REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO

1. Antecedentes generales
La nulidad de derecho pblico, en opinin del profesor Soto Kloss, es un mecanismo de
proteccin tanto de la supremaca constitucional y de la juridicidad administrativa as como
de los derechos de las personas.
La nulidad de derecho pblico se encuentra establecida en el inciso final del artculo 7 de la
onstitucin !oltica de la "epblica, como sancin a la violacin de lo dispuesto en los
incisos primero y se#undo de la misma norma. Sus supuestos son$
% &ctuaciones sin competencia'
% &ctuaciones fuera de la forma le#al, o'
% &ctuaciones sin investidura re#ular del titular.
(ste mecanismo tambi)n se aplica para el caso del uso arbitrario de facultades
discrecionales o para los casos de desviacin de los fines de los actos. (s decir, cuando se
usa una facultad sin *ue se d) el presupuesto *ue la norma contempla, cuando se usa en
perjuicio de unos o cuando ello ocurre para lo#rar fines diferentes a los perse#uidos por la
norma. (videntemente, los casos se+alados precedentemente son menos claros y m,s
difciles de probar.
(l inciso se#undo del artculo 7, norma *ue se+ala *ue -ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin y las leyes., se atribuye a /ariano (#a+a, en su
trabajo para reformar la onstitucin de 1012, de la *ue sali en definitiva la onstitucin
de 1233.
La onstitucin de 1233 se+alaba *ue la nulidad por infraccin a este precepto operaba de
-pleno derecho. lo *ue fue eliminado del te4to actual de la onstitucin !oltica de la
"epblica. !or ello, de tanto en tanto se ha discutido si debe declararse la nulidad por un
tribunal o no.
(n los hechos no e4isten normas especiales de la nulidad de derecho pblico y ello e4plica
el poco desarrollo de la materia. !or ello es muy importante el estudio de la doctrina y la
jurisprudencia en este punto.
Las dudas principales tienen relacin con$
- 5e4iste propiamente una nulidad de derecho pblico con caractersticas especiales o
esta no es m,s *ue una especie del #)nero nulidad, *ue podramos llamar -nulidad
en el derecho pblico.6
- 5se aplican las normas del di#o ivil a la nulidad de derecho pblico, por
ejemplo, sobre prescripcin6
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- 5debe ale#arse un derecho especial para encontrarse le#itimado para accionar de
nulidad de derecho pblico o basta el mero inter)s de la ley6
- 5*u) pasa con los efectos patrimoniales del acto nulo6, 5*u) pasa si hay terceros *ue
han ad*uiridos derechos en relacin a actos nulos6
(l profesor de la 7niversidad de hile, /ario 8ernaschina, bajo la vi#encia de la
onstitucin de 1019, desarroll el tema separ,ndolo de la nulidad de derecho civil.
:icho profesor distin#ui adem,s entre -anulabilidad., *ue era la re#la #eneral y re*uera
declaracin judicial. (lla se daba, por ejemplo, cuando se actuaba dentro de la competencia
pero fuera de la ley, de la -nulidad absoluta., la *ue operaba ipso iure en los casos *ue lo
se+alaba e4presamente la onstitucin, esto es cuando se actuaba derechamente fuera de la
competencia.
(l punto es *ue bajo la onstitucin de 1019 e4istan casos en *ue e4presamente se
se+alaba *ue los actos eran palmariamente nulos y por ello no deban ser obedecidos. &
modo de ejemplo, en tal situacin se encontraban los decretos supremos no firmados por el
/inistro respectivo, los actos obtenidos del !residente bajo presin militar o turba, etc.
(l actual artculo 39 de la onstitucin !oltica de la "epblica contempla una norma
similar. (n base a dicha normao se sientan las bases para ar#umentar *ue cuando la
onstitucin ha *uerido *ue la nulidad opere de pleno derecho as lo ha dicho, por ejemplo,
en el artculo 39. (n los dem,s casos, debe e4istir declaracin judicial.
(n una posicin e4trema se encuentran *uienes, como Silva imma, estiman *ue la
mencin a -nulo. del artculo 7 no es m,s *ue un llamado de conciencia a la autoridad.
(4isten posiciones intermedias, como la del profesor !ierry, entre las *ue se consideran
a*uellas *ue distin#uen entre la nulidad del acto, re#ida por el derecho pblico e
imprescriptible, y las consecuencias patrimoniales *ue de ello se derivan, re#idas por el
derecho privado.
;inalmente, en otro e4tremo, se encuentran *uienes como el profesor Soto Kloss sostienen
*ue se trata de una nulidad especial, re#ulada por la propia onstitucin y asimilable a una
ine4istencia. (n este apunto simplificaremos las posiciones, centr,ndolas en los autores *ue
m,s adelante se indican.
/uy cercana a la idea de accin de nulidad de derecho pblico se encuentra la nocin de
-excepcin de ilegalidad., la *ue permite *ue cual*uier tribunal deje de aplicar un acto
administrativo por ser ile#al y sin *ue sea necesario una accin especial a dicho respecto.
(llo, en virtud de *ue la onstitucin !oltica de la "epblica resulta directamente
aplicable y obli#a tambi)n al jue<.
:esde el punto de vista procesal se deben tener presente los si#uientes aspectos$
i= La competencia en materia de nulidad de derecho pblico se encuentra
entre#ada a los tribunales ordinarios de justicia desde *ue desapareci la
mencin normativa a los tribunales contencioso administrativos. (n todo caso,
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se debe tener presente *ue al#unas leyes tienen procedimientos especiales de
ile#alidad, por ejemplo, la Ley >r#,nica de /unicipalidades'
ii= (l procedimiento aplicable es el juicio ordinario de mayor cuanta'
iii= uando se demanda al ;isco el representante judicial es el !residente del
onsejo de :efensa del (stado. !or su parte, cuando se demanda or#anismos
descentrali<ados hay *ue ver *ui)n es el representante judicial en la respectiva
ley, y'
iv= Si el demandando es el ;isco debe demandarse ante un tribunal de ciudad
asiento de orte de &pelacin.
7n ltimo tema #eneral de importancia tiene *ue ver con la posibilidad *ue decretada la
nulidad de un determinado acto se produ<ca, consecuencialmente, la nulidad de los actos
posteriores *ue ten#an en el declarado acto declarado nulo su fuente. (sto lleva de lleno al
tema de la prescriptibilidad o no de los efectos patrimoniales de los actos nulos y de la
prescriptibilidad o no de las acciones patrimoniales asociadas.
& continuacin anali<aremos al#unas de las posiciones e4istentes en relacin a la materia
en la doctrina nacional.
1. Tesis de los ro!esores Soto "loss # Fia$$a
!ara el profesor ;iamma, e4iste un derecho pblico subjetivo consistente en -vivir en un
Estado de Derecho.. :icho derecho pblico subjetivo se radica en todas las personas y es
el mismo el *ue ampara el ejercicio de la accin de nulidad de derecho pblico. !or ello, no
se trata de una accin popular, es decir *ue la puede ejercer cual*uiera sin invocar inter)s o
derecho, sino una *ue puede ejercer cual*uier persona en virtud de hab)rsele violado este
derecho pblico subjetivo.
Los profesores ;iamma y Soto Kloss se+alan *ue la sancin de nulidad se encuentra
establecida en la propia onstitucin, cuando indica -es nulo., siendo la labor del tribunal
la de meramente constatar este hecho. 7na ve< declarada la nulidad, el tribunal debe
retrotraer todos los efectos del acto nulo al estado anterior a su ocurrencia. Se trata de una
nulidad ab initio y *ue puede y debe ser declarada de oficio por un tribunal.
(n opinin de estos profesores, m,s all, del campo de la juridicidad administrativa, no hay
(stado ni acto v,lido al#uno, sino actos *ue en definitiva no e4isten. :e ello concluyen
estos profesores *ue el acto no se puede sanear, no se puede convalidar ni ratificar, y *ue la
accin no prescribe.
La imprescriptibilidad de la accin de nulidad ha sido reco#ida por la jurisprudencia,
d,ndose una fuerte discusin en cuanto a la prescripcin o no de las acciones patrimoniales
asociadas, tales como las de indemni<acin de perjuicios y la de restitucin de un bien.
(n cuanto a los efectos patrimoniales de la nulidad, para estos profesores no es posible
distin#uir entre las normas de derecho pblico *ue han de re#ir la declaracin de nulidad,
imprescriptible, insaneable, etc., con las *ue re#ulan los efectos del acto nulo. !or ello, si la
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accin de nulidad no prescribe tampoco prescriben las acciones patrimoniales asociadas a
ella
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3. Tesis del ro!esor Pierr# # otros
!ara este profesor y abo#ado del onsejo de :efensa del (stado, no puede estimarse *ue la
nulidad de derecho pblico opere de pleno derecho, entre otras ra<ones, por la
imposibilidad de hacerse justicia por propia mano, por la presuncin de le#itimidad del acto
administrativo y por el hecho *ue el sistema constitucional chileno ha hecho una diferencia
e4presa entre -anulabilidad. y acto nulo de pleno derecho, tal como se+ala el artculo 39 de
la onstitucin !oltica de la "epblica, para el caso de falta de la firma del /inistro al
:ecreto Supremo.
!ierry ha se+alado *ue debe diferenciarse entre lo *ue en derecho comparado se conoce
como la -accin de nulidad., de corta vida y *ue tiende a dar certe<a jurdica % a modo de
ejemplo la reclamacin de ile#alidad municipal% y la accin de -plena jurisdiccin. *ue
tiende a declarar derechos, facultando al jue< a reali<ar todo lo necesario para ello incluso
anular un acto pblico, las *ue se sujetan a las normas #enerales patrimoniales.
!ierry sostiene, recalcando el peli#ro *ue tiene sostener una tesis diferente desde el punto
de vista de la se#uridad jurdica, *ue las acciones declarativas de derechos patrimoniales
asociadas a la declaracin de nulidad de derecho pblico se encuentran sujetas a las normas
del derecho comn y, por ello, sujetas a prescripcin. Lo anterior fundado en$
i= (n *ue el di#o ivil se+ala *ue la prescripcin corre a favor o contra el ;isco
y contiene tambi)n normas de derecho pblico'
ii= (n *ue no hay norma constitucional *ue estable<ca la imprescriptibilidad y por
ello ri#e la norma #eneral de la prescriptibilidad *ue contiene el di#o ivil'
iii= (n *ue se tratara de aspectos patrimoniales de alcance particular y, por ello,
deben re#ir las normas #enerales sobre responsabilidad e4tracontractual'
iv= (n *ue el tema de las responsabilidades asociadas a la nulidad se encuentran
remitidos, por la propia onstitucin, a la ley.
>tra crtica de !ierry a Soto Kloss es *ue, en su opinin, este ltimo confunde acto nulo
con va de hecho. La va de hecho no puede *uedar sujeta a la declaracin de nulidad
similar a la de un acto nulo.
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En nuestra opinin debieses estudiarse una tercera tesis consistente en que atendida la
presuncin de regularidad o legitimidad de los actos de la administracin, mientras no se declare
nulo el acto no corre prescripcin alguna en contra del particular en relacin a las acciones
patrimoniales asociadas. Luego de declarada la nulidad s corre prescripcin contra el particular en
la medida que las acciones de indemnizacin, restitucin u otras son de carcter patrimonial.
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