 'ist&ricos ( lingE*sticos, !ue
sostienen !ue el matrimonio 'ist&ricamente 'a estado %ormado por un 'ombre
( una mujer, a%irman !ue no est6n dispuestos a volver a abrir el debate sobre
la 'omoseualidad, si es normal o no, dado !ue es solo un debate lleno de
prejuicios ( consideraciones morales !ue la ciencia moderna 'a desmontado.
8e trata de un debate arti%icial, irracional (, una ve" es superado, la
'omoseualidad como la 'eteroseualidad %orman parte de la naturale"a ( la
seualidad 'umana.
7especto de los argumentos jur*dicos ( legales en contra de estas uniones,
mani%iestan !ue la sociedad 'a superado el concepto +nico de %amilia
matrimonial ( lo 'a ampliado para o%recer la protecci&n jur*dica a uniones de
'ec'o, a %amilias monoparentales, reconstruidas.
$l matrimonio civil no es m6s !ue la puerta de acceso a la plena ( total
igualdad, en derec'os como la pensi&n de viude", cobertura a la seguridad
social, a la nacionalidad si la persona es etranjera, la tributaci&n %iscal, la
obtenci&n de una 'erencia, primer %amiliar en el sistema sanitario o pedir
juntos un pr4stamo para vivienda.
/as personas 'omoseuales, est6n dotadas de la dignidad inalienable !ue
corresponde a cada ser 'umano. )o es aceptable de modo alguno !ue se
menosprecie, maltrate o discrimine, pues tienen los mismos derec'os !ue el
resto de la sociedad.
2-. .bsera%orio de "iscriminacin /acial ,."/,
/a ciudadana Camila 8oto Mourraille, en calidad de investigadora de la FD7,
( actuando en nombre propio, re%iere la eperiencia norteamericana de las
pro'ibiciones de los matrimonios interraciales ( la asemeja a la actual
pro'ibici&n !ue las normas demandadas generan respecto a los matrimonios
de parejas del mismo seo.
5lantea !ue la eperiencia norteamericana constitu(e un punto de re%erencia a
partir del cual se evidencia el matrimonio como una instituci&n sesgada por
determinadas concepciones morales.
A su juicio, la ra"a constitu(& un %actor para di%erenciar el tratamiento
jur*dico entre parejas de la misma ra"a de a!uellas me"cladas o interraciales.
$l %undamento !ue justi%icaba esta medida (ac*a en una concepci&n
contingente e 'ist&rica del matrimonio, esto es, privilegiando cierto tipo de
relaciones# negros con negros ( blancos con blancos. /a instituci&n del
matrimonio se sesgaba a lo !ue la sociedad en su momento consideraba moral
( vedaba lo !ue los blancos ( los negros ve*an como lascivo e inmoral# el
matrimonio interracial. Al anali"ar este caso %rente al con%licto debatido
encuentra !ue el matrimonio como instituci&n jur*dica se 'alla 'ist&ricamente
sesgado por lo !ue una parte de la sociedad, en su momento, considera moral
<;
( correcto, por oposici&n a lo inmoral ( desviado, en este caso# el matrimonio
entre parejas del mismo seo.
Conclu(e !ue no se puede concebir el matrimonio a partir de una concepci&n
seuali"ada de la pareja, sino como la uni&n %undamentada en el amor, la
con%ian"a ( el apo(o.
20. Asociacin Colombiana de 1*ris%as Ca%licos
Gn (1) miembro de la asociaci&n, interviene en de%ensa del art*culo 119 del
C&digo Civil, el inciso 1H del art*culo 2H de la /e( 2?I de 1??; ( el inciso 1H
del art*culo 2 de la /e( 19;1 de 2CC?.
8olicit& a la Corte !ue act+e como guardiana de la integridad ( supremac*a de
la Constituci&n, la cual consagr&, en su art*culo I2, !ue la %amilia se %unda
por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, (,
en consecuencia, se abstenga de sustituir la Constituci&n modi%icando dic'o
art*culo a trav4s de una sentencia de ee!uibilidad modulada, para incluir
otros supuestos !ue el constitu(ente primario !uiso ecluir, para tener en
cuenta la uni&n 'eteroseual orientada a la procreaci&n ( educaci&n de los
'ijos, %rente a otras sociedades de a%ectos seuales o no seuales, como las
'omoseuales, de amistad, de 'ermandad, polig6micas, poliamorosas ( otras
tantas como la imaginaci&n pueda concebir.
8ustenta tal posici&n en ra"ones 'ist&ricas (, al e%ecto, considera ilustrativo el
trabajo reali"ado por los pro%esores Girgis, Georges ( Anderson, titulado JKu4
es el matrimonioL, publicado en la edici&n 9I del Marvard Nournal o% /a3 &
5ublic 5olic(, el pasado mes de diciembre de 2C1C, del cual adjunta una copia
en ingles.
$stima !ue este trabajo tiene el valor de en%rentar cada una de las objeciones
!ue plantean los grupos de activismo 'omoseual, %rente a la protecci&n del
matrimonio, tal como est6 concebido en nuestra legislaci&n.
Adem6s, deja en evidencia !ue a!uellos !ue rede%inen el matrimonio civil
para eliminar la complementariedad seual natural como elemento esencial de
este tipo de uni&n, no pueden dar ninguna justi%icaci&n ra"onada acerca de por
!u4 el matrimonio debe ser#
< Gna asociaci&n seual por contraste con otro tipo de asociaciones tambi4n
caracteri"adas por eclusividad %rente a otras no seuales, como las de amigos
o 'ermanos adultos !ue conviven.

< Gna uni&n eclusivamente entre dos personas, %rente a asociaciones seuales
de tres ( m6s personas, como las antiguas relaciones polig6micas.

< Gna relaci&n regulada legalmente, si es una relaci&n privada m6s entre las
<<
muc'*simas %ormas de a%ecto ( amistad !ue no est6n reguladas (la amistad, el
novia"go, la 'ermandad, el tia"go, el prima"go, el compadra"go, etc.)
.inalmente, se-ala las consecuencias !ue se derivar*an de la sustituci&n de la
Constituci&n en relaci&n con la eigencia de la complementariedad seual
como elemento esencial del matrimonio, as*#
< /a presi&n sobre el sistema educativo p+blico ( privado para descali%icar (
sancionar la ense-an"a de la eistencia de una naturale"a 'umana creada por
Dios ( cognoscible a trav4s de la ra"&n, por considerarse discriminatoria. Con
todo ello la ense-an"a 4tica ( moral cristiana pasar*a, de %orma gradual, a ser
considerada culpable de violaci&n de los derec'os 'umanos.
< )o 'abr*a ninguna ra"&n para oponerse al adoctrinamiento 'omoseual a los
ni-os. $sto es, !ue sean educados espec*%icamente para adoptar conductas
'omoseuales.
</a libertad de pensamiento, conciencia, cultos, c6tedra ( epresi&n, ser*an
seriamente vulnerados, pues toda la %iloso%*a cl6sica ( la 4tica de las
principales religiones monote*stas del mundo ser*an culpables de promover
discursos de odio ( discriminaci&n. Con esto la persecuci&n contra cristianos
en occidente por cuenta de la nueva in!uisici&n ser*a gradual, pero sin duda
implacable.
Adjunt& un estudio sobre la eperiencia del matrimonio 'omoseual ( la
adopci&n en otros pa*ses.
22. Com*nidad de Cali
Arescientos noventa ( cuatro (9?I) integrantes de la mencionada asociaci&n
solicitaron !ue se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada.
$n primer lugar, consideraron !ue la epresi&n Oprocrear,, contenida en el
art*culo 119 del C&digo Civil Colombiano, impone como re!uisito para
acceder al matrimonio la posibilidad de engendrar, lo cual adem6s de ser
discriminatorio con las personas del mismo seo, tambi4n lo es con a!uellas
!ue se encuentran imposibilitadas para ello.
Advierten !ue el t4rmino se-alado vulnera los derec'os a la autonom*a
reproductiva, a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad ( a
la igualdad.
>ndican !ue la poblaci&n /GA@ solicita la protecci&n del derec'o a la
igualdad en el campo del matrimonio civil, sin !ue ello impli!ue una
a%ectaci&n del sacramento religioso. 8ostiene !ue eiste un vac*o legal !ue
marca una di%erencia entre los derec'os de las personas 'eteroseuales ( las
personas con orientaci&n seual ( de g4nero di%erente, lo !ue contribu(e a !ue
<=
a estos +ltimos no se les permita reclamar debidamente la protecci&n de sus
derec'os %undamentales.
De esta manera, conclu(eron !ue con la ecusa de conservar el modelo
tradicional de %amilia se les pro'*be a los dem6s la opci&n de con%ormarla, no
obstante tener la voluntad responsable para constituirla.
23. Pro4amilia
/a 7epresentante de la Asociaci&n 5ro @ienestar de la .amilia Colombiana,
coad(uv& las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones#
$l concepto de %amilia es completamente di%erente al del matrimonio ( la
eistencia de la %amilia no est6 supeditada a la reali"aci&n de un matrimonio,
por!ue el matrimonio es una manera de legitimar el compromiso, no s&lo en
relaci&n con la pareja, sino tambi4n en relaci&n con las %amilias etensas ( la
sociedad en general.
De con%ormidad con las ci%ras indicadas por $)D8 P $ncuesta )acional de
Demogra%*a ( 8alud <, desde 1??C se 'a trans%ormado la constituci&n de los
'ogares sin v*nculo matrimonial o con 4l, volvi4ndose din6mica, sin !ue por
ello deje de ser v6lido el matrimonio ( de constituir una %orma de agrupaci&n
%amiliar.
$l matrimonio, adem6s de ser un contrato civil, es un %en&meno social
variable !ue cambia con%orme a trans%ormaciones culturales en el tiempo, las
cuales terminan re%lejadas en las normas ( en la evoluci&n !ue deviene del
reconocimiento de los cambios, pues el modelo de %amilia tradicional
'eteroseual contemplado en la Carta 5ol*tica no agota la amplitud de las
%ormas de constituci&n de las %amilias ( desconoce otras %ormas v6lidas
eistentes.
Mantener la procreaci&n como re!uisito esencial de la %igura contractual del
matrimonio carece de sentido, pues no responde a la realidad (, adem6s,
desconoce los avances normativos reali"ados en materia de derec'os seuales.
/a seualidad es una parte integral de la personalidad de cada ser 'umano,
por lo tanto, debe crearse un ambiente %avorable en el cual cada persona
pueda dis%rutar de sus derec'os seuales como parte del proceso de
desarrollo. De con%ormidad con el derec'o a la autonom*a personal, toda
persona tiene la oportunidad de ejercer control ( decidir libremente sobre
asuntos relacionados con la seualidad ( con la elecci&n de la pareja.
7eitera !ue todas las personas tienen derec'o, de con%ormidad con las le(es (
pol*ticas !ue recono"can la diversidad de las %ormas %amiliares, a entrar
libremente ( con el pleno consentimiento al matrimonio u otro tipo de arreglo
con la pareja.
=>
Con %undamento en todo lo epuesto, consider& !ue la epresi&n Oprocrear,,
contenida en el art*culo 119 del C&digo Civil, resulta obsoleta, lleg6ndose a
cuestionar la legitimidad de este elemento como %inalidad del contrato civil de
matrimonio. 5or ello las normas demandadas deben ser declaradas
inee!uibles, (a !ue el legislador, al limitar el contrato de matrimonio a la
uni&n de un 'ombre ( una mujer, ocasiona una discriminaci&n por el seo de
las partes contratantes, impidiendo !ue las personas con un orientaci&n seual
di%erente de la 'eteroseual ejer"an sus derec'os %undamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a con%ormar una %amilia ( a la intimidad.
25. Gr*po de Madres& padres ' 4amiliares de personas lesbianas&
bise)*ales ' %ransgeneris%as LG+(
/a Coordinadora de la Frgani"aci&n de madres, padres ( %amiliares de
personas lesbianas, ga(s, biseuales ( transgeneristas de @ogot6, coad(uv&
las pretensiones de la demanda ( mani%est& !ue las personas !ue se
encuentran en condiciones de madres o padres de !uienes tienen una
orientaci&n seual di%erente consideran !ue la aprobaci&n del matrimonio
'omoseual a(uda a mitigar la discriminaci&n 'acia sus 'ijos.
!0. Gr*po de 1enes LG+( de (ogo%6
$l Coordinador de Grupo de N&venes /GA@ de @ogot6, intervino en el
proceso para solicitar !ue se declare la inee!uibilidad de las normas
acusadas, bajo el argumento de !ue la aceptaci&n del matrimonio 'omoseual
genera la posibilidad de !ue se les recono"ca la posibilidad de constituir
%amilias.
!1. Cen%ro de 7s%*dios de "erec8o& 1*s%icia ' 9ociedad,"e:*s%icia
/a investigadora del Centro de $studio de Derec'o, Nusticia ( 8ociedad
<Dejusticia, alleg& al proceso el amicus curiae elaborado por el Centro de
$studios /egales ( 8ociales C$/8 de Argentina, por medio de la cual
coad(uva a los argumentos de la demanda.
$l mencionado documento indic& !ue la epresi&n Ode un 'ombre ( una
mujer, es inee!uible por contrariar los derec'os %undamentales reconocidos
por la Constituci&n Colombiana ( los tratados internacionales rati%icados por
Colombia.
$speci%ica !ue el derec'o internacional protege los derec'os a la igualdad,
pro'*be la discriminaci&n ( se-ala la obligaci&n imperativa de proteger los
derec'os %undamentales. Arae a colaci&n diversos tratados internacionales !ue
'an sido rati%icados por Colombia, en los cuales se evidencia la imperiosa
necesidad de proteger los mencionados derec'os.
=1
As* las cosas, sostiene !ue la Declaraci&n Americana de Derec'os ( Deberes
del Mombre, la Convenci&n Americana sobre Derec'os Mumanos, la
Declaraci&n Gniversal de Derec'os Mumanos ( el 5acto >nternacional de
Derec'os Civiles ( 5ol*ticos, consagran la protecci&n del derec'o a la
igualdad (, epresamente, sostiene !ue el Comit4 de Derec'os $con&micos,
8ociales ( Culturales reconoce la identidad de g4nero como un motivo del
principio a la no discriminaci&n.
A su ve", se-al& !ue la Corte >nteramericana sostuvo !ue el principio de no
discriminaci&n ( el derec'o a la igualdad constitu(en normas %undamentales
del derec'o p+blico internacional ( destac& !ue, en ra"&n de ello, estos
principios acarrean obligaciones erga omnes para los $stados, de tal manera
!ue todos los $stados tienen la obligaci&n de adoptar las medidas !ue resulten
necesarias para evitar la discriminaci&n ( para !ue todas las personas bajo su
jurisdicci&n puedan decidir libremente sobre su orientaci&n seual.
/a discusi&n sobre el reconocimiento del matrimonio de las personas ga(s,
lesbianas ( transeuales, pone en evidencia la enorme desigualdad en la !ue
se encuentra la poblaci&n 'omoseual en el pa*s.
/a actual regulaci&n del matrimonio en Colombia es incompatible con la
normativa internacional sobre derec'os %undamentales.
!2. Asociacin Lesbiapolis
/a representante legal de dic'a Asociaci&n, mani%est& !ue coad(uva las
pretensiones de la demanda ( por ello solicit& !ue el matrimonio civil sea
etendido a las personas del mismo seo.
Considera !ue no 'a( lugar para seguir negando la con%ormaci&n de %amilias
'omoparentales, por cuanto el reconocimiento del matrimonio civil no atenta
contra las instituciones religiosas ( protege el derec'o de libertad de culto, sin
!ue se generen discriminaciones o distinciones entre los ciudadanos
colombianos, pues al reconocerse el matrimonio entre parejas 'omoseuales
se protegen los derec'os de todos los ciudadanos, los cuales pueden verse
amena"ados por el $stado a trav4s de la imposici&n de un modelo de uni&n
marital.
!!. Comi%; Prode4ensa de las Pensiones
Dos (2) integrantes del Comit4 de 5rode%ensa de 5ensiones mani%estaron su
oposici&n al reconocimiento del matrimonio 'omoseual bajo el argumento
del impacto !ue eso generar*a en el 8istema )acional de 5ensiones.
7especto a los derec'os pensionales, indicaron !ue la incorporaci&n de un
nuevo a%iliado al 8istema de 5ensiones ( el reconocimiento de cada nuevo
pensionado incrementa el gasto p+blico.
=3
8e-alan !ue cuando %allece un pensionado o un a%iliado al 8istema !ue
cumple con los re!uisitos !ue %ija la le( para el reconocimiento de la pensi&n,
el c&n(uge sobreviviente sigue dis%rutando de la pensi&n !ue bene%icia a los
padres e 'ijos del pensionado de tal manera !ue, como consecuencia del
reconocimiento del matrimonio 'omoseual, por el simple 'ec'o de casarse,
se incorpora de manera inmediata al sistema a los contra(entes 'omoseuales,
como potenciales nuevos bene%iciarios de la pensi&n de sobrevivientes.
As* las cosas, la aprobaci&n del matrimonio 'omoseual genera como e%ecto
inmediato la incorporaci&n a la pensi&n de sobrevivientes del miembro de la
pareja del mismo seo !ue se-ale el a%iliado. Consideran !ue la incorporaci&n
de los potenciales bene%iciarios de la pensi&n de sobrevivientes
necesariamente incrementar6 el gasto p+blico del 8istema de 5ensiones, de tal
manera !ue el pago de la pensi&n de sobrevivientes originado en el
%allecimiento del a%iliado 'omoseual tiene !ue cuanti%icarse.
Advierten !ue en el supuesto de !ue la Corte acepte la petici&n de los
demandantes en el proceso de la re%erencia, los 'omoseuales viudos
eigir6n, por v*a de tutela, el reconocimiento de sus pensiones de
sobrevivientes ( tendr6n pleno derec'o para eigirlo, sin esperar !ue el
$stado o el sistema 'a(an allegado el dinero necesario para cancelar la
pensi&n.
8e-alan !ue es de p+blico conocimiento el d4%icit pensional !ue se generar*a
en caso de !ue se apruebe el matrimonio entre 'omoseuales, pues el
incremento de los bene%iciarios disminu(e los recursos %inancieros con los
!ue actualmente se pagan las pensiones, a%ect6ndose derec'os %undamentales
!ue deben protegerse.
Con %undamento en lo anterior, consideraron pertinente !ue la Corte, antes de
entrar a decidir el asunto del litigio, solicite al Ministerio de Macienda una
certi%icaci&n en la cual se indi!ue si eisten los recursos para cancelar la
pensi&n de sobrevivientes de los matrimonios entre 'omoseuales, indicando
las %uentes de %inanciaci&n.
!#. Comisin Colombiana de 1*ris%as
Cinco (B) miembros de la Comisi&n Colombiana de Nuristas, se 'icieron
participes en la causa suscitada a prop&sito de las demandas de
inconstitucionalidad de la re%erencia, para solicitarle a la Corte !ue declare
inee!uibles las disposiciones acusadas, por las siguientes ra"ones#
5reviamente, consideran !ue los t4rminos en los !ue se encuentran planteadas
las demandas satis%acen plenamente los re!uisitos de certe"a, su%iciencia (
pertinencia de la acci&n de inconstitucionalidad, en la medida en !ue se
epone detalladamente por !u4 las normas censuradas vulneran los principios
=3
constitucionales de igualdad ( de dignidad 'umana, as* como los derec'os al
libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad ( a con%ormar una %amilia.
$l derec'o al matrimonio debe ser reconocido en la sociedad colombiana,
por!ue las parejas del mismo seo merecen recibir la misma protecci&n por
parte del $stado, tal como sucede con las parejas 'eteroseuales, dado !ue su
voluntad recae sobre la &rbita de protecci&n del derec'o a la autonom*a ( a la
libre opci&n seual ( ello solo interesa a !uienes voluntariamente deciden
con%irmar esa uni&n, sin !ue se a%ecten derec'os de terceros ni valores
objetivos del ordenamiento jur*dico.
5odr*a llegar a pensarse !ue el matrimonio entre parejas del mismo seo
a%ecta o involucra derec'os de terceros, como es el caso de los menores de
edad, pues abrir*a la puerta para !ue se permita la adopci&n, sin embargo, ese
instituto jur*dico se encuentra regulado en una norma di%erente a la
demandada (, por consiguiente, no es posible !ue se emita un
pronunciamiento sobre el particular en esta oportunidad.
As*, bajo la consideraci&n de !ue los apartes normativos demandados resultan
contrarios al ordenamiento superior, los intervinientes le plantean a la Corte
Constitucional algunas alternativas para e%ectos integrar el ordenamiento
jur*dico de una manera acorde a los preceptos constitucionales, sin !ue ello
impli!ue invadir la &rbita de competencias del legislador.
$n primer lugar, estiman !ue las epresiones demandadas desconocen
distintos derec'os %undamentales entre los !ue se destacan# la igualdad, la
personalidad jur*dica, el libre desarrollo de la personalidad ( la %amilia, ra"&n
por la cual, respecto de la epresi&n Ode procrear,, consideran !ue la Corte
debe pro%erir una sentencia de inee!uibilidad simple !ue retire del
ordenamiento jur*dico dic'a epresi&n.
$n cuanto 'ace a la epresi&n Oun 'ombre ( una mujer,, por tratarse de una
omisi&n legislativa relativa, advierten !ue no basta con !ue se dicte una
sentencia de inee!uibilidad simple, (a !ue con%orme al enunciado de la
disposici&n, se presentar*a un vac*o legal !ue dejar*a pendiente el
reconocimiento del derec'o de las personas a contraer matrimonio con !uien
ellos elijan, 'aciendo ine%ica" la acci&n de inconstitucionalidad como
mecanismo de eigibilidad de derec'os constitucionales. $n consecuencia,
%rente a este +ltimo aparte sugieren tres alternativas#
/a primera soluci&n, a su juicio la m6s adecuada, consiste en adoptar una
sentencia integradora o aditiva, en la !ue se etiendan los e%ectos de la norma
a los supuestos no previstos en ella, es decir, tambi4n a las uniones
con%ormadas por personas del mismo seo.
8i la Corte estima !ue carece de competencia para etender a las parejas del
mismo seo la potestad de contraer matrimonio civil, por cuanto, en principio,
=6
es el &rgano legislativo !uien tiene a su cargo el reconocimiento legal de esas
uniones, la segunda alternativa ser*a pro%erir una sentencia en la !ue se
e'orte al Congreso de la 7ep+blica para !ue regule la materia, pero siempre
( cuando se valore la e%ectividad !ue una decisi&n as* tendr*a, pues no 'a( !ue
desconocer !ue los e'ortos reali"ados al Congreso en la ma(or*a de casos
'an sido ine%icaces ( !ue eiste poca voluntad pol*tica de ese &rgano para
regular aspectos relacionados con los derec'os %undamentales de las parejas
del mismo seo.
.inalmente, proponen !ue si la Corte decide reconocer el derec'o de las
personas del mismo seo a contraer matrimonio, pero dispone !ue sea el
Congreso el !ue regule la materia, tambi4n se puede optar por una sentencia
de constitucionalidad temporal, la cual puede incluir un e'orto al Congreso
de la 7ep+blica por un pla"o determinado ( ra"onable para !ue se regule lo
re%erido al contrato de matrimonio civil para parejas del mismo seo. 8i el
congreso no cumple el pla"o establecido, la constitucionalidad temporal de la
disposici&n se 'abr*a vencido (, en consecuencia, ser*a inconstitucional
autom6ticamente, esto es, sin mediar una nueva decisi&n por parte de la Corte
Constitucional. 8obre el particular, cita como ejemplo lo decidido en la
8entencia C<221 de 1??Q.
!-. Gr*po de Apo'o a Mam6s Lesbianas
/as Coordinadoras del Grupo de Apo(o a Mam6s /esbianas intervinieron en
el proceso de la re%erencia con el prop&sito de impugnar la constitucionalidad
de las normas demandadas.
Con apo(o en argumentos basados en la eperiencia !ue 'an ad!uirido
durante varios a-os desempe-6ndose en el rol de mam6s lesbianas, apuntan a
!ue la Corte Constitucional declare inee!uibles las disposiciones acusadas,
pues, a su juicio, eiste una realidad social !ue no puede ser desconocida ( es,
precisamente, !ue en Colombia, el 11.BD de la poblaci&n 'omoseual 'a
constituido %amilias con 'ijos, bien sea de manera biol&gica con antiguas
parejas 'eteroseuales, ora de manera asistida, o asumiendo la crian"a de los
'ijos e 'ijas de sus parejas del mismo seo.
8iendo as*, consideran !ue es injusto !ue actualmente el ordenamiento
jur*dico no proteja, en igualdad de condiciones, a la mujer !ue, a+n cuando no
se embara"&, s* particip& en la decisi&n de traer un 'ijo al mundo, acompa-&
en el proceso de gestaci&n a su pareja ( cuida ( ama a la criatura, como si
%uera su propio 'ijo.
5ara las intervinientes, el matrimonio civil es una manera de mani%estar un
compromiso de vida, es posicionar en la sociedad la relaci&n !ue seriamente
'an construido en pareja ( proteger el bienestar de sus 'ijos e 'ijas.
!0. Corporacin 9isma M*:er
=8
/a Directora de la Corporaci&n 8isma Mujer ( tres (9) ciudadanas m6s se
pronunciaron sobre las demandas de inconstitucionalidad de la re%erencia,
mediante escrito de intervenci&n en el !ue solicitaron a la Corte
Constitucional declarar inee!uibles los apartes normativos acusados, con
%undamento en las siguientes consideraciones#
5reviamente, inician destacando !ue la epresi&n Ode procrear, contenida en
el art*culo 119 del C&digo Civil como uno de los %ines del matrimonio, resulta
incompatible con la Constituci&n 5ol*tica, toda ve" !ue vulnera la libertad
seual de la mujer o, en otras palabras, su derec'o a la libre autodeterminaci&n
reproductiva. $n su sentir, la imposici&n legal de un %in reproductivo en el
matrimonio constitu(e un obst6culo para las mujeres de poder controlar su
%ecundidad ( representa el mantenimiento de una estructura patriarcal para
ejercer dominio sobre ese g4nero.
Del mismo modo, sostienen !ue dic'a injerencia del $stado en la libertad
seual ( reproductiva de la mujer vulnera, adem6s, su derec'o a la igualdad, al
generar un trato di%erenciador o discriminatorio %rente al 'ombre, pues el
reconocimiento e%ectivo de sus derec'os !ueda supeditado a su condici&n de
madre, como si en el ejercicio de la maternidad se subsumiera toda su
eistencia.
Conclu(en su intervenci&n se-alando !ue los estereotipos de discriminaci&n
de g4nero deben ser revertidos por el $stado, en cumplimiento de sus
obligaciones internacionales (, por lo tanto, disposiciones como las acusadas
deben ser eliminadas del ordenamiento jur*dico.
!2. Corporacin Caribe A4irma%io
$l Director de la Corporaci&n Caribe A%irmativo, organi"aci&n encargada de la
promoci&n de los derec'os 'umanos de la poblaci&n /G@A en el caribe
colombiano, con la %irma de doscientos tres (2C9) ciudadanos, intervino en la
presente causa, con el %in de ad'erir a las demandas de inconstitucionalidad de
la re%erencia.
A partir de un breve recuento jurisprudencial en materia de derec'os
reconocidos a las parejas 'omoseuales en el 6mbito patrimonial ( de la
seguridad social, se-ala !ue el matrimonio debe ser entendido como un
proceso de libre asociaci&n de las personas con %ines de inter4s com+n como
el amor, la protecci&n, el bienestar, ( no simplemente concebido como un
contrato cu(a %inalidad es la procreaci&n. Gn pensamiento as* necesariamente
conduce a !ue se descono"can los derec'os %undamentales de la mujer a
ejercer libremente su seualidad ( a decidir de manera aut&noma acerca de la
reproducci&n.
De manera particular, menciona !ue la eperiencia vivida en la regi&n caribe
=:
colombiana obliga a una re%lei&n seria en esta materia, por!ue in%ormes de
organi"aciones de derec'os 'umanos revelan !ue en dic'a regi&n se presentan,
de manera sistem6tica, acciones violatorias ( desconocedoras de los derec'os
'umanos de !uienes p+blicamente asumen una orientaci&n seual distinta.
Adicionalmente, menciona !ue, desde el punto de vista sociol&gico, el
concepto de %amilia 'a ido trans%orm6ndose de manera integral, as* como los
derec'os !ue de su con%ormaci&n surgen, ra"&n por la cual, amparar solo al
prototipo de %amilia con%ormada por la uni&n de un 'ombre ( una mujer
supone un trato discriminatorio !ue no se ajusta al modelo de $stado 8ocial de
Derec'o !ue proclama la Constituci&n 5ol*tica.
$l contrato civil de matrimonio no puede considerarse como una %igura
inamovible dentro del ordenamiento jur*dico, pues 'abr6 de tenerse en cuenta
!ue eiste una tendencia internacional !ue reconoce la libertad ( la voluntad
de las partes, a+n cuando sean del mismo seo.
.inalmente, sostiene !ue las uniones 'omoseuales necesitan un trato
igualitario %rente al 'ec'o de contraer matrimonio, para lo cual, el $stado debe
adoptar las medidas !ue sean necesarias para remover los obst6culos !ue
impiden el acceso ( goce e%ectivo de los derec'os de los compa-eros
permanentes del mismo seo.
!3. Maga<ine =;mesis +imes
$l Director del Maga"ine )4mesis Aimes intervino en la presente causa, a %in
de solicitarle a esta Corporaci&n !ue declare inee!uibles las normas
demandadas, bajo la consideraci&n de !ue el derec'o a contraer matrimonio
no puede ser una potestad eclu(ente, sino !ue, por el contrario, debe
comprender a todo a!uel !ue !uiera unirse a otra persona por un v*nculo de
amor ( solidaridad para con%ormar una %amilia, sin distinci&n de ninguna
*ndole. Colombia debe avan"ar 'acia una sociedad moderna ( e!uilibrada
donde el derec'o a la igualdad sea real ( e%ectivo.
!5. $ns%i%*%o de $nes%igacin del Compor%amien%o >*mano
$l Director del >nstituto de >nvestigaci&n del Comportamiento Mumano puso
en conocimiento de esta Corporaci&n el concepto t4cnico pro%erido por dic'a
instituci&n el 2? de enero de 2CC?, en el cual se aportan las evidencias
cient*%icas relacionadas con la adopci&n de menores por parte de parejas del
mismo seo.
AG' Ci.,a,an/1 B.e a,3i0ie0/n a -/1 ca0=/1 >/0+.-a,/1 en -a 60e1ente
,e+an,a ,e inc/n1tit.ci/na-i,a,
En el t,rmino de fi"acin en lista* trescientos catorce H316I ciudadanos
intervinieron en la presente causa con el fin de expresar su apoyo a las
=;
pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia?
%ichos ciudadanos consideran que en el caso sub e#amine* es preciso reali!ar
un estricto test de proporcionalidad* a fin de establecer si las normas
demandadas dan un trato diferencial a las pare"as del mismo sexo respecto de
las pare"as de distinto sexo?
En su sentir* el impedimento que consagran las normas acusadas para celebrar
el contrato civil del matrimonio* entre pare"as del mismo sexo* les coarta su
derecho al libre desarrollo de la personalidad y los discrimina a causa de su
orientacin sexual* situacin que no se debe presentar* pues dentro de la teora
del negocio "urdico no encuentra asidero tal prohibicin?
&s mismo* advierten que las expresiones @un hombre y una mu"erA y @de
procrearA* contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil* niegan la realidad
de muchas familias colombianas conformadas de manera diferente a la que se
pretende determinar en dicho artculo? Consideran que las expresiones
aludidas contradicen el espritu pluralista y democrtico de la Constitucin
(oltica de Colombia de 1==1 y* concretamente* los artculos 1U* 13* 16* 18*
1: y 63 referentes a la dignidad humana* el Estado 'ocial de %erecho* el
derecho de igualdad* el derecho al reconocimiento de la personalidad "urdica
y su estado civil* el derecho a la intimidad y al buen nombre* el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la autonoma reproductiva?
%el mismo modo* se-alaron que la definicin de la procreacin como funcin
esencial de la pare"a* no solo niega cualquier posibilidad de proteccin a las
pare"as del mismo sexo* sino tambi,n a aquellas pare"as heterosexuales que
por ra!ones personales* m,dicas o de diferente orden* no pueden o no quieren
tener hi"os biolgicos?
Consideran que en el caso de aplicarse literalmente la norma* como sucede
con las pare"as del mismo sexo* las pare"as inf,rtiles e incluso* aquellas que se
niegan a tener hi"os* tampoco podra aspirar al matrimonio civil?
(ara los intervinientes* Colombia debe evolucionar hacia una sociedad ms
tolerante* respetuosa* igualitaria e incluyente* siguiendo el e"emplo de pases
como Espa-a* Qolanda* &rgentina y 0,xico* en donde se ha superado la
brecha de los pre"uicios y el matrimonio ya no es una potestad exclusiva de las
pare"as heterosexuales?
&fian!an su posicin en la consideracin de que* al igual que un hombre y una
mu"er* el deseo de las pare"as del mismo sexo de contraer matrimonio est
precedido de un profundo sentimiento de amor* fidelidad* solidaridad* apoyo
mutuo y compa-a?
(or ltimo consideran que la ley no protege a seres ideales sino reales y el
homosexualismo es una realidad mundial* que los tratados internacionales
=<
reconocen y respetan?
Cabe se-alar que los ciudadanos /atiana 2orero /orres* +adia )iviana /acha
5uti,rre!* &da 9ucia Ramre! Dolvar* &strid #r"uela Rui!* 'usan Qerrera
5alvis* 0ara Elena )illamil* &ngersola #spina 0oreno y 0auricio 5arca
)illegas* aportaron al proceso de la referencia @amicus curiaeA deB la
#rgani!acin Comunidad Qomosexual de &rgentina* Concepto del Conse"o
+acional de .nvestigaciones Cientficas y /,cnicas de &rgentina4Conicet*
Concepto de la &bogada y %efensora de %erechos Qumanos )ene!olana$
/amara &drian Qernnde!* #rgani!acin 0exicana #mbudsgay* C#5&0$
.nforme 'obre la Realidad 'ocial de las 2amilias 2ormadas por 9esbianas*
5ays y sus Qi"os$as* C#5&0* .ntervencin de la 7ue!a del 2uero
Contencioso &dministrativo y /ributario de la Ciudad &utnoma de Duenos
&ires$5abriela 'ei"as$7ue! Vuince del 2uero Contencioso &dministrativo y
/ributario de la Ciudad &utnoma de Duenos &ires y el Concepto del (rofesor
Roberto 5argarella* respectivamente?
A1' Ci.,a,an/1 B.e 1e /6/nen a -/1 ca0=/1 >/0+.-a,/1 en -a 60e1ente
,e+an,a ,e inc/n1tit.ci/na-i,a,
En el t,rmino de fi"acin en lista* mil cuatrocientos setenta y seis H16;:I
ciudadanos intervinieron en la presente causa con el fin de expresar su
oposicin a las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la
referencia?
(ara tal efecto* coinciden en se-alar que las demandas formuladas
contravienen lo dispuesto en la Constitucin (oltica en cuanto a la proteccin
de la familia y desconocen las relaciones derivadas de la naturale!a del ser
humano* pues pretender que se equiparen las pare"as homosexuales a las
heterosexuales equivaldra a desconocer una realidad natural y preexistente?
9as normas acusadas son la traduccin de la complementariedad entre el
hombre y la mu"er para los fines de convivencia* auxilio mutuo y
reproduccin de la especie humana?
&l mismo tiempo* se-alan que la orientacin homosexual es una opcin vlida
y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser
respetada y protegida por el Estado* pero que no es equiparable al concepto
constitucional de familia? 9a diferencia en los supuestos de hecho en que se
encuentran los compa-eros permanentes y las pare"as homosexuales
permanentes y la definicin y calificacin de la familia como ob"eto de
proteccin constitucional especfica impiden efectuar una comparacin
"udicial entre unos y otros?
(ara los intervinientes* las pretensiones propuestas se orientan a obtener por la
va de la declaracin de inexequibilidad por inconstitucionalidad parcial una
descomposicin y redefinicin del contrato de matrimonio* ello por cuanto lo
que se pretende es modificar su esencia* la cual radica en que las partes
==
contrayentes sean siempre un hombre y una mu"er? En consecuencia*
advierten que suprimir las expresiones demandadas @de un hombre y una
mu"erA del contenido del artculo 113 del Cdigo Civil o de las leyes que
desarrollan el concepto de familia generara una relacin "urdica contractual
distinta* pues no se produciran los efectos "urdicos se-alados por el
legislador?
%el mismo modo* sostienen que el excluir de los efectos naturales del
matrimonio la finalidad de los contrayentes de @procrearA desconoce los
efectos propios del contrato matrimonial y el derecho de los hi"os a ser
reconocidos en su filiacin a trav,s del acto conyugal?
&dicionalmente* se-alan que a la Corte Constitucional* conforme con el
artculo 361 'uperior* le fue confiada la guarda de la integridad y supremaca
de la Constitucin* en los estrictos y precisos t,rminos de ese artculo* ra!n
por la cual no puede usurpar una funcin legislativa del Constituyente
(rimario* desconociendo o tergiversando el espritu y sentido del artculo 63
'uperior?
0anifiestan que los contenidos "urdicos conceptuales escritos en la
constitucin de 1==1 se deben tomar en sentido general y obvio del lengua"e
en que se expres por los delegatarios de la &samblea +acional Constituyente?
&s las cosas* indicaron que la Corte Constitucional no es competente para
adoptar una decisin de fondo sobre las pretensiones de los ciudadanos* no
slo porque la materia se sustrae del "uicio de constitucionalidad de las
normas legales por existir cosa "u!gada* sino porque la demanda no busca el
control constitucional de las normas demandadas* sino que se orienta ms
bien a promover una reforma radical en la poltica familiar del Estado
Colombiano?
Enfati!an los ciudadanos en sus intervenciones que los tratados
internacionales no obligan a ningn Estado a reconocer el matrimonio entre
pare"as del mismo sexo y que las "urisprudencias de derecho comparado no
corresponden a escenarios constitucionales similares al colombiano?
2inalmente* otro grupo de ciudadanos pertenecientes a la iglesia evang,lica en
Colombia* intervinieron en el presente proceso y se-alaron que el matrimonio
homosexual es una amena!a a los principios bblicos establecidos por %ios
para el sano desarrollo de la humanidad? &dvierten que una sociedad como la
nuestra* que cree en la soberana de %ios sobre el hombre* no puede aprobar el
matrimonio homosexual* pues se alterara el orden social de un pas que se
confiesa cristiano?
"' CONCEPTO DEL PROCURADOR ENERAL DE LA NACION
El se-or (rocurador 5eneral de la +acin rindi en t,rmino el concepto de su
1>>
competencia y en ,l solicit a la Corte @%eclararse .+Q.D.%& para emitir un
pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones Lun hombre y una
mu"erM y Lde procrearM* contenidas en el artculo 113 del Cdigo CivilA* as
como respecto de las expresiones @de un hombre y una mu"erA*
respectivamente contenidas en el artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==: y en el
artculo 3C de la ley 13:1 de 3>>=* @por ineptitud sustancial de la demandaA?
'ubsidiariamente solicita @%eclarar la EREVE.D.9.%&% de las expresiones
Lun hombre y una mu"erM y Lde procrearM del artculo 113 del Cdigo CivilA y
declarar la EREVE.D.9.%&% de las expresiones @de un hombre y una mu"erA
del artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==: y del artculo 3C de la ley 13:1 de 3>>=*
@en el caso de que la Corte decida pronunciarse de fondoA sobre su
constitucionalidad* @con base en las ra!ones aqu se-aladasA?
El 7efe del 0inisterio (blico estima que de la lectura de las demandas @se
desprende un problema "urdico general y una serie de problemas "urdicos
particulares que la Corte Constitucional debera resolver en caso de considerar
que ,stas ameriten un pronunciamiento de fondoA?
/ratndose del problema general* indica que las demandas parten de una
misma premisa fundamental* cual es que los apartes demandados* con base en
una equivocada interpretacin que el legislador ha hecho del artculo 63 de la
Constitucin (oltica* segn la cual la familia amparada por nuestro
ordenamiento "urdico es la heterosexual y monogmica* excluyen o
discriminan a las pare"as homosexuales o conformadas por personas del
mismo sexo?
(recisa que en el concepto 6<;: de 3>1> el (rocurador tuvo la oportunidad de
pronunciarse sobre dos demandas de constitucionalidad promovidas contra los
mismos apartes del artculo 113 del Cdigo Civil y 3C de la 9ey 3=6 de 1==:*
en vigencia de las mismas normas constitucionales y* fundamentalmente* por
el mismo problema "urdico y advierte que se debe hacer remisin a los
argumentos all expuestos y se debe reiterar la solicitud que en ese momento
se hi!o a la Corte Constitucional de declararse inhibida?
Recuerda que los actores de entonces incumplieron los requisitos de claridad*
certe!a* especificidad* pertinencia y suficiencia y @omitieron referirse a una
serie dispersa de normas legales que desarrollan la institucin del matrimonio*
en especial el requisito de que ,ste se celebre entre hombre y mu"erA*
habi,ndose considerado que @deberan examinarse de manera con"unta y
sistemtica con las normas all demandadas para que fuera posible un
pronunciamiento de fondoA?
.nforma que @en el mencionado concepto tambi,n se expres que no exista
ninguna oposicin normativa* ob"etiva y verificable entre la Constitucin y los
apartes acusados del artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==:* sino que* por el
contrario* all tan slo se reproduca y desarrollaba el inciso primero del
artculo 63 constitucional* como sucede igualmente con el artculo 3C de la
1>1
9ey 13:1 de 3>>= que aqu por primera ve! se demandaA?
(untuali!a que en el concepto anterior @se explic que sobre el matrimonio
existe no slo una reserva legal sino tambi,n una reserva constitucionalA que
se concreta en cuatro exigencias especficas* a saberB HiI la decisin libre de un
hombre y una mu"er de contraer matrimonio* HiiI los su"etos de la relacin son*
precisamente un hombre y una mu"er* HiiiI la unidad del vnculo "urdico entre
un hombre y una mu"er* con el cual se regula el matrimonio monogmico que
tiene vocacin de permanencia y HivI los hi"os habidos en el matrimonio o
fuera de ,l* adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica
tienen iguales derechos y deberes?
Reitera que la Constitucin identifica algunas notas esenciales del
matrimonioB HiI ser institucin "urdica* HiiI ser relacin familiar* HiiiI ser
relacin "urdica* HivI constituirse mediante un vnculo "urdico nico y mutuo*
HvI ser derecho fundamental* HviI vincular o unir "urdicamente a un hombre y
a una mu"er* HviiI generar derechos y deberes entre los cnyuges y HviiiI estar
abierto a la procreacin y a la educacin de los hi"os* as como a la reali!acin
de las personas de los cnyuges?
& continuacin transcribe @las ra!ones ms importantes que en el mencionado
concepto se expusieron para "ustificar la solicitud de inhibicinA y* en primer
lugar* se hace referencia al incumplimiento de los requisitos de certe!a*
suficiencia y pertinencia?
'egn se consigna en la vista fiscal* la presunta violacin del artculo 13
constitucional* por considerar que las regulaciones del matrimonio constituyen
un trato cruel y denigrante* no se basa en una enunciacin proveniente de la
norma acusada* sino en una interpretacin sub"etiva de los demandantes*
quienes no explican de qu, parte de su texto se deduce ese trato inhumano
para las personas homosexuales* como que la disposicin acusada no obliga a
las personas a contraer matrimonio* ya que este es solamente una opcin?
En cuanto al argumento de conformidad con el cual el artculo 63 superior no
excluye del matrimonio a las pare"as del mismo sexo* sino que se limita a
refle"ar una realidad social de una mayora heterosexual* el (rocurador estima
que se basa en una opinin de los demandantes sobre la posicin del
Constituyente de 1==1 y* por lo tanto* la pretensin* conforme a la cual
debera ser extendido a las pare"as del mismo sexo no es ningn cargo de
inconstitucionalidad* sino la aceptacin de que las disposiciones demandadas
no hacen sino reproducir el precepto constitucional?
&cto seguido destaca el incumplimiento de la carga argumentativa adicional
que se exige cuando un precepto es acusado por vulneracin del derecho a la
igualdad* toda ve! que se debe identificar un tratamiento diferenciado a dos
personas o grupos de personas que se encuentren en id,nticas circunstancias*
fuera de lo cual las interpretaciones vertidas en las demandas corresponden a
1>3
apreciaciones sub"etivas acerca de los alcances de las disposiciones acusadas y
del texto constitucional* por lo que no se logra demostrar una contradiccin*
dado que el propio artculo 63 de la Carta reserva el matrimonio a las pare"as
heterosexuales?
&firma que @no existe en el bloque de constitucionalidad un derecho de las
personas del mismo sexo a contraer matrimonio* sino que* por el contrario* los
instrumentos internacionales y los preceptos acusados se refieren a que el
matrimonio es celebrado entre un hombre y una mu"er* de modo que no se
puede deducir del derecho internacional una obligacin de los Estados de
reconocer el matrimonio entre pare"as del mismo sexo* como lo ha se-alado el
/ribunal Europeo de %erechos Qumanos en el caso Wopf y 'halP vs? &ustria?
& "uicio del (rocurador tampoco se explican las ra!ones por las cuales las
disposiciones acusadas implican una prohibicin irra!onable* pues de los
textos no se deriva una prohibicin* ya que el artculo 113 del Cdigo Civil
solamente regula los requisitos para contraer matrimonio y el artculo 3C de la
9ey 3=6 de 1==: reconoce que la familia puede surgir de distintos tipos de
vnculos?
.ndica que el cargo relativo a la violacin del derecho a tener una familia
carece de pertinencia* porque el artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==: reproduce el
texto del artculo 63 de la Constitucin* sin que se plantee un enfrentamiento
real entre la ley y la Carta* sino una supuesta confrontacin entre los artculos
13 y 63 superiores y no se aportan elementos de "uicio para resolverla?
&-ade que tampoco se aportan elementos de "uicio para concluir que la no
extensin del matrimonio a pare"as del mismo sexo se basa en pre"uicios sobre
su calidad moral* habi,ndose presentado* simplemente* una opinin sobre la
supuesta conveniencia de la existencia de pare"as homosexuales dispuestas a
adoptar* que no resultan pertinentes frente a las normas acusadas?
9os anteriores criterios corresponden a la transcripcin del concepto 6<;: de
3>1> y* con base en ellos* el 7efe del 0inisterio (blico se-ala que es posible
extraer una serie de conclusiones relacionadas con HiI la interpretacin que la
Corte hace con respecto a la posibilidad del matrimonio homosexual en el
ordenamiento constitucional vigente* HiiI la constitucionalidad de las
expresiones demandadas y HiiiI los requisitos exigibles a una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra las mismas?
En relacin con lo primero y apoyndose en el comunicado de prensa +o? 8;
respecto de la sentencia C4<<: de 3>1>* el (rocurador concluye que el artculo
63 superior reserva el matrimonio a las pare"as heterosexuales* y que no es
cierto que el ncleo esencial del artculo 13 constitucional se encuentre
restringido por el artculo 63 de la Carta que* por el contrario* prev, diversas
vas para la conformacin de una familia?
1>3
Respecto de los preceptos demandados* la vista fiscal destaca que el artculo
113 del Cdigo Civil no obliga a las personas a contraer matrimonio* puesto
que este es una opcin* que el artculo 113 del Cdigo Civil y el artculo 3C de
la 9ey 3=6 de 1==: no hacen sino reproducir el precepto constitucional y que
del texto de las disposiciones no se desprende una prohibicin* ya que el
artculo 113 del Cdigo Civil se limita a regular los requisitos para poder
contraer matrimonio y el artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==: reconoce que la
familia puede surgir de distintos tipos de vnculos?
En lo atinente a los requisitos que* segn la Corte* no cumplan las demandas
entonces examinadas y que tambi,n deben ser exigidos a las demandas ahora
anali!adas* el (rocurador concluye que a la Corte Constitucional no le
corresponde adelantar el control oficioso de las leyes* sino pronunciarse sobre
las demandas presentadas por los ciudadanosK que la real existencia de una
demanda exige la formulacin de un cargo capa! de activar un proceso
constitucional* que la ausencia de un requisito esencial como el concepto de la
violacin* sustentado en ra!ones claras* ciertas* especficas* suficientes y
pertinentes no puede ser suplida oficiosamente por la Corte* que entre el
se-alamiento de los preceptos acusados y los estimados infringidos y las
ra!ones de la violacin debe existir correspondencia lgica* as como claridad
en la exposicin de la secuencia argumentativaK que la acusacin debe cumplir
los mencionados requisitos* estar formulada en forma completa y ser capa! de
suscitar una mnima duda sobre la constitucionalidad del precepto impugnado?
En la vista fiscal se estima que del citado comunicado se desprende una serie
de requisitos especficos* relativos a las condiciones que debe cumplir una
demanda* a saberB HiI basarse en una interpretacin ob"etiva y no en una
sub"etiva de las disposiciones demandadas* como al efecto lo son el considerar
que las regulaciones del matrimonio constituyen un trato denigrante y cruel
para las personas homosexuales* que las cosifica o atribuirles una funcin
prohibitiva que no se desprende del texto de las mismasK HiiI no basarse en una
proposicin "urdica inexistente* como lo es se-alar que las disposiciones
demandadas obligan a las personas homosexuales a contraer matrimonio con
personas del sexo opuesto* HiiiI sustentarse en cargos constitucionales y no en
interpretaciones o expectativas personales* como lo es sostener que el artculo
63 superior no excluye el matrimonio de pare"as homosexuales o que la Corte
debera modificar el texto constitucional reproducido por los preceptos
acusadosK HivI cumplir con una carga argumentativa adicional en caso de
considerar que se vulnera el derecho a la igualdad y demostrar que se est
dando un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se
encuentren en id,nticas circunstancias* es decir que se est, ante situaciones
equiparables* HvI sustentarse en ra!ones claras y suficientes @por lo que no
puede afirmarse* sin ninguna demostracin* por e"emplo* que la institucin
matrimonial est ligada indefectiblemente al desarrollo de la personalidad de
las pare"as del mismo sexo* HviI demostrar una contradiccin especfica entre
el texto constitucional y los textos acusados* de donde se desprende que es
insuficiente se-alar una contradiccin entre estos y el artculo 63 superior*
1>6
porque este mismo reserva el matrimonio a las pare"as heterosexuales* HviiI no
deducir del derecho internacional de los derechos humanos obligaciones
inexistentes* @como lo es decir que existe el derecho de las pare"as
conformadas por personas del mismo sexo a contraer matrimonioK HviiiI
plantear una confrontacin real si se confrontan dos artculos constitucionales
e indicar qu, criterio de interpretacin puede resolverla* pues no procede
afirmar una contradiccin entre el ncleo esencial del artculo 13 y lo
dispuesto en el artculo 63 que protege distintos tipos de familia y* si se
formula un conflicto* @el mismo debe partir de lo que prescribe el texto
constitucional y no de una interpretacin sub"etiva del mismoA y* por ltimo*
@acusar el contenido de las normas demandadasA y no @perseguir la solucin
de un problema particular o buscar adecuar su aplicacin a un criterio
sub"etivo de conveniencia* como lo es simplemente sostener que sera me"or
que existieran tanto el matrimonio heterosexual como el matrimonio
homosexualA?
(asa luego la vista fiscal a referirse a la ineptitud sustancial de la demanda
<3:; y al respecto manifiesta que le son aplicables las ra!ones esgrimidas en
el concepto 6<;: y los argumentos aducidos por la Corte en el comunicado
+o? 8; de 3>1>* por lo cual la Corporacin debe declararse inhibida?
%estaca que el demandante eleva sus reproches solo contra el artculo 113 del
Cdigo Civil @y no contra todo el con"unto de normas dispersas en la
legislacin que definen o recogen la definicin de familia contenida en el
artculo 113 del Cdigo CivilA y que lo hace @con base en una interpretacin
sub"etiva del artculo 63 constitucional* la cual es contraria al tenor literal de la
norma* as como a su interpretacin constitucional e* incluso* a lo debatido
expresamente en la &samblea +acional ConstituyenteA?
'ostiene que la demanda parte de se-alar @cmo debi el Constituyente
(rimario redactar una norma constitucional para que ,sta autorice al legislador
a configurar la ley de la forma en que lo hi!o y* as tambi,n sobre cmo debe
el 9egislador interpretar la Constitucin Hincluso en contrava de la
interpretacin de la Corte ConstitucionalI* no despierta ni puede despertar
siquiera una duda mnima sobre la constitucionalidad Hque debe presumirseI
de la norma demandada y* por tanto* no amerita un pronunciamiento de la 'ala
(lena de la Corte ConstitucionalA?
& "uicio del (rocurador* mucho menos puede activarse la "urisdiccin
constitucional cuando* a partir de un sub"etivo anlisis gramatical del artculo
63 de la Constitucin* la demanda pretende que @el Constituyente quera
ampliar el espectro de las pare"as que quieren que la legislacin civil les
recono!ca el matrimonio y no circunscribe tal institucin a los
heterosexualesA* con el expreso fin de @adecuar el derecho a los tiemposA o de
@generar cambios sociales que* nicamente desde la interpretacin del actor*
resulta claro que podran generarse con Lel reconocimiento del matrimonio
civil a las pare"as homosexualesM* o con el fin de evitar lo que considerara que
1>8
sera una repeticin o reproduccin de in"usticias y discriminaciones como las
que en otros tiempos se hicieron contra las mu"eres o las negritudesA?
& continuacin el (rocurador da respuesta a algunos de los supuestos
reproches constitucionales* por si la Corte decide pronunciarse sobre el fondo
del asunto en cuestin* e inicia llamando la atencin acerca del texto del
artculo 63 superior* del que* en su criterio* se desprende que el Constituyente
(rimario quiso* mediante una reserva constitucional* @reservarse la potestad
para definir la manera como se constituye esa institucin bsica* fundamental
y trascendentalA y lo hi!o de un modo que lleva a concluir* desde una
interpretacin gramatical* semntica* sistemtica* teleolgica o histrica* que
quiso reservar el matrimonio a las pare"as heterosexuales* @tal y como lo
reiter la sala (lena de la Corte Constitucional en el citado Comunicado +o?
8; del 11 de noviembre de 3>1>A?
&firmar lo contrario contradice el sentido literal del precepto superior y la
interpretacin que pacfica* sistemtica y reiteradamente ha sostenido la Corte
Constitucional* e incluso @equivale a despo"arla de sentido* pues de"ara sin
respuesta un sinnmero de interrogantesA?
&cto seguido* el 7efe del 0inisterio (blico pregunta Ncmo podra ser que el
Constituyente (rimario hubiese dispuesto que la institucin bsica o el ncleo
de la sociedad puede nacer de la mera voluntad de conformarlaO NVu, sentido
podra tener que la norma haga referencia al matrimonio que requiere del libre
consentimiento de los cnyuges* si finalmente la familia se constituye con la
simple voluntad de conformarlaO NVu, "ustificacin podra tener que el
Constituyente hubiese hecho expresa y especfica referencia a un hombre y
una mu"er* si al mismo tiempo quera que la familia se conformara por la
simple voluntad de cualquier persona o personas Hya fuera un hombre* una
mu"er* un hombre y un hombre* una mu"er y una mu"er o hasta de un hombre o
una mu"er con un animal o una cosaOA?
%espu,s se-ala que si para conformar la familia fuese suficiente la mera
voluntad de conformarla* @Npor qu, se dispuso en la primera parte del artculo
63 que la familia se constituye por vnculos naturales o "urdicosO N&caso un
vnculo natural o "urdico puede darse no solo entre dos realidades distintas
sino tambi,n entre una realidad* o una persona consigo misma* como
efectivamente podra ser e"ercicio de su voluntadOA?
& "uicio del (rocurador los anteriores interrogantes demuestran que de
ninguna manera puede interpretarse el artculo 63 en el sentido que quiere
atribuirle el demandante* @es decir* en el sentido de que la familia se
constituye HiI por vnculos naturales o "urdicos* HiiI por la decisin libre de un
hombre y de una mu"er de contraer matrimonio* o HiiiI por la voluntad libre de
conformarlaA* pues @al tenor del artculo 63 de la Carta (oltica* es claro que la
familia se constituye por vnculos naturales o por vnculos "urdicos* y estos
vnculos nacen o se originan precisamente HiI en la decisin libre de un
1>:
hombre y una mu"er de contraer matrimonio o HiiI en la voluntad responsable
de un hombre y una mu"er de conformarlaA?
%e lo contrario* el (rocurador asevera que la familia no sera un vnculo* sino
una mera decisin personal* que no se constituira por un vnculo "urdico o
natural* sino por la simple voluntad individual* que el estado no tendra forma
de proteger la familia* porque esta no tendra una definicin o una naturale!a
concreta* que para su existencia no se necesitara relacin familiar* en tanto
que podra existir la familia unipersonal* que toda mencin a la pare"a sera
absolutamente irrelevante* en tanto que* para conformarla* sera suficiente la
simple voluntad de conformarla* que ya no podra ser el ncleo o institucin
bsica de la sociedadK @todo lo cual es precisamente contrario a lo que se
dispone en el texto del artculo 63 constitucional y* en general y de manera
armnica y sistemtica* en el texto de la Constitucin (oltica de 1==1A?
(untuali!a que tampoco puede concluirse que el artculo 63 superior habilita a
las pare"as homosexuales a conformar una familia* ni impone a la legislacin
civil la obligacin de permitirles a estas personas contraer matrimonio* ya que
si bien el precepto no utili!a la expresin @entre al referirse al hombre y la
mu"erA* s usa los artculos singulares @unA y @unaA* @de donde no puede sino
concluirse que el Constituyente quiso amparar y proteger* como institucin
bsica y ncleo de la sociedad* a la familia constituida por el matrimonio o la
decisin libre de Lun hombre y una mu"erM y no de Lun hombre o una mu"erM o
de Lcualquier personaM* pues eso no es lo que dice la normaA?
&grega que @lo mismo debe decirse con respecto al artculo singular LlaM con el
que el Constituyente quiso referirse expresamente a Lla pare"aM conformada por
Lun hombre y una mu"erM y no a un nmero plural e indeterminado de tipos de
pare"as como podran serlo las conformadas por Lun hombre y una mu"erM* Lun
hombre y un hombreM o Luna mu"er y una mu"erM* entre otras posiblesA?
Estima que sera contrario a toda lgica decir que la expresin Lun hombre y
una mu"erM contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil que reproduce
textualmente una norma constitucional es inconstitucional* como tambi,n lo
sera condicionar la norma para se-alar que @debe entenderse que el
matrimonio no es el contrato por el cual se unen Lun hombre y una mu"erM sino
tambi,n Lun hombre y un hombreM o Luna mu"er y una mu"erM* toda ve! que
ello equivaldra a condicionar tambi,n el texto constitucional que se est
reproduciendo y que expresamente dice Lun hombre y una mu"erM A?
& continuacin hace ,nfasis en que tampoco @existe en el bloque de
constitucionalidad un derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonioA y que* @por el contrario* los instrumentos internacionales* al igual
que las normas acusadas* se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un
hombre y una mu"erA* por lo cual @no se puede deducir del derecho
internacional de los derechos humanos una obligacin de los Estados de
reconocer el matrimonio entre pare"as del mismo sexoA?
1>;
'ostiene que @tambi,n carece de todo sustento "urdico o lgico el reproche
que hace el actor en el sentido de que el matrimonio no podra ser una
decisin libre sino admiti,ndose tanto el matrimonio de hombre y mu"er como
el matrimonio de personas del mismo sexoA* pues si esto fuera as* entonces
@carecera completamente de sentido que en el artculo 63 constitucional se
hubiese adoptado una definicin de familia y se hubiesen reconocido dos
medios especficos para constituirlaA* as como haber reservado a la ley el
establecimiento de los mecanismos para la proteccin integral de la familia* la
sancin de toda forma de violencia contra la misma o todo atentado contra su
armona y unidad* la reglamentacin de la primogenitura responsable* la
regulacin de sus formas de la edad y capacidad para contraerlo* as como de
los derechos y los deberes de los cnyuges* su separacin y la disolucin del
vnculo y la definicin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos o
del divorcio de todo matrimonio?
Qace ,nfasis en que @el 9egislador es autnomo y competente para definir
todos estos asuntos relativos al matrimonio y a la familia definidos en la
Constitucin* precisamente porque la familia y el matrimonio no es un asunto
que ata-e slo al inter,s del individuo o de las pare"as individualmente
consideradas* sino a toda la sociedad en su con"unto* en tanto que se trata de
su ncleo Hartculo 8C constitucionalI e institucin bsica Hartculo 63
constitucionalI* e igualmente* porque no dependen exclusivamente de los
criterios o de las preferencias de las personasA?
&duce que una cosa distinta es que an cuando hay claras diferencias entre las
pare"as homosexuales y las heterosexuales* por lo que no existe un imperativo
constitucional de dar igual tratamiento a unas y otras* el legislador tambi,n se
encuentre facultado para establecer mecanismos para la proteccin de las
pare"as conformadas por personas del mismo sexo* pero sin que ello implique
una variacin o sustitucin de los conceptos de familia o matrimonio que
contiene la misma Constitucin?
(untuali!a que en lo referente al fin procreativo del matrimonio no hay
contradiccin entre el artculo 113 del Cdigo Civil y la Constitucin* pues no
existe una oposicin ob"etiva entre los contenidos del artculo 63 superior y
una disposicin que se-ala que uno de los fines del matrimonio es procrear* ya
que @precisamente en el texto del artculo 63 constitucional* al definir el
matrimonio o la familia* el Constituyente "ams quiso excluir de ella a los
hi"os* ni le prohibi al 9egislador entenderlos como uno de los fines de la
institucin matrimonialA?
'e-ala que @si bien el 9egislador quiso se-alar* en el artculo 113 del Cdigo
Civil* que la procreacin es uno de los fines del matrimonio* de la lectura
ob"etiva de la norma de ninguna manera se puede deducir que por medio de
ella el 9egislador quiso imponer la procreacin como condicin para permitir
el matrimonio ni exigirla como un requisito para constituir familiaA* porque
1><
@la procreacin es fin del matrimonio* no condicin para su constitucin ni
existenciaA?
&-ade que @para nadie el matrimonio es una obligacin sino que surge
precisamente de la libre voluntad de los cnyuges* por lo que no puede
se-alarse que el fin procreativo que* en virtud de su competencia
constitucional* le ha asignado el 9egislador* implique algn tipo de imposicin
contraria a la libertad y la autonoma de las personasA e indica que si para la
Corte Constitucional no existe prohibicin expresa respecto del alquiler de
vientre o tero o de la maternidad subrogada o de sustitucin* Npor qu,
resultara contrario al ordenamiento "urdico* y particularmente al
ordenamiento constitucional* que el contrato de matrimonio* por virtud del
cual el hombre y la mu"er se unen con el fin de vivir "untos y auxiliarse
mutuamente* tuviera tambi,n por fin la procreacinO
&segura el (rocurador que nada se opone a que la procreacin sea uno de los
fines del matrimonio y que* por lo tanto* la Corte Constitucional debe
declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo* @en tanto que el
reproche del accionante no parte ms que de una interpretacin sub"etiva*
for!ada y caprichosa de la norma constitucional invocadaA?
En cuanto al derecho a la igualdad* el 7efe del 0inisterio (blico se remite de
nuevo al concepto 6<;: de 3>1> y consigna que la institucin matrimonial* tal
como est regulada* no es discriminatoria* porque no hay identidad entre la
situacin de una pare"a de personas del mismo sexo y una pare"a conformada
por personas del sexo opuesto* pues el hombre y la mu"er* aunque iguales en
derechos* no son id,nticos y porque cuando se se-ala que el hombre y la
mu"er pueden contraer matrimonio* de ninguna manera se discrimina con base
en el sexo o en algn otro de los criterios sospechosos a los que se refiere el
artculo 13 superior?
Respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad* de la dignidad
humana* de los fines del estado y de la prohibicin de los tratos crueles y
degradantes* el (rocurador reitera que la interpretacin del demandante no se
basa en una enunciacin proveniente de la norma acusada* sino en su
interpretacin sub"etiva* pues del artculo 113 del Cdigo Civil no surge una
obligacin para los homosexuales de renunciar a su orientacin sexual para
contraer matrimonio* lo cual es simplemente una opcin* ni en la demanda se
explica por qu, se @cosificaA a las personas homosexuales* ni se dan ra!ones
para demostrar que la institucin del matrimonio est ligada indefectiblemente
al desarrollo de la dignidad humana de las pare"as del mismo sexo o que se
est ante una prohibicin irra!onable?
&-ade que el artculo 63 superior no impone al legislador permitir y regular el
matrimonio de personas del mismo sexo* que del artculo 113 del Cdigo Civil
no se desprende una irracional negacin del matrimonio a las personas del
mismo sexo* tampoco una anulacin de la condicin humana del homosexual*
1>=
ni una humillacin basada en la orientacin sexual o una obligacin del
homosexual a camuflarse como heterosexual para poder contraer matrimonio?
Enfati!a que del bloque de constitucionalidad y* en especial* de la %eclaracin
Eniversal de los derechos Qumanos y de la %eclaracin &mericana de
%erechos y %eberes del Qombre no se puede deducir una obligacin de los
Estados de reconocer el matrimonio entre pare"as del mismo sexo?
& continuacin el (rocurador se ocupa de la @ineptitud sustancial de la
demanda %4<3;:A y* fuera de los criterios ya resumidos* se refiere a la
omisin legislativa de carcter relativo que* a su "uicio* @de ninguna manera es
procedenteA cuando se reproduce textualmente una norma constitucional y se
pretende que la familia se defina simplemente como la constituida por
vnculos naturales o "urdicos* por la decisin libre de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla* @permitiendo as* sin ninguna
"ustificacin constitucional* un nmero indeterminado de modelos o tipos de
familia* constituidas por dos o incluso ms personasA?
&duce que el actor no puede solicitar a la Corte @hacer ningn tipo de
condicionamientos al declarar la exequibilidad de las normas legales* sino que
es competencia exclusiva de la Corte fi"ar el alcance de sus propias decisiones*
ra!n por la cual* @todava ms improcedente resulta que los accionantes le
soliciten a esta Corporacin proferir una sentencia integradora o aditiva con el
fin de hacer un Lcondicionamiento generalM* en relacin a todas las leyes que
se refieran a los cnyuges* el hombre y la mu"er* cuando es su obligacin
se-alar y reproducir todas y cada una de las normas respecto de las cuales
pretenden que la Corte Constitucional se pronuncie y esta ltima no tiene
competencia para pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de las
normas y debe limitarse a las se-aladas por el actor constitucionalA?
9o mismo opina en relacin con la solicitud de proferir una decisin de
constitucionalidad condicionada con efectos diferidos* para conceder un pla!o
al Congreso para regular el matrimonio de personas del mismo sexo*
se-alndole incluso a la Corte cul sera el efecto que debera tener el
incumplimiento de ese mandato* cual es el reconocimiento pleno del derecho
de las pare"as homosexuales a contraer matrimonio?
&grega que* si bien la Corte ha diferido el efecto de la declaracin de
inconstitucionalidad* @no existe ningn antecedente y carecera de todo
sentido que la Corte Constitucional declarara la Lconstitucionalidad
condicionada con efectos diferidosM* pues ello equivaldra a decir que aunque
una norma sea declarada exequible* es decir* acorde con la Constitucin
(oltica de 1==1* es la Corte Constitucional y no el Congreso de la Repblica
la Corporacin competente para establecer el momento o periodo por el cual
esa norma puede regirA?
'ostiene que la inexequibilidad condicionada con efectos diferidos @no
11>
implica* de ninguna manera* que la Corte Constitucional tenga la facultad para
ordenarle al Congreso de la Repblica proferir una ley o usurpar su
competencia en caso de que ,ste no le obede!ca en un pla!o establecidoA?
0antener lo contrario* @anula completamente la libertad de configuracin del
9egislador que los accionantes pretenden invocar como ra!n de su solicitudA?
/ratndose de las peticiones subsidiarias considera que @resultan
incompatibles y son prueba evidente de que su demanda de
inconstitucionalidad se fundamenta no en un contraste ob"etivo y directo entre
las normas demandadas y los artculos constitucionales invocados* sino en una
interpretacin sub"etiva de unas y otrasA?
Considera improcedente que se solicite declarar la inexequibilidad de una
interpretacin* lo que es @absolutamente contrario a declarar la inexequibilidad
de la misma norma* por lo que una y otra solicitud no podran sustentarse en
las mismas ra!onesA? 'i la interpretacin y la norma demandada son lo mismo
@es decir* si una correcta interpretacin de las normas demandadas es* en
concepto de los actores* contraria a la Constitucin* no es el 9egislador* sino
los actores* quienes se equivocan en su interpretacin* en tanto que las normas
aqu demandadas no hacen otra cosa que reproducir el texto del artculo 63
constitucionalA?
&-ade que siendo la heterosexual la nica familia que go!a de proteccin
constitucional y que el matrimonio solo puede entenderse como fuente "urdica
de la familia* @carece de todo sentido que se pretenda que la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad o condicione la exequibilidad de una
norma legal que reproduce esa regla constitucional especial HJI como
resultado de un pretendido test de igualdad* toda ve! que la Constitucin Les
norma de normas HJI y en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma "urdica* se aplicarn las disposiciones
constitucionalesM A?
/ratndose de la inexequibilidad de la restriccin de la adopcin a pare"as
homosexuales que los actores solicitan a la Corte tener en cuenta si la Corte
considera @que debe inevitablemente por ra!ones de unidad normativa* avocar
el tema de la adopcin por pare"as del mismo sexoA* el 7efe del 0inisterio
(blico estima que la solicitud de inhibicin expuesta respecto de los otros
cargos comporta que la Corte debe declararse inhibida respecto de esto ltimo
y tambi,n hacerlo en relacin con los reproches relacionados con la institucin
de la adopcin?
&grega que las disposiciones demandadas no se refieren a la adopcin*
regulada principalmente en el Cdigo de la .nfancia* @por lo que de ninguna
manera es procedente que la Corte Constitucional se pronuncie de oficio con
respecto a esta materiaA* a ms de que @en todo caso* sobre esta materia se ha
configurado una cosa "u!gada constitucional* en tanto que en la 'entencia C4
<61 de 3>>1 H0? (? 5erardo 0onroy CabraI la Corte Constitucional ya
sostuvo que* de conformidad con la definicin constitucional de familia y el
111
propsito que tiene la institucin de la adopcin* en Colombia no es posible la
adopcin por parte de pare"as conformadas por personas del mismo sexo y que
esta restriccin no es contraria al principio4derecho a la igualdadA?
0anifiesta que le"os de la nueva regla constitucional que los actores
consideran debe formularse y de conformidad con la cual mientras no haya un
da-o cierto y comprobado no puede proceder una restriccin de derechos
fundamentales* de acuerdo con el artculo 66 de la Constitucin es un derecho
fundamental de los ni-os @tener una familia y no ser separados de ellaA* al
paso que la familia constitucionalmente protegida y el Estado tienen la
obligacin de asistir y proteger al ni-o para garanti!ar su desarrollo armnico
e integral y el e"ercicio pleno de sus derechos @y no solamente la obligacin de
evitar aquello que est, comprobado Hconforme a unos criterios o condiciones
indeterminadosI que les pueda causar un da-o ciertoA* lo que significa que
@frente a los ni-os* las ni-as y los adolescentes en condicin de adoptabilidad*
el estado tiene una funcin de garante y* por tanto* debe buscarles la me"or
familia posibleA?
&severa que* si la misma Corte considera que no le corresponde determinar el
momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana* mucho menos
podra atribuirse @la competencia para evaluar si la adopcin por parte de
pare"as homosexuales representa o no un riesgo para los ni-os* las ni-as y los
adolescentes pues* como se demuestra con las intervenciones que se han hecho
en el transcurso del presente proceso* a este asunto no slo se le han dado
distintas respuestas y desde muy diferentes perspectivas* sino que incluso*
como los mismos accionantes lo sostienen* existen Ltanto estudios cientficos
acerca de los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado
en un ambiente homoparental que coinciden en que no se evidencia una
afectacin negativa del desarrollo del menor HJI como estudios que discrepan
de esta posicin mayoritariaM* es decir* que Lexiste controversia cientfica
respecto de la materiaM A?
2inalmente* precisa @que al mismo tiempo que el artculo 66 es claro en
se-alar que Llos derechos de los ni-os prevalecen sobre los derechos de los
demsM* de conformidad con la "urisprudencia constitucional es claro que no
existe el derecho a adoptar* luego de ninguna manera podra decirse que la
supuesta discriminacin que reprochan los demandantes podra implicar una
Lrestriccin de los derechos fundamentalesM* como ellos sostienenA?
"I' CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1' La c/+6etencia
9a Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda*
de conformidad con lo establecido por el artculo 36146 de la Constitucin*
por cuanto se han acusado apartes contenidos en leyes de la Repblica?
113
)' P-antea+ient/ ,e -a c.e1ti7n
)'1' La1 ,e+an,a1
El artculo 113 del Cdigo Civil establece que @El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mu"er se unen con el fin de vivir "untos*
de procrear y auxiliarse mutuamenteA y* tanto en la demanda de
inconstitucionalidad identificada con el nmero %4<3:;* como en la radicada
ba"o el nmero %4<3;:* los respectivos actores cuestionan las expresiones @un
hombre y una mu"erA y @de procrearA* por considerarlas contrarias a la
Constitucin* dado que impiden contraer matrimonio a pare"as conformadas
por personas del mismo sexo?
)'1'1' De+an,a D-E(D7
En esta demanda el actor propone una interpretacin de las nociones de
familia y matrimonio contenidas en el artculo 63 de la Carta y al efecto
expone que su primer inciso establece varias formas de integrar el ncleo
bsico de la sociedad* pues la familia puede ser constituida por vnculos
naturales o "urdicos* por la decisin libre de un hombre y de una mu"er de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla?
Con fundamento en esta premisa el libelista a-ade que la institucin familiar
no surge necesariamente del vnculo de un hombre con una mu"er y que su
conformacin bien puede tener origen en la relacin de un hombre con otro
hombre o de una mu"er con otra mu"er* en apoyo de lo cual indica que la
Constitucin no utili! el vocablo @entreA* luego mal cabe concluir que la
pare"a heterosexual es la nica admitida a celebrar matrimonio* por cuanto la
decisin libre de un hombre y de una mu"er de contraerlo puede concretarse en
la voluntad de unirse a otro hombre o a otra mu"er?
En este contexto* el principio de libertad impide condicionar la voluntad de
unirse en matrimonio al hecho de tener que contraerlo con una persona del
sexo opuesto* ya que* adems* la expresin @la pare"aA* contenida en el inciso
8C del artculo 63 superior* es aplicable a las uniones conformadas por
heterosexuales y tambi,n a las integradas por personas homosexuales?
'ostiene que en contra de la anterior interpretacin de la Carta* la definicin
del matrimonio prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil lo limita a las
pare"as heterosexuales con evidente y desproporcionada exclusin de las
pare"as del mismo sexo* lo que torna inconstitucional la mencin de @un
hombre y una mu"erA e igualmente de la procreacin como finalidad del
matrimonio* porque* en este ltimo caso* tambi,n el artculo 63 superior de"a a
la libre decisin de la pare"a unida mediante el vnculo matrimonial la
posibilidad de procrear o de no hacerlo* de donde surge que el Estado no
puede establecer que la procreacin es uno de los fines del matrimonio y
menos aun si esta puede tener lugar en uniones no matrimoniales?
113
%estaca que* tratndose de las pare"as del mismo sexo* el auxilio mutuo como
finalidad del matrimonio no se procura de manera pblica* sino en la
clandestinidad* lo cual confirma la tradicional marginacin de los
homosexuales* obligados a soportar @una carga desproporcionada e
irra!onableA y a padecer un trato desigual e in"ustificado* cuya superacin
implica el permitirles celebrar el contrato de matrimonio* pblicamente
reconocido* por la legislacin y por la sociedad?
&severa que no existe un ob"etivo constitucionalmente relevante que sustente
la exclusividad del matrimonio para las pare"as heterosexuales y que no
procede fundar la prohibicin de celebrarlo en el carcter de enfermedad
atribuido a la homosexualidad* porque* al margen de lo despreciable de esa
tesis* la enfermedad* en caso de existir* no constituye impedimento para
contraer matrimonio* ni siquiera tratndose de los heterosexuales?
Estima que los apartes acusados violan el artculo 63 de la Constitucin en la
parte en que otorga a la mu"er y al hombre iguales derechos y oportunidades*
pues a los homosexuales* hombres o mu"eres* se les excluye de la posibilidad
de contraer matrimonio* as como en el segmento de conformidad con el cual
la mu"er no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin* dado que* a
causa de su orientacin sexual* a las pare"as de lesbianas se les somete a un
trato discriminatorio al impedirles acceder al contrato solemne de matrimonio?
&dicionalmente* aduce la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la
personalidad que* a su "uicio* radica en que la negacin de la formalidad legal
que les permita manifestar pblicamente su opcin de vida marital obliga a los
homosexuales a mantener su relacin de pare"a en la clandestinidad o a asumir
el rol de heterosexuales para go!ar del derecho a celebrar el contrato de
matrimonio y* a continuacin* advierte que el derecho debe adecuarse a los
tiempos y propiciar un cambio en la percepcin que la sociedad tiene de los
homosexuales?
%espu,s el demandante se refiere a la dignidad humana* a los fines del Estado
y a los tratos degradantes e indica que la prohibicin de contraer matrimonio
anula la condicin humana del homosexual* impide al Estado cumplir las
finalidades consistentes en garanti!ar la efectividad de los principios y
derechos establecidos en la Constitucin y en asegurar la convivencia pacfica
y un orden "usto e implica un trato degradante que se traduce en la humillacin
pblica a la cual se somete a los homosexuales por excluirlos de una
institucin como el matrimonio* debido a su orientacin sexual diferente?
(or ltimo* se-ala que los derechos ya reconocidos a las pare"as del mismo
sexo no "ustifican que se les niegue el derecho a contraer matrimonio que* en
su criterio* est incorporado en instrumentos internacionales como la
%eclaracin Eniversal de los %erechos Qumanos* la Convencin &mericana
sobre %erechos Qumanos y la %eclaracin &mericana de los %erechos y
116
%eberes del Qombre de 1=6<* que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y* por ende* son parmetro de control para la Corte?
)'1')' De+an,a D-E(7D
9a demanda identificada con el nmero %4<3;: se dirige en contra de las
mismas expresiones del artculo 113 del Cdigo Civil atacadas en la solicitud
de inconstitucionalidad que se acaba de resumir y los propios actores
presentan una sntesis de su @lgica esencialA* y al efecto aducen que aun
cuando lo relacionado con la expresin @de procrearA tiene una conexin
directa con el tema central de la demanda* puesto que una de las ra!ones
invocadas para negar el matrimonio entre personas homosexuales consiste en
que no pueden procrear* al margen de esta cuestin @existen ra!ones que
"ustifican la inconstitucionalidad de dicha expresinA?
&s* la definicin de la procreacin como finalidad del matrimonio @comporta
un desconocimiento del derecho a la autonoma reproductivaA y tambi,n de la
intimidad familiar y del libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes*
lo que tiene especial incidencia tratndose de la mu"er* @dada la posicin
especial que por cuestiones biolgicas y culturales tiene esta frente a la
reproduccinA?
En lo atinente a la inconstitucionalidad de la restriccin del matrimonio a las
pare"as homosexuales* los demandantes estiman que el precedente en materia
de derechos de tales pare"as somete el anlisis del trato desigual a un test
estricto de proporcionalidad y* como presupuesto de su aplicacin* sostienen
que @las pare"as heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una
situacin asimilable en relacin con la posibilidad de celebrar el contrato de
matrimonio por cuanto tienen unos requisitos anlogos de proteccinA?
&gregan que para "ustificar el trato discriminatorio se suele afirmar que solo
las pare"as heterosexuales pueden constituir una familia y que este argumento
debe ser tenido en cuenta* pero no como fundamento para evitar la aplicacin
del test estricto e insisten en que la diferencia fundada en la incapacidad
biolgica de procrear tampoco puede ser pretexto @para negar el carcter
asimilable de los dos tipos de pare"a* porque la capacidad de procrear no
constituye una condicin para celebrar el matrimonio* ni para su valide!* de tal
modo que en este punto las pare"as homosexuales se encuentran en la misma
situacin que las pare"as heterosexuales que no pueden engendrarA?
En segundo t,rmino se ocupan de la interpretacin del artculo 63 de la
Constitucin* en cuanto establece que la familia se constituye @por la decisin
libre de un hombre y de una mu"er de contraer matrimonioA y sostienen que*
segn una lectura de este precepto* la misma Carta @restringira el matrimonio
a las pare"as heterosexuales y prohibira la consagracin legal del matrimonio
homosexualA* interpretacin controvertible* ya que una aproximacin literal al
texto permite atribuirle otro sentido* conforme al cual se @reconocera tambi,n
118
la obligacin de consagrar el matrimonio entre un hombre y una mu"erA* pero
@se de"ara abierta la posibilidad de que el ordenamiento "urdico prevea otros
tipos de matrimonioA?
9os demandantes afirman que la interpretacin restrictiva es ms d,bil que la
interpretacin amplia* por cuanto HiI parte del supuesto errneo de que la
Constitucin protege un tipo nico de familia 4la heterosexual4* siendo que la
Carta* la ley y la "urisprudencia @reconocen y protegen otros tipos de familia
como la conformada por madres o padres cabe!a de familia y la familia de
crian!aA* HiiI @asume equivocadamente que el artculo 63 contiene una regla
exceptiva en materia de matrimonio y no* como efectivamente ocurre* una
regla especialA y HiiiI @es incompatible con una interpretacin sistemtica de la
Constitucin en la medida en que implica la vulneracin de derechos
fundamentales de las personas homosexuales reconocidos en los artculos 1C*
13* 16 y 1: de la CartaA?
Con base en los anteriores argumentos* los actores proponen la aplicacin del
test estricto de proporcionalidad y* con tal propsito* aseveran que @el trato
desigual no obedece a un fin constitucionalmente imperioso y legtimoA*
porque la proteccin especial de la familia heterosexual @obedece a una
interpretacin equivocada de la CartaA* que parte del @supuesto errneo de que
la Constitucin solo protege la familia heterosexual y monogmicaA e indican
que* @aun partiendo de tal supuesto errneo* la invocacin de tal fin tampoco
resulta legtima porque desconoce que el matrimonio no est ligado
exclusivamente a la nocin de familia* pues su principal caracterstica es la de
ser un contrato que genera un vnculo "urdico entre los contrayentesA* a su ve!
generador de obligaciones personales recprocas en el mbito exclusivo de la
pare"aA?
(untuali!an que* aunque se sostenga que la nica familia constitucionalmente
protegida es la heterosexual y que el matrimonio es la fuente exclusiva de la
familia* @el trato desigual no resiste el segundo paso del test ya que no existe
una relacin de adecuacin entre la finalidad enunciada y el medio escogido
para alcan!arlaA* porque @si se acepta que las pare"as homosexuales contraigan
matrimonio* las pare"as heterosexuales que decidan casarse no vern anulada*
ni menguada la proteccin que el orden "urdico les prodigaA?
&notan que la restriccin derivada del artculo 113 del Cdigo Civil tampoco
es proporcional al fin perseguido con el trato desigual* @por cuanto los efectos
negativos que genera sobre las pare"as homosexuales son mucho mayores que
los beneficios para las pare"as heterosexualesA* ya que* a pesar de los avances
obtenidos por las pare"as homosexuales en la proteccin de sus derechos* @el
contrato de matrimonio ofrece a las pare"as un ncleo de proteccin que no es
garanti!ado por ninguna otra figura "urdica* ni siquiera por la que ms se le
parece* a saber* la unin marital de hechoA?
9o anterior se traduce en un @d,ficit de proteccin para las pare"as
11:
homosexualesA* porque son privadas de la prerrogativa de elevar a la categora
de deberes "urdicos sus compromisos morales y deben soportar la restriccin
de @la libertad para dar por terminada la unin* obtener un mayor grado de
proteccin patrimonial* modificar el estado civil y acceder con mayor
facilidad a ciertos beneficios legalesA* lo que causa el desconocimiento de los
derechos a la igualdad* a la dignidad humana* al libre desarrollo de la
personalidad y a la personalidad "urdica?
Ena ve! aplicado el test de proporcionalidad* los actores afirman que al
excluir a las pare"as del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio
se les vulnera la dignidad humana* en la medida en que se incumple el deber
mnimo de proteccin y en que se afecta la dimensin de la dignidad
consistente en @vivir como se quiere* vivir bien y vivir sin humillacionesA?
(or ltimo* se-alan que se viola el derecho a la autonoma y al libre desarrollo
de la personalidad y* para demostrar la vulneracin* excluyen @los pre"uicios
existentes acerca de la capacidad o la madure! de las personas homosexuales
para celebrar el contrato de matrimonioA y retoman el test estricto de
proporcionalidad* a fin de explicar que @la restriccin de la autonoma en este
caso no obedece a un fin constitucional legtimo y que adems es
extremadamente desproporcionada pues no reporta ningn beneficio concreto*
mientras que s se vulneran mltiples derechos de las personas
homosexualesA* limitacin sustentada en una visin nica de la sexualidad
@que atenta contra el pluralismoA?
Con fundamento en lo expuesto* los demandantes solicitan la declaracin de
inconstitucionalidad de la expresin @de procrearA y* en lo referente a la
expresin @un hombre y una mu"erA* deducen como pretensin principal la
exequibilidad basada en que el legislador incurre en una omisin de carcter
relativo* por lo cual solicitan condicionar la exequibilidad a que se entienda
que @tambi,n pueden contraer matrimonio las pare"as del mismo sexoA*
mientras que* @por ra!ones de unidad normativaA* solicitan la inexequibilidad
de la expresin @de un hombre y una mu"erA* que aparece en el primer inciso
del artculo 3 de la 9ey 3=6 de 1==: y en el primer inciso del artculo 3 de la
9ey 13:1 de 3>>=* para que queden del siguiente tenorB @la familia se
constituye por vnculos naturales o "urdicos* por la decisin libre de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarlaA?
&dicionalmente* basados en la unidad normativa* piden un condicionamiento
general de la Corte @con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando
la ley en general haga referencia a LcnyugesM o haga referencia a Lhombre y
mu"erM al regular la institucin matrimonial* en virtud del principio de
proteccin igual a las pare"as heterosexuales y del mismo sexo* debe
entenderse que dichas expresiones hacen referencia tambi,n a los cnyuges o
integrantes casados de las pare"as del mismo sexoA?
En forma subsidiaria* y en caso de que la Corte estime que no cabe proferir
11;
una sentencia aditiva* solicitan que @estable!ca una modalidad de sentencia
intermedia* de Lconstitucionalidad condicionada con efectos diferidosM en la
siguiente formaB que recono!ca inmediatamente el derecho de las pare"as del
mismo sexo a contraer matrimonio con base en las regulaciones bsicas
existentes del matrimonio y los condicionamientos anteriormente se-alados en
la definicin legal del matrimonioA* pero que* en consideracin de la libertad
configurativa del legislador* la Corte le otorgue al Congreso un pla!o de seis
meses @para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio de las
pare"as del mismo sexoA* precisando que si no reali!a la regulacin en el pla!o
indicado @debe entenderse que rige plenamente el derecho de las pare"as del
mismo sexo a contraer matrimonio* con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profieraA?
2inalmente* consideran que no es constitucionalmente adecuada la doctrina
segn la cual los demandantes no pueden solicitar la constitucionalidad
condicionada y precisan que* aun cuando la Corte @parece haberla abandonado
en su evolucin "urisprudencial recienteA* para evitar @cualquier posibilidad de
que la demanda pueda ser considerada ineptaA* subsidiariamente y si la
Corporacin no acoge la pretensin principal fundada en una omisin
legislativa de carcter relativo* solicitan a la Corte @que HiI declare inexequible
la posible interpretacin segn la cual dicha expresin excluye el matrimonio
por pare"as del mismo sexo* o HiiI declare inexequible dicho aparteA?
)')' La1 ,e+an,a1 5 1. a6tit.,
9a Corte observa que las demandas acumuladas bsicamente coinciden en el
se-alamiento de los segmentos acusados del artculo 113 del Cdigo Civil*
mientras que difieren respecto de la interpretacin de los apartes demandados
y de la Constitucin misma* as como en lo relativo a las solicitudes en cada
caso formuladas a la Corte y* constata* adems* que* en ambos eventos* el
se-or (rocurador 5eneral de la +acin solicita a la Corporacin declararse
inhibida para emitir fallo de fondo* con fundamento en los criterios vertidos en
el concepto +o? 6<;:* rendido en el proceso al que dieron origen las demandas
%4;<<3 y %4;=>= y en el comunicado +o? 8; de 11 de noviembre de 3>1> en
el cual se informa acerca de la adopcin de la 'entencia C4<<: de 3>1>?
En la 'entencia C4<<: de 3>1> la Corporacin decidi declararse inhibida
para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva* en relacin con las
demandas que en esa ocasin haban sido presentadas en contra del artculo
113 del Cdigo Civil en los segmentos que ahora tambi,n son ob"eto de tacha
y de las expresiones @familiaA y @de un hombre y una mu"erA* que hacen parte
del artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==:* relativa a la prevencin y sancin de la
violencia intrafamiliar?
En esa oportunidad la Corporacin estim que a ella no le corresponde
adelantar una revisin oficiosa de la legislacin* motivo por el cual los
demandantes deben estructurar debidamente los cargos de inconstitucionalidad
11<
para activar* de ese modo* las funciones de control asignadas a la Corte
Constitucional* en los estrictos y precisos t,rminos del artculo 361 de la
Carta?
Ena presentacin general de las ra!ones expuestas en la 'entencia C4<<: de
3>1> para sustentar la inhibicin* permite destacar que* en contra de lo
alegado por los actores* la Corte encontr que HiI el artculo 113 del Cdigo
Civil no obliga a nadie a renunciar a su orientacin sexual ni a contraer
matrimonio* HiiI no comporta trato degradante e inhumano o contrario a la
dignidad de las persona homosexuales* HiiiI que la afirmacin de conformidad
con la cual el artculo 63 superior se limita a refle"ar la realidad consistente en
que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro pas no implica* en s
misma* formulacin de un cargo de constitucionalidad* como tampoco lo
estructura la simple aseveracin de que al artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==: se
le ha dado una interpretacin errada?
En cuanto al cargo por violacin del derecho a la igualdad* la Corte estim HivI
que los demandantes no dieron cumplimiento a la exposicin de la carga
argumentativa adicional exigida en estos casos con la finalidad de que la
acusacin quede adecuadamente estructurada y* en lo referente a la presunta
vulneracin de instrumentos internacionales* la Corporacin consider HvI que
la obligacin de instituir el matrimonio de las pare"as homosexuales no deriva
de esos textos* al paso que tratndose de las acusaciones atinentes al carcter
irra!onable de la prohibicin presuntamente surgida de los preceptos
acusados* a la violacin del derecho a tener una familia* a la desproteccin de
los derechos de los ni-os y a otros argumentos de conveniencia social* la
Corporacin verific HviI que incurran en falencias relativas a la certe!a del
cargo* a la presentacin de una oposicin real entre las normas inferiores y las
constitucionales o que* sencillamente* respondan a apreciaciones sub"etivas
de los demandantes* carentes de asidero en el contenido de los preceptos cuya
declaracin de inconstitucionalidad se pretendi?
En la causa que ocupa la atencin de la Corte podra pensarse que resulta
indispensable examinar uno a uno los argumentos de las demandas
acumuladas para determinar* de manera sucesiva* si los cargos formulados son
aptos o no lo son* pero la Corte considera que* a diferencia de las demandas
anali!adas en la providencia que se acaba de citar* las que ahora son ob"eto de
examen contienen apreciaciones globales que sirven de marco a las
alegaciones especficas y que las ubican en un contexto diferente del que ya la
Corporacin tuvo oportunidad de apreciar?
+tese que mientras en la 'entencia C4<<: de 3>1>* a propsito de distintos
cargos de inconstitucionalidad* en repetidas ocasiones la Corte advirti que los
actores partan de confundir las nociones de familia y matrimonio* en las
demandas %4<3:; y %4<3;: tal confusin no se presenta* pues el ciudadano
Carlos &ndr,s Echeverry Restrepo sienta como base de sus consideraciones la
distincin entre la nocin de familia y la de matrimonio e identifica tres
11=
formas de constituir la primera* en tanto que en la segunda de las demandas* al
margen de ciertas consideraciones* se llama la atencin acerca de que* fuera de
la familia fundada en el matrimonio* existen otros tipos* entre los que citan las
conformadas por las madres o por los padres cabe!a de familia y los hi"os* la
surgida de la adopcin y la denominada de crian!a?
Este fundamento le confiere una perspectiva distinta a los planteamientos
vertidos en los respectivos libelos* de modo que los diversos argumentos no
pueden ser considerados aisladamente* sino en conexin con los criterios
generales que sirven de sustento a las demandas estudiadas* lo que impide
trasladar mecnicamente al asunto examinado las ra!ones que expuso la Corte
en la 'entencia C4<<: de 3>1> para declararse inhibida?
&dicionalmente* ha de repararse en que* con fundamento en las sentencias que
sobre pare"as del mismo sexo ha dictado la Corte despu,s de la identificada
con el nmero C4>;8 de 3>>;* quienes son actores en la demanda %4<3;:
aducen un cambio en la evolucin "urisprudencial sobre la materia y reclaman
brindar la igual proteccin que en la mentada providencia se plasm y aplicar
el test de proporcionalidad en su versin estricta* dado el carcter sospechoso
de las diferenciaciones basadas en el criterio de orientacin sexual?
Consecuentes con esa apreciacin* los demandantes desarrollan cada uno de
los pasos que integran el test estricto de proporcionalidad y* despu,s de
reali!ar el correspondiente anlisis* concluyen que la referencia al hombre y a
la mu"er* contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil es contraria a la
Constitucin* de modo que la carga argumentativa adicional requerida por el
derecho a la igualdad* cuya ausencia fue percibida en la 'entencia C4<<: de
3>1>* aparece claramente satisfecha en esta oportunidad y merece que se le
tenga en cuenta* bien sea para determinar si cabe o no la reali!acin del test de
proporcionalidad o para establecer* en caso afirmativo* si a los demandantes
les asiste o no la ra!n en el desarrollo del test y en la conclusin a la cual
llegan?
&s pues* con base en la distincin entre familia y matrimonio* los
demandantes* en uno y otro caso* aseveran que se debe permitir el matrimonio
de las pare"as del mismo sexo y alrededor de esta argumentacin principal
articulan los restantes alegatos que* conforme se expuso* cobran una
significacin distinta en esta presentacin y singularmente el que tiene que ver
con la posible vulneracin del derecho a la igualdad que est dotado de un
especial desarrollo en la demanda %4<3;:?
9a posibilidad de que las pare"as homosexuales puedan dar lugar a una familia
merecedora de especial proteccin constitucional suscita una mnima duda
acerca de la constitucionalidad de los apartes acusados del artculo 113 del
Cdigo Civil que reserva el contrato de matrimonio a las pare"as
heterosexuales y esa duda adquiere mayor sustento cuando se pone de
presente la condicin de minora tradicionalmente desprotegida que se le
atribuye a los homosexuales* as como al involucrar en la cuestin la eventual
13>
existencia de un criterio sospechoso que sera la base de la desproteccin*
como lo es el referente a la orientacin sexual?
(ero* fuera de todo lo anterior* las discrepancias que* a simple vista* se
perciben en las demandas advierten suficientemente sobre la comple"idad del
tema y acerca de su relevancia constitucional? Esas discrepancias* en primer
lugar* se presentan en cuanto hace a la interpretacin de la preceptiva
demandada y tambi,n en lo atinente a la solicitud que* en cada uno de los
libelos* le es formulada a la Corte?
%e"ando de lado* por ahora* las particularidades relativas al alcance y
significado de las disposiciones demandadas* basta mencionar que en la
demanda %4<3:; se solicita la declaracin de inconstitucionalidad de los
apartes pertenecientes al artculo 113 del Cdigo Civil que son ob"eto de
acusacin* en tanto que* tratndose de los mismos textos* los actores en la
demanda %4<3;: piden la declaracin de exequibilidad de la expresin @un
hombre y una mu"erA* con base en la posible configuracin de una omisin
relativa e inconstitucional que la Corte tendra que superar mediante la
aplicacin de los mandatos superiores del ordenamiento?
9a discrepancia tambi,n alcan!a a la interpretacin que en una y otra demanda
se hace de la preceptiva constitucional y* en particular* del artculo 63 de la
Carta* ya que* mientras el ciudadano Echeverry Restrepo expone su particular
concepcin sobre el asunto* los ciudadanos que obran como actores en la
demanda %4<3;: presentan su interpretacin como un cambio operado en la
evolucin de la "urisprudencia constitucional sobre pare"as del mismo sexo*
que* a partir de la 'entencia C4>;8 de 3>>;* habra virado en el sentido de
reconocer diversas prerrogativas y de extender beneficios antes solo
garanti!ados a las pare"as heterosexuales* lo que* de algn modo* anticipara
una modificacin en el tratamiento tradicionalmente dispensado por la Corte a
la familia y al matrimonio para incluir a las pare"as del mismo sexo tambi,n
en este nivel que* a "uicio de los demandantes* es el nico que les brinda
suficiente y adecuada proteccin?
9a Corporacin observa que el debate planteado en las demandas alrededor
del matrimonio de las pare"as del mismo sexo* as como el desatado por los
opositores de esta idea no es exclusivo de la sociedad colombiana ni se le ha
planteado nicamente a la Corte Constitucional de nuestro pas?
En efecto* la doctrina extran"era* antes que la nacional* ha abordado
profusamente la materia y la repercusin de los problemas tratados se advierte
en los argumentos esgrimidos en las demandas que se estudian y* de otra parte*
a tribunales y cortes constitucionales de otras latitudes han llegado peticiones
similares a la aqu considerada* como lo evidencia la amplia referencia al
derecho comparado que trae la demanda %4<3;:?
El inter,s constitucional del asunto no est en duda y habida cuenta de que la
131
lectura sistemtica de cada una de las demandas presentadas de"a ver que los
argumentos estructurales sobre los que se edifican los cargos principales y se
articulan los restantes suscitan ra!onables dudas sobre la constitucionalidad de
la preceptiva demandada y an sobre el sentido de la "urisprudencia que ha
interpretado las disposiciones superiores involucradas* la Corte Constitucional
considera que las demandas tienen la aptitud requerida para dar lugar al "uicio
de constitucionalidad que se le pide?
+o obstante lo anterior* la Corporacin aclara que* ante todo* se ocupar del
anlisis de las ideas matrices a partir de las cuales los actores le han
proporcionado un contexto a sus respectivas demandas y* en primer t,rmino*
del cuestionamiento de la expresin @un hombre y una mu"erA que hace parte
del artculo 113 del Cdigo Civil* en cuya acusacin coinciden ambos libelos*
de manera que el resto de los cargos* sean los de principal envergadura o los
articulados alrededor de estos* se anali!arn con base en las exigencias y
resultados de la aproximacin propuesta?
+o es difcil suponer que aun cuando los argumentos principales fundamentan
la aptitud de las demandas y* como se ha se-alado* articulan las distintas
acusaciones que no pueden ser abordadas en forma aislada* se pueda llegar a
concluir que* como consecuencia del anlisis adelantado* algunos de los
cargos articulados a los principales no sean aptos* motivo por el cual* de
ocurrir tal circunstancia* en su debida oportunidad as se explicar y har
constar* ya que* inicialmente* a la Corte no le resulta posible "u!gar esa
aptitud* pues* se repite* a diferencia de lo ocurrido en la 'entencia C4<<: de
3>1>* no se trata de acusaciones separadas* sino pertenecientes a un alegato
integral y vinculadas a otras principales* probadamente aptas y* por lo tanto* su
suerte no es independiente de lo que se decida respecto de los cargos aqu
denominados matrices?
)'(' La1 +ate0ia1 @.0C,ica1 a t0ata0 5 e- /0,en 6a0a 1. ,e1a00/--/
&s las cosas y dado que el planteamiento de las demandas involucra la
interpretacin del artculo 63 de la Carta e incluso el se-alamiento de posibles
diferencias con la lectura plasmada en la "urisprudencia constitucional que*
segn algunos actores habra tenido una necesaria evolucin todava no
reconocida por la Corte ni explorada en todas sus consecuencias* para
examinar los ataques de inconstitucionalidad dirigidos en contra de la
expresin @un hombre y una mu"erA del artculo 113 del Cdigo Civil resulta
indispensable iniciar con un anlisis del principal parmetro constitucional
invocado cual es el artculo 63 superior* a fin de HiI determinar su alcance en
relacin con la familia y el matrimonio* HiiI precisar si da pie a los distintos
tipos de familia* HiiiI establecer si la unin de pare"as del mismo sexo responde
o no a la nocin de familia y* en caso afirmativo* HivI dilucidar si es ob"eto de
proteccin constitucional y HvI en caso de serlo* cul es el alcance de esa
proteccin y qui,n est llamado a brindarla?
Ena ve! desarrollados los anteriores puntos y obtenidas las pertinentes
133
conclusiones* la 'ala (lena estar en condiciones de evaluar las
interpretaciones brindadas por los actores* de verificar si el legislador incurri
en una omisin relativa e inconstitucional* de resolver acerca de la reali!acin
del test estricto de proporcionalidad y de tomar la decisin que corresponda
sobre la constitucionalidad de la expresin @un hombre y una mu"erA*
perteneciente al artculo 113 del Cdigo Civil?
Conforme se advirti* distintos cargos sern anali!ados a lo largo del
tratamiento propuesto y* desde luego* tambi,n los referentes al vocablo
@procrearA y los que en la demanda %4<3;: se elevan en contra de la
expresin @de un hombre y una mu"erA* contenida en el artculo 3C de la 9ey
3=6 de 1==:* as como en el artculo 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=?
&hora bien* dependiendo de lo que se resuelva en relacin con la pretensin
principal deducida en la demanda %4<3;: se determinar si hay lugar o no a
darle curso a las pretensiones subsidiarias y* en cualquier caso* la Corte
adoptar las decisiones que sur"an del anlisis efectuado y de las conclusiones
arro"adas por ese anlisis?
(rocede* entonces* examinar los asuntos "urdicos a los que se ha hecho
referencia* pero* antes de iniciar* es menester efectuar algunas aclaraciones
previas que permitirn comprender de me"or manera el asunto puesto a
consideracin de la Corte y a resolver mediante esta sentencia?
(' Ac-a0aci/ne1 60e4ia1
9a Corte considera oportuno aclarar* con carcter previo* que el examen ahora
emprendido se ce-ir a los planteamientos expuestos en cada una de las
demandas y que* precisamente para atenerse a ellos* es indispensable precisar
su contenido y alcance respecto de algunas cuestiones bsicas que sustentan
las declaraciones de inconstitucionalidad solicitadas* como sucede HiI con la
comprensin de la homosexualidad* HiiI con la determinacin del criterio
sospechoso que sirve de soporte al trato diferente alegado y HiiiI con el sentido
del derecho al matrimonio que se reclama para poner fin a esa desproteccin?
('1' La 3/+/1e9.a-i,a, 5 -a1 ,e+an,a1 60e1enta,a1
En cuanto a la comprensin de la homosexualidad que subyace a las demandas
presentadas* es menester precisar que* de acuerdo con ciertas orientaciones
doctrinales* decisiones como la que en esta ocasin se le pide a la Corte
trascienden el mbito de las pare"as homosexuales* de modo que la
prohibicin o la autori!acin del matrimonio operara respecto de cualquier
pare"a distinta de la conformada por personas heterosexuales y no se limitara
a la pare"a homosexual?
En este sentido* al comentar la decisin de la Corte Constitucional de
'udfrica y la posterior ley dictada con base en la sentencia por el parlamento
133
de ese pas* se ha escrito que fue utili!ada una @nomenclatura reduccionistaA*
porque @hablar exclusivamente de matrimonio heterosexual u homosexual de
acuerdo con los significados que tradicionalmente se atribuyen a estos
t,rminos* excluye condiciones sexuales alternativasA* pues @ese discurso
clsico solo permite abordar el espectro de pare"as constituidas por las
opciones hombre$hombre* mu"er$mu"er y mu"er$hombre* excluyendo a
personas que no necesariamente se identifican con estas formas de ver al
mundo* a la sexualidad y a las relaciones socialesA* como sera el caso de
@intersexuales* travestis* transg,neros y algunas personas transexualesA que
@continan excluidas e invisibili!adas* esperando que de una ve! por todas el
orden social tradicional sea desafiado en su misma esenciaA
3
?
2rente a esta visin amplia se encuentra la llamada @tradicionalA* que ha dado
lugar a que se distinga entre homosexuales y transexuales* en el sentido de que
la persona homosexual manifiesta un impulso ertico* por el cual @se prefiere
la compa-a sexual de una persona de la misma especie* un hombre de un
hombre y una mu"er de una mu"er* mientras que el transexual presenta un
problema de g,nero en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al g,nero
opuestoA* de manera que* segn esta visin* @en las relaciones de un
transexual @se busca la relacin entre un hombre y una mu"er y no entre
igualesA?
9a distincin entre las orientaciones doctrinales comentadas es patente* pues
mientras que la primera defiende la extensin de las decisiones adoptadas
respecto de las pare"as homosexuales a todo el colectivo conformado por
pare"as con opciones distintas de la heterosexual* la segunda prefiere el
anlisis de cada una de las situaciones y* en los casos que han sido citados a
ttulo de e"emplo* diferencian entre las uniones homosexuales y las
transexuales* @que ofrecen una problemtica diversa porque encierran un
cambio de la identidadA* cambio que no se advierte en el homosexual* quien
@no reclama un estado sexual diferente al que le asigna su sexo biolgico que
le da placerA
6
?
En este sentido se ha considerado que los transexuales* como personas que se
han sometido a una operacin de cambio de sexo* @son una categora
relativamente reciente* pues hasta hace poco no exista el necesario
conocimiento m,dico quirrgicoA* luego la cuestin de si pueden contraer
matrimonio @es tambi,n relativamente recienteA* no tratndose aqu @de
matrimonio entre personas del mismo sexo* sino @ms bien* de decidir* qu,
sexo tiene el transexual a efectos de e"ercer su derecho al matrimonioA o* en
otros t,rminos* de determinar @si el ordenamiento "urdico debe reconocer el
cambio morfolgico de sexo y* por consiguiente* permitir que el transexual se
case con persona de sexo distinto del que ahora tiene* pero id,ntico del que
9 Cfr? 0&R.&+# 2ER+&+%EG )&99E* @0atrimonio y diversidad sexualB la leccin sudafricanaA en
R#DER/# 5&R5&RE99& HcoordinadorI* ,eora y crtica del derecho constitucional* ,omo AA$
4erechos Duenos &ires* &beledo (errot* 3>>=? (gs? :>3 y :>3?
I Cfr? 5R&C.E9& 0E%.+&* Los homose#uales y el derecho a contraer matrimonio* Duenos &ires*
Rubin!al 4 Cul!oni 3>>1? (g? ;8?
136
tena antes de operarseA
8
?
9a Corte estima que en este caso no se trata de resolver en abstracto la
controversia planteada en los t,rminos que se de"an expuestos* ni de explorar
oficiosamente todo el con"unto de opciones sexuales o de uniones entre
personas a partir de la consideracin del g,nero* de la identidad o de la
orientacin sexual* sino de decidir acerca de lo que efectivamente se le pide en
las demandas* cuyas formulaciones constituyen la pauta que le permitir
delimitar la materia* seleccionar la tesis que servir de sustento a sus
consideraciones y conferirle a las categoras que utili!ar un sentido apropiado
a la temtica que se va a abordar?
En este orden de ideas cabe destacar que el ciudadano Echeverry Restrepo
establece una comparacin entre la pare"a heterosexual y la pare"a homosexual
para afirmar que la familia no tiene su fuente exclusiva en la unin entre un
hombre y una mu"er* puesto que* @tanto un hombre con vnculos con otro
hombre* o una mu"er con vnculos con otra mu"erA* tambi,n se hallan
habilitados para ser reconocidos* constitucionalmente y por la legislacin
civil* @como familiaA* de donde resulta que un hombre puede contraer
matrimonio con otro hombre* una mu"er con otra mu"er* un hombre con una
mu"er y una mu"er con un hombre?
(or su parte* los actores en la demanda %4<3;: solicitan igual proteccin para
las pare"as heterosexuales y las @del mismo sexoA* entendiendo por tales a las
conformadas por personas homosexuales y* al referirse a la evolucin de la
"urisprudencia* anotan que el pretendido cambio por ellos defendido habra
consistido en que antes se garanti!aba @el derecho a la igualdad y la
prohibicin de discriminacin de las personas homosexuales en tanto que
individuos* pero sin extender la proteccin a las pare"as y las familias
conformadas por estas personasA* siendo que @las pare"as heterosexuales y las
homosexuales se encuentran en una situacin asimilable en lo que respecta a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos con el
contrato de matrimonioA?
9as anteriores citas son suficientes para concluir que en las dos demandas que
han sido acumuladas se solicita la proteccin de las pare"as conformadas por
personas homosexuales mediante la autori!acin del matrimonio y que* por lo
mismo* si tal fuera el caso no habra lugar a extender los t,rminos de la
proteccin efectivamente solicitada para cobi"ar en esta decisin a todos los
su"etos con orientacin diversa de la heterosexual* porque ello implicara la
variacin oficiosa de los argumentos vertidos en los respectivos libelos* as
como de las solicitudes* sin que* adems* la Corte tuviera pleno conocimiento
de la magnitud de una cuestin que* en buena parte de la doctrina y de la
"urisprudencia de otros tribunales* no ha sido tratada en con"unto* sino de
manera puntual y atendiendo a las caractersticas propias de cada situacin
B Cfr? 9E.' 0&R.& %.EG4(.C&G#* .istema de derechos fundamentales* /homson 4 Civitas* 3>>8? (g?
6:8?
138
particular?
&s por e"emplo* en el mbito del Convenio Europeo de %erechos Qumanos el
derecho del matrimonio de los transexuales ha tenido un tratamiento
"urisprudencial especfico que* con fundamento en casos concretos* incluye
variaciones en la orientacin "urisprudencial* habida cuenta de los cambios
sociales sustanciales* @as como de importantes transformaciones ocasionadas
por el desarrollo de la medicina y de la ciencia en el campo de la
transexualidadA
:
?
+o sobra se-alar que los desarrollos referentes a los derechos de los
homosexuales y* en particular* los producidos en 'entencias tales como la C4
>;8 de 3>>; o la C4>3= de 3>>=* invocadas por los demandantes* tienen como
su"eto a los homosexuales y a las pare"as conformadas por ellos y que* de otra
parte* la Corporacin ya ha registrado que @la homosexualidad recibe diversas
acepcionesA* e indicado que* sobre la base de la atraccin hacia las personas
del mismo sexo* una de esas comprensiones la presenta como @un rasgo o
status de la persona* que tiene que ver con la orientacin o preferencia de sus
deseos erticos* pero sin que obligatoriamente ,sta se tradu!ca en relaciones
sexualesA* en tanto que* segn otro entendimiento* @hace referencia al hecho
de que dos personas del mismo sexo biolgico tengan relaciones sexuales* esto
es* la homosexualidad no es un status personal* sino un comportamientoA

?
%ado que en las argumentaciones vertidas en los libelos se alude a los dos
significados* pues* de una parte* se alega que la sola condicin personal del
homosexual genera un d,ficit de proteccin que debe ser superado y* de la
otra* se pide que a las pare"as del mismo sexo se les permita contraer
matrimonio* lo que hace suponer el mantenimiento de relaciones sexuales* la
Corte* como lo hi!o en otra ocasin* tendr en cuenta ambos aspectos
;
?
9as demandas* entonces* permiten acotar el mbito de la materia acerca de la
cual va a decidir la Corte y* en consecuencia* para los efectos de esta
sentencia* cuando se haga referencia a pare"as del mismo sexo debe entenderse
que se alude a pare"as integradas por homosexuales* hombres o mu"eres*
conforme al significado etimolgico de la palabra conformada por el elemento
griego @homosA que significa seme"ante o igual* seguido por el t,rmino
@sexualA* lo que no obsta para que si las transformaciones operadas en el
ordenamiento "urdico llegan a conferirle* de manera precisa e inequvoca* ms
amplias connotaciones a la expresin @pare"as del mismo sexoA* lo que aqu se
considere respecto de los homosexuales pudiera entenderse tambi,n referido a
las nuevos supuestos cobi"ados por el contenido ampliado de la aludida
expresin?
; ),ase &9E7&+%R# /#RRE' 5E/.ERREG* @El derecho a contraer matrimonioA en 7&).ER 5&RC.&
R#C& y (&D9# '&+/#9&F&* La %uropa de los derechos( el &onvenio %uropeo de 4erechos
/umanos* 0adrid* Centro de Estudios (olticos y Constitucionales* 3>>8? (gs? :31 y ss?
Cfr? 'entencia C46<1 de 1==<?
Q Abdem?
13:
(')' La /0ientaci7n 1e9.a- c/+/ c0ite0i/ 1/16ec3/1/ ,e ,i>e0enciaci7n
En cuanto hace al criterio que los demandantes tildan de sospechoso y que
estara en la base de la supuesta desproteccin derivada del hecho de no poder
contraer el matrimonio reservado a las pare"as heterosexuales* en las
demandas se hace continua mencin de la orientacin sexual que en los
homosexuales es distinta* en cuanto centrada en individuos del mismo g,nero?
&s* en la demanda %4<3:; se lee que @las pare"as lesbianas son discriminadas
en ra!n a su orientacin sexualA* que la personalidad no puede desarrollarse
libremente si @la orientacin sexual de la pare"aA debe permanecer en la
clandestinidad y que @la tradicin legal y religiosa del pas ha llevado a
algunos a ocultar su orientacin sexualA?
& su turno* en la demanda %4<3;: aparece consignado que el d,ficit de
proteccin @obedece a una discriminacin fundada en la orientacin sexual de
las personas* en la medida en que es precisamente en el carcter homosexual
de la pare"a que se funda la imposibilidad de celebrar el contrato de
matrimonioA y* ms adelante* los demandantes apuntan que @no solamente su
orientacin sexual es fundamental para su proyecto de vida* sino que tambi,n
el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que
ostentan dicha orientacinA?
&un cuando el artculo 13 constitucional proscribe la discriminacin por ra!n
de sexo* es indispensable precisar que el criterio de discriminacin as
enunciado se refiere* en su prstino sentido* a los tratamientos in"ustificados
que se les da a las personas en ra!n del g,nero al que pertenecen y que* por lo
tanto* la prohibicin de discriminacin basada en el criterio de sexo hasta
ahora no ha comprendido tambi,n a la orientacin sexual* porque esta ltima
es diferente* en la medida en que @no es lo mismo ser discriminado por ser de
sexo diferente que por tener una orientacin sexual distintaA
<
* pues no se trata
de que solo a los hombres o solo a las mu"eres @les haya estado
tradicionalmente prohibido casarse con personas de su mismo sexoA* sino de
que @los homosexuales no pueden casarse con la persona que deseanA
=
?
'egn se ha precisado* de conformidad con uno de los entendimientos
empleados en la "urisprudencia de la Corte* la homosexualidad @hace
referencia a aquellas personas que experimentan una atraccin ertica*
preferencial o exclusiva* hacia individuos del mismo sexo biolgicoA y* en tal
sentido* @es un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con la
orientacin y preferencia de sus deseos erticosA
1>
* criterio que se ha
consolidado en decisiones ms recientes* en las que* por e"emplo* se ha
reiterado que la diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una
persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control
: Cfr? 0&R.& 0&R/.+ '&+CQEG* Batrimonio homose#ual y constitucin* )alencia* /irant lo Dlanch*
3>><? (g? <3?
? Cfr? 9E.' 0&R.& %.EG4(.C&G#* .istemaI (g? 6::?
1C Cfr? 'entencia C46<1 de 1==<?
13;
constitucional estrictoA o que la categora @orientacin sexualA constituye*
entonces* @un criterio sospechoso de diferenciacinA
11
?
Coinciden* entonces* los planteamientos de los actores con los prohi"ados por
la Corte y* en consecuencia* el criterio que ha de servir de pauta al anlisis
adelantado es el de la orientacin sexual que* de conformidad con lo se-alado*
en la presente sentencia est referido a las personas homosexuales en la
medida en que* segn los demandantes* su orientacin sexual* distinta de la
correspondiente a las personas heterosexuales* les acarrea un trato diferente e
in"ustificado en relacin con el matrimonio al que no tienen acceso?
('(' E- ,e0ec3/ a- +at0i+/ni/ 0ec-a+a,/ en -a1 ,e+an,a1
&hora bien* el sentido del derecho al matrimonio que los demandantes
reclaman a favor de los homosexuales para poner fin a la discriminacin
alegada* tambi,n debe ser precisado* ya que el argumento plasmado en las
demandas no consiste en que a las personas homosexuales se les impida
casarse* dado que @nunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen*
por supuesto con personas de distinto sexoA* por lo cual la imposibilidad de
contraer matrimonio aducida en las demandas se refiere a que no se les
permite casarse con personas del mismo sexo
13
?
(recisamente* en la demandada %4<3:; se indica que algunos homosexuales
se ven precisados a ocultar su orientacin sexual y a @camuflarse como
heterosexuales para go!ar del derecho legal del contrato solemne del
matrimonio civilA* aspecto este ltimo que "ustifica una precisin adicional*
porque* si bien el artculo 63 concede a los matrimonios religiosos los @efectos
civiles en los t,rminos que estable!ca la leyA* la discusin constitucional
generada por los libelistas se desarrolla en torno del matrimonio civil y no
compromete al matrimonio religioso o a las concepciones que sobre ,l tenga
alguna confesin en especial* lo que* dicho sea de paso* libera la cuestin
tratada de las connotaciones religiosas tan comunes en este tipo de casos*
liberacin que* adems* encuentra apoyo en las discrepancias sostenidas sobre
el particular entre distintas religiones o entre sectores de una misma confesin*
como se ha hecho notar al destacar que* en ra!n de las diferencias entre
creyentes* @resulta difcil presentar esta cuestin como un enfrentamiento
entre religiosos y no religiososA
13
?
A' La1 ac.1aci/ne1 en c/nt0a ,e -a e960e1i7n J.n 3/+?0e 5 .na +.@e0M
,e- a0tCc.-/ 11( ,e- C7,i=/ Ci4i-
Qechas las aclaraciones precedentes* procede la Corte a desarrollar el plan
para anali!ar las demandas acumuladas en la presente causa y* conforme se ha
hecho constar* en primer lugar* anali!ar las acusaciones esgrimidas en contra
11 Cfr? 'entencia C4>;8 de 3>>;?
12 Cfr? 9E.' 0&R.& %.EG4(.C&G#* .istemaI (g? 6::?
19 Cfr? 0&R/Q& C? +E''D&E0* Libertad de conciencia$ %n defensa de la tradicin estadounidense de
igualdad religiosa* Darcelona* /usquets* 3>>=? (g? 361?
13<
de la expresin @un hombre y una mu"erA* contenida en el artculo 113 del
Cdigo Civil que se ocupa de definir el matrimonio y se-alar sus finalidades*
segmento normativo en cuya acusacin* por lo dems* coinciden ambos
libelos?
& fin de anali!ar los distintos 4y en ocasiones divergentes4 cargos formulados*
interesa otorgarle prioridad a la interpretacin del artculo 63 de la
Constitucin* pues los demandantes presentan distintas versiones acerca de su
sentido y alcance y* a la ve!* destacan la diferencia entre sus respectivas
interpretaciones y la prohi"ada por la Corte Constitucional* al punto de exigir
un cambio o de plantear la existencia de una evolucin en la "urisprudencia
relativa a pare"as del mismo sexo* que todava no habra sido desarrollada en
lo que tiene que ver con la familia y el derecho a contraer matrimonio?
Como quiera que el artculo 63 de la Carta es uno de los ms importantes
parmetros para la solucin de las controversias planteadas* antes de estudiar
las propuestas interpretativas de los demandantes* conviene anali!ar su
tratamiento "urisprudencial* para que* despu,s de que la Corte* como mximo
int,rprete de la Constitucin* estable!ca su alcance* se pueda determinar si
caben variaciones interpretativas de su contenido o si la evolucin de la
"urisprudencia efectivamente conduce a replantear su sentido y alcance?
A'1' E- a0tCc.-/ A) ,e -a C/n1tit.ci7n% -a >a+i-ia 5 e- +at0i+/ni/
En pocos casos como en este la discusin generada alrededor de un artculo
constitucional se desenvuelve en el mbito de su comprensin literal* como
aparece de manifiesto en las propias demandas en las cuales los actores
consignan variadas lecturas del artculo 63 superior y* en particular* del
primero de sus incisos* de acuerdo con cuyas voces* @la familia es el ncleo
fundamental de la sociedadA y @se constituye por vnculos naturales o
"urdicos* por la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarlaA?
Especialmente en la demanda %4<3;: se cuestiona la apelacin a la historia
del establecimiento de la comentada disposicin y la tendencia a atribuirle su
sentido y alcance a partir de las ponencias discutidas en el seno de la
&samblea +acional Constituyente reunida en 1==1* pues* con fundamento en
un criterio que ya es usual en el derecho constitucional contemporneo* se
afirma que es difcil concretar el propsito de establecer la voluntad de un
rgano de composicin plural y heterog,nea con el solitario apoyo de los
textos suscritos por los ponentes y que sirvieron de base a las discusiones
anteriores a la adopcin de un texto* que no suele ser la expresin de una sola
tendencia* sino el resultado del compromiso entre las distintas vertientes
representadas en el seno de cuerpos colegiados?
El anterior argumento pone de relieve la importancia del texto* en cuanto
producto de los procesos deliberativos conducentes a la creacin del derecho y
13=
se inscribe dentro de la corriente actual denominada textualismo que* si bien
enfrenta dificultades para ser aceptada como orientacin general de la
interpretacin* en casos especficos como el ahora debatido presta una gran
utilidad en la medida en que el meollo de la discusin se halla centrado en la
literalidad del artculo 63 superior* sin tener en cuenta todava el componente
estrictamente gramatical en la interpretacin de la preceptiva acusada?
En el sentido anotado se ha expuesto que hoy en da @las cuestiones "urdicas
ms comple"as pueden a menudo ser descritas como problemas acerca del
significado de las palabrasA y que el derecho escrito @consiste en una
determinada frmula de palabras aprobadaA al punto que @el problema de
interpretarla y aplicarla no es ms que el problema semntico de poner en
relacin una frmula de palabras con personas* ob"etos y eventos del mundoA*
ya que un parlamento o cualquier cuerpo colegiado creador de derecho no es
ms que @un gran encuentro de individuos diversos que tienen el propsito de
actuar colectivamente en nombre de toda la comunidad* pero que nunca
pueden estar completamente seguros de qu, es lo que finalmente han acordado
en tanto que rgano colectivo* como no sea haciendo referencia a la
formulacin lingTstica que tienen delanteA
16
?
En este contexto* la historia del establecimiento de una determinada
regulacin ve notoriamente mermada su importancia y aun cuando tratndose
del artculo 63 de la Carta* ocasionalmente aquella ha sido utili!ada por esta
Corporacin para fi"ar su alcance
18
* lo cierto es que la interpretacin literal del
texto* sin referencia a sus antecedentes* ha tenido una notable relevancia en la
"urisprudencia constitucional que de ,l se ha ocupado y tambi,n en las
interpretaciones que* en desacuerdo con las tendencias mayoritarias* sustentan
las opiniones de minora consignadas en salvamentos y aclaraciones de voto?
%e conformidad con esta aproximacin* la Corte ha considerado que el
artculo 63 de la Constitucin establece una clara diferencia entre la familia*
en relacin con la cual al Estado se le encomiendan @precisos cometidos de
preservacin y proteccinA* orientados a garanti!ar su existencia y desarrollo*
y el matrimonio @establecido como uno de los mecanismos aptos para el
surgimiento de aquellaA* cuya regulacin legal debe @condicionarse* adems
de lo que en este aspecto prev, expresamente la Constitucin* a la naturale!a y
caractersticas que el ordenamiento superior asigna a la familiaA
1:
?
%e la familia se ocupan algunas disposiciones constitucionales distintas del
artculo 63 superior y* sin pretensiones de exhaustividad* cabe citar el artculo
8C de la Carta que* dentro del captulo de los principios fundamentales* confa
al Estado la misin de amparar @a la familia como institucin bsica de la
sociedadA* el artculo 13 que proscribe la discriminacin por ra!ones de origen
familiar* el artculo 18 que establece el derecho a la intimidad familiar* el
artculo 3< sobre el derecho de todos a no ser molestados @en su persona o
1I Cfr? 7ERE0F X&9%R#+* 4erecho y desacuerdos* Darcelona* 0arcial (ons* 3>>8? (g? 36?
1B Cfr? 'entencia C4<16 de 3>>1?
1; Cfr? 'entencia C4::> de 3>>>?
13>
familiaA* el artculo 33 que prohbe obligar a declarar contra s mismo o contra
el cnyuge* compa-ero permanente @o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad* segundo de afinidad o primero civilA y el artculo 66 que
contempla el derecho de los ni-os a @tener una familia y no ser separados de
ellaA?
0ediante las previsiones citadas el ordenamiento reconoce una realidad social
anterior a ,l mismo y al Estado* pues antes que fenmeno regulado por el
derecho* @la familia es una realidad sociolgica que fue ob"eto de un
reconocimiento poltico y "urdico en la Constitucin de 1==1A
1;
y* en cuanto
tal* @antecede a la sociedad y al propio Estado que* precisamente* han sido
instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad*
supervivencia y conservacinA
1<
?
+o obstante estar sometida a un proceso de constante evolucin primeramente
verificado en la realidad de la que hace parte* la Corte ha definido la familia
@en un sentido amplioA* como @aquella comunidad de personas emparentadas
entre s por vnculos naturales o "urdicos* que funda su existencia en el amor*
el respeto y la solidaridad* y que se caracteri!a por la unidad de vida o de
destino que liga ntimamente a sus integrantes ms prximosA
1=
?
Como realidad @dinmica y vital* donde cobran especial importancia los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad* la libertad de
conciencia* el derecho a la intimidadA* la familia tiene* entonces* @un r,gimen
constitucional* cuya piedra angular es el artculo 63* en concordancia con el
artculo 8CA* r,gimen que busca hacer de ella @el mbito adecuado para que
dentro de un clima de respeto* no violencia e igualdad* sus integrantes puedan
desarrollarse a plenitud como seres humanos* con la garanta de intimidad que
permita el transcurso de la dinmica familiar sin la intromisin de tercerosA y*
as mismo* lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el desarrollo
de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que
tiene derecho cada uno de sus integrantes* aspecto este donde cobra especial
importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada persona y de
libre expresin de los afectos y emocionesA
3>
?
9os criterios "urisprudenciales transcritos conducen a efectuar una indagacin
acerca de los integrantes de la familia y con ese ob"etivo conviene se-alar
inicialmente que* segn el artculo 63 superior* la familia se constituye por
vnculos naturales o "urdicosA y* as mismo* destacar el vnculo "urdico que le
da origen* el cual* de conformidad con decantada "urisprudencia
constitucional* es el matrimonio* @como el propio texto constitucional lo pone
de manifiestoA
31
al referirse a la @decisin libreA de contraerlo?
1Q Cfr? 'entencia C43<= de 3>>>?
1: Cfr? 'entencia C43;1 de 3>>3?
1? Abdem$
2C Cfr? 'entencia C4::> de 3>>>?
21 Cfr? 'entencia C4833 de 3>>>?
131
/ratndose del matrimonio* el artculo constitucional glosado encarga a la ley
civil de fi"ar sus formas* la edad y capacidad para contraerlo* los deberes y
derechos de los cnyuges* su separacin y la disolucin del vnculo* mientras
que el artculo 113 del Cdigo Civil* anterior a la Carta de 1==1* le confiere el
carcter de contrato solemne e incluye como uno de sus requisitos la
heterosexualidad de los contrayentes* al preceptuar que lo celebran @un
hombre y una mu"erA* expresin esta ltima que es ob"eto de las demandas de
inconstitucionalidad examinadas?
El matrimonio comporta* entonces* un vnculo formal que no se crea por la
mera comunidad de vida surgida del pacto conyugal* sino de @la unin "urdica
producida por el consentimiento de los cnyugesA que es la esencia del
matrimonio* pues el consentimiento que expresan los contrayentes hace que
@la unin que entre ellos surge sea una unin "urdica* es decir que en lo
sucesivo tenga el carcter de deuda recprocaA* de modo que @sin
consentimiento no hay vnculo "urdico y el principio formal del mismo es el
vnculo "urdicoA
33
?
&s las cosas* si el matrimonio da origen a una familia* es claro que los
casados la conforman* an sin que exista descendencia* por cuanto* @no son
simplemente dos personas que viven "untasA* sino @ms bien* personas
"urdicamente vinculadasA
33
que* de acuerdo con el artculo 63 constitucional*
establecen @relaciones familiaresA basadas @en la igualdad de derechos y
deberes de la pare"aA y* adems* @en el respeto recproco entre todos sus
integrantesA?
Vuienes tienen la calidad de cnyuges adquieren* por esa sola circunstancia*
recprocos derechos* cargas* deberes y obligaciones* en la medida en que son
miembros de una relacin familiar y los tienen en condiciones de igualdad
entre ellos mismos como pare"a* pero tambi,n @frente a la sociedad y al
EstadoA
36
? En este sentido la Corte ha explicado que @la familia encuentra
firme!a y solide! en la alian!a que surge entre los espososA* quienes* @en el
seno de la familiaA y en forma con"unta* @asumen el cumplimiento de las
obligaciones y derechos correlativos que el orden natural y positivo les
imponenA* bien sea* @por su condicin de espososA o por su calidad de padres*
si llegan a serlo
38
?
En el caso de los esposos* esas obligaciones y derechos se concretan en el
debtum conyugal* la fidelidad* la convivencia* la asistencia y auxilio mutuo*
la solidaridad y la tolerancia
3:
y* a "uicio de la Corte* @entre ellas* las ms
relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad
mutuaA* habi,ndose destacado adicionalmente que @algunas de las
obligaciones derivadas de este vnculo "urdico comprometen a los cnyuges
22 Abdem$
29 Abdem$
2I Cfr? 'entencia C4<;8 de 3>>8?
2B Cfr? 'entencia C43;1 de 3>>3?
2; Abdem?
133
incluso despu,s del divorcio* como las que conciernen a la obligacin
alimentaria a favor del cnyuge inocenteA
3;
?
&hora bien* aun cuando es cierto que en su configuracin legal el matrimonio
est concebido como un contrato* tambi,n lo es que las principales
caractersticas de la familia a la que da lugar @impiden aplicar a esta
modalidad de acuerdo de voluntades en sus diversas etapas* los mismos
criterios que se aplican dentro del r,gimen general de los actos "urdicos y de
los contratos en particularA* especialmente porque @los componentes afectivos
y emocionales que comprende la relacin matrimonialA impiden esa
aplicacin y* ms all de sus efectos patrimoniales* le confieren singulares
caracteres que lo diferencian de cualquier otro acto convencional o acuerdo de
voluntades
3<
?
&s pues* el matrimonio* @como uno de los actos constitutivos de la familia
genera deberes en cabe!a de los cnyugesA
3=
* tambi,n da lugar a derechos y*
en todo caso constituye en familia a la pare"a que* con esa finalidad*
manifiesta libremente su consentimiento* lo que se torna todava ms patente
en el caso del casamiento de personas ancianas cuya edad f,rtil ha pasado* de
quienes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad
de alguno de los cnyuges o de ambos y de los casados que se proponen no
tener hi"os* lo que en nada afecta a sus derechos individuales o de pare"a*
tampoco los deberes u obligaciones que en ra!n del vnculo "urdico surgen
entre ellos ni* por supuesto* la condicin de familia fundada en el matrimonio*
pues pensar en lo contrario implicara una inaceptable e inconstitucional
distincin entre unos matrimonios que tendran la aptitud para originar una
familia y otros que careceran de esa aptitud? &s lo ha entendido el legislador
que en el artculo 3C de la 9ey 3=6 de 1==:* dictada para @prevenir* remediar y
sancionar la violencia intrafamiliarA* estableci que* para los efectos de esa
regulacin* "unto a otros supuestos* la familia est integrada por @los
cnyugesA?
'in embargo* el carcter excepcional de las hiptesis comentadas en el prrafo
precedente advierte suficientemente acerca de que* por lo general* @la alian!a
que surge entre los esposos HJI est llamada a prolongarse en los hi"os que
son a su ve! la reali!acin y el ob"etivo comn de la institucin familiarA
3>
* de
manera que a los cnyuges se suman* como integrantes de la familia* los
descendientes habidos durante la vigencia del vnculo matrimonial y* como lo
ha enfati!ado la Corporacin* en tal supuesto @el derecho a la familia no es
una garanta que se predica solo respecto de los cnyugesA
31
* dado que @es
tambi,n y fundamentalmente el derecho del ni-o a que realmente exista un
hogar* un vnculo personalA
33
?
2Q Cfr? 'entencia C4833 de 3>>>?
2: Cfr? 'entencia C4::> de 3>>>?
2? Cfr? 'entencia C436: de 3>>3?
9C Cfr? 'entencia C43;1 de 3>>3?
91 Cfr? 'entencia /4=61 de 1===?
92 Cfr? 'entencia /4;18 de 1===?
133
9a existencia de los hi"os hace surgir derechos y tambi,n obligaciones
correlativas entre ellos y los padres* primordialmente llamados a encargarse de
la crian!a* formacin y educacin de la prole* as como de proporcionarle el
ambiente propicio para su adecuado desarrollo integral* debi,ndose destacar
que* en las condiciones de la ley* algunos derechos y deberes de los padres
@respecto de los hi"os comunes subsisten aun decretado el divorcio y el "ue!
deber otorgar la custodia atendiendo* nicamente* los intereses de los hi"os*
de conformidad con lo previsto en los artculos 66 y 68 de la Constitucin
(olticaA
33
?
2inalmente* es de inter,s puntuali!ar que* tanto la familia como el matrimonio*
son derechos de carcter fundamental? /ratndose de la familia* la Corte ha
precisado que es @una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y*
en concreto* de la libre expresin de afectos y emocionesA* ya que @su origen
se encuentra en el derecho de la persona de elegir libremente entre las distintas
opciones y proyectos de vida* que segn sus propios anhelos* valores*
expectativas y esperan!as* puedan construir y desarrollar durante su
existenciaA
36
?
En este orden de ideas* es evidente que la persona tiene el derecho a
conformar una familia y que su mbito de proteccin comprende una faceta
negativa* cual es el derecho a no constituir una nueva familia* aunque
inevitablemente se pertene!ca a alguna en condicin distinta a la de esposo o
padre y* a su turno* procede puntuali!ar que* tal como se ha visto* en los
t,rminos del artculo 66 superior* a los ni-os les asiste el derecho a tener una
familia y a no ser separados de ella?
En lo relativo al derecho fundamental al matrimonio igualmente "uega un
importante papel el derecho al libre desarrollo de la personalidad que se
traduce en la existencia de una faceta positiva y de otra negativa* porque @es
solo al hombre y a la mu"er interesados en constituir esa nueva familia a
quienes corresponde la determinacin de contraer matrimonio o abstenerse de
elloA
38
* ya sea para optar por otra forma de constituir la familia o para
mantenerse en estado c,libe* evento en el cual* la principal significacin
prctica del derecho a no casarse @consiste en que el ordenamiento no puede
anudar consecuencias negativas a la solteraA
3:
?
A')' E- +at0i+/ni/ 5 -a >a+i-ia
Conforme se ha expuesto* del matrimonio surge una familia fundada en
vnculos "urdicos* pero la unin matrimonial no agota el espectro de las
relaciones familiares* pues @la Constitucin reconoce y protege el matrimonio
como una de las formas de conformar una familiaA* de manera que la familia
99 Cfr? 'entencia C416=8 de 3>>>?
9I Cfr? 'entencia C4<;8 de 3>>8?
9B Cfr? 'entencia C46<3 de 3>>3?
9; Cfr? 9E.' 0&R.& %.EG4(.C&G#* .istemaI (g? 6:6?
136
surgida del matrimonio es @una de las posibles formas familiares a la que
pueden recurrir los colombianosA
3;
* dado que otras formas tienen origen en
diferentes clases de vnculos* de entre los cuales el artculo 63 superior destaca
los denominados @naturalesA?
Qasta ahora la Corte ha destacado que* a diferencia de los "urdicos* los
vnculos naturales hacen referencia a la decisin libre de conformar una
familia que se traduce en la constitucin de una unin de carcter
extramatrimonial
3<
que no tiene fundamento en el consentimiento expresado*
sino @en el solo hecho de la convivenciaA y en la cual @los compa-eros nada se
deben en el plano de la vida en comn* y son libres en la determinacin de
continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pare"aA
3=
?
Este rasgo dado por la ausencia de la manifestacin del consentimiento es la
diferencia fundamental entre la unin de hecho y el matrimonio en el que*
segn se ha se-alado* la expresin del consentimiento es elemento esencial?
'in embargo* los compa-eros permanentes* como los cnyuges* dan origen a
una familia* en ambos casos se supone la cohabitacin entre el hombre y la
mu"er y* actualmente* en los dos supuestos* hay lugar a la conformacin de un
r,gimen de bienes comunes entre la pare"a
6>
?
(ese a estas coincidencias* la igualdad no es absoluta entre el matrimonio y la
unin libre o unin marital de hecho* pues aunque esta tenga efectos
econmicos o patrimoniales
61
y de otra ndole* no es equiparable a la unin
que surge entre los cnyuges y ello encuentra explicacin* precisamente* en
que* por virtud de la libre autodeterminacin* se prefiere no celebrar el
matrimonio y* por lo tanto* excluir la totalidad de su r,gimen "urdico* luego la
relacin entre compa-eros permanentes no es id,ntica a la que une a los
esposos* ni cabe pretender que as sea* porque ello supondra @que pueda
celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado* y que* al mismo
tiempo* pueda este imponerle reglamentaciones que iran en contra de su rasgo
esencial* que no es otro que el de ser una unin libreA
63
?
+o obstante lo anterior* la familia que surge de la unin libre tambi,n es
merecedora de proteccin constitucional y la Constitucin la pone en un plano
de igualdad con la que tiene su origen en el matrimonio* porque el Estado y la
sociedad garanti!an la proteccin integral de la familia* @independientemente
de su constitucin por vnculos "urdicos o naturalesA y* por lo mismo* la
honra* la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables* @sin tener en
cuenta el origen de la misma familiaA* salvo que* segn se acaba de ver* @la
igualdad est referida a los derechos y obligacionesA* motivo por el cual*
aunque @no implica identidadA
63
* el legislador @no puede expedir normas que
9Q Cfr? 'entencia C433: de 3>>3?
9: Cfr? 'entencia C431> de 3>>6?
9? Cfr? 'entencia C4833 de 3>>>?
IC Abdem$
I1 Cfr? 'entencia C4>=< de 1==:?
I2 Cfr? 'entencia C433= de 1==6?
I9 Cfr? 'entencia C41>8 de 1==6?
138
consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes
ostentan la condicin de cnyuge o de compa-ero permanenteA
66
?
9a comunidad de vida permanente y singular que desarrollan los compa-eros
tambi,n puede dar lugar a la descendencia y* en tal eventualidad* de
conformidad con lo previsto en el artculo 63 de la Carta* @los hi"os habidos en
el matrimonio o fuera de ,l tienen iguales derechos y deberesA? 9a Corte
estima de importancia precisar que el derecho a la igualdad admite diferentes
grados tratndose de los compa-eros permanentes y de los hi"os fruto de la
unin marital de hecho?
En efecto* la pare"a que conforman los compa-eros permanentes tiene
respecto de los cnyuges una igualdad en derechos y obligaciones que no
implica identidad total entre la unin marital de hecho y el matrimonio*
porque la predicada igualdad @no debe entenderse como una absoluta
equiparacin o equivalencia entre el matrimonio y la unin marital de hecho*
pues existen en su formacin diferencias irreconciliables que ob"etiva y
ra!onablemente permiten conferir un tratamiento desigualA
68
* lo que genera un
espacio para la existencia de estatutos dispares que* en ciertos aspectos*
contemplen tratamientos diversos y "ustificados?
'in embargo* tratndose de los hi"os* no procede aplicar el mismo r,gimen al
que estn sometidas las relaciones de pare"a* ya que en materia de filiacin
rige un principio absoluto de igualdad* porque* en relacin con los hi"os* @no
cabe aceptar ningn tipo de distincin* diferenciacin o discriminacin* en
ra!n de su origen matrimonial o no matrimonialA* igualdad absoluta que no
existe @en la proteccin de las diferentes uniones convivencialesA
6:
?
En este sentido la Corte ha explicado que @el derecho de los ni-os a tener una
familia se puede materiali!ar en el seno de cualquiera de los tipos de familia
que protege la Carta (olticaA
6;
* habida cuenta de que @el primer espacio al
cual el infante tiene derecho a pertenecer es su ncleo familiar* en el cual ha
de encontrar las condiciones personales y afectivas ms adecuadas para que su
proceso de educacin moral y formacin ciudadana sea llevado a cabo
cabalmenteA
6<
?
9a familia* como @medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros* y en particular de los ni-osA
6=
* es el escenario en donde se cumple
@el derecho de padres e hi"os a establecer y conservar relaciones personalesA*
mediante manifestaciones de recproco afecto* trato continuo y comunicacin
permanente* @que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y
legtimas aspiraciones derivadas de los la!os de sangreA
8>
?
II Cfr? 'entencia C41>33 de 3>>3?
IB Cfr? 'entencia C4<;8 de 3>>8?
I; Cfr? 5R&C.E9& 0E%.+&* Los homose#uales yI (g? 3:1?
IQ Cfr? 'entencia /43=3 de 3>>6?
I: Cfr? 'entencia C4<8; de 3>><?
I? Abdem?
BC Cfr? 'entencia /43=> de 1==3?
13:
Con fundamento en los anteriores criterios la Corte ha planteado que el mbito
@natural de desarrollo del menor es la familiaA
81
* como se desprende del
artculo 66 superior* segn el cual los ni-os tienen un derecho fundamental a
no ser separados de su propia familiaA* lo que no obedece a un privilegio* sino
al simple reconocimiento de que los ni-os estn llamados a pertenecer a una
determinada familia
83
* @cualquiera que sea la configuracin del grupo
familiarA
83
y @solo se "ustificar removerlos de dicha familia cuando existan
ra!ones significativas para ello reguladas en las leyes vigentesA
86
y nicamente
ante determinadas situaciones de riesgo puestas de presente por quien las
alega* que es* adems* el llamado a probarlas
88
?
En la propia "urisprudencia constitucional se ha indicado que en el caso de los
ni-os fsicamente entregados en adopcin la familia biolgica cede su
prioridad* puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos
se estable!can vnculos de afecto y dependencia cuya alteracin incidira
negativamente sobre la estabilidad del menorA* por lo que la adopcin
adquiere carcter irrevocable @una ve! se ha consolidado el proceso
respectivoA
8:
?
En la adopcin tiene origen un especial tipo de familia al cual el constituyente
expresamente le otorg reconocimiento "urdico* ubicando en pie de igualdad a
la familia que se constituye a partir del matrimonio y la unin libre entre
compa-eros permanentes* @por lo cual recha! las diferencias de trato
fundadas en el origen familiarA
8;
? 9a adopcin consiste en @prohi"ar como hi"o
legtimo a quien no lo es por los la!os de la sangreA
8<
y su finalidad @no es
solamente la transmisin del apellido y del patrimonio* sino el establecimiento
de una verdadera familia* como la que existe entre los unidos por la!os de
sangre* con todos los derechos y deberes que ello comportaA
8=
?
9a adopcin tiene* entonces* @una especial relevancia constitucional y legal*
pues adems de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno
de una familia* hace efectivos los principios del inter,s superior del ni-o* de
proteccin y prevalencia de sus derechos* tal como lo ordena el artculo 66 del
estatuto supremoA* en el cual halla fundamento* as como en los artculos 63 y
68 superiores que @establecen la proteccin especial del ni-o y los derechos
del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella* a recibir proteccin
contra toda forma de abandono* violencia fsica o moral* explotacin laboral o
econmica* maltrato y abuso sexual* a recibir el cuidado y el amor necesarios
para lograr un desarrollo armnico y una formacin integralA
:>
?
B1 Cfr? 'entencia /43=3 de 3>>=?
B2 Cfr? 'entencia /481> de 3>>3?
B9 Cfr? 'entencia /4<<; de 3>>=?
BI Cfr? 'entencia /481> de 3>>3?
BB Cfr? 'entencia /4<<; de 3>>=?
B; Cfr? 'entencia /481> de 3>>3?
BQ Cfr? 'entencia C413<; de 3>>1?
B: Cfr? 'entencia C4<31 de 3>>:?
B? Cfr? 'entencia C46;; de 1===?
;C Abdem$
13;
El artculo 63 de la Carta establece que los hi"os adoptados @tienen iguales
derechos y deberesA y la Corte ha acotado que* en atencin a las formas de
fundar la familia @los hi"os pueden ser de tres clases* a las que se refiere el
mismo canon constitucionalB hi"os matrimoniales* extramatrimoniales o
adoptivosA* entre los cuales* por disponerlo as la Constitucin* no puede
haber diferencias de trato
:1
?
&hora bien* la presuncin a favor de la familia biolgica tambi,n puede ceder
ante la denominada familia de crian!a* que surge cuando @un menor ha sido
separado de su familia biolgica y ha sido cuidado por una familia distinta
durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan
desarrollado vnculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha
familiaA que* por ra!ones poderosas* puede ser preferida a la biolgica* @no
porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del
menor* sino porque el inter,s superior del ni-o y el carcter prevaleciente de
sus derechos hace que no se puedan perturbar los slidos y estables vnculos
psicolgicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de
crian!aA
:3
?
& las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas
monoparentales* debido a que estn conformadas por un solo progenitor* "unto
con los hi"os y su nmero va en aumento por distintas causas* incluida la
violencia que a!ota a un pas como el nuestro y tambi,n el divorcio o las
separaciones que dan lugar a hogares encabe!ados por uno solo de los
padres
:3
* siendo evidente que el caso de las madres cabe!a de familia es
dominante y ha merecido la atencin del legislador* que ha establecido
medidas de accin positiva favorables a la madre* precisamente por @el apoyo
y proteccin que brinda ,sta a su grupo familiar ms cercanoA* medidas que la
Corte ha extendido @al hombre que se encuentre en una situacin de hecho
igualA* no @por existir una presunta discriminacin de sexo entre ambos
g,neros* sino porque el propsito que se busca con ello es hacer efectivo el
principio de proteccin del hi"o en aquellos casos en que ,ste se encuentre al
cuidado exclusivo de su padre* de forma tal que* de no hacerse extensiva tal
proteccin al progenitor podran verse afectados en forma cierta los derechos
de los hi"osA
:6
?
/ambi,n suele acontecer que despu,s del divorcio o de la separacin se
consoliden nuevas uniones* en cuyo caso se da lugar a las llamadas @familias
ensambladasA* que han sido definidas como @la estructura familiar originada
en el matrimonio o unin de hecho de una pare"a* en la cual uno o ambos de
sus integrantes tiene hi"os provenientes de un casamiento o relacin previaA*
siendo todava ob"eto de disputa doctrinaria lo concerniente a su
;1 Cfr? 'entencia C431> de 3>>6?
;2 Cfr? 'entencia /43=3 de 3>>6 e igualmente se puede consultar la 'entencia /468= de 1==;?
;9 'obre el tema consltese a CEC.9.& 5R#'0&+ HdireccinI y 0&R.'& QERRER& HcompilacinI*
-amilia Bonoparental* Duenos &ires* Editorial Eniversidad* 3>><?
;I Cfr? 'entencia C4=<= de 3>>:? /ambi,n puede verse la 'entencia C4;33 de 3>>6?
13<
conformacin* susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso
estudiar aqu
:8
?
& modo de conclusin conviene reiterar que @el concepto de familia no
incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres* hermanos y
parientes cercanos* sino que se ampla incorporando aun a personas no
vinculadas por los la!os de la consanguinidad* cuando faltan todos o algunos
de aquellos integrantes* o cuando* por diversos problemas* entre otros los
relativos a la destruccin interna del hogar por conflictos entre los padres* y
obviamente los econmicos* resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia* y hasta donde se pueda* con la
misma o similar intensidad* el cometido de brindar al ni-o un mbito acogedor
y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo fsico* moral* intelectual y squicoA
::
?
2inalmente* es menester poner de presente que tambi,n se impone como
conclusin que @el concepto de familia no puede ser entendido de manera
aislada* sino en concordancia con el principio de pluralismoA* porque @en una
sociedad plural* no puede existir un concepto nico y excluyente de familia*
identificando a esta ltima nicamente con aquella surgida del vnculo
matrimonialA
:;
?
A'(' SCnte1i1 ,e -a1 60ece,ente1 c/n1i,e0aci/ne1
&hora bien* en lo que se ha discurrido hasta aqu se ha puesto de relieve una
faceta de la familia profundamente arraigada en la idea de derechos* al punto
de considerar que tanto su conformacin* como la manera de dar lugar a ella
necesariamente constituyen e"ercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad que favorece la autodeterminacin de la persona* que la familia
es titular de derechos y se-aladamente del de la intimidad y que* en s misma*
constituye un derecho de la pare"a y* especialmente* de los ni-os tener una y a
no ser separados de ella?
Empero* la faceta correspondiente a los derechos parece estar complementada
por otra* ya insinuada en los prrafos precedentes y ahora explicitada* cuyo
fundamento est en el artculo 8C de la Constitucin que concibe la familia
@como institucin bsica de la sociedadA* idea replicada en el artculo 63
superior al preceptuar que @la familia es el ncleo fundamental de la
sociedadA?
'ignifica lo anterior que el innegable componente de derechos ligado a la
familia est le"os de "ustificar su concepcin como algo absolutamente privado
o totalmente desvinculado de lo pblico
:<
* pues el hecho de que sea una
;B & este propsito cabe consultar a CEC.9.& (? 5R#'0&+ e .RE+E 0&R/.+EG &9C#R/&* -amilias
ensambladas* Duenos &ires* Editorial Eniversidad* 3>>>? (g? 38?
;; Cfr? 'entencia /4>6= de 1===?
;Q Cfr? 'entencia /48;3 de 3>>=?
;: 'obre las teoras que propugnan el no reconocimiento estatal de instituciones como el matrimonio puede
13=
institucin introduce un elemento adicional conducente a la sancin estatal*
ndole institucional demostrada* adems* por su condicin sociolgica anterior
al surgimiento del Estado y por el consiguiente reconocimiento constitucional
que* en palabras de la Corte* @le otorga a la institucin familiar el carcter de
piedra angular dentro de la organi!acin poltica estatal* rescatando el criterio
universal que la reconoce como elemento primordial de la sociedad y
elevando a canon constitucional mandatos bsicos de preservacin* respeto y
amparo que tienden a garanti!ar su existencia y pleno desarrollo* algunos de
los cuales ya aparecan anunciados en leyes civiles o venan siendo ob"eto de
anlisis por la doctrina especiali!ada y por la "urisprudencia nacionalA
:=
?
Conforme lo ha sostenido la Corte* @la familia es la primera institucin social*
que concilia las exigencias de la naturale!a con los imperativos de la ra!n
socialA* ya que @es la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que
se cultivan y afirman en el interior de la c,lula familiar y es tambi,n la que
sufre grave da-o a ra! de los vicios y desrdenes que all tengan origenA
;>
?
En concordancia con lo anterior* su carcter institucional se traduce en una
primera consecuencia* cual es un mandato de @proteccin integralA que*
conforme al artculo 63 superior* cobi"a a la sociedad y al Estado* habi,ndose
sostenido en la "urisprudencia constitucional que* la familia @es destinataria de
acciones especiales provenientes de la sociedad y del Estado dirigidas a su
proteccin* fortalecimiento y prevalencia como actor socialA
;1
y que* @sin
importar cul de las formas ha sido escogida para fundar la familia* ella* en
cualquier evento* es vista como el ncleo fundamental de la sociedad por lo
cual siempre merece la proteccin del EstadoA
;3
?
En los t,rminos del mismo artculo 63 esa proteccin se traduce* por e"emplo*
en la determinacin @del patrimonio familiar inalienable e inembargableA* en
el cuidado dirigido a conservar @su armona y unidadA* en la consecuente
proscripcin @de cualquier forma de violenciaA por considerarla destructiva de
esa armona y de esa unidad* en la reglamentacin de la progenitura
responsable y en la ya comentada igualdad de derechos y deberes de los hi"os
@habidos en el matrimonio o fuera de ,l* adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia cientficaA?
&l comentar las anteriores previsiones* la Corte ha indicado que* siendo la
familia @el ncleo fundamental de la sociedad* los distintos Estados han
advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera
satisfacer sus necesidades bsicas para que pueda surgir y desarrollarse sin
traumatismosA y* de igual modo* @han advertido la necesidad de brindarle una
proteccin "urdica preferenteA* una de cuyas formas es el amparo de su
consultarse a 0.CQE9 7? '&+%E9* Kusticia L/acemos lo "ue debemosM* Dogot* %ebate* 3>11? (g?
3<=?
;? Cfr? 'entencia C43;1 de 3>>3?
QC Cfr? 'entencia /43;< de 1==6?
Q1 Cfr? 'entencia /41<3 de 1===?
Q2 Cfr? 'entencia C4833 de 3>>>?
16>
patrimonio* mientras que otras consisten en el establecimiento de @la igualdad
de derechos entre hombres y mu"eresA* en la consideracin especial de los
ni-os @como titulares de derechos fundamentalesA o en el suministro de
@especial proteccin a los adolescentes y a las personas de la tercera edadA
;3
?
El carcter institucional de la familia y la proteccin que* en ra!n de ,l* se le
dispensa tienen manifestacin adicional en la regulacin que el Constituyente
confi de manera primordial a la ley* encargada* por e"emplo* de desarrollar lo
concerniente a la primogenitura responsable y* en lo atinente al matrimonio*
de establecer sus formas* la edad y capacidad para contraerlo* los deberes y
derechos de los cnyuges* su separacin y la disolucin del vnculo* puesto
que @aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para
consentir en la formacin de la familia* no por ello de"a a su total arbitrio la
consolidacin de la misma* pues en todo caso somete su constitucin a
determinadas condiciones* a fin de otorgarle reconocimiento* valide! y
oponibilidad a la unin familiarA
;6
?
En los anotados t,rminos la familia* fuera de ser derecho* es una garanta
esencial* como lo ha hecho ver la "urisprudencia respecto de los ni-os* al
se-alar que @el derecho a formar parte de un ncleo familiar* adems de ser un
derecho fundamental* constituye una garanta esencial para asegurar la
reali!acin de otros derechos fundamentales de la misma entidad* consagrados
en el artculo 66 de la CartaA
;8
y del mismo modo lo ha destacado el /ribunal
Constitucional 2ederal alemn al indicar que en una misma figura "urdica
pueden concurrir los caracteres de derecho fundamental* garanta institucional
y norma fundamental configuradora de valores
;:
?
&s pues* los precisos cometidos estatales @de preservacin y de proteccin
que se orientan a garanti!ar la existencia y el desarrollo de esta institucin
como bsica de la sociedadA
;;
* no pueden plantearse al margen de que la
familia* @adems de constituir el ncleo fundamental de la sociedad* hace
parte estructural de la libertad personal del ser humanoA
;<
?
En esas condiciones* si bien existe un mbito para la regulacin estatal*
tambi,n hay lmites que la ley debe observar y* aunque la proteccin derivada
del carcter institucional en ocasiones amerita la intervencin estatal en las
relaciones familiares* no cabe perder de vista que esa intervencin requiere de
ra!ones poderosas que la "ustifiquen
;=
y que debe ser e"ercida ra!onablemente
y @no ba"o la perspectiva de una funcin ciega y predeterminada*
independiente de las circunstancias* sino fundada en la realidadA* pues* por
Q9 Cfr? 'entencia C48:> de 3>>3?
QI Cfr? 'entencia C4<;8 de 3>>8?
QB Cfr? 'entencia /48<; de 1==<?
Q; Cfr? DE+./# &9&EG C#RR&9 y 9E#+&R%# &9)&REG &9)&REG* Las decisiones bsicas del
,ribunal &onstitucional -ederal )lemn en las encruci'adas del cambio de milenio* 0adrid* Doletn
#ficial del Estado 4 Centro de Estudios (olticos y Constitucionales* 3>><? (gs? 11>3 y ss?
QQ Cfr? 'entencia C4183 de 3>>3?
Q: Cfr? 'entencia /4<1: de 3>>3?
Q? Cfr? 'entencia /43=3 de 3>>6?
161
e"emplo* tratndose de los menores @solo tiene cabida en cuanto se requiera su
actividad y en bsqueda de me"ores condiciones que las actualesA
<>
* a ms de
lo cual el Estado @cumple una funcin manifiestamente supletoria* cuando los
padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hi"os los requisitos
indispensables para llevar una vida plenaA
<1
?
A'A' La1 6a0e@a1 c/n>/0+a,a1 6/0 6e01/na1 3/+/1e9.a-e1 5 -a >a+i-ia
9os demandantes pretenden que a las pare"as conformadas por personas del
mismo sexo les sea reconocido el derecho a contraer matrimonio y* con esa
finalidad* atacan* en primer lugar* la expresin @un hombre y una mu"erA*
perteneciente al artculo 113 del Cdigo Civil que* mediante la citada frase*
establece como requisito del matrimonio la heterosexualidad de los
contrayentes?
'in embargo* antes de adelantar consideraciones relativas al punto* procede
determinar si hay o no una relacin entre la existencia de pare"as
homosexuales y la familia* dada la diversidad de los vnculos familiares y la
evidente diferencia entre familia y matrimonio que ha sido puesta de
manifiesto ms arriba e inclusive por los demandantes en la presente causa?
&s* en la demanda %4<3:; el actor afirma que la redaccin del artculo 63 de
la Carta @determina varias formas de reconocimiento del ncleo bsico de la
sociedad conocido como familiaA* dado que esta puede constituirse por
vnculos "urdicos o naturales* por la decisin libre de un hombre y una mu"er
de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarlaA* de manera que no
necesariamente la familia @inicia por el vnculo entre un hombre y una mu"erA*
porque un texto indeterminado* como el que se cita* permite concluir que
@tanto un hombre con vnculos con otro hombre* o una mu"er con vnculos con
otra mu"er Hpare"as homosexualesI estn habilitadas constitucionalmente para
ser reconocidas* por la legislacin civil* como familiaA?
(or su parte* los actores en la demanda %4<3;: aducen una evolucin de la
"urisprudencia constitucional y al efecto citan la 'entencia C4<11 de 3>>;* en
la cual se entendi que el r,gimen de cobertura familiar del plan obligatorio de
salud correspondiente al r,gimen contributivo tambi,n es aplicable a las
pare"as del mismo sexo y* particularmente* destacan que* a propsito de un
precepto referente a la proteccin de la familia* se haya concluido que no era
necesario excluir a las pare"as del mismo sexo* porque el otorgamiento de la
cobertura a las pare"as homosexuales @en nada reducira la proteccin
acordada a las familias y pare"as heterosexualesA?
&gregan que* a la lu! del ordenamiento superior* las pare"as integradas por
homosexuales tienen una necesidad de proteccin id,ntica a la otorgada a las
pare"as heterosexuales y que ambas clases de pare"as son @asimilablesA* por lo
:C Cfr? 'entencia /4>6= de 1===?
:1 Cfr? 'entencia /43;< de 1==6?
163
cual @la diferencia fundada en que solo la pare"a heterosexual puede constituir
una familia* no puede servir de base para negar prima facie el carcter
asimilable de estos dos tipos de pare"a respecto al contrato de matrimonioA y
que tampoco la adscripcin a la nocin de familia puede "ustificar* per se* el
trato diferente?
Con posterioridad* indican que la Corte ha reconocido distintos tipos de
familia diferentes al formado por una pare"a monogmica y heterosexual*
como sucede con las familias monoparentales o con la de crian!a y que* por
este motivo* pensar que la familia heterosexual es la nica reconocida
constitucionalmente es contrario al texto constitucional y a @la realidad social
y cultural del pasA* e invitan a @evaluar si la proteccin especial de la familia
que establece la Constitucin opera nicamente para las familias constituidas
por una pare"a heterosexualA* as como a reconocer que la heterosexual y
monogmica no es la nica familia que go!a de reconocimiento
constitucional* porque no se "ustifica de"ar sin proteccin @a las familias
conformadas por personas del mismo sexoA y negar a la unin homosexual el
carcter de familia?
(ara dilucidar si la relacin existente entre la unin homosexual y la familia*
como presupuesto del reconocimiento del matrimonio a pare"as del mismo
sexo* es la indicada por los actores* resulta indispensable hacer una breve
referencia a la "urisprudencia que la Corte ha adoptado sobre la cuestin?
A'A'1' E- c/nce6t/ ,e >a+i-ia 60/te=i,a en -a @.0i160.,encia c/n1tit.ci/na-
Qasta el momento* la "urisprudencia constitucional relativa al concepto de
familia se fundamenta* bsicamente* en la interpretacin literal del primer
inciso del artculo 63 superior y* en lo que hace al matrimonio* se ha sostenido
que @el contrayente asume* con conocimiento de causa* las consecuencias que
se siguen a la celebracin del contratoA* una de las cuales @directamente
derivada del texto constitucional es la de que nicamente es admitido en
Colombia el matrimonio entre un hombre y una mu"er* pues la familia que se
acoge por el Constituyente no es otra que la monogmicaA
<3
?
El requisito de heterosexualidad y el carcter monogmico de la unin
tambi,n presiden la conceptuali!acin de la denominada familia de hecho
originada en la convivencia de los miembros de la pare"a* quienes no expresan
el consentimiento que es esencial en el matrimonio? Claramente la Corte ha
se-alado que la @unin libre de un hombre y una mu"er* aunque no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales formalesA* debe ser protegida*
@pues ella da origen a la institucin familiarA y ha enfati!ado que* segn el
artculo 63 superior* la unin marital de hecho es una @unin libre de hombre y
mu"erA
<3
?
:2 Cfr? 'entencia C4:8= de 1==;?
:9 Cfr? 'entencia C4>=< de 1==:?
163
Con apoyo en los anteriores criterios* reiteradamente la Corporacin ha
afirmado que la Constitucin @consagra inequvocamente dos formas de
constituir una familiaB por vnculos naturales o por vnculos "urdicosA
<6
* lo
que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre la
unin marital y el matrimonio* fincada en que mientras la primera de las
mencionadas formas @corresponde a la voluntad responsable de conformarla
sin mediar ningn tipo de formalidad* la segunda exige la existencia del
contrato de matrimonio a trav,s del consentimiento libre de los cnyugesA
<8
?
9a interpretacin textual del artculo 63 de la Carta indica que la familia
sustentada en vnculos "urdicos se funda @en la decisin libre de un hombre y
una mu"er de contraer matrimonioA* en tanto que la familia natural se
constituye @por la voluntad responsable de conformarlaA* de donde se
desprende que @la interpretacin puramente literal de la disposicin superior
transcrita* lleva a la conclusin segn la cual la familia que el constituyente
quiso proteger es la monogmica y heterosexualA
<:
?
9a consecuencia inevitable de la anterior conclusin consiste en que* si la
familia prevista en la Constitucin y ob"eto de especial proteccin es la
heterosexual y monogmica* @no cabe interpretar unas disposiciones legales
que expresamente se refieren al matrimonio y a la unin permanente* y que se
desenvuelven en el mbito de la proteccin constitucional a la familia* en un
sentido segn el cual las mismas deben hacerse extensivas a las pare"as
homosexualesA
<;
?
&s las cosas* conviene ahora aludir a la proteccin que a las personas
homosexuales se les ha brindado en la "urisprudencia de la Corte* con el
ob"etivo de establecer cul ha sido su desarrollo* qu, efectos ha proyectado
ese desenvolvimiento y si* en materia de derecho de familia* la evolucin ha
tenido consecuencias distintas de las acabadas de rese-ar?
A'A')' L/1 3/+/1e9.a-e1 en -a @.0i160.,encia ,e -a C/0te
&cerca de este punto procede mencionar que en la "urisprudencia de la Corte
se advierte* ante todo* una consideracin referente a la persona individual del
homosexual? & fin de evitar el recuento de las transformaciones legales que en
sucesivos pasos condu"eron* por e"emplo* a la descriminali!acin de la
homosexualidad* la 'ala considera suficiente reali!ar el anlisis desde la
perspectiva constitucional recogida en distintas sentencias proferidas por la
Corporacin y al respecto reitera que desde el punto de vista eminentemente
personal se ha estimado que @la conducta y el comportamiento homosexuales
tienen el carcter de manifestaciones* inclinaciones* orientaciones y opciones
vlidas y legtimas de las personasA
<<
?
:I Cfr? 'entencia C48=8 de 1==:?
:B Cfr? 'entencia C4<31 de 3>>8?
:; Cfr? 'entencia C4<16 de 3>>1?
:Q Cfr? 'entencia /4;38 de 3>>6?
:: Cfr? 'entencia C4>=< de 1==:?
166
& "uicio de la Corte* del ncleo esencial de los derechos a la personalidad y a
su libre desarrollo* respectivamente contemplados en los artculos 16 y 1: de
la Carta* forma parte la autodeterminacin sexual que comprende @el proceso
de autnoma asuncin y decisin sobre la propia sexualidadA* como opcin no
sometida a la interferencia o a la direccin del Estado* por tratarse de un
campo que no le incumbe* @que no causa da-o a tercerosA y que est
amparado por el respeto y la proteccin que* de conformidad con el artculo 3C
superior* deben asegurar las autoridades a todas las personas residentes en
Colombia
<=
?
(ero tambi,n la "urisprudencia se ha aproximado a la homosexualidad desde la
perspectiva del grupo situado en posicin minoritaria y* adems* sometido* en
su condicin de colectivo* a pre"uicios fbicos y a @falsas creencias que han
servido histricamente para anatemati!ar a los homosexualesA
=>
?
%e conformidad con esta aproximacin se ha enfati!ado que* aun cuando @la
sexualidad heterosexual corresponda al patrn de conducta ms generali!ado y
la mayora condene socialmente el comportamiento homosexualA* le est
vedado a la ley @prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que
libremente consientan en actos y relaciones de ese tipoA* porque el derecho
fundamental a la libre opcin sexual impide @imponer o plasmar a trav,s de la
ley la opcin sexual mayoritariaA* ya que el campo sobre el cual recaen las
decisiones polticas del Estado no puede ser aquel @en el que los miembros de
la comunidad no estn obligados a coincidir como ocurre con la materia
sexual* salvo que se quiera edificar la ra!n mayoritaria sobre el in"ustificado
e ilegtimo recorte de la personalidad* libertad* autonoma e intimidad de
algunos de sus miembrosA
=1
?
En esta direccin se ha concluido que el principio democrtico no puede
avalar @un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de
ciudadanos de segunda categoraA y que el principio de igualdad se opone* de
manera radical* a que a trav,s de la ley* por ra!ones de orden sexual* se
subyugue a una minora que no comparta los gustos* hbitos y prcticas
sexuales de la mayoraA
=3
?
2uera de la aproximacin a la homosexualidad desde la perspectiva de la
persona individual y desde el punto de vista del grupo minoritario
tradicionalmente desprotegido* ltimamente se ha afian!ado en la
"urisprudencia la consideracin de la pare"a integrada por personas del mismo
sexo* @puesto que hoy* "unto a la pare"a heterosexual* existen 4y constituyen
opciones vlidas a la lu! del ordenamiento superior4 pare"as homosexualesA
=3
*
cuya efectiva existencia supone* como en el caso de la pare"a heterosexual*
:? Abdem$
?C Abdem$
?1 Abdem$
?2 Abdem$
?9 Cfr? 'entencia C4>;8 de 3>>;?
168
@una relacin ntima y particular entre dos personas* fundada en el afecto* de
carcter exclusivo y singular y con clara vocacin de permanenciaA
=6
?
A'A')'1' La 6a0e@a c/n>/0+a,a 6/0 6e01/na1 3/+/1e9.a-e1 en -a
@.0i160.,encia c/n1tit.ci/na-
%esde luego las perspectivas de anlisis rese-adas no son excluyentes* pero a
propsito del examen adelantado* de inmediato interesa destacar lo
concerniente a la pare"a homosexual y el reconocimiento de la Corte en el
sentido de que* si bien ha habido conciencia de los derechos que como
individuos les corresponden a los homosexuales* al mismo tiempo se les priva
@de instrumentos que les permitan desarrollarse como pare"a* mbito
imprescindible para la reali!acin personal* no solo en el aspecto sexual* sino
en otras dimensiones de la vidaA? %e este modo* la efectividad de la
prohibicin de discriminar en ra!n de la orientacin sexual @se aprecia en la
proteccin de los individuos* pero @no se ha manifestado en el mbito de las
pare"as conformadas por personas del mismo sexo* las cuales carecen de
reconocimiento "urdicoA
=8
?
& partir de esta manifestacin* la Corte Constitucional postul la existencia de
un d,ficit de proteccin y* en el mbito permitido por sus competencias* ha
avan!ado hacia su superacin* ba"o la advertencia de que @no toda diferencia
de trato entre pare"as heterosexuales y homosexuales puede tenerse como
discriminatoria per se* ni considerarse fundada en la orientacin sexual de las
personas* en la medida en que puede surgir de las diferencias que existen entre
unas pare"as y otrasA
=:
?
&s pues* sin per"uicio de las atribuciones correspondientes al legislador*
cuando es posible la solucin "udicial de los eventuales problemas de igualdad
se requiere que* @en cada caso concreto* se presenten las ra!ones por las cuales
se considera que las situaciones de los dos tipos de pare"a son asimilables y
que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoriaA* para
que se lleve a cabo el "uicio de constitucionalidad conducente al @escrutinio
estrictoA que tiene lugar respecto de @toda discriminacin que se origine en la
orientacin sexual de las personasA* ya sea individualmente consideradas o
@en el mbito de sus relaciones de pare"aA
=;
?
A'A')')' La1 60inci6a-e1 1entencia1 0e-ati4a1 a -a 60/tecci7n ,e -a1 6a0e@a1
3/+/1e9.a-e1
En atencin a los anteriores criterios* en determinados supuestos la Corte ha
pasado de negar a conceder la proteccin a las pare"as conformadas por
homosexuales? &s por e"emplo* en un principio estim conforme con los
derechos a la salud y a la igualdad que se negara la afiliacin* en calidad de
?I Cfr? 'entencia /4=11 de 3>>=?
?B Cfr? 'entencia C4>;8 de 3>>;?
?; Cfr? 'entencia C4>3= de 3>>=?
?Q Abdem$
16:
beneficiario del sistema de seguridad social en salud* al compa-ero del mismo
sexo de una persona afiliada al r,gimen contributivo
=<
* pero especialmente a
partir de la citada 'entencia C4>;8 de 3>>; algunas pretensiones negadas con
anterioridad les han sido protegidas a las pare"as de homosexuales?
En la mencionada sentencia la Corporacin resolvi declarar exequible la 9ey
86 de 1==>* @por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el
r,gimen patrimonial entre compa-eros permanentesA* tal como fue modificada
por la 9ey =;= de 3>>8* @en el entendido que el r,gimen de proteccin en ella
contenido se aplica tambi,n a las pare"as homosexualesA* dado que @es
contrario a la Constitucin que se prevea un r,gimen legal de proteccin*
exclusivamente para las pare"as heterosexualesA?
En la 'entencia C4<11 de 3>>; la Corte se pronunci sobre la exequibilidad
del artculo 1:3 de la 9ey 1>> de 1==3* referente a la vinculacin al sistema de
seguridad social en salud en el r,gimen contributivo y* tras estimar que se
configuraba un d,ficit de proteccin* porque @la pare"a homosexual no tiene
derecho* en cuanto a pare"a a recibir los beneficios del r,gimen contributivo
del sistema general de salud* por cuanto la disposicin limita el alcance de la
misma al mbito familiarA* lo que significa @que un individuo afiliado en
calidad de coti!ante al r,gimen contributivo* no puede vincular a su pare"a
homosexual en calidad de beneficiariaA* decidi declararlo exequible @en el
entendido que el r,gimen de proteccin en ella contenido se aplica tambi,n a
las pare"as del mismo sexoA* ya que @el per"uicio que se deriva de la exclusin
de la pare"a homosexual de la cobertura del r,gimen de seguridad social en
salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusin de la pare"a
homosexual de las normas sobre r,gimen patrimonialA?
(rocede agregar a este recuento que mediante 'entencia C433: de 3>>< la
Corporacin declar la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a
@la compa-era o compa-ero permanenteA o al @cnyuge o la compa-era o
compa-ero permanenteA* contenidas en los artculos 6; y ;6 de la 9ey 1>> de
1==3* en la forma como fueron modificados por la 9ey ;=; de 3>>3* @en el
entendido que tambi,n son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las
pare"as permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los
t,rminos se-alados en la sentencia C4831 de 3>>; para las pare"as
heterosexualesA* es decir* acudiendo @ante un notario para expresar la voluntad
de conformar una pare"a singular y permanente* que permita predicar la
existencia de una relacin afectiva y econmica responsable* de la cual
posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y
altruista como la correspondiente a la pensin de sobrevivientesA?
9a Corte consider que la imposibilidad del homosexual para acceder a la
pensin de sobreviviente @de su pare"a fallecida que tena el mismo sexo*
configura un d,ficit de proteccin del sistema de seguridad social en
pensiones que afecta sus derechos fundamentales por ra!n de la
?: Cfr? 'entencia 'E4:33 de 3>>1?
16;
discriminacin que dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del
mismo* exteriori!ada en su voluntad de formar pare"aA?
9a 'entencia C4;=< de 3>>< da cuenta del examen de constitucionalidad del
pargrafo 1C del artculo 1C de la 9ey 11<1 de 3>>;* de acuerdo con cuyo
tenor* tratndose del delito de inasistencia alimentaria* @para los efectos de
este artculo se tendr por compa-ero y compa-era permanente nicamente al
hombre y la mu"er que forman parte de la unin marital de hecho durante un
lapso no inferior a dos a-os en los t,rminos de la 9ey 86 de 1==>A? 9a Corte
resolvi declarar inexequible la expresin @nicamenteA y exequible el resto
de la disposicin* @en el entendido que las expresiones Lcompa-eroM y
Lcompa-era permanenteM comprenden tambi,n a los integrantes de pare"as del
mismo sexo* pues el tratamiento diferenciado representa @un notable d,ficit de
proteccin en materia de garantas para el cumplimiento de la obligacin
alimentariaA?
9a 'entencia C4>3= de 3>>= contiene el estudio de la constitucionalidad de un
enorme y variado con"unto de disposiciones referentes a distintas clases de
medidas protectoras para familiares cercanos y* en buena parte de los casos
examinados* la Corporacin decidi declarar la exequibilidad de las
expresiones demandadas relativas al cnyuge y las ms de las veces al
compa-ero o compa-era permanente* @en el entendido de que la misma
incluye* en igualdad de condiciones* a los integrantes de las pare"as del mismo
sexoA* como resultado de un escrutinio estricto y a fin de paliar el d,ficit de
proteccin y de poner t,rmino a una discriminacin basada en la orientacin
sexual* tenida por categora sospechosa?
2inalmente* resulta de importancia mencionar que* por 'entencia C43<3 de
3>11* la Corte resolvi declarar la exequibilidad de los artculos 1:48* 1>68*
1>86* 133:* 133>* 1331* 1333* 1336* 1338* 133:* 133;* 133<* 1363* 136<*
136=* 1381 y 13;< del Cdigo Civil* siempre y cuando se entienda que a la
porcin conyugal en ellos regulada* tambi,n tienen derecho el compa-ero o
compa-era permanente y la pare"a del mismo sexo* basndose para ello en la
igualdad de trato entre los cnyuges y los compa-eros permanentes* as como
en la extensin a las pare"as del mismo sexo del r,gimen "urdico reconocido
por el legislador y la "urisprudencia constitucional a las uniones de hecho*
particularmente desde la 'entencia C4>;8 de 3>>;?
A'A')'(' SCnte1i1 ,e -a @.0i160.,encia c/n1tit.ci/na- 1/?0e 6a0e@a1 ,e-
+i1+/ 1e9/
%el repaso "urisprudencial que se acaba de efectuar cabe extraer varias
conclusiones? En primer lugar* se nota que la proteccin a las pare"as del
mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios especficos
previamente reconocidos en la ley a las pare"as heterosexuales vinculadas en
ra!n de la denominada unin marital de hecho y que esta tendencia general
se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestacin son los
16<
cnyuges* pues inicialmente se extiende el mbito de los favorecidos para
incluir a la pare"a que conforma la unin de hecho y* sobre esa base* se
produce una extensin posterior que cobi"a a las pare"as homosexuales* por
hallarse en situacin que la Corte "u!ga asimilable?
Represe en que la extensin del r,gimen patrimonial entre compa-eros
permanentes a las pare"as integradas por personas del mismo sexo "ustamente
est precedida del establecimiento de ese r,gimen legal a favor de los
convivientes en unin marital de hecho* cuyo propsito inicial fue procurar la
proteccin de la mu"er y de la familia* para que las medidas protectoras no
quedaran limitadas a los unidos mediante el vnculo matrimonial y
comprendieran tambi,n a la unin marital de hecho?
&s mismo* la ampliacin del marco de proteccin referente al delito de
inasistencia alimentaria para que incluya a las pare"as del mismo sexo registra
como antecedente* explicitado en la correspondiente decisin* el
reconocimiento de que* al prever la obligacin alimentaria nicamente para
los cnyuges* se discriminaba a las pare"as no casadas y que* por lo tanto*
deba entenderse que el artculo 61141 del Cdigo Civil era exequible* siempre
y cuando se entendiera que resultaba aplicable a @los compa-eros permanentes
que forman una unin marital de hechoA
==
e igualmente cabe observar que la
extensin del derecho a la porcin conyugal a las pare"as del mismo sexo
aparece acompa-ada de la decisin previa y en id,ntico sentido que favorece
al compa-ero o a la compa-era permanente?
En segundo t,rmino la Corte advierte que la proteccin a las pare"as
compuestas por personas homosexuales tiene en las providencias rese-adas un
evidente y predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la
'entencia C4>;8 de 3>>;* en la cual la Corporacin consign que estas pare"as
@plantean* en el mbito patrimonial* requerimientos de proteccin en buena
medida asimilables a aquellos que se predican de la pare"a heterosexualA* que
la necesidad de reconocimiento "urdico de la pare"a homosexual en esa
oportunidad se manifestaba @en el mbito de las relaciones patrimoniales entre
los integrantesA y que la falta de reconocimiento atentaba contra la dignidad
de los integrantes de la pare"a* lesionaba su autonoma y capacidad de
autodeterminacin @al impedir que su decisin de conformar un proyecto de
vida produ!ca efectos "urdico patrimonialesA?
'imilar contenido patrimonial se advierte en lo atinente a la porcin conyugal
o a la pensin de sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la
obligacin alimentaria que* conforme lo anot la Corte* @hace parte del
r,gimen patrimonial de las uniones de hechoA y* por lo mismo* @debe estar
regulada* al menos en principio* de la misma manera en el mbito de las
pare"as homosexuales o de las pare"as heterosexualesA* habida cuenta de que
los compa-eros permanentes @pueden integrar una pare"a homosexual o una
pare"a heterosexualA y de que @el dato sobre la sexualidad de las personas es
?? ),anse las sentencias C4;=< de 3>>< y C41>33 de 3>>3?
16=
completamente irrelevante a la hora de extender la proteccin patrimonial de
los miembros de la pare"a y por consiguiente no puede ser utili!ado* al menos
en principio y salvo alguna poderosa ra!n fundada en ob"etivos
constitucionales imperativos* para diferenciarlaA
1>>
?
En tercer y ltimo lugar* la Corte observa que en las sentencias rese-adas no
se estima indispensable abordar el concepto constitucional de familia
protegida y la proteccin se brinda en nombre de la reali!acin de un proyecto
de vida como pare"a* mientras que en otras decisiones* o aun en apartes
diferentes de una misma providencia* parece explcita la invocacin del
criterio de conformidad con el cual la familia protegida es la heterosexual y
monogmica y existe una diferencia @entre el concepto constitucional de
familia y el de una relacin homosexual permanenteA
1>1
* pues la concepcin de
la familia en la Constitucin no corresponde a la comunidad de vida que se
origina en este tipo de convivencia
1>3
?
&s* en la sentencia C4>;8 de 3>>; el anlisis aparece enfocado hacia los
aspectos patrimoniales de la pare"a conformada por personas del mismo sexo
y se decide adoptar la medida protectora sin hacer mencin del concepto de
familia merecedora de la proteccin constitucional* mencin que tampoco
aparece en las 'entencias C4<11 de 3>>;* C433: de 3>>< y C4;=< de 3>><* en
las que se hace referencia a la orientacin sexual en cuanto criterio
sospechoso* a la discriminacin lesiva de derechos tales como el libre
desarrollo de la personalidad o la igualdad* al carcter estricto del "uicio de
constitucionalidad adelantado y a la exigencia constitucional de ofrecer a las
pare"as homosexuales* en los casos especficos* la misma proteccin dispuesta
para las uniones de hecho heterosexuales* por haber sido concebido as desde
la expedicin de la 'entencia C4>;8 de 3>>;?
En la sentencia C4>3= de 3>>= la Corte* de un lado* consider que aparecan
demandadas expresiones como @familiaA* @familiarA o @grupo familiarA* pero
que los actores no haban presentado @cargos especficamente orientados a
cuestionar el concepto de familia previsto en la ley* ni el alcance que el mismo
tiene de acuerdo con la "urisprudenciaA* motivo por el cual se declar inhibida*
mientras que* de otra parte* reiter que hay diferencias entre las pare"as
heterosexuales y las homosexuales* ya que* conforme se expuso* no toda
diferencia de trato entre esos tipos de pare"a puede tenerse como
discriminatoria ni considerarse basada en la orientacin sexual* a lo cual
a-adi que @en particular* el mandato de proteccin integral de la familia y la
definicin de esta institucin como ncleo fundamental de la sociedad* pueden
dar lugar a previsiones legislativas que atienden a esa particular realidad y
que* en la medida en que* como respuesta a un imperativo constitucional* se
orienten a la proteccin de ese ncleo fundamental de la sociedad* no pueden
considerarse como discriminatorias por no incluir en ellas situaciones que no
enca"an en el concepto constitucional de familiaA?
1CC Cfr? 'entencia C4;=< de 3>><?
1C1 Cfr? 'entencia 'E4:33 de 3>>1?
1C2 Cfr? 'entencia C4<16 de 3>>1?
18>
& rengln seguido se reiter que* @de acuerdo con la "urisprudencia
constitucional* la pare"a* como proyecto de vida en comn* que tiene vocacin
de permanencia e implica asistencia recproca y solidaridad entre sus
integrantes* go!a de proteccin constitucional* independientemente de si se
trata de pare"as heterosexuales o pare"as homosexualesA* proteccin que* de
manera principal* se brinda en lo referente a la diferencia de trato ante
situaciones asimilables* capa! de @plantear problemas de igualdadA y de
configurar un d,ficit de proteccin generado en @la ausencia de previsin legal
para las pare"as del mismo sexo en relacin con venta"as o beneficios que
resultan aplicables a las pare"as heterosexualesA* a todo lo cual subyace la
ratificacin del concepto de familia heterosexual y monogmica como nica
protegida y la consecuente distincin entre la familia y la pare"a homosexual*
solo protegida en cuanto implica un proyecto de vida en comn?
En cualquier caso* sea que no se considere indispensable el tratamiento del
concepto de familia constitucionalmente protegida o que se haga eco de la
proteccin limitada a la familia heterosexual y monogmica* en esta ocasin la
Corte advierte que el referido concepto no ha sido parte fundamental de las
distintas decisiones que* ms que en los aspectos institucionales* hacen
hincapi, en las situaciones puntuales abordadas y en el componente de
derechos fundamentales ligado a esta clase de uniones* porque no de otro
modo se explican las recurrentes apelaciones al d,ficit de proteccin* a la
orientacin sexual como criterio sospechoso* al principio de igualdad* al libre
desarrollo de la personalidad o a los derechos a la seguridad social* a la salud
y a disfrutar de una pensin de sobrevivientes?
9o anterior se encuentra corroborado en la aclaracin de voto formulada por la
0agistrada Catalina Dotero 0arino a la 'entencia C4<11 de 3>>;* aclaracin
en la cual se lee que* aun cuando comparte la decisin de extender @los
beneficios de seguridad social de que trata el artculo 1:3 de la ley 1>> de
1==3 a las pare"as del mismo sexoA* aclara el voto @para hablar de un tema que
parece resistirse a ser asumido por la Corte con la franque!a democrtica que
demandaB la naturale!a de la familia en el r,gimen constitucional
colombianoA* lo que tambi,n advirti en la 'entencia C4>;8 de 3>>;* sin
desconocimiento de sus bondades?
En el contexto hasta aqu tra!ado* vano resulta entonces buscar una definicin
explcita e indubitable de la relacin entre la pare"a homosexual y la familia*
distinta de la que comporta el reconocimiento de la familia heterosexual y
monogmica como nica expresin de la institucin familiar* pues el lugar y la
oportunidad apropiados para desarrollar la cuestin estaba constituido*
precisamente* por las sentencias en las cuales se abord el d,ficit de
proteccin al que* en variados aspectos* estn sometidas las pare"as del mismo
sexo y* sin embargo* la Corporacin no encontr necesario tratar el asunto o
no lo hi!o ob"eto principal de su anlisis* de donde resulta que tampoco es
apropiado indagar en decisiones anteriores o coetneas dedicadas a otras
181
materias y en las que* por lo tanto* no era imperioso establecer la relacin
entre las pare"as del mismo sexo y el concepto de familia constitucionalmente
protegida* asunto que* en consecuencia* debe ser examinado en esta
oportunidad?
A'A'(' La 0e-aci7n ent0e -a 6a0e@a 3/+/1e9.a- 5 e- c/nce6t/ ,e >a+i-ia
El aspecto inicial del anlisis propuesto radica en que subsiste la
consideracin de la familia heterosexual y monogmica como nica
modalidad pasible de proteccin constitucional y en que as lo han puesto de
presente los demandantes* quienes llaman la atencin acerca de la existencia
de otros tipos de familia que han sido ob"eto de proteccin y* en concordancia
con este planteamiento* estiman que las pare"as integradas por personas del
mismo sexo tambi,n deben ser consideradas como familia* dada su actual
exclusin de ese concepto?
Fa en esta providencia* y mediante argumentos que no viene el caso
reproducir ahora* se ha hecho alusin a diversas clases de familia distintas de
la heterosexual y monogmica y como resultado de ese anlisis procede
destacar la situacin parad"ica que se presenta cuando el alcance de un texto*
como el contenido en el primer inciso del artculo 63 superior* se fi"a con base
en una interpretacin literal y la materia regulada es esencialmente variable*
propensa a ser influida por circunstancias sociales cambiantes que se traducen
en la rpida evolucin de las percepciones* cuya incidencia se proyecta no
solo en los grandes movimientos de las concepciones colectivas* sino tambi,n
en la vida cotidiana de personas concretas?
9a doctrina ha puesto de relieve que @la idea de la heterogeneidad de los
modelos familiares permite pasar de una percepcin esttica a una percepcin
dinmica y longitudinal de la familia* donde el individuo* a lo largo de su vida*
puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios? &s*
una mu"er casada con hi"os que se divorcia experimenta el modelo de familia
nuclear intactaK luego* cuando se produce la ruptura* forma un hogar
monoparentalK ms tarde* puede constituir un nuevo ncleo familiar Hfamilia
ensambladaI y* al fallecer el cnyuge o compa-ero* de nuevo transitar por la
monoparentalidad originada en la viude!A* lo que se ha denominado @cadena
comple"a de transiciones familiaresA
1>3
?
& este fenmeno se ha referido la Corte al indicar que @en su conformacin la
familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas* a
las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de
sus integrantes* o a los eventos que por su carcter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembrosA* de manera que @la fortale!a
de los la!os que se gestan en el marco de la familia y la interrelacin y
dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace
1C9 Cfr? CEC.9.& 5R#'0&+ HdireccinI y 0&R.'& QERRER& HcompilacinI* -amilia BonoparentalJ
(g? 38?
183
que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar
y en consecuencia a la familiaA
1>6
?
El @carcter maleable de la familiaA
1>8
se corresponde con un Estado
multicultural y pluri,tnico que "ustifica el derecho de las personas a establecer
una familia @de acuerdo a sus propias opciones de vida* siempre y cuando
respeten los derechos fundamentalesA
1>:
* pues* en ra!n de la variedad* @la
familia puede tomar diversas formas segn los grupos culturalmente
diferenciadosA* por lo que @no es constitucionalmente admisible el reproche y
mucho menos el recha!o de las opciones que libremente configuren las
personas para establecer una familiaA
1>;
?
Conforme ha sido expuesto* la interpretacin tradicional del artculo 63 de la
Carta que ha permitido sostener que la nica familia constitucionalmente
reconocida es la heterosexual y monogmica consiste en ligar los vnculos
"urdicos que le dan origen a la mencin @la decisin libre de un hombre y una
mu"er de contraer matrimonioA y los vnculos naturales a la frase @por la
voluntad responsable de conformarlaA* de donde surge que solo el matrimonio
y la unin marital de hecho entre un hombre y una mu"er son las dos clases de
familia que la Constitucin protege?
(ara "ustificar la ampliacin del concepto de familia* en la demanda %4<3:; el
actor propone separar las distintas expresiones del artculo 63 superior* de
modo tal que la con"uncin @oA de su primer inciso determinara la existencia
de varias formas de reconocimiento constitucional del ncleo esencial de la
sociedad que* as* surgira por vnculos naturales o "urdicos* por la decisin
libre de un hombre y una mu"er de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla* de tal modo que estas tres vas* en lugar de
implicar que la familia inicia nicamente por el vnculo entre un hombre o una
mu"er* le daran cabida a la familia conformada por pare"as homosexuales?
(or su parte* los actores en la demanda %4<3;: consideran que el artculo 63
de la Carta establece como posibilidad el reconocimiento y proteccin de
familias distintas de las surgidas del vnculo entre un hombre y una mu"er*
porque establece que la familia tambi,n puede constituirse @por la voluntad
responsable de conformarlaA* luego aseverar que la nica familia protegida es
la heterosexual y monogmica es* en su criterio* desacertado y @no se
compadece con una adecuada interpretacin literal del artculo 63* ni con la
interpretacin sistemtica de la CartaA?
En el orden puramente literal se plantea* entonces* una nueva interpretacin
del primer inciso del artculo 63 superior y antes de decidir sobre la
plausibilidad de la interpretacin ofrecida como alternativa a la que ha
predominado en la "urisprudencia* la 'ala considera indispensable examinar
1CI Cfr? 'entencia /4=>> de 3>>:?
1CB Abdem$
1C; Cfr? 'entencia /43=3 de 3>>=?
1CQ Cfr? 'entencia /4=>> de 3>>:?
183
cul ha sido el debate que alrededor del concepto de familia se ha surtido en el
seno de la Corporacin* pues aunque en las sentencias sobre proteccin a las
pare"as homosexuales la cuestin no se ha tratado o no ha sido argumento de
carcter principal* lo cierto es que* como se ha alcan!ado a poner de
manifiesto* se han presentado aclaraciones y salvamentos de voto que invitan
a abordar el tema y a replantear la "urisprudencia que sobre ,l se ha producido?
A'A'('1' La 6a0e@a 3/+/1e9.a- 5 e- c/nce6t/ ,e >a+i-ia en ac-a0aci/ne1 5
1a-4a+ent/1 ,e 4/t/
Con la finalidad de facilitar la exposicin* la Corte se limitar a rese-ar
aclaraciones o salvamentos de voto presentados a propsito de las sentencias
que han sido citadas en el acpite correspondiente a la "urisprudencia referente
a la proteccin de pare"as homosexuales? Como en su momento fue
consignado* en la 'entencia C4>;8 de 3>>; el concepto de familia
constitucionalmente protegida no fue ob"eto de consideracin y tres
magistrados aclararon su voto para hacer constar que* aunque compartan
plenamente la decisin adoptada* haban apoyado el fallo tras cerciorarse de
que el mismo no significaba @un cambio de la "urisprudencia de esta
Corporacin* relativa al carcter heterosexual de la familia que la Constitucin
(oltica protegeA
1><
?
#tro magistrado salv su voto para expresar que* a su "uicio* @el concepto de
familia no se reduce a la conformada por un hombre y una mu"erA* porque @el
t,rmino LoM consagrado en el artculo 63 de la Carta (oltica sugiere* a mi
entender* que tambi,n se forma por la voluntad responsable de conformarla*
sin distinguir sexosA y* de otra parte* sostuvo que la Constitucin* cuando
habla de la familia* @no dice que es hombre o mu"erA* sino que @se refiere a los
vnculos naturales o "urdicos y a la voluntad responsableA* por lo cual
@diversos caminos o vas conducen a la familiaA y el referente a la voluntad
responsable de conformarla* a diferencia del matrimonio* @no exige como
condicin sine qua non que se trate de un hombre y una mu"erK de tal manera
que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla* sean de
distinto sexo o del mismo sexoA
1>=
?
&dems* consider importante recordar @que cuando el constituyente utili!a
conceptos o t,rminos diversos es porque quiere distinguir situaciones
diversasA y por ello aludi dos veces a la voluntad* @para referirse a dos clases
de familiaB en un caso a la voluntad Hdecisin libreI de un hombre y una mu"er*
que por mediacin del matrimonio forman una familia* y en el otro caso* por
la voluntad responsable de dos personas de conformarla* sin exigir que se
tratase de hombre y mu"er* lo que cobi"a tambi,n a las familias de pare"as de
un mismo sexo* o de sexo diverso* pero que no han contrado matrimonioA
11>
?
1C: Cfr? &claracin de voto de los 0agistrados 0arco 5erardo 0onroy Cabra* Rodrigo Escobar 5il y +ilson
(inilla (inilla a la 'entencia C4>;8 de 3>>;?
1C? Cfr? 'alvamento de voto del 0agistrado 7aime &rau"o Rentera a la 'entencia C4>;8 de 3>>;?
11C Abdem$
186
El mismo 0agistrado reiter sus criterios en salvamento de voto a la
'entencia C4<11 de 3>>;
111
* mientras que una 0agistrada* en aclaracin de
voto ya citada en esta sentencia* afirm que* @a partir de una nueva y ms
realista y plural concepcin de la familia* es posible concebir un universo muy
diverso de formas de relacin entre personas que merecen proteccin
constitucionalA* que incluira al ncleo afectivo establecido entre la madre
cabe!a de familia y sus hi"os* entre los abuelos y los nietos a su cargo* entre
los tos y tas responsables de sus sobrinos* as como otra serie de relaciones
personales sin similitud alguna con las pare"as heterosexuales* vinculadas por
@nexos permanentes de amor* afecto y solidaridadA que incluyen @sin duda* a
las pare"as del mismo sexoA
113
?
/ratndose de la interpretacin literal sostuvo que una lectura adecuada del
artculo 63 superior @no conduce a la conclusin inequvoca de que la familia
solo puede surgir de la pare"a heterosexualA* ya que las hiptesis contempladas
en el precepto @estn formuladas de manera disyuntivaA* como lo sugiere el
uso de la coma y de la partcula @oA* que permiten concluir que @la familia
puede constituirse Lpor vnculos naturales o "urdicosM o Lpor la decisin libre
de un hombre y una mu"er de contraer matrimonioM o Lpor la voluntad
responsable de conformarlaM A* siendo especialmente @llamativa la disyuncin
entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la familia que se
origina en la voluntad responsable de conformarla* sin referencia alguna al
sexo de quienes la conformanA* luego @entre otras muchas formas de unin
entre personas* las pare"as conformadas por personas del mismo sexo que* de
manera responsable* deciden conformar una familia* constituyen* de manera
inequvoca* una familiaA
113
?
(or ltimo conviene se-alar que la aclaracin de voto del 0agistrado &rau"o
Rentera a la 'entencia C4;=< de 3>>< est planteada en t,rminos id,nticos a
los rese-ados y que lo mismo ocurre con la presentada a propsito de la
'entencia C4>3= de 3>>=* en donde se reitera lo que despu,s fue recogido en
una sentencia dictada en sede de tutela y de la que fue ponente* al indicar que
el pluralismo implica @que el concepto de familia no se redu!ca
exclusivamente a aquella conformada por hombre y mu"erA* pues el artculo
63 superior* al establecer que la familia se constituye por la voluntad
responsable* permite que @a este concepto se llegue por caminos diferentes*
distintos* y no simplemente a partir del vnculo entre un hombre y una
mu"erA
116
?
Esa misma concepcin* inicialmente plasmada en aclaraciones y salvamentos
de voto* aparece en providencias dictadas en sede de control de
constitucionalidad* en las cuales se indica que @precisamente el estatuto
superior consagr una proteccin igual para las uniones familiares constituidas
por vnculos naturales y "urdicos* como tambi,n para las conformadas por la
111 Cfr? 'alvamento de voto del 0agistrado 7aime &rau"o Rentera a la 'entencia C4<11 de 3>>;?
112 Cfr? &claracin de voto de la 0agistrada HeI Catalina Dotero 0arino a la 'entencia C4<11 de 3>>;?
119 Abdem$
11I Cfr? 'entencia /411:3 de 3>><?
188
decisin libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de
conformarlaA
118
y que @la nocin de familia que contempla la Constitucin es
amplia* pues adems de las formas que eran ya tradicionales en Colombia
protege otrasA* como las creadas por @la voluntad responsable de conformarla*
por una mu"er cabe!a de familia y @garanti!a todas aquellas formas de
organi!acin social propias de cada pueblo indgenaA* siendo el poder
legislativo el encargado de establecer las formas de familia protegidas* @de
acuerdo a las realidades sociales y culturales de la +acinA
11:
?
A'A'(')' C/nc-.1i/ne1 1/?0e -a 0e-aci7n ent0e -a 6a0e@a 3/+/1e9.a- 5 e-
c/nce6t/ ,e >a+i-ia
%e la precedente rese-a se desprende que la interpretacin que del primer
inciso del artculo 63 del Estatuto 'uperior hacen los demandantes es una
interpretacin plausible que vlidamente puede ser tenida como alternativa a
la tradicionalmente aceptada en la Corte* por cuanto tambi,n obedece a un
entendimiento literal del comentado precepto constitucional y ha sido
respaldada por un sector de la Corporacin* en aclaraciones y salvamentos de
voto formulados a partir de la 'entencia C4>;8 de 3>>; y aun antes de que
esta fuera proferida
11;
?
& fin de determinar si prevalece o no la lectura que acerca del concepto de
familia constitucionalmente protegida se ha acogido por corresponder a la
decisin mayoritaria de la Corte* es menester anali!ar los rasgos
caractersticos de esa familia y se-aladamente la heterosexualidad que*
conforme a esa lectura predominante* singulari!a a la familia reconocida por
el Constituyente y* por ende* merecedora de proteccin?
(ara examinar la solide! de este requisito es indispensable contrastarlo con las
diversas formas de familia a las que se ha hecho referencia* con el ob"etivo de
establecer si constituye una especie de denominador comn de todas ellas?
'obre el particular la 'ala verifica que tratndose de familias conformadas por
madres solteras y sus hi"os* que pueden incluso ser procreados con asistencia
cientfica* la calificacin de esa relacin como familia protegible no est
fundada siquiera en la pare"a y* por lo tanto* el requisito de heterosexualidad
no aparece como indispensable al entendimiento de la familia* cosa que
tambi,n ocurre con las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los
nietos de cuya crian!a se han hecho cargo
11<
* entre los tos que tienen la entera
responsabilidad de sus sobrinos* entre el hermano o hermana mayor que*
debido a la total* y en ocasiones irreparable* ausencia de los padres* asume la
direccin de la familia que integra "unto con sus hermanos menores
11B Cfr? 'entencia C4831 de 3>>;?
11; Cfr? 'entencia C48>; de 3>>6?
11Q &l respecto se puede consultar el salvamento de voto del 0agistrado HeI Rodrigo Eprimny Fepes a la
'entencia /4;38 de 3>>6* as como el salvamento de voto a la 'entencia C4<16 de 3>>1* suscrito por los
0agistrados 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime Crdoba /rivi-o y Eduardo 0ontealegre 9ynett y el
presentado en esa ocasin por el 0agistrado 7aime &rau"o Rentera?
11: Cfr? 'entencias /4=>; de 3>>6* /4:18 de 3>>; y /4:38 de 3>>=?
18:
necesitados de proteccin
11=
o entre una persona y la hi"a o el hi"o que ha
recibido en adopcin?
Entenderlo de otra manera implicara una contradiccin entre el artculo 8C de
la Constitucin que* en t,rminos generales y sin distinciones de ninguna
ndole* encarga al Estado de amparar @a la familia como institucin bsica de
la sociedadA y el artculo 63 de la Carta que* segn la posicin dominante en la
Corte* introducira una segregacin entre los diferentes tipos de familia al
proclamar que* dentro del diverso y variable con"unto de familias* solo la
heterosexual es ob"eto de proteccin y reconocimiento* mas no aquellas otras
que no estn caracteri!adas por esa especial nota?
Esa contradiccin entre los textos* derivada de la interpretacin que ha sido
mayoritaria en la Corte es tambi,n* sin duda* una contradiccin con la
realidad* pues no cabe olvidar que la familia es una institucin sociolgica
anterior al Estado que* por lo tanto* no la constituye* sino que se limita a
reconocer su existencia y su evolucin* le"os de enca"arla for!osamente en
alguna concepcin especfica o de tratar de detener su curso y esto sin
per"uicio de la facultad de regulacin que* por la incidencia social de la
familia* en un Estado democrtico* principalmente suele corresponderle al
legislador* su"eto a lmites que vienen dados por los derechos fundamentales?
El e"ercicio de las competencias asignadas a la Corte Constitucional en
materia de derechos fundamentales tambi,n da cuenta de la anotada
contradiccin* ya que en sede de tutela y con la frecuente invocacin de los
artculos 8C y 63 de la Carta* distintas 'alas han ordenado medidas de
proteccin a favor de madres cabe!a de familia* de abuelos encargados de sus
nietos* de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de
pare"as homosexuales y no es coherente con ello que* acerca de lo que es la
familia protegida* en sede de control de constitucionalidad se mantenga una
interpretacin que ya ha sido ampliamente desbordada por los casos concretos
resueltos al revisar las decisiones relacionadas con la accin de tutela de los
derechos fundamentales?
Esos derechos fundamentales* involucrados en la defensa de un concepto
amplio de familia* tienen que ver con la igualdad* hasta donde se permita* en
la medida en que se prohbe la desproteccin a causa de la orientacin sexual*
con el libre desarrollo de la personalidad que garanti!a la asuncin libre de
una opcin de vida que no contrare los derechos de los dems ni el orden
"urdico* con libertades como la de conciencia que impide molestar a otro por
sus convicciones u obligarlo a actuar en contra de ellas o la de cultos que
protege el derecho a profesar o difundir las propias creencias e*
inevitablemente* con la dignidad humana?
9a proteccin de estos derechos en los que* a ms de lo previsto en los
11? En la 'entencia /411:3 de 3>>< se considera que la familia @puede estar conformada por una hermana y
sus hermanos menores* siendo aquella considerada "urdica y fcticamente como mu"er cabe!a de
familiaA?
18;
artculos 8C y 63 superiores* se suele fundar un concepto amplio de familia*
tiene su soporte en las exigencias de un estado social de derecho participativo
y pluralista* como el contemplado en el artculo 1C de la Carta* que incluye
dentro de sus fines* enunciados en el artculo 3C* la proteccin de las
libertades* creencias y derechos de todas las personas* derechos que* segn el
artculo 8C* son inalienables y tienen primaca y que* adems* proclama* en los
t,rminos del artculo ;C de la Carta* el reconocimiento y proteccin de @la
diversidad ,tnica y cultural de la nacinA* claramente contraria a la imposicin
de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusin de las que no renen
las condiciones de la que* supuestamente* es la nica reconocida y protegida?
9a heterosexualidad no es* entonces* caracterstica predicable de todo tipo de
familia y tampoco lo es la consanguinidad* como lo demuestra la familia de
crian!a* de manera que otro ha de ser el denominador comn de la institucin
familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales
para conformar una familia son mltiples* para indagar cul es el rasgo
compartido por las distintas clases de familia y determinar si est presente en
las uniones homosexuales* cabe recordar que a familias tales como la surgida
del matrimonio o de la unin marital de hecho* "urdicamente se les atribuyen
unos efectos patrimoniales y otros de ndole personal?
En cuanto hace a los efectos patrimoniales ya se ha se-alado en esta
providencia que la proteccin que en los eventos concretos anali!ados por la
Corte se le ha brindado a la pare"a homosexual desde la expedicin de la
'entencia C4>;8 de 3>>; tiene un marcado sesgo econmico* evidenciado en
la extensin de prestaciones* beneficios o cargas antes asignados a las pare"as
heterosexuales y* particularmente* a los miembros de las uniones maritales de
hecho y que la propia Corte ha enfati!ado que el d,ficit de proteccin y la
urgencia de proteger el derecho a la igualdad tena en esos casos un contenido
eminentemente patrimonial?
En ese contexto* los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos
derechos y obligaciones surgidos entre los integrantes de la pare"a no fueron
ob"eto principal de la discusin o resultaron soslayados en la argumentacin
de las respectivas sentencias* pero ello no significa que haya habido ausencia
de toda referencia a los comentados efectos personales en las sentencias que
aqu han sido ob"eto de anlisis?
Dasta anotar que en la propia 'entencia C4>;8 de 3>>;* como ha sido
recordado* la Corte reconoci la carencia de instrumentos que permitieran a
las personas homosexuales @desarrollarse plenamente como pare"a* mbito
imprescindible para la reali!acin personal* no solo en el aspecto sexual* sino
en otras dimensiones de la vidaA y que* en la 'entencia C4>3= de 3>>= se
indic que la pare"a* sea heterosexual u homosexual* tiene un proyecto de vida
en comn* una vocacin de permanencia y comporta @asistencia recproca y
solidaridad entre sus integrantesA* lo que fue reiterado a propsito de la
obligacin alimentaria* al puntuali!ar que la existencia de @una especial
18<
vinculacinA da lugar a @la!os de afecto* solidaridad y respetoA?
& propsito de estas consecuencias personales de las uniones permanentes de
dos personas del mismo sexo* conviene retomar ahora el concepto general de
familia* ya evocado en esta providencia* para llamar la atencin acerca de que
all se funda su existencia @en el amor* el respeto* y la solidaridadA y* a la ve!
se la caracteri!a @por la unidad de vida o de destino que liga ntimamente a sus
miembros e integrantes ms prximosA
13>
?
'i bien esa alian!a entre los convivientes se predica de la pare"a heterosexual
vinculada por el matrimonio o por la unin marital de hecho* la Corte
considera que no existen ra!ones "urdicamente atendibles para sostener que
entre los miembros de la pare"a homosexual no cabe predicar el afecto* el
respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en comn* con
vocacin de permanencia* o que esas condiciones personales solo merecen
proteccin cuando se profesan entre heterosexuales* mas no cuando se trata de
pare"as del mismo sexo?
&s las cosas* la proteccin a las pare"as homosexuales no puede quedar
limitada a los aspectos patrimoniales de su unin permanente* porque hay un
componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce
en solidaridad* manifestaciones de afecto* socorro y ayuda mutua* componente
personal que* adems* se encuentra en las uniones heterosexuales o en
cualquiera otra unin que* pese a no estar caracteri!ada por la
heterosexualidad de quienes la conforman* constituya familia?
9os la!os del afecto estn presentes en las familias que integran los tos con
sus sobrinos a cargo* los abuelos responsables de sus nietos* la madre o el
padre cabe!a de familia con sus hi"os biolgicos o no y* por lo tanto* procede
sostener que esos la!os constituyen el comn denominador de todo tipo de
familia y que* existiendo entre los miembros de la pare"a homosexual que
conviven con vocacin de permanencia* ha de concluirse que estas pare"as
tambi,n forman una familia que* como las dems* es institucin bsica y
ncleo fundamental de la sociedad y merece la proteccin de la sociedad
misma y del Estado?
9os efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no*
estn determinadas por las condiciones personales de una unin que se funda y
se mantiene en ra!n del afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen*
pues* con palabras que* aunque expuestas respecto del matrimonio* son
aplicables a los compa-eros y compa-eras heterosexuales u homosexuales* la
unin @comporta una entrega personalA orientada @a conformar una
comunidad de vida y amorA y* si es del caso* a @una participacin mutua en la
sexualidadA
131
?
12C Cfr? 'entencia C43;1 de 3>>3?
121 Cfr? 'entencia C4833 de 3>>>?
18=
%e conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia* la sola
pare"a que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocacin de
permanencia es ya una familia* as en el matrimonio como en la unin marital
de hecho que* tradicionalmente y para distintos efectos* ha sido aceptada como
familia an sin descendientes
133
* luego la situacin no puede ser distinta en el
caso de las personas homosexuales que conforman una unin estable?
9a convivencia sustentada en la afectividad y en vnculos emocionales
con"untos genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la
bsqueda comn de los medios de subsistencia* en la compa-a mutua o en el
apoyo moral* as como en la reali!acin de un proyecto compartido que
redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia y en el
logro de su felicidad* todo lo cual es experimentado por los miembros de una
unin homosexual y por todo aquel que forme parte de una familia* cualquiera
sea su conformacin?
9a presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le
confiere identidad a la familia ms all de su diversidad y de las variaciones
que tenga su realidad* su concepto y su consecuente comprensin "urdica* las
configura como familia y avala la sustitucin de la interpretacin que ha
predominado en la Corte* debi,ndose aclarar que* de conformidad con el
artculo 63 superior* los vnculos que dan lugar a la constitucin de la familia
son naturales o "urdicos y que el cambio ahora prohi"ado ya no avala la
comprensin segn la cual el vnculo "urdico es exclusivamente el
matrimonio entre heterosexuales* mientras que el vnculo natural solo se
concreta en la unin marital de hecho de dos personas de distinto sexo* ya que
la @voluntad responsable de conformarlaA tambi,n puede dar origen a familias
surgidas de vnculos "urdicos o de vnculos naturales?
9a Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretacin del
primer inciso del artculo 63 superior no se aparta de la comprensin literal del
mismo* como reiteradamente se ha puesto de presente* y en que ha sido
anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la Corporacin en
distintas ocasiones que se han sucedido al menos en los ltimos die! a-os y*
especialmente* a partir de 3>>;* conforme consta en las aclaraciones y
salvamentos de voto trados a colacin en esta oportunidad?
9a interpretacin evolutiva no se produce* entonces* de manera sbita e
inconsulta* sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha
conducido a a"ustar el sentido de las clusulas constitucionales a las
exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones* proceso que ya haba
sido ob"eto de consideracin en la Corte y cuya ocurrencia est prevista en la
"urisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitucin viviente*
que @puede significar que en un momento dado* a la lu! de los cambios
econmicos* sociales* polticos e incluso ideolgicos y culturales de una
122 Cfr? 5R&C.E9& 0E%.+&* Nniones de hecho homose#uales* Duenos &ires* Rubin!al 4 Cul!oni
Editores* 3>>1? (g? 33?
1:>
comunidad* no resulte sostenible a la lu! de la Constitucin* 4que es expresin*
precisamente* en sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades4*
un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado* con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora
deben regir el "uicio de constitucionalidad de una determinada normaA* sin que
ello implique vulneracin de la cosa "u!gada* @ya que el nuevo anlisis parte
de un marco o perspectiva distinta* que en lugar de ser contradictorio conduce
a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o
complementar el alcance y sentido de una institucin "urdicaA
133
?
Resta apuntar que en el anterior anlisis no se tuvo en cuenta el carcter
monogmico de la familia que aparece como nota esencial de la nica que se
consideraba constitucionalmente protegida y se omiti el examen debido a que
la unin de dos personas homosexuales no cuestiona este aspecto que* por lo
dems* corresponde desarrollar al legislador en ra!n del carcter institucional
de la familia y habida cuenta de que las concepciones mayoritariamente
compartidas no son favorables a la poligamia o a la poliandria que* sin
embargo* podran tener "ustificacin en contextos culturales distintos del
mayoritario y protegidos por el pluralismo y la diversidad ,tnica y cultural de
la +acin?
%e todas maneras* para finali!ar* conviene apuntar que las precedentes
conclusiones encuentran respaldo en amplia "urisprudencia del /ribunal
Europeo de %erechos Qumanos que* conforme pone de manifiesto la doctrina*
@ha utili!ado un criterio material y no formal de familiaA que extiende los
cometidos protectores @a cualquier relacin en la que* de hecho* se generen
la!os de mutua dependencia equivalentes a los familiaresA* para definir como
tal @la que existe entre los padres y los hi"os menores* sea cual sea la relacin
"urdica entre los padres* e incluso para ampliar el concepto de vida familiar a
otras relaciones cercanas* por e"emplo entre hermanos* abuelos y nietos e
incluso to y sobrinoA o* en definitiva* a @cualquier convivencia en la que se
creen vnculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su
grado de formali!acin o incluso el sexo de sus componentesA* convivencia
que @puede ser considerada Lvida familiarM protegida por el Convenio por
ale"ada que resulte de los parmetros de la familia tradicional basada en el
matrimonioA
136
?
A'5' La1 >a+i-ia1 c/n>/0+a,a1 6/0 6e01/na1 3/+/1e9.a-e1 5 e-
+at0i+/ni/
9a convivencia y la vida familiar de las que se hace mencin en la anterior
cita llaman la atencin acerca de las caractersticas generales de la familia
conformada por personas del mismo sexo* pues el carcter responsable de la
voluntad que conduce a constituirla le imprime a su concepto un sello de
129 Cfr? 'entencia C4;;6 de 3>>1?
12I Cfr? (&D9# '&+/#9&F& 0&CQE//.* @%erecho a la vida privada y familiarB un contenido
notablemente ampliado del derecho a la intimidadA* en 7&).ER 5&RC.& R#C& y (&D9#
'&+/#9&F&* La %uropa de los derechosI (gs? 6=6 y 6=8?
1:1
seriedad que impide confundirla con la unin espordica u ocasional basada
en las relaciones de amistad* en encuentros fortuitos o en el simple compartir
casual o desarrollado en periodos o estancias cortas que no alcan!an a
cimentar una relacin estable y duradera?
&s pues* los efectos "urdicos propios de la familia se generan cuando entre
los miembros de la pare"a del mismo sexo se percibe el compromiso de for"ar
una aut,ntica comunidad de vida basada en el afecto y que* por e"emplo*
comporte el propsito de mantener la convivencia mutua* de proporcionarse
acompa-amiento y ayuda recprocos o de asumir en comn las
responsabilidades que ata-en a la pare"a y a su entorno compartido?
(ero* adems de la convivencia solidaria* la comunidad de intereses o de fines
es rasgo definidor de la familia homosexual que* por lo mismo* entra-a una
unin singular* en cuanto se limita a dos personas y es incompatible con otras
relaciones simultneas de pare"a* a ms de lo cual la permanencia de la unin
con estas caractersticas ha de traducirse en su notoriedad y publicidad* si bien
se debe admitir que en el caso de las personas homosexuales los pre"uicios
sociales llevan a que este requisito est, su"eto a una consolidacin progresiva
que* en forma paulatina* desvirte la clandestinidad impuesta por el pre"uicio
y aun por la falta de reconocimiento "urdico
138
?
&s las cosas* superada la exclusin de las uniones homosexuales del concepto
de familia constitucionalmente protegida y sabiendo que el carcter
permanente de la convivencia fundado en el mutuo afecto hace de ellas un tipo
de familia* falta examinar la cuestin principal propuesta en las demandas*
cual es la reclamacin del derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio entre s?
A'5'1' La1 ,e+an,a1
En la demanda identificada con el nmero %4<3:;* siempre dentro del marco
literal que ha predominado en este asunto* el actor sugiere una interpretacin
del artculo 63 de la Carta en la parte referente a la constitucin de la familia
@por la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer matrimonioA y
segn esa lectura* dado que el Constituyente no emple la expresin @entreA
para denotar que el matrimonio necesariamente se celebra @entreA un hombre
y una mu"er* es factible entender* a su "uicio* que la redaccin del texto
superior @no indica exclusin de la decisin de un hombre de contraer
matrimonio con otro hombre* o de una mu"er de hacer lo mismo con otra
mu"erA?
Ciertamente esta interpretacin ha tenido eco en la doctrina que* a propsito
de textos similares al recogido en la Constitucin colombiana* ha planteado
12B 'obre esta cuestin se puede consultar a Cfr? 5R&C.E9& 0E%.+&* Nniones de hecho homose#ualesJ
(g? 33 y as como a (E%R# &? /&9&)ER& 2ER+&+%EG* -undamentos para el reconocimiento
'urdico de las uniones homose#uales$ 3ropuestas de regulacin en %spaa* 0adrid* %yPinson* 1===?
(gs? 66 y ss??
1:3
que* aun cuando el matrimonio homosexual no haba sido ob"eto de
preocupacin en el momento constituyente* porque la sociedad de entonces no
lo inclua en su agenda* la expresin* @el hombre y la mu"er tienen derecho aA
leda a la lu! del principio de igualdad @debe decirB tanto el hombre como la
mu"er* iguales en derechos* pueden libremente contraer matrimonio con
cualquier hombre o mu"er que* con la misma igualdad "urdica y la misma
libertad* decida implicarse en esa relacinA* pues el hombre y la mu"er @son
todos los hombres y todas las mu"eresA y la igualdad "urdica a la que tienen
derecho debe regir @no solo en lo relativo al "u y al cundo* sino tambi,n en
lo que se refiere al con "uinA* representado @por todos los su"etos con igual
derecho a unirse en matrimonioA
13:
?
9a anterior lectura ha sido ob"eto de contestacin desde el punto de vista
estrictamente literal* por cuanto se aduce que si el Constituyente hubiese
considerado la posibilidad de reconocer expresamente el derecho al
matrimonio a toda clase de pare"as* heterosexuales u homosexuales* habra
utili!ado alguna de las frmulas gen,ricas* de uso comn al establecer
derechos* tales como @todos tienen derecho aA* @toda persona tiene el derecho
aA* @se reconoce el derecho de todos aA o @nadie podr ser excluido del
derecho aA y* sin embargo* no se vali de ninguna de estas frmulas* sino que
emple un giro escaso en la redaccin de disposiciones sobre derechos
fundamentales al hacer expresa mencin del hombre y de la mu"er* con lo cual
solo habra previsto el matrimonio de las pare"as heterosexuales
13;
?
En la demanda %4<3;: los actores aceptan que el artculo 63 superior admite
un entendimiento* de conformidad con el cual nicamente se permite el
matrimonio a las pare"as heterosexuales* pero tambi,n un entendimiento
amplio que impondra @la obligacin de contraer matrimonio entre un hombre
y una mu"er* pero de"ara abierta la posibilidad de que el ordenamiento
"urdico prevea otros tipos de matrimonioA* lectura amplia que* segn ellos*
resulta ms adecuada al reconocimiento y proteccin de las familias distintas
de las que surgen del vnculo entre un hombre y una mu"er* habida cuenta de
que la familia tambi,n puede constituirse @por la voluntad responsable de
conformarla* por lo que @el nico lmite al que est sometido el legislador en
la regulacin de las formas de matrimonio es que no puede suprimir*
desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre y mu"erA* aunque podra
@admitir otros tipos de matrimonio como el homosexualA?
%e acuerdo con este planteamiento* aunque se reconoce la variedad de
familias que ya ha sido destacada aqu* se entiende que el medio
constitucionalmente dispuesto para la conformacin de familias integradas por
pare"as del mismo sexo es el matrimonio que* por lo tanto* no estara
reservado en la Carta a las pare"as heterosexuales que manifiesten su
consentimiento de unirse en virtud del contrato previsto en el artculo 113 del
12; Cfr? (ER2EC/# &+%RE' .D&YEG* &ultura constitucional de la 'urisdiccin* Dogot* 'iglo del
Qombre Editores 4 Eniversidad E&2./* 3>11? (gs? 311 y 313?
12Q Ena rese-a de esta posicin se encuentra en 0&R.& 0&R/.+ '&+CQEG* Batrimonio homose#ual y
constitucin??? (g? 133?
1:3
Cdigo Civil* cuya referencia al hombre y a la mu"er sera inconstitucional?
'egn el planteamiento general de la demanda* los homosexuales* como grupo
minoritario* tradicionalmente han padecido un d,ficit de proteccin y su
derecho a la igualdad solo puede ser satisfecho mediante el matrimonio* ya
que sus requerimientos familiares de proteccin son anlogos a los de las
pare"as heterosexuales* conforme lo demuestra la "urisprudencia constitucional
que ha reconocido y protegido a las pare"as homosexuales* a cuya evolucin le
falta este paso para que la equiparacin sea completa* puesto que as han
obrado distintas cortes y tribunales del mundo al proteger los derechos de los
homosexuales* derechos que no encuentran satisfaccin plena en figuras tales
como la unin marital de hecho y exigen la reali!acin de un test estricto de
proporcionalidad* por estar involucrada una categora sospechosa de
diferenciacin* cual es la orientacin sexual?
A'5')' E- 60/?-e+a @.0C,ic/ 0e-ati4/ a -a 0e-aci7n ent0e -a >a+i-ia
3/+/1e9.a- 5 e- +at0i+/ni/ 5 1. 1/-.ci7n
9e corresponde a la Corte determinar si* pese a que la unin matrimonial
heterosexual y la de pare"as homosexuales constituyen tipos de familia* existe
un mandato constitucional que imponga aplicar a las pare"as homosexuales*
que deseen conformar una familia y solemni!ar su unin* la misma forma
"urdica prevista para dar lugar a la familia heterosexual surgida de la
expresin del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio?
9a respuesta no puede darse al margen de lo que ha sido considerado en esta
providencia acerca de la existencia de un concepto ampliado de familia* que
da cabida a distintas modalidades familiares* todas susceptibles de la
proteccin que la Carta dispone a favor de la familia como institucin bsica y
ncleo esencial de la sociedad? En este sentido* ms que la verificacin de la
diversidad de familias interesa destacar las fuentes en las que tienen origen
que* de conformidad con la interpretacin literal del artculo 63 superior
acogida* son varias?
En efecto* se viene de sostener que la familia puede tener su origen en
vnculos naturales o "urdicos y que tales vnculos pueden concretarse*
respectivamente* en la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer
matrimonio o en la voluntad responsable de conformarla* supuesto este ltimo
en el que* segn se ha expuesto* tiene origen la unin marital de hecho* como
tambi,n la familia conformada por dos personas del mismo sexo?
&s las cosas* de conformidad con lo constitucionalmente establecido* el
matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual* cuando la pare"a*
integrada por hombre y mu"er* manifiesta su consentimiento y lo celebra*
mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de
otro tipo de familias como la unin marital de hecho o la compuesta por una
pare"a de homosexuales y tambi,n se ha indicado que esta interpretacin fue
anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los
1:6
cuales se ha hecho referencia?
9o anterior implica que* no obstante la variedad de formas familiares* por
decisin del Constituyente existe un reconocimiento expreso de la familia
heterosexual y* dentro de su mbito* de la surgida del vnculo matrimonial*
pues* fuera de la mencin del derecho que tienen un hombre y una mu"er a
contraerlo* en el texto del artculo 63 de la Constitucin el matrimonio es la
primera referencia cuando se habla de los hi"os que pueden ser @habidos en el
matrimonio o fuera de ,lA y* en posteriores incisos* la alusin es ms evidente*
ya que otra regulacin en el orden superior indica que @las formas del
matrimonio* la edad y capacidad para contraerlo* los deberes y derechos de los
cnyuges* su separacin y la disolucin del vnculo se rigen por la ley civilA*
al paso que* en los ltimos incisos* se hace referencia a los matrimonios
religiosos para otorgarles efectos civiles en los t,rminos de la ley* e
igualmente se dispone que @los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por
divorcio con arreglo a la ley civilA y que las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos* dictadas por las autoridades de la respectiva religin*
tendrn efectos civiles en los t,rminos de la ley?
El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequvocamente
ligado a la pare"a heterosexual y la decisin de conferirle un tratamiento
expreso a la familia surgida de esta clase de vnculo corresponde a una
determinacin que el Constituyente plasm en la Carta de una manera tan
clara y profusa* que se ocup de definir varios aspectos puntuales y de
encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas*
todo en forma tal que solo cabe apuntar que en este caso @la voluntad real y
clara del constituyente es el texto de la ConstitucinA
13<
?
Reiterando el criterio vertido en cita doctrinal reciente* procede afirmar que*
aun cuando de" abiertas otras posibilidades que sirven de sustento a una
variedad de familias* el Constituyente previ la evolucin de la institucin
familiar* pero en el momento mismo de elaborar la Carta no tuvo en cuenta de
manera especfica opciones como el matrimonio homosexual* puesto que* sin
per"uicio de las otras modalidades de familia* se limit a conferirle una
especial expresin en el texto constitucional a una realidad corriente en ese
entonces y an hoy* y de acuerdo con la cual el matrimonio es una de las
formas a las que* con mayor asiduidad* acude la gente que desea conformar
una familia* forma histricamente ligada a la pare"a conformada por un
hombre y una mu"er* rasgo este que* literalmente* fue incorporado en la
Constitucin?
+tese que en la 'entencia C4>;8 de 3>>; la Corte enfati! que para la fecha
de su expedicin @la realidad homosexualA* se haba hecho ms visible* @en un
marco ms receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales
y que implica* por consiguiente* la apertura efectiva de nuevas opciones que*
con anterioridad* un ambiente hostil mantena vedadasA* a lo que agreg que
12: Cfr? 'alvamento de voto de los 0agistrados 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime Crdoba /rivi-o y
Eduardo 0ontealegre 9ynett a la 'entencia C4<16 de 3>>1?
1:8
@esas opciones diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social
exigen un reconocimiento "urdicoA que* en el caso entonces abordado* remita
@a la consideracin del r,gimen patrimonial entre compa-eros permanentesA?
Ciertamente la visibilidad social de la realidad homosexual ha tardado en las
sociedades contemporneas* debido a que el punto de partida* ms que en
hacer visible esa realidad* consisti en ocultar la orientacin afectiva o ertica
hacia personas del mismo sexo* as como las relaciones entre ellas* e
igualmente cabe registrar que* respecto de otras manifestaciones minoritarias y
discriminadas* demor la conformacin y organi!acin del movimiento
homosexual y la consiguiente expresin de sus reivindicaciones sociales?
Esta evolucin ha pasado por fases de recha!o explcito* de tolerancia y
aceptacin social y de reconocimiento "urdico que* en t,rminos generales* se
corresponden con la sucesiva consideracin de la homosexualidad como
perversin* como desviacin de la conducta* como enfermedad o trastorno
mental* hasta llegar a ser considerada como un modo de vida merecedor del
respeto de los dems a la persona del homosexual y a sus relaciones de pare"a?
El hecho de que inicialmente se hubiese enfrentado la homosexualidad desde
la perspectiva individual tendente al ocultamiento y no desde la perspectiva de
grupo minoritario decidido a formular sus reivindicaciones en pblico* ha
incidido en la relacin de las personas homosexuales con el matrimonio* pues
en un primer momento la actitud fue de indiferencia o de tensin y recha!o
hacia la familia y el matrimonio* aunque con posterioridad los homosexuales
manifestaron su deseo de @ingresar al orden familiarA y* ante la sociedad* han
reivindicado su derecho al matrimonio
13=
?
%esde luego* en 1==1 la cuestin no haba evolucionado en Colombia a tal
punto que fuera tan visible y acuciante la necesidad de reconocer
expresamente las reivindicaciones de los movimientos homosexuales que solo
cobraron importante notoriedad despu,s* conforme ha sido registrado en la
"urisprudencia constitucional* de manera que el Constituyente de ese a-o* al
otorgarle un tratamiento expreso al matrimonio y a la pare"a heterosexual que
con base en ,l conforma una familia* recogi la que era concepcin
predominante en la sociedad de la ,poca?
A'5'(' La >a+i-ia 3/+/1e9.a- 5 -a +ane0a ,e c/n1tit.i0-a' P-antea+ient/
,e -a c.e1ti7n
(ero* como fuera del matrimonio* la Constitucin entonces aprobada previ
formas distintas de constituir la familia* la evolucin posterior ha permitido
replantear la interpretacin del concepto constitucional de familia protegida y*
sin desatender el tenor literal del artculo 63 superior* reconocer la familia
conformada por las pare"as homosexuales que tengan la voluntad responsable
12? ),ase sobre este aspecto a 0&ER.C.# 9E.' 0.GR&Q.* /omose#ualidad y transe#ualismo* Duenos
&ires* Editorial &strea* 3>>:? (g? 6?
1::
de conformarla?
Empero* no sobra advertir que* con base en el marco constitucional vigente* la
Corte ha se-alado que existen elementos presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales* los cuales @son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos* adems de la obvia
diferencia de su composicinA? &s* en la concepcin del Constituyente* la
igualdad de derechos entre el hombre y la mu"er tiene como presupuesto la
unin heterosexual y la debilidad de la cnyuge o de la compa-era permanente
se presenta en el contexto de la heterosexualidad y de la discriminacin por
ra!n de sexo* a lo que se agrega que* @sin postular que la proteccin legal
deba cesar por ausencia de hi"osA* la hiptesis @ms general y corrienteA
consiste en que las uniones heterosexuales tengan descendencia* mientras que*
en principio* ello no sera posible tratndose de las pare"as homosexuales
13>
?
El ltimo aspecto mencionado en la anterior cita* que ha sido reproducida en
las 'entencias C4>;8 de 3>>; y C4>3= de 3>>=* contribuye a la comprensin
del tratamiento expreso que la Constitucin hace de la familia heterosexual y
de su matrimonio* ya que la existencia misma del Estado y su futuro dependen
en gran parte de la renovacin y cuidado de la comunidad nacional* elemento
humano que se transforma y le confiere permanencia a la organi!acin poltica
estatal gracias al paso de las sucesivas generaciones?
%e ah que la Carta regule lo atinente a los habitantes del territorio nacional y
que otorgue la nacionalidad* entre otros* a los hi"os de padre o madre
colombianos nacidos en el territorio patrio o en el extran"ero* siempre que se
domicilien en territorio colombiano o se registren en una oficina consular de la
Repblica y que* de otra parte* brinde proteccin a la familia como ncleo
original de sociali!acin de la prole y confe a la familia* a la sociedad y al
Estado el cuidado de ni-os y adolescentes?
.ncluso del ordenamiento constitucional se deriva un mandato de proteccin a
las prximas generaciones como* por e"emplo* acontece con el derecho al
medio ambiente* patrimonio tambi,n perteneciente a @las generaciones
venideras* puesto que estamos en la obligacin y el desafo de entregar el
legado que hemos recibido en condiciones ptimas a nuestros descendientesA
y de asegurar @la supervivencia de las generaciones presentes y futurasA* lo
que condiciona el e"ercicio de ciertas facultades* limitadas @por los derechos
de quienes aun no han nacidoA y tendrn que contar* como nosotros* @con la
capacidad de aprovechar los recursos naturales para satisfacer sus propias
necesidadesA
131
?
En resumidas cuentas* la expresa proteccin a la familia heterosexual y al
matrimonio de las pare"as de distinto sexo es un dato constitucional
insoslayable con el que tiene que contar el "ue! constitucional al momento de
resolver asuntos como los planteados en las demandas que ahora se deciden y*
19C Cfr? 'entencia C4>=< de 1==:?
191 ),ase* por todas* la 'entencia C4;>3 de 3>1>?
1:;
por lo tanto* requiriendo la familia homosexual de la proteccin que la
Constitucin brinda a todas las clases de familias* procede preguntar cmo se
concreta ese mandato superior de proteccin en el caso de las pare"as
homosexuales estables y* en primer lugar* cmo se puede dar lugar a la
conformacin solemne y formal de la familia integrada por pare"as
homosexuales* dado que* constitucionalmente* el matrimonio est previsto
para las pare"as heterosexuales?
A'5'('1' A-te0nati4a1 ,e 1/-.ci7n a- 60/?-e+a ,e -a c/n1tit.ci7n ,e -a
>a+i-ia 3/+/1e9.a-
El d,ficit de proteccin de las pare"as homosexuales y la consecuencial falta
de reconocimiento "urdico tornan difcil el tratamiento de materias referentes
a una realidad "urdica que todava no cuenta con un estatuto completo? 'in
embargo* la 'ala estima que para orientarse en esta materia puede prestar
alguna utilidad la "urisprudencia en la que la Corporacin ha adoptado
medidas de proteccin a favor de las pare"as del mismo sexo?
Conviene recordar que esas medidas protectoras de manera prioritaria han
operado en el mbito patrimonial* en el cual previamente la Corte reconoci
un d,ficit de proteccin* as como la ausencia de reconocimiento de la realidad
homosexual y que* como fundamento de su adopcin* sobre todo fue tomado
el r,gimen "urdico que* en cada caso concreto* amparaba a los miembros de la
sociedad marital de hecho para extender sus previsiones acerca de
prestaciones* beneficios o cargas* a fin de que tambi,n comprendieran a las
pare"as homosexuales?
(ara algunos intervinientes estas medidas protectoras "urisprudencialmente
adoptadas son suficientes a fin de garanti!ar el reconocimiento y proteccin de
las pare"as homosexuales que* por consiguiente* a nada o a poco ms podran
aspirar? 'in embargo* la consideracin de estas uniones como familia y la
proteccin constitucional que de ah se desprende impiden circunscribir el
amparo constitucionalmente exigido a unas medidas* por cierto importantes*
pero de un claro contenido econmico* que distan bastante de agotar los
requerimientos de una unin estable y formali!ada llamada a constituir
familia* sobre todo en lo que hace al mbito afectivo y emocional que* de
acuerdo con lo expuesto* es el comn denominador de todas las familias?
Como alternativa a la anterior propuesta y* dado que los beneficios otorgados a
las pare"as homosexuales han tenido como base lo que la ley previamente ha
concedido a los integrantes de las uniones maritales de hecho* se ha pensado
que la constitucin y tambi,n el r,gimen de tales uniones responden
adecuadamente a las necesidades de proteccin de las pare"as del mismo sexo*
motivo por el cual bastara con trasladar lo previsto en relacin con las
uniones de hecho a los convivientes homosexuales* para solucionar as el
d,ficit de proteccin y la urgencia de reconocimiento?
1:<
En contra de esta percepcin del asunto se manifiestan los actores de la
demanda %4<3;:* quienes aseveran que* siendo la unin marital de hecho la
figura ms asimilable al matrimonio* no alcan!a a superar el d,ficit de
proteccin al que estn sometidas las pare"as homosexuales* por cuanto* este
tipo de unin no da lugar a un vnculo "urdico* tampoco permite elevar a la
categora de deberes "urdicos los compromisos morales surgidos entre los
integrantes de la pare"a* ni ofrece la posibilidad de anudar el incumplimiento
de esos compromisos a la disolucin del vnculo o al mantenimiento de
algunas obligaciones aun despu,s de que ,ste ha terminado?
2uera de lo anterior se-alan que no se constituye sociedad conyugal desde el
inicio y por el solo hecho de la unin* que no se accede a un estado civil* pues
es inexistente el estado civil de compa-ero permanente y que tampoco se
obtiene cobertura completa* porque la Corte no ha extendido a los compa-eros
permanentes todos los aspectos que configuran el marco de proteccin propio
del matrimonio* as que la asimilacin a la unin marital de hecho no se
traduce en la superacin del d,ficit de proteccin de las pare"as homosexuales
ni de su falta de reconocimiento en importantes facetas?
En sntesis* los actores hacen notar que en ausencia de un mecanismo que
permita formali!ar el vnculo entre los integrantes de la pare"a del mismo
sexo* est pendiente el reconocimiento de la obligatoriedad de los recprocos
deberes de cohabitacin y ayuda mutua y de otras materias tales como la
obligacin alimentaria y su persistencia a cargo del responsable de la
separacin o disolucin de la unin* el r,gimen patrimonial surgido a partir del
momento en que el vnculo se formali!a* el correspondiente estado civil y sus
efectos y los derechos que surgen a partir de la formali!acin del vnculo
respecto de la afectacin de la vivienda familiar y de la tipificacin del delito
de inasistencia alimentaria* entre otros muchos aspectos?
&s las cosas* habida cuenta de que las pare"as homosexuales ya pueden
conformar una unin de hecho* conviene explorar si hay algunas otras
alternativas y en esta direccin resulta pertinente recordar que los
demandantes efectan una amplia referencia al derecho comparado que* an
cuando no suele ser unnime ni concluyente en materias especialmente
disputadas y tampoco puede sustituir el texto de la Carta @es* sin lugar a
dudasA* un recurso valioso en la medida en que facilita la comprensin de
determinadas materias "urdicas* @tanto ms en cuanto nos encontramos en un
mundo globali!ado* en el cual son cada ve! ms frecuentes las recprocas
influencias entre los ordenamientos "urdicosA
133
* tal como lo expresan los
actores citando a la Corte?
A'5'('1'1' E- ,e0ec3/ c/+6a0a,/ 5 e- 0ec/n/ci+ient/ ,e -a1 .ni/ne1 ,e
6a0e@a1 ,e- +i1+/ 1e9/
9os demandantes rese-an algunas decisiones que provienen de los /ribunales
192 Cfr? 'entencia C4363 de 3>>:?
1:=
'uperiores de #ntario y Dritish Columbia de Canad* las Cortes 'upremas de
los Estados de 0assachusetts* California* .oSa y Connecticut en los Estados
Enidos* la Corte Constitucional de 'udfrica y la Corte 'uprema de la +acin
de 0,xico* cuyo rasgo compartido es la concesin del derecho a contraer
matrimonio a pare"as del mismo sexo por parte del "ue! constitucional? 'in
embargo* como de inmediato se ver* esta alternativa no agota el con"unto de
opciones de reconocimiento y de formas de constitucin solemne de las
uniones homosexuales
133
?
En efecto* sin pretender una relacin exhaustiva o detallada* cabe mencionar*
inicialmente* que las decisiones acerca de las pare"as homosexuales no
provienen solo de cortes o tribunales constitucionales* sino que* en un buen
nmero de pases han tenido su origen en el respectivo rgano legislativo*
decisin que* se supone* armoni!a con los respectivos ordenamientos
constitucionales? &s* el matrimonio homosexual ha sido instituido durante la
ltima d,cada mediante leyes dictadas en (ases Da"os H3>>1I* D,lgica H3>>3I*
Espa-a H3>>8I* Canad H3>>8I* +oruega H3>>=I* 'uecia H3>>=I* (ortugal
H3>1>I* .slandia H3>1>I* &rgentina H3>1>I y en la Ciudad de 0,xico* %istrito
2ederal* H3>>=I?
En cuanto a la actuacin de los tribunales o cortes constitucionales respecto de
estas leyes* es suficiente destacar que el /ribunal Constitucional de Espa-a no
se ha pronunciado sobre el recurso de inconstitucionalidad* promovido en
contra de la respectiva ley por el (artido (opular* mientras que en 0,xico la
'uprema Corte de 7usticia de la +acin emiti su pronunciamiento respecto de
la accin de inconstitucionalidad promovida por el (rocurador 5eneral de la
Repblica y reconoci la valide! del artculo 16: del Cdigo Civil para el
%istrito 2ederal que* despu,s de reformado* define el matrimonio como @la
unin libre de dos personas* para reali!ar la comunidad de vida* en donde
ambos se procuran respeto* igualdad y ayuda mutuaA?
En (ortugal* una ve! emitidas por el (arlamento las modificaciones que
permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo* el (residente de la
Repblica pidi al /ribunal Constitucional que* de manera preventiva*
anali!ara la constitucionalidad de las referidas modificaciones y* tras haber
obtenido decisin favorable a la constitucionalidad* la ley fue sancionada y
publicada en el diario oficial?
En Canad* el (rimer 0inistro solicit al /ribunal 'upremo que decidiera si
limitar el matrimonio a las pare"as heterosexuales era acorde con la Carta
Canadiense de %erechos 2undamentales y el /ribunal resolvi que el gobierno
federal tena "urisdiccin exclusiva para reconocer el derecho al matrimonio
de las pare"as del mismo sexo* lo cual dio paso a la presentacin de un
proyecto que obtuvo el respaldo de la Cmara de los Comunes y se convirti
en ley sobre el matrimonio civil* extendido tambi,n a las pare"as del mismo
199 'obre el derecho comparado se ha consultado el libro de 5R&C.E9& 0E%.+&* Los homose#uales yI
(gs? =8 y ss?
1;>
sexo?
9a Corte Constitucional de 'udfrica resolvi* en una sola sentencia* el caso
de dos mu"eres que solicitaban el reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo y la solicitud que en el mismo sentido presentaron
1< asociaciones* pretensin que fue despachada favorablemente y adicionada
con una orden impartida al parlamento* para que* en el t,rmino de 13 meses*
expidiera un ley en la que fi"ara las condiciones beneficios y responsabilidades
del matrimonio entre homosexuales* orden que condu"o a la expedicin de la
9ey de Enin Civil?
.mporta precisar que en algunos pases la expedicin de leyes con cobertura
nacional estuvo precedida del reconocimiento del vnculo homosexual en
algunas de sus provincias o estados federados* como es el caso de Canad y de
los Estados Enidos* en donde* habida cuenta de que el matrimonio es ob"eto
de regulacin independiente por cada Estado* la ley federal de defensa del
matrimonio de 1==: establece que @ningn Estado* territorio* posesin de los
Estados Enidos o tribu india* estar obligada a hacer efectiva en su mbito
propio ninguna disposicin* documento o sentencia "udicial de otro Estado*
territorio* posesin o tribu* concerniente a la relacin entre personas del
mismo sexo* que sea considerada como matrimonial segn las leyes de ese
otro Estado* territorio* posesin o tribuA?
En &lemania el /ribunal Constitucional* mediante sentencia de 1==3* indic
que la formacin de una pare"a homosexual no resulta contraria a la moral
actual* pero aval un tratamiento legal diferente entre las pare"as
heterosexuales y las homosexuales* tras estimar que el matrimonio tiene apoyo
y proteccin en la Constitucin que brinda a los esposos la seguridad
indispensable para conformar una familia "unto con sus hi"os* siendo
irrelevante que en algunos casos se celebre el matrimonio sin la intencin de
tener hi"os o que involuntariamente no se pueda procrear?
(ero la legislacin comparada no solo se ocupa de permitir o de prohibir el
matrimonio de pare"as homosexuales* puesto que en otras latitudes tienen
reconocimiento las uniones entre personas del mismo sexo* mas no ba"o el
concepto de matrimonio* sino como pactos de solidaridad* uniones civiles o
sociedades de convivencia? &s acontece* por e"emplo* en %inamarca H1=<=I*
.srael H1==6I* Qungra H1==:I* 2rancia H1===I* &lemania H3>>1I* 2inlandia
H3>>3I* Croacia H3>>3I* &ustria H3>>3I* Reino Enido H3>>6I* 9uxemburgo
H3>>6I* &ndorra H3>>8I* +ueva Gelanda H3>>8I* Repblica Checa H3>>:I*
Eslovenia H3>>:I* 'ui!a H3>>;I* Eruguay H3>>;I y Ecuador H3>><I?
En ciertos casos la estructuracin de las uniones civiles o uniones registradas*
como tambi,n se las llama* con todo y ser distintas del matrimonio* se vale de
la regulacin de ,ste que* por obvias ra!ones* tiende a ser completa* pero es
comn el excluir ciertos efectos propios del matrimonio* porque el legislador
considera que en esos supuestos no se debe extender la regulacin a la unin
1;1
conformada por dos personas del mismo sexo?
Cabe destacar* dentro de esta alternativa* la ley danesa sobre registro de
pare"as* la ley de Qungra o la ley del Estado de )ermont del a-o 3>>> que
estableci el matrimonio como la unin de un hombre y una mu"er y la unin
civil para la convivencia estable homosexual registrada y fue dictada
considerando* entre otros aspectos* que el inter,s estatal en el matrimonio se
dirige al cuidado de la familia y a la proteccin de sus miembros frente a las
consecuencias del abandono y del divorcio y que existe un especial inter,s en
promover la estabilidad familiar* incluida la de familias basadas en uniones
homosexuales* cuya proteccin mediante el sistema de uniones civiles permite
respetar las instituciones tradicionales y evitar la discriminacin de las pare"as
del mismo sexo?
'obre uniones registradas es de inter,s mencionar la sentencia de 1; de "ulio
de 3>>3 que sobre ley de pare"as de hecho profiri el /ribunal Constitucional
2ederal &lemn* de acuerdo con cuya sntesis la introduccin de esa
institucin "urdica no lesiona la especial proteccin del matrimonio
constitucionalmente garanti!ada* proteccin que @no impide al legislador
reconocer a las pare"as de hecho homosexuales derechos y deberes iguales o
seme"antes a los del matrimonio
136
?
Ena opcin adicional igualmente experimentada en el derecho comparado est
constituida por la regulacin de la unin de hecho homosexual* distinta del
matrimonio y que admite dos modalidades* por cuanto algunas legislaciones
las regulan con independencia de la unin de hecho heterosexual* mientras que
otras introducen una regulacin con"unta para la unin de hecho* sea
heterosexual u homosexual? E"emplo de la primera modalidad es la ley de
pare"as de Catalu-a expedida en 1==< y de la segunda la ley de &ragn y la
ley francesa* debi,ndose aclarar que no siempre la equiparacin es absoluta*
debido a que* en ciertas regulaciones* se excluye a las uniones homosexuales
de algunos derechos reconocidos a las uniones de hecho heterosexuales
138
?
En efecto* de conformidad con los datos del derecho comparado* en todos los
supuestos autori!ados para constituir la familia homosexual* trtese del
matrimonio* de la unin de hecho o de de la unin civil o registrada* las
distintas regulaciones legislativas suelen excluir opciones previstas para el
caso de las pare"as heterosexuales* pero negadas para las pare"as
homosexuales* porque suelen involucrar valoraciones todava no resueltas por
la sociedad* ni en el seno de los parlamentos o congresos?
&s por e"emplo* la ley de 3>>3 que en D,lgica autori! el matrimonio a las
pare"as del mismo sexo* no les otorg derechos de adopcin* exclusin
tambi,n prevista en la ley portuguesa de 3>1> y* en cuanto a las uniones
civiles o registradas* la ley danesa de 1=<= estableci que lo concerniente a la
19I Cfr? DE+./# &9&EG C#RR&9 y 9E#+&R%# &9)&REG &9)&REG* Las decisiones bsicas del
,ribunal &onstitucional -ederal )lemnI (gs? 11>3 y ss?
19B 9a distincin es de 5R&C.E9& 0E%.+&* Los homose#uales yI (g? =<?
1;3
adopcin no es aplicable a la unin registrada* como tampoco algunas
secciones de la ley sobre incapacidad* guardia y custodia predicables de los
cnyuges y la anterior ley sueca de uniones* luego derogada por la que
permiti el matrimonio homosexual* sustraa la adopcin y el acceso a
t,cnicas de fecundacin asistida* mientras que en el caso de las uniones de
hecho conformadas por homosexuales* la ley de Catalu-a de 1==< contempl
salvedades relativas a la adopcin y a los derechos sucesorios* en tanto que la
ley de &ragn de 1=== neg la adopcin a las pare"as homosexuales y la ley
francesa de 1===* sobre pacto civil de solidaridad y concubinato* previ que*
en el caso del pacto* no se altera el estado civil de los celebrantes* tampoco se
confiere a los homosexuales el derecho a acceder a las t,cnicas de fecundacin
asistida* ni se modifican las funciones de la patria potestad?
A'5'(')' La c/n1tit.ci7n ,e -a >a+i-ia 3/+/1e9.a- en C/-/+?ia
Efectuado este breve recorrido que simplemente es una muestra de las grandes
tendencias del derecho comparado sobre la materia* tratndose de nuestro
ordenamiento constitucional procede reiterar lo hasta ahora expuesto en
relacin con el matrimonio que* desde la Carta misma* est expresamente
previsto para las pare"as heterosexuales y respecto de la unin marital de
hecho que* como alternativa al alcance de los homosexuales* es insuficiente
tratndose de la constitucin de la familia conformada por pare"as del mismo
sexo* pues no les provee del marco de proteccin propio de un vnculo "urdico
que les permita formali!ar su unin y asumir voluntariamente un compromiso
mayor que el derivado de un vnculo natural?
%e acuerdo con lo indicado* el primer inciso del artculo 63 de la Constitucin
prev, en forma expresa el matrimonio de mu"er y hombre otorgndole as
reconocimiento "urdico a una realidad tradicionalmente aceptada como la
forma que la mayora heterosexual tiene a su alcance para formali!ar el
vnculo constitutivo de una familia especialmente protegida* no solo por
ra!ones ligadas a una larga tradicin* sino ante todo* porque garanti!a el
cambio de las generaciones y la prolongacin de la comunidad constitutiva del
elemento humano del Estado* en la medida en que la libre expresin del
consentimiento otorgado por los contrayentes es indicativa de la "uridicidad de
una relacin que* por lo general* va a ser escenario favorable para el
levantamiento y sociali!acin de los descendientes?
Con fundamento en esta consideracin corresponde indagar ahora si la expresa
previsin del matrimonio para heterosexuales* contenida en el artculo 63 de la
Carta* y la proteccin que el mismo precepto anuda a ese reconocimiento
expreso* significan la proscripcin de toda institucin mediante la cual las
pare"as del mismo sexo pudieran concretar su intencin de unirse mediante un
vnculo "urdico formal que solemnice su relacin y le otorgue un mayor grado
de solide! que el inherente a la simple unin de hecho?
(ara absolver este asunto la Corporacin considera de inter,s destacar que
buena parte de las disposiciones "urdicas integrantes de un ordenamiento
1;3
tienen* en relacin con la conducta humana* los cometidos de permitir*
mandar* prohibir o sancionar* de manera que si aplicamos esta tipologa a lo
dispuesto en el artculo 63 superior respecto del matrimonio se encuentra que
esa disposicin permite el matrimonio entre heterosexuales y que al hacerlo
expresa el componente de derechos fundamentales ligado a la decisin
voluntaria de contraer matrimonio y de constituir una familia por ese medio?
0as como quiera que* por virtud del artculo 8C de la Carta y del primer inciso
del mismo artculo 63* la familia tambi,n tiene un componente institucional*
desde esta perspectiva resulta procedente sostener que el Constituyente manda
que el vnculo "urdico que da lugar a la familia heterosexual no sea otro que
@la decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer matrimonioA* ra!n
por la cual* tratndose de las pare"as heterosexuales* el legislador ha de
contemplar el matrimonio como nico vnculo "urdico al que pueden aspirar
los miembros de esas pare"as que voluntariamente decidan formali!ar su
unin?
&s pues* en el caso de las pare"as conformadas por mu"er y hombre* el
contenido prohibitivo del precepto constitucional glosado radica en que el
legislador no est facultado para introducir una forma de originar un vnculo
"urdico constitutivo de la familia heterosexual distinto del
constitucionalmente protegido* ni para desalentar el acceso voluntario de las
pare"as de distinto sexo al matrimonio mediante la concesin de ms derechos
o de me"ores venta"as a otra clase de uniones* al punto de brindarles mayor
proteccin que la dispensada al matrimonio* porque fuera de desatender la
especial proteccin constitucionalmente conferida al matrimonio heterosexual*
de esa manera se incidira sobre la libre determinacin de las personas?
%e lo precedente se desprende que la desatencin de la especial proteccin
dispuesta para el matrimonio heterosexual acarreara como consecuencia la
inconstitucionalidad de la medida legislativa que la desconociera y* en el caso
de la pare"a* impedira que se le otorgara reconocimiento a la unin que* con la
pretensin de consolidar un vnculo "urdico entre un hombre y una mu"er* se
reali!ara tcitamente o* como lo ha expresado la Corte* a espaldas del Estado?
&hora bien* si a partir del contenido del artculo 63 de la Constitucin as
determinado se anali!a la posibilidad de que exista un vnculo "urdico que
sirva a la formali!acin de la voluntad responsable de conformar una familia*
expresada por las pare"as del mismo sexo* es evidente que en el texto del
citado precepto superior no existe expresa mencin de ninguna institucin que
cumpla tal propsito y que* por el contrario* la referencia explcita aparece
prevista para el matrimonio entre un hombre y una mu"er?
Esa expresa previsin y el especial contenido protector ligado a ella suelen ser
equiparados a la prohibicin total de que se instaure cualquier institucin que
permita hacer surgir la familia conformada por homosexuales de un vnculo
"urdico de orden contractual que formalice el consentimiento libremente
expresado por la pare"a del mismo sexo y que* a la ve!* distinga este
1;6
compromiso del vnculo natural surgido de la unin de hecho* a la cual ya
tienen acceso?
9a Corte considera que una conclusin seme"ante es apresurada si se tiene en
cuenta que a la pare"a homosexual tambi,n la asiste la vocacin para
conformar familia y que* con tal propsito* principalmente los derechos al
libre desarrollo de la personalidad de sus integrantes y a la igualdad imponen
que de la misma manera como los miembros de la pare"a heterosexual pueden
escoger libremente entre el vnculo natural y el vnculo "urdico para dar
origen a la familia* los integrantes de la pare"a homosexual deben disponer de
la posibilidad de optar que actualmente no tienen* pues falta una institucin de
ndole contractual que* en su caso* concrete el vnculo "urdico que d, lugar a
la constitucin formal y solemne de su familia?
Esta apreciacin surgida de la consideracin de los derechos de las personas
homosexuales no contradice el reconocimiento constitucional del matrimonio
heterosexual y de la familia originada en su celebracin ni su expresa
proteccin* por la sencilla ra!n de que ese reconocimiento y esa proteccin
no sufren mengua por el simple hecho de que se estable!ca una institucin que
permita formali!ar* como vnculo "urdico* la relacin entre dos personas del
mismo sexo y cuya ausencia torna evidente un innegable d,ficit de proteccin
que debe ser superado?
+o se trata* entonces* de desconocer el matrimonio heterosexual y su
proteccin constitucionalmente ordenada* sino de atender el imperativo
superior de ampliar la cobertura protectora mediante el establecimiento de una
institucin contractual que responda a las necesidades de proteccin de las
pare"as del mismo sexo* a las que les falta un mecanismo que torne factible el
reconocimiento formal y solemne de su unin y que contribuya a asignarle
deberes y derechos recprocos a los miembros de la pare"a* as como a velar
por su efectivo cumplimiento?
En los t,rminos que se acaban de exponer resulta claro que el reconocimiento
constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente
proteccin expresamente contemplada en la Carta no implican*
necesariamente* la prohibicin de prever una institucin que favore!ca la
constitucin de la familia integrada por la pare"a homosexual de conformidad
con un vnculo "urdicamente regulado?
En efecto* la expresa alusin al matrimonio heterosexual y la ausencia de
cualquier mencin al vnculo "urdico que formalice la unin entre personas
del mismo sexo no comportan una orden que* de manera perentoria* excluya la
posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por
homosexuales pueda surgir de un vnculo "urdico* pues el contenido del
artculo 63 superior no est en contradiccin con los derechos de las pare"as
homosexuales y por lo tanto* tampoco impide que se prevea una figura o
institucin "urdica contractual que solemnice la relacin surgida de la
1;8
expresin libre de la voluntad de conformar una familia con mayores
compromisos que la originada en la simple unin de hecho?
Ciertamente el matrimonio entre los miembros de pare"as heterosexuales est
expresamente permitido en la Carta vigente* pero no hay ra!n para entender
que esa permisin implcitamente contenga la exclusin de toda posibilidad de
hacer viable el e"ercicio de los derechos de las personas homosexuales en el
mbito familiar y* en concreto* de los que han llevado a concluir que es
menester superar un d,ficit de proteccin mediante la inclusin de una
institucin que torne factible la posibilidad de optar entre la unin de hecho y
la formali!acin de su relacin a partir de una vinculacin "urdica especfica?
+o se puede negar que* en ra!n de las connotaciones institucionales de la
familia* el artculo 63 manda que el matrimonio sea el vnculo "urdico del que
sur"an las familias conformadas por pare"as heterosexuales* pero de ese
mandato no se desprende como consecuencia lgica que se impida la
previsin de un mecanismo que les ofre!ca a las pare"as conformadas por
personas del mismo sexo formali!ar su unin y decidir* autnomamente* darle
la categora correspondiente a un vnculo "urdico haciendo uso de tal
mecanismo?
%e lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o institucin
contractual que les permita a las pare"as homosexuales constituir su familia
con fundamento en un vnculo "urdico no est constitucionalmente prohibida
y* fuera de lo anotado* se debe reparar en que una restriccin tan severa al
e"ercicio de derechos constitucionales fundamentales* como sera la
prohibicin* no puede deducirse con base en una simple interpretacin* sino
que ha de venir explcitamente contemplada y ya se ha se-alado que la
Constitucin menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las
uniones homosexuales* luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la
pretendida prohibicin de establecer una figura o institucin que formalice la
unin de la pare"a homosexual haciendo de ella un vnculo "urdico
constitutivo de familia?
'i alguna prohibicin se advierte* no se relaciona con la existencia de tal
figura o institucin contractual* sino con los lmites que se deben observar al
instituirla* lmites que* principalmente* tienen que ver con la no afectacin del
reconocimiento y la expresa proteccin que el artculo 63 contiene respecto
del matrimonio como institucin que* por mandato constitucional* da origen al
vnculo "urdico constitutivo de la familia conformada por la pare"a
heterosexual?
9a Constitucin no es un orden cerrado y esttico y menos puede serlo en una
materia que* como ampliamente se ha expuesto* est sometida a una constante
evolucin que no puede ser ignorada por el ordenamiento* de lo cual fue
consciente el propio constituyente al prever que* adems del matrimonio* la
familia puede constituirse por la voluntad responsable de conformarla que*
1;:
segn se ha se-alado* sirve de fundamento a un amplio con"unto de
modalidades familiares y no solo a la surgida de la unin de hecho de pare"as
heterosexuales?
Conforme se ha afirmado en la doctrina* una cosa es lo garanti!ado por el
derecho y otra lo "urdicamente posible* de modo que @lo constitucionalmente
garanti!ado no agota* pues* lo constitucionalmente admisibleA
13:
* como lo
demuestra* precisamente* el replanteamiento del concepto de familia protegida
que da lugar a variados tipos familiares* cuya proteccin constitucional no
depende de que cada uno de esos tipos est, expresamente mencionado en la
Carta* ni est impedida por la mencin explcita que el Constituyente ha hecho
de unas cuantas familias socialmente ms difundidas y corrientes?
En este mismo sentido procede advertir que* de acuerdo con lo indicado* la
proteccin que en sentencias tales como la C4>;8 de 3>>; y la C4>3= de 3>>=
se les reconoci a las pare"as del mismo sexo se plante desde la perspectiva
de sus derechos y a partir de lo que previamente se haba reconocido a favor
de los integrantes de las uniones maritales de hecho y que ese reconocimiento
favorable a las pare"as homosexuales ha llevado a que se prote"a su unin de
hecho y a que se le tenga por familia originada en un vnculo natural* e
igualmente fundada en la voluntad responsable de conformarla* sin que para
tal efecto haya sido requisito indispensable la expresa mencin constitucional
de esta clase de unin de hecho o se haya erigido en impedimento la falta de
tal se-alamiento explcito?
2inalmente* la Corte considera de inter,s precisar que a lo anterior no se
opone el carcter institucional del matrimonio heterosexual* ya que* fuera de
que lo institucional no invalida el contenido de derechos ligados a la materia
examinada* segn el artculo 8C superior y el propio artculo 63 no es solo la
familia surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales la que tiene ese
carcter* sino toda familia* motivo por el cual el mandato de proteccin
derivado de la ndole institucional de la familia cobi"a a la integrada por
pare"as del mismo sexo* lo que* se reitera* no comporta desconocimiento o
merma del reconocimiento y de la proteccin especial que el Constituyente
dispuso a favor de la familia heterosexual originada en el matrimonio?
Resulta de gran importancia puntuali!ar que el reconocimiento "urdico de la
unin conformada por las pare"as del mismo sexo debe tener carcter
contractual* porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento
"urdico para otorgarle carcter vinculante a las declaraciones de voluntad de
las personas* de modo que no cualquier reconocimiento "urdico resulta apto
para superar el se-alado d,ficit de proteccin* sino el surgido de un vnculo
contractual?
A'5'('(' SCnte1i1 en 0e-aci7n c/n -a c/n1tit.ci7n ,e -a >a+i-ia 6/0 6a0e@a1
,e- +i1+/ 1e9/
19; Cfr? 7E9.# )? 5&).%.& '&+CQEG* @Eniones homosexuales y concepto constitucional de
matrimonioA* 6evista %spaola de 4erecho &onstitucional* &-o 31* +m? :1? Enero4 abril de 3>>1? (gs?
6= y 8>?
1;;
9a unin marital de hecho con que cuentan las pare"as del mismo sexo es
alternativa disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitucin de la
familia conformada por la pare"a homosexual* porque su previsin como nico
mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un d,ficit de
proteccin que ha sido puesto de manifiesto por los actores* con argumentos
que la Corte comparte* y tambi,n por el desconocimiento del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y* por ende* de la autonoma y la
autodeterminacin personal?
En efecto* las pare"as heterosexuales que deseen conformar una familia tienen
a su alcance dos maneras de lograrlo* a saberB el matrimonio y la unin marital
de hecho* siendo de su libre decisin optar por alguna de ellas* segn que
voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio
o escapar de ellas* mientras que* si se insiste en que la unin de hecho es la
nica alternativa para los homosexuales* las pare"as del mismo sexo solo
contaran con esa opcin* luego el e"ercicio de su autonoma y
autodeterminacin personal les estara notoriamente vedado* pues no tendran
posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unin familiar y se veran
precisadas a asumir su convivencia estable como unin de hecho* con todo lo
que ello implica?
Vuiere decir lo anterior que para lograr que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad les sea respetado a los homosexuales y que en el mbito de las
regulaciones sobre la familia se supere el d,ficit de proteccin al que estn
sometidos* hace falta en el ordenamiento una institucin contractual* distinta
de la unin de hecho* que les permitiera optar entre una constitucin de su
familia con un grado mayor de formali!acin y de consecuente proteccin y la
posibilidad de constituirla como una unin de hecho que ya les est
reconocida?
Es claro* entonces* que actualmente la pare"a heterosexual cuenta con dos
formas de dar lugar a una familia* lo que les permite a sus miembros decidir
autnomamente y e"ercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad* en
tanto que la pare"a homosexual carece de un instrumento que* cuando se trata
de constituir una familia* les permita a sus integrantes tener la misma
posibilidad de optar que asiste a las pare"as heterosexuales?
En esas condiciones* la Corte estima factible predicar que las pare"as
homosexuales tambi,n tienen derecho a decidir si constituyen la familia de
acuerdo con un r,gimen que les ofre!ca mayor proteccin que la que pudiera
brindarles una unin de hecho 4a la que pueden acogerse si as les place4* ya
que a la lu! de lo que viene exigido constitucionalmente* procede establecer
una institucin contractual como forma de dar origen a la familia homosexual
de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de garanti!ar el derecho al
libre desarrollo de la personalidad* as como de superar el d,ficit de proteccin
padecido por los homosexuales?
1;<
+o se puede desconocer que en esta cuestin se encuentra profundamente
involucrada la voluntad* puesto que la familia homosexual surge de la
@voluntad responsableA de conformarla y no se a"usta a la Constitucin que
esa voluntad est, recortada* no sirva para escoger entre varias alternativas o se
vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unin
de hecho cuando de formar familia se trate* o quede su"eta a lo que la Corte
vaya concediendo* siempre que tenga la oportunidad de producir una
equiparacin en un campo especfico?
Vue la expresin de la voluntad responsable para conformar una familia debe
ser plena en el caso de los homosexuales es conclusin que surge de las
exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad* a la
autonoma y la autodeterminacin* a la igualdad* as como de la regulacin de
la institucin familiar contenida en el artculo 63 superior* luego la Corte* con
fundamento en la interpretacin de los textos constitucionales* puede afirmar*
categricamente* que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una
figura distinta de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pare"a homosexual?
+o sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita
formali!ar el compromiso torna posible hacer pblico el vnculo que une a la
pare"a integrada por contrayentes del mismo sexo* lo que ante la sociedad o el
grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la
dignidad de las personas de orientacin homosexual* que no se ven precisadas
a ocultar su relacin ni el afecto que los lleva a conformar una familia?
A'5'('A' La >i@aci7n ,e- a-cance ,e -a in1tit.ci7n c/nt0act.a- B.e 6e0+ita
>/0+a-i<a0 e- 4Cnc.-/ ,e -a1 6a0e@a1 3/+/1e9.a-e1
Ena ve! establecido que* en garanta de los derechos constitucionales
invocados tiene cabida* respecto de las pare"as homosexuales* una figura
distinta de la unin de hecho con el propsito de ser una alternativa vlida
para la constitucin de la familia conformada por una pare"a del mismo sexo*
surge un interrogante relativo al alcance que* en el derecho colombiano* podra
tener una institucin contractual de esta ndole* ya que en las demandas se
hace recurrente alusin al carcter asimilable de la unin de homosexuales con
vocacin de permanencia al matrimonio y* con base en esa situacin
@analogi!ableA* se solicita que el r,gimen del matrimonio civil cobi"e tambi,n
a las pare"as del mismo sexo* pues* segn los actores* esa sera la nica
manera de dar adecuada respuesta al d,ficit de proteccin?
'obre esta cuestin procede observar que lo permitido a la Corte es verificar*
con fundamento en la sola interpretacin constitucional* la valide! de la
opcin de acudir a una figura de tal ndole* para que* en guarda de sus
derechos constitucionales* la pare"a homosexual tenga la misma posibilidad de
escoger entre varias alternativas que tiene la pare"a heterosexual al momento
1;=
de constituir una familia?
En concordancia con lo que se acaba de advertir* la decisin acerca de la
opcin que est llamada a garanti!ar la existencia de la posibilidad de optar en
el caso de las pare"as homosexuales decididas a conformar familia y su
desarrollo concreto no le ata-e a la Corte Constitucional* sino al Congreso de
la Repblica* entre otras ra!ones* porque fuera de ser el foro democrtico por
excelencia* adems de la faceta de derechos* la familia es la institucin bsica
y ncleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su
proteccin mediante medidas que el rgano representativo est llamado a
adoptar* con lmites que pueden provenir del componente de derechos
inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados?
9os demandantes refutan la anterior tesis y alegan que para superar la
discriminacin y el d,ficit de proteccin la Corte debera actuar conforme lo
ha hecho en otras oportunidades y* especialmente* en sentencias tales como la
C4>;8 de 3>>; o la C4>3= de 3>>= y que la asimilacin total de la institucin
contractual que formalice el vnculo entre homosexuales al matrimonio estara
dentro de su marco competencial y* ms aun* que los derechos en "uego
impondran que esa equiparacin absoluta se haga por la va de la
"urisprudencia constitucional?
'in embargo* adems de reiterar el carcter institucional de la familia que le
abre amplias posibilidades regulativas al legislador* resulta necesario atenerse
a lo que se expuso en las providencias que extendieron el mbito de
proteccin para que comprendiera a las pare"as homosexuales? &s* no se
puede olvidar que* ya desde la 'entencia C4>;8 de 3>>;* la Corporacin* con
apoyo en la sentencia C4>=< de 1==:* puso de presente la existencia de
@diferencias entre las pare"as heterosexuales y las pare"as homosexualesA y
a-adi que* como consecuencia de esas diferencias* no hay @un imperativo
constitucional de dar tratamiento igual a unas y otrasA* correspondi,ndole al
legislador @definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de
proteccin de los distintos grupos sociales y avan!ar gradualmente en la
proteccin de quienes se encuentren en situacin de marginamientoA?
Retomando estos criterios* en la 'entencia C4>3= de 3>>=* la Corte puntuali!
que* en la medida en que existen @diferencias entre las pare"as homosexuales y
las pare"as heterosexuales* no existe un imperativo constitucional de dar un
tratamiento igual a unas y otrasA* por lo cual* @es preciso establecer que* en
cada caso concreto* la situacin de uno y otro tipo de pare"a es asimilable*
como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta
discriminatoriaA?
F* en la misma providencia* la Corporacin reiter que es improcedente
@efectuar un pronunciamiento de carcter general conforme al cual toda
diferencia de trato entre ambos tipos de pare"a resulta contraria a la
ConstitucinA* puesto que @se requiere que* en cada caso concreto* se
1<>
presenten las ra!ones por las cuales se considera que las situaciones de los dos
tipos de pare"a son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el
legislador es discriminatoriaA?
(ara oponerse a los anteriores argumentos se podra sostener que la Corte se
encuentra ante situaciones concretas y perfectamente asimilables* pues* al fin
de cuentas* se trata del matrimonio y de una institucin concebida para las
pare"as homosexuales que constituiran dos supuestos especficos* susceptibles
de ser tratados de igual modo en la "urisprudencia constitucional* llamada a
operar la asimilacin* dado el carcter @analogi!ableA de las figuras?
En relacin con estas ob"eciones* la Corte estima conveniente enfati!ar que la
comparacin entre el matrimonio y la institucin contractual que tendra que
crearse para atender las necesidades de proteccin de las pare"as
homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan puntual como la
constitucin de la familia* porque cada una de esas figuras "urdicas
comprende un elevado nmero de materias regulables* as como un sinnmero
de relaciones "urdicas proyectadas en distintas reas del ordenamiento* ms
all del derecho civil y del derecho privado en general?
En suma* lo que hasta ahora la Corte ha considerado* se ubica en el plano de la
interpretacin constitucional y no compromete a ninguna ley* por lo cual no es
acertado hablar de la configuracin de una omisin legislativa de carcter
relativo y* no obstante eso* la Corporacin estima de importancia efectuar
algunas consideraciones referentes a la analoga?
%octrinariamente y en la prctica del control de constitucionalidad adelantado
por esta colegiatura se ha aceptado que* cuando las circunstancias lo permiten*
ciertos supuestos de omisin relativa e inconstitucional puedan ser superados
mediante la analoga* demostracin de lo cual se halla en las citadas
'entencias C4>;8 de 3>>; y C4>3= de 3>>= que* en forma por dems
recurrente* se refieren al carcter @asimilableA de las situaciones concretas y
amplan la proteccin* siempre y cuando @en relacin con cada una de las
disposiciones demandadas* la situacin de las pare"as heterosexuales y
homosexuales es asimilableA* caso en el cual la diferencia de trato resulta del
@carcter restrictivo que* en general* tienen las expresiones compa-ero o
compa-era permanenteA?
Qa de repararse en que el carcter analogi!able al que se refieren los
demandantes se ha presentado en situaciones concretas* delimitadas por los
supuestos normativos previamente proporcionados por el legislador y que*
precisamente* la proteccin de la Corte se ha concedido respecto de
especficos beneficios* prestaciones o cargas que el legislador* de manera
restrictiva* reserv a las pare"as heterosexuales que conforman una unin de
hecho* debido a lo cual bast con extender el demarcado mbito de proteccin
con la finalidad de que tambi,n cobi"ara a las pare"as homosexuales?
1<1
%octrinariamente se ha destacado que el recurso a la analoga es de gran
utilidad cuando el "ue! constitucional enfrenta cuestiones en las que
normalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran
involucradas disputas de profunda ndole moral* pues limitndose a extender a
otras personas o grupos el mbito de los cobi"ados por alguna medida
especfica* da una respuesta basada en lo que el legislador ha dispuesto en
relacin con un caso asimilable a la situacin concreta no prevista en el
respectivo precepto* manteni,ndose dentro del mbito de sus competencias*
con total respeto por la facultad configurativa del legislador* cuyas
competencias no resultan invadidas por la sentencia constitucional?
9a bondad de la analoga radica en que* no obstante las disputas y desacuerdos
entre distintos grupos y personas* es posible ponerse de acuerdo en una regla*
pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer al "ue! de las altas
discusiones filosficas o morales y permitirle decidir sobre temas comple"os
con un grado ba"o de abstraccin* basado en las reglas especficas y en las
condiciones particulares de los casos que* a partir del derecho a la igualdad*
permitan dilucidar cules situaciones deben ser tratadas de manera igual y
cules de manera diferente* en forma tal que las grandes y profundas
discrepancias se surtan y tengan su trmite en los foros de deliberacin
democrtica
13;
?
(uede que esta teora* como el textualismo* no sea aplicable en todos los
eventos* pero en el que ahora ocupa la atencin de la Corte ofrece la
posibilidad de precisar el campo de operatividad de la analoga que suele ser
la situacin concreta y sus elementos especficos y no el mbito enorme*
comple"o* polifac,tico y debatido de figuras tales como el matrimonio o la
institucin que permita solemni!ar el vnculo contractual al que libremente
quieran someterse las pare"as homosexuales* en cuyo caso las discrepancias*
del orden que sean* si no estn resueltas en la Constitucin misma o en la ley*
deben ser abordadas principalmente por el Congreso de la Repblica?
Con acierto se ha escrito que cuando "urisprudencia como la de la Corte
Constitucional ha se-alado que existen diferencias entre las pare"as
heterosexuales y las homosexuales* no hay un imperativo constitucional de
darles tratamiento igual* ya que* a causa @de la no seme"an!a de supuestosA* es
improcedente la analoga total y* por consiguiente* al "ue! constitucional le
corresponde actuar de manera singular* examinar aspectos concretos* ya
patrimoniales o personales* siempre que para cada supuesto haya figuras
afines en el ordenamiento
13<
?
.mporta destacar que* de acuerdo con la Corte* la determinacin @del tipo o el
grado de proteccin que requieren grupos de personas comparables ha sido
confiada al legislador democrticamente elegidoA* por lo cual* @al anali!ar si
un grupo de personas est menos protegido que otro* no le corresponde al "ue!
19Q 'obre el tema es de utilidad consultar a C&'' 'E+'/E.+* )cuerdos carentes de una teora completa en
derecho constitucional y otros ensayos* Cali* Eniversidad .CE'.* 3>1>? (gs? 3>3 y ss?
19: Cfr? (E%R# &? /&9&)ER& 2ER+&+%EG* 2undamentos para el reconocimiento "urdico de las
uniones homosexualesJ (gs? 3= y ss?
1<3
constitucional sustituir la apreciacin del legislador ni imponer niveles de
proteccin mximos o idealesA* aunque s le compete determinar si el
legislador ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente
ordenados* si la desproteccin del grupo excede los mrgenes admisibles y si
la menor proteccin obedece a una discriminacin prohibida
13=
?
En este orden de ideas* la decisin constitucional de reservar a la ley lo
relativo a la familia y al matrimonio* implica @la defensa de un espacio propio
que corresponde al legislador* de tal suerte que se impida a otros poderes del
estado desconocerloA y* por ello* la Corte Constitucional @no puede ordenar
una proteccin mxima* no puede escoger los medios que estime me"ores*
dise-ar una institucin "urdica o proponer una determinada poltica socialA
16>
?
%e las precedentes consideraciones* y en especial de los datos provenientes
del derecho comparado* se desprende que el legislador tiene un amplio
abanico de alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el d,ficit de proteccin de las pare"as homosexuales y que*
por lo mismo* no le ata-e a la Corte determinar cul es esa especfica
institucin* con qu, alcance debe ser dise-ada y mucho menos valerse de la
analoga para procurar unas asimilaciones totales que anularan las
competencias del Congreso de la Repblica y le restaran legitimidad a esta
sentencia?
&l legislador ata-e* entonces* determinar la manera como se pueda formali!ar
y solemni!ar un vnculo "urdico entre integrantes de las pare"as del mismo
sexo que libremente quieran recurrir a ,l y* por lo tanto* la Corte entiende que
al rgano representativo le est reservada la libertad para asignarle la
denominacin que estime apropiada para ese vnculo* as como para definir su
alcance* en el entendimiento de que* ms que el nombre* lo que interesa son
las especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de
dicha relacin "urdica y la manera como esta se formali!a y perfecciona?
En un panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado ms visible y
go!a de mayor aceptacin* las reivindicaciones deben ventilarse no solo ante
la Corte Constitucional* sino adicional y primordialmente ante el Congreso de
la Repblica* en cuyo seno* segn la dinmica de la poltica* las minoras
pueden aliarse a la representacin de otros partidos y movimientos para
configurar* permanentemente o en relacin con un tema* una coalicin
mayoritaria capa! de sacar adelante proyectos en los que tenga inter,s un
grupo o sector* as sea minoritario?
Como lo expresaron los 0agistrados Eduardo Cifuentes 0u-o! y )ladimiro
+aran"o 0esa* en aclaracin de voto a la 'entencia C4>=< de 1==:* @se abre
un espacio de controversia y reivindicacin de pretensiones de "usticia* que
deben tramitarse en el foro pblico de la democraciaA* sin que pueda esperarse
19? Cfr? 'entencia C48>; de 3>>6?
1IC .bdem?
1<3
@que el expediente fcil de una interpretacin analgica* sustituya lo que debe
ser fruto de una decidida y valerosa lucha polticaA?
A'D' An;-i1i1 ,e -/1 ca0=/1 e1=0i+i,/1 en c/nt0a ,e -a e960e1i7n J.n
3/+?0e 5 .na +.@e0M ,e- a0tCc.-/ 11( ,e- C7,i=/ Ci4i-
Con fundamento en las consideraciones que preceden corresponde ahora
anali!ar los cargos formulados para cuestionar la constitucionalidad de la
expresin @un hombre y una mu"erA* contenida en el artculo 113 del Cdigo
Civil y sobre el particular cabe recordar que el principal cuestionamiento
consiste en que se restringe el matrimonio a las pare"as conformadas por
personas homosexuales* reservndolo a las pare"as integradas por
heterosexuales?
&mpliamente se ha discurrido aqu acerca de que* de conformidad con una
interpretacin literal del artculo 63 de la Carta* se puede concluir que el
Constituyente de 1==1 le confiri un especial tratamiento al matrimonio al
preverlo en relacin con las pare"as heterosexuales* por lo cual no se aprecia
inconstitucionalidad en la mencin que el artculo 113 del Cdigo Civil hace
del hombre y la mu"er* en cuanto autori!ados para celebrar el matrimonio*
pues ello se aviene a las prescripciones superiores?
Como quiera que* tratndose del matrimonio y de su requisito de
heterosexualidad* no hay oposicin entre las exigencias del artculo 13
superior y el contenido del artculo 63 de la Carta* es inadmisible predicar la
existencia de una discriminacin proveniente del segmento tachado de
inconstitucional* debiendo aclararse que si* dentro de la variedad de familias
constitucionalmente protegidas* la Carta brinda una especial proteccin a la
surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales* ello no significa
desproteccin del resto de familias que tambi,n son institucin bsica y
ncleo fundamental de la sociedad* ni la existencia de un propsito
discriminador* que tampoco se encuentra en el artculo 113 del Cdigo Civil*
pues* pese a su antigTedad ms que centenaria* recogi la realidad de su
tiempo de la misma forma como lo hi!o la Constitucin* al brindarle especial
atencin a la familia heterosexual surgida del matrimonio* entre otras ra!ones*
porque en ninguno de los dos momentos haba cobrado visibilidad la realidad
homosexual* que solo vino a plantear reivindicaciones pblicas en las
postrimeras del siglo RR?
En contra de lo se-alado por los actores* en lo que hace al matrimonio* no es
cierto que el artculo 113 del Cdigo Civil est, afectado por una omisin
legislativa de carcter relativo* pues se limita a regular el matrimonio entre
heterosexuales de un modo compatible con la Carta que* conforme se ha
indicado* cuenta con expresa previsin en el artculo 63 superior* lo que no se
opone a que el legislador defina los caracteres y alcances de una institucin
que* brindndole a las pare"as homosexuales la alternativa de formali!ar su
unin* torne posible superar el d,ficit de proteccin anotado que no tiene su
1<6
origen en la expresin acusada del artculo 113 de la codificacin civil?
En lo referente a las interpretaciones del artculo 63 de la Constitucin*
formuladas por los demandantes* es suficiente recordar que la Corte ha
replanteado la interpretacin del citado precepto constitucional* lo que la ha
conducido a reconocer la familia integrada por la pare"a homosexual estable y
a sostener que constitucionalmente existe una exigencia de superar el
comprobado r,gimen de proteccin mediante la introduccin de una figura
"urdica que permita a las pare"as conformadas por homosexuales optar por
una forma contractual solemne de constituir su unin* distinta de la unin de
hecho que* aunque actualmente est a su disposicin* no alcan!a a superar el
d,ficit advertido en esta sentencia?
En las condiciones anotadas y dado que el dise-o de la referida institucin
contractual corresponde al legislador que todava no la ha instaurado* tampoco
hay lugar a la reali!acin del test estricto de proporcionalidad solicitado en la
demanda %4<3;:* ya que el segmento acusado del artculo 113 del Cdigo
Civil se ocupa de la regulacin del matrimonio entre heterosexuales
expresamente reconocido en el artculo 63 de la Carta y* por lo tanto* no
incurre en omisin legislativa de carcter relativo* por lo cual no hay
inconstitucionalidad en la expresin demandada* menos aun si con base en la
interpretacin de la Carta* efectuada en clave de los derechos fundamentales
de las personas homosexuales* la Corte concluy que una institucin
contractual proporcionada por el legislador es la adecuada para superar el
d,ficit de proteccin que afecta a las pare"as del mismo sexo?
Conforme se ha indicado* los restantes derechos que los libelistas consideran
violados* tales como el libre desarrollo de la personalidad* la autonoma* la
autodeterminacin voluntaria* la intimidad o la dignidad humana han sido
anali!ados y protegidos a los homosexuales en la presente sentencia y de
conformidad con sus fundamentos* de modo que de esos derechos tampoco
puede derivarse la inconstitucionalidad de la expresin @un hombre y una
mu"erA del artculo 113 del Cdigo Civil?
En la demanda %4<3:; se formula un cargo referente a la supuesta anulacin
de la condicin humana de la persona homosexual y al trato degradante que
implicara el impedirles el acceso al matrimonio* cargo sobre el cual solo cabe
anotar que nada de eso se deriva de la expresin demandada del artculo 113
del Cdigo Civil* que a ninguna persona obliga a renunciar @a su orientacin
sexual* sea cual fuereA o a contraer matrimonio* ni instrumentali!a al ser
humano* por lo cual el ataque carece de certe!a y es inepto
161
?
/ambi,n es inepta la acusacin planteada en esa misma demanda por violacin
de tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad*
porque* de conformidad con lo sostenido en la sentencia acabada de citar* @los
instrumentos internacionales* al igual que las normas acusadas* se refieren a
que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mu"erA y no cabe
1I1 En este sentido consltese la 'entencia C4<<: de 3>1>?
1<8
deducir @que el derecho internacional de los derechos humanos establece una
obligacin a los Estados de reconocer el matrimonio entre pare"as del mismo
sexo* como lo ha afirmado el /ribunal Europeo de %erecho QumanosA* sino
que* por el contrario @tribunales de derechos humanos han validado que de
manera ob"etiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de
pare"as homosexualesA* de donde surge que el cargo incumple el requisito de
certe!a* pues la lectura del demandante en modo alguno es atribuible a la
expresin demandadaA
163
?
Como quiera que la expresin demandada ser declarada exequible* por
cuanto* a la lu! de lo prescrito en el artculo 63 superior* la forma matrimonial
prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil es* por excelencia* una posibilidad
legtima y vlida* no resulta indispensable que en la parte resolutiva se declare
la ineptitud sustancial de la demanda en lo referente a los dos ltimos cargos*
pues basta limitar la declaracin de exequibilidad a los cargos efectivamente
anali!ados por la Corte?
'e debe mencionar que el con"unto de consideraciones vertidas en esta
decisin torna intil el anlisis de las peticiones subsidiarias formuladas en la
demanda %4<3;:* porque la evidente exequibilidad del aparte demandado del
artculo 113 del Cdigo Civil impide considerar otras opciones decisorias y
adelantar otro tipo de anlisis que fueron solicitados sobre la base de que la
Corte admitiera la inconstitucionalidad del segmento acusado* lo que no ha
ocurrido?
/ampoco procede la integracin normativa con todas las disposiciones
referentes al matrimonio* ya que* de un lado* esa clase de integracin es
excepcional y la hiptesis que la "ustifica es* precisamente* la
inconstitucionalidad* pues se debe evitar que su declaracin resulte inane
porque subsistan en el ordenamiento otras disposiciones que mantengan
contenidos ya "u!gados como contrarios a la Constitucin y* de otro lado* no
cabe un pronunciamiento general* porque no se ha declarado la
inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a reali!ar una
igualacin partiendo de mximos* como los involucrados en instituciones tales
como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales que* se repite*
comportan el establecimiento de regmenes que involucran muy diversas y
abundantes materias que compete al legislador desarrollar?
&l respecto cabe mencionar que en la 'entencia C4>3= de 3>>= la Corte se
abstuvo de efectuar @un pronunciamiento de carcter general* conforme al cual
toda diferencia de trato entre ambos tipos de pare"a resulta contrario a la
ConstitucinA y tambi,n se abstuvo de integrar unidad normativa con todas
aquellas disposiciones de las que pudiera @derivarse una diferencia de trato o
un d,ficit de proteccin para las pare"as homosexualesA* requiriendo presentar
ra!ones en cada caso concreto para demostrar la desproteccin y el carcter
asimilable de los dos tipos de pare"a?
1I2 Abdem$
1<:
En las condiciones anotadas* tampoco procede el estudio de la adopcin por
pare"as del mismo sexo* propuesta en un anexo a la demanda* ya que
igualmente falta el presupuesto de inconstitucionalidad que habra abierto la
puerta a examinar si proceda adelantar ese anlisis* fuera de lo cual no se ha
demandado ninguna disposicin concreta relativa a la prohibicin de este tipo
de adopciones* ni el debate ha girado alrededor de esta cuestin que* en
consecuencia* no ha sido materia prioritaria en las intervenciones ciudadanas?
5' Ca0=/1 en c/nt0a ,e -a e960e1i7n J,e 60/c0ea0M c/nteni,a en e- a0tCc.-/
11( ,e- C7,i=/ Ci4i-
En cuanto a la expresin @de procrearA* del artculo 113 del Cdigo Civil* la
acusacin versa sobre el desconocimiento de los derechos a la autonoma
reproductiva* a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad* que garanti!an la opcin de no tener ningn hi"o* as como sobre
el desconocimiento de los derechos de la mu"er* dado que debe asumir cargas
especiales* en ra!n de cuestiones biolgicas y culturales relacionadas con la
reproduccin de la especie?
El planteamiento supone que* en la forma como aparece mencionada en el
artculo 113 del Cdigo Civil* al considerarla uno de los fines del matrimonio*
la procreacin implica una imposicin a los contrayentes* quienes no podran*
en ningn caso* sustraerse de ella y sucede que eso no es as* porque el
matrimonio genera una vinculacin "urdica que surge del consentimiento
expresado por la pare"a heterosexual* mas no de su aptitud para procrear* lo
que puede o no suceder y* en caso de no acontecer* no suprime el carcter de
familia al cual han accedido los cnyuges en virtud de la expresin de su
consentimiento?
(or esa ra!n es factible el matrimonio de ancianos* el matrimonio in e#tremis
o el celebrado por personas conscientes de su infertilidad o que* con
fundamento en respetables criterios* han decidido no tener hi"os e incluso
abstenerse de mantener relaciones sexuales* habida cuenta* adems* de que*
conforme se ha expuesto* toda familia se funda en el afecto y la solidaridad
que alientan el cumplimiento de un proyecto de vida en comn y la feli!
reali!acin de cada uno de sus integrantes? 0s aun* la unin sexual de la
pare"a* orientada a la reproduccin* puede darse y* pese a ello* frustrarse el
propsito de engendrar descendencia por circunstancias no dependientes de la
voluntad de los esposos?
9a procreacin no es* entonces* una obligacin* sino una posibilidad que se les
ofrece a los casados y que el legislador* atendiendo a lo que suele ser normal
en la realidad* reconoci* otorgndole el carcter de finalidad del matrimonio*
lo que no implica la imposicin de una obligacin inexcusable de tener hi"os*
ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminacin reproductiva* a
la autonoma individual y al derecho al libre desarrollo de la personalidad?
1<;
9os mismos demandantes* en apartado posterior de su escrito admiten que @la
procreacin no es una condicin de la existencia* ni de la valide! del contrato
de matrimonio y* en tal sentido* la capacidad de engendrar no es un requisito
que deba ser satisfecho para poder celebrar este contratoA?
Ciertamente el artculo 63 de la Constitucin establece que @la pare"a tiene el
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hi"osA y como
tantos derechos* entre ellos los relativos a la familia y al matrimonio* tiene una
faceta positiva y una faceta negativa? %e acuerdo con su faceta positiva* la
pare"a tiene la facultad para decidir tener hi"os en la cantidad que libremente
resuelvan los esposos* pero de acuerdo con la faceta negativa libremente los
cnyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener descendencia? &s lo ha
estimado la Corte al se-alar que la libertad de fundar una familia tiene
dimensiones positivas y negativas e incluye @la libertad de reproducirse o no
hacerloA
163
?
El contenido del derecho est integrado por las dos facetas y no solo por la
negativa como lo entienden los demandantes* motivo por el cual su
interpretacin del establecimiento de la procreacin como finalidad del
matrimonio es desacertada* pues no existe imposicin alguna en el sentido de
tener hi"os? &s* en caso de optar por no tenerlos* la decisin de la pare"a tiene
respaldo "urdico* pero si deciden tenerlos el apoyo legal dado por la inclusin
de la procreacin como fin del matrimonio es importante para la pare"a y*
sobre todo* para los hi"os habidos en el matrimonio* quienes tienen derecho a
su familia biolgica y son su"etos de especial proteccin constitucional?
En cuanto al papel de la mu"er en relacin con la reproduccin* cabe apuntar
que las consecuencias negativas aducidas por los actores no tienen su origen
en la disposicin atacada* que se limita a incluir la procreacin como fin del
matrimonio* pero no ordena que la mu"er tenga que asumir cargas agobiantes*
lo que ms bien proviene* como dicen los actores* de causas biolgicas o
culturales que no son creadas ni alentadas por la expresin demandada*
debi,ndose tener en cuenta que* segn la Constitucin* la decisin acerca del
nmero de hi"os no puede ser el resultado de la imposicin de uno de los
cnyuges al otro* sino que ha de ser tomada por @la pare"aA* que incluye a la
mu"er?
En las condiciones anotadas* los cargos formulados en contra de la expresin
@de procrearA carecen de certe!a* pues no se fundan en significados plausibles
del texto acusado y* en consecuencia* son sustancialmente ineptos?
D' Ca0=/1 ,e inc/n1tit.ci/na-i,a, en c/nt0a ,e -a e960e1i7n J,e .n
3/+?0e 5 .na +.@e0M c/nteni,a en -/1 a0tCc.-/1 )* ,e -a Le5 )FA ,e 1FFD 5
)* ,e -a Le5 1(D1 ,e )GGF
1I9 Cfr? 'entencia C48>; de 3>>6?
1<<
En la demanda %4<3;: los demandantes tambi,n dirigen sus acusaciones en
contra de la expresin @de un hombre y una mu"erA* contenida en los artculos
3C de la 9ey 3=6 de 1==: y 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=* leyes que*
respectivamente* se ocupan de la violencia intrafamiliar y de la proteccin
integral de la familia?
Caracterstica especial de las disposiciones a las cuales pertenece la referida
expresin es que reproducen textualmente el primer inciso del artculo 63 de la
Constitucin* pues en la parte pertinente coinciden en se-alar que la familia
@se constituye por vnculos naturales o "urdicos* por la decisin libre de un
hombre y una mu"er de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarlaA?
'obre el particular la Corte ha indicado que cuando las disposiciones
demandadas reproducen textualmente la Constitucin* @su valide! sustantiva o
valide! en estricto sentido* entendida como el hecho de que una norma de
inferior "erarqua no contradiga las disposiciones superiores* en principio est
fuera de discusinA* porque @no puede haber contradiccin entre dos normas*
cuando una es id,ntica a la otraA* por lo cual @la identidad excluye
lgicamente la contraposicinA y la eventual declaracin de
inconstitucionalidad equivaldra a la inexequibilidad del precepto
constitucional
166
?
'iendo as* el examen de constitucionalidad realmente debera efectuarse
sobre el texto constitucional reproducido* lo que es improcedente* ra!n por la
cual* dado que en este caso las normas legales parcialmente demandadas
reproducen preceptos constitucionales* la Corte se inhibir* sin per"uicio de lo
cual se advierte que la interpretacin del primer inciso del artculo 63 superior
es la adoptada en esta sentencia?
7' E93/0t/ ,i0i=i,/ a- C/n=0e1/ ,e -a Re6H?-ica
(uesto que del anlisis efectuado se ha deducido que las pare"as del mismo
sexo deben contar con la posibilidad de acceder a la celebracin de un
contrato que les permita formali!ar y solemni!ar "urdicamente su vnculo
como medio para constituir una familia con mayores compromisos que la
surgida de la unin de hecho* que la regulacin de esta figura corresponde al
legislador* que no hay lugar a que en esta sentencia la Corte proceda a
dise-arla y a fi"ar su alcance y que no cabe una sentencia de inexequibilidad
diferida* pues no se ha declarado la inconstitucionalidad de los preceptos
acusados* dada la importancia de la materia y de los derechos involucrados* la
Corporacin considera pertinente dirigir un exhorto al Congreso de la
Repblica* a fin de que se ocupe del anlisis de la cuestin y de la expedicin
de una ley que* de manera sistemtica y organi!ada* regule la comentada
institucin contractual como alternativa a la unin de hecho?
1II Cfr? 'entencia C413<; de 3>>1?
1<=
9a 'ala destaca que* como siempre* el exhorto se formula con total respeto
hacia la facultad de configuracin que le corresponde al Congreso de la
Repblica* para propiciar la colaboracin entre la Corte y el rgano
representativo por excelencia y en procura de garanti!ar la atencin de los
derechos de los asociados* mas como quiera que el d,ficit de proteccin que
afecta a las pare"as del mismo sexo es evidente y reclama urgente respuesta
institucional* la Corporacin estima indispensable fi"ar un t,rmino para que el
Congreso de la Repblica expida la regulacin que respetuosamente se le
solicita?
9a duracin del t,rmino en el cual se espera que el rgano representativo
expida la regulacin destinada a superar el d,ficit de proteccin depende de la
importancia de la materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de
toda previsin tiene el efecto indeseable de prolongar la desproteccin* pero
tambi,n advierte que el Congreso requiere de un lapso suficiente para debatir
un asunto controvertido y para darle el alcance que considere pertinente* de
modo que la ponderacin de las dos variables le permite concluir que dos
legislaturas constituyen el tiempo adecuado para plantear y resolver el tema?
En cualquier caso* lo que a la lu! de la interpretacin constitucional est fuera
de toda duda es la condicin de familia que tienen las uniones conformadas
por pare"as del mismo sexo* la existencia del d,ficit de proteccin y la
necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la
familia con base en un vnculo "urdico* as que el principio democrtico
impone que el Congreso de la Repblica* como mximo representante de la
voluntad popular tenga la posibilidad de actuar* pero a su turno* la vigencia
permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone se-alar
que si el 3> de "unio del a-o 3>13 no se ha expedido la legislacin
correspondiente* las pare"as del mismo sexo podrn acudir ante notario o "ue!
competente a formali!ar y solemni!ar un vnculo contractual que les permita
constituir una familia* de acuerdo con los alcances que* para entonces*
"urdicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unin?
En esta ltima hiptesis el Congreso de la Repblica conservar su
competencia legislativa sobre la materia* pues as lo impone la Constitucin*
pero tratndose de "ueces y notarios es necesario indicar que ya no estn de
por medio las exigencias del principio democrtico* sino el cumplimiento de
funciones destinadas a hacer efectivos los derechos constitucionales
fundamentales de los asociados* por lo cual su actuacin no se ordena a ttulo
de colaboracin o a la manera de una concesin graciosa* sino que puede ser
exigida como cumplimiento de la Constitucin misma y ba"o el apremio del
carcter vinculante de lo que aqu se ha decidido y de la obligatoriedad propia
de una sentencia constitucional dotada de efectos erga omnes y que hace
trnsito a cosa "u!gada constitucional?
(or ahora* es dable esperar que antes del 3> de "unio de 3>13 el legislador
expida la ley que condu!ca a superar el d,ficit de proteccin* habida cuenta de
1=>
que muchas de las conquistas que histricamente han logrado grupos
minoritarios o marginados son el resultado de la actuacin del rgano
representativo que* en distintas reas* ha expedido leyes destinadas a enfrentar
situaciones adversas a personas o a colectivos* generadas en prcticas o
concepciones contrarias a la Constitucin* hondamente arraigadas en el seno
de la sociedad?
En consonancia con lo precedente* en la parte resolutiva se exhortar al
Congreso de la Repblica a legislar sobre los derechos de las pare"as del
mismo sexo* debi,ndose indicar que con la utili!acin de esta frmula* la
Corte busca respetar la facultad de apreciacin de las circunstancias que ata-e
al rgano de representacin popular y el alcance que le otorgue a su decisin
legislativa* de manera que* si lo estima conveniente* pueda incluso prohi"ar un
entendimiento de la expresin @pare"as del mismo sexoA* ms amplio que el
empleado en esta sentencia?
"II' DECISION
En m,rito de lo expuesto* la Corte Constitucional* administrando "usticia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin*
RESUEL"EN
PRIMERO'- %eclarar EXE#UI!LE* por los cargos anali!ados en esta
sentencia* la expresin @un hombre y una mu'erA* contenida en el artculo 113
del Cdigo Civil?
SEUNDO'- %eclararse INHI!IDA para pronunciarse de fondo respecto de
la expresin @de procrearA* contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil* por
ineptitud sustantiva de las demandas?
TERCERO'- %eclararse INHI!IDA para pronunciarse de fondo respecto de
la expresin @de un hombre y una mu'erA contenida en los artculos 3C de la
9ey 3=6 de 1==: y 3C de la 9ey 13:1 de 3>>=* por cuanto estas normas legales
reproducen preceptos constitucionales?
CUARTO'- EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que antes del 3>
de "unio de 3>13 legisle* de manera sistemtica y organi!ada* sobre los
derechos de las pare"as del mismo sexo con la finalidad de eliminar el d,ficit
de proteccin que* segn los t,rminos de esta sentencia* afecta a las
mencionadas pare"as?
#UINTO'- 'i el 3> de "unio de 3>13 el Congreso de la Repblica no ha
expedido la legislacin correspondiente* las pare"as del mismo sexo podrn
acudir ante notario o "ue! competente a formali!ar y solemni!ar su vnculo
contractual?
1=1
Cpiese* notifquese* comunquese* cmplase* ins,rtese en la 5aceta de la
Corte Constitucional y archvese al expediente?
7E&+ C&R9#' QE+&# (EREG
(residente
&on aclaracin de voto
0&R.& ).C/#R.& C&99E C#RRE&
0agistrado
&on aclaracin de voto
&on salvamento de voto
0&ER.C.# 5#+G&9EG CEER)#
0agistrado
5&DR.E9 E%E&R%# 0E+%#G& 0&R/E9#
0agistrado
&on aclaracin de voto
7#R5E .)&+ (&9&C.# (&9&C.#
0agistrado
&on aclaracin de voto
+.9'#+ (.+.99& (.+.99&
0agistrado
&on aclaracin de voto
7#R5E .5+&C.# (RE/E9/ CQ&97ED
0agistrado
1=3
QE0DER/# &+/#+.# '.ERR& (#R/#
0agistrado
9E.' ER+E'/# )&R5&' '.9)&
0agistrado
&on aclaracin de voto
0&R/Q& ).C/#R.& '&CQ.C& %E 0#+C&9E&+#
'ecretaria 5eneral
1=3
ANEXO
INTER"ENCIONES
El 0agistrado 'ustanciador mediante &uto de 13 de enero de 3>11* solicit a la
'ecretaria 5eneral de esta Corporacin fi"ar en lista* por el t,rmino de die! das* las
normas acusadas dentro del proceso de referencia* con el fin de que todos los
ciudadanos tuvieran la oportunidad de impugnar o defender las mencionadas
demandas? %e igual forma* en dicha providencia* se invit a los decanos de las
2acultades de %erecho de la (ontificia Eniversidad 7averiana* &ndes* +acional* del
&tlntico y del +orte* a intervenir dentro del proceso?
%e conformidad con lo anterior* el ; de febrero de 3>11* la 'ecretaria 5eneral de la
Corte Constitucional comunic que* de acuerdo a las comunicaciones libradas* se
recibieron los siguientes escritos de intervencinB
1L ENTIDADES PO!LICAS Y PRI"ADAS
N/ ENTIDAD INTER"INIENTE
1) 0.+.'/ER.# %E Q&C.E+%&
F CRZ%./# ([D9.C#
9EG &9D& 0&R/\+ 0.R&+%&4
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2) &9C&9%\& 0&F#R %E
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VE.+/ER#$ 'ECRE/&R.& %E
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'ECRE/&R\& %.'/R./&9 %E
(9&+E&C.]+
9) %E2E+'#R %E9 (EED9# )#90&R (ZREG #R/\G
I) (ER'#+ER\& %E
0E%E99\+
7&.R# QERR1+ )&R5&'
B) (ER'#+ER\& 0E+.C.(&9
%E &R0E+.&
C&R9#' &+%RZ' /#D&R
C&'/&Y#$C##R%.+&%#R %E
5Z+ER# F %.)ER'.%&%
'ERE&9
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+&C.#+E' E+.%&'4#+E
&+/#+.# 0E+E+%EG %E
GED.9&5&$C##R%.+&%#R
%E9 (R#5R&0& %E 9ECQ&
C#+/R& 9& .0(E+.%&% %E
9& #2.C.+& E+ C#9#0D.&
%E9 &9/# C#0.'.#+&%# %E
9&' +&C.#+E' E+.%&' (&R&
9#' %ERECQ#' QE0&+#'
Q) (#9# %E0#CR1/.C#C9&R& 9](EG
1=6
&9/ER+&/.)# #DRE5]+$(RE'.%E+/E*
R#D.+'#+ '1+CQEG
/&0&F#$C##R%.+&%#R
+&C.#+&9 %E9 (#9# R#'&*
59#R.& .+Z' R&0\REG
R\#'$'E+&%#R& %E 9&
RE([D9.C& (#R E9 (#9#
%E0#CR&/.C# &9/ER+&/.)#
:) (&R/.%# )ER%E 1+5E9& 0&R\& R#D9E%#*
&92#+'#
(R&%&$RE(RE'E+/&+/E' &
9& C10&R& (#R E9 (&R/.%#
)ER%E
?) E+.)ER'.%&% C#9E5.#
0&F#R %E +EE'/R&
'EY#R& %E9 R#'&R.#
+.+& CQ&(&RR# 5#+G19EG
F #/R#'$ 5RE(# %E
&CC.#+E' ([D9.C&' 4
E+.)ER'.%&% C#9E5.#
0&F#R %E +EE'/R& 'EY#R&
%E9 R#'&R.#
1C) E+.)ER'.%&% 7#R5E
/&%E# 9#G&+#
7&.R# 0&ER.C.# (E9EC.#
(E95&R\+$%.REC/#R %E9
1RE& %E %ERECQ# ([D9.C#
%E 9& 2&CE9/&% %E
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.+/ER+&C.#+&9E' F
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11) (#+/.2.C.& E+.)ER'.%&%
7&)ER.&+&
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.+)E'/.5&C.#+E' @(E+'&R
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12) E+.)ER'.%&% %E
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&+& (&/R.C.& (&D]+
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'E0.99ER# E+
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%E 9& 2&CE9/&% %E
%ERECQ#
19) E+.)ER'.%&% &E/]+#0&
%E C#9#0D.& F
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5&).R.&$%E(&R/&0E+/# %E
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1Q) E+.)ER'.%&% %E9 +#R/E 7E9.& '&+%R& DER+&9
CRE'(#$(R#2E'#R&
(R#5R&0& %E %ERECQ#$
E+.)ER'.%&% %E9 +#R/E
1:) E+.)ER'.%&% %E9
&/91+/.C#
5&'(&R QER+1+%EG
C&&0&Y#$2&CE9/&% %E
C.E+C.&' 7ER\%.C&' %E 9&
E+.)ER'.%&% %E9
&/91+/.C#
1?) 5RE(# 2E00 9#RE+& 2#RER# #/19#R& F
C.E+/# E+# H1>1I
C.E%&%&+&' 0.E0DR#'
2C) 5^0 %E C#9#0D.&
&D#5&%#'
5ER01+ QE0DER/# R.+C]+
(ER2E//. F #/R#
21) X#0E+_' 9.+W
X#R9%X.%E
9.9.&+& (&RR& 2#+'EC&*
59E+F' %E 7E'['
CQEC#$&(#%ER&%&'
7E%.C.&9E'
22) C#R(#R&C.#+
(R#%.)ER'.&
7E&+ (&D9#
%\&G$(RE'.%E+/E
29) C#9#0D.& %.)ER'& 9.9.&+& 5E&R\+
9](EG$C#0E+.C&%#R&
'#C.&9
2I) &'#C.&C.]+
.+/ER+&C.#+&9 %E
9E'D.&+&'*5&F'*
D.'ERE&9E'*
/R&+'*.+/ER'ERE&9E'
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B1C) 7E&+ C&0.9# 5&RC\&
B11) +ED.& 5R&+&%#' &?
B12) 7E&+ (&D9# (.C# F #/R#'
B19) '#+.& 2R&+C# F #/R#'
ACLARACIPNN 9a anterior referencia no contiene todos los nombres de los
ciudadanos que participaron en el proceso* toda ve! que* por cada escrito de
intervencin* fue relacionado solo uno de los firmantes* lo que no fue bice
para tenerlos en cuenta a todos en la contabili!acin total de ciudadanos que
intervinieron a favor o en contra de las demandas presentadas* debi,ndose
indicar que algunos ciudadanos solicitaron la reserva de su identidad?
31>
ACLARACION DE "OTO DEL MAISTRADO
A!RIEL EDUARDO MENDO&A MARTELO
A LA SENTENCIA C-577/11
ExpedienteB %4<3:; y %4<3;: &C?
0agistrado (onenteB
5&DR.E9 E%E&R%# 0E+%#G& 0&R/E9#
Con el acostumbrado respeto* me permito formular una aclaracin de voto a la
'entencia C48;; de 3>11* en la cual la Corte Constitucional resolvi exhortar
al Congreso de la Repblica* a fin de que legisle* de manera sistemtica y
organi!ada* sobre los derechos de las pare"as del mismo sexo* con la finalidad
de eliminar el d,ficit de proteccin que* segn los t,rminos de la citada
providencia* afecta a las mencionadas pare"as?
9a decisin de la Corporacin se produ"o al resolver dos demandas de
inconstitucionalidad dirigidas en contra de las expresiones @hombre y mu"erA
y @de procrearA contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil que* a "uicio de
los actores* no reconocen a las pare"as del mismo sexo la posibilidad de
contraer matrimonio?
&unque la Corte declar exequibles las referidas expresiones* consider que
se configuraba un d,ficit de proteccin que afecta a las pare"as del mismo
sexo* en la medida en que la legislacin vigente no contempla una institucin
que les permita formali!ar y solemni!ar su vnculo y habida cuenta de que la
unin de hecho no alcan!a a ofrecer la proteccin que en cambio s ampara a
las pare"as heterosexuales que* a diferencia de las conformadas por personas
del mismo sexo* tienen la posibilidad de optar entre la unin de hecho y el
matrimonio?
En la 'entencia C48;; de 3>11 solo se indica que la institucin que el
legislador debe regular en sus detalles* y de conformidad con su facultad de
configuracin* es de ndole contractual* por lo que el motivo que me conduce
a aclarar el voto radica en que faltaron dos precisiones que contemplaba la
ponencia que originalmente present, a consideracin de la 'ala (lena?
9a primera de esas precisiones consiste en que* de acuerdo con el tenor literal
del artculo 63 de la Carta y con su interpretacin histrica* el matrimonio que
la Constitucin reconoce de modo expreso es el celebrado entre personas de
distinto sexo* tesis que* adems* consulta la evolucin que esta materia ha
tenido en el seno de la Corporacin* evolucin que* a mi "uicio ha debido
atenderse para resolver sobre las demandas que ocuparon la atencin de la
Corte?
311
En efecto* al proyecto original pertenecen los siguientes apartes que ahora se
transcribenB
@&s las cosas* el matrimonio es la forma de constituir la familia
heterosexual* cuando la pare"a* integrada por hombre y mu"er* manifiesta
su consentimiento y lo celebra* mientras que la voluntad responsable de
conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la
compuesta por una pare"a de homosexuales* de modo que la manera de
crear la unin familiar no es la misma y tambi,n se ha indicado que esta
interpretacin fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y
salvamentos de voto* a los cuales bien vale la pena recurrir ahora en
procura de obtener e ilustrar una solucin a la cuestin planteada?
@En el salvamento de voto del 0agistrado &rau"o Rentera a la 'entencia
C4>;8 de 3>>; se lee que Lel matrimonio es apenas una de las entradas
que conducen a la familia* y ,ste* en nuestro sistema "urdico* solo puede
celebrarse entre un hombre y una mu"erK o sea que estn excluidos los
matrimonios entre personas del mismo sexoM? &-adi que la voluntad
responsable de dos personas para conformar la familia no exige que se
trate de un hombre y una mu"er* por lo que esta hiptesis cobi"a a las
familias de pare"as de un mismo sexo o de distinto sexo que no han
contrado matrimonio y* para finali!ar* reitera que Leste fundamento*
hombre y mu"er* solo se exige para el matrimonio* pero no se necesita
para las otras clases de familias que se encuentran igualmente protegidas
por nuestra ConstitucinM?
@.gualmente en la aclaracin de voto de la 0agistrada Catalina Dotero
0arino a la 'entencia C4<11 de 3>>;* al abordar el sentido literal del
primer inciso del artculo 63 se hi!o especial referencia a la disyuncin
entre la familia Lconformada por el matrimonio heterosexualM y la
originada Len la voluntad responsable de conformarlaM* sin alusin al sexo
de quienes la conforman* par de hiptesis entre las cuales Lla
Constitucin establece una opcin clarsima Ho la una o la otraIM y que
lleva a considerar la unin estable de pare"as del mismo sexo como
surgida de la voluntad responsable de integrar una familia?
@(or su parte* los 0agistrados 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime
Crdoba /rivi-o y Eduardo 0ontealegre 9ynett* en salvamento de voto a
la 'entencia C4<16 de 3>>1* dieron por cierto que Lel artculo 63 de la
Constitucin contempla una restriccin expresa con base en la
orientacin sexual a la institucin del matrimonio* a saber* solo puede
celebrarlo una pare"a conformada por un hombre y una mu"erM A?
Con fundamento en los anteriores criterios se conclua que @la voluntad de
conformar una familia es una va distinta a la que ofrece el matrimonio
reservado a las pare"as heterosexualesA y que @la literalidad del artculo 63
313
superior se opone a que la familia homosexual sea reconducida al matrimonio
para que tenga en el su fuente de constitucin* tal como la tiene la pare"a
heterosexualA?
9a segunda precisin es* entonces* consecuencia de la primera y* en este
sentido* la ponencia original se-alaba que en el ordenamiento "urdico haca
falta una institucin distinta de la unin de hecho que les permitiera a las
pare"as conformadas por personas del mismo sexo @optar entre una
constitucin de su familia con un grado mayor de formali!acin y de
consecuente proteccin y la posibilidad de constituirla como una unin de
hechoA y conclua que @en el derecho comparado la figura que ms se adapta
al comentado propsito es la de la unin civil o registrada* diferente del
matrimonio y* a la ve!* de la unin de hechoA* por lo cual se propona
incorporarla* ya que @sin exceder el marco permitido por la interpretacin de
los textos constitucionalesA* se puede afirmar @categricamente* que en el
ordenamiento superior colombiano tienen cabida la unin civil o registrada
como mecanismo para dar origen a la familia conformada por la pare"a
homosexualA?
'entada esta premisa se consideraba que el legislador era el llamado a
establecer el alcance de la referida unin civil o registrada y* en la parte
resolutiva se propona exhortar @al Congreso de la Repblica para que legisle
de manera sistemtica y ordenada sobre la unin civil o registrada de pare"as
del mismo sexoA?
En los anteriores t,rminos de"o formulada mi aclaracin de voto?
-echa ut supra$
5&DR.E9 E%E&R%# 0E+%#G& 0&R/E9#
0agistrado
313
AC/A7AC>R) D$ SFAF D$ /F8 MAG>8A7ADF8
MARQA "ICTORIA CALLE CORREA% JUAN CARLOS HENAO PRRE&% JORE
I"SN PALACIO PALACIO Y LUIS ERNESTO "ARAS SIL"A
A LA SENTENCIA C-577/11
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA8 MFMF8$=GA/$8
A CF).F7MA7 .AM>/>A<Constitu(e un paso signi%icativo 'acia la igual
protecci&n de la %amilia sin importar su origen (Aclaraci&n de voto)
MAA7>MF)>F<>nstituci&n eclusiva de parejas de personas de distinto seo
(Aclaraci&n de voto)
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA MFMF8$=GA/ D$
CF).F7MA7 .AM>/>A<7a"ones de la decisi&n introduce criterios ( conceptos
etrajur*dicos innecesarios ( distinciones discriminatorias (Aclaraci&n de voto)
La decisin adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de !"" es
histrica# $epresenta un paso %irme en la consolidacin de la supremac&a de la Carta
'ol&tica de "((" y es %ruto de muchas luchas de grupos y personas en de%ensa de los
derechos de poblaciones marginadas y discriminadas# La de%ensa de todas las %amilias por
igual, sin importar cu)l sea su origen, es un mandato constitucional, por lo *ue
acompa+amos de %orma decidida el importante paso *ue en tal sentido se da# ,o obstante,
no compartimos algunas de las ra-ones *ue se presentan como justi%icacin de la decisin
adoptada, ni los t.rminos en *ue son e/puestas, pues a nuestro juicio, el te/to de la
sentencia sobre la constitucionalidad de la norma *ue establece el matrimonio como una
institucin para parejas de personas de se/o distinto, introduce criterios y conceptos
e/trajur&dicos al an)lisis de la demanda *ue no han debido tenerse en cuenta, contempla
argumentos y distinciones *ue en s& mismas son discriminatorias# La sentencia ha de ser
le&da con atencin y precaucin, teniendo muy presentes el te/to constitucional, el blo*ue
de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional en la materia, para e0itar
interpretaciones contrarias al esp&ritu constitucional y, ante todo, al sentido *ue inspir el
0oto de la mayor&a de la 1ala 'lena el d&a en el *ue se adopt la decisin#
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA8 D$ 5$78F)A8
D$/ M>8MF 8$=F A CF).F7MA7 .AM>/>A<Doble prop&sito (Aclaraci&n de
voto)
2s doble el propsito de la decisin adoptada en la sentencia C-577 de !""3 tomar una
decisin *ue respetara, por una parte, la %acultad legislati0a del Congreso de la $epblica,
pero *ue a la 0e- permitiera asegurar el goce e%ecti0o del derecho de las parejas de
personas del mismo se/o a constituir una %amilia mediante un acto contractual de car)cter
marital, solemne y %ormal, en caso de *ue el legislador no estable-ca los par)metros
normati0os adecuados para el e%ecto
316
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA8 MFMF8$=GA/$8
A CF).F7MA7 .AM>/>A<8entido ( alcance de la decisi&n (Aclaraci&n de voto)
8$)A$)C>A D$ CF)8A>AGC>F)A/>DAD<7atio decidendi (Aclaraci&n de voto)
D$.>C>A D$ 57FA$CC>F)<$n contra de parejas de personas del mismo seo para
constituir %amilia por acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal
(Aclaraci&n de voto)
$=MF7AAC>F) A/ CF)G7$8F 5F7 D$.>C>A D$ 57FA$CC>F)<5rocedencia
para la regulaci&n de los derec'os de las parejas de personas del mismo seo a
constituir %amilia mediante acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal
(Aclaraci&n de voto)
NG$T<.acultad alternativa de reconocimiento de constituci&n de %amilia de parejas de
personas del mismo seo por vencimiento de t4rmino para su regulaci&n (Aclaraci&n
de voto)
)FAA7>F<.acultad alternativa de reconocimiento de constituci&n de %amilia de
parejas de personas del mismo seo por vencimiento de t4rmino para su regulaci&n
(Aclaraci&n de voto)
Dos son los posibles senderos a partir de los cuales tanto jueces como notarios resol0er)n
el caso en *ue una pareja de personas del mismo se/o intente ejercer su derecho
constitucional a constituir una %amilia mediante un acto contractual de car)cter marital,
solemne y %ormal, si llegada la %echa establecida por la Corte en la sentencia C-577 de
!"" 4! de junio de !"56, el legislador no ha superado el d.%icit legislati0o 0iolatorio de
la Constitucin3 4i6 celebrar en tal caso un contrato aplicando an)logamente las reglas
legales 0igentes para un contrato de car)cter marital 7el de parejas de personas de distinto
se/o8, o 4ii6 celebrar un contrato con cl)usulas *ue sean lo m)s parecidas a las de un
matrimonio, pero no con base en una aplicacin analgica de las normas maritales
0igentes, sino en las disposiciones legales y constitucionales *ue contemplan las amplias
libertades contractuales con *ue cuentan los ciudadanos, representando .sta una opcin
jur&dica *ue ha sido posible siempre y seguir) si.ndolo para las parejas de personas del
mismo se/o# 2s un camino 0igente hoy, antes del ! de junio de !"5, y lo ser) tambi.n
despu.s de esa %echa#
D$7$CMF A CF)8A>AG>7 G)A .AM>/>A<Derec'o constitucionalUD$7$CMF A
CF)8A>AG>7 G)A .AM>/>A<5redicable tambi4n de las parejas de personas del
mismo seo (Aclaraci&n de voto)
8$)A$)C>A D$ CF)8A>AGC>F)A/>DAD<Fbiter dicta (Aclaraci&n de voto)
MFMF8$=GA/>DAD<Condici&n o caracter*stica predicable de las personas pero no
de las parejas ni de las %amiliasUMFMF8$=GA/>DAD<$presi&n cuestionable
cuando se emplea para invisibili"ar casos de orientaci&n seual diversa ( de identidad
de g4nero (Aclaraci&n de voto)
318
MAA7>MF)>F<5roblemas !ue plantea la de%inici&n respecto de personas con
diversa orientaci&n seual (Aclaraci&n de voto)
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA8 MFMF8$=GA/$8
A CF).F7MA7 .AM>/>A<8u alcance como precedente no se limita s&lo a
personas 'omoseuales (Aclaraci&n de voto)
1i bien la restriccin a la *ue hace re%erencia el art&culo ""5 del Cdigo Ci0il a%ecta
primordialmente a las personas consideradas homose/uales *ue *uieren contraer
matrimonio con una persona de su mismo se/o, lo *ue es correcto, no lo es pensar *ue slo
a%ecta a tal grupo de personas# Limitar la accin de la restriccin de la norma a las
9personas homose/uales:, implica desconocer el impacto *ue la norma acusada tiene sobre
las parejas, segn el se/o *ue tengan, independientemente de cu)l sea su orientacin
se/ual o su identidad de g.nero#
5A7$NA D$ 5$78F)A8 D$/ M>8MF 8$=F V 5A7$NA D$ 5$78F)A8
MFMF8$=GA/$8<Di%erencias (Aclaraci&n de voto)
8A/SAM$)AF D$ SFAF<Fpiniones !ue contiene no tienen %uer"a vinculante
(Aclaraci&n de voto)
.AM>/>A<.ormas de constituirla (Aclaraci&n de voto)
.AM>/>A<Diversidad de conceptos (Aclaraci&n de voto)
ACC>F) D$ AGA$/A 5A7A /A 57FA$CC>F) D$/ D$7$CMF A
CF)8A>AG>7 G)A .AM>/>A<5rocedencia (Aclaraci&n de voto)
CAM!IO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-(rocedencia
por cambios sociales y "urisprudenciales$CAM!IO DE
JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL DEFICIT DE PROTECCION
DE LOS HOMOSEXUALES-(rocedencia H&claracin de votoI
7e%erencia# epedientes acumulados D<:9;Q ( D<
:9Q;
%emanda de inconstitucionalidad contra del
artculo 113* parcial* del Cdigo Civil* el
inciso 1U del artculo 3U de la 9ey 3=6 de
1==: y en el inciso 1U del artculo 3U de la
9ey 13:1 de 3>>=$
31:
0agistrado (onenteB
5&DR.E9 E%E&R%# 0E+%#G& 0&R/E9#
Un paso significativo acia la igual proteccin de toda fa!ilia"
sin i!portar cu#l sea su origen
$%&
/a decisi&n adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C<BQQ de 2C11 es
'ist&rica.
1I;
7epresenta un paso %irme en la consolidaci&n de la supremac*a de la Carta
5ol*tica de 1??1 ( es %ruto de muc'as luc'as de grupos ( personas en de%ensa de los
derec'os de poblaciones marginadas ( discriminadas. /a de%ensa de todas las %amilias por
igual, sin importar cu6l sea su origen, es un mandato constitucional !ue mediante la
presente sentencia logra permear las tradicionales estructuras sociales preconstitucionales
!ue, a+n 'o(, dan pie ( sirven para ecluir e invisibili"ar grupos de personas con base en
dos criterios sospec'osos, a saber# el seo ( la orientaci&n seual. $n tal medida,
acompa-amos de %orma decidida el importante paso !ue en tal sentido se da.
)o obstante, los Magistrados !ue aclaramos el voto no compartimos algunas de las ra"ones
!ue se presentan como justi%icaci&n de la decisi&n adoptada en la sentencia C<BQQ de 2C11,
ni los t4rminos en !ue son epuestas. $n tal medida, el prop&sito de este teto es evidenciar
cu6les ra"ones tienen un respaldo de los Magistrados !ue aclaramos el voto ( cu6les no. A
nuestro juicio, el teto de la sentencia sobre la constitucionalidad de la norma !ue establece
el matrimonio como una instituci&n para parejas de personas de seo distinto, introduce
criterios ( conceptos etrajur*dicos al an6lisis de la demanda !ue no 'an debido tenerse en
cuenta, contempla argumentos ( distinciones !ue en s* mismas son discriminatorias. )os
apartamos tambi4n de la presentaci&n !ue se 'ace de algunos aspectos de la jurisprudencia
constitucional aplicable. /a sentencia %rente a la cual aclaramos el voto 'a de ser le*da con
atenci&n ( precauci&n, teniendo mu( presentes el teto constitucional, el blo!ue de
constitucionalidad ( la jurisprudencia constitucional en la materia, para evitar
interpretaciones contrarias al esp*ritu constitucional (, ante todo, al sentido !ue inspir& el
voto de la ma(or*a de la 8ala 5lena el d*a en el !ue se adopt& la decisi&n cu(a justi%icaci&n
se consigna en la sentencia C<BQQ de 2C11.
/a primera parte de la aclaraci&n se ocupar6 de resumir la decisi&n adoptada en la
sentencia, en los t4rminos en !ue la apo(amos, indicando a la ve", !u4 se espera !ue ocurra
a partir de dic'a decisi&n judicial. /a segunda parte de la aclaraci&n se ocupar6 de 'acer
comentarios sobre asuntos puntuales de la sentencia !ue no compartimos, dando las ra"ones
para tal distanciamiento. .inalmente, en tercer lugar, se concluir6, presentando un resumen
de las principales aclaraciones.
1. 1entido y alcance de la decisin adoptada por la 1ala en la sentencia C-577 de !"" y
las ra-ones por las cuales los ;agistrados *ue aclaramos el 0oto apoyamos tal decisin
1IB (oner nombre a una aclaracin o a un salvamento de voto es una suerte de homena"e al difunto
0agistrado Ciro &ngarita Darn* quien acostumbraba a hacerlo? Entre otros* cabe recordar L%n defensa
de la normalidad "ue los colombianos hemos decidido construirM Ha la sentencia C4>>6 de 1==3I*
L3alabras, palabras Nflatus vocisOM Ha la sentencia /46>; de 1==3I* L4el dicho al hechoM Ha la sentencia /4
61< de 1==3I* L3alabras in+tilesM Ha la sentencia /463< de 1==3I* LOtro escarnio irrefragableM Ha la
sentencia /46:3 de 1==3I* LKusticia constitucional y formalismo procesalM Ha la sentencia /4:16 de 1==3I?
1I; Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11 H0( 5abriel Eduardo 0endo!a 0arteloK &) 0ara
)ictoria Calle Correa* 7uan Carlos Qenao (,re!* 7orge .vn (alacio (alacio y 9uis Ernesto )argas 'ilvaK
5abriel Eduardo 0endo!a 0artelo* '() 0ara )ictoria Calle CorreaI?
31;
$n la sentencia C<BQQ de 2C11, la Corte Constitucional reconoci& el derec'o constitucional
!ue tiene toda pareja de personas del mismo seo a constituir una %amilia mediante un acto
contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal. Aeniendo como punto de partida central (
determinante de su ra"&n para decidir (ratio decidendi), !ue las uniones de parejas de
personas del mismo seo son %amilia ( !ue, en tal medida, tienen derec'o a la plena
protecci&n !ue concede el art*culo I2 de la Carta 5ol*tica a esta instituci&n, !ue es n+cleo
b6sico de la sociedad. $n tal medida, el 'ec'o de !ue el sistema legal proteja las %amilias
constituidas por parejas de personas de distinto seo, mediante matrimonios ( a trav4s del
reconocimiento de las uniones de 'ec'o, ( !ue por otra parte a las parejas de personas del
mismo seo s&lo se las proteja legalmente mediante el camino de las uniones de 'ec'o,
constitu(e un d4%icit de protecci&n irra"onable ( desproporcionado constitucionalmente, de
acuerdo con la sentencia C<BQQ de 2C11. 5ara la Corte no eiste ni si!uiera una %inalidad
v6lida !ue justi%i!ue al orden legal vigente no contemplar las normas !ue permitan a las
parejas de personas del mismo seo go"ar e%ectivamente de su derec'o constitucional a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital, JsolemneL (
J%ormalL.
1IQ

5ara superar el d4%icit de protecci&n al cual el legislador 'a sometido a las parejas de
personas del mismo seo, seg+n la constataci&n 'ec'a por la Corte, se resolvi& e'ortar al
Congreso de la 7ep+blica para !ue, dentro de un pla"o ra"onable, en ejercicio de sus
competencias, regule de manera sistem6tica ( organi"ada acerca de los derec'os de las
parejas de personas del mismo seo, especialmente el derec'o constitucional a constituir
una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal. $n todo
caso, para asegurar la e%ectividad ( el cumplimiento de la decisi&n adoptada, la Corte
resolvi&, erga omnes, !ue transcurrido el pla"o dado al Congreso para la epedici&n de la
normatividad, ( 'asta tanto no lo 'aga, las parejas de personas del mismo seo podr6n
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal
ante jue" o notario. Aal es pues, el sentido de la decisi&n adoptada en la sentencia C<BQQ de
2C11, la ra"&n !ue la sustenta, ( la orden !ue resolvi& impartir la Corte para 'acerla
e%ectiva. A continuaci&n, se especi%icar6 en un ma(or detalle (1) la decisi&n adoptada ( su
sustento, en los t4rminos !ue se respalda un6nimemente, ( (2) la orden impartida ( su
alcance.
1I:

1.1. <oda pareja de personas del mismo se/o tiene el derecho constitucional a constituir
una %amilia mediante un acto contractual de car)cter marital, solemne y %ormal
1.1.1. /a Corte Constitucional compar& dos grupos de personas, el de parejas entre
personas de distinto seo ( las parejas de personas del mismo seo. /a comparaci&n se 'i"o
con relaci&n a un aspecto# la protecci&n legal !ue se contempla actualmente para uno ( otro
grupo. /a 8ala 5lena de la Corte consider& de manera un6nime !ue s* eiste un trato
di%erente en cuanto al r4gimen de protecci&n !ue el legislador con%iere a uno ( a otro grupo.
Dice al respecto la sentencia,
@Es claro* entonces* que actualmente la pare"a `de personas de
distinto sexoa
16=
cuenta con dos formas de dar lugar a una familia*
1IQ Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
1I: (osteriormente* en la segunda parte de la presente aclaracin de voto* se har especial referencia a las
partes de la "ustificacin de la decisin de la cual los suscritos magistrados se apartan respetuosamente?
1I? 9a sentencia emplea constantemente la expresiones Lpare"as homosexualesM y Lpare"as heterosexualesM
como equivalentes a las expresiones Lpare"as de personas de distinto sexoM y Lpare"as de personas del
mismo sexoM* respectivamente? 9os 0agistrados que aclaramos el voto consideramos que tales
expresiones no son equivalentes y por tanto* no son intercambiables entre s? Existen varias ra!ones para
esta discrepancia con la redaccin del texto de la sentencia C48;; de 3>11* las cuales sern expuestas en
detalle posteriormente en la presente aclaracin de voto? (or ahora baste decir que se trata de un error
categorialB las personas tienen orientacin sexual* no las pare"as o las familias?K son las personas las que
pueden ser homosexuales o heterosexuales* no las pare"as o las familias? &l respecto* ver la segunda parte
31<
lo que les permite a sus miembros decidir autnomamente y
e"ercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad* en tanto
que la pare"a `de personas del mismo sexoa carece de un
instrumento que* cuando se trata de constituir una familias* les
permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que
asiste a las pare"as `de personas de distinto sexoa?A
18>
$n el presente caso, como lo se-ala la sentencia, la di%erencia de trato es
cuestionable prima %acie en tanto involucra dos criterios de di%erenciaci&n
considerados sospec'osos en el orden constitucional vigente (art. 19, C5). $l
primero de ellos es el JseoL, el cual se encuentra presente de manera epresa
en la norma legal acusada.
1B1
$l segundo de ellos es la orientaci&n seual, el
cual se encuentra presente de manera indirecta. $n e%ecto, como lo se-ala la
sentencia C<BQQ de 2C11, aun!ue epresamente se eclu(e cierto grupo de
parejas en %unci&n del seo de la pareja, se trata de una medida legal !ue tiene
especial impacto, as* sea indirecto, en las personas !ue se consideran
'omoseuales (ga(s o lesbianas). 8i bien cual!uier persona tiene derec'o a
contraer matrimonio, sin importar cu6l sea su orientaci&n seual o su identidad
de g4nero, la medida legal de no permitir el matrimonio entre personas del
mismo seo tiene un especial impacto en este grupo de personas.
Acompa-amos plenamente la a%irmaci&n de la sentencia seg+n la cual# OWXY
9la di%erencia de trato %undada en la orientacin se/ual de una persona se
presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional
estricto: 7=8 la categor&a 9orientacin se/ual: constituye, entonces, un
criterio sospechoso de di%erenciacin#,
1B2
$l impacto ( el grado de restricci&n !ue tal medida impone sobre su derec'o a
constituir una %amilia son altos. A tal punto !ue compromete la autonom*a de
la personalidad ( el derec'o de autodeterminaci&n. Dice la sentencia C<BQQ de
2C11 al respecto,
@9a unin marital de hecho con que cuentan las pare"as del
mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente cuando se
trata de la constitucin de la familia conformada por la pare"a `de
personas del mismo sexoa* porque su previsin como nico
mecanismo para dar lugar a esa clase de familia conformada por
la pare"a `de personas del mismo sexoa* porque su previsin
como nico mecanismo para dar lugar a esa clase de familia
de la presente aclaracin de voto?
1BC Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11? &l respecto di"o la sentenciaB @`Ja las pare"as `de
personas de distinto sexoa que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras de lograrlo*
a saberB el matrimonio y la unin marital de hecho* siendo de su libre decisin optar por alguna de ellas*
segn que voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de
ellas* mientras que* si se insiste en que la unin de hecho es la nica alternativa para `Ja las pare"as del
mismo sexo `quea slo contaran son esa opcin* luego el e"ercicio de su autonoma y autodeterminacin
personal les estara notoriamente vedado* pues no tendran posibilidad de escoger la manera de hacer
surgir su unin familiar y se veran precisadas a asumir su convivencia estable como unin de hecho* con
todo lo que ello implica?A
1B1 El artculo 113 del Cdigo Civil establece que la pare"a que se va a unir en matrimonio debe estar
constituida por un hombre y una mu"er?
1B2 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
31=
implica un d,ficit de proteccin que ha sido puesto de manifiesto
por los actores* con argumentos que la Corte comparte* y tambi,n
por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y* por ende* de la autonoma y la autodeterminacin
personal?A
183

$n la medida en !ue son criterios sospec'osos de establecer una
discriminaci&n legal, es preciso aclarar !ue de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional el juicio de igualdad al !ue la norma 'a de ser sometido es
estricto. $l jue" constitucional tienen el deber de 'acer un an6lisis riguroso de
toda distinci&n de trato impuesta por la le(, %undada en alguno de los criterios
contemplados por el art*culo 19 de la Constituci&n.
1.1.2. 5ara algunas parejas de personas del mismo seo, establecer una uni&n
de 'ec'o, de acuerdo con lo dispuesto en la legislaci&n ( con la sentencia C<
CQB de 2CCQ, puede implicar una protecci&n legal adecuada ( su%iciente. )o
obstante para otras parejas del mismo tipo no.
1BI
Gna estabilidad legal %ormal,
si eso es lo !ue desea la pareja, es una posibilidad !ue tiene cuando est6
compuesta por personas de seo distinto, pero no cuando est6 compuesta por
personas del mismo seo. 5or tanto, para la 8ala 5lena, un6nimemente, ello
conlleva una di%erencia de trato de la le( !ue implica un d4%icit de protecci&n
para las parejas de personas del mismo seo. Gn d4%icit de protecci&n de la le(
!ue impacta de %orma considerable la autonom*a ( la libertad personal, en
especial, respecto al derec'o de %undar una %amilia.
1BB
5ara la 8ala 5lena, el
d4%icit de protecci&n compromete signi%icativamente el libre desarrollo de la
personalidad, cuesti&n en la !ue se insiste en los siguientes t4rminos,
@`Ja la voluntad responsable para conformar una familia debe
ser plena en el caso de `personas de orientacin sexual diversaa
es conclusin que surge de las exigencias de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad* a la autonoma y la
autodeterminacin* a la igualdad* as como de la regulacin de la
institucin familiar contenida en el artculo 63 superior* luego la
Corte* con fundamento en la interpretacin de los textos
constitucionales puede afirmar* categricamente* que en el
ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta
de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen
1B9 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
1BI Corte Constitucional* sentencia C4>;8 de 3>>; H0( Rodrigo Escobar 5ilK &) 7aime Crdoba /rivi-o*
0arco 5erardo 0onroy Cabra* Rodrigo Escobar 5il y +ilson (inilla (inilla* '() 7aime &rau"o
RenteraI? En esta sentencia se consider violatorio del principio de igualdad contar con un r,gimen legal
de proteccin exclusivamente para las pare"as de personas de distinto sexo y* por consiguiente se declar
constitucional la 9ey 86 de 1==>* tal como fue modificada por la 9ey =;= de 3>>8* en el entendido que el
r,gimen de proteccin all previsto tambi,n se aplica a las pare"as de personas del mismo sexo?
1BB Expresamente dice la sentencia C48;; de 3>11 al respectoB @+o se puede desconocer que esta cuestin se
encuentra profundamente involucrada la voluntad* puesto que la familia `constituida por pare"as de
personas del mismo sexoa surge de la Lvoluntad responsableM de conformarla y no se a"usta a la
Constitucin que esa voluntad est, recortada* no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea
indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unin de hecho y a fin de garanti!ar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad* as como de superar el d,ficit de proteccin padecido por
las `pare"as de personas del mismo sexoa?A
33>
solemne y formal a la familia conformada por la pare"a `de
personas del mismo sexo?aA
18:
Compartimos plenamente la a%irmaci&n anteriorZ la Constituci&n de 1??1
contempla, categ&ricamente, el derec'o de las parejas de personas del mismo
seo a constituir %amilia en igualdad de condiciones a las %ormadas entre
personas de seo distinto ( con el mismo grado de protecci&n a la
autodeterminaci&n ( el libre desarrollo de la voluntad. $n tal medida se puede
a%irmar !ue el derec'o de las parejas de personas del mismo seo a constituir
mediante un acto contractual de car6cter marital, una %amilia !ue surja a la
vida jur*dica de manera JsolemneL ( J%ormalL, caracter*sticas centrales del
contrato marital al !ue s* tienen acceso las parejas de personas de distinto
seo.
1BQ

5ero no solamente est6n comprometidas dimensiones individuales de los
derec'os %undamentales de las personas. Como lo sostiene la sentencia C<BQQ
de 2C11, en la medida !ue la constituci&n %ormal ( solemne de una %amilia con
la pareja !ue se tiene conlleva implicaciones sociales, el d4%icit legal de
protecci&n constatado compromete no s&lo a las personas como individuos (
la pareja como tal, sino a la %amilia misma en sus relaciones con el entorno
social en !ue se encuentra, en el !ue 'abita. Dice la sentencia al respecto,
@+o sobra advertir que la existencia de una figura contractual que
permita formali!ar el compromiso torna posible hacer pblico el
vnculo que une a la pare"a integrada por contrayentes del mismo
sexo* lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados
le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas
de orientacin `diversaa* que no se ven precisadas a ocultar su
relacin ni el afecto que los lleva a conformar una familia?A
18<

1.1.9. 5ara la Corte Constitucional el trato di%erente establecido por el orden
legal vigente entre las parejas de personas de seo distinto ( las del mismo
seo, con relaci&n a la posibilidad de constituir %ormalmente una %amilia, es
una medida irra"onable ( desproporcionada constitucionalmente. )o
encuentra justi%icaci&n en el orden constitucional vigente (, por tanto, viola el
derec'o de las parejas de personas del mismo seo a constituir una %amilia en
condiciones de igualdad ( dignidad. /a sentencia a%irma lo siguiente,
@En esas condiciones* la Corte estima factible predicar que las
pare"as `de personas del mismo sexoa tambi,n tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un r,gimen que
les ofre!ca mayor proteccin que la que pudiera brindarles una
1B; Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
1BQ El carcter formal y solemne del contrato marital al que tienen derecho las pare"as de personas del mismo
sexo queda claro en la parte resolutiva de la sentencia C48;; de 3>11* en la cual establece* entre otras
cosasB @=uinto?4 'i el 3> de "unio de 3>13 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin
correspondiente* las pare"as del mismo sexo podrn acudir ante notario o "ue! competente a formali!ar y
solemni!ar su vnculo contractual?A
1B: Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
331
unin de hecho ba la que pueden acogerse si les placeb* ya que a
la lu! de los que viene exigido constitucionalmente* procede a
establecer una institucin contractual como forma de dar origen a
la familia `constituida por una pare"a de personas del mismo
sexoa de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de
garanti!ar el derecho al libre desarrollo de la personalidad* as
como de superar el d,ficit de proteccin padecido por `tales
pare"asa?A
18=
Aun!ue la Corte Constitucional consider& !ue la distinci&n de trato !ue da el
sistema legal a las parejas de personas del mismo seo deb*a ser sometida a un
juicio de igualdad estricto, la sentencia no consider& los di%erentes pasos de tal
an6lisis en detalle, por!ue no se re!uer*a. )o se ocupa de anali"ar el %in, el
medio o la relaci&n entre 4ste ( a!uel, por!ue dada la jurisprudencia en la
materia ( la situaci&n de trato di%erencial veri%icada, era claro para la totalidad
de la 8ala 5lena !ue el d4%icit de protecci&n legal en cuesti&n ni si!uiera
cumpl*a con la m*nima eigencia# buscar o propender por un %in constitucional
imperioso. Dic'o de otra %orma, no permitir la constituci&n de %amilias de
parejas de personas del mismo seo s&lo puede ser ra"onable si, entre otros
criterios, se demuestra !ue mantener el d4%icit de protecci&n legal es una
medida !ue busca una %inalidad constitucionalmente imperiosa. /a 8ala 5lena,
un6nimemente, consider& !ue ni si!uiera eist*a un %in buscado con dic'o
trato di%erente, !ue pudiera ser considerado constitucionalmente imperioso.
5or supuesto, no era necesario entrar a precisar ( anali"ar los dem6s elementos
del juicio estricto de igualdad al cual se someti& el caso bajo an6lisis en la
sentencia C<BQQ de 2C11.
7eiteramos con la sentencia C<CQB de 2CCQ !ue el orden legal vigente no tiene
las 'erramientas adecuadas ( necesarias para !ue las parejas de personas !ue
'an sido tradicionalmente discriminadas ( ecluidas en ra"&n a su orientaci&n
seual diversa, puedan desarrollar en libertad, autonom*a ( dignidad un
pro(ecto de vida com+n ( solidario. Dice la sentencia del a-o 2CCQ,
@+o obstante lo anterior y pese a los mltiples pronunciamientos
en los que la Corte ha actuado para prevenir o reparar eventos de
discriminacin en ra!n de la orientacin sexual de las personas*
en la demanda y en varias de las intervenciones se expresa* con
ra!n* que si bien del ordenamiento constitucional se desprende
una prohibicin de discriminar en ra!n de la orientacin sexual
y as ha sido declarado por la "urisprudencia* la efectividad de tal
postulado* aunque se aprecia en la proteccin de los individuos*
no se ha manifestado en el mbito de las pare"as conformadas por
personas del mismo sexo* las cuales carecen de reconocimiento
"urdico? cc %e este modo* el ordenamiento "urdico reconoce los
derechos que como individuos tienen las personas homosexuales*
pero* al mismo tiempo las priva de instrumentos que les
1B? Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
333
permitan desarrollarse plenamente como pare"a* mbito
imprescindible para la reali!acin personal* no solo en el aspecto
sexual* sino en otras dimensiones de la vida?A
1:>
)o obstante, aclaramos !ue acompa-amos la sentencia C<BQQ de 2C11 en los
t4rminos amplios en !ue %ue dispuesto en su parte resolutiva (parejas de
personas del mismo seo), !ue son los mismos !ue 'a empleado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ( no de la manera restringida, bajo
el concepto de J'omoseualidadL, en !ue se presenta la decisi&n en algunas de
las consideraciones del teto.
1;1
$sta cuesti&n ser6 retomada en detalle en el
siguiente apartado de la presente aclaraci&n de voto.
1.1.I. Algunas a%irmaciones ( consideraciones de la sentencia C<BQQ de 2C11
tambi4n merecen especial apo(o por los Magistrados !ue aclaramos el voto,
por lo cual las resaltamos de %orma epresa a continuaci&n.
1.1.I.1. $n primer t4rmino, compartimos la visi&n amplia ( no limitada de la
instituci&n JmatrimonioL. 8on muc'os los casos ( eventualidades 'umanas en
!ue una relaci&n marital tiene lugar. )o eiste un +nico modelo ideal de
matrimonio, ni si!uiera en el conteto de las parejas de personas de distinto
seo. As*, la sentencia sostiene !ue el matrimonio constitu(e OWXY en %amilia
a la pareja *ue, con esa %inalidad, mani%iesta libremente su consentimiento, lo
*ue se torna toda0&a m)s patente en el caso del casamiento de personas 7de la
tercera edad8 cuya edad %.rtil ha pasado, de *uienes contraen matrimonio in
articulo mortis o a sabiendas de la in%ertilidad de alguno de los cnyuges o de
ambos y de los casados *ue se proponen no tener hijos, lo *ue en nada a%ecta
sus derechos indi0iduales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones
*ue en ra-n del 0&nculo surgen entre ellos ni, por supuesto, la condicin de
%amilia %undada en el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicar&a una
inaceptable e inconstitucional distincin entre unos matrimonios *ue tendr&an
la aptitud para originar una %amilia y otros *ue carecer&an de esa aptitud#
WXY,.
1;2
Casos como la posibilidad de contraer matrimonio in articulo mortis,
evidencian al menos dos asuntos (i) la importancia del contrato de car6cter
marital para constituir %amilia, incluso cuando alguno de los c&n(uges est6 por
morir Westo, por ejemplo, por los e%ectos jur*dicos !ue al respecto se
producenYZ (ii) lo radical de la discriminaci&n !ue conlleva el d4%icit de
1;C Corte Constitucional* sentencia C4>;8 de 3>>;? Como se di"o* en este caso se decidi* entre otras cosas lo
siguienteB @& la lu! de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de configuracin del legislador
para la adopcin* en proceso democrtico y participativo* de las modalidades de proteccin que resulten
ms adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales* encuentra la Corte que es
contrario a la Constitucin que se prevea un r,gimen legal de proteccin exclusivamente para las pare"as
heterosexuales y por consiguiente se declarar la exequibilidad de la 9ey 86 de 1==>* tal como fue
modificada por la 9ey =;= de 3>>8* en el entendido que el r,gimen de proteccin all previsto tambi,n se
aplica a las pare"as homosexuales?A
1;1 %ice la sentencia al respectoB @%esde luego* las perspectivas de anlisis rese-adas no son excluyentes*
pero a propsito del examen adelantado* de inmediato interesa destacar lo concerniente a la pare"a
homosexual y el reconocimiento de la Corte en el sentido de que* si bien ha habido conciencia de los
derechos que como individuos les corresponde a los homosexuales* al mismo tiempo se les priva Lde
instrumentos que les permitan desarrollarse como pare"a `Ja HC4>;8 de 3>>;IA Corte Constitucional*
sentencia C48;; de 3>11? &cento fuera del texto original?
1;2 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
333
protecci&n legal, al permitir a las parejas de personas de distinto seo casarse
incluso cuando alguno de los c&n(uges est6 por morir ( no van a poder
desarrollar su vida marital plenamente, mientras !ue se lo impide a las de
personas del mismo seo siempre, en cual!uier circunstancia.
1.1.I.2. $n segundo t4rmino, los Magistrados !ue aclaramos el voto
consideramos, junto con la sentencia C<BQQ de 2C11, !ue la J'eteroseualidadL
no es una caracter*stica del modelo de %amilia, bajo el orden constitucional
vigente. Aal como lo sostiene la 8ala,
@9a heterosexualidad no es* entonces* caracterstica predicable de
todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad* como lo
demuestra la familia de crian!a* de manera que otro ha de ser el
denominador comn de la institucin familiar en sus diversas
manifestaciones y aun cuando las causas individuales para
conformar una familia son mltiples* para indagar cul es el
rasgo compartido por las distintas clases de familia y determinar
si est presente en las uniones homosexuales* cabe recordar que a
familias tales como la surgida del matrimonio o de la unin
marital de hecho* "urdicamente se les atribuyen unos efectos
patrimoniales y otros de ndole personal?A
1:3
$n tal sentido celebramos !ue se 'a(a reconocido el car6cter amplio de la
noci&n de %amilia as*,
@9a presencia en las `pare"as de personas del mismo sexoa
estables del elemento que le confiere identidad a la familia* ms
all de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad*
su concepto y su consecuente comprensin "urdica* las configura
como familia y avala la sustitucin de la interpretacin que ha
predominado en la Corte* debi,ndose aclarar que* de
conformidad con el artculo 63 superior* los vnculos que dan
lugar a la constitucin de la familia son naturales o "urdicos y
que el cambio ahora prohi"ado ya no avala la comprensin segn
la cual el vnculo "urdico es exclusivamente el matrimonio entre
homosexuales* mientras que el vnculo natural slo se concreta
en la unin marital de hecho de dos personas de distinto sexo* ya
que la Lvoluntad responsable de conformarlaM tambi,n puede dar
origen a familias surgidas de vnculos "urdicos o de vnculos
naturales?
9a Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la
interpretacin del primer inciso del artculo 63 superior no se
aparta de la comprensin literal del mismo* como reiteradamente
se ha puesto de presente* y en que ha sido anticipado en el debate
que sobre la materia ha surtido la Corporacin en distintas
1;9 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
336
ocasiones que se han sucedido al menos en los ltimos die! a-os
y* especialmente* a partir de 3>>;* conforme consta en las
aclaraciones y salvamentos de voto trados a colacin en esta
oportunidad?
9a interpretacin evolutiva no se produce* entonces* de manera
sbita e inconsulta* sino como el resultado de un proceso que
progresivamente ha conducido a a"ustar el sentido de las
clusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las
inevitables variaciones* proceso que ya haba sido ob"eto de
consideracin en la Corte y cuya ocurrencia est prevista en la
"urisprudencia constitucional al explicar el concepto de
constitucin viviente `JaA
1:6
$n otras palabras, la 8ala 5lena 'i"o una lectura amplia de la norma, !ue
contrasta con la visi&n restrictiva ( limitada !ue se de%end*a bajo la idea del
modelo monog6mico ( 'eteroseual de %amilia.
1;B
Adem6s, es una lectura !ue
no solamente no ri-e con el teto de la disposici&n legal, sino !ue se ajusta
mejor al resto de la Constituci&n 5ol*tica ( a su esp*ritu !ue la interpretaci&n
restrictiva !ue se de%endi& 'asta principios del presente siglo.
1.1.I.9. A'ora bien, la convivencia de las parejas, sean del mismo o de distinto
seo sus integrantes, tiene unas caracter*sticas propias ( diversas a otro tipo de
con%ormaciones %amiliares, como por ejemplo un t*o ( un sobrino, dos
'ermanos, o abuelos ( nietos. 5ara mencionar tan s&lo alguna, basta indicar
!ue mientras las relaciones seuales entre los miembros de una pareja son el
ejercicio de las libertades ( derec'os de los cuales go"an las personas, las
relaciones seuales en los otros casos de parejas se encuentran usualmente
ecluidas de la comunidad de vida %amiliar ( pueden incluso constituir
incesto. $s cierto !ue una noci&n amplia de %amilia como la !ue contempla la
Constituci&n de 1??1 no se limita el reconocimiento de %amilias %undadas en
parejas, como lo se-ala categ&ricamente las sentencia C<BQQ de 2C11. $isten
muc'as m6s (, sobre todo, pueden llegar a eistir muc'as m6s. $n tal medida
se considera importante resaltar !ue eisten menos ra"ones para establecer
di%erencias de trato entre parejas de personas del mismo seo, con parejas de
personas de seo distinto, !ue con relaci&n a otro tipo de composiciones
%amiliares !ue pueden justi%icar reglas di%erentes, como las (a citadas. $s
decir, las parejas maritales cuentan con medidas de protecci&n ( derec'os
adecuados a sus particulares circunstancias. Aodas las parejas maritales son
comparables entre s*. $n cual!uier caso, insistimos, la decisi&n adoptada en la
sentencia C<BQQ de 2C11 implica !ue las distinciones entre parejas de
personas, con base en la orientaci&n seual de sus miembros o de su identidad
de g4nero, son sospec'osas de discriminaci&n ( s&lo pueden ser sustentadas en
un criterio objetivo ( ra"onable, bajo un escrutinio estricto.
1;I Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
1;B 9a sentencia C48;; de 3>11 aclara que no hace parte del problema "urdico el carcter monogmico de la
familia* por lo que se trata de un asunto que no hace parte directa de la decisin o de la ra!n 4la regla
constitucional4 que la sustenta?
338
1.1.I.I. 5or +ltimo, estamos de acuerdo con la decisi&n de in'ibirse de
considerar !ue el d4%icit de protecci&n !ue se adjudica al art*culo 119 del
C&digo Civil acusado supone un trato degradante para las parejas de personas
del mismo seo, por tratarse de un cargo !ue Ocarece de certe-a y es
inepto,.
1;;
$s cierto !ue OWXY no resulta indispensable *ue en la parte
resoluti0a se declare la ineptitud sustancial de la demanda en lo re%erente a
los dos ltimos cargos, pues basta limitar la declaracin de e/e*uibilidad a
los cargos e%ecti0amente anali-ados por la Corte,. /a constitucionalidad del
art*culo 119 del C&digo Civil es relativa a los argumentos considerados por la
sentencia C<BQQ de 2C11.
Sistos los elementos centrales de la decisi&n adoptada por la 8ala 5lena de la
Corte Constitucional ( las reglas constitucionales !ue %ueron aplicadas para
llegar a tal soluci&n del problema jur*dico estudiado, pasa la aclaraci&n de
voto a re%erirse a las implicaciones de la decisi&n en cuesti&n.
1.2. 2l Congreso de la $epblica debe superar el d.%icit de proteccin *ue
a%ecta a las parejas de personas del mismo se/o, de acuerdo a la Constitucin
Como lo indica la sentencia C<BQQ de 2C11, llenar el d4%icit legal de
protecci&n eistente, esto es, establecer las medidas legales adecuadas (
su%icientes para garanti"ar a las parejas de personas del mismo seo el derec'o
constitucional a constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter
marital, JsolemneL ( J%ormalL corresponde al Congreso de la 7ep+blica, %oro de
representaci&n democr6tica por ecelencia.
1;Q
1.2.1. $l Congreso de la 7ep+blica cuenta con un amplio margen de
con%iguraci&n legal para cumplir con su %unci&n constitucional. $n tal medida,
la menci&n !ue se 'ace la sentencia C<BQQ de 2C11 en el apartado (I.B.9.1.1.)
de las consideraciones, sobre algunas de las medias judiciales o legislativas
!ue en materia de protecci&n a las parejas de personas del mismo seo se 'an
adoptado en diversos sistemas jur*dicos es ilustrativa de las di%erentes
alternativas posibles de soluci&n !ue se 'an dado al reclamo de este grupo de
personas. )o obstante, estas distintas soluciones tienen !ue ser consideradas
cuidadosamente en caso de ser tenidas en cuenta por un poder en el 6mbito
nacional, como alternativa posible de soluci&n al d4%icit de protecci&n, por
cuanto los contetos normativos ( jurisprudenciales pueden ser mu( distintos.
$n especial, se 'a de tener en cuenta !ue las di%erencias de trato !ue se
pretendan establecer entre tipos de %amilias en Colombia, deben ser
1;; Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
1;Q %ice la sentencia al respectoB @En concordancia con lo que se acaba de advertir* la decisin acerca de la
opcin que est llamada a garanti!ar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las pare"as `de
personas del mismo sexoa decidida a conformar una familia y su desarrollo concreto no le ata-e a la Corte
Constitucional* sino al Congreso de la Repblca* entre otras ra!ones* porque fuera de ser el foro
democrtico `representativoa por excelencia* adems de la faceta de derechos* la familia es una institucin
bsica y ncleo fundamental de las sociedad y su trascendencia social impone su proteccin mediante
medidas que el rgano representativo est llamado a adoptar* con lmites que pueden provenir del
componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados?A
33:
estrictamente evaluadas por el jue" constitucional. 5articularmente si las
mismas se %undan en criterios sospec'osos adicionales al origen %amiliar,
como el seo o la orientaci&n seual. )o todas las distinciones !ue tienen
cabida entre la poblaci&n en otros contetos constitucionales, son consideradas
ra"onables en el orden constitucional colombiano.
1.2.2. $l Congreso de la 7ep+blica debe contemplar un conjunto de
disposiciones legislativas teniendo en cuenta !ue 'ace parte de un estado
social ( democr6tico de derec'o, %undado en la libertad, la igualdad ( la
dignidad de las personas, entre otros principios. Gn $stado !ue tiene un
car6cter pluri4tnico ( multicultural ( es respetuoso de la diversidad de
creencias individuales ( colectivas, bien sean religiosas, pol*ticas, %ilos&%icas o
de otro tipo. /a le( !ue se epida debe re%lejar tales valores constitucionales.
$s decir, m6s !ue respetar los l*mites impuestos por el orden legal vigente, el
/egislador debe constituir instituciones ( procedimientos legales !ue
desarrollen, promuevan, epandan ( aseguren esos valores constitucionales.
$l Congreso de la 7ep+blica 'a de tener en cuenta !ue las parejas de personas
del mismo seo ( de distinto seo, bien sea !ue se constitu(an mediante una
uni&n de 'ec'o o mediante un contrato solemne, %orman una %amilia. $s decir,
cual!uiera !ue sea la alternativa de pol*tica legislativa por la !ue se opte, 'a
de tener claro !ue est6 regulando, al menos parcialmente, el Jncleo
%undamentalL de la sociedad.
1.2.9. Antes de la entrada en vigencia de la Constituci&n de 1??1, el centro de
la protecci&n constitucional ( legal versaba sobre las %amilias como %en&meno
jur*dico, no sobre las %amilias como %en&meno real ( sociol&gico. Al inicio de
la entrada en vigencia del actual art*culo 119 del C&digo Civil, durante los
a-os %inales del siglo diecinueve, ( luego, durante los primeros a-os del siglo
siguiente, el sistema jur*dico no solamente bene%iciaba o pon*a por encima a la
%amilia constituida jur*dicamente %rente a la constituida de 'ec'o o de %acto,
sino !ue adem6s, introduc*a pre%erencias entre los tipos de matrimonio. As*,
bajo el imperio de la llamada /e( Conc'a, los colombianos s&lo pod*an
celebrar un matrimonio civil ( no religioso seg+n sus creencias, si se
renunciaba p+blicamente a la religi&n respectiva.
1;:
As*, un cat&lico o un
cristiano s&lo pod*an casarse por una %orma distinta al matrimonio cat&lico si
asum*an tan costoso e invasivo acto de car6cter p+blico.
@ajo un estado social ( democr6tico de derec'o las distinciones !ue eistan
entre las di%erentes %amilias, en especial con relaci&n a a!uellas !ue son
delimitadas en su creaci&n, desarrollo ( terminaci&n por la le( de manera
pre%erencial, debe buscar %ines constitucionales imperiosos, acordes con los
%ines estatales, en especial, con la protecci&n de los derec'os %undamentales.
/a regulaci&n legal !ue se 'aga del matrimonio no pude buscar dar prelaci&n a
un tipo de %amilias %rente a otras. $n especial, no es posible establecer
medidas legales !ue se puedan convertir en obst6culos para el goce e%ectivo de
1;: 9ey 86 de 1=36? 9a 9ey Concha* denominada as por haber sido defendida en el Congreso de la
Repblica por el 'enador y (residente de la Repblica* 7os, )icente Concha 2erreira? En aquella 9ey se
estableca* adicionalmente* que un matrimonio catlico anulaba el matrimonio civil anterior?
33;
los derec'os de todas las personas. )o se pueden establecer di%erencias de
trato irra"onables o desproporcionadas !ue a%ecten, directamente o
indirectamente, a los miembros de una %amilia, sea cual sea su origen.
1.2.I. $isten cuatro categor*as con las cuales el legislador 'a de tener
especial cuidado en tanto son sospec'osas de introducir tratos discriminatorios
en el sistema jur*dico. Aales criterios, a saber son# (i) el seoZ (ii) la
orientaci&n seualZ (iii) la identidad de g4nero ( (iv) el origen %amiliar. Kue
una le( emplee los criterios antes se-alados para establecer di%erencia de trato
entre las personas, no implica, necesariamente, !ue la norma es
inconstitucional. /o !ue 'a de tener en cuenta el legislador es !ue si emplea
tales criterios ser6 sometido a un escrutinio constitucional estricto. $sto es,
s&lo podr6 'acer di%erencias de trato con base en tales criterios (1) si
propenden por un %in !ue sea imperioso en t4rminos constitucionales, (2) a
trav4s de un medio !ue no est4 pro'ibido prima %acieZ (9) ( !ue sea necesario
para alcan"ar tal %in (demostrar !ue no es posible llegar por un camino !ue no
vulnere los derec'os)Z %inalmente, en cual!uier caso, (I) se 'a de demostrar
!ue la medida cuestionada no sacri%ica desproporcionadamente valores
constitucionales. /os magistrados !ue aclaramos el voto 'acemos especial
4n%asis en el +ltimo de los criterios sospec'ososZ el origen %amiliar. $l
reconocimiento !ue compartimos plenamente, seg+n el cual, las parejas de
personas del mismo seo constitu(en %amilia implica !ue el criterio del origen
%amiliar, entra a jugar un papel determinante en la soluci&n jur*dica de casos (
problemas jur*dicos en torno a cu6les distinciones son ra"onables
constitucionalmente ( cu6les no.
1.2.B. A partir de la sentencia C<BQQ de 2C11, ninguna autoridad
administrativa, legislativa o judicial puede tomar una decisi&n !ue involucre
los derec'os ( deberes de una %amilia constituida por una pareja de personas
del mismo seo, mediante un acto jur*dico contractual solemne como el
matrimonio, !ue no est4 estrictamente justi%icada. Dar un trato di%erente a una
%amilia o a un grupo de %amilias, con base en el acto jur*dico solemne
mediante el cual se constitu(& 4sta, es 'acer una distinci&n con base en el
origen %amiliar. [5uede 'acerse tal distinci&n\ 8*, como se indic&, pero si (
s&lo si se encuentra justi%icada estrictamente en t4rminos constitucionales.
1;?

1;? %ice la sentencia C48;; de 3>11 al respectoB @`Ja en la sentencia C4>3= de 3>>= la Corte puntuali!
que* en la medida en que existen Ldiferencias entre las pare"as `de personas del mismo sexoa y las pare"as
`de personas de distinto sexoa* no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y
otrasM* por lo cual* Les preciso establecer que* en cada caso concreto* la situacin de uno y otro tipo de
pare"a es asimilable* como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta
discriminatoria?A En la sentencia C4>3= de 3>>= H0( Rodrigo Escobar 5il* '() y &) 7aime &rau"o
Rentera* '() +ilson Elas (inilla (inillaI se solicit a la Corte dar un proteccin general* amplia y
gen,rica para un con"unto de normas? 9a 'ala decidi que no era posible estudiar las diferencias de trato
legales acusadas de forma general* sino especficamente* considerando una a una de las medidas? 9a
Corte anali! ms de :> normas legales sobre diversos temas y asuntosB normas civiles* penales* de
seguridad social Hgeneral y en regmenes especialesI* procesales* contravencionales* en materia de apoyo
agrcola y rural* inhabilidades e incompatibilidades pblicas* proteccin a la vctimas del conflicto*
disciplinarias* "usticia penal militar* de proteccin a la violencia intrafamiliar* sobre moralidad pblica*
contratacin pblica* regulacin de la nacionalidad* reglamentacin del Congreso de la Repblica*
vivienda de inter,s social y de residencia en 'an &ndr,s* (rovidencia y 'anta Catalina? Es por eso que se
decidi improcedente @`Ja efectuar un pronunciamiento de carcter general conforme al cual toda
diferencia de trato entre ambos tipos de pare"a resulta contraria a la Constitucin `Ja se requiere que* en
33<
Aal 'a de ser el est6ndar !ue tenga en cuenta el legislador al evaluar la
constitucionalidad de las medidas !ue elija, a saber# 'acer un juicio de
constitucionalidad estricto respecto de las alternativas legislativas eistentes,
una 'erramienta metodol&gica aial para poder responder este tipo de
cuestiones.
1.2.;. $l legislador 'a de tener especial cuidado al utili"ar los precedentes
constitucionales !ue eisten en la materia, como par6metro para determinar la
constitucionalidad de las normas legales !ue decida aprobar para desarrollar el
derec'o constitucional de las parejas de personas del mismo seo a constituir
una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne (
%ormal. Aun!ue sentencias como la C<C?: de 1??; 'acen parte de la
jurisprudencia ( su %uer"a vinculante persiste, es preciso tener en cuenta al
considerar su aplicabilidad, el 'ec'o de !ue esa decisi&n se adopt& por la
jurisprudencia constitucional antes de !ue tuvieran lugar los cambios sociales
( jurisprudenciales (la sentencia C<CQB de 2CCQ, por ejemplo) !ue llevaron a
la 8ala 5lena de la Corte Constitucional a cambiar un6nimemente su
jurisprudencia sobre la materia en la sentencia C<BQQ de 2C11. 5or ejemplo, en
1??;, cuando no se consideraba !ue las parejas de personas del mismo seo
constitu*an %amilia, las di%erencias de trato legal a este tipo de parejas no se
ve*an como distinciones establecidas con base en el criterio sospec'oso de
Jorigen %amiliarL. A partir de la sentencia C<BQQ de 2C11 las di%erencias de
trato en materia de parejas de personas del mismo seo no s&lo comprometen
los criterios sospec'osos de discriminaci&n JseoL ( Jorientaci&n seualL, sino
tambi4n Jorigen %amiliarL. As* pues, salvadas las di%erencias de los contetos
jur*dicos en los !ue se dictaron en el pasado sentencias en la materia ( dejando
de lado a!uellas consideraciones incompatibles con el nuevo conteto social,
constitucional, jurisprudencial ( legal, a!uella jurisprudencia constitucional
sigue siendo vinculante.
1.2.Q. Como lo reconoce la sentencia C<BQQ de 2C11 ( se en%ati"a en la
presente aclaraci&n de voto, la Constituci&n no pro'*be, eclu(e o impide el
reconocimiento de una instituci&n de car6cter matrimonial para las parejas de
personas del mismo seo. Aetualmente dice la sentencia lo siguiente,
@En los t,rminos que se acaban de exponer resulta claro que el
reconocimiento constitucional del matrimonio para `las pare"as
de persona de distinto sexoa y su consiguiente proteccin
expresamente contemplada en la Carta no implican*
necesariamente* la prohibicin de prever una institucin que
favore!ca la constitucin de la familia integrada por la pare"a `de
personas del mismo sexoa de conformidad con un vnculo
"urdicamente regulado?
En efecto* la expresa alusin al matrimonio `entre personas de
cada caso concreto* se presenten las ra!ones por las cuales se considera que las actuaciones de los dos
tipos de pare"a son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es
discriminatoria?A
33=
distinto sexoa y la ausencia de cualquier mencin al vnculo
"urdico que formalice la unin entre personas del mismo sexo no
comporta una orden que* de manera perentoria* excluya la
posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia
conformada por `personas del mismo sexoa pueda surgir de un
vnculo "urdico* pues el contenido del artculo 63 superior no
est en contradiccin con los derechos de las pare"as `de
personas del mismo sexoa y por lo tanto* tampoco impide que se
prevea una figura o institucin "urdica contractual que solemnice
la relacin surgida de la expresin libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos que la
originada en `Ja
1;>
la unin de hecho?
Ciertamente el matrimonio entre los miembros de pare"as `de
personas de distinto sexoa est expresamente permitido en la
Carta vigente* pero no hay ra!n para entender que esa permisin
implcitamente contenga la exclusin de toda posibilidad de
hacer viable el e"ercicio de los derechos de las personas
homosexuales en el mbito familiar y* en concreto* de los que
han llevado a concluir que es menester superar un d,ficit de
proteccin mediante la inclusin de una institucin que torne
factible la posibilidad de optar entre la unin de hecho y la
formali!acin de su relacin a partir de una vinculacin "urdica
especfica?A
1;1


$n palabras claras ( directas# la Constituci&n 5ol*tica de Colombia de
ninguna manera eclu(e, pro'*be o impide al legislador la posibilidad de
consagrar un matrimonio para parejas de personas del mismo seo. /a
instituci&n marital, %ormal ( solemne !ue en tal sentido sea desarrollada podr6
tener en cuenta las especi%icidades ( particularidades de los grupos 'umanos
!ue se bene%iciar6n de tal tipo de medida, pero siempre !ue se 'aga,
precisamente, para respetar, proteger ( garanti"ar los derec'os
constitucionales de car6cter marital involucrados. /as especi%icidades de 4ste,
como cual!uier otro tipo de pareja, no pueden ser resaltadas con el %in de, o a
costa de, irrespetar, desproteger o no garanti"ar sus derec'os.
$l car6cter JmaritalL del contrato a celebrar entre las parejas de personas del
mismo seo es evidente. De 'ec'o, a pesar de las di%erencias !ue eisten entre
las uniones libres o de %acto ( las uniones establecidas mediante acuerdo
jur*dico, ambas son consideradas uniones JmaritalesL. /a nota caracter*stica de
la di%erencia en uno ( otro caso es el origen en un acto jur*dico o en los
'ec'os. 5ero la conei&n entre los dos tipos de parejas se revela a trav4s del
car6cter JmaritalL de la relaci&n jur*dica !ue se establece entre la pareja. Con
ma(or ra"&n el car6cter marital est6 presente en una pareja de personas del
1QC &unque la sentencia se refiere a la Lsimple unin de hechoM* retiramos la palabra LsimpleM por cuanto*
fuera de contexto* puede generar el error de que la sentencia* de alguna forma* privilegia o considera ms
completa la familia constituida en matrimonio* que aquella que se da por una LsimpleM unin libre?
1Q1 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
33>
mismo seo !ue est6n constitu(endo su uni&n marital, no de 'ec'o, sino de
derec'o, mediante un acto %ormal ( solemne. /as di%erencias o distinciones
!ue se 'agan entre las instituciones maritales de parejas de personas de
distinto seo ( del mismo seo no pueden ser para privilegiar a un grupo
%rente a otro, para dar ma(or valor a una instituci&n legal !ue a otra, o
cual!uier acto !ue pretenda mantener, promover o introducir medidas
discriminatorias. 8e pueden contemplar acciones a%irmativas, o distinciones a
%avor de ciertos grupos, tal como lo 'a indicado la jurisprudencia
constitucional,
1Q2
pero nunca para irrespetar, desproteger o no garanti"ar sus
derec'os.
1.2.:. Cuando el /egislador contemple las 'ip&tesis de regulaci&n, debe
considerar los di%erentes derec'os %undamentales !ue constitu(en el orden
constitucional vigente.
1.2.:.1. @ajo di%erentes 'ip&tesis %6cticas, por ejemplo, podr*an presentarse
situaciones !ue comprometan el respeto, la protecci&n ( la garant*a del goce
e%ectivo de derec'os %undamentales. 5or ejemplo, los casos de ciudadanos
con doble nacionalidad, !ue constitu(en %amilias en otros contetos jur*dicos
donde (a se 'a superado el d4%icit de protecci&n a las parejas de personas del
mismo seo !ue a+n eiste en Colombia, ( !ue pretenden su reconocimiento
ante el estado colombiano. F los casos de colectividades de personas !ue
pro%esan una %e religiosa !ue contempla el sacramento matrimonial para
parejas de personas del mismo seo ( esperan un trato igualitario a su rito
%rente al celebrado en casos similares por otras iglesias. 8on s&lo algunos de
los ejemplos de las situaciones ( eventos !ue se 'an de tener en cuenta por el
legislador al deliberar ( elegir las medidas adecuadas ( necesarias para
superar el d4%icit de reglas legales sobre el acto de car6cter marital propio de
parejas de personas del mismo seo !ue 'a de eistir dentro del orden
constitucional vigente.
1.2.:.2. $s preciso !ue el Congreso de la 7ep+blica tenga presente !ue la
interpretaci&n de los derec'os %undamentales contemplados en la Constituci&n
'a de tener en cuenta el blo!ue de constitucionalidad (art. ?9, C5), esto es, las
normas de derec'o internacional sobre derec'os 'umanos, reconocidas (
admitidas por Colombia. $n tal sentido, tambi4n deber6 tener en cuenta las
interpretaciones autori"adas ( de los &rganos competentes para pronunciarse al
respecto. /as dudas de interpretaci&n del teto constitucional, cu(o sentido (
signi%icado es cambiante seg+n lo se-ala la propia sentencia C<BQQ de 2C11, se
deben complementar en lo posible con las normas aplicables internacionales (
regionales de los derec'os 'umanos.
1.2.:.9. $isten par6metros internacionales !ue justamente van en el mismo
sentido garantista e inclu(ente de la decisi&n adoptada por la Corte
1Q2 Entre otras* ver la sentencia /48>> de 3>>3 H0( Eduardo 0ontealegre 9ynettI de la Corte Constitucional*
en la cual se contemplan tres posibles casos de Lacciones afirmativasMK HiI acciones de concienti!acin*
HiiI acciones de promocin* y HiiiI acciones de discriminacin inversa Htambi,n llamadas discriminacin
positivaI?
331
Constitucional en la sentencia (C<BQQ de 2C11). /a diversidad de conceptos de
%amilia, el 'ec'o de !ue no se trata de un concepto un*voco, por ejemplo, es
una cuesti&n !ue 'a sido reconocida internacionalmente. Como representantes
de las )aciones Gnidas le 'an insistido a la Corte Constitucional en procesos,
el Comit4 de Derec'os Mumanos en su Fbservaci&n General )H 1? ( el
Comit4 para la Discriminaci&n contra la Mujer en su 7ecomendaci&n General
)H 21, sobre la igualdad en el matrimonio ( en las relaciones %amiliares,
advirtieron !ue Jla %orma y el concepto de %amilia 0ar&an de un 2stado a otro
y hasta de una regin a otra#L
1Q9
/a decisi&n de la sentencia C<BQQ de 2C11
tambi4n coincide con los par6metros internacionales consignados en los
principios de >ogya?arta.
1QI
Concretamente con el principio vig4simo cuarto,
!ue contempla el derec'o a J%ormar una %amiliaL, principio !ue es epresado
en los siguientes t4rminos#
@toda persona tiene el derecho a formar una familia* con
independencia de su orientacin sexual o identidad de g,nero?
Existen diversas configuraciones de familias? +inguna familia
puede ser sometida a discriminacin basada en la orientacin
sexual o identidad de g,nero de cualquiera de sus integrantes?A
$n virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones espec*%icas
tales como garanti"ar O*ue el matrimonio y otras uniones reconocidas por la
ley se contraigan nicamente mediante el libre y pleno consentimiento de
ambas personas *ue con%ormar)n el matrimonio o la unin.,
1.2.?. Gna de las cuestiones centrales !ue plantea la sentencia C<BQQ de 2C11
es la siguiente# [Ku4 tipo de contrato 'an de celebrar los notarios del pa*s, en
caso de !ue una pareja de personas del mismo seo intente ejercer su derec'o
constitucional a constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter
marital, solemne ( %ormal, si llegada la %ec'a establecida por la Corte en la
sentencia C<BQQ de 2C11 (2C de junio de 2C19), el legislador no 'a superado el
d4%icit legislativo violatorio de la Constituci&n\ $isten varias respuestas
posibles, !ue competer6 adoptar a los jueces ( notarios, en caso de !ue as* les
to!ue 'acerlo, pero consideramos !ue es preciso 'acer algunas anotaciones al
respecto. Dos de los posibles senderos a partir de los cuales se puede construir
una respuesta al interrogante planteado, son los siguientes# (i) los notarios (
jueces deben celebrar en tal caso un contrato aplicando an6logamente las
reglas legales vigentes para un contrato de car6cter marital Wel de parejas de
personas de distinto seoY, o (ii) celebrar un contrato con cl6usulas !ue sean
1Q9 .ntervencin del Representante de la #ficina en Colombia del &lto Comisionado de las +aciones Enidas
para los %erechos Qumanos dentro del proceso resuelto mediante la sentencia C4<<: de 3>1>* a la que se
har referencia posteriormente?
1QI 9os (rincipios de FogyaParta Lsobre la )plicacin del 4erecho Anternacional de 4erechos /umanos a
las &uestiones de Orientacin .e#ual e Adentidad de JneroM establecen parmetros "urdicos que aplican
el derecho internacional de los derechos humanos en relacin a la orientacin sexual y la identidad de
g,nero? El texto marca los estndares bsicos para que las +aciones Enidas y los Estados avancen para
garanti!ar las protecciones a los %erechos Qumanos a las personas 95D/.? El documento fue elaborado a
peticin de 9ouise &rbour* ex &lto Comisionado de las +aciones Enidas para los %erechos Qumanos
H3>>643>><I y se redact en noviembre de 3>>: en la ciudad indonesa de FogyaParta por un grupo de 3=
expertos en %erechos Qumanos y derecho internacional de varios pases?
333
lo m6s parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en una aplicaci&n
anal&gica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones legales (
constitucionales !ue contemplan las amplias libertades contractuales con !ue
cuentan los ciudadanos.
1.2.?.1. $l segundo de los caminos es una opci&n jur*dica !ue 'a sido posible
siempre ( seguir6 si4ndolo para las parejas de personas del mismo seo. $s un
camino vigente 'o(, antes del 2C de junio de 2C19, ( lo ser6 tambi4n despu4s
de esa %ec'a. 8i el Congreso de la 7ep+blica no corrige el d4%icit de protecci&n
a las parejas de personas del mismo seo, es tanto como suponer !ue el e%ecto
de la sentencia C<BQQ de 2C11 lejos de proteger los derec'os de las parejas en
cuesti&n, %ue cercenarlos ( desconocerlos o simplemente dejarlos
desprotegidos. $n otras palabras, supondr*a entender !ue el e%ecto pr6ctico %ue
epandir el d4%icit de protecci&n. $n e%ecto, un contrato parecido al
matrimonio, celebrado en ejercicio de las libertades contractuales ( la
autonom*a de la voluntad es algo !ue las personas del mismo seo !ue
constitu(en una pareja pueden 'acer desde la epedici&n de la Constituci&n de
1??1. De 'ec'o, muc'as de las libertades contractuales !ue podr*an ejercer
para desarrollar tal modelo contractual eist*an (a bajo el orden constitucional
anterior.
8uponer !ue el numeral !uinto de la parte resolutiva de la sentencia C<BQQ de
2C11 'ace re%erencia a una %orma contractual, !ue las parejas de personas del
mismo seo (a pod*an reali"ar al momento de presentar la demanda de
inconstitucionalidad estudiada en este proceso, supondr*a dos posibles
lecturas, ambas absurdas. 5odr*a considerarse !ue el numeral aludido de la
parte resolutiva tiene e%ecto ( se-ala !ue solamente 'asta la %ec'a indicada
(junio de 2C19) puede celebrarse el contrato aludido, en cu(o caso deber*a
entenderse !ue la sentencia C<BQQ de 2C11 suspendi& los derec'os
contractuales de las parejas de personas del mismo seo ( aument& el d4%icit
de protecci&n, como se indic&. $sto es, !ue en lugar de asegurar el goce
e%ectivo de las libertades contractuales, se restringi& m6s de lo !ue (a estaba.
/a segunda lectura ser*a !ue la resoluci&n de la sentencia no restringe el
derec'o contractual de las personas, en cu(o caso no tendr*a valor alguno el
pla"o %ijado para la celebraci&n de tales contratos. [8i la Corte 'acia
re%erencia a una libertad contractual eistente ( no la estaba restringiendo, por
!u4 %ij& un pla"o para poder ejercer tal derec'o\
1.2.?.2. /a primera interpretaci&n del numeral !uinto de la parte resolutiva de
la sentencia C<BQQ de 2C11 es !ue los jueces ( los notarios deben celebrar un
contrato aplicando an6logamente las reglas legales contempladas para el
matrimonio de parejas de personas de distinto seo, si el Congreso de la
7ep+blica no corrige el d4%icit de protecci&n antes de la %ec'a %ijada (junio de
2C19). $sta respuesta, !ue es la correcta, est6 en la propia sentencia. $n sus
consideraciones, indica !ue el prop&sito del numeral !uinto de la parte
resolutiva es asegurar el goce e%ectivo del derec'o respecto del cual eiste un
333
d4%icit de protecci&n, en el evento !ue el Congreso de la 7ep+blica no cumpla
con sus deberes constitucionales. 5or eso dice,
@En cualquier caso* lo que a la lu! de la interpretacin
constitucional est fuera de toda duda es la condicin de familia
que tienen las uniones conformadas por pare"as del mismo sexo*
la existencia del d,ficit de proteccin y la necesidad de instaurar
una figura contractual que les permita constituir la familia con
base en un vnculo "urdico* as que el principio democrtico
impone que el Congreso de la Repblica* como mximo
representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de
actuar* pero a su turno* la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone se-alar que si el 3> de
"unio del a-o 3>13 no se ha expedido la legislacin
correspondiente* las pare"as del mismo sexo podrn acudir ante
notario o "ue! competente a formali!ar y solemni!ar un vnculo
contractual que les permita constituir una familia de acuerdo con
los alcances que* para entonces* "urdicamente puedan ser
atribuidos a este tipo de unin?A Hacento fuera del texto
originalI
1;8
5ueden tenerse en cuenta varias conclusiones. (i) $l contrato !ue se podr*a
celebrar a partir de 2C19 es un acto jur*dico !ue actualmente no puede ser
llevado a cabo. )o tiene ning+n sentido pensar !ue la Corte autori"& !ue se
celebrara un contrato !ue 'o( se puede llevar a cabo. (ii) $l acto en cuesti&n
ocupa el espacio jur*dico !ue 'a debido llenar el Congreso de la 7ep+blica
con las medidas legislativas !ue acabaran con el d4%icit de protecci&n
detectado por la Corte. $l contrato del !ue se 'abla es uno !ue se puede 'acer
si el Congreso no act+a, luego se 'ace re%erencia a un acto jur*dico !ue
remplace lo !ue el legislador 'a debido 'acer para superar el d4%icit de
protecci&n. (iii) $s claro !ue se est6 pensando en una %orma contractual
an6loga el matrimonio actualmente considerado, por cuanto los actos jur*dicos
contractuales no re!uieren en principio la presencia de un notario o un jue".
Kue se contemple como indispensable la presencia del jue" o del notario
evidencia !ue la sentencia est6 pensando en una %orma contractual similar al
matrimonio !ue re!uiere, precisamente, !ue alguien lo o%icie. /a orden
impartida, erga omnes, al respecto, busca garanti"ar a las parejas de personas
del mismo seo el goce e%ectivo de su derec'o constitucional a constituir una
%amilia mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal
ante jue" o notario.
/a sentencia C<BQQ de 2C11 reitera, entre otras, la sentencia C<CQB de 2CCQ.
All* puede ser encontrado otro par6metro para la respuesta a la pregunta sobre
!u4 contrato deben reali"ar jueces ( notarios. $n esa oportunidad se resolvi&
tratar a las parejas de personas del mismo seo como si %ueran una uni&n
marital de 'ec'o, 'asta tanto se supla el d4%icit de protecci&n. )o son la
1QB Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
336
misma instituci&n, pero si deber6n ser tratados como tales 'asta tanto el
legislador regule la materia. De la misma %orma, los notarios ( los jueces
deber6n celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo
seo, aplicando las normas legales, como si reunieran los actuales re!uisitos
legales para contraer el matrimonio de parejas de seo distinto, 'asta tanto el
legislador supere el d4%icit de protecci&n eistente. 5or supuesto, si el
legislador no act+a antes del 2C de junio de 2C19 ( permite !ue esta situaci&n
de interinidad ocurra, deber6 tomar las medidas legislativas adecuadas (
necesarias para !ue no eistan traumatismos en el ejercicio del derec'o
constitucional protegido, ( se permita 'acer un tr6nsito apropiado (sereno, no
accidentado) del tratamiento de dic'as instituciones como si %ueran
matrimonios regulados por el art*culo 119 del C&digo Civil, a la %igura
contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal !ue %inalmente decrete el
legislador para el e%ecto (en caso de !ue no se opte, por ejemplo, por etender
el 6mbito de aplicaci&n del art*culo 119 en menci&n). $n cual!uier caso, se
insiste, el Congreso de la 7ep+blica tiene amplios poderes de con%iguraci&n
legislativa !ue le permiten dise-ar ( redise-ar en democracia las instituciones
maritales de la %orma !ue crea conveniente, especialmente si con tales
cambios busca asegurar el principio de igualdad en materia de protecci&n al
n+cleo b6sico de la sociedad, la %amilia.
1.2.1C. $l prop&sito de la decisi&n adoptada en la sentencia C<BQQ de 2C11 es
doble# tomar una decisi&n !ue respetara, por una parte, la %acultad legislativa
del Congreso de la 7ep+blica, pero !ue a la ve" permitiera asegurar el goce
e%ectivo del derec'o de las parejas de personas del mismo seo, en caso tal de
!ue el legislador no estable"ca los par6metros normativos adecuados para
garanti"arle a tales parejas el derec'o constitucional a constituir una %amilia
mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal. As* debe
ser le*da la sentencia, tanto por el Congreso de la 7ep+blica como por los
jueces ( notarios, en caso tal !ue el poder legislativo no regule la materia
dentro del pla"o se-alado por la 8ala 5lena de la Corte Constitucional en la
parte resolutiva del teto (2C de junio de 2C19).
2. Aclaraciones sobre aspec%os espec?4icos de la 4*ndamen%acin de la
sen%encia C,-22 de 2011.
$l aparte anterior de esta aclaraci&n de voto se centr& en mostrar cu6l %ue la
decisi&n !ue se adopt& en la sentencia C<BQQ de 2C11 ( la ra"&n constitucional
consignada en el teto por la cual la acompa-amos. 8in embargo, como lo
anunciamos al principio, eisten algunas de las ra"ones, as* como de los
t4rminos en los cuales 4stas son presentadas, !ue los Magistrados !ue
aclaramos el voto no compartimos. A continuaci&n se 'ar6n eplicitas a!uellas
cuestiones en las !ue di%erimos, resaltando los puntos de controversia con el
teto de la sentencia o simplemente presentando una aclaraci&n, !ue
dimensione el alcance de algunas de las a%irmaciones 'ec'as en la sentencia
C<BQQ de 2C11.
338
2.1. 2l estudio de hiptesis legislati0as no sometidas a debate constitucional
no hace jurisprudencia
$n el apartado (I.B.9.2.) de las consideraciones de la sentencia C<BQQ de 2C11,
la Corte contempl& opciones normativas para proteger los derec'os de parejas
de personas del mismo seo. )o obstante, entr& a 'acer consideraciones sobre
asuntos !ue no estaban en discusi&n en el presente proceso en estricto sentido.
5or ejemplo# [es constitucional una le( !ue permite a los 'ombres ( a las
mujeres establecer Jun v*nculo jur*dicoL alternativo al matrimonio para
%ormali"ar dic'a uni&n, a pesar de !ue se mantenga el derec'o de casarse
libremente\ 5ara !ue tal problema jur*dico %uera resuelto por la Corte
Constitucional con autoridad se re!uerir*a, en primer lugar, !ue tal suerte de
disposici&n legislativa %uera aprobada por el Congreso de la 7ep+blica (,
posteriormente, !ue alguna persona, en ejercicio de sus derec'os pol*ticos, la
demandara ante la Corte Constitucional. $n tal caso, ( s&lo en tal caso, se
sentar*a jurisprudencia al respecto. 5or tanto, como un dic'o de paso (obiter
dicta) se 'an de tener consideraciones de tal estilo.
1Q;

)o est6 %acultada la Corte Constitucional para %ijar, e/ ante, l*mites al poder
legislativo sobre cuestiones %rente a la cuales la propia Corte le 'a reconocido
un amplio margen de con%iguraci&n al legislador. )o propendemos los
Magistrados !ue aclaramos el voto por!ue el legislador pueda crear nuevas
%iguras alternas o diversas al matrimonio para las parejas de distinto seo.
5ropendemos por!ue la Corte sea respetuosa de las competencias legislativas
( !ue no se pronuncie sobre cuestiones e 'ip&tesis normativas !ue no le 'an
sido sometidas a su consideraci&n directa ni indirectamente. /as decisiones de
constitucionalidad de la Corte %rente a las le(es de la 7ep+blica son con
ocasi&n de una demanda concreta ( espec*%ica, ( por los cargos all*
propuestos, no sobre cuestiones diversas !ue se consider& importante
mencionar en una sentencia. /os jueces constitucionales no se pronuncian
sobre asuntos !ue consideran pertinentes, son los ciudadanos los !ue deciden
!u4 cuestiones 'an de tratar, mediante acciones p+blicas. $n tal medida, la
gran variedad de comentarios acerca de la %amilia !ue no tienen una relaci&n
clara ( directa con el problema jur*dico !ue la Corte deb*a resolver, como por
ejemplo, la igualdad !ue debe respetarse entre los 'ijos 'abidos dentro ( %uera
de la instituci&n matrimonial, la necesidad de %irme"a de la decisiones de dar
un ni-o en adopci&n, !ue la presunci&n a %avor de la %amilia biol&gica puede
ceder ante la %amilia de crian"a o cu6les son las clases de 'ijos !ue eisten,
son meros dic'os de paso. >ndependientemente de cu6l sea la opini&n !ue los
Magistrados !ue aclaramos el voto tengamos con relaci&n a estas cuestiones,
1Q; (or e"emplo* se di"o al respectoB @0as como quiera que* por virtud del artculo 8U de la Carta y del
primer inciso del mismo artculo 63* la familia tambi,n tiene un componente institucional* desde esta
perspectiva resulta procedente sostener que el Constituyente manda que el vnculo "urdico que da lugar a
la familia heterosexual no es otro que Lla decisin libre de un hombre y una mu"er de contraer
matrimonioM* ra!n por la cual* tratndose de las pare"as heterosexuales* el legislador ha de contemplar el
matrimonio como nico vnculo "urdico al que pueden aspirar los miembros de esas pare"as que
voluntariamente decida formali!ar su unin?A Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
33:
se trata de asuntos sobre los cuales la Corte no ten*a competencia para
pronunciarse, salvo a manera de dic'o de paso (obiter dicta).
1QQ
2.2. @lcance de la decisin de no e/istencia de omisin legislati0a relati0a en
el art&culo ""5 del Cdigo Ci0il
[Ku4 implica sostener !ue el legislador no 'a omitido incluir a las parejas de
personas del mismo seo en el art*culo 119 del C&digo Civil\ /o !ue antes se
esclareci& ( distingui& como la decisi&n adoptada por la Corte Constitucional
en la sentencia C<BQQ de 2C11, a saber# el legislador viola los derec'os al libre
desarrollo de la personalidad, la autodeterminaci&n ( la autonom*a personal, al
mantener un d4%icit de protecci&n legal de tales derec'os, por 'aber omitido
dise-ar un r4gimen contractual marital solemne ( %ormal, sensible a su
condici&n de sujetos de especial protecci&n constitucional (por tratarse de un
grupo ecluido ( marginado tradicionalmente en el pa*s). $n tal medida, el
reproc'e constitucional al d4%icit de protecci&n legal a las parejas de personas
del mismo seo, no se soluciona inclu(endo, as* sea por v*a de interpretaci&n
constitucional, a las parejas de personas del mismo seo dentro del art*culo
119 del C&digo Civil. $sto implicar*a vulnerar el derec'o de este grupo de
personas a !ue su situaci&n sea considerada ( desarrollada por el Congreso de
la 7ep+blica. $l /egislador, en democracia, debe plantear sus problemas,
necesidades ( an'elos, para poder darles cabal respuesta ( soluci&n.
/a decisi&n adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C<CQB de
2CCQ no igual& las parejas de personas del mismo seo a las parejas de las
personas de distinto seo, como a'ora tampoco lo 'ace la sentencia C<BQQ de
2C11. $n tanto se trata de uniones de 'ec'o, de uniones libres, basadas en las
decisiones aut&nomas ( libres de !uienes con%orman la pareja, el legislador
puede considerar conveniente dise-ar de %orma particular ciertos aspectos de
tal instituci&n en el caso de las parejas de personas del mismo seo,
respondiendo, por ejemplo, a las peticiones ( reivindicaciones de tales grupos
sociales en los debates pol*ticos en democracia, dentro ( %uera del Congreso,
durante el proceso legislativo respectivo. De igual manera puede ocurrir con el
dise-o de las reglas legales !ue permitir6n a las parejas de personas del mismo
seo ejercer el derec'o marital reconocido. $l art*culo 119 del C&digo Civil (
las normas subsiguientes no son inconstitucionales por re%erirse al matrimonio
entre parejas de distinto seo. Como lo sostiene la sentencia C<BQQ de 2C11, el
legislador desarrolla en tales disposiciones el derec'o constitucional de
'ombres ( mujeres a constituir %amilia mediante matrimonio. )uevamente, el
sentido b6sico de la decisi&n es reproc'ar el d4%icit de protecci&n legal a las
1QQ 9os comentarios que sobre la familia se hacen* tienen en mente* ante todo* los prototipos de familia
occidentales y mayoritarios en la sociedad colombiana? +o se refieren a la generalidad de las familias que
existen dentro de la diversidad y pluralidad cultural que existe en Colombia? 9as nociones de familia
propias de las distintas culturas indgenas o afrocolombianas* en sus distintas y diversas manifestaciones*
no fueron consideradas expresamente dentro de la sentencia C48;; de 3>11? /ampoco las diversas y
comple"as manifestaciones de las familias divididas* ensambladas y re4ensambladas* o de los grupos
familiares destruidos y recompuestos en las trgicas dinmicas del conflicto armado nacional? 'in
embargo* el hecho de que no se hubiese hecho referencia expresa a tales grupos familiares* en modo
alguno implica que no tengan proteccin en igualdad de condiciones* ba"o el orden constitucional vigente?
33;
parejas de personas del mismo seo, no el grado de protecci&n !ue s* se brinda
a las de distinto seo.
2.9. 2l r.gimen matrimonial 0igente es anterior a la Constitucin 'ol&tica
$l punto de partida de las discusiones !ue el Congreso de la 7ep+blica debe
dar en el %uturo sobre el asunto, es el !ue 'a sido reconocido un6nimemente
por la 8ala 5lena de la Corte Constitucional# el orden legal matrimonial
vigente en la actualidad, %ue dise-ado ( aprobado en contetos
constitucionales anteriores, sin tener en cuenta los valores del estado actual,
pro%undamente pluralista ( respetuoso de las libertades ( la dignidad de todas
las personas ( de toda %amilia, sin distinci&n alguna. 5or eso, el orden legal
vigente 'a mantenido un d4%icit de protecci&n legal irra"onable (
desproporcionado, respecto a la protecci&n de las %amilias constituidas por
parejas de personas del mismo seo.
Gna de las %unciones !ue se 'a dado tradicionalmente en Colombia a la
instituci&n matrimonial, como se dijo, es la de ecluir ciertas construcciones
%amiliares a lo largo de la 'istoria. /as tensiones entre el matrimonio civil ( el
matrimonio religioso, por ejemplo, %ueron centrales a lo largo del siglo =>= (
buena parte del siglo ==. De 'ec'o, el r4gimen matrimonial %ue una de las
ra"ones !ue motivaron las guerras civiles !ue padeci& el pa*s en el pasado.
1Q:

$n la sentencia C<IB; de 1??9, la Corte recordaba !ue OWunaY 0e- promulgada
la Carta 'ol&tica de "AAB, el Consejo ,acional de Delegatarios e/pidi las
leyes 57 y "55 de "AA7, las cuales regularon el r.gimen matrimonial# Dicha
regulacin se hi-o en consonancia con la doctrina catlica *ue considera el
matrimonio como uno de los sacramentos, cuyo 0&nculo es indisoluble# Como
corolario de lo anterior, el rito catlico ten&a plenos e%ectos ci0iles.,
1Q?
$sta
decisi&n pol*tica, impuesta por el gobierno de la 7egeneraci&n Conservadora,
a-os antes de !ue Colombia entrara en la cruenta guerra de los mil d*as,
resolv*a lo !ue para muc'os 'ab*a sido una grave injusticia, a saber, el
desconocimiento del matrimonio religioso. $n e%ecto, antes de !ue la /e( BQ
de 1::Q adoptara el C&digo Civil como legislaci&n nacional, dic'o C&digo era
le( en a!uellos estados !ue 'ac*an parte de los $stados Gnidos de Colombia (,
aut&nomamente as* lo 'ab*an decidido. /a /e( BQ 'abr*a pues, corregido la
injusticia de 'aber desconocido los matrimonios religiosos, en su pro(ecci&n
civil ( pol*tica.
1:C
)o obstante, la 4poca de la regeneraci&n trajo consigo
1Q: 9as disputas giraban en torno a los efectos del matrimonio religioso por un lado y el matrimonio civil por
el otro? /ambi,n se ocupan de establecer el grado de in"erencia del Congreso de la Repblica en la
regulacin del matrimonio y lo que se denominaba la Lfamilia legtimamente constituidaM* y el grado de
in"erencia de rdenes "urdicos diversos como* por e"emplo* el derecho cannico?
1Q? Corte Constitucional* sentencia C468: de 1==3 H0( )ladimiro +aran"o 0esaI?
1:C 9a 9ey 8; de 1<<; en su artculo 13 estableci que Lson vlidos para todos los efectos civiles y polticos,
lo matrimonios "ue se celebren conforme al rito catlicoM? /res a-os despu,s* en 1<=>* 0iguel &ntonio
Caro escriba al respectoB @9as 9eyes del matrimonio civil* que hicieron caso omiso del sacramento*
como si no existiese* produ"eron graves males en Colombia* porque* prescindiendo de la cuestin de
derecho* pugnaban con la costumbre popular* tradicional e invencible de un pueblo dotado con el
inestimable bien de la unidad religiosa? (or mucho tiempo los casados prescindieron de la formalidad
civil* y no por deliberada e imputable desobediencia al a ley en lo general* sino por yerro y pasin poltica
del legislador* que no consult una costumbre ben,fica* fundada en la ley moral? (erturbndose las reglas
naturales de la sucesin* y sancionronse in"usticias lamentables? cc Qombres prudentes y reflexivos del
33<
nuevas eclusiones, pero esta ve" para el matrimonio civil. As*, por ejemplo,
en 1::: se decidi& mediante la /e( 9C de ese a-o, !ue consagr& la nulidad
ipso iure del matrimonio civil, cuando alguno de los c&n(uges contrajera
matrimonio por el rito Cat&lico. Aal recuento, tambi4n 'a sido 'ec'o por la
jurisprudencia constitucional.
1:1
As*, %ue con la Constituci&n de 1??1 !ue se
abri& una p6gina de tolerancia ( respeto por las di%erencias en este tema,
permitiendo !ue coeistan diversos tipos ( clases de matrimonios. /a labor
!ue 'a de asumir el legislador colombiano, por tanto, es remover las +ltimas
eclusiones !ue se mantienen en el 6mbito de la regulaci&n de las %amilias
constituidas mediante contratos de car6cter marital, %ormal ( solemne.
2.I. La homose/ualidad es una caracter&stica *ue se re%iere a las condiciones
o actos de las personas, no a las parejas o a las %amilias
Gna de las cr*ticas !ue se 'a 'ec'o a la jurisprudencia constitucional
colombiana sobre seo, g4nero e identidad, es el 'ec'o de 'aber sido
especialmente J'omoL c4ntrica ( binaria. 8e le cuestiona 'aber visto las
diversidades ( las complejidades de los di%erentes casos !ue tienen !ue ver
con a!uellas dimensiones 'umanas a la lu" de los tradicionales conceptos de
J'omoseualidadL u J'omoseualismoL, por cuanto conciben el caso de la
'omoseualidad masculina como el caso paradigm6tico de diversidad seual.
$sto es especialmente grave en el caso de mujeres con orientaciones seuales
diversas, por cuanto se les somete a una doble discriminaci&n# una por el
'ec'o de no ser 'eteroseual ( otra por ser mujer. /os derec'os de las mujeres
lesbianas o biseuales, por ejemplo, suelen ser invisibili"ados por las
aproimaciones 'omoc4ntricas !ue se 'acen a los problemas jur*dicos como el
resuelto en la sentencia C<BQQ de 2C11.
partido liberal mismo comprendieron la necesidad de remediar en parte estos males* legitimando por la
ley retroactiva los matrimonios que la ley comn desconoca* pero al propio tiempo no de" de observarse
que esta reparacin supona una reforma fundamental* como la que empe! a efectuarse* con el cambio de
instituciones* desde 1<<:?A C&R#* 0iguel &ntonio H1<=>I Retroactividad en relacin con el matrimonio*
en %studios &onstitucionales y Kurdicos* 'egunda 'erie? .nstituto Caro y Cuervo? Dogot* 1=<:? p? 618?
1:1 'obre las restricciones impuestas en la 9ey 3> de 1<<< y la posterior llamada Lley ConchaM que impeda a
los Catlicos casarse por lo civil* salvo que apostataran de su fe* se-al la CorteB @9a 9ey 3> de 1<<< en
su artculo 3> consagr la nulidad ipso iure del matrimonio civil* por el hecho de que uno de los cnyuges
contraiga matrimonio religioso catlico con otra persona? Esta norma rigi hasta la ley 86 de 1=36* que
acept excluir de tal imposicin 4la negativa para los catlicos de contraer matrimonio civil4 a quienes
formal y reiteradamente manifestaran su abandono a la iglesia catlica* con la consecuencia de la pena de
excomunin mayor? cc El r,gimen matrimonial as conformado con matrimonio civil indisoluble* slo
para los catlicos en un principio y luego tambi,n para los apstatas* y matrimonio catlico para los
catlicos que no hayan hecho declaracin formal y reiterada de su abandono religioso* sometido a la
legislacin* administracin y "urisdiccin cannica en todo lo relativo a la valide! del vnculo y a la vida
comn de los cnyuges* subsisti tal cual hasta la puesta en vigencia del Concordato de 1=;3* o sea* hasta
el 3 de "unio de 1=;8? cc & partir del 3 de "ulio de 1=;8* en ra!n del can"e de notas de ratificacin del
Concordato del 13 de "ulio de 1=;3* aprobado por la ley 3> de 1=;6* se admiti el matrimonio civil de los
que profesan la religin catlica* y se le reconocieron efectos civiles sin necesidad de tener que hacer
renuncia pblica de su credo? cc Con base en la ley la de 1=;:* en vigor desde el 1< de febrero de dicho
a-o* se admiti la disolucin del matrimonio civil por decreto "udicial de divorcio? En este sentido los
matrimonios cannicos estaban sometidos a una doble legislacin y "urisdiccinB la cannica* para su
celebracin y disolucin* y la civil* para sus efectos personales y patrimoniales* al paso que los
matrimonios civiles estaban ntegra y exclusivamente sometidos a la ley y "urisdiccin civiles?A Corte
Constitucional* sentencia C468: de 1==3 H0( )ladimiro +aran"o 0esaI?
33=
2.I.1. Mablar de Jparejas 'omoseualesL o Jparejas 'eteroseualesL es un error
categorial. /a 'omoseualidad es una condici&n !ue se predica de una
persona, no de una pareja. De 'ec'o, la orientaci&n seual es una
caracter*stica de las personas no de las parejas. 8on las personas !uienes
pueden ser consideradas 'eteroseuales, 'omoseuales o biseuales, no las
parejas. /a propia sentencia aclara !ue cuando se re%iere a una pareja
'omoseual, 'abla, en realidad de una pareja con%ormada por dos personas
cu(a orientaci&n seual es ser 'omoseual. $ste error categorial (emplear la
orientaci&n seual como una caracter*stica de las parejas ( no de las personas)
es grave constitucionalmente por cuanto sirve para estigmati"ar a un tipo de
parejas. $n especial si, como ocurre en la sentencia C<BQQ de 2C11, el error
categorial se epande 'asta la noci&n misma de %amilia, introduciendo as*
distinciones entre tipos de %amilia con base en criterios sospec'osos. 8e 'abla
entonces de %amilias 'omoseuales, %amilias biseuales, %amilias
'eteroseuales. [Acaso, las personas 'omoseuales no crecieron en %amilias
donde 'a( 'eteroseuales\ [)o puede el 'ijo biol&gico de una mujer
'omoseual ser 'eteroseual\ $l concepto de %amilia 'omoseual o
'eteroseual se revela discriminatorio. )o se puede promover una
clasi%icaci&n de las %amilias en ra"&n a su origen, es decir, en ra"&n a la
manera en !ue %ue constituida.
2.I.2. Gn estado social ( democr6tico de derec'o %undado en la dignidad, debe
tener especial cuidado al seleccionar el lenguaje !ue va a emplear para
re%erirse a grupos !ue 'an sido tradicionalmente ecluidos ( discriminados de
m+ltiples 6mbitos de la vida. Al igual !ue la bandera multicolor de arco iris,
!ue simboli"a la diversidad ( multiplicidad de mani%estaciones de lo 'umano,
la sigla J/GA@>L respeta la diversidad de las opciones seuales ( de identidad
de g4nero. /a / 'ace re%erencia a lesbianaZ la G a ga(Z la A a transZ
1:2
la @ a
biseual ( la > a interseual.
1:9
/a eclusi&n de grupos tradicionalmente
marginados 'a ido de la mano de la privaci&n de las palabras ( los conceptos
!ue le permit*an a esos grupos autonombrarse con dignidad ( libertad.
Controlar o pretender regir el lenguaje ( sus usos, no es una tarea del jue"
constitucional. )o es su deber ajustar e imponer las reglas del buen uso del
lenguaje. 5ero s* le corresponde por lo menos (i) abstenerse de usar
epresiones o concepto !ue a%ecten la dignidad, la libertad, la autonom*a o el
respeto de las personas, as* como (ii) impedir el uso de epresiones ( de
lenguaje !ue conlleve una clara ( evidente a%ectaci&n de un derec'o
constitucional %undamental, salvo !ue se trate un ejercicio leg*timo de las
libertades de epresi&n. 8eguir resumiendo la multiplicidad de cuestiones
constitucionales !ue diariamente la diversidad seual ( la identidad g4nero
plantean bajo el r&tulo de los problemas de Jlos homose/ualesL, es una suerte
de violencia lingE*stica, violencia simb&lica, donde se le impone a unas
1:2 En hombre trans es una persona que naci mu"er e hi!o trnsito a hombre* una mu"er trans es una
persona que naci hombre e hi!o trnsito a mu"er? /ambi,n se usa la expresin transgenerista para
referirse a alguien trans?
1:9 &lgunas personas usan la expresin 95/D sin incluir la . por ra!ones relacionadas con la accin de estos
grupos sociales? En el presente texto se ha optado por incluir la . por cuanto as es usado en el contexto de
varias polticas pblicas vigentes en la actualidad y en tanto es ms incluyente?
36>
personas la %orma de autodenominarse, as* no est4n de acuerdo con el uso de
la epresi&n (como algunos ga(s) o incluso si simplemente consideran !ue no
las inclu(e (como las lesbianas o las personas trans). /os Magistrados !ue
aclaramos el voto consideramos !ue no es cuestionable en s* mismo el uso de
la epresi&n J'omoseualidadL u J'omoseualesL, pero s* el 'ec'o de
emplearlas para invisibili"ar la diversidad de casos ( situaciones !ue entra-an
las orientaciones seuales diversas ( las di%erentes mani%estaciones de la
identidad de g4nero.
1:I
2.B. 2l giro hacia la orientacin se/ual como categor&a central de an)lisis en
la jurisprudencia constitucional es un cambio conceptual de%inido y reiterado
Concentrarse en el criterio de 'omoseualidad ( no en los criterios de
orientaci&n seual, identidad de g4nero ( seo, para anali"ar los problemas
jur*dicos en torno a los derec'os de las personas o de las parejas, implica
desconocer los avances !ue en la materia 'a dado la jurisprudencia
constitucional.
2.B.1. 5or ejemplo, en la sentencia A<91I de 2C11 se anali"& la petici&n de una
mujer trans, !ue mediante acci&n de tutela reclam& su derec'o a no ser
discriminada a ingresar a un establecimiento p+blico.
1:B
$n esa ocasi&n, la
Corte Constitucional retom& la jurisprudencia constitucional al respecto,
evidenciando las complejidades !ue supone la aproimaci&n a la cuesti&n,
tanto por los prejuicios !ue sobre la materia pueden alterar el buen juicio,
como por las controversias biol&gicas, antropol&gicas o psicol&gicas !ue la
comprensi&n cabal de estos %en&menos suponen. )o obstante, el recuento
jurisprudencial reali"ado, evidencia !ue en medio de esta variedad de casos
!ue involucran relaciones entre la seualidad, la identidad ( el g4nero, lo
importante en t4rminos constitucionales es reivindicar, respetar, proteger (
garanti"ar la libertad, la dignidad ( la autonom*a de toda personaZ librarla de
cual!uier tipo de marginaci&n, eclusi&n o discriminaci&n !ue eista. 5or ser
un asunto de gran importancia para la decisi&n actual, para los %uturos debates
parlamentarios en la materia, ( para evidenciar la evoluci&n de una
jurisprudencia centrada en el concepto de 'omoseualidad, se transcribe a
continuaci&n de manera etensa la reciente recopilaci&n jurisprudencial 'ec'a
en la sentencia A<91I de 2C11 al respecto.
1:;
Dijo la Corte en a!uella
oportunidad,
1:I (ara algunos autores* el uso de la expresin homosexual es en s misma reprochable? & partir de la
genealoga de la expresin* los estudios de sexualidad de 0ichel 2oucault han resaltado su carcter
histrico* clnico y patolgico? 'e tratara pues* de una expresin que lleva consigo misma* la idea de
concebir orientaciones sexuales diversas como un comportamiento enfermo o desviado H&l respecto ver
por e"emploB 2#EC&E9/* 0ichel? H1=;:I 1==1? /istoria de la .e#ualidad A? 9a voluntad del saber? 'iglo
RR.? 0,xicoK 5E&'CQ* #scar? 1==1? La sociedad rosa? &nagrama? DarcelonaI?
1:B 'egn aleg* haba intentado asistir acompa-ada de amigos a dos fiestas electrnicas en el piso 3> del
Qotel /equendama en el %istrito Capital* y en las dos ocasiones se le impidi el ingreso a los eventos por
motivo de su identidad de g,nero* es decir* por ser una persona trans? 9a Corte no tutel los derechos de
la accionante porque el establecimiento demandado demostr que su decisin de impedir el ingreso se
fund en criterios ob"etivos y ra!onables* no en su identidad de g,nero? Corte Constitucional* sentencia /4
316 de 3>11 H0( 7orge .vn (alacio (alacio* &) 7orge .gnacio (retelt Chal"ubI?
1:; 9a sentencia /4316 de 3>11 fue votada por los 0agistrados +ilson Elas (inilla (inilla y 7orge .gnacio
(retelt Chla"ub* este ltimo con aclaracin no "ustificada expresamente?
361
@Kurisprudencia de la &orte &onstitucional en relacin con
lesbianas, gais, bise#uales, transe#uales e interse#uales
:LJP,A;$ La orientacin se#ual y la identidad de gnero como
criterios sospechosos de discriminacin$
>$0$ En lo relativo a la orientacin sexual como criterio de
discriminacin* esta Corporacin ha especificado que el Estado
como garante de la pluralidad de derechos* debe proteger la
coexistencia de las distintas manifestaciones humanas* por lo que
no puede vulnerar la esfera privada* a menos que con el e"ercicio
del derecho se descono!can ilegtimamente los derechos de los
dems o el orden "urdico? (or tanto se debe propugnar tanto por
las autoridades pblicas como por parte de los particulares que
las actitudes ante las expresiones sexuales diversas propias de la
comunidad 95D/.* se abstengan de imponer criterios o cnones
especficos basados en esquemas heterosexistas? Es lo que la
doctrina autori!ada ha denominado la coe#istencia de una
constelacin plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a
un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre
todo, a las sucesivas opciones legislativas$
0?8

Como se evidencia de las afirmaciones anteriores se puede
observar como en la .entencia ,5!>4Q>D se han reconocido los
derechos al pluralismo* al libre desarrollo de la personalidad* a la
igualdad y a la identidad? &ll se confirm el fallo de un 7ue! del
Circuito de Cali que autori! y orden a un +otario de dicha
ciudad a reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se
cambiara a nombre femenino? `Ja cc &s mismo* en la
.entencia ,57>8Q>4 la Corte estudi el caso de un estudiante de
una escuela militar en la cual haba sido sancionado por efectuar
actos de homose#ualismo? En dicha providencia la Corte
precis que la mera condicin gay de una persona no puede ser
for!osamente motivo de exclusin? `Ja cc En similar sentido* en
la .entencia ,5!D>Q>4 la Corte anali! la tutela interpuesta en
contra del Conse"o +acional de /elevisin* quien neg a
presentar el comercial denominado d'ida4referencia4Deso4
duracin 6>d* donde aparecan dos hombres que se besan y luego
se ale"an caminando* abra!ados* por la (la!a de Dolvar de
Dogot* lugar donde se desarrollaba el comercial? `Ja cc
.gualmente* en la .entencia ,5070Q>? este /ribunal revis el
asunto de dos estudiantes a quienes se les neg el cupo en una
institucin educativa por su presunta relacin afectiva
homosexual? `Ja
1<<
cc En la .entencia ,51?Q77, relativa a una
1:Q 9uis (rieto 'anchs* @7usticia constitucional y derechos fundamentalesA? 0adrid* /rotta* 3>>3* p?11;?
1:: En materia educativa* en la 'entencia ,5!1>Q>4 se estudi el caso que neg el amparo de un estudiante
que se presentaba a clase con !apatos de tacn y maquilla"e?
363
accin de tutela interpuesta contra la &lcalda de +eiva la cual
haba prohibido organi!ar un reinado travesti en un sitio
pblico?
1<=
`Ja cc En similar sentido puede consultarse la
.entencia ,54D!Q7, en la que se revis la problemtica de una
estudiante a quien se le cancel la matricula en una institucin
educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientacin
sexual?`
1=>
a
En materia de sentencias que hacen referencia a los derechos de
miembros de la comunidad 95D/. o en los que se ha hecho
rese-a expresa a criterios sospechosos relacionados con esta*
puede consultarse la .entencia ,5?7?Q7D donde se protegieron los
derechos de una persona gay retirada de la organi!acin 'cout de
Colombia* debido a su orientacin sexual? cc En este caso la
Corte ampar los derechos invocados y avan! en el sentido de
recordar que las instituciones privadas tambi,n tienen la
prohibicin de no discriminar a las personas por motivo de su
condicin sexual? `Ja cc &s mismo* en .entencia ,5D70Q77 la
Corte revis la denuncia de un traba"ador sexual gay que
demand a la polica del 0agdalena debido a la prohibicin
expresa de ubicarse en cierto sector de la ciudad de 'anta 0arta?
En dicho asunto el actor asegur que las detenciones y los
hostigamientos eran debido a la orientacin homosexual de los
traba"adores? El comandante de polica del 0agdalena* entre
otros argumentos* manifest que si bien en otros lugares la
conducta de personas homosexuales es normal* en la costa caribe
colombiana aquellas manifestaciones daban al traste con las
buenas costumbres de los ciudadanos de bien? En la citada
providencia se aplic un test estricto de igualdad* puesto que el
fundamento del trato discriminatorio se bas en criterios
sospechosos derivados de la tensin entre la condicin sexual y
salvaguarda de la moral pblica `Ja cc (osteriormente* en la
1:? 9a Corte sostuvoB @9a mera trascendencia social de la condicin dgayd en sus diferentes
manifestaciones* no puede ser considerada a priori como una ra!n vlida para establecer mecanismos
de discriminacin e impedir con ello la expresin pblica de la condicin homosexual? 'i bien se ha
reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero ntimo de las personas*
ello en modo alguno indica que el nico foro posible para la afirmacin y manifestacin de esa diversidad
est restringido o limitado a un mbito exclusivamente personal? En discurso en ese sentido nos llevara
al absurdo de concluir* que la proteccin constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad que consagra la Carta* se circunscribe a espacios restringidos o ghetos* y que por fuera de ellos*
existen unos criterios institucionali!ados* morales y de comportamiento* impuestos por el Estado* que no
pueden ser rebasados por los ciudadanos* ni an como expresin de su identidad e individualidad?A
1?C Contina la sentencia /4316 de 3>11 citando el precedente "urisprudencial aludido asB @`Ja En aquella
ocasin la Corte reiter queB LConcretamente* la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la
persona humana y a su naturale!a interior* el cual* necesariamente* hace parte de su entorno ms ntimo?
9a prohi"ada proteccin constitucional del individuo* representada en los derechos al libre desarrollo de
su personalidad e intimidad* incluye entonces* en su ncleo esencial* el proceso de autodeterminacin en
materia de preferencias sexuales? En este sentido* la Corte ha considerado que si la autodeterminacin
sexual del individuo constituye una manifestacin de su libertad fundamental y de su autonoma* como en
efecto lo es* ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de
formacin de una especfica identidad sexual* pues ello conducira a aceptar como vlido el
extra-amiento y la negacin de las personas respecto de ellas mismas por ra!ones asociadas a una poltica
estatal contingente?M? A
363
.entencia ,50!Q78, ante la negativa de una constructora en
contratar a un obrero de condicin transexual* la Corte record
`Ja la identidad de g,nero como criterio de discriminacin `Ja
en materia laboral `Ja cc %e igual manera la "urisprudencia ha
protegido a personas gay frente al e"ercicio de la sexualidad en
recintos carcelarios* como en la .entencia ,507>1Q74 en el caso
de un hombre homosexual que por su condicin era vctima de
violacin sexual en la crcel* sin que las autoridades lo
protegieran?
1=1
# el caso de la .entencia ,54>>Q7D* de una
lesbiana recluida en establecimiento carcelario que solicitaba la
visita intima de su pare"a? En dicha ocasin la Corte evidenci la
necesidad de que la %efensora del (ueblo adelantara las
acciones "udiciales y administrativas conducentes a fin de que el
0inisterio del .nterior y 7usticia reglamentara las visitas ntimas
en los centros de reclusin* considerando el e"ercicio de la
sexualidad en condiciones de igualdad y dignidad?
>$0$$ %e otra parte* en lo relativo a los derechos de las pare"as
del mismo sexo* en control abstracto de normas son variados los
reconocimientos que la "urisprudencia ha reali!ado? &s por
e"emplo debe recordarse el asunto contenido en la .entencia &5
4?0Q>? en el que se declar inconstitucional la norma que
estableca como falta disciplinaria la @homosexualidadA en el
e"ercicio docente? En la providencia se fi"aron las pautas sobre las
cuales se deben anali!ar situaciones de discriminacin frente a
personas 95D/.? `Ja cc /ambi,n* se registra la .entencia &5
D8DQ7* por medio de la cual se declararon inexequibles los
numerales 1U y :U del artculo 1=< del %ecreto =:> de 1=;> que
establecan el homosexualismo como inhabilidad para e"ercer el
cargo de notario? cc %e igual modo* al interior de las fuer!as
castrenses se declar no a"ustada a la Carta las disposiciones que
establecan la prohibicin de tener relaciones con personas
homosexuales o reali!ar actos homosexuales :.entencia &5
!78Q>>;? Como en similar sentido en la .entencia &54D0Q74 se
retiraron del r,gimen disciplinario de las fuer!as armadas
alusiones negativas haca la comunidad 95D/.? cc 2inalmente*
cabe se-alar que en la "urisprudencia se destaca el
reconocimiento de derechos de pare"as del mismo sexo* entre las
que se encuentra la 'entencia &578!Q78 respecto de derechos
patrimonialesK la &5DD1Q78 relativa a la sustitucin pensional del
compa-ero permanente del mismo homosexualK la &5?00Q7? en
cuanto a la afiliacin al sistema de seguridad social en salud
como beneficiario del compa-ero HaI permanente* la &58>?Q7?
sobre el derecho entre compa-eros HasI permanentes a brindar
alimentosK y recientemente el de la 'entencia &57>Q7>* que
1?1 En similar sentido en la 'entencia ,5?4?Q7! se hi!o expresa referencia a la problemtica que afrontan los
miembros 95D/. en la comunidad carcelaria* llamando la atencin a las directivas carcelarias con el fin
de que se respetara la libertad sexual de los mismos?
366
reconoce los derechos de las pare"as del mismo sexo como al
patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes
inmuebles a vivienda familiar* derechos migratorios para las
pare"as* a la garanta de no incriminacin en materia penal* al
beneficio de prescindir de la sancin penal y circunstancias de
agravacin punitiva* al e"ercicio de la funcin pblica y a la
celebracin de contratos estatales* entre otros?
&onclusin
%e lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la
Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos
efectuados para la proteccin y defensa de derechos de las
personas con orientacin sexual diversa* particularmente frente a
situaciones de personas gais* sera un error afirmar que la
proteccin se extiende solo a este segmento de la comunidad* ya
que no son los nicos que e"ercen su sexualidad de forma distinta
a la heterosexual?
'obre este aspecto se debe hacer distincin entre sexo biolgico*
orientacin sexual e identidad de g,nero* `Ja cc (or ltimo y de
lo identificado por los tericos a la fecha* se encuentran los
intersexuales* que podran entenderse como la condicin de una
persona que ostenta simultneamente desde el punto de vista
biolgico elementos variables tanto femeninos como
masculinos?
1=3
cc En este punto es plausible advertir que se
podra hablar de orientacin de la sexualidad o rol de g,nero
cuando se trata de lesbianas* gais y bisexuales* ya que ellos estn
relacionados con un proceso social y cultural que determina un
sexo especifico* no como criterio esencial de identificacin ni
mucho menos como categoras nicas? %istinto a la identidad de
g,nero que reconoce a cada individuo su condicin de hombre*
mu"er o transexual* marcando una diferencia en este ltimo ya
que la relacin se da entre el individuo y el proceso cultural? &s*
como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o
hermafroditas* que aunque comparten lo anterior a posteriori, a
priori estn determinados por un hecho impuesto desde el
1?2 'obre las tensiones entre sexo y g,nero pueden consultarse* entre otros textos* Dutler* 7udith
H1==>*1===I? El 5,nero en %isputa? Editorial (aids? Darcelona 1===? 'edSicP* Eve Wosofy H1==>I
Epistemologa del armario? Ediciones 9a /empestad? Darcelona* 1==<? `'obre intersexuales ver por
e"emploB 2&E'/#b'/ER9.+5* &nne? H3>>>I 3>>:? &uerpos .e#uados? 0elusina? DarcelonaK C&DR&9*
0auro et al? 3>>=? Anterdicciones? Escrituras de la .ntersexualidad en Castellano? &narr,s Editorial?
Crdoba?a
368
nacimiento?
1=3
A
1=6

Dentro de esta perspectiva, la Corte Constitucional plante& en a!uella ocasi&n
(A<91I de 2C11) el problema jur*dico de manera amplia, utili"ando
epresiones inclu(entes de todas las personas ( de los distintos casos de
orientaci&n seual diversa.
1?B

2.B.2 $n el mismo sentido, con ocasi&n de la de%ensa al acceso de la
sustituci&n pensional de parejas de personas del mismo seo, la Corte (a 'ab*a
demostrado este mismo cuidado de utili"ar un lenguaje inclu(ente de las
diversas ( m+ltiples %ormas de mani%estaci&n de la seualidad, del g4nero ( de
la identidad de personas !ue viven en una sociedad democr6tica. As*, en la
sentencia A<CB1 de 2C1C, al tutelar los derec'os de tres personas a recibir la
pensi&n de sobreviviente de sus respectivas pareja, otra persona del mismo
seo, la 8ala decidi& !ue las entidades demandadas 'ab*an violado el derec'o
de los accionantes OWXY al abstenerse de garanti-ar el goce e%ecti0o de dichos
derechos bajo el argumento segn el cual la nica %orma *ue tienen los
integrantes de parejas permanentes del mismo se/o para acceder a la pensin
de sobre0i0ientes es demostrando la e/istencia de una declaracin ante
notario de ambos miembros de la pareja, contenti0a de su 0oluntad de
con%ormar una pareja singular y permanente,.
1?;
$l lenguaje empleado en
a!uella oportunidad por la Corte Constitucional %ue amplioZ us& la sigla
internacional reconocida, /GA@, en los siguientes t4rminos,
@(ara la 'ala las rdenes que emitir en la presente providencia
1?9 'obre la intersexualidad* puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la 'entencia 'E433; de
1===* en la que clarific que la interse#ualidad no slo plantea comple'os problemas morales, 'urdicos y
sociales, sino "ue adems es un tema en plena evolucin, tanto desde el punto de vista social y tico, como a
nivel cientfico$ &dicionalmente* la Corte reconoci que la &onstitucin de 0>>0 pretende construir una
sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de e#clusin sino una
fuente insustituible de ri"ue*a social$ La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en
esta &onstitucin "ue pretende as ofrecer las ms amplias oportunidades vitales a todas las personas$
Los estados interse#uales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desafo a
la aceptacin de la diferencia$ Las autoridades p+blicas, la comunidad mdica y los ciudadanos en
general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas$ 3or ello,
parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor Rilliam 6einer, a todos nosotros nos
corresponde escuchar a estas personas y aprender no slo a convivir con ellas sino aprender de ellas$
Relacionados con casos de hermafroditismo tambi,n pueden consultarse las 'entencias /46;;$=8* /41>38$>3
y /41>31$>3?
1?I Corte Constitucional* sentencia /4316 de 3>11?
1?B 9a sentencia /4316 de 3>11 plante la cuestin en los siguientes t,rminosB @Conforme a los antecedentes
expuestos* corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas "urdicosB :i; NEs procedente la
accin de tutela para controvertir la decisin de particulares que organi!an eventos en establecimientos
abiertos al pblico* cuando se solicita la proteccin de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad ante presuntos actos de discriminacinO cc :ii; N'e configura un hecho o da-o consumado
que origine la carencia actual de ob"eto de la accin de tutela* cuando se solicita la proteccin de los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminacin
ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al pblicoO cc :iii; N%esconoce los derechos al
libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona que limita el ingreso de otra a un evento
abierto al pblico por ra!n de su orientacin sexual o la identidad de g,neroOA Corte Constitucional*
sentencia /4316 de 3>11? 9a 'ala que decidi esta sentencia estaba conformada por los 0agistrados 7orge
.vn (alacio (alacio* +ilson Elas (inilla (inilla* 7orge .gnacio (retelt Chal"ub?
1?; 'e exiga a los accionantes que probaran su relacin con una declaracin "uramentada ante notario* la
cual era imposible en los casos concretos* puesto que uno de los miembros de la pare"a haba fallecido? 9a
Corte consider que es irra!onable condicionar el goce efectivo de un derecho a un medio de prueba
imposible de cumplir? Corte Constitucional* sentencia /4>81 de 3>1> H0( 0auricio 5on!le! CuervoK ')
5abriel Eduardo 0endo!a 0arteloI?
36:
deben entenderse tambi,n como concreti!acin de las
Recomendaciones 113 y 113 emitidas por la Conse"o de
%erechos Qumanos de la #+E frente al Estado colombiano? %e
este modo* contribuye a avan!ar en la garanta efectiva de los
derechos de las personas 9/5D HRecomendacin 113I y participa
de manera activa en el esfuer!o por derribar los pre"uicios
sociales frente a las personas lesbianas gays* bisexuales y
transgeneristas Hpersonas 95/DI as como en la defensa del
@principio de igualdad y no discriminacin, independientemente
de la orientacin se#ual o identidad de gnero, tal como lo
ordena la Recomendacin 113?A
1=;
$n a!uella sentencia la decisi&n no se limit& a proteger a las personas
involucradas en los tres epedientes anali"ados, sino !ue etendi& sus e%ectos
a todas a!uellas personas !ue se encuentren en una situaci&n similar a la de los
accionantes.
1?:
/a sentencia A<CB1 de 2C1C se aproim& al problema jur*dico
planteado desde categor*as amplias e inclu(entes como la sigla /GA@> o la
epresi&n orientaci&n seual diversa.
2.B.9 Considerar !ue las diversidades de epresi&n de la seualidad o del
g4nero 'an de ser protegidas seg+n la clasi%icaci&n !ue se !uiera 'acer de las
personas, implicar*a una suerte de aceptaci&n o de silencio %rente a evidentes
violaciones del principio !ue se pretende proteger. 5ensar, por ejemplo, !ue en
el caso de la sentencia A<91I de 2C11 se protegi& el derec'o a la no
discriminaci&n, pero +nicamente de las personas trans, por 'aber sido 4ste el
supuesto de 'ec'o anali"ado en el caso, ser*a tanto como creer !ue la
discriminaci&n en contra de una persona, por ser considerada de ra"a JblancaL
no sirviera como precedente para proteger una persona de ra"a JrojaL o de
cual!uier otraZ
1??
o !ue una protecci&n a un cristiano %rente a una
discriminaci&n no sirve tambi4n como re%erente jur*dico para impedir la
eclusi&n de un musulm6n. /a protecci&n se da a la regla de no ecluir con
base en criterios de ra"a, de seo o de religi&n, de manera amplia ( gen4rica.
)o se trata de garant*as espec*%icas a ra"as particulares, credos o religiones
determinadas. 5recisamente, las reglas generales buscan evitar tales
distinciones en la le( !ue a'ora el resto de la 8ala 5lena parecer*a !uerer
introducir en la jurisprudencia.
1?Q Corte Constitucional* sentencia /4>81 de 3>1>?
1?: %i"o la sentencia /4>81 de 3>1> al respectoB @C#+CE%ER el amparo invocado por los peticionariosB &?
ExpedienteB /43?3=3?>38K D? ExpedienteB /43?3==?<8=K C? ExpedienteB /43?3<:?=38* de conformidad con
las consideraciones reali!adas en la presente sentencia y #R%E+&R a las entidades demandadas en los
procesos de la referencia que* de no haberlo hecho ya* dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a
partir de la notificacin de esta providencia procedan a reconocer y a pagar la pensin de sobrevivientes
de los peticionarios ba"o los mismos requisitos que se les exigen a compa-eros y compa-eras
permanentes heterosexuales? Esta decisin tendr efectos inter comunis, por lo que se har extensiva a
todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensin de
sobreviviente ba"o el supuesto antes indicado? #fciese?A
1?? El cuestionado concepto de ra!a tiene un sustento cultural fundado usualmente en pre"uiciosK no es un
concepto biolgico o gen,tico?
36;
2.B.I Mablar de comunidad /GA@>, o simplemente 'ablar de personas de
orientaci&n seual o identidad de g4nero diversa es un cambio en el lenguaje
!ue no s&lo se evidencia en la jurisprudencia constitucional, tambi4n se
encuentra en las mismas participaciones e intervenciones de las personas
dentro de los procesos de constitucionalidad o de tutela ante la Corte
Constitucional.
2CC
8&lo pocas voces dentro de los +ltimos debates
constitucionales manten*an la clasi%icaci&n de J'omoseualidadL u
J'omoseualismoL para 'acer re%erencia a la variedad ( diversidad de
mani%estaciones de la seualidad, del g4nero o de la identidad. >ncluso en
casos en los cuales 'a estado en cuesti&n la de%ensa de los derec'os de una
persona trans ante la justicia constitucional, 'a( personas !ue parten de una
visi&n 'omoc4ntrica del problema, ( lo anali"an +nicamente a la lu" de los
conceptos de J'omoseualidadL ( J'omoseualismoL Pusualmente teniendo de
presente el Jparadigm6ticoL caso de los 'ombres ( no el de las mujeres
lesbianasP, dejando de lado conceptos como Jorientaci&n seual diversaL,
Jidentidad de g4neroL, o la sigla J/GA@>L.
2C1
$s inaceptable
constitucionalmente !ue se empleen categor*as eclu(entes. Kue se
invisibilicen los derec'os de personas discriminadas dentro de los
discriminados. $cluidos dentro de los ecluidos. Gn jue" constitucional est6
obligado a tomar medidas para garanti"ar el goce e%ectivo de los derec'os de
todas las personas, sin importar cu6l sea su orientaci&n seual o su identidad
de g4nero. $n especial, 'a de acabar con la situaci&n de apartheid %*sico,
social ( moral en !ue se encuentran personas ecluidas con base en dic'os
criterios sospec'osos de clasi%icaci&n, como lo es la poblaci&n trans de
Colombia. 5or ninguna circunstancia deber*a el jue" constitucionalmente
2CC En el concepto que remitieron en calidad de amigos de la Corte Hamicus curiaeI dentro del proceso /4316
de 3>11 usaron tales expresiones la intervencin de la Eniversidad 'ergio &rboleda `@& modo de
conclusin* afirman que las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de su"eto
de especial proteccin constitucional de la vctima* y exigieron de ella una carga probatoria que* por la
naturale!a de los hechos* se convierte en una condicin imposible para hacer exigible la proteccin de sus
derechos fundamentales? cc (ara los acad,micos* la proteccin de los derechos al acceso a la vida
cultural y pblica de las personas 95D/ tiene relacin directa con el derecho fundamental a la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad* lo que se traduce en que su proteccin implica de las autoridades y
de los particulares abstenerse de cometer actos como el que alega la tutelante?AaK en tal sentido tambi,n
las intervenciones de Drigitte 9uis 5uillermo Daptiste* Colombia %iversa* %e7u'ticia y XomenMs 9inP
XorldSide?
2C1 En la intervencin dentro del proceso resuelto mediante la sentencia /4316 de 3>11* el se-or 7os, 5alat
+oumer manifiest que @`Ja en su criterio las relaciones homosexuales* que incluyen las expresiones
travestis o transgeneristas* son contrarias a la naturale!a* a la sociedad* a la reali!acin sicolgica de la
persona humana* a la Constitucin +acional* a la moral y a dios? cc `Ja enfati!a que la infecundidad
intrnseca de la relacin homosexual pone de presente tambi,n su carcter radicalmente contrario al
inter,s social* es decir* al bien comn de la sociedad? `Ja &grega que `la homosexualidada es contraria a
la reali!acin psicolgica de la persona* ya que el amor de pare"a que pueda llegar a existir entre hombre
y mu"er es imitado por los homosexuales? 'in embargo* finalmente* no puede darse entre personas del
mismo sexo* ya que mecanismos psicolgicos profundos lo impiden? cc `Ja Estima que `Ja contrara a
la Constitucin +acional* ya que HiI en el prembulo de la 'uprema Carta de 1==1* de forma clara y
ta"ante demuestra que nuestra Constitucin le"os de ser LlaicaM o indiferente* como algunos errneamente
sostienen* por el contrario* subraya que es profundamente testa? (ara sustentar lo anterior afirmaB @%n
efecto Lcmo de laicaS pueda calificarse una carta constitucional "ue de modo e#preso dice dictarse
S$$$invocando la proteccin de 4iosM TT )hora bien, este carcter testa de la &arta .uprema de
&olombia, conlleva tambin de modo necesario a una moral testa, no a una Smoral laicaS o moral sin
4ios$ L@ cul es uno de los principios capitales de esta moralM 3ues el respeto de la naturale*a y de las
relaciones fundadas en ella, "ue como ya se vio atrs, no compagina con la homose#ualidad$ TT
)hondando ms en los preceptos positivos de la &onstitucin, el artculo 4, por e'emplo, dispone "ue
S$$$ la familia es n+cleo fundamental de la sociedad :y; se constituye por vnculos naturales o 'urdicos,
por la decisin libre de un hombre y una mu'er :he subrayado en el te#to;?M `JaA
36<
emplear un lenguaje !ue clasi%i!ue, estereotipe, invisibilice ( eclu(a a ciertos
grupos de la sociedad.
2.B.B 5ara los Magistrados !ue aclaramos el voto, la sentencia C<BQQ de 2C11
no es una aplicaci&n de los derec'os de las personas J'omoseualesL, es una
aplicaci&n de la regla seg+n la cual ninguna persona puede ser sometida a un
trato discriminatorio, en especial cuando este se %unda en un criterio
sospec'oso como lo es el seo, la orientaci&n seual o la identidad de g4nero.
$l precedente jurisprudencial sentado en la decisi&n !ue compartimos en lo
se-alado previamente (C<BQQ de 2C11), se aplica a toda persona o a todo
grupo social. 8i en un conteto %6ctico ( situacional distinto, parejas de
personas de distinto seo %ueran sometidas a un trato discriminatorio, la
sentencia C<BQQ de 2C11 es un precedente a su %avor. 8e trata de una decisi&n
!ue protege los derec'os de todas las personas, con independencia a cu6l sea
su seo, su identidad de g4nero o su orientaci&n seual. /a propia sentencia C<
BQQ de 2C11, como se mostrar6 en desarrollo de las consideraciones
siguientes, sugerir6 esta interpretaci&n amplia de sus e%ectos de %orma
epl*cita.
2.;. La institucin matrimonial del Cdigo Ci0il e/cluye con base en el se/o
no en la homose/ualidad
$l art*culo 119 del C&digo Civil 'a sido acusado de ser seista, por cuanto
introduce una distinci&n con base en tal categor*a# el seo. /a centenaria
norma civil permite a las parejas de personas de distinto seo ('ombre (
mujer) contraer matrimonio, pero no contempla la %acultad de 'acerlo para
parejas de personas del mismo seo ('ombre ( 'ombre, o, mujer ( mujer). $n
otras palabras, una persona encargada de celebrar un matrimonio, antes de la
sentencia C<BQQ de 2C11, pod*a cuestionar tran!uilamente la posibilidad de
'acerlo a una pareja en concreto, con base en el seo de las personas. Con el
'ec'o de !ue %ueran dos mujeres o dos 'ombres ( no una pareja de un 'ombre
( una mujer, era posible atacar el matrimonio, independientemente de las
consideraciones acerca de las orientaciones seuales de la misma.
2.;.1. 5ensar !ue la restricci&n a la !ue 'ace re%erencia la norma legal acusada
a%ecta primordialmente a las personas consideradas 'omoseuales !ue !uieren
contraer matrimonio con una persona de su mismo seo, es correcto, pero no
lo es pensar !ue s&lo a%ecta a tal grupo de personas. /imitar la acci&n de la
restricci&n de la norma a las Jpersonas 'omoseualesL, implica desconocer el
impacto !ue la norma acusada tiene sobre las parejas, seg+n el seo !ue
tengan, independientemente de cu6l sea su orientaci&n seual o su identidad
de g4nero. Como lo dice la propia sentencia %rente a la cual aclaramos el voto,
@`Ja el argumento plasmado en las demandas no consiste en que
a las personas homosexuales se les impida casarse* dado que
Lnunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen* por
supuesto con personas de distinto sexoM* por lo cual la
36=
imposibilidad de contraer matrimonio aducida en las demandas
se refiere a que no se les permite casarse con personas del mismo
sexo?A
3>3

As*, una persona 'omoseual, sea 'ombre o mujer, puede contraer
matrimonio, nada impide !ue ello sea as*. /a restricci&n es !ue lo !uiera 'acer
con alguien de su mismo seo. 8i un 'ombre 'omoseual contrae matrimonio
con una mujer Psea esta 'eteroseual, 'omoseual o bien sea !ue se de%ina de
otra maneraP, no tiene ning+n problema al respecto. /o mismo ocurre con una
mujer lesbiana !ue se case con un 'ombre. 8urgen pues dilemas de igualdad
concretos como por ejemplo [por !u4 permite el sistema jur*dico a un 'ombre
ga( contraer matrimonio con una mujer lesbiana, con plenitud de e%ectos
legales, pero no as* un 'ombre ga( con otro 'ombre (sea cual sea su
orientaci&n seual) o una mujer lesbiana con otra mujer (sea cual sea su
orientaci&n seual)\
2.;.2. $n el caso de las personas trans (transgeneristas o transeuales) la
di%erencia de trato depende de cu6l sea la posici&n concreta !ue tenga el
sistema jur*dico con relaci&n a cual es el seo !ue se reconoce o%icialmente. 8i
el seo !ue se tiene en cuenta es a!uel con el cual la persona naci&, las
mujeres trans son clasi%icadas como 'ombres ( los 'ombres trans como
mujeres. 5or el contrario si el sistema jur*dico asigna a las personas trans el
seo al cual 'an 'ec'o tr6nsito, las mujeres trans son consideradas mujeres en
tanto los 'ombres trans son considerados 'ombres. $n caso de !ue el seo !ue
se d4 a las personas trans sea a!uel con el cual nacieron, se ver6n
especialmente a%ectadas a!uellas !ue se consideren 'eteroseuales ( !uieran
contraer matrimonio con alguien !ue consideran de seo contrario. $n e%ecto,
en tal caso una mujer trans seguir*a siendo 'ombre en t4rminos legales ( no
podr*a contraer matrimonio con un 'ombre, de %orma similar ocurrir*a con un
'ombre trans !ue seguir*a siendo considerado mujer (, en tal caso, no podr*a
casarse con una mujer.
2.;.9. Aal es precisamente el caso !ue ocurri& entre el se+or 1 y la se+ora C
1immons, con relaci&n a la custodia de su 'ijo, en el conteto
estadounidense.
2C9
$sta pareja estaba con%ormada por 8, un 'ombre trans (
por N, una mujer, !ue contrajeron matrimonio en 1?:B, en el momento en !ue
4l contaba con 2; a-os ( ten*a un registro de nacimiento !ue lo acreditaba
como 'ombre. $l se-or 8 'ab*a nacido como mujer, aun!ue siempre creci& se
comport& de %orma mu( masculina. A los 1? 'ab*a comen"& a vivir como
'ombre ( a los 21 comen"& a consumir 'ormonas. 8eis a-os despu4s de
contraer matrimonio, en 1??1, la pareja vivi& dos acontecimientos
importantes. 8 se oper& ( se removi& los &rganos de reproducci&n internos,
logrando adem6s, obtener un registro de nacimiento !ue lo clasi%icaba como
J'ombreL, (, por otra parte, la se-ora N !ued& embara"ada mediante t4cnicas de
reproducci&n asistida, de com+n acuerdo con su pareja, !uedando ambos
2C2 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
2C9 9os nombres fueron alterados para mantenerlos en reserva y proteger la identidad de las personas
involucradas en el caso?
38>
responsables legalmente del 'ijo !ue nacer*a. /uego del nacimiento en 1??2,
la pareja tuvo di%icultades ( se separ& un tiempo, lapso durante el cual, por
orden judicial, la custodia !ued& en manos de 8, dando a N derec'o de visitas
el %in de semana. $n 1??:, luego de 'aber tratado de reconciliarse, la pareja
termin& de%initivamente su relaci&n. $n el proceso de disoluci&n del
matrimonio, se adelant& un proceso de custodia, en el cual ambas partes
pretend*an la custodia del menor del cual ambos eran responsables. /a
decisi&n de primera instancia (Corte del Circuito) %ue considerar !ue la
custodia correspond*a a N en su calidad de madre, ( !ue ning+n derec'o asist*a
a 8, pues no ten*a derec'os como padre biol&gico ni como padre legal. $l
aparente matrimonio !ue se 'ab*a celebrado nunca 'ab*a sido v6lido ( nunca
'ab*a tenido e%ectos.
2CI
/a Corte consider& !ue el se-or 8 pese a su 'istoria (
al registro de nacimiento legalmente obtenido, siempre 'ab*a sido una mujerZ
antes, durante ( despu4s del matrimonio. 5or tanto, teniendo en cuenta !ue el
matrimonio entre personas del mismo seo estaba pro'ibido, se consider& !ue
el acto 'ab*a sido celebrado por dos mujeres ( !ue, por tanto, 'ab*a sido nulo.
$n tal medida, el mismo no pod*a 'aber dado derec'os como padre al se-or 8.
)o obstante, se reconoci& la eistencia de una relaci&n entre 8 ( el menor, por
lo !ue se acept& la eistencia de un derec'o a visitas. /a decisi&n %ue apelada,
pero la respectiva Corte reiter& la decisi&n. /a segunda instancia consider&
!ue la primera decisi&n no 'ab*a desconocido los 'ec'osZ insisti& en !ue el
se-or 8 segu*a siendo una mujer, entre otras ra"ones, por!ue no 'ab*a alterado
a+n sus genitales eternos.
2CB
/a decisi&n de mantener las visitas ( no a%ectar
la relaci&n del se-or 8 con el menor se mantuvo. Casos como el presente
evidencian la a%ectaci&n de los derec'os de las personas !ue %orman parte de
una %amilia constituida por una pareja de personas del mismo seo, dado el
grado de d4%icit de protecci&n legal. Aun!ue se trata de una situaci&n !ue
ocurri& en otro conteto legal, es un ejemplo de los con%lictos !ue dic'o
d4%icit de protecci&n, constatado por la Corte Constitucional para el caso
colombiano, pueden generar.
2.;.I. As*, cuando el seo o%icial de una persona trans sea el !ue ten*a al nacer,
podr6 contraer matrimonio con personas !ue no tengan el mismo seo. 5or el
contrario, cuando el seo o%icial de una persona trans sea a!uel al cual 'i"o
tr6nsito, si podr6 contraer matrimonio con una persona !ue tenga el seo !ue
ten*a al nacer. As*, un 'ombre trans como el se-or 8 8immons, de acuerdo
con la sentencia !ue recibi&, no puede casarse con una mujer, pero s* con un
'ombre. 8i se tuviera en cuenta el seo al cual 'i"o tr6nsito, se podr*a casar
con una mujer pero no con un 'ombre. 8i se asume la primera postura el
dilema para la igualdad es# [por !u4 un 'ombre trans (!ue naci& como una
mujer) s* se puede casar con un 'ombre legalmente, pero no con una mujer\
$n caso de asumir la segunda postura, el dilema constitucional en torno a la
igualdad es el contrario# [por !u4 un 'ombre trans (!ue naci& como una
2CI An re 0arriage of '? 'immons* +U =< % 13;3<* at 1 HCooP County* .ll?* Cir? Ct?* County %epMt* %om? Rel?
%iv? &pr? <* 3>>3I?
2CB Corte de &pelaciones de .llinoisK An re 0arriage of 'immons* <38 +?E?3d 3>3* 3>; H.ll? &pp? Ct? 1
st
%ist?
3>>8I? 9a Corte 'uprema de .llinois neg las peticiones posteriores presentadas a nombre del se-or ' y
del menor?
381
mujer) s* se puede casar con una mujer legalmente, pero no con un 'ombre\
$stos cruces de posibilidades (matrimonios legales de personas 'omoseuales
( trans, en tanto sean de distinto seo, pero no si son del mismo) se generan a
partir de la norma legal tal cual como est6 redactada, en tanto la misma no se
ocupa de establecer tratos di%erentes entre las parejas dependiendo de cu6l sea
su orientaci&n seual o cu6l sea su identidad de g4nero. /a norma
simplemente impide la celebraci&n de matrimonios cuando estos est6n
con%ormados por dos personas del mismo seo. 8ean cuales sean los grupos
!ue en la realidad se vean m6s a%ectados, el criterio con base en el cual se 'ace
la clasi%icaci&n legal es el de seo, no otro. Caso contrario es el de una
legislaci&n !ue %uera contraria a tales posibilidades.
2C;
V es precisamente
contra ese criterio de seo !ue la demanda presenta sus argumentos, por lo !ue
es sobre esta cuesti&n ( no otra !ue la Corte Constitucional tiene iuris dicto.
2CQ

2.;.B. $l caso de las personas !ue son interseuales es a+n m6s problem6tico.
5or de%inici&n !uien es interseual no es 'ombre ni mujer. $n tal sentido, no
puede contraer matrimonio con nadie. )i con un 'ombre, ni con una mujer, ni
con otra persona interseual. $n la medida !ue el matrimonio legalmente
contemplado es entre un 'ombre ( una mujer, los interseuales est6n
ecluidos de %orma radical. 8e podr*a decir !ue en cual!uier caso, muc'os
interseuales eligen un seo ( son registrados como tales. )o obstante,
siempre eiste la posibilidad de !ue la persona se en%rente a una decisi&n
o%icial posterior en la !ue se reclame su condici&n de interseual ( se deje sin
e%ecto actos jur*dicos !ue re!uieran ser 'ombre o mujer. >ncluso, puede ser la
misma persona la !ue abandone su condici&n de mujer o de 'ombre ( reclame
su condici&n de interseual. As*, al igual !ue ocurre con personas trans, los
derec'os de los interseuales se encuentran desprotegidos por el orden legal.
2.;.;. $n conclusi&n, como se dijo al inicio de esta secci&n, la norma
matrimonial del C&digo Civil %ue acusada por pro'ibir a las personas casarse
con alguien de su mismo seo, bien sea !ue su orientaci&n seual sea
'omoseual o de otro tipo.
2.Q. La sentencia C-577 de !"" no limita el alcance de su precedente
nicamente a personas homose/uales
2C; El Comisionado de %erechos Qumanos del Conse"o de Europa ha denunciado una serie de restricciones a
los derechos de las personas trans en la regin* entre las cuales se encuentra* precisamente* la exigencia
que existe en algunos estados de que una persona est, soltera* o se haya divorciado si se haba casado*
como requisito para que pueda ser considerada oficialmente como alguien con un sexo diferente?
Respecto al informe que en tal sentido present en 3>11 el Comisionado se har referencia posteriormente
en el texto de la presente aclaracin de voto?
2CQ %e ninguna manera se podra considerar que la Corte Constitucional* a propsito de una demanda que
reclamaba excluir un trato discriminatorio basado en sexo* pudiese incluir con autoridad* dentro del orden
constitucional vigente* una lectura de la norma civil que consagra el contrato de matrimonio* que incluya
un supuesto trato diferente por ra!ones de orientacin sexual o de identidad de g,nero que la norma no
contempla expresamente? En otras palabras* la revisin constitucional del uso de un criterio sospechoso
por una norma legal* no autori!a al "ue! constitucional a introducir distinciones nuevas* no contempladas
por la norma* fundadas en un criterio sospechoso diferente? En modo alguno esa pude ser la lectura que
se le d, a la sentencia C48;; de 3>11 ba"o el orden constitucional vigente?
383
/as acciones de inconstitucionalidad de la re%erencia cuestionan la norma
legal acusada (art. 119 del C&digo Civil) por considerar !ue es discriminatorio
el criterio de di%erenciaci&n en !ue se %unda el trato di%erente !ue esta norma
da a las parejas, respecto a la posibilidad de contraer matrimonio Wa saber, el
seo de !uienes la constitu(en, el cual 'a de ser di%erenteY. Consideran !ue se
trata de un criterio en s* mismo sospec'oso (el seo) !ue, adem6s, sirve para
ecluir indirectamente a las personas con base en otro criterio sospec'oso (la
orientaci&n seual).
2.Q.1. )o obstante, %und6ndose en el 'ec'o de !ue varios de los apartes de las
acciones presentadas se re%ieren al impacto !ue la norma constitucional tiene
en especial sobre las personas 'omoseuales, la sentencia C<BQQ de 2C11
pareciera limitar el an6lisis a este tipo de personas. Dice epresamente la
sentencia,
@9as anteriores citas son suficientes para concluir que en la dos
demandas que han sido acumuladas se solicita la proteccin de
las pare"as conformadas por personas homosexuales mediante la
autori!acin del matrimonio y que* por lo mismo* si tal fuera el
caso no habra lugar a extender los t,rminos de la proteccin
efectivamente solicitada para cobi"ar en esta decisin a todos los
su"etos con orientacin diversa de la heterosexual* porque ello
implicara la variacin oficiosa de los argumentos vertidos en los
respectivos libelos* as como de las solicitudes* sin que* adems*
la Corte tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una
cuestin que* en buena parte de la doctrina y de la "urisprudencia
de otros tribunales* no ha sido tratada en con"unto* sino de
manera puntual y atendiendo a las caractersticas propias de cada
situacin particular?A
3><
2.Q.2. /a discriminaci&n en la !ue incurre la posici&n asumida por la sentencia
se 'ace evidente si se piensa en lo dic'o a prop&sito de una norma !ue
estableciera otro tipo de restricci&n. 5or ejemplo, si una regulaci&n legal
estableciera como una regla de capacidad espec*%ica para contraer matrimonio
(conubium) !ue ambas personas %ueran de la misma religi&n o de la misma
ra"a [tendr*a sentido limitar el alcance del an6lisis de constitucionalidad a los
casos de personas de una determinada ra"a o de una determinada religi&n por
!ue las demandas 'icieron especial 4n%asis en el impacto !ue tal norma puede
tener sobre las personas de un grupo religioso particular o de una Jra"aL en
particular\ J8er 'omoseualL no es un criterio sospec'oso en s* mismo
considerado, lo es en la medida !ue los criterios de seo ( de orientaci&n
seual est6n vedados (, por tanto, se entiende !ue a!uel tambi4n. /a sentencia
C<BQQ de 2C11 se %unda en el orden constitucional vigente, por tanto, se 'a de
entender !ue la ratio decidendi es la regla seg+n la cual el legislador no puede
implantar un trato di%erente %undado en el criterio de seo o de orientaci&n
2C: Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
383
seual, salvo !ue 4ste, luego de un escrutinio estricto, demuestre estar %undado
en criterios objetivos, ra"onables ( !ue no sean desproporcionados.
2.Q.9. /a sentencia parte de una idea propia del sentido com+n (Jlas personas
!ue son 'omoseuales son di%erentes a las transeualesL) para introducir,
veladamente, una suposici&n constitucional (!ue las di%erencias !ue eisten
entre uno ( otro grupo, son relevantes constitucionalmente para anali"ar el
problema de la re%erencia). [5or !u4 la 8ala no consider& di%erenciar los casos
de las parejas de 'ombres 'omoseuales !ue no pueden usar sus cuerpos para
reproducirse con las de mujeres lesbianas !ue si lo pueden 'acer\ /os
matrimonios de mujeres lesbianas presentan dilemas constitucionales an6logos
a los !ue pueden eistir con una pareja con%ormada por un 'ombre trans ( una
mujer (como en el citado caso de los 8immons). [5or !u4 la 8ala opta por
acentuar las di%erencias entre ciertos grupos de personas con orientaci&n
seual diversa con relaci&n a otros\ /a sentencia nunca lo aclara. 5resenta
este asunto tan pol4mico, como si se tratara de una cuesti&n pac*%ica en la
Jdoctrina ( en la jurisprudenciaL de muc'os tribunales.
2.Q.I. 5ara los Magistrados !ue aclaramos el voto no es aceptable !ue se 'aga
re%erencia al sistema europeo de protecci&n a los derec'os 'umanos como el
ejemplo de un sistema en el cual se promueve el trato legislativo di%erente a
las personas, con base en sus condiciones de orientaci&n seual o de identidad
de g4nero.
2C?
De ninguna manera. $l sistema europeo no promueve la
di%erencia de trato entre las parejas de personas del mismo seo cu(os
miembros sean 'omoseuales de a!uellas cu(os miembros, o alguno de ellos,
sean transeuales. 5or el contrario, el reporte del presente a-o del
Comisionado $uropeo para los Derec'os Mumanos del Consejo de $uropa,
A'omas Mammarberg, sobre las discriminaciones con base en la orientaci&n
seual ( la identidad de g4nero en la regi&n, alerta sobre el poco avance !ue
en algunos pa*ses 'an tenido los derec'os de esta poblaci&n, advirtiendo !ue
algunos pa*ses son ejemplo en remover los tratos !ue adjudican derec'os (
deberes con base en tales criterios discriminatorios.
21C
$l Comisionado sostuvo
!ue si bien los ata!ues a esta poblaci&n basados en concepciones penales o
m4dicas es una cuesti&n del pasado en $uropa, persisten los prejuicios en la
materia. $n especial %rente a a!uellas personas trans, !ue al ser ecluidas en
ma(or grado, reclaman tambi4n ma(or protecci&n de sus derec'os. Dentro de
las graves a%ectaciones a los derec'os de la comunidad /GA@>, el
Comisionado resalta la invisibili"aci&n de su eistencia. Concretamente sobre
el matrimonio, se 'ace re%erencia al vivo debate !ue persiste sobre la
cuesti&n.
211
$l Comisionado cuestion& la etensi&n de algunas restricciones en
2C? )er al respecto los prrafos finales del apartado H3?1?I de las consideraciones de la sentencia C48;; de
3>11?
21C Conse"o de Europa* %iscriminacin con base en la orientacin sexual e identidad de g,nero en Europa?
3>11? `httpB$$SSS?coe?int$t$Commissioner$'ource$95D/$95D/'tudy3>11een?pdfa? El informe tiene un
glosario sobre los t,rminos y conceptos empleados? Contiene expresiones como Lidentidad de generoM*
Lmarcador de g,neroM* LheteronormatividadM* LintersexualM* Lpersona 95/DM* Ldiscriminacin mltipleM*
L"ueerM* Lorientacin sexualM* LtransgeneroM o LtransexualM?
211 El informe hace referencia al caso de 7oanne Cassar en 0alta* en el cual la "usticia constitucional*
fundndose en "urisprudencia de la Corte Europea de %erechos Qumanos* protegi en primera instancia
los derechos de una persona transexual a contraer matrimonio con una persona considerada de su mismo
386
materia de matrimonio para las personas trans,
212
( consider& !ue bajo el
derec'o europeo de los derec'os 'umanos se 'a incrementado la di%icultad de
justi%icar un tratamiento di%erenciado entre las parejas de personas del mismo
seo ( personas de seo di%erente. Adicionalmente resalt& !ue la Corte
$uropea de Derec'os Mumanos 'a reconocido !ue las parejas de personas del
mismo seo dis%rutan una Jvida %amiliarL. As* pues, en modo alguno se puede
presentar el sistema de protecci&n europeo de los derec'os 'umanos como
promotor de las di%erencias entre los derec'os matrimoniales de las parejas de
personas del mismo seo, ( muc'o menos, considerar !ue tal sistema
promueve tratos di%erentes para con las personas trans %rente a personas
'omoseuales, 'eteroseuales o con otra orientaci&n seual.
2.Q.B. $l intento de restricci&n del objeto de an6lisis del caso ( de la demanda
!ue 'ace la sentencia C<BQQ de 2C11 parte de una no mu( ajustada
interpretaci&n de los conceptos involucrados. 8e considera, por ejemplo, !ue
las personas 'omoseuales son una cosa ( se entienden de una manera ( las
personas trans, o transeuales, son otra distinta. 8in embargo se trata de
categor*as relacionadas entre s* !ue no necesariamente se eclu(en. $n e%ecto,
cuando una persona es una mujer trans o un 'ombre trans esto no determina
necesariamente cu6l es su orientaci&n seual. Gna mujer transeual puede ser
'eteroseual ( s&lo sentirse atra*da por personas de seo al cual
originariamente perteneci& (el masculino). 5ero tambi4n podr*a ser
'omoseual ( s&lo sentirse atra*da por personas del seo al cual 'i"o tr6nsito
(el %emenino). 8uponer !ue el precedente %ijado en la sentencia C<BQQ de 2C11
se restringe a las personas 'omoseuales, plantea dilemas arti%iciosos !ue
surgen de las di%icultades clasi%icatorias, antes !ue de la necesidad de proteger
los derec'os %undamentales en juego.
219

2.Q.;. /a jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser le*da de
%orma parcial, selectiva ( eclu(ente. /a interpretaci&n de las sentencias de la
sexo?
212 'e recomienda acoger las recomendaciones del Comit, de 0inistros as como la legislacin de algunos
de los estados en la materia* para contrarrestar el vaco que existe en la materia? 'e cuestiona que algunos
estados exi"an que el cambio oficial de sexo demande la reali!acin previa de una ciruga con tal
propsito o* ms grave an* que se demuestre no estar casado? En caso de que la persona trans hubiese
estado casada* se exige su divorcio?
219 Entender el precedente de manera restrictiva implica varias preguntas* entre ellas las siguientesB Nel
derecho de las personas trans homosexuales s se encuentra considerado o noO N9os derechos de las
personas que son bisexuales o multisexuales cuando pretenden contraer matrimonio con una persona de
su mismo sexo estn protegidos por la sentencia* o no por no ser personas homosexualesO En la medida
en que el criterio de distincin entre las pare"as es que el sexo de ,stas no sea el mismo las tensiones
sobre la igualdad son diferentes para las personas que se consideren homosexuales* gays o lesbianas* que
para las personas transexuales? (ara los hombres y las mu"eres* la restriccin matrimonial con base en el
sexo de los miembros de las pare"as les afecta primordialmente cuando su orientacin sexual es ser
homosexual y* eventualmente* cuando son bisexuales? (ara los hombres y las mu"eres trans la restriccin
actual les afecta primordialmente si su orientacin sexual es ser heterosexual* no homosexual? En efecto*
si una mu"er trans Hque naci legalmente como hombre y se le tiene como talI es homosexual querr
casarse con una mu"er* lo cual podra hacer sin problema* pues se tratara del matrimonio de dos personas
que legalmente tienen sexo distinto Hun hombre y una mu"erI? En cambio* si una mu"er trans es
heterosexual querr casarse con un hombre* lo cual no podra hacer por cuanto legalmente se tratara del
matrimonio de dos personas del mismo sexo? En caso de que el sistema "urdico resolviera cambiar por
completo el registro de una persona trans* de tal suerte que una mu"er trans sea legalmente considerada
como una mu"er* el dilema se invertira? En tal caso seran las personas trans heterosexuales las que s
podran contraer matrimonio y no las personas trans homosexuales?
388
Corte Constitucional no pueden caer en lo !ue la %iloso%*a del lenguaje llama
Jcontradicciones per%ormativasL, es decir, actos de 'abla en los cuales se
invo!ue la protecci&n a la igualdad, la libertad o la dignidad, a la ve" !ue el
mismo acto lingE*stico eclu(e, invisibili"a o desconoce los derec'os de
sujetos de especial protecci&n constitucional, !ue merecen garant*a ( atenci&n
especial. /a sentencia C<BQQ de 2C11 pretende alejarse de la distinci&n
establecida legalmente con base en el seo, cuestionada por las demandas de
la re%erencia. 5or eso, pretende 'acer e!uivalente el re!uisito legal de !ue la
pareja !ue se pretende casar no est4 con%ormada por Jpersonas del mismo
se/oL, con un supuesto re!uisito de !ue la pareja no est4 con%ormada por
Jpersonas homose/ualesL el cual no eiste. Dice la sentencia al respecto,
@9as demandas* entonces* permiten acotar el mbito de la materia
acerca de la cual va a decidir la Corte y* en consecuencia* para
los efectos de esta sentencia* cuando se haga referencia a pare"as
del mismo sexo debe entenderse que se alude a pare"as integradas
por homosexuales* hombres o mu"eres* conforme al significado
etimolgico de la palabra conformada por el elemento griego
@homosA que significa seme"ante o igual* seguido por el t,rmino
@sexualA* lo que no obsta para que si las transformaciones
operadas en el ordenamiento "urdico llegan a conferirle* de
manera precisa e inequvoca* ms amplias connotaciones a la
expresin @pare"as del mismo sexoA* lo que aqu se considere
respecto de los homosexuales pudiera entenderse tambi,n
referido a las nuevos supuestos cobi"ados por el contenido
ampliado de la aludida expresinA
316
Gna pareja de Jpersonas del mismo seoL ( una pareja de Jpersonas
'omoseualesL son cosas distintas. Aun!ue los casos concretos !ue con%orman
uno ( otro conjunto son parecidos, no son los mismos. $isten casos de
parejas de personas del mismo seo !ue no son 'omoseuales. Como se dijo
previamente, dos personas del mismo seo, sean 'eteroseuales, biseuales u
'omoseuales, pueden contraer matrimonio. /as parejas de personas del
mismo seo se caracteri"an por eso, por estar con%ormadas por personas de
igual seoZ no por la orientaci&n seual de sus integrantes. $n conclusi&n, no
puede aceptarse !ue para establecer ( declarar la eistencia de una situaci&n
de discriminaci&n (lo !ue precisamente 'ace la sentencia) deba a%irmarse, a
manera de dic'o de paso (obiter dicta), !ue el matrimonio contempla
di%erencias de trato !ue en realidad no prev4 o peor a+n, !ue pueden
mantenerse o incluirse nuevas eclusiones basadas en criterios sospec'osos
contemplados.
2.Q.Q. 5ero es importante resaltar el anterior apartado de la citada sentencia
(C<BQQ de 2C11) por!ue evidencia las limitaciones !ue ella misma le asigna a
los e%ectos restringidos !ue aparentemente tiene la decisi&n. 8i bien el teto
epresamente trata de limitar el e%ecto ( 6mbito de aplicaci&n de la decisi&n
21I Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
38:
adoptada, la sentencia epresamente reconoce !ue el principio en el cual se
%unda su decisi&n puede cubrir no solamente a las personas 'omoseuales,
sino tambi4n a otros casos de personas de orientaci&n seual o identidad de
g4nero diversa. /a propia Corte Constitucional reconoce en la sentencia C<BQQ
de 2C11 !ue la interpretaci&n de la epresi&n Jparejas de personas del mismo
seoL se est6 le(endo de %orma limitada ( restringida, pues ni si!uiera se
entiende en su uso literal. /a sentencia es consciente (i) de estar 'aciendo una
lectura restrictiva de los t4rminos constitucionales ( legales, (ii) !ue la tal
lectura puede ser ampliada a la lu" de los principios !ue in%orman la propia
sentencia C<BQQ de 2C11 en aplicaciones jur*dicas %uturas, ( (iii) !ue tales
cambios se pueden dar por las Jtrans%ormaciones operadas en el ordenamiento
jur*dicoL, entendidas en t4rminos generales. $s decir, la sentencia no
cuestiona !ue la aproimaci&n !ue se 'ace a la cuesti&n es restrictiva, no
cuestiona !ue el precedente pueda ser aplicado de %orma ampliada, ni
cuestiona o limita la %orma en !ue tales cambios jur*dicos 'an de operar (por
ejemplo, 'aber considerado !ue +nicamente el legislador los puede introducir
o implementar). $s claro para la propia sentencia, en su parte considerativa,
!ue la decisi&n adoptada puede ser le*da, a pesar de su restricci&n tetual,
como %undada en principios aplicables de %orma general ( amplia.
2.Q.:. 5ero sin duda el principal argumento para sostener !ue la sentencia en
realidad se re%iere a los derec'os de las parejas de personas del mismo seo (
no de las Jparejas 'omoseualesL, en tanto tal epresi&n se reserva para las
consideraciones de la Corte, pero no para el teto !ue se inclu(e en la parte
resolutiva de la sentencia ( !ue, por consiguiente, tienen e%ectos erga omnes.
Dice la parte resolutiva,
@&uarto? %#hortar al Congreso de la Repblica para que antes
del 3> de "unio de 3>13 legisle* de manera sistemtica y
organi!ada* sobre los derechos de las pare"as del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el d,ficit de proteccin que* segn los
t,rminos de esta sentencia* afecta a las mencionadas pare"as?
=uinto?4 'i el 3> de "unio de 3>13 el Congreso de la Repblica
no ha expedido la legislacin correspondiente* las pare"as del
mismo sexo podrn acudir ante notario o "ue! competente a
formali!ar y solemni!ar su vnculo contractual?A
318
Hacento fuera
del texto originalI
Aanto en el e'orto al Congreso, como la declaraci&n especialmente
vinculante para los %uncionarios encargados de celebrar ceremonias
contractuales maritales (jueces ( notarios) Wpara !ue ante ellos puedan las
parejas de personas del mismo seo, ejercer su derec'o constitucional a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital,
solemne ( %ormalY, usan epresamente el lenguaje de la decisi&n, en los
t4rminos en !ue se apo(a en la presente aclaraci&n# Jparejas del mismo seoL.
21B Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
38;
$n otras palabras, la restricci&n ( limitaci&n !ue pretendi& imponer el teto de
la sentencia C<BQQ de 2C11 a la protecci&n constitucional dada a las parejas de
personas del mismo seo, con el codo, a%ortunadamente %ue recogida
epresamente con la mano.
2.:. La Corte Constitucional no decide cuestiones de car)cter t.cnico o
cient&%ico
/a Corte Constitucional tiene la autoridad, en democracia, para resolver los
problemas jur*dicos !ue se le someten a su consideraci&n a trav4s de las
%ormas procesales establecidas para ello. /a Corte Constitucional no tiene la
autoridad para decidir en democracia cuestiones !ue no son de su resorte,
como por ejemplo, a!uellas cuestiones de car6cter t4cnico o cient*%ico. )i
si!uiera cuando la resoluci&n de un caso jur*dico depende de la de%inici&n de
un asunto t4cnico o cient*%ico ad!uiere el jue" la competencia de resolver con
autoridad la cuesti&n. $n tales casos corresponde a los auiliares de la justicia,
pro%esionales en la materia, resolver la cuesti&n con base en sus conocimientos
apropiados para tal prop&sito. 8on los t4cnicos ( los cient*%icos los !ue en
tales circunstancias se convierte en los ojos de la justicia ( le a(udan a decidir
c&mo aplicar el derec'o.
2.:.1. /a cita !ue 'ace la sentencia C<BQQ de 2C11 acerca de la sentencia C<
I:1 de 1??: como %uente para de%inir !u4 es J'omoseualidadL en derec'o
constitucional no es aceptable. 5recisamente, el aparte de la sentencia citada
no est6 de%iniendo la epresi&n en cuesti&n sino !ue est6 evidenciando las
di%icultades de de%inir de %orma precisa ( adecuada el t4rmino, en ra"&n a la
diversidad de nociones !ue eisten al respecto.
21;
$n la sentencia de 1??: se
resaltaba el 'ec'o de !ue la epresi&n 'omoseual puede 'acer re%erencia a
una condici&n !ue tiene la persona de %orma intr*nseca, o puede 'acer
re%erencia a las conductas reali"adas por personas del mismo seo, sin
clasi%icar ( de%inir la identidad de las personas !ue la reali"an. /a Corte
epresamente decidi& alejarse del uso de la epresi&n !ue implica de%inir
esencialmente a la persona (la de%inici&n !ue seg+n la sentencia C<BQQ de
2C11 se %ij& como de%inici&n constitucional en a!uella oportunidad) (
epresamente opt& por usar la de%inici&n contraria, a!uella seg+n la cual se
est6 clasi%icando el comportamiento, las acciones. Dijo epresamente la 8ala
en a!uella oportunidad,
@&hora bien* para precisar ms adecuadamente el problema
"urdico ba"o revisin* es necesario tener en cuenta que* como
bien lo se-ala uno de los intervinientes* la expresin acusada
incurre en impropiedades de lengua"e* pues consagra como falta
21; %ice la sentencia C48;; de 3>11 al respectoB @'egn se ha precisado* de conformidad con uno de los
entendimientos empleados en la "urisprudencia de la Corte* la homosexualidad Lhace referencia a aquellas
personas que experimentan una atraccin ertica* preferencial o exclusiva* hacia individuos del mismo
sexo biolgicoM* y en tal sentido* Les un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con la
orientacin y preferencia de sus deseos erticosM HC46<1 de 1==<I* criterio que se ha consolidado en
decisiones ms recientes `JaA?
38<
disciplinaria Lel homosexualismoM* cuando las ciencias
sicolgicas y sociales emplean el t,rmino homosexualidad? 9a
Corte entiende entonces que el artculo parcialmente impugnado
hace referencia a la homosexualidad? 'in embargo* esto no
soluciona integralmente el problema* por cuanto la norma no
define el alcance de este concepto* lo cual suscita algunas dudas?
En efecto* como lo indican algunos intervinientes y se desprende
de la amplia literatura sobre el tema*
31;
la homosexualidad recibe
diversas acepcionesB as* segn ciertas definiciones* la
homosexualidad hace referencia a aquellas personas que
experimentan una atraccin ertica* preferencial o exclusiva*
hacia individuos del mismo sexo biolgico* la cual puede
acompa-arse o no de relaciones sexuales con ellos? Conforme a
tales definiciones* la homosexualidad es un rasgo o un status de
la persona* que tiene que ver con la orientacin y preferencia de
sus deseos erticos* pero sin que obligatoriamente ,sta se
tradu!ca en relaciones sexuales? En cambio* segn otras
definiciones* la homosexualidad hace referencia al hecho de que
dos personas del mismo sexo biolgico tengan relaciones
sexuales* esto es* la homosexualidad no es un status personal sino
un comportamiento? (or ende* no es claro si la norma acusada
consagra como falta disciplinaria los comportamientos
homosexuales o la orientacin homosexual de un docente* por lo
cual* en principio la Corte considera necesario tener en cuenta
ambos aspectos en esta sentencia? &s las cosas* la Corte
concluye que el problema "urdico a ser resuelto es si la ley
puede definir como falta disciplinaria en el e"ercicio de la
docencia el hecho de que una persona sea homosexual o
desarrolle comportamientos homosexuales (ara resolver ese
interrogante* la Corte proceder a determinar* con base en el
debate contemporneo sobre la homosexualidad y los criterios
que ya ha adelantado esta Corporacin en anteriores decisiones
sobre el tema*
31<
cul es el status constitucional de la
homosexualidad* con el fin de precisar el alcance de la proteccin
que la Carta brinda a estas personas y a estos comportamientos? &
partir de este examen* la Corte entrar a estudiar especficamente
el problema en el campo docente?A
31=
21Q )er el concepto del %octor .vn (erea 2ernnde!* que presenta las distintas acepciones del t,rmino? (ara
la discusin en Colombia* ver Ruben &rdila? /omose#ualidad y 3sicologa? DogotB El manual moderno*
1==<* pp 31 y ss? (ara literatura internacional* ver R?0urray /homs? @Qomosexuality and human
developmentA en R?0urray /homs? ,he %ncyclopedia of /uman 4evelopment an %ducation$ ,heory,
6esearch and studies? #xfordB pergamon (ress* 1==>* pp 3;3 y ss? 'obre las implicaciones "urdicas de
estas distinciones* ver 7onahtan (icPhart? dChoose or loseB embracing theories of choice in gay rights
litigation strategiesd en <eU @orV Nniversity LaU 6evieU? )ol ;3* 7unio 1==<? )er igualmente Qarvard
9aS RevieS? 1=<=, 4evelopments in LaU$ .e#ual Orientation and the LaU?* pp 1813 y ss?
21: )er* entre otras* las sentencias /4836 de 1==6* /4>=; de 1==6* C4>=< de 1==: y /41>1 de 1==<?
21? Corte Constitucional* sentencia C46<1 de 1==< H0( &le"andro 0artne! Caballero* &) )ladimiro
+aran"o 0esaK ') &lfredo Deltrn 'ierra* 7os, 5regorio Qernnde! 5alindo y Qernando Qerrera
)ergaraI? En la sentencia se declar inconstitucional una norma que sancionaba con mala conducta a los
profesores que reali!aran hechos comprobados de LhomosexualismoM?
38=
2.:.2. /a sentencia C<I:1 de 1??: por tanto, no estableci& una +nica
de%inici&n constitucional de 'omoseualidad, sino !ue, a prop&sito de una
norma !ue empleaba el concepto, evidenci& las di%icultades !ue eisten en
cuanto a su comprensi&n en el 6mbito t4cnico ( cient*%ico. $n cual!uier caso,
si se considera !ue all* se %ij& un par6metro, deber*a aceptarse !ue no %ue
eclusivamente el de la de%inici&n !ue clasi%ica a la persona como 'omoseual
de %orma completa ( de%initiva. .ueron ambos criterios, tambi4n el !ue
clasi%ica los actos, los comportamientos. Adem6s, tal de%inici&n no 'a sido
reiterada posteriormente como se a%irma. /a sentencia C<CQB de 2CCQ por
ejemplo, nunca recoge tal de%inici&n, 'ace re%erencia a la sentencia C<I:1 de
1??: para reiterar !ue la orientaci&n seual es un criterio sospec'oso ( !ue
por tanto, los tratos legales iguales o distintos !ue se %unden en tal criterio 'an
de ser sometidos a un juicio estricto de constitucionalidad.
22C

2.?. La Constitucin protege la %amilia real, no ideal, en sus di0ersas y
plurales mani%estaciones
Aal como lo recoge la sentencia C<BQQ de 2C11, la jurisprudencia
constitucional 'a reconocido !ue la %amilia es una realidad 'umana ( social,
no una simple construcci&n jur*dica. /a %amilia Jes una realidad sociolgica
*ue %ue objeto de un reconocimiento pol&tico y jur&dico en la Constitucin de
"(("L,
221
no es un modelo ideal !ue se imponga a la realidad sociol&gica, o
!ue, peor a+n, pretenda dejar de lado %en&menos sociol&gicos %amiliares !ue
eisten en la realidad.
2.?.1. $l tard*o reconocimiento legal de las uniones maritales de 'ec'o entre
parejas 'eteroseuales es precisamente la injusticia !ue no se !uiso repetir
bajo el imperio del orden constitucional vigente. Durante a-os, las %amilias
constituidas %uera del matrimonio tuvieron un reconocimiento menor. A!uellas
%ormas de %amilia !ue en los a-os de la Colonia %ueron reconocidas al menos
parcialmente, en calidad de personas en barragan&a, pasaron luego a ser
ecluidas ( penali"adas en los primeros a-os del siglo veinte, bajo el concepto
de Oda-ado ( punible a(untamiento,. $l resto del siglo ==, las parejas de
'ombres ( mujeres no casadas, simplemente %ueron %en&menos sociol&gicos
desconocidos por el ordenamiento jur*dico mediante la categor*a de
concubinos. /as pocas protecciones !ue el sistema jur*dico le brindaba a este
tipo de %amilias eran residuales ( marginales, como por ejemplo, la conocida (
22C &l respecto ver la notas al pie nmero 3=* 68 y :6 de la sentencia C4>;8 de 3>>;?
221 Esta afirmacin la reali! la Corte Constitucional en la sentencia C43;1 de 3>>3 y la reitera la sentencia
C48;; de 3>11 en el apartado 6?1? de las consideraciones? En la sentencia C43;1 de 3>>3 H0( Rodrigo
Escobar 5ilK ') &lfredo Deltrn 'ierraK '() Clara .n,s )argas Qernnde!I* se declar exequible la
norma que establece la nulidad del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar
al cnyuge con "uien estaba unido en un matrimonio anterior* @`Ja condicionado a que se entienda que
la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado
en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia
condenatoria e"ecutoriadaK o tambi,n* cuando habiendo participado solamente un contrayente* el cnyuge
inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo
conocimiento de la condena?A 9os salvamentos de voto manifestaron su discrepancia con haber
condicionado la norma en lugar de haber permitido al legislador corregirla?
3:>
auda" tesis de la sociedad de 'ec'o entre concubinos, %ijada en una sentencia
de 1?9B de la Corte 8uprema de Nusticia.
222
)o obstante, salvo en a!uel caso
de los a-os treinta ( en algunas ecepciones posteriores,
229
lamentablemente la
l*nea jurisprudencial en cuesti&n no sol*a proteger a las sociedades de 'ec'o
entre personas no casadas, llamadas entonces JconcubinosL.
2.?.2. /a protecci&n a la %amilia por parte de la Constituci&n de 1??1 es, entre
otras cosas, una promesa de !ue tal eclusi&n social nunca m6s se repetir*a.
Aceptar !ue la %amilia es un %en&meno sociol&gico antes !ue jur*dico es,
precisamente, una manera de impedir !ue cientos de %amilias !ue eisten en la
realidad, puedan ser invisibili"adas por!ue las posiciones dominantes
tradicionales consideran !ue ese tipo de organi"aci&n social no constitu(e el
ideal de %amilia o el deber ser !ue grupos ma(oritarios o in%lu(entes en la
sociedad pueden imponer a los dem6s. $n una naci&n pluri4tnica (
multicultural como Colombia, con un tejido social a%ectado por el con%licto
armado, no se puede pretender !ue eiste un +nico modelo ideal constitucional
de %amilia, !ue se le impone a todas las personas. )ada m6s contrario a la
de%ensa de la libertad ( la dignidad de las personas.
2.1C. @claraciones acerca de la interpretacin del art&culo D de la
Constitucin 'ol&tica
Aal como lo se-ala categ&ricamente la sentencia C<BQQ de 2C11, la
Constituci&n no protege a las %amilias constituidas mediante una relaci&n
'eteroseual, +nicamente. $n la medida !ue se protegen las %amilias !ue
eisten, en su diversidad ( multiplicidad, no se puede limitar la protecci&n
constitucional a un tipo de con%ormaci&n particular ( espec*%ica, sin importar
!ue para un n+mero ma(oritario de personas de la sociedad, tal tipo de %amilia
es la ideal ( pre%erencial. /a Constituci&n no establece distinciones entre los
tipos de %amilia, para adjudicar derec'os ( protecciones e%ectivas.
2.1C.1. La Constitucin en su art&culo D no proh&be ni e/cluye el matrimonio
de parejas de personas del mismo se/o
2.1C.1.1. Kui"6 la visi&n 'omoc4ntrica de la orientaci&n seual ( la
concepci&n 'eteroseual de la %amilia protegida constitucionalmente, !ue
persiste como criterio rector en la interpretaci&n del problema jur*dico
planteado, llev& a la sentencia C<BQQ de 2C11 a entenderlo de %orma 'omo<
c4ntrica.
22I
/a sentencia C<BQQ de 2C11 invierte el juicio de constitucionalidad.
222 Corte 'uprema de 7usticia* sentencia de 3> de noviembre de 1=38 H0( Eduardo Guleta &ngelI* caso de
'ofa (ortocarrero vda? de 9uque contra &le"andro )alencia &rango?
229 Corte 'uprema de 7usticia* sentencia de 6 de mar!o de 1=86 H0( &lfonso 0rque! (e!I y sentencia de
3: de mar!o de 1=8< H0( &rturo )alencia GeaI* caso de )irginia Fepes 'ala!ar contra herederos de
9astenia /oro?
22I 9a sentencia C48;; de 3>11 plantea el problema "urdico en los siguientes t,rminosB @4$!$$ %l problema
'urdico relativo a la relacin entre la familia homose#ual y el matrimonio y su solucin cc 9e
corresponde a la Corte determinar si* pese a que la unin matrimonial heterosexual y la de pare"as
homosexuales constituyen tipos de familia* existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las
pare"as homosexuales* que deseen conformar una familia y solemni!ar su unin* la misma forma "urdica
prevista para dar lugar a la familia heterosexual surgida de la expresin del consentimiento en que se hace
3:1
5areciera !ue se deja de eigir a los de%ensores de la norma a presentar
ra"ones su%icientes para justi%icar el trato di%erente !ue se da en las reglas
legales acusadas con base en un criterio sospec'oso (el seo) !ue, adem6s,
implica discriminaciones indirectas con base en otro criterio igualmente
sospec'oso (la orientaci&n seual). $n lugar de eso, la sentencia pareciera
limitarse a eigir a los contradictores de la norma !ue sean ellos !uienes
demuestren !ue s* Oe/iste un mandato constitucional *ue imponga aplicar a
las parejas Wde personas del mismo seoY, *ue deseen con%ormar una %amilia y
solemni-ar su unin, la misma %orma jur&dica pre0ista para dar lugar a la
%amilia Wde la pareja de personas de seo distintoY,.
2.1C.1.2. $l criterio en !ue se %unda el d4%icit de protecci&n acusado es
sospec'oso, constitucionalmente. Kue tal categor*a Wel seoY tenga tal
condici&n implica, por lo menos, !ue se invierte la carga de la prueba en el
proceso de constitucionalidad. )o son los accionantes los llamados a
demostrar !ue, en principio, categor*as como seo, orientaci&n seual, ra"a o
religi&n no deben ser empleadas por el legislador. Al contrario, son el
legislador ( el gobierno los !ue tienen la obligaci&n de justi%icar por !u4 una
regla legal, a pesar de 'acer distinciones en el trato con base en tales criterios
sospec'osos, no es contraria a la Constituci&n. As*, %und6ndose en las
de%iniciones !ue se van dando por 'ec'o como aiomas a lo largo de la
sentencia, aun!ue se trate de posiciones cuestionadas jurisprudencialmente, la
sentencia pareciera llegar a concluir !ue el matrimonio es s&lo para parejas de
personas de seo distinto.
22B
5rimero anuncia un juicio de ra"onabilidad
estricto para anali"ar la norma, !ue no se aplica con rigor. 5osteriormente se
invierte la carga de la prueba. Va no ten*an los de%ensores de la norma !ue
justi%icar su ra"onabilidad, %rente a un an6lisis estricto, sino !ue eran los
accionantes !uienes deb*an demostrar !ue la Constituci&n, epresamente,
demanda un trato igual en materia de derec'os matrimoniales para las parejas
de personas del mismo seo ( parejas de personas de seo distinto. .inalmente
se da un paso m6s auda", se sugiere !ue el 'ec'o de !ue la Constituci&n no
contemple epresamente el matrimonio de personas del mismo seo podr*a
implicar !ue tal instituci&n %ue consagrada +nica ( eclusivamente para
parejas de personas de distinto seo.
consistir el matrimonio?A
22B %ice la sentencia al respectoB @`Ja de conformidad con lo constitucionalmente establecido* el
matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual* cuando la pare"a* integrada por hombre y
mu"er* manifiesta su consentimiento y lo celebra* mientras que la voluntad responsable de conformar la
familia es la fuente de otro tipo de familias como la unin marital de hecho o la compuesta por una
pare"a de homosexuales y tambi,n se ha indicado que esta interpretacin fue anticipada durante un largo
lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia? cc 9o anterior implica
que* no obstante la variedad de formas familiares* por decisin del constituyente existe un reconocimiento
expreso de la familia heterosexual y* dentro de su mbito* de la surgida del vnculo matrimonial `Ja cc El
matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequvocamente ligado a la pare"a
heterosexual y la decisin de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de
vnculo corresponde a una determinacin que el Constituyente plasm en la Carta de una manera tan clara
y profusa* que se ocup de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley del desarrollo de otras
materias cuidadosamente enunciadas* todo en forma tal que slo cabe apuntar que es esta caso Lla
voluntad clara del constituyente es el texto de la Constitucin?M `Cfr? 'alvamento de voto de los
0agistrados 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime Crdoba /rivi-o y Eduardo 0ontealegre 9ynett a la
sentencia C4<16 de 3>>1aA? Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
3:3
2.1C.1.9. [C&mo llega la sentencia a sugerir esta interpretaci&n seg+n la cual la
norma constitucional restringir*a el matrimonio a las parejas de personas del
mismo seo dentro de la sentencia\ Gna de las ra"ones !ue se da, es !ue tal
%ue la interpretaci&n !ue se 'i"o de la norma constitucional (art. I2), por parte
de tres Magistrados en un salvamento de voto a la sentencia C<:1I de 2CC1.
22;

5ara los Magistrados !ue aclaramos el voto no es posible %undamentar esta
cuestionable tesis, a partir de lo dic'o en tal salvamento de voto, b6sicamente
por tres motivos# (i) las opiniones se-aladas 'acen parte de un salvamento de
voto, no de una decisi&n judicial, por lo !ue, en estricto sentido no se trata de
una decisi&n vinculanteZ
22Q
(ii) lo dic'o en tal salvamento de voto con relaci&n
a la restricci&n matrimonial para 'ombres ( mujeres, es un comentario de paso
(un obiter dicta). $n e%ecto, la sentencia C<:1I de 2CC1 estudi& una norma
!ue eig*a a las parejas !ue aspiran a participar en un proceso de adopci&n,
entre otros re!uisitos, estar con%ormada por un 'ombre ( una mujer. /o dic'o
en a!uella ocasi&n por lo tanto, no se dio en el conteto de una demanda !ue
'ubiese presentado si!uiera un cargo con relaci&n al derec'o a casarse o a la
instituci&n del matrimonio. $se no %ue el objeto de a!uel proceso. .inalmente,
(iii) la posici&n %ijada por los tres Magistrados en a!uel salvamento de 2CC1
no tuvo en cuenta los avances ( cambios sociales en la materia, tanto a!uellos
!ue 'an ocurrido en la realidad, como a!uellos !ue 'an ocurrido en la
jurisprudencia constitucional, en la legislaci&n o en el blo!ue de
constitucionalidad. $n otras palabras, un dic'o de paso en un salvamento de
voto, no su tesis central, acerca de una pol4mica cuesti&n respecto de la cual
se 'an dado avances reconocidos en la jurisprudencia, no puede convertirse
sin justi%icaci&n ( an6lisis adicional en una interpretaci&n constitucional.
2.1C.1.I. $s cierto !ue la protecci&n a las %amilias %undadas en un matrimonio
entre personas de seo distinto Oes un dato constitucional insoslayable con el
*ue tiene *ue contar el jue- constitucional al momento de resol0er asuntos
como los planteados en las demandas *ue ahora se deciden y WXY,, pero ello
no justi%ica invertir el juicio de constitucionalidad como lo propone la
sentencia, ni restringir el matrimonio a una instituci&n eclusivamente para
parejas de personas del mismo seo. Aambi4n es cierto !ue la Constituci&n no
consagra de manera epresa ( directa el derec'o de las parejas de personas del
mismo seo a contraer matrimonio.
22:
)o obstante, debe aceptarse con la
22; 'alvamento de voto de los 0agistrados 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime Crdoba /rivi-o y
Eduardo 0ontealegre 9ynett a la sentencia C4<16 de 3>>1? En tal texto los 0agistrados sugieren que el
matrimonio es una institucin que esta consagrada a la proteccin de familias de pare"as de personas de
sexo distinto?
22Q 9os magistrados que aclaramos el voto consideramos que es posible que una decisin "udicial retome una
tesis contemplada en un salvamento de voto y la convierta en la posicin "urisprudencial oficial* ba"o las
excepcionales condiciones en que ello puede ocurrir Hen varias ocasiones la "urisprudencia constitucional
se ha pronunciado al respectoI )er entre otras* &uto ><> de 3>>> H0( 7os, 5regorio Qernnde!
5alindoI* &uto 131 de 3>>6 H0( Rodrigo Escobar 5ilI* &uto 1<1 de 3>>; H0( Clara .n,s )argas
Qernnde!K ') 7aime Crdoba /rivi-o* +ilson Elas (inilla (inilla y &lvaro /afur 5alvisI?
22: 9a sentencia lo sostiene en los siguientes t,rminosB @9a anterior lectura ha sido ob"eto de contestacin
desde el punto de vista estrictamente literal* por cuanto se aduce que si el Constituyente hubiese
considerado la posibilidad de reconocer expresamente el derecho al matrimonio a toda clase de pare"as*
heterosexuales u homosexuales* habra utili!ado alguna de las frmulas gen,ricas* de uso comn al
establecer derechos* tales como Ltodos tienen derecho aM* Ltoda persona tiene derecho aM* Lse reconoce el
derecho de todos aM o Lnadie podr ser excluido del derecho aM y* sin embargo no se vali de ninguna de
,stas frmulas* sino que emple un giro escaso en la redaccin de disposiciones sobre derecho
3:3
misma certe"a, !ue el teto constitucional no establece la pro'ibici&n del
matrimonio de parejas de personas del mismo seo. $l Constitu(ente no
utili"& %&rmulas !ue permitieran resolver con base en un argumento literal,
como pareciera pretenderlo la sentencia, la cuesti&n del matrimonio en un
sentido o en el otro.
De manera epresa la Constituci&n reconoce al 'ombre ( la mujer el derec'o
de contraer matrimonio (art. I2, C5). 5ero de una regla !ue concede un
derec'o a un grupo de personas para 'acer algo no puede servir, l&gicamente,
como sustento de una pro'ibici&n para !ue otros ejer"an ese mismo derec'o.
$stablecer !ue los 'ombres ( las mujeres pueden casarse entre s*, no implica
decir !ue la Constituci&n eclu(a la posibilidad de !ue se d4 entre mujeres o
entre 'ombres tambi4n. $n tal caso la Constituci&n 'ubiera usado %&rmulas
tales como Jlos matrimonios de personas del mismo seo no est6n permitidosL
o Jest6n pro'ibidosL. Aambi4n podr*a 'aber usado una %&rmula menos etrema
como indicar !ue Jun matrimonio s&lo puede celebrarse por un 'ombre o por
una mujerL. De 'ec'o, el teto constitucional no consagra literalmente J!ue
toda persona tiene el derec'o a contraer matrimonioL, ni tampoco !ue Jlos
'ombres o mujeres tienen el derec'o a contraer matrimonioL. $l constitu(ente
de 1??1 ni si!uiera eigi& epresa ( literalmente !ue Jel derec'o a contraer
matrimonio se ejerce entre un 'ombre ( una mujerL. 8e limit& a se-alar !ue la
J%amilia se constitu(e WXY por la decisi&n libre de un 'ombre ( una mujer de
contraer matrimonioL. $n otras palabras, los elementos epresos ( literales del
teto establecen (i) el derec'o a contraer matrimonio para 'ombres ( mujeresZ
como (ii) una decisi&n, (iii) adoptada en libertad, (iv) !ue constitu(e en
t4rminos jur*dicos una %amilia. $l teto no establece epresamente !ue el
matrimonio deba celebrarse entre personas del distinto seo, lo cual 'ubiese
sido mu( %6cil. 5or ejemplo, la norma 'ubiese podido decir la J%amilia se
constitu(e WXY por la decisi&n libre de un 'ombre ( una mujer de contraer
matrimonio entre s*LZ Jpor la decisi&n libre de un 'ombre ( una mujer de
casarse entre s*LL.
2.1C.1.B. Kue el Constitu(ente no estableci& un teto !ue con su simple
lectura resolviera la cuesti&n es a+n m6s notorio si se tiene en cuenta !ue el
art*culo 119 del C&digo Civil, vigente en a!uel momento, contempla una
%&rmula de redacci&n !ue s* eclu(e epresamente el matrimonio de parejas
de personas del mismo seo (Jart&culo ""5. $l matrimonio es un contrato
solemne por el cual un 'ombre ( una mujer se unen con el %in de vivir juntos,
procrear ( de auiliarse mutuamente.L C&digo Civil) subra(as %uera del teto
original. /os Magistrados !ue aclaramos el voto no descartamos !ue la
posici&n ma(oritaria de la Asamblea )acional Constitu(ente 'ubiese le*do el
matrimonio como una instituci&n eclusiva de parejas de personas de seo
distinto. 5ero tambi4n es cierto !ue el teto !ue se aprob& era un teto
constitucional. )o un teto jur*dico pasajero ( %6cil de cambiar. /os
constitu(entes optaron por una %&rmula lingE*stica !ue sin abrir epresamente
fundamentales al hacer expresa mencin del hombre y de la mu"er* con lo cual slo habra previsto el
matrimonio de las pare"as heterosexuales?A Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
3:6
la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas del mismo seo, tampoco
pro'*be epresamente !ue ello se 'aga ni restringe el derec'o a casarse,
literalmente, a !ue sea ejercido entre personas del distinto seo. /os
constitu(entes de 1??1, conscientes de estar viviendo el %inal del siglo ==,
sab*an !ue ten*an !ue %ijar un teto !ue resistiera los embates del tiempo. Gn
par6metro constitucional !ue no %uera p4treo e impidiera a las %uturas
ma(or*as pol*ticas recon%igurar el derec'o de %amilia, en ejercicio del amplio
mandato !ue, precisamente, se le daba constitucionalmente al legislador.
2.1C.2. 2l blo*ue de constitucionalidad tampoco e/cluye el derecho al
matrimonio para las parejas de personas del mismo se/oE por el contrario,
demanda igualdad y dignidad para toda persona
2.1C.2.1. $l 5acto >nternacional de Derec'o Civiles ( 5ol*ticos, par6metro
para la aplicaci&n de los derec'os de la Constituci&n, se encuentra redactado
de la misma manera !ue el art*culo I2 de la Carta .undamental. $l 5acto
consagra el derec'o a contraer matrimonio de %orma amplia, garanti"ando el
derec'o de los 'ombres ( las mujeres a contraer matrimonio. $n %orma alguna
eclu(e la posibilidad de !ue el derec'o a contraer matrimonio se lleve a cabo
entre dos 'ombres o entre dos mujeres. $l art*culo 29 del 5>DC5 (1?;;)
sostiene, J"# La %amilia es el elemento natural y %undamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del 2stado# FF # 1e reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a %undar una
%amilia si tienen edad para ello# FF 5# 2l matrimonio no podr) celebrarse sin
el libre y pleno consentimiento de los contrayentes# FF D# Los 2stados 'artes
en el presente 'acto tomar)n las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo# 2n
caso de disolucin, se adoptar)n disposiciones *ue aseguren la proteccin
necesaria a los hijos.L /a norma no eige, literalmente, !ue el derec'o Odel
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a %undar una %amilia si tienen
edad para ello,, deba ser ejercido necesariamente con alguien de seo
distinto, o pueda ser ejercido tambi4n con alguien de su mismo seo.
2.1C.2.2. $n sentido similar, la Convenci&n para la eliminaci&n de todas las
%ormas de discriminaci&n en contra de la mujer contempla en su art*culo 1; el
derec'o de %orma ampl*a ( sin restricciones. Dice la norma de la C$DA0
(1?Q?)# OArt*culo 1; Los 2stados 'artes adoptar)n todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones %amiliares y, en
particular, asegurar)n, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres3
a# 2l mismo derecho para contraer matrimonioE FF b# 2l mismo derecho para
elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedr&o y
su pleno consentimientoE WXYL. $n esta ocasi&n el teto !ue consagra el
derec'o para contraer matrimonio no tiene re%erencia alguna respecto a la
persona con !ui4n puede ejercerse el derec'o de contraer matrimonio. $n el
literal siguiente se establece la libertad con la cual pueden las mujeres ejercer
3:8
su derec'o %undamental a contraer matrimonio. $s importante resaltar !ue las
mujeres 'an de tener el mismo derec'o a elegir libremente c&n(uge, sin !ue se
especi%i!ue si se trata de Jel c&n(ugeL o Jla c&n(ugeL.
2.1C.2.9. $n especial, vale reiterar los principios de Vog(a2arta a los cuales (a
se 'i"o alusi&n anteriormente (ver apartado 1.2.:., de la presente aclaraci&n de
voto). All* encuentra cual!uier autoridad nacional, par6metros para garanti"ar
la protecci&n de los derec'os de las parejas de personas del mismo seo de
con%ormidad con el derec'o internacional de los derec'os 'umanos.
22?
/as
dudas de interpretaci&n del teto constitucional, cu(o sentido ( signi%icado es
cambiante, seg+n lo se-ala la propia sentencia, se deben remitir a las normas
aplicables internacionales ( regionales de los derec'os 'umanos. /a sentencia
(C<BQQ de 2C11) 'ace pocas re%erencias a los sistemas internacional ( regional
de protecci&n de los derec'os 'umanos. 8e limita a algunos comentarios sobre
un sistema del cual no somos parte
29C
( a contrastes de derec'o comparado.
/os Magistrados !ue aclaramos el voto consideramos !ue en casos como el
presente, tener en cuenta decisiones !ue se 'an tomado en otros sistemas
jur*dicos es sin duda de gran utilidad. 5ero tales criterios accesorios para el
jue" no pueden despla"ar criterios vinculantes ( obligatorios, como a!uellos
!ue 'acen parte del blo!ue de constitucionalidad o de los re%erentes !ue
indican c&mo aplicar dic'as normas internacionales. $s cierto !ue la decisi&n
adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C<BQQ de 2C11 no es
ajena a lo ocurrido en la materia en otras jurisdicciones nacionales, con base
tambi4n en la protecci&n al principio de igualdad. Decisiones similares 'an
sido establecidas bien por legisladores, bien por jueces de varias tradiciones
jur*dicas, seg+n las particulares circunstancias del caso.
291
5ero la eistencia
de tales decisiones en derec'o comparado no puede dejar de lado los
par6metros internacionales !ue dan luces sobre la materia, justamente en el
mismo sentido garantista e inclu(ente de la decisi&n adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia (C<BQQ de 2C11). Como (a se indic&, eisten
22? 0uchas de las lecturas de las normas constitucionales que hace la sentencia C48;; de 3>11* se fundan en
lecturas heteronormativas* esto es* que dan por supuesta la heterosexualidad? 9ecturas que ven el requisito
de ser uniones entre personas de sexo distinto en normas que no demandan literalmente tal trato diferente?
(or e"emplo* es cierto que la Constitucin otorga la nacionalidad* entre otros* a los hi"os de padre o madre
colombianos nacidos en el territorio patrio o en el extran"ero* como dice la sentencia? (ero ello no quiere
decir que necesariamente se est, haciendo referencia a pare"as de personas de distinto sexo? 9a Corte se
anticipa a hiptesis fcticas no consideradas* como el reclamo de nacionalidad por parte del hi"o adoptivo
de un hombre colombiano que se haya casado con una persona de su mismo sexo en un pas donde tales
actos "urdicos son plenamente legales? 9as normas que protegen las pare"as no deben ser ledas nunca
ms en clave heterosexual en el orden constitucional vigente* especialmente* teniendo en cuenta el
reconocimiento constitucional de que toda pare"a de personas del mismo sexo que constituyan una
comunidad de vida* constituyen una familia?
29C El sistema europeo de proteccin de derechos humanos?
291 (or e"emploB Qolanda `por 9ey* 3>>1a* D,lgica `por 9ey* 3>>3a* Espa-a `9ey 13 de 3>>8a* Canad `Corte
'uprema de #ntario* caso /alpern v$ &anadK 9ey de 0atrimonios del 0ismo 'exo* 3>>8a* 'udfrica
`Corte 'uprema* Caso Binister of /ome )ffairs v$ -ourie* 3>>8K por 9ey 3>>:a* (ortugal `%ecreto =$R.a*
+oruega `por 9ey* 3>>=a* 'uecia `por 9ey* 3>>=a* 0,xico `&ccin de inconstitucionalidad 3$3>1>a* as
como varios Estados de la Enin &mericana `0assachussetts HCaso Joodrge v$ 4epartment of 3ublic
/ealth* 3>>3I* California HCaso An re Barriage &ases* 3>><K Caso 3erry v$ )rnold .chUar*enegger*
3>1>I* Conneticut HWerrigan v$ &ommissioner of 3ublic /ealth* 3>><I* .oSa HCarnum v$ Prien* 3>>=I
+eS Qampshire Hpor 9ey 3>>=I* )ermont Hpor 9ey* 3>>=I* Xashington %C H3>>=I* tambi,n las tribus
CheroPee* Coquillea?
3::
avances recientes en el 6mbito internacional de los derec'os 'umanos !ue
deben ser atendidos dentro del orden constitucional vigente.
292

2.1C.9. 2l sentido y alcance del art&culo D de la Constitucin 'ol&tica no se
puede establecer a partir de una interpretacin literal nicamente
2.1C.9.1. Aun!ue la sentencia C<BQQ de 2C11 reconoce !ue en el
constitucionalismo contempor6neo Jlas cuestiones jur&dicas m)s complejas
pueden a menudo ser descritas como problemas acerca del signi%icado de las
palabrasL ( !ue en tal medida el teto constitucional ad!uiere un especial
punto de re%erencia en las discusiones, opta por dejar de lado la variedad de
so%isticadas 'erramientas 'ermen4uticas con !ue cuenta el derec'o en general,
( el constitucional en especial, para sostener !ue el camino adecuado para la
comprensi&n del art*culo en cuesti&n es uno s&lo Jla interpretaci&n literalL.
299

)o obstante la categ&rica promesa de la sentencia C<BQQ de 2C11 de limitarse
a 'acer una interpretaci&n literal del art*culo I2 es abandonada una ve" se 'a
'ec'o. /o primero !ue 'ace la sentencia no es presentar el teto constitucional
ni anali"arlo directamente. /o primero !ue 'ace es una lectura %undada en la
jurisprudencia constitucional, no en la letra de la Constituci&n.
29I
As*, el
primer camino 'ermen4utico es la reconstrucci&n de l*neas jurisprudenciales,
no la lectura directa de la norma constitucional. $l segundo m4todo tampoco
es el literal, sino el sistem6tico. $s decir, tampoco se toma el teto del art*culo
I2 sino el teto de otras normas constitucionales a partir de las cuales se
comien"a a delinear el sentido del primero.
29B
As*, al %inali"ar el apartado I.1.
de las consideraciones de la sentencia C<BQQ de 2C11, !ue anuncia un an6lisis
del sentido del art*culo I2 de %orma literal, termina 'aciendo una lectura del
teto de la norma de manera indirecta, o bien a trav4s de lo dic'o por la
jurisprudencia constitucional o bien a trav4s de otras normas constitucionales.
2.1C.9.2. /a sentencia C<BQQ de 2C11 presenta la lectura del art*culo I2 de la
Constituci&n como un asunto pac*%ico ( tran!uilo, a pesar de las tensiones !ue
eisten en tal materia en la jurisprudencia. 5or ejemplo, cuando la
Constituci&n establece !ue la %amilia Jse constituye por 0&nculos naturales o
jur&dicosL a !u4 'ace re%erencia. 8eg+n la sentencia C<BQQ de 2C11, las
%amilias !ue se constitu(en por v*nculos jur*dicos son las matrimoniales, por
cuanto se %undan en un acto jur*dico, en tanto !ue las %amilias construidas
mediante v*nculos naturales son las etramatrimoniales.
29;
$sta posici&n, !ue
292 &l respecto ver el apartado 1?3?<? de la presente aclaracin de voto?
299 &l respecto ver el apartado 6?1? de las consideraciones de la sentencia C48;; de 3>11?
29I 'e hace referencia a las sentencias C43<= de 3>>> H0( &ntonio Darrera CarbonellI* C4833 de 3>>> H0(
)ladimiro +aran"o 0esaI* C4::> de 3>>> H0( &lvaro /afur 5alvis* ') 7os, 5regorio Qernnde!
5alindoI* C436: de 3>>3 H0( 0anuel 7os, Cepeda EspinosaI* C43;1 de 3>>3 H0( Rodrigo Escobar 5il*
'() Clara .n,s )argas Qernnde!* ') &lfredo Deltrn 'ierraI* C46<3 de 3>>3 H0( &lfredo Deltrn
'ierra* ') 7aime &rau"o RenteraI y C4<;8 de 3>>8 H0( Rodrigo Escobar 5il* &) 7aime &rau"o
RenteraI?
29B 'e hace alusin a los artculos 8U* 13* 18* 3<* 33 y 66 de la Constitucin (oltica?
29; %ice la sentencia al respectoB @`Ja otras formas `de familiaa tienen origen en diferentes clases de
vnculos* de entre los cuales el artculo 63 superior destaca los denominados LnaturalesM? cc Qasta ahora la
Corte ha destacado que* a diferencia de los "urdicos* los vnculos naturales hacen referencia a la decisin
3:;
es respaldada por varias sentencias, sobre todo de los a-os noventa del siglo
pasado, supondr*a !ue los 'ijos matrimoniales se 'an constituido
jur*dicamente ( no naturalmente, en tanto !ue los 'ijos etramatrimoniales no
encontrar*an un sustento en v*nculos jur*dicos, sino en v*nculos naturales. 8e
trata de una comprensi&n del teto !ue pareciera encajar con la dogm6tica
previa a la Constituci&n de 1??1, !ue establec*a las categor*as de 'ijos
leg*timos e 'ijos ileg*timos o naturales, epresiones !ue en la actualidad no
tienen cabida.
29Q
8eg+n esta posici&n la epresi&n Jjur*dicosL signi%ica lo
mismo Jjur*dicoL, pero la epresi&n JnaturalesL se convierte en sin&nimo de Jde
'ec'oL o de J%actoL. 8e pondr*a la %amilia jur*dica de un lado ( la %amilia de
%acto o de 'ec'o del otro.
5ero esta lectura del art*culo ri-e con otra seg+n la cu6l los v*nculos jur*dicos
son Jv*nculos !ue surgen del derec'oL mientras !ue los Jv*nculos naturalesL
son v*nculos !ue surgen de la naturale"a, de lo biol&gico. $n tal medida la
relaci&n de los 'ijos con sus padres biol&gicos es un v*nculo natural,
independientemente de cu6l se la relaci&n de pareja !ue 4stos tengan entre s*.
Gn padre biol&gico tiene un v*nculo natural con su 'ijo, independientemente
de si se encuentra casado con su madre, si son compa-eros permanentes o si
simplemente no tienen relaci&n alguna. De %orma correspondiente, los 'ijos
adoptivos de parejas casadas o !ue viven en uni&n libre tienen v*nculos
jur*dicos con sus padres. 8u relaci&n no es de car6cter biol&gico, se %unda en
un acto jur*dico (la adopci&n). Desde esta perspectiva son tambi4n jur*dicas
las relaciones !ue eisten entre los esposos, entre los %amiliares por a%inidad,
no por consanguinidad, o entre los menores !ue nacen de gametos donados,
mediante t4cnicas de reproducci&n asistida. $n tales casos los v*nculos
%amiliares no surgen de relaciones biol&gicas (naturales) sino por v*nculos
jur*dicos $sta posici&n encuentra sustento en las discusiones previas de la
Asamblea )acional Constitu(ente,
29:
( en el c&digo civil, por ejemplo.
2.1C.9.9. $n la sentencia A<1;9 de 2CC9 la Corte estudi& las distintas
alternativas 'ermen4uticas del art*culo I2 en detalle ( conclu(& !ue las
epresiones Jpor v*nculos jur*dicos ( por v*nculos naturalesL son 'ip&tesis
libre de conformar una familia que se traduce en la constitucin de una unin de carcter
extramatrimonial que no tiene fundamento en el consentimiento expresado* sino Len el solo hecho de la
convivenciaM y en la cual Llos compa-eros nada se deben en el plano de la vida comn* y son libres en la
determinacin de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pare"aM HC4833 de 3>>>I?A
Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
29Q Da"o el orden constitucional vigente el uso de estas expresiones de manera oficial constituyen actos
lingTsticos de discriminacin?
29: %entro de la ponencia para primer debate* por e"emplo* se di"o lo siguienteB @+o es necesario discutir
`Ja por qu, la familia es el ncleo* principio o elemento fundamental de la sociedad? 'e reconoce a ella
,ste lugar de privilegio dentro de la escala social porque todos deberamos nacer* vivir y morir dentro de
una familia? cc 9as personas unidas entre s por vnculos naturales* como los diferentes grados de
consanguinidadK o unidas por vnculos "urdicos* que se presentan entre esposos* afines o entre padres e
hi"os adoptivos* o por la voluntad responsable de constituirla* en los casos en que un hombre y una mu"er
se unen con la decisin de vivir "untos* tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la
sociedad* aunque no tengan entre s vnculos de sangre ni contractuales formales* si llenan los requisitos
de la ley* su conciencia* sus costumbres o tradiciones* su religin o sus creencias? cc 'iendo ello as* es
apenas obvio determinar la proteccin del Estado y la sociedad para esa familia y fi"ar la inviolabilidad
para su honra* dignidad e intimidad* as como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y
deberes? `JaA.nforme4(onencia para (rimer %ebate en (lenaria? 5aceta Constitucional +o? <8? (g? 8?
3:<
independientes al matrimonio, a la uni&n libre o en general a la decisi&n
responsable de con%ormar %amilia. 8e a%irm& !ue era necesario concluir !ue
Ola %amilia se con%orma de D modos3 0&nculos naturales, 0&nculos jur&dicos,
por matrimonio y, adem)s, por la decisin responsable de con%ormar %amilia#,
/a Corte %undament& as* su posici&n,
@=? 9a conclusin a la que se llegaba `Ja parte del supuesto de
que todo lo relativo a la definicin del concepto de familia*
corresponde al r,gimen civil? 9o anterior por cuanto la
demandada y la 'uperintendencia +acional de 'alud se apoyan
en las normas civiles para definir los elementos imprecisos y
ambiguos Hen realidad* estas entidades asumen que se trata de
expresiones con un sentido t,cnico4"urdico* determinado en la
ley civilI de la 9ey 1>> que incluyen dentro del ncleo familiar b
que es ob"eto de proteccin mediante el sistema de seguridad en
salud4 a los padres* siempre y cuando exista dependencia
econmica?
1>? El mandato constitucional en relacin con la familia se aparta
de tal postura? El inciso primero del artculo 63 de la
Constitucin establece varias reglas en relacin con la formacin
de la familia* que no estn libres de problemas hermen,uticos? En
esta oportunidad la Corte no entrar a anali!ar si la familia puede
estar o no conformada por pare"as homosexuales* asunto que no
guarda relacin alguna con el problema "urdico que se est
anali!ando? & partir de esta restriccin* del apartado Lla familia se
constituye por vnculos naturales o "urdicos* por la decisin libre
de un hombre y una mu"er de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarlaM del artculo 63* es posible
establecer las siguientes normasB HaI 9a familia se constituye por
tres tipos de vnculos HiI naturales* HiiI "urdicos* HiiiI matrimonio
o decisin responsable de conformarla? cc HbI 9a familia se
constituye por cuatro tipos de vnculos HiI naturales* HiiI "urdicos*
HiiiI matrimonio y* HivI decisin responsable de conformarla? cc
HcI 9a familia se constituye HiI por vnculos naturales o HiiI por
vnculos "urdicos* que son el matrimonio o la voluntad
responsable de conformarla? cc HdI 9a familia se constituye por
vnculos naturales bi?e? voluntad responsable de conformarla4 o
por vnculos "urdicos bi?e? matrimonio4? cc 9a Corte anali!ar
cada una de estas hiptesis hermen,uticas* pues resulta
indispensable establecer las formas de conformacin de la
familia que la Constitucin ha contemplado? Ello por cuanto
resulta decisivo comprender que constituye el Lncleo
fundamental de la sociedadM y es merecedora de Lproteccin
integralM* en los t,rminos del artculo 63 de la Carta?
1>?1? En sentencias C4833 de 3>>> y C4<16 de 3>>1* la Corte
3:=
indic que* en los t,rminos del artculo 63 de la Carta* la familia
se constitua por vnculos "urdicos* lo que corresponde a la
constitucin a partir del matrimonio* o por vnculos naturales b
mediante la decisin responsable de constituir familia4? Ello dara
pie para pensar que la interpretacin que acoge la Corte del
artculo constitucional en cuestin es la opcin dI antes indicada?
Empero* una lectura atenta de las sentencias mencionadas*
permite concluir que tal interpretacin est vinculada
directamente al problema "urdico anali!adoB vicios en el
consentimiento del matrimonio HC4833 de 3>>>I y adopcin HC4
<16 de 3>>1I? En este orden de ideas* tal interpretacin del
artculo 63 de la Carta se limita a soportar las ratione decidendii
de las sentencias en cuestin?
33=
1>?1?1 9a Corte debe anali!ar* primeramente* si es libremente
trasladable a otras situaciones "urdicas la interpretacin que hi!o
la misma Corte en las sentencias mencionadas? 9a respuesta a
esta inquietud ha de ser en principio negativa? 9a ratio decidendi
de una decisin "udicial* en t,rminos generales* corresponde al
fundamento de la decisin o* en otras palabras* a la norma que
aplica el "ue! en la solucin del caso ob"eto de controversia?
36>
/al ratio es el resultado de un e"ercicio hermen,utico en el cual el
"ue! "ustifica tanto la interpretacin del derecho positivo como la
aplicacin de la norma al caso concreto? En este orden de ideas*
puede sostenerse que prima facie tal interpretacin de la
disposicin positiva est su"eta y sigue la misma de la ratio de la
sentencia? Con todo* ha de admitirse que tales interpretaciones en
algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio*
es decir* que no se limitan a casos anlogos* sino que puede
trasladarse a otras situaciones* cuando quiera que no existan
argumentos que permitan "ustificar decisiones dentro del mismo
mbito temtico? cc & partir de las consideraciones precedentes*
la Corte estima que* para el caso concreto y el problema que
enfrenta la Corporacin* la interpretacin que se acogi en las
sentencias mencionadas no es trasladable a la situacin ob"eto de
estudio?
1>?1?3? En las dos sentencias mencionadas* la interpretacin de la
forma en que se conforma la familia parte de una creacin* por
as decirlo* de arriba hacia aba"o* de la familia? Esto es* la
conformacin de una familia a partir de una decisin de una
pare"a de establecerse Hsea en matrimonio o en unin marital de
hechoI y luego vendra la progenitura? Esta forma de
conformacin de la familia no agota las posibilidades de su
constitucin? &s* por e"emplo* en situaciones como las madres
29? En la sentencia C4:8= de 1==; se hi!o la misma interpretacin* al anali!arse el tipo penal bigamia* que
estaba contemplado en el %ecreto 1>> de 1=<>?
2IC )er sentencia 'E4>6; de 1===* entre otras?
3;>
solteras bvolutaria o involuntariamente4 o la inseminacin
artificial de mu"eres solteras* se constituye familia* no a partir de
la estabili!acin de una pare"a* sino como consecuencia de la
decisin personal o como consecuencia de un embara!o for!ado?
+inguna de estas opciones est prohibida por el ordenamiento
"urdico y* antes bien* en algunos casos es consecuencia obligada
de otras prohibiciones? `Ja cc Como quiera que no est
prohibido* por e"emplo* tener hi"os sin tener pare"a Npuede
entenderse que en t,rminos "urdicos nicamente es familia si
existe pare"aO %e manera ms precisa* Nsupone familia la
existencia de una pare"aO Como se ha visto* la interpretacin que
hi!o la Corte en las sentencias aludidas dara lugar a pensar que
slo se est en presencia de una familia si existe la pare"a o* al
menos* existi un matrimonio o una unin marital de hecho?
Empero* ello contradice la realidad* en la cual resulta claro que la
sociedad entiende que es familia el grupo conformado por pare"a
y ciertas personas* usualmente hi"os* as como grupos
conformados por personas Hsean hombres o mu"eresI y otras
personas Husualmente hi"osI? cc (odra argumentarse que resulta
irrelevante que la sociedad tenga un concepto ms amplio de
familia que el propuesto por la Corte* pues el concepto de
familia* relevante para el derecho* est definido por el derecho
mismo? 9a Corte no recha!a este argumento* sin embargo no
resulta suficiente para soportar una imperiosa restriccin del
concepto de familia a aquellos eventos en los cuales se est en
presencia de pare"a o ella existi? En e"emplo basta para ilustrar
el equvoco punto de partidaB Nexiste familia frente a una mu"er y
su hi"a producto de un acceso carnal violentoO Claramente en
esta hiptesis* por desgracia muy real* no existe una pare"a
previa? (or definicin* nunca existi? +uevamente* Npuede
legtimamente asumirse que en tal caso no existe familiaO cc El
artculo 66 de la Constitucin establece que los ni-os tienen
derecho La tener una familiaM? 'iguiendo con la interpretacin que
se anali!a* ello implicara que el padre biolgico y la madre
biolgica* estaran en la obligacin a constituir una pare"a entre
ellos* para que se formara una familia? /al unin podra ser
"urdica bmatrimonio4 o natural bunin marital de hecho4* pero
en todo caso exigible a favor del menor? Resulta evidente el
resultado absurdo al cual se llega* pues* por definicin* tanto el
matrimonio como la unin marital de hecho parten de una
decisin autnoma y libre por parte de quienes las conforman y*
en este caso* sera demandado* para proteger los derechos del
menor?
361
cc 9o anterior muestra que* si bien la interpretacin que
hace la Corte resulta ra!onable y* en este orden de ideas*
constituye una restriccin al concepto de familia* no resulta
2I1 9o anterior sin considerar* adems* la violacin de derechos humanos* en particular el de casarse
libremente? &rtculo 33 del (acto .nternacional de %erechos Civiles y (olticos?
3;1
suficiente para determinar la familia* como concepto "urdico* de
manera coherente con el sistema "urdico mismo? Resulta en
extremo limitada? (or lo mismo* no resulta legtimo extender esta
interpretacin a toda situacin en la cual el problema "urdico
pueda involucrar el concepto de familia?
1>?3? 9a segunda opcin hermen,utica que anali!ar la Corte es
la planteada en el caso cIB la familia se constituye HiI por vnculos
naturales o HiiI por vnculos "urdicos* que son el matrimonio o la
voluntad responsable de conformarla? Esta opcin presenta varios
problemas al asimilar Lla decisin responsable de conformarlaM a
un vnculo "urdico?
1>?3?1 9a existencia de un vnculo "urdico necesariamente
supone un sistema normativo que regule la conformacin de la
familia? /ratndose de la Ldecisin responsable de conformarlaM*
se podra considerar las normas relativas a la unin marital de
hecho 49ey 86 de 1==>4? 'in embargo* tal ley no regula aspectos
propios de la familia* sino lo atinente a la sociedad patrimonial
de hecho? 9as disposiciones contenidas en dicha ley se limitan a
establecer reglas relativas a la prueba de existencia de una
convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de
hecho? (or lo tanto* no puede hablarse de un vnculo familiar*
sino de un mero problema patrimonial? cc Con todo* se podra
aducir que lo anterior no es bice para considerar que la 9ey 86
de 1==> regula la conformacin de la familia por la Ldecisin
responsable de conformarlaM* en la figura de la unin marital de
hecho* pues el r,gimen de la sociedad patrimonial de hecho es*
en realidad* un problema propio de las familias? Esto lleva a otro
problema derivado de la literalidad de la ConstitucinB Ldecisin
responsable de formarlaM?
1>?3?3 El r,gimen fi"ado en la 9ey 86 de 1==> exige dos a-os de
convivencia para que se presuma la existencia de una Lsociedad
patrimonial entre compa-eros permanentesM? 'in embargo* la
Constitucin nicamente exige la Ldecisin responsableM? +o es
necesario que exista tal convivencia para que se presente el
vnculo familiar? En e"emplo ilustra el temaB Nse podra negar la
existencia de una familia cuando una pare"a de compa-eros
permanentes ha convivido menos de un a-o* tienen al menos un
hi"o y uno de los compa-eros muereO 9a respuesta debe ser
negativa* salvo que se ofre!can argumentos contundentes en
sentido contrario? cc 'e podra argumentar que en tal caso se est
en presencia de una familia nacida de vnculos naturales? 'i se
admitiera esa tesis* Ncmo se conform la familia* por vnculos
naturales o por la Ldecisin responsable de conformarlaMO 'i se
modificara el e"emplo y se excluyera la existencia de hi"os* Nno
3;3
habra una familiaO Evidentemente* no existira vnculo "urdico
Hno hubo convivencia igual o mayor a dos a-osI* pero s una
decisin responsable de conformarla? cc 9o expuesto pone de
presente que no es posible asimilar plenamente el mandato
constitucional Lla familia se conformar por decisin responsable
en tal sentidoM a un vnculo "urdico?
1>?3 Restan las opciones hermen,uticas aI y bI? %e acuerdo con
la primera* existiran 3 formas de conformar familiaB por vnculos
naturales* "urdicos y Lmatrimonio y decisin responsable de
conformarlaM? En este caso* se elimina la equiparacin de
matrimonio y decisin responsable de conformar familia* como
vnculos "urdicos? 'in embargo* se mantiene una unin
conceptual entre matrimonio y la decisin responsable de
conformar una familia? Esto ltimo bunin conceptual4* en la
medida en que las dos formas de constituir familia se unen en
una misma categora que los diferencia de los vnculos naturales
y "urdicos? cc El artculo =1 del Cdigo del 0enor establece 3
reglas distintas? 'egn la primera* que no interesa para el caso* el
adoptante puede tener o llegar a tener hi"os dentro del
matrimonio* fuera de ,ste o adoptivos? Conforme a la segunda*
que tampoco interesa para el presente caso* el guardador puede
adoptar al pupilo si se aprueban las cuentas de la administracin?
%e acuerdo con la tercera* el cnyuge puede adoptar los hi"os del
otro? cc Este ltimo evento implica que puede haber familia sin
que uno de los cnyuges Ho la pare"a de hechoI adopte los hi"os
del otro cnyuge? +o est prohibida la convivencia de la pare"a*
los hi"os comunes y los hi"os de uno y otro integrante de la
pare"a? &ntes bien* resulta claro que estara prohibido impedir tal
convivencia* pues en este caso se presenta una Ldecisin
responsableM de conformar una familia? #bs,rvese que por efecto
del matrimonio se conforma una familia entre la pare"a* pero ser
la decisin responsable la que permita conformar una familia con
los hi"os extramatrimoniales o previos de los integrantes de la
pare"a? Ello conduce a un errorB equiparar* en t,rminos
hermen,uticos matrimonio y Ldecisin responsable de
conformarlaM? /al equiparacin Hen la medida en que se ubican en
la misma categoraI* lleva a centrar* de una u otra forma* a la
familia en torno a la pare"a* cuando tal interpretacin conduce a
for!ar una familia en contra de la decisin de los integrantes de la
pare"a? cc 9a madre o el padre biolgico de los hi"os nunca
de"arn de ser parte de la familia de ,stos* a pesar de la negativa
del cnyuge o compa-ero de permitir la convivencia con los
hi"os previos o extramatrimoniales? /ampoco* por otro lado* se
puede for!ar la convivencia* pues la Constitucin expresamente
protege la posibilidad de decidir si se conforma familia ba"o estas
condiciones?
3;3
1>?6 9o anterior obliga a aceptar como nica hiptesis admisible
la bI* segn la cual la familia se conforma de 6 modosB vnculos
naturales* vnculos "urdicos* por matrimonio y* adems* por la
decisin responsable de conformar familia? cc & la fecha* el
legislador no ha agotado ni desarrollado plenamente los efectos
de las distintas formas de conformar a la familia* previstas en la
Constitucin? /al falta de desarrollo normativo no implica que el
mandato constitucional* que obliga a reconocer diversas formas
de familia* no tenga efectos "urdicos?A
363
/a sentencia C<BQQ de 2C11 presenta la interpretaci&n del art*culo I2 de la
Constituci&n 5ol*tica identi%icada como la 'ip&tesis (d) dentro de la sentencia
A<1;9 de 2CC9 ( desvirtuada por las ra"ones citadas, como si %uera una
posici&n un6nime ( reiterada por la Corte. 5ara ello sustenta su dic'o en una
sentencia de 1??;.
2I9

2I2 Contina la sentenciaB @1>?8 'e podra alegar* en todo caso* que esta lnea de argumentacin no tiene en
cuenta las obligaciones y relaciones de consanguinidad y afinidad* derivadas de las relaciones familiares
resultantes del matrimonio o de las pare"as de compa-eros permanentes? 'obre el particular* la Corte
precisa que la familia no se estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad* afinidad y existencia
de obligaciones* como los alimentos? 9a familia se organi!a en torno a la solidaridad? Cosa distinta es que
en determinadas circunstancias fenmenos biolgicos tengan consecuencias "urdicas? &s* el padre
biolgico est obligado a dar alimentos a sus hi"os* y los hi"os tienen deber de respeto hacia los padres
biolgicos? (ero ello no agota la temtica de la familia? &sumir lo contrario* implica entender que la
familia* en el sentido constitucional* se agota y se define a partir de su regulacin legal? &s* resulta
imposible e"ercer un control constitucional y queda en entre dicho la supremaca de la Constitucin? cc
%icha supremaca* por su propia naturale!a* supone independencia entre el mbito constitucional y el
legal? 9a Corte ya ha abordado esta cuestin bimposibilidad de definir los conceptos constitucionales a
partir de sus meros desarrollos legales4 al tratar el tema de "ue! natural en sentencia 'E411<6 de 3>>1? En
dicha oportunidad* la Corte destac las dificultades que existan para concebir de manera independiente
del desarrollo legal el derecho al "ue! natural* pero no por ello se tornaba en una tarea imposible? 9o
mismo puede predicarse del concepto de familia? Este* claramente est directamente ligado a desarrollos
legales* pero su esencia es de raigambre constitucional? %e ah que la falta de desarrollo normativo no
despo"a de contenido normativo al precepto constitucional y que la aplicacin analgica de los preceptos
desarrollados a circunstancias no reguladas se supedite a su compatibilidad de tal aplicacin con los
mandatos constitucionales?A Corte Constitucional* sentencia /41:3 de 3>>3 H0( Eduardo 0ontealegre
9ynettI? En esta ocasin se decidi* entre otras cosasB @/eniendo en cuenta lo anterior y el anlisis
reali!ado por la Corte sobre el concepto de familia en la Constitucin colombiana* no existen ra!ones
admisibles para acoger una interpretacin restrictiva de la expresin @padresA del artculo 1:3 de la 9ey
1>> de 1==3? &nte la imprecisin que resulta de confrontar tal expresin con la Constitucin* ha de
optarse por la opcin hermen,utica menos restrictiva de los derechos de las personasB la expresin padres
incluye a quienes* sin ser padres biolgicos* pasan ante la sociedad como padres de una persona? 'e trata
de un desarrollo del principio de solidaridad* como lo manda el artculo 6< de la Constitucin?A
2I9 %ice la sentencia al respectoB @Con apoyo en los anteriores criterios* reiteradamente la Corporacin ha
afirmado que la Constitucin Lconsagra inequvocamente dos formas de constituir familiaB por vnculos
naturales o por vnculos "urdicosM HC48=8 de 1==:I* lo que implica el reconocimiento de su diverso origen
y de la diferencia entre la unin marital y el matrimonio* fincada en que mientras la primera de las
mencionadas formas Lcorresponde a la voluntad responsable de conformarla sin mediar ningn otro tipo
de formalidad* la segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a trav,s del consentimiento libre
de los cnyugesM HC4<31 de 3>>8I?A Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11? 9a sentencia C4<31
de 3>>8* fundndose en la sentencia C4833 de 3>>>* di"o expresamenteB @9a "urisprudencia ha sostenido
que la propia Constitucin* al consagrar inequvocamente dos formas de constituir la familiaB por vnculos
naturales o por vnculos "urdicos* reconoce el diverso origen de aquella y establece una diferencia clara
entre la unin marital y el matrimonio &s* mientras la primera corresponde `Ja?A Corte Constitucional
sentencia C4<31 de 3>>8 H0( Rodrigo Escobar 5il* &) 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime &rau"o
RenteraI? En aquella oportunidad se resolvi declarar constitucional el numeral 1U del artculo :U de la
9ey 38 de 1==3* modificatorio del numeral 1U del artculo 186 del Cdigo Civil* el cual consagra como
una de las causales de divorcio GlHas relaciones se#uales e#tramatrimoniales de uno de los cnyuges?
3;6
2.1C.9.I. )o es cierto, entonces, !ue una lectura literal del art*culo I2 de la
Constituci&n 5ol*tica de 1??1, de %orma simple ( escueta permita determinar
el alcance del mismo. /os Magistrados !ue aclaramos el voto no nos
oponemos al uso de los m4todos ( criterios de interpretaci&n a los !ue recurre
la jurisprudencia en general ( la sentencia C<BQQ de 2C11 en particularZ por el
contrario, se re!uieren en tanto no basta una aproimaci&n tetual. )o es
cierto !ue la lectura de esta norma 'a(a sido un6nime, reiterada ( pac*%ica.
Como muestran las distintas interpretaciones citadas, no 'a( una +nica lectura
de dic'o teto constitucional. /as di%icultades ( tensiones !ue a lo largo de la
jurisprudencia se 'an dado en la materia surgen, precisamente, de las
ambigEedades ( posibilidades de sentido !ue el propio teto constitucional
sugiere pero no precisa de manera categ&rica. 5recisamente, como lo se-ala la
sentencia A<1;9 de 2CC9, el teto constitucional concede un amplio margen de
con%iguraci&n al legislador para !ue de%ina tales limites, en democracia.
/a sentencia C<BQQ de 2C11 recuerda !ue en la sentencia C<:1I de 2CC1 se
a%irm& !ue OWXY de la interpretaci&n puramente literal de la disposici&n
superior transcrita, lleva a la conclusi&n seg+n la cual la %amilia !ue el
constitu(ente !uiso proteger es la monog6mica ( 'eteroseual., Al igual !ue
lo 'icieron los Magistrados de la Corte de a!uel entonces, los Magistrados !ue
aclaramos 'o( nuestro voto, acompa-amos a la sentencia C<BQQ de 2C11 al
decidir no reiterar lo dic'o en la sentencia C<:1I de 2CC1.
2II
Consideramos
!ue las a%irmaciones de uno de los salvamentos de voto a a!uella sentencia,
re%leja (i) !ue el tema no %ue pac*%ico en el debate en 8ala, ( (ii) !ue ni la
ma(or*a ni la minor*a de la 8ala pudo proponer un sentido de la norma
mirando +nicamente la letra de la Constituci&n en uno de sus incisos, ni
empleando un +nico m4todo de interpretaci&n. Dijo a!uel salvamento de voto,
@`Ja no de"a de ser parad"ico que si la Corte opt por una
aproximacin literal* haya limitado su lectura al primer inciso del
artculo 63 de la Carta (oltica? Esta disposicin est compuesta
por 13 incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia?
(recisamente el octavo se ocupa en establecer qui,n tiene el
derecho a decidir cuntos hi"os pueden hacer parte de una
familia? %ice la norma*
9a pare"a tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hi"os* y deber
sostenerlos y educarlos mientras sean menores e
impedidos? HResaltado fuera del textoI
NCmo pudo omitir la 'ala (lena que el inciso en el que se regula
2II En este caso se resolvi declarar constitucional una norma legal que exige que las pare"as que busquen la
adopcin est,n conformadas por un hombre y una mu"er? Corte Constitucional* sentencia C4<16 de 3>>1
H0( 0arco 5erardo 0onroy CabraK ') 7aime &rau"o Rentera* 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime
Crdoba /rivi-o* Eduardo 0ontealegre 9ynettI? 9os 0agistrados que salvaron su voto consideraron*
entre otras cosas* que la lectura del artculo 63 de la Constitucin no haba sido literal? El texto por s slo
no esclarece el sentido de la norma constitucional* por lo cual consideraban preciso recurrir a otros
m,todos de interpretacin que permiten llegar a conclusiones diferentes a las se-aladas por la 'ala (lena?
3;8
precisamente el tema de la decisin de tener hi"os* la mencin a
@la pare"aA no tiene acotacin de ninguna especieO 9a norma no
hace distincin alguna* no exige que la pare"a sea heterosexual?
9os homosexuales* como las dems personas* tienen derecho a
decidir "unto con su pare"a el nmero de hi"os que pueden tener?
cc (ara quienes salvamos el voto* cuando el primer inciso del
artculo 63 establece como va para constituir la familia la
@voluntad responsable de conformarlaA* se introduce al texto
constitucional una concepcin amplia de familia que permite
proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio?
Contempla* por e"emplo* la mu"er soltera con hi"os Hmu"er cabe!a
de familia* protegida especial y expresamente por el artculo 63
de la ConstitucinIK las pare"as en unin libre* homosexuales y
heterosexualesK todas aquellas formas de organi!acin familiar
diferentes que provengan de visiones culturales o religiosas
constitucionalmente protegidasK o aquellas que puedan ser
previstas o reconocidas por el legislador como tales? /odos los
colombianos* sin importar el color de su piel* su clase social* la
cultura a la que pertene!can o si son homosexuales* tienen
derecho a conformar una familia por el e"ercicio de su voluntad
siempre que ,sta sea responsable? cc El artculo 63 de la
Constitucin* por e"emplo* prev, la proteccin que se requiere
dar a las familias dentro de una sociedad cambiante* una sociedad
donde las personas* en e"ercicio de sus libertades y acoplndose a
las diferentes transformaciones de orden econmico* sociolgico
o cultural* modifican sus estructuras y organi!aciones
familiares?
368
%ice el inciso sexto*
9os hi"os habidos en el matrimonio o fuera de ,l*
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
cientfica* tienen iguales derechos y deberes? 9a ley
reglamentar la progenitura responsable?
`Ja cc &hora bien* si en lugar de mirar tan slo una frase de la
Constitucin* se hace una lectura sistemtica de la Carta (oltica*
esto es* una lectura integradora de todo el texto constitucional* es
claro que una concepcin amplia de familia coincide con el
espritu pluralista* democrtico y respetuoso de la diversidad* que
inspira a la Constitucin de 1==1? & diferencia de la Carta
2IB En la investigacin La familia en &olombia* publicada por la (residencia de la Repblica en 1==6* a-o
internacional de la familia* se afirmaB @9a situacin de la familia en Colombia es el resultado de los
cambios que se han producido* por un lado* en su estructura* en sus formas de constitucin y en sus
formas de organi!acin y* por otro* de las caractersticas de la poltica social* cultural y ,tnica del pasA
Hp?;3I? 0s adelante se afirmaB @HJI el e"e de lo que se ha denominado crisis familiar es la crisis de la
relacin de pare"a? /al crisis se produce por la tensin entre las exigencias de la familia como institucin y
las exigencias ertico afectivas de la pare"a y del desarrollo individual de cada uno de los miembros de la
familia? Esta crisis exige una recomposicin de la organi!acin familiar? En el pas la pare"a y la familia
viven una etapa de transicin en ese sentido* con extremos muy marcados y con procesos a veces
traumticos?A HResaltado fuera del texto* p?<8I HGamudio* 9? F Rubiano* +? 9a familia en Colombia* en
Las familias de hoy en &olombia* /omo 1? (residencia de la Repblica* 1==8I?
3;:
(oltica de 1<<:* el texto constitucional vigente no se
comprometi con una visin cultural o religiosa que fuera
asumida como LoficialM y excluyera a grupos o sectores sociales
que no la compartieran? Contrario a lo sostenido por la 'ala* la
Constitucin del =1 go!a de un espritu inclusivoK busca que
todos los colombianos sea reconocidos* sin desconocer su
cultura* sus tradiciones* su orientacin sexual o cualquiera que
sea su visin del mundo* grupal o individual? cc En efecto* el
artculo primero se-ala que Colombia es un Estado social de
derecho* organi!ado en forma de una repblica Ldemocrtica*
participativa y pluralista* fundada en el respeto de la dignidad
humanaM? (or su parte* el artculo segundo contempla dentro de
los fines esenciales del Estado* la proteccin no slo de los
derechos y las libertades* sino tambi,n de las creencias de todas
las personas? El artculo quinto reconoce* Lsin discriminacin
alguna* la primaca de los derechos inalienables de la persona y
ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad?M (or
su parte* el artculo s,ptimo se-ala que el Estado Lreconoce y
protege la diversidad ,tnica y cultural de la nacinM? .mponer la
concepcin de familia heterosexual y monogmica es contraria a
los preceptos constitucionales citados? cc 9a Carta consagra
tambi,n una serie de garantas constitucionales de cuyo e"ercicio
pueden desarrollarse concepciones diversas de familia* las cuales*
en consecuencia* se encuentran tambi,n protegidas
constitucionalmente? El derecho a la igualdad Hartculo 13I* por
e"emplo* impide discriminar en ra!n a la orientacin sexual y
opinin filosfica* de"ando a las personas en libertad de
conformar pare"as de carcter homosexual? El derecho al libre
desarrollo de la personalidad Hartculo 1:I* que contempla la
posibilidad de desarrollarse tan ampliamente como los derechos
de los dems lo permitan* protege* por e"emplo* la decisin de
conformar familia sin tener pare"a alguna? # la libertad de
conciencia Hartculo 1<I* la cual impide que alguien pueda ser
molestado por sus convicciones o ser obligado a actuar en contra
de su conciencia* y la libertad de cultos Hartculo 1=I* que protege
a toda persona el derecho a profesar y difundir sus creencias* en
forma individual o colectiva* libertades en virtud de las cuales
alguien* por e"emplo* puede reclamar su derecho a practicar la
poligamia porque as se lo ordenan los que ,l considera textos
sagrados? cc /odas estas clusulas contemplan y protegen
dimensiones posibles del desarrollo de las personas que
comprenden* incluso* la conformacin de tipos de familia
diferentes a una pare"a heterosexual monogmica? Es cierto que
el artculo 63 de la Constitucin contempla una restriccin
expresa con base en la orientacin sexual a la institucin del
matrimonio* a saber* slo puede celebrarlo una pare"a
conformada por un hombre y una mu"er? 'in embargo* a la lu! del
3;;
resto del texto constitucional* es decir* a partir de una
interpretacin sistemtica* es for!oso concluir que una restriccin
de tal envergadura no puede expandirse* por medio de
interpretaciones* a lo largo de la Constitucin en desmedro de
todos los derechos y principios anteriormente citados? Como se
ha se-alado* son varias las normas que le otorgan un lugar
privilegiado en t,rminos de proteccin a la familia dentro del
ordenamiento "urdico colombianoK defender una visin
restrictiva de ella* como lo hace la mayora de la 'ala* implica
limitar por va de interpretacin* derechos y garantas a grupos de
personas que incluso* en muchas ocasiones* segn la
Constitucin deben recibir especial proteccin? (arad"icamente*
la sentencia excluye y desprotege a todas las modalidades de
familia que no se funden en una unin monogmica y
heterosexual?
9a Carta (oltica del =1 asumi la posicin de reconocer la
diversidad y pluralidad cultural negada durante un siglo a
mltiples grupos sociales? 9a decisin de la mayora de los
magistrados olvid que la proteccin constitucional no es ciega a
las familias indgenas de comunidades que no practican la
monogamia o las formas sociales diversas de organi!acin
familiar que existen en el litoral pacfico o la costa atlntica?
36:
%e hecho* sectores de la poblacin como aquella que forma parte
del movimiento de negritudes* vienen luchando para que se
recono!ca legalmente su concepto de familia* y en tal sentido han
presentado proyectos de ley?
36;

3? Como se di"o* para apoyar la tesis segn la cual la
Constitucin de 1==1 slo entiende por familia una pare"a
monogmica y heterosexual* la 'ala recurre a los antecedentes en
la &samblea +acional Constituyente? El propsito es sostener que
en la parte final del primer inciso del artculo 63* cuando se habla
de que la familia puede constituirse por la Lvoluntad responsable
de conformarlaM* se hace referencia a una pare"a heterosexual* por
2I; 'on varios los estudios reali!ados en Colombia que muestran los diferentes tipos de familia que existen
en el pas? Vui! el ms pertinente sea -amilia y cultura en &olombia de )irginia 5uti,rre! de (ineda? En
,l se relatan los diferentes grupos indgenas que practican la poligamia* entre ellos los gua"iros* los
panares* los piaroas* los guahbo* los motilones y los Poguis H5uti,rre!* )? -amilia y cultura en &olombia
.nstituto colombiano de cultura* 1=;8? p?11< y ssI? #tros estudios como La familia de litoral pacfico*
reportan casos e historias de vida concretos como el de %esidero 0urillo* un chocuano que tena once
mu"eres HCevallos* %? y otros? 9a familia del litoral pacfico* en Las familias de hoy en &olombia* /omo
3? (residencia de la Repblica* 1==8I?
2IQ %icen 9ucero Gamudio y +orma Rubiano en su investigacin sobre la familiaB @En la medida en que el
movimiento de negritudes traba"a por recuperar la identidad cultural del pueblo negro y en que se traba"a
en un proyecto de ley en tal sentido* nos parece que es en ese marco y a trav,s de las comunidades negras
que se debe anali!ar la familia negra* que el proyecto de ley define como @el con"unto de parientes
consanguneos de primer grado en lnea directa o colateral* o de otro grado? %entro de este concepto se
involucra a parientes afines y al parentesco por compadra!go* que crean y recrean relaciones de derechos
y deberes?A HGamudio* 9? F Rubiano* +? 9a familia en Colombia* en Las familias de hoy en &olombia*
/omo 1? (residencia de la Repblica* 1==8? p?1>3I?
3;<
cuanto tal fue la intencin del constituyente? cc En primer lugar
debe decirse que la voluntad real y clara del constituyente es el
texto de la Constitucin? 9as normas que la componen fueron las
proposiciones que se sometieron a votacin y fueron aprobadas
por los delegatarios? Ello no quiere decir que no sea legtimo
esclarecer el sentido de un texto a partir de los debates que dieron
lugar a ella* pero s fi"a ciertos lmites? +o es admisible* por
e"emplo* que a partir de la opinin de quien rindi ponencia a la
(lenaria de la &samblea +acional Constituyente* sobre la norma
en cuestin* se pretenda entenderla con un significado tal que
contravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma? +o
es admisible que se acepte que lo dicho por un constituyente
representa la voluntad de los ;3 delegatarios? cc En segundo
lugar* debe anotarse que reconstruir la g,nesis de una norma*
cuando ello constituye el argumento central y definitivo para fi"ar
su sentido* supone reconstruir el proceso deliberativo que dio
lugar a ella? &l hacerlo* es posible encontrar diferentes
posiciones* como la sostenida por el constituyente 7aime Dente!*
quien fuera %irector del .nstituto Colombiano de Dienestar
2amiliar*
@Cuando empe!amos a estudiar en la subcomisin el
tema* encontramos que en la propuesta del gobierno*
artculo 3> del proyecto gubernamental* diceB Hinciso
primeroI ftodas las personas tienen el derecho a
conformar y desarrollar libremente una familiaf? (ara
m era clara la intencin de continuar con la
legislacin inglesa* que es la nica del mundo hoy en
donde se reconoce el matrimonio homosexual? (ero
fuimos a buscar otros proyectos* y casi todos los que
estn en estudio en la constituyente dicenB fcualquier
personaf* ftoda personaf* todas dicen lo mismo ms o
menos* hasta que encontramos el proyecto de la
iglesia catlica y el proyecto de la iglesia episcopal de
Colombia? En el inciso segundo diceB ftoda persona
tiene derecho a contraer libremente matrimoniof?
Exactamente la misma confusin puede presentar el
proyecto gubernamental y todos los proyectos* yo no
creo que haya sido la intencin del gobierno ni de la
conferencia episcopal* ni de ninguno de los
constituyentes que presentaron sus proyectos la de
llegar al matrimonio homosexual* sin embargo lo
estudiamos y vimos por qu, tanta coincidencia en esta
terminologa? cc Fo expliqu, en la subcomisin por
qu, en mi concepto s era necesario reglamentar
muchos de los derechos de unin y econmicos entre
homosexuales? (orque hoy HlosI homosexuales*
3;=
hombres y mu"eres* conviven 1>* 18* 3> a-os* se
separan* y eso ha causado muchos hechos econmicos
que no estn reglamentados* y yo creo que deben ser
motivo de alguna reglamentacin* porque conoc en el
cargo que desempe-, muchsimos casos de estos? cc
%e otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia*
no es ni uno ni cien* sino muchos ms casos de
adopcin por parte de homosexualesK hombre
homosexual que adopta un ni-o* mu"er homosexual
que adopta un ni-o o ni-a* con la sana intencin de
criar un hi"o* entre quienes se forman unos hechos
afectivos* y unos hechos econmicos que tampoco
estn suficientemente reglamentados* para ese caso
especfico?A
36<
& partir de esta intervencin es claro que entre los constituyentes*
incluso de los que ms traba"aron este tema y defendieron que el
matrimonio slo fuera heterosexual* tambi,n estaba presente el
inter,s por regular fenmenos sociales y nuevas formas de
conformar familia al interior de la sociedad colombiana? (or ello*
se preocuparon de no cerrar la puerta a la evolucin social y a la
transformacin legislativa que la acompa-e? 9a Constitucin de
1<<:* al igual que las leyes que la desarrollaron* eran ciegas a
todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia?
0uchos delegatarios* y tal era su intencin al votar* apoyaron un
concepto amplio que regulara y protegiera la pluralidad de
conformaciones sociales?
F en tercer lugar* hay que formularse la siguiente preguntaB
Ndebe aceptarse la interpretacin de un inciso de un artculo de la
Constitucin con base en lo alegado por el ponente de la norma
ante la (lenaria de la &samblea Constituyente* cuando el texto
mismo de la disposicin* una lectura integral de la Constitucin
Hinterpretacin sistemticaI* al igual que una lectura de acuerdo a
los fines buscados por la Carta 2undamental Hinterpretacin
teleolgicaI* defienden una interpretacin contrariaO (ara
nosotros la respuesta es claraB es inadmisible? Cuando los
diferentes m,todos de interpretacin "urdica se-alan un camino*
,ste no puede omitirse con base en la supuesta g,nesis de un
inciso?A
36=

/a posici&n asumida por los Magistrados !ue salvaron el voto a a!uella
decisi&n ten*a en cuenta el estado en !ue estaba el debate en a!uella 4poca
(2CC1), en los distintos 6mbitos ( escenarios de la vida nacional, como por
2I: .ntervencin del %r? 7aime Dente!* en el debate del 18 de mayo de 1==1 adelantado por la Comisin
Vuinta de la &samblea +acional Constituyente?
2I? 'alvamento de voto a la C4<16 de 3>>1 de los 0agistrados 0anuel 7os, Cepeda Espinosa* 7aime
Crdoba /rivi-o y Eduardo 0ontealegre 9ynett?
3<>
ejemplo el Congreso de la 7ep+blica. M6s de una d4cada 'a transcurrido
desde entonces, ( el mundo, al igual !ue el pa*s, 'a evolucionado en debates
como el presente. A%irmar actualmente !ue la %amilia constitucionalmente
protegida es la monog6mica ( 'eteroseual, +nicamente, desconocer*a los
cambios !ue 'a tenido la instituci&n en la realidad ( la jurisprudencia
constitucional en la materia desde el 2CCQ, como epresamente lo indica la
sentencia C<BQQ de 2C11. Aambi4n, como se dijo, implicar*a desconocer el
car6cter pluri4tnico ( multicultural de la naci&n, el cual supone !ue el $stado
respete, proteja ( garantice los derec'os de todas las %amilias, sin desconocer
sus diversidadesZ 6mbito en el cual la jurisprudencia constitucional tambi4n 'a
avan"ado. )ada m6s lejano al esp*ritu constitucional de 1??1 !ue !uerer
imponer a las personas ( a los ciudadanos un modelo de %amilia concreto (
particular. $sta nunca %ue su intenci&n, como se revela en las palabras mismas
de la Constituci&n, !ue indican categ&ricamente !ue, entre otras %ormas, la
%amilia se constitu(e por la Jvoluntad responsable de con%ormarlaL. $sta
ampl*a ( ambigua epresi&n, permite recoger %amilias reales, !ue se epresan
en nuevas mani%estaciones %amiliares !ue eisten ( no encajan en las
anteriores categor*as, a la ve" !ue con%iere un amplio margen de con%iguraci&n
al legislador para establecer nuevas ( diversas %ormas de %amilia. $l teto del
art*culo I2 no es cerrado ( taativo al respecto.
2.11. Las relaciones de pareja no son e/clusi0amente patrimoniales
/as relaciones de pareja tienen un importante contenido econ&mico, como lo
tiene la subsistencia en general de cual!uier persona o n+cleo %amiliar. 5ero
4ste no es ni su sustento, ni su %undamento, ni su ra"&n de ser.
2.11.1. /as relaciones de pareja se %undan en relaciones de vidaZ en el amor, en
la solidaridad, el a%ecto, el cari-o o la complicidad de !uerer 'acer una vida
juntos. /as cuestiones patrimoniales son una dimensi&n de lo 'umano !ue est6
presente en las relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante
%undamental ( b6sico de las relaciones de pareja. >ncluso en a!uellas parejas
en !ue el 4ito econ&mico es un asunto vital, la relaci&n de pareja suele tener
m+ltiples aristas !ue superan el 6mbito de las meras relaciones de negocios, de
trabajo o empresariales. /os sentimientos, las emociones ( los a%ectos suelen
tener un lugar privilegiado en el nacimiento, la construcci&n ( la permanencia
de las relaciones de parejas. $stas a%irmaciones son ciertas para todas las
parejas, con independencia de cu6l sea el seo, la orientaci&n seual, la
identidad de g4nero, la ra"a, la religi&n o el origen %amiliar o nacional de las
personas !ue las con%ormen. Compartimos por tanto, las a%irmaciones !ue la
sentencia 'ace, en el sentido de entender !ue las %amilias de parejas de
personas del mismo seo 'an sido protegidas constitucionalmente, con un
marcado sesgo patrimonial, pero !ue 4ste no es su elemento caracter*stico.
2BC

2BC %ice la sentencia al respectoB @9a convivencia sustentada en la afectividad y en vnculos emocionales
con"untos genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la bsqueda comn de los medios de
subsistencia* en la compa-a mutua o en apoyo moral* as como en la reali!acin de un proyecto
compartido que redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia y en el logro de su
felicidad* todo lo cual es experimentado por los miembros de una unin homosexual y por todo aquel que
3<1
2.11.2. 8i bien es cierto !ue muc'as de las normas !ue 'an sido acusadas ante
la Corte Constitucional 'an tenido un pronunciado aspecto patrimonial, esa no
'a sido eclusivamente la materia de la cual se 'an ocupado. 5or ejemplo, se
'a pronunciado con relaci&n a normas en materia de protecci&n de bienes
jur*dicos tutelados penalmente, como la violencia intra%amiliar. 5ero m6s
importante a+n, es se-alar !ue el %undamento de las protecciones en a!uellos
6mbitos patrimoniales no 'a sido la eistencia de una relaci&n patrimonial,
sino la eistencia de una comunidad de vida, de una relaci&n de a%ectos,
emociones ( sentimientos, en torno a acciones solidarias mutuas. 8on estas
dimensiones de protecci&n de lo 'umano las !ue llevaron a la Corte a proteger
a las %amilias de las parejas de personas del mismo seo. Gna interpretaci&n
contraria llevar*a a devaluar el sentido mismo de la %amilia dentro del orden
constitucional vigente. /a %amilia no es una unidad econ&mica, una unidad
patrimonial. $l n+cleo %undamental de la sociedad, la %amilia, no es una
instituci&n estructurada en torno al patrimonio. De 'ec'o, al igual !ue ocurre
con el car6cter reproductivo del matrimonio (!ue si bien es una de las
%unciones para las cuales se emplea tradicionalmente la instituci&n, no es una
caracter*stica indispensable ( necesaria, para su eistencia), el elemento
patrimonial se puede dejar de lado en un matrimonio. Gna pareja, desde 'ace
muc'o tiempo en la legislaci&n colombiana puede adoptar capitulaciones,
eclu(endo as* buena parte de las coneiones patrimoniales !ue suelen tener
legalmente las parejas. 5or supuesto, lo dic'o en el presente apartado es
aplicable para las parejas de personas del mismo seo, con independencia a
cu6l sea su orientaci&n seual o a su identidad de g4nero. $n tanto %amilias, su
comunidad de vida tiene dimensiones patrimoniales, pero no se limita ni
circunscribe a estas.
2.12. La constitucin de la %amilia es un aspecto central
$l derec'o constitucional de las parejas de personas del mismo seo a celebrar
un acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal es una mani%estaci&n
directa del derec'o constitucional a constituir una %amilia. A'ora, en tanto la
%amilia es el n+cleo b6sico de la sociedad, se trata entonces, del derec'o de
este tipo de parejas a constituirse como un n+cleo esencial de la sociedad.
2.12.1 8e trata de un acto, por lo tanto, !ue no s&lo ad!uiere una importancia
capital desde el punto de vista de la protecci&n de los derec'os ( libertades
individuales a toda persona ( a toda pareja !ue constitu(a una comunidad de
vida, sino desde el punto de vista de una instituci&n %undamental para la
construcci&n de la sociedad ( su desarrollo. $n tal medida, el !ue un
determinado acto 'umano tenga como e%ecto constituir una %amilia, instituci&n
medular de la sociedad, en modo alguno puede ser considerado un Jaspecto
puntualL, co(untural o accesorio. $s un e%ecto social ( jur*dico de toda la
trascendencia en un estado social ( democr6tico de derec'o !ue contempla a
forme parte de una familia* cualquiera sea su conformacin?A Corte Constitucional* sentencia C48;; de
3>11?
3<3
la %amilia como n+cleo b6sico de la sociedad. )os apartamos de la sentencia
C<BQQ de 2C11 cuando sugiere !ue ello es as*.
2B1

2.12.2 8i bien es cierto !ue las comparaciones entre las distintas clases de
%amilias no puede llegar al etremo de 'omogeni"arlas entre s*, ( obligar a las
personas a constituir s&lo un tipo de %amilia posible, no se puede aceptar !ue
en virtud de tales distinciones se sugiera !ue el 'ec'o de !ue un acto
constitu(a una %amilia sea menor, marginal o accesorio. 5recisamente, es
posible comparar grupos de personas organi"adas en torno a acuerdos de
car6cter marital, por contrato (matrimonio) o de %acto (uni&n marital de
'ec'o), o grupos de personas ligadas por v*nculos de sangre o por adopci&n.
Aodos estos grupos de personas, a pesar de sus di%erencias, son comparables
entre s* por!ue todos ellos constitu(en %amilias, son %amilias.
A'ora bien, teniendo en cuenta !ue el constitu(ente estableci& como uno de
los criterios sospec'osos de discriminaci&n el Jorigen %amiliarL, cuando se
emplea para %ijar di%erencias de trato en la adjudicaci&n de derec'os ( deberes
a las personas, es imposible considerar !ue el 'ec'o de !ue un acto impli!ue
constituir %amilia sea un asunto menor. $s m6s, el matrimonio !ue actualmente
eiste para parejas de personas de distinto seo es una instituci&n !ue puede
ser comparada con el desarrollo legal !ue 'aga el legislador en la materia, para
asegurar el derec'o constitucional de las parejas de personas del mismo seo a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital,
solemne ( %ormal. 5recisamente por!ue, adem6s de ser dos maneras de
constituir el n+cleo b6sico de la sociedad (la %amilia), son parecidas ( an6logas
entre s*, son actos contractuales, solemnes ( %ormales.

2.19. Las sentencias inhibitorias de la Corte Constitucional, por ineptitud de
demanda no %ijan precedentes sobre la materia *ue, precisamente, la Corte se
abstu0o de hacer pronunciamiento alguno
/a Corte Constitucional no 'abla ni anali"a en sede de constitucionalidad los
temas !ue a su antojo considere pertinente tratar. $s la Constituci&n mediante
las competencias !ue le %ija de o%icio, o los ciudadanos mediante sus acciones
de inconstitucionalidad, !ue son el ejercicio de un derec'o pol*tico, !uienes
deciden cu6les son los temas a tratar por la Corte Constitucional. /os cargos
presentados en las acciones de inconstitucionalidad establecen cu6l es el
problema jur*dico sometido a consideraci&n de las partes, %ijando de tal %orma,
cu6l es el 6mbito de competencia dentro del cual pueden actuar los jueces
constitucionales. $n democracia, los jueces tienen el poder de dictar el
derec'o (iuris dicto), esto es, resolver con autoridad las cuestiones !ue les son
sometidas a su consideraci&n, de acuerdo con las reglas constitucionales (
legales de competencia. 5or lo tanto, a!uellas cuestiones !ue aborde un jue"
2B1 9a afirmacin que no compartimos los 0agistrados que aclaramos el voto es la siguienteB @`Jala
comparacin entre el matrimonio y la institucin contractual que tendra que crearse para atender las
necesidades de proteccin de las pare"as homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan puntual como
la constitucin de la familia* porque cada una de esa figuras "urdicas comprende un elevado nmero de
materias regulables* as como un sinnmero de relaciones "urdicas proyectadas en distintas reas del
ordenamiento* ms all del derecho civil y del derecho privado en general?A
3<3
constitucional ( no sean parte de la decisi&n o de la ra"&n de la decisi&n (la
ratio decidendi), son dic'os de paso (obiter dicta), !ue no tienen la %uer"a
vinculante de precedente. Con ma(or ra"&n, en a!uella oportunidades en !ue
la Corte Constitucional se in'ibe de conocer una demanda, en modo alguno
%ija jurisprudencia. $n tanto un precedente es un modelo de resoluci&n de un
problema jur*dico, !ue sirve para casos similares %uturos, una sentencia en la
!ue los jueces resolvieron epresa ( epl*citamente no resolver problema
jur*dico alguno, de ninguna %orma puede ser considerado modelo de
resoluci&n de controversias %uturas.
2.19.1. De acuerdo con lo anterior, las a%irmaciones de la sentencia C<::; de
2C1C a las !ue se 'ace alusi&n en el apartado (2.2.) de las consideraciones de
la sentencia C<BQQ de 2C11, no pueden ser tomadas en %orma alguna como
jurisprudencia constitucional.
2B2
$n a!uella sentencia (C<::; de 2C1C), en una
decisi&n altamente dividida, la Corte resolvi& in'ibirse de 'acer
pronunciamiento de %ondo alguno sobre la sentencia estudiada por!ue se
consider& !ue las acciones de inconstitucionalidad !ue 'ab*an sido
presentadas no reun*an los re!uisitos necesarios ( su%icientes para !ue los
cargos presentados pudieran ser anali"ados en sede de constitucionalidad.
2B9

$n otras palabras, la sentencia C<::; de 2C1C 'ace parte de la l*nea
jurisprudencial con relaci&n a cu6ndo la Corte debe in'ibirse %rente a una
demanda ( cu6ndo debe conocerla ( pronunciarse de %ondo. /a sentencia C<
::; de 2C1C epresamente dej& de lado la demanda, as* como las cuestiones
constitucionales presentadas por la misma, por tanto, cual!uier cuesti&n de
%ondo !ue se 'a(a tratado en ella es un mero dic'o de paso (obiter dicta) !ue
no vincula dentro del ordenamiento, !ue no constitu(e jurisprudencia.
2.19.2. /a sentencia C<::; de 2C1C no estudi& de %ondo la constitucionalidad
de una norma legal, ( en tal sentido, no estableci& con autoridad cu6les eran
las reglas constitucionales aplicables, ni las derivadas del propio teto de la
2B2 %e acuerdo con la sentencia C48;; de 3>11* la Corte Constitucional ya haba fi"ado importantes
parmetros respecto a la cuestin anali!ada en el presente proceso en la sentencia C4<<: de 3>1>* cuya
una resolucin fue inhibirse de conocer el asunto que se le haba sometido a su consideracin? 'egn la
sentencia C48;; de 3>11 en tal fallo inhibitorio se habran definido importantes cuestionesK se di"o al
respecto lo siguienteB @Ena presentacin general de las ra!ones expuestas en la sentencia C4<<: de 3>1>
para sustentar la inhibicin* permite destacar que en contra de lo alegado por los actores la Corte encontr
que HiI el artculo 113 del Cdigo Civil no obliga a nadie a renunciar a su orientacin sexual ni a contraer
matrimonio* HiiI no comporta trato degradante e inhumano contrario a la dignidad de las persona `sica
homosexuales* HiiiI que la afirmacin de conformidad con la cual el artculo 63 superior se limita refle"ar
la realidad consistente en que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro pas no implica* en s misma*
formulacin de un cargo de constitucionalidad* como tampoco lo estructura la simple aseveracin de que
el artculo 3U de la 9ey 3=6 de 1==: se le ha dado una interpretacin errada?A 9as afirmaciones incluidas
en la sentencia C4<<: de 3>1> no pueden ser descontextuali!adas? 'u propsito es "ustificar que no existe
cargo susceptible de inconstitucionalidad que pueda ser anali!ado* en forma alguna se puede considerar
que las afirmaciones de aquella sentencia contemplan algn tipo de "u!gamiento de alguna norma o
parmetro legal? Expresamente la Corte Constitucional decidi no tomar tal tipo de decisin en aquella
oportunidad?
2B9 Corte Constitucional* sentencia C4<<: de 3>1> H0( 0auricio 5on!le! CuervoK ') 0ara )ictoria Calle
Correa* 7uan Carlos Qenao (,re!* 7orge .vn (alacio (alacio y 9uis Ernesto )argas 'ilvaI? El salvamento
de voto* titulado Lvinieron por 'usticia y salieron discriminadosM* se-ala por qu, la demanda s ha debido
ser admitida y cuestiona* precisamente* que la mayora haya incluido en el texto de la sentencia
afirmaciones que implicaran un "uicio de fondo y* por tanto* slo podran haberse incluido legtimamente
en la sentencia si se hubiera admitido la demanda para ser conocida de fondo?
3<6
Carta .undamental, ni las derivadas del blo!ue de constitucionalidad.
2BI
/a
+nica cuesti&n !ue 'a debido abordar en detalle la sentencia C<BQQ de 2C11
con relaci&n a la sentencia C<::; de 2C1C es por !u4 en a!uella oportunidad
argumentos similares a los a'ora considerados no se admitieron, ni si!uiera en
desarrollo del principio pro actione, ( por !u4 a'ora s* se considera !ue
re+nen los re!uisitos necesarios ( su%icientes.
/a sentencia 'a debido dar luces en cuanto al tema de admisibilidad de las
demandas, en lugar de suponer !ue en a!uella in'ibici&n se 'ab*a %ijado
jurisprudencia importante, a rescatar en el presente caso. De 'ec'o, cuando se
plantea la cuesti&n en la sentencia C<BQQ de 2C11, epresamente se pasa por
alto, sin 'acer epl*cito el an6lisis.
2BB
2.19.9. /os Magistrados !ue salvamos el voto a la decisi&n adoptada en la
sentencia C<::; de 2C1C ( !ue a'ora lo aclaramos a la decisi&n adoptada en la
sentencia C<BQQ de 2C11, lamentamos !ue no se 'a(an evidenciado las
di%erencias entre los criterios espec*%icos de admisibilidad aplicados en a!uella
oportunidad ( los empleados en la presente ocasi&n, pero celebramos el
cambio !ue al respecto se dio, permitiendo !ue en el presente caso se retornara
a la jurisprudencia aplicable en la materia, seg+n la cual, demandas como las
anali"adas en ambas oportunidades, s* cumplen con los re!uisitos para poder
ser anali"adas en sede de constitucionalidad. A juicio de !uienes salvamos el
voto, a!uellas demandas ( las presentes eran admisibles, para los dem6s
magistrados de la 8ala ello no %ue as*, pero las ra"ones de por !u4 asumieron
tal posici&n, por lo pronto, se mantendr6n en privado.
9. Lo *ue se debe hacer ahora3 asegurar el goce e%ecti0o de los derechos de
las parejas de personas del mismo se/o
9.1. Como se dijo, el sentido b6sico de la sentencia C<BQQ de 2C11 es tomar
una decisi&n !ue respetara, por una parte, la %acultad legislativa del Congreso
de la 7ep+blica, pero !ue a la ve" permitiera asegurar el goce e%ectivo del
derec'o de las parejas de personas del mismo seo a constituir una %amilia
mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal, en caso de
!ue el legislador no epida los par6metros normativos correspondientes.
2BI 9a sentencia C48;; de 3>11 emplea la sentencia C4<<: de 3>1> como referente para determinar el
alcance del bloque de constitucionalidad en aspectos referentes a la cuestin anali!ada de fondo? En la
medida que la sentencia de 3>1> es un fallo inhibitorio* los 0agistrados que aclaramos el voto
consideramos que dicha decisin no es un precedente aplicable con relacin a cuestiones de fondo? &l
respecto* ver el apartado 6?:? de la sentencia C48;; de 3>11* en concreto la nota al pie 163?
2BB %ice al respecto la sentencia C48;; de 3>11B @En la causa que ocupa la atencin de la Corte podra
pensarse que resulta indispensable examinar uno a uno los argumentos de las demandas acumuladas para
determinar* de manera sucesiva* si los cargos formulados son aptos o no los son* pero la Corte considera
que* a diferencia de las demandas anali!adas en la providencia que se acaba de citar* las que ahora son
ob"eto de examen contienen apreciaciones especficas y que las ubican en un contexto diferente del que
ya la corporacin tuvo oportunidad de apreciar? cc +tese que mientras en la sentencia C4<<: de 3>1>* a
propsito de distintos cargos de inconstitucionalidad* en repetidas ocasiones la Corte advirti que los
actores partan de confundir la nociones de familia y matrimonio* en las demandas %4<3:; y %4<3;: tal
confusin no se presenta `JaA?
3<8
9.2. $n especial, se 'a de tener en cuenta los siguientes aspectos, con relaci&n
a la sentencia C<BQQ de 2C11#
(1) Aoda pareja de personas del mismo seo tiene el derec'o constitucional a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital,
solemne ( %ormal. (2) $l Congreso de la 7ep+blica debe superar el d4%icit de
protecci&n !ue a%ecta a las parejas de personas del mismo seo, de acuerdo
con los principios ( valores del orden constitucional vigente. (9) /as
di%erencias de trato !ue se estable"can con base en criterios sospec'osos
como, (i) el seoZ (ii) la orientaci&n seualZ (iii) la identidad de g4nero ( (iv) el
origen %amiliar, deben ser ecepcionales ( ra"onablesZ s&lo se pueden
establecer distinciones de trato para buscar %ines imperiosos, cuando sean
necesarias para alcan"arlos ( !ue, en cual!uier caso, no impli!ue impactos
desproporcionados constitucionalmente. (I) 5ero no s&lo el CongresoZ a partir
de la sentencia C<BQQ de 2C11, ninguna autoridad administrativa, legislativa o
judicial puede tomar una decisi&n !ue involucre los derec'os ( deberes de una
%amilia constituida por una pareja de personas del mismo seo, mediante un
acto jur*dico contractual solemne como el matrimonio, !ue no est4
estrictamente justi%icada. (B) Debido a la evoluci&n jurisprudencial en la
materia, el legislador 'a de tener especial cuidado al utili"ar los precedentes
constitucionales !ue eisten en la materia, como par6metro para determinar la
constitucionalidad de las normas legales !ue decida aprobar para desarrollar el
derec'o constitucional de las parejas de personas del mismo seo a constituir
una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital, solemne (
%ormal. (;) Como lo reconoce la sentencia C<BQQ de 2C11 ( se en%ati"a en la
presente aclaraci&n de voto, la Constituci&n no pro'*be, eclu(e o impide el
reconocimiento de una instituci&n de car6cter marital para las parejas de
personas del mismo seo. (Q) $isten par6metros internacionales en el mismo
sentido garantista e inclu(ente de la decisi&n adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia (C<BQQ de 2C11). /a diversidad de conceptos de
%amilia, el 'ec'o de !ue no se trata de un concepto un*voco, es una cuesti&n
!ue 'a sido reconocida internacionalmente. Aambi4n coincide con los
par6metros internacionales consignados en los principios de >ogya?arta.
Concretamente con el principio vig4simo cuarto, !ue contempla el derec'o a
J%ormar una %amiliaL. (:) $l 2C de junio de 2C19, los notarios ( los jueces
deber6n celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo
seo, aplicando las normas legales vigentes, como si se tratara de parejas de
seo distinto, 'asta tanto el legislador supere el d4%icit de protecci&n eistente.
8i el legislador permite !ue esta situaci&n de interinidad ocurra, deber6 tomar
las medidas legislativas adecuadas ( necesarias para !ue no eistan
traumatismos en el ejercicio del derec'o constitucional protegido, ( se permita
'acer un adecuado tr6nsito del tratamiento de dic'as instituciones como si
%ueran matrimonios regulados por el art*culo 119 del C&digo Civil, a la %igura
contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal !ue %inalmente decrete el
legislador para el e%ecto. (?) $l Congreso de la 7ep+blica tiene amplios
poderes de con%iguraci&n legislativa !ue le permiten dise-ar ( redise-ar en
democracia las instituciones maritales de la %orma !ue crea conveniente,
3<:
especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de igualdad en
materia de protecci&n al n+cleo b6sico de la sociedad# la %amilia. (1C) /a parte
resolutiva de la sentencia, tanto en el e'orto al Congreso, como en la
declaraci&n especialmente vinculante para los %uncionarios encargados de
celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces ( notarios) Wpara !ue ante
ellos puedan las parejas de personas del mismo seo, ejercer su derec'o
constitucional a constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter
marital, solemne ( %ormalY, usan epresamente el lenguaje de la decisi&n, en
los t4rminos en !ue se apo(a en la presente aclaraci&n# Jparejas del mismo
seoL. (11) /a Corte Constitucional no tiene la autoridad para decidir en
democracia cuestiones !ue no son de su resorte, como por ejemplo, a!uellas
cuestiones de car6cter t4cnico o cient*%ico. (12) /a Constituci&n protege la
%amilia real, no ideal, en sus diversas ( plurales mani%estaciones. (19) /a
Constituci&n no pro'*be ni eclu(e epresamente el matrimonio de parejas de
personas del mismo seoZ el blo!ue de constitucionalidad tampoco eclu(e el
derec'o al matrimonio para las parejas de personas del mismo seoZ por el
contrario, demanda igualdad ( dignidad para toda persona. (1I) $l sentido (
alcance del art*culo I2 de la Constituci&n 5ol*tica no se puede establecer a
partir de una interpretaci&n literal +nicamente.
9.9. A partir de junio de 2C19 el derec'o protegido de las parejas de personas
del mismo seo puede ser ejercido en los t4rminos dic'os, ante los jueces ( los
notarios o mediante la %orma !ue legalmente se 'a(a establecido. )o obstante,
en caso de !ue eista una violaci&n o una amena"a particular en alg+n caso
concreto, las personas involucradas podr6n recurrir a la acci&n de tutela para
de%ender su derec'o constitucional a constituir una %amilia mediante un acto
contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal ante jue" o notario.
Macer las anteriores precisiones, e invitar al Congreso de la 7ep+blica a tomar
todas las medidas adecuadas ( necesarias para asegurar a las parejas de
personas del mismo seo, el goce e%ectivo del derec'o constitucional a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital,
solemne ( %ormal, son las ra"ones !ue nos llevaron a aclarar el voto a la
sentencia C<BQQ de 2C11.
Gecha ut supra,
MA7]A S>CAF7>A CA//$ CF77$A
Magistrada
NGA) CA7/F8 M$)AF 5^7$T
Magistrado
3<;
NF7G$ >S_) 5A/AC>F 5A/AC>F
Magistrado
/G>8 $7)$8AF SA7GA8 8>/SA
Magistrado
3<<
8A/SAM$)AF 5A7C>A/ D$ SFAF D$ /A MAG>8A7ADA
MARQA "ICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-577/11
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA8 MFMF8$=GA/$8
A CF).F7MA7 .AM>/>A<Decisi&n no resuelve incertidumbre respecto de la
soluci&n al d4%icit de protecci&n (8alvamento parcial de voto)
8$)A$)C>A KG$ 7$CF)FC$ $/ D$7$CMF D$ 5A7$NA8 MFMF8$=GA/$8
A CF).F7MA7 .AM>/>A<Decisi&n 'a debido orientar a jueces ( notarios sobre
!u4 'acer para resolver el d4%icit de protecci&n (8alvamento parcial de voto)
D$.>C>A D$ 57FA$CC>F) $) CF)A7A D$ 5A7$NA8 D$ 5$78F)A8 D$/
M>8MF 8$=F<5rocedencia de aplicaci&n anal&gica del orden legal ( constitucional
vigente para constituir %amilia por acto contractual de car6cter marital, solemne (
%ormal (8alvamento parcial de voto)
1i bien comparto plenamente con la sentencia C-577 de !"" *ue no e/iste ni si*uiera una
%inalidad 0)lida *ue justi%i*ue al legislador no adoptar las normas *ue permitan a las
parejas de personas del mismo se/o go-ar e%ecti0amente de su derecho constitucional a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car)cter marital, solemne y %ormal,
no comparto la solucin por la *ue opt la 1ala 'lena de la Corte Constitucional, pues
considero *ue el remedio elegido para solucionar el d.%icit de proteccin constitucional no
es el *ue mejor ponderaba los di%erentes intereses constitucionales en tensin y, sobre todo,
por*ue mantiene el riesgo *ue se pretend&a e0itar# La Corte eligi como remedio para
superar el d.%icit de proteccin de las parejas de personas del mismo se/o, como estrategia
principal la de dejar en manos del Congreso de la $epblica la regulacin de aspectos en
los *ue la Constitucin reconoce reser0a democr)tica, como lo es el caso de la %amiliaE y
como estrategia subsidiaria la de %acultar a jueces y notarios para llenar temporalmente el
0ac&o de proteccin, sin mayor gu&a e indicacin# La Corte ha podido optar por una
solucin *ue redujera el grado de incertidumbre de los operadores jur&dicos llamados a
suplir el d.%icit de proteccin legal a las parejas de personas del mismo se/o e/istente
4notarios y jueces concretamente6, por 0&a de aplicacin analgica del orden legal y
constitucional 0igente y, a la 0e-, propiciara en mayor grado *ue la deliberacin
parlamentaria e%ecti0amente se lle0ara a cabo y llegara a t.rmino#
$=MF7AAC>F) A/ CF)G7$8F 5F7 D$.>C>A D$ 57FA$CC>F)<5rocedencia
para la regulaci&n de los derec'os de las parejas de personas del mismo seo a
constituir %amilia como atribuci&n con reserva legal (8alvamento parcial de voto)
NG$T<.acultad alternativa de reconocimiento de constituci&n de %amilia de parejas de
personas del mismo seo re!uer*a gu*a e indicaciones para suplir la omisi&n del
legislador (8alvamento parcial de voto)
)FAA7>F<.acultad alternativa de reconocimiento de constituci&n de %amilia de
parejas de personas del mismo seo re!uer*a gu*a e indicaciones para suplir la
omisi&n del legislador (8alvamento parcial de voto)
ACC>F) D$ AGA$/A 5A7A /A 57FA$CC>F) D$/ D$7$CMF A
CF)8A>AG>7 G)A .AM>/>A<5rocedencia (8alvamento parcial de voto)
3<=
7e%erencia# epedientes acumulados D<:9;Q ( D<
:9Q;
%emanda de inconstitucionalidad contra
del artculo 113* parcial* del Cdigo Civil*
el inciso 1U del artculo 3U de la 9ey 3=6 de
1==: y en el inciso 1U del artculo 3U de la
9ey 13:1 de 3>>=$
0agistrado 'ustanciadorB
5&DR.E9 E%E&R%# 0E+%#G& 0&R/E9#
proteccin incierta
'&(
Como lo sostuve junto a tres magistrados m6s en una aclaraci&n de voto, la decisi&n
adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C<BQQ de 2C11 es 'ist&rica,
2BQ
pues
representa un paso %irme en la consolidaci&n de la supremac*a de la Carta 5ol*tica de 1??1
( es %ruto de muc'as luc'as de grupos ( personas en de%ensa de los derec'os de
poblaciones marginadas ( discriminadas.
1. Aal como lo indica la sentencia C<BQQ de 2C11 de la Corte Constitucional, toda pareja de
personas del mismo seo tiene el derec'o a constituir una %amilia mediante un acto
contractual de car6cter marital, solemne ( %ormal. /as uniones de parejas de personas del
mismo seo son %amilia, por tanto, tienen derec'o a la plena protecci&n !ue concede el
art*culo I2 de la Carta 5ol*tica a esta instituci&n, n+cleo b6sico de la sociedad. $n tal
medida, el 'ec'o de !ue el sistema legal proteja las %amilias constituidas por parejas de
personas de distinto seo, mediante matrimonios ( a trav4s del reconocimiento de las
uniones de 'ec'o, ( !ue por otra parte a las parejas de personas del mismo seo s&lo se las
proteja legalmente mediante el camino de las uniones de 'ec'o,
2B:
constitu(e un d4%icit de
protecci&n irra"onable ( desproporcionado constitucionalmente. Comparto plenamente con
la sentencia C<BQQ de 2C11 !ue no eiste ni si!uiera una %inalidad v6lida !ue justi%i!ue al
legislador no adoptar las normas !ue permitan a las parejas de personas del mismo seo
go"ar e%ectivamente de su derec'o constitucional a constituir una %amilia mediante un acto
contractual de car6cter marital, JsolemneL ( J%ormalL.
2. 8in embargo, no comparto plenamente la soluci&n por la cual opt& la 8ala 5lena de la
Corte Constitucional, pues considero !ue el remedio elegido para solucionar el d4%icit de
protecci&n constitucional no es el !ue mejor ponderaba los di%erentes intereses
constitucionales en tensi&n (, sobre todo, mantiene el riesgo !ue se pretend*a evitar. /a
2B; (oner nombre a una aclaracin o a un salvamento de voto es una suerte de homena"e al difunto
0agistrado Ciro &ngarita Darn* quien acostumbraba a hacerlo? Entre otros* cabe recordar L%n defensa
de la normalidad "ue los colombianos hemos decidido construirM Ha la sentencia C4>>6 de 1==3I*
L3alabras, palabras Nflatus vocisOM Ha la sentencia /46>; de 1==3I* L4el dicho al hechoM Ha la sentencia /4
61< de 1==3I* L3alabras in+tilesM Ha la sentencia /463< de 1==3I* LOtro escarnio irrefragableM Ha la
sentencia /46:3 de 1==3I* LKusticia constitucional y formalismo procesalM Ha la sentencia /4:16 de 1==3I?
2BQ Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11 H0( 5abriel Eduardo 0endo!a 0arteloK &) 0ara
)ictoria Calle Correa* 7uan Carlos Qenao (,re!* 7orge .vn (alacio (alacio y 9uis Ernesto )argas 'ilvaK
5abriel Eduardo 0endo!a 0artelo* '() 0ara )ictoria Calle CorreaI?
2B: Camino que de hecho ha sido protegido por decisin "urisprudencial* no legislativa?
3=>
Corte 'a podido optar por una soluci&n !ue redujera el grado de incertidumbre de los
operadores jur*dicos llamados a suplir el d4%icit de protecci&n legal a las parejas de
personas del mismo seo eistente (notarios ( jueces concretamente), por v*a de aplicaci&n
anal&gica del orden legal ( constitucional vigente (, a la ve", propiciara en ma(or grado
!ue la deliberaci&n parlamentaria e%ectivamente se llevara a cabo ( llegara a t4rmino.
5ara eponer mi discrepancia parcial con relaci&n a la sentencia C<BQQ de 2C11 me re%erir4
a la soluci&n adoptada por la Corte Constitucional ( a las ra"ones !ue la llevaron a 'acerlo
en primer lugar. 5osteriormente epondr4 la soluci&n alternativa propuesta a la 8ala,
indicando por !u4 permit*a balancear mejor los valores ( principios constitucionales en
tensi&n.
9. $l remedio mediante el cual la sentencia C<BQQ de 2C11 eligi& superar el d4%icit eistente
en materia de protecci&n a las parejas de personas del mismo seo se de%ini& mediante dos
estrategias, una principal ( otra subsidiaria.
9.1. /a estrategia principal elegida por la 8ala 5lena en la sentencia es !ue sea el propio
Congreso de la 7ep+blica la instituci&n !ue se encargue de superar, de %orma de%initiva, el
d4%icit de protecci&n !ue tienen las parejas en menci&n, para constituir una %amilia
mediante un contrato marital, %ormal ( solemne.
2B?
Mediante esta opci&n, la Corte logra
ponderar la tensi&n !ue se suscita entre la necesidad de adoptar las &rdenes judiciales
adecuadas ( necesarias para asegurar el goce e%ectivo del derec'o %undamental en cuesti&n
de las parejas de personas del mismo seo !ue actualmente en%renta un d4%icit de
protecci&n, ( el respeto a las competencias !ue la Constituci&n le con%iere al poder
legislativo en materia de regulaci&n de la %amilia.
$s cierto !ue la Corte Constitucional tiene el deber de reconocer las competencias !ue tiene
el Congreso de la 7ep+blica, &rgano de representaci&n democr6tica por ecelencia.
2;C
/ejos
de irrespetar o desconocer tales %acultades, es deber de la Corte asegurarlas. 5or tanto,
acompa-o plenamente la preocupaci&n de la 8ala de la Corporaci&n en este sentido. Ma(
!ue respetar las competencias del legislador democr6tico, insisto. $n especial, en materia
de regulaci&n de aspectos en los !ue la Constituci&n reconoce epl*citamente una reserva
democr6tica, como lo es el caso de la %amilia. )o obstante, creo !ue no se valor& el peso
relativo !ue 4ste principio constitucional tiene en el conteto %6ctico en !ue el d4%icit de
protecci&n legal a las parejas de personas del mismo seo se da. 8obre este asunto volver4
m6s adelante, cuando eponga mi posici&n. 5or a'ora, baste decir !ue comparto
plenamente la importancia !ue el principio democr6tico tiene en el presente casoZ
espec*%icamente, el principio de creaci&n democr6tica de la le(.
9.2. A'ora bien, consciente la 8ala 5lena de la Corte Constitucional del riesgo de !ue la
violaci&n a los derec'os %undamentales identi%icada se mantenga, resolvi& incluir una orden
subsidiaria. Gna media para evitar !ue el d4%icit de protecci&n persista si el Congreso de la
7ep+blica no toma las medidas adecuadas ( necesarias para superarlo. /a segunda
estrategia de soluci&n adoptada por la Corte %ue la siguiente,
@#UINTO'- 'i el 3> de "unio de 3>13 el Congreso de la
Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente* las
pare"as del mismo sexo podrn acudir ante notario o "ue!
2B? 9a 'ala resolvi* entre otras cosas* exhortar @`Ja al Congreso de la Repblica para que antes del 3> de
"unio de 3>13 legisle* de manera sistemtica y organi!ada* sobre los derechos de las pare"as del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el d,ficit de proteccin que* segn los t,rminos de esta sentencia* afecta
a las mencionadas pare"as?A
2;C En una democracia participativa como lo es Colombia* la relacin entre los gobernados y el gobierno no
se limita a la representacin poltica* tambi,n supone diversos espacios de participacin poltica directa?
3=1
competente a formali!ar y solemni!ar su vnculo contractual?A
3:1
/a 8ala 5lena de la Corporaci&n resolvi& 'acer esta declaraci&n, !ue tiene
e%ectos erga omnes, por las siguientes ra"ones,
@En cualquier caso* lo que a la lu! de la interpretacin
constitucional est fuera de toda duda es la condicin de familia
que tienen las uniones conformadas por pare"as del mismo sexo*
la existencia del d,ficit de proteccin y la necesidad de instaurar
una figura contractual que les permita constituir la familia con
base en un vnculo "urdico* as que el principio democrtico
impone que el Congreso de la Repblica* como mximo
representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de
actuar* pero a su turno* la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone se-alar que si el 3> de
"unio del a-o 3>13 no se ha expedido la legislacin
correspondiente* las pare"as del mismo sexo podrn acudir ante
notario o "ue! competente a formali!ar y solemni!ar un vnculo
contractual que les permita constituir una familia* de acuerdo con
los alcances que* para entonces* "urdicamente puedan ser
atribuidos a ese tipo de unin?A
$s decir, la 8ala 5lena de la Corte Constitucional 'onra, respeta ( protege la
reserva democr6tica !ue eiste en materia de la regulaci&n de la %amilia, en
especial, de su constituci&n mediante un contrato matrimonial. 8in embargo,
tal respeto no puede llegar 'asta el punto de dejar de proteger de %orma
desproporcionada el derec'o constitucional a constituir una %amilia mediante
un acto contractual de car6cter marital, JsolemneL ( J%ormalL, !ue le asiste a
toda %amilia, inclu(endo, a!uellas con%ormadas por dos personas del mismo
seo. /a %orma de evitar este grado de desprotecci&n irra"onable (
desproporcionado es la medida subsidiaria !ue permite, precisamente, !ue las
parejas en cuesti&n puedan celebrar su contrato matrimonial.
I. Comparto plenamente tambi4n esta segunda posici&n. 8in duda, el respeto
al principio democr6tico no puede llegar al punto de !ue no se perpet+e el
d4%icit !ue su%ren las parejas de personas del mismo seo. $ra preciso, como
lo se-al& la 8ala 5lena, establecer !ue si el Congreso de la 7ep+blica no
actuaba, en todo caso el derec'o de las personas no podr*a seguirse
conculcando.
B. )o obstante, me aparto de la posici&n sostenida por la 8ala 5lena pues
considero !ue la sentencia C<BQQ de 2C11 no consider& una soluci&n !ue
propiciara en ma(or medida la deliberaci&n democr6tica, por una parte, ( !ue
asegurara el goce e%ectivo de las parejas de personas del mismo seo de
manera m6s adecuada, por otra parte. /a Corte Constitucional 'a debido
advertir al menos un par6metro a los notarios ( jueces respecto a c&mo
2;1 Corte Constitucional* sentencia C48;; de 3>11?
3=3
proceder en caso de !ue se mantenga el d4%icit de protecci&n, despu4s del 2C
de junio de 2C19. 8e 'a debido indicar de manera m6s precia cu6les eran las
reglas a aplicar.
B.1. /a principal ra"&n para di%erir los e%ectos de la protecci&n a las parejas del
mismo seo es, como se dijo, proteger la %acultad de legislar en democracia
con !ue cuenta el Congreso de la 7ep+blica. $n tal medida, %laco %avor se
'ace a la Constituci&n de 1??1 cuando una decisi&n de tal estilo se deja,
temporalmente en las manos de jueces ( notarios, sin ma(or gu*a e indicaci&n.
$s entendible !ue la 8ala 5lena de la Corte Constitucional 'a(a pre%erido
abstenerse de llenar el d4%icit de protecci&n, para respetar la reserva
democr6tica consagrada en %avor del %oro de representaci&n democr6tica en
materia de la regulaci&n del matrimonio. )o obstante, no tiene sentido !ue
luego, si el Congreso no act+a, se estable"ca !ue son los notarios ( los jueces
!uienes 'an de llenar, temporalmente, ese vac*o. $ste camino elegido por la
Corte, implica !ue no es la 8ala 5lena de la Corte Constitucional la !ue
establece, de manera centrali"ada ( general, el par6metro a seguir, sino cada
uno de los jueces ( cada uno de los notarios los !ue aut&nomamente (, por
mandato de la Corte deber6n resolver !u4 'acer.
$n otras palabras, la Corte Constitucional %ue celosa de la reserva
democr6tica, a la 'ora de establecer las consecuencias erga omnes de la
resoluci&n de la sentencia, pero olvid& la importancia de dic'a reserva al
entregar a cada uno de los jueces ( notarios de la 7ep+blica el deber de suplir
la omisi&n del legislador.
B.2. A'ora bien, la ra"&n de la 8ala 5lena para optar por una estrategia
alternativa en caso de !ue el Congreso de la 7ep+blica no llenar6 el d4%icit
eistente, era, precisamente, no dejar en el limbo de la incertidumbre el
derec'o de las parejas de personas del mismo seo a constituir una %amilia
mediante un contrato de car6cter marital, %ormal ( solemne.
[Cu6l 'a de ser la manera como los jueces ( los notarios le den cumplimiento
al mandato seg+n el cual Jlas parejas del mismo se/o podr)n acudir ante
notario o jue- competente a %ormali-ar y solemni-ar su 0&nculo contractualL\
Al no 'aber dado indicaciones claras al respecto, los %uncionarios en cuesti&n
pueden actuar pensando !ue tienen un amplio margen de decisi&n !ue, es lo
!ue en apariencia, genera la sentencia, con un riesgo para los derec'os de las
parejas de personas del mismo seo. A !u4 tienen derec'o ( c&mo pueden
ejercerlo sigue siendo una incertidumbre. $l +nico aporte de certe"a ( !ue
supera el d4%icit eistente %rente a este tipo de parejas, es !ue la 8ala dice
cu6les son las autoridades encargadas de celebrar el contrato de tipo marital
entre personas del mismo seo (jueces ( notarios) ( !ue tal acto es %ormal (
solemne. De resto la 8ala no aporta criterios ni par6metros precisos para
superar la incertidumbre !ue, precisamente, se pretend*a dejar atr6s, as* %uera
temporalmente, 'asta tanto el Congreso act+e.
3=3
$l d4%icit de protecci&n actual es general ( a%ecta a todas las parejas de
personas del mismo seo por igual. 5ero si el Congreso no act+a ( son los
jueces ( notarios los !ue comen"ar6n a llenar ese vac*o, se abre un amplio
espacio para violaciones constantes al derec'o de igualdad de a!uellas parejas
!ue se ver6n en%rentadas a una suerte de loter*a. Deber6n ejercer su derec'o a
constituir una %amilia con un contrato marital, solemne ( %ormal, sin saber !u4
reglas les ser6n aplicadas. /a primera ( m6s b6sica regla para poder tratar
igual a todas las personas, cu6l es el respeto al principio de legalidad, es
dejada de lado. /as personas acudir6n a reclamar un derec'o sin aparentes
par6metros legales al respecto.
;. [Ku4 'a debido entonces 'acer la Corte Constitucional\ Aal como lo
propuse a la 8ala, se 'a debido orientar a los jueces ( notarios respecto a lo
!ue deb*an 'acer, !ue no es otra cosa !ue llenar el d4%icit eistente, empleando
para ello el orden legal vigente. $n a!uellas oportunidades en !ue se veri%ica
la eistencia de un d4%icit de protecci&n legal !ue implica una violaci&n de la
Constituci&n, le es dado al jue" constitucional suplir temporalmente este
vac*o. 5ero para 'acerlo sin !ue ello impli!ue suplantar al Congreso ( a la
deliberaci&n democr6tica !ue en 4ste se debe dar, el jue" debe buscar aplicar
an6logamente, 'asta donde sea posible, los par6metros legales eistentes.
$so es lo !ue la Corte Constitucional 'a debido decir en su sentencia ( es, en
cual!uier caso, lo !ue los jueces ( notarios respetuosos de las competencias
legislativas deber6n 'acer, a saber# si el 2C de junio de 2C19 el Congreso de la
7ep+blica no 'a tomado las acciones necesaria para superar el d4%icit de
protecci&n a las parejas de personas del mismo seo, los jueces ( notarios
deber6n suplirlo aplicando las reglas legales eistentes. )o pueden, ante dic'a
ausencia, considerar !ue est6n %acultados para resolver de manera aut&noma (
libre !u4 tipo de contrato o !ue tipo de %ormalidades imponer.

Q. )o aclarar las condiciones de aplicaci&n anal&gica del r4gimen matrimonial
vigente para las parejas de personas del mismo seo es una de%iciencia de la
sentencia. 5ero ni si!uiera advertir en la parte resolutiva de manera clara esa
cuesti&n, abre suspicacias respecto de la posible interpretaci&n de la norma.
/o cual, sin duda, podr*a generar una situaci&n de incertidumbre para los
derec'os de estas parejas.
:. Como lo espera la Corte Constitucional en pleno, ojal6 !ue sea el legislador
el !ue en e%ecto, dentro del pla"o %ijado, supere el d4%icit de protecci&n al !ue
se encuentran sometidas las personas !ue con%orman tal tipo de parejas. )o
obstante, si se tiene en cuenta !ue buena parte de la l*nea jurisprudencial en la
materia se 'a dado, precisamente, por!ue el Congreso no 'a actuado en el
pasado, el riesgo de !ue no lo 'aga en un %uturo pr&imo, a pesar del pla"o
dado por la Corporaci&n, eiste ( es signi%icativo.
3=6
/o dram6tico de la situaci&n es !ue el Congreso en varias oportunidades 'a
debatido pro(ectos con el prop&sito de desarrollar tales derec'os, pero nunca
se 'a llegado a buen t4rmino. /os primeros pro(ectos %ueron presentados por
grupos pol*ticos de oposici&n, !ue luc'aban por los derec'os de tales minor*as
( no %ueron atendidos. /os +ltimos pro(ectos presentados ten*an el respaldo de
todas las bancadas ( sin embargo no %ueron aprobados tampoco. De 'ec'o, el
+ltimo pro(ecto de le( estudiado en tal sentido, %ue presentado por la coalici&n
de gobierno. Cuando el 8enador ponente lo present& ante el Congreso,
2;2

destac& el 'ec'o de !ue todos los partidos ( movimientos en esta oportunidad
apo(aban la medida. 5ero adem6s, el 8enador ponente solicit& el apo(o al
5ro(ecto de le(, por !ue consideraba !ue no era adecuado !ue el Congreso de
la 7ep+blica no %uera la instituci&n !ue, en democracia, resolviera estos
asuntos sino la Corte Constitucional, ante el reiterado ( pro%undo silencio del
5arlamento. )o obstante el 'ec'o de !ue p+blicamente todas las bancadas (
parlamentarios de manera ma(oritaria declararon su apo(o al pro(ecto,
incluso despu4s de arc'ivado, no %ue posible aprobarlo en el +ltimo debate,
por %alta de !u&rum. >ncluso, algunos parlamentarios cuando %ueron
cuestionados por la prensa por el 'ec'o de no 'aber asistido a la sesi&n
parlamentaria ( 'aber dejado !ue el pro(ecto, en la +ltima votaci&n, se
'undiera por !u&rum, eplicaron !ue en cual!uier caso, la jurisprudencia
constitucional 'a tutelado los derec'os de a!uella poblaci&n.
)i si!uiera con el apo(o decidido ( p+blicamente declarado de todas las
bancadas, con relaci&n a una iniciativa respaldada por la oposici&n (
presentada por la coalici&n de Gobierno Pma(oritaria en el CongresoP %ue
posible proteger legalmente los derec'os de las parejas de personas del mismo
seo. De 'ec'o, la protecci&n dada a estas parejas %undadas en un contrato
marital o en la simple uni&n de 'ec'o, 'an sido otorgadas por la Corte
Constitucional. $s claro entonces, !ue el riesgo de !ue la discriminaci&n !ue
implica el d4%icit de protecci&n se mantenga es un riesgo real.
?. Fjal6 !ue el Congreso act+e, ( si no lo 'ace, ojal6 !ue los acontecimientos
le den la ra"&n a la ma(or*a de la 8ala 5lena de la Corte, al demostrar !ue no
era necesario dar m6s par6metros ( gu*as de aplicaci&n a los jueces ( a los
notarios, para !ue en caso de !ue el legislador no se pronuncie ( no supere el
d4%icit de protecci&n legal, garanticen cabalmente el goce e%ectivo de las
parejas de personas del mismo seo a constituir una %amilia mediante un
contrato marital, %ormal ( solemne.
$n todo caso, si las parejas de personas del mismo seo se en%rentan a
decisiones concretas ( espec*%icas de notarios ( jueces !ue no sigan la orden
de la Corte Constitucional de %orma ra"onable ( a la lu" de los principios
protectores de igualdad ( dignidad de la Carta .undamental, !ueda la
posibilidad de recurrir al jue" de tutela ( 'acer valer sus derec'os.
2;2 El ponente en primer debate del proyecto de ley* fue el entonces 'enador 1lvaro &rau"o?
3=8
1C. $n conclusi&n, comparto la orden impartida por la Corte Constitucional en
el numeral !uinto de la parte resolutiva de la sentencia, pero s&lo
parcialmente. Mi salvamento parcial de voto no se da por !ue no comparta
algo de lo dic'o all* sino, por el contrario, por lo !ue se dej& de decir.
Macer las anteriores precisiones, e invitar (i) al Congreso de la 7ep+blica a
tomar todas las medidas adecuadas ( necesarias para asegurar a las parejas de
personas del mismo seo, el goce e%ectivo del derec'o constitucional a
constituir una %amilia mediante un acto contractual de car6cter marital,
solemne ( %ormal, e (ii) invitar a jueces ( notarios a !ue lo 'agan, aplicando
la legislaci&n an6loga vigente para ese momento, en caso de mantenerse el
d4%icit de protecci&n son pues, las ra"ones !ue me llevaron a salvar el voto
parcialmente a la sentencia C<BQQ de 2C11.
Gecha ut supra,
MA/@A A$C+./$A CALL7 C.//7A
Magistrada
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