F. 179. XXXVII.

Faria Duarte, Santiago y otros s/ recurso

de casacin.
Procuracin General de la Nacin

-1-
S u p r e m a C o r t e :
El Tribunal Oral en lo Criminal N1 2 de esta ciudad,
conden a Santiago Faria Duarte a la pena de cinco aos de
prisin, accesorias legales y costas, en orden a los delitos
de atentado a la autoridad calificado en concurso ideal con
robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, y
a Andrs Duarte a la pena de doce aos de prisin, accesorias
legales y costas, por los delitos mencionados con ms el
concurso formal de los de homicidio simple en grado de
tentativa en concurso ideal con tenencia ilegtima de arma de
guerra.
Contra ese pronunciamiento los nombrados interpu-
sieron sendos recursos de casacin, respecto de los cuales, la
Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resolvi, por
mayora, no hacer lugar parcialmente al de Faria Duarte y
rechazar el articulado por Andrs Duarte.
Ante ello, las defensas oficiales de los imputados,
interpusieron recursos extraordinarios, los que fueron conce-
didos a fojas 1612.
I
Mediante los recursos extraordinarios las defensas
de Faria Duarte y Andrs Duarte se agraviaron de la sentencia
dictada por el tribunal de la casacin, en el entendimiento de
que aqulla dio por cumplidas ciertas exigencias en lo que se
refiere a la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal durante
el proceso que, a sus criterios, resultan inexistentes.
Consideraron, que no existe acusacin fiscal vlida
respecto al hecho consistente en la sustraccin del arma re-
glamentaria del agente Pablo Duarte de la Polica Federal
Argentina, dirigida a una persona especfica, ni se plasm
-2-
peticin de pena, sino que, por el contrario, el Fiscal Gene-
ral de juicio, slo se habra limitado a la descripcin del
hecho requiriendo al Tribunal Oral la remisin de las actua-
ciones a la justicia de instruccin para que continuara con la
investigacin pertinente, incluso para determinar el rol
protagnico de los que habran intervenido en ese suceso.
Adujeron los recurrentes, que la casacin se susti-
tuy en la funcin del rgano acusador en su labor requirente,
en desmedro de las garantas de defensa en juicio y de ser
odo y del debido proceso (artculo 18 de la Constitucin
Nacional).
II
En la oportunidad de dictar sentencia el Tribunal
Oral consider en el punto VIII, que: "En primer lugar, debe
sealarse que el dictamen del fiscal presenta una inconsis-
tencia al describir un resultado tpico -el desapoderamiento
del arma- con toda precisin y luego no incluir este tipo
penal en la calificacin total del comportamiento de los acu-
sados Faria y Duarte, sino que solicita un nuevo sumario al
respecto. Es una inconsistencia, pues un pedido tal no puede
plantearse sino en relacin a un hecho completamente diverso
del que ha sido materia de acusacin (art. 401, segundo p-
rrafo CPPN) y, como se desprende de la descripcin por l
mismo realizada y acogida en esta sentencia, el robo de la
pistola reglamentaria se superpone completamente con el aco-
metimiento configurativo del atentado a la autoridad, lo que
pone a ambas figuras en una relacin de concurso ideal (ar-
tculo 54 del Cdigo Penal). No es vlida entonces la solici-
tud de remitir las actuaciones al juzgado de instruccin".
"...los miembros del tribunal examinamos si el de-
bate, en relacin a la sustraccin de la pistola, haba cu-
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bierto los requisitos que habilitan el dictado de una senten-
cia, esto es, si a su respecto hubo una correlacin entre la
acusacin del fiscal y su precedente procesal, el requeri-
miento de elevacin a juicio, por un lado y, por el otro,
entre aqulla y una adecuada posibilidad de defensa de los
imputados. Hemos arribado a la conclusin de que estos presu-
puestos estn cumplidos".
"Est claro entonces que el fiscal general, al in-
cluir en su descripcin del comportamiento imputado, la sus-
traccin de la pistola reglamentaria del agente Duarte, actu
vlidamente, pues se movi dentro del objeto procesal. Al
mismo tiempo, el pedido que hizo ms adelante de la remisin
de las actuaciones resulta por completo inoficioso, dado que
ya haba acusado por la misma conducta, impulsando as el
proceso hacia su normal terminacin: la sentencia".
"La calificacin que se har del hecho objeto de
acusacin como constitutivo tanto de atentado a la autoridad,
cuanto de robo en poblado y en banda es, entonces, una even-
tualidad del fallo previsible -en este caso, adems, efecti-
vamente prevista por los defensores- y no arremete, en conse-
cuencia, el derecho de defensa". (ver fs. 1287 y ss.)
Al respecto, la Cmara Nacional de Casacin Penal
sostuvo, por mayora, que las diversas circunstancias confor-
mantes del particular suceso han quedado debidamente fijadas
en la exposicin acusatoria, en la cual el fiscal especific
secuencialmente la participacin de Faria y otros dos suje-
tos.
Consider no afectado el principio de congruencia
toda vez que el objeto procesal se encuentra demarcado en el
requerimiento de cierre de instruccin, comprendiendo en todos
sus aspectos tpicos el desarrollo de la actividad que
-4-
discuten los defensores, y que invariable ha sido descripto en
el alegato del juicio, con ms la concreta imputacin que all
se dirige contra quienes fueran sus autores. Agreg que la
disertacin del fiscal de juicio reuni todos los caracteres
de una autntica imputacin, pues estim probadas todas las
circunstancias del comportamiento pretritamente ocurrido,
reunidos todos los elementos como para calificarlas tpi-
camente compatible con la figura del desapoderamiento violen-
to, llegando incluso a implicar, como protagonista de ese
accionar, a Andrs Duarte.
III
En primer lugar, corresponde decir que se trata de
una cuestin federal simple y, por ende, los recursos ex-
traordinarios interpuestos resultan admisibles formalmente,
puesto que la parte basa su agravio en la violacin de las
garantas constitucionales de la defensa en juicio y del de-
bido proceso (artculo 18 de la Constitucin Nacional) y la
resolucin ha sido contraria a los derechos invocados (ar-
tculo 14, inc. 31, de la ley 48).
En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que
V.E. tiene dicho que en materia criminal la garanta del ar-
tculo 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de
las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales
(Fallos: 320:1891, entre otros).
Asimismo, el Tribunal tiene establecido que consti-
tuye un requisito fundamental del debido proceso penal el de
que las sentencias penales contengan el examen de la partici-
pacin de cada uno de los procesados en los hechos ilcitos
que se consideren probados, con la concrecin de las figuras
delictivas que se juzgan, sin otro lmite que el de ajustar el
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pronunciamiento a los hechos que constituyen materia del
juicio, en razn del derecho fundamental del acusado, basado
en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, de tener un
conocimiento efectivo del delito por el cual ha sido condenado
(Fallos: 321:469, considerando 41 y sus citas).
Ahora bien, en esta inteligencia, he de adelantar
que coincido con el razonamiento del a quo, en cuanto tambin
encuentro en el sub-lite satisfechos aquellos presupuestos
sealados, puesto que, el tribunal oral, cumpli acabadamente
con las formas constitucionales exigibles para que se consi-
dere a la sentencia como un acto jurisdiccional vlido.
El requerimiento de elevacin a juicio contiene
especialmente una descripcin del ataque conjunto de Duarte,
Faria y un tercer autor, que fija la materia del juicio sobre
la cual se celebr el debate en lo que hace al punto apelado.
A saber: "...Faria sac de entre sus ropas a la
altura de la cintura lado derecho una pistola y apunt hacia
la cabeza de Duarte, al mismo tiempo que los otros dos sujetos
(se refiere a Andrs Duarte y otro autor) comenzaron a
golpearlo para impedir todo tipo de movimiento del agente. Fue
por ello que el agente cay al piso y al intentar sacar su
arma reglamentaria pudo notar que la misma ya no se hallaba en
su estuche. Fue entonces cuando el imputado Faria Duarte le
coloc el arma sobre su sien y previo decirle "hijo de puta,
te voy a matar", accion el disparador, pudiendo escucharse el
distintivo "clic" del mecanismo percutor, aunque ningn
proyectil fue disparado. Los imputados continuaron
propinndole golpes" (fojas 805vta./806).
A ello debe agregarse que en tal pieza acusatoria se
menciona expresamente, que Andrs Duarte fue detenido en la
villa 1-11-14 en poder de la pistola 9mm., serie 11-50986 de
-6-
la Polica Federal Argentina, asignada al agente Pablo Duarte
(ver fojas 806vta.) y, al hacer mrito de la prueba (fojas
810), apunta las declaraciones del subinspector Esteban Hernn
Gari y del cabo Adrin Garay, quienes detuvieron al nombrado,
como as tambin, el acta de detencin y secuestro del arma de
fojas 16.
En la oportunidad de la apertura del juicio oral y
pblico, el presidente del tribunal, en cumplimiento de lo
preceptuado por el artculo 374 del C.P.P.N, orden por se-
cretara que se d lectura del requerimiento de elevacin a
juicio, tras lo cual declar abierto el debate (confr. acta de
fojas 1238). Asimismo, durante la declaracin indagatoria
prestada en el juicio por el imputado Andrs Duarte se le
exhibi el arma 9mm., n1 11-50986. Todo ello da cuenta de que
se cumpli, respecto a todas las circunstancias del hecho, con
la intimacin prescripta en el art. 298 y segn lo dispuesto
por el art. 378 del cdigo citado.
Por su parte, el fiscal de juicio precis en su
alegato, efectuado dentro de las previsiones del artculo 393
del Cdigo Procesal Penal, que: "...En circunstancias en que
Duarte (agente de polica) solicit a uno de ellos la entrega
de un bolso que estaba en la parte trasera del vehculo, y una
vez que le fue alcanzado, el imputado Faria Duarte tom del
hombro a Pablo Duarte y extrajo un arma de fuego que ste
identific como una pistola 11.25. En ese momento, Hugo Orti-
goza tom a Heredia, impidindole extraer su arma reglamenta-
ria, producindose un forcejeo entre ambos. De resultas de
esos forcejeos producidos,... result que, en primer lugar, a
Pablo Duarte le fue inmediatamente sustrada la pistola cali-
bre 9mm. reglamentaria por Andrs Duarte... los cinco disparos
fueron tres de ellos producidos con una pistola calibre
11.25... y los otros dos con la pistola que le fuera sustrada
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a Pablo Duarte..." (fojas 1249vta. y 1250).
Tambin, surge a fojas 1250vta. y 1251 del acta de
debate que el fiscal afirm: "el imputado Duarte fue quien
despoj al agente Pablo Duarte de su pistola reglamentaria..."
y "...adems, el arma... fue encontrada en poder del
imputado".
Como puede advertirse, el hecho se encuentra des-
cripto tanto en el relato efectuado en el requerimiento de
elevacin de la causa a juicio ("al intentar sacar el arma...
pudo notar que no se hallaba en su estuche"), donde se fij el
objeto procesal, como en el alegato del fiscal realizado
durante el debate ("a Pablo Duarte le fue inmediatamente sus-
trada la pistola"), en el que se narr esta secuencia de los
hechos de manera detallada y circunstanciada, concretndose de
forma definitiva la base fctica sobre la que deba versar la
condena.
Ahora bien, teniendo en cuenta todas estas cuestio-
nes prcticas, considero que puede sostenerse en este caso que
si el fiscal acus por un hecho que el tribunal consider
inescindible (con un criterio amplio que no toca aqu revisar
habida cuenta del reducido marco de la materia federal), aun-
que l, quiz errneamente lo haya dividido, debe concluirse
que acus por todas las circunstancias y modos del suceso
reputado nico. Por consiguiente, el tribunal oral estaba
facultado para juzgar sobre todos los aspectos de la acusa-
cin.
De este modo, la imputacin satisfizo las exigencias
requeridas por el ordenamiento legal, en cuanto no slo
cumpli con una descripcin especfica del suceso fctico,
sino que, adems, brind las razones, fundadas en la prueba,
que permitieron al tribunal determinar en qu medida la con-
-8-
ducta de cada uno de los imputados fue contraria a las normas
penales involucradas y dentro de qu tipo de accin delictiva.
La conclusin a la que se arriba, aleja la cuestin
de la doctrina de V.E. sostenida en el precedente "Tarifeo"
(T. 209.XXII) y luego mantenida en las sentencias publicadas
en Fallos: 317:2043; 318:1234; 318:1400 y 2998; 320:1891; pues
all se trata de casos en los que el fiscal de juicio pide la
absolucin del imputado y, pese a ello, el tribunal condena.
IV
Por otro lado, a fojas 1253 vta. luce el acta de
debate en el que consta el alegato de la defensa tcnica del
imputado Faria Duarte. All, refiri en cuanto a la sustrac-
cin del arma del agente Pablo Duarte, que "no poda achacarse
a su asistido aquel hecho puesto que no existi en l la
decisin de sustraer el arma, y tampoco poda responsabili-
zrselo por la tenencia de Duarte del arma de guerra"... "que,
al momento de marcharse, ni siquiera poda haber tenido
conocimiento Faria de que Andrs Duarte se llevaba el arma
del polica"... "tampoco poda disponerse la extraccin de los
testimonios como lo solicitara el seor fiscal, ya que ello
implicara la fragmentacin del comportamiento de Faria
Duarte, y en consecuencia nos encontraramos ante un supuesto
de doble juzgamiento, debido a que se valorara nuevamente la
violencia del atentado a la autoridad que el fiscal diera por
probado, ahora con relacin a un apoderamiento, violndose el
principio non bis in idem". A su turno, la defensa del impu-
tado Andrs Duarte sostuvo que "ningn testigo refiri haber
visto a su asistido portando dos armas, como pretendi el
fiscal". "Todo ello... conduca a la conclusin que su asis-
tido no estuvo en el lugar de los hechos..." (ver fojas 1254).
De lo hasta aqu expuesto, puede deducirse que los
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recurrentes tuvieron completo conocimiento acerca de cul fue
la situacin de hecho concreto que se imputaba, independien-
temente de la calificacin que postularon los fiscales que
actuaron en las distintas etapas del proceso, lo cual torna
vlido el supuesto de que el tribunal tenga libertad para
variar la significacin jurdica (iura novit curia) en los
trminos del artculo 401 del C.P.P.N., y considerar, como en
este caso, la inseparabilidad de las circunstancias fcticas
que se sometieran al juicio.
En sntesis, sobre este punto las partes ejercieron
el debido control, por lo que no puede prosperar el agravio
aducido por los apelantes acerca de la afectacin del derecho
de defensa ante la supuesta aparicin sorpresiva de la cues-
tin.
V
Quedara un ltimo aspecto a considerar y es la
ausencia de una pretensin fiscal concreta en cuanto a la
pena. En tal sentido, estimo oportuno traer a colacin las
conclusiones vertidas en los considerandos 91), 101) y 111), del
voto del doctor Julio S. Nazareno, en el caso publicado en
Fallos: 320:1891, en cuanto a que ello no resulta una
obligacin del fiscal al finalizar el debate, ya que, si bien
es cierto que al momento del requerimiento no se individualiza
la pena que en definitiva el ministerio pblico solicita para
cada caso, no lo es menos que al calificar legalmente la
conducta, el propio ordenamiento penal establece en cada de-
lito, un mnimo y un mximo punitivo, dentro del cual el juez
en caso de considerar el hecho probado y de acuerdo con la
tipificacin que a l le atribuya, cuantificar el monto de la
sancin que considere adecuado, segn las pautas mensurativas
contenidas en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, con lo cual
-10-
la ausencia de determinacin de pena por parte del fiscal
queda soslayada, sin que haya sido vulnerada garanta
constitucional alguna.
VI
Por todo lo expuesto, opino que corresponde admitir
formalmente los recursos extraordinarios interpuestos y con-
firmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 21 de marzo de 2002.
ES COPIA LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE
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Buenos Aires, 6 de julio de 2004.
Vistos los autos: "Faria Duarte, Santiago y otros s/
recurso de casacin".
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n 2 conden
a Santiago Faria Duarte a la pena de cinco aos de prisin,
accesorias legales y costas, por el delito de atentado a la
autoridad agravado en concurso ideal con robo en poblado y en
banda (arts. 54, 167 inc. 2 y 238 incs. 1, 2 y 4, Cdigo
Penal) y a Andrs Duarte, a la de doce aos de prisin,
accesorias legales y costas, por los mismos delitos en
concurso ideal con el de tentativa de homicidio en concurso
ideal con tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 42, 54, 79,
167 incs. 2, 189 bis, y 238 incs. 1, 2 y 4, Cdigo Penal).
Dicha resolucin fue confirmada por la Sala IV de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, que resolvi no hacer lugar
parcialmente al recurso interpuesto por Faria Duarte y
rechazar el de Andrs Duarte. Contra esta decisin las defen-
sas oficiales de los imputados interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 1570/1591 y 1597/1606, concedidos a fs.
1612.
2) Que los defensores se agraviaron por cuanto en la
sentencia de la casacin no se examinaron los cuestionamientos
constitucionales que se le haban hecho a la acusacin
producida durante el debate, en violacin al derecho de
defensa y de debido proceso. Segn los recurrentes, la acusa-
cin fue invlida, en la medida en que el Ministerio Pblico
no ejerci su pretensin punitiva ni requiri pena alguna
respecto de la sustraccin del arma reglamentaria del agente
de la Polica Federal Pablo Duarte, que se habra producido en
el transcurso del hecho que dio origen a las actuaciones. Por
- 12 -
el contrario, con respecto a esa circunstancia el fiscal
sostuvo en su alegato que si bien caba el reproche por la
sustraccin y la tenencia del arma del agente Duarte, ello no
haba sido materia de requerimiento de elevacin a juicio.
Consecuentemente, solicit, a este respecto, que se devolvie-
ran las actuaciones a la justicia de instruccin a fin de que
se investigue la conducta de Andrs Duarte y de Faria Duarte
por el robo de la pistola de Pablo Duarte.
3) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
procedente en tanto se ha cuestionado la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia que exige la garanta consagrada
por el art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 320:1891 y
325:2019), y la decisin recada ha sido contraria a la
pretensin de los recurrentes.
4) Que segn surge del requerimiento de elevacin a
juicio y de lo actuado durante el debate, el hecho lleg a
juicio sin que estuvieran nada claras muchas de sus particu-
laridades. Por ejemplo, fue slo durante el debate que se
estableci que habran sido A. Duarte y Faria quienes, al
atacar al agente Pablo Duarte, lo despojaron de su arma re-
glamentaria. Como consecuencia, al finalizar la produccin de
la prueba, el fiscal describi el hecho incluyendo esta nueva
circunstancia, pero indic expresamente que, por una valla
procedimental (el no haber estado incluida en el requerimien-
to), ella deba quedar fuera de la acusacin.
5) Que, en lo fundamental, el tribunal oral consi-
der que, en la medida en que la circunstancia "sustraccin
del arma" haba sido incluida en la descripcin que el fiscal
hizo del resultado de la prueba producida en el debate, su
pretensin de excluirla para que fuera investigada en forma
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autnoma era irrelevante. Ello, por cuanto se tratara de un
caso de concurso ideal, por lo cual sera improcedente separar
dicha circunstancia de hecho, integrante de un nico
acontecimiento histrico. Sobre esa base, conden tambin por
el delito de robo en poblado y en banda, tanto a Duarte como a
Faria.
6) Que segn surge del requerimiento de elevacin a
juicio, la circunstancia de que Faria Duarte, o bien Andrs
Duarte, se hubieran "apoderado" del arma aludida, en los
trminos del delito de robo, no fue incluida, sino, a lo sumo,
se sostuvo que la habran utilizado durante el atentado a la
autoridad. En este sentido, la reinterpretacin de lo que el
fiscal expres en el requerimiento que hace el a quo, al
considerar que, a pesar de "una objetable falta de definicin
sobre el punto", la secuencia de la descripcin permite tener
por incluido el apoderamiento del arma, no es ms que una
conclusin arbitraria, que distorsiona la exigencia bsica del
derecho de defensa con respecto a la necesidad de que la
acusacin sea clara y circunstanciada.
7) Que es cierto que el tribunal de juicio no se
encuentra vinculado por la calificacin jurdica seleccionada
por el fiscal y que el enjuiciado ha de defenderse de una
imputacin consistente en la descripcin de un "acontecimiento
histrico". Sin embargo, en el sub lite el fiscal haba
indicado que la circunstancia "apoderamiento del arma" inte-
graba el acontecimiento histrico tal como posiblemente haba
sucedido, pero no tal como poda ser legtimamente juzgado por
el tribunal. En efecto, la exclusin que el fiscal hace de
dicha circunstancia se bas en un argumento normativo, y no
fctico: que no haba estado incluida en el requerimiento. En
tales condiciones, la defensa no se ve sorprendida por una
diferente calificacin jurdica del hecho que bien pudo haber
- 14 -
previsto (concurso ideal en vez de concurso real), sino por la
incorporacin de una circunstancia agravante que el fiscal
haba excluido del objeto de la acusacin por razones proce-
sales. En otras palabras, la defensa se ve sorprendida por la
violacin al principio de congruencia. En este sentido, carece
de relevancia que hubiera cuestionado efectivamente que se
remitieran las actuaciones a instruccin, sobre la base de que
esto "fragmentara" el hecho, pues ello no alcanza para
satisfacer el derecho de defensa. En efecto, la perspectiva
con la que enfoc el problema fue la posible violacin al ne
bis in idem y no la procedencia y alcances de la valoracin de
ese aspecto del hecho dentro del art. 54, Cdigo Penal, como
hubiera correspondido.
8) Que no obsta a lo sealado que la calificacin de
concurso ideal tenga como nica consecuencia que la cir-
cunstancia en cuestin sea relevante para la determinacin de
la pena, en la medida en que se trata de un aspecto del hecho
de suma significacin para la agravacin del delito, que fue
descripto de una forma y no de otra, y respecto de la cual los
imputados tenan derecho a ejercer su defensa. Esto se
advierte en forma palmaria en el caso de Faria Duarte, res-
pecto de quien la subsuncin del hecho como robo agravado en
concurso ideal con atentado a la autoridad tuvo el efecto
concreto, por aplicacin de la regla establecida en el art.
54, Cdigo Penal, de reemplazar por una ms grave la escala
penal de la que el tribunal parti al momento de individuali-
zar la pena.
9) Que en la medida en que ni en el requerimiento de
elevacin a juicio ni en el alegato final del fiscal existi
una descripcin suficiente del hecho sometido a juzgamiento
del tribunal, que incluyera la circunstancia apoderamiento del
arma, la cuestin planteada en el presente se aparta de la
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin

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doctrina del caso "Marcilese" (Fallos: 325:2005). En dicho
precedente, la mayora de la Corte Ccon disidencia de los
jueces Belluscio y BossertC admiti la posibilidad de que el
tribunal de juicio condenara a pesar del pedido de absolucin
del fiscal, pero nunca lleg al extremo de afirmar que no
hiciera falta que el hecho por el que se condena al imputado
hubiera sido previamente descripto en forma circunstanciada
Cen su caso, en el requerimiento de elevacin a juicioC a fin
de que el imputado hubiera podido ejercer su derecho de
defensa en forma razonable.
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declaran
procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto
el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
-//-
- 16 -
-//-fallo conforme a derecho. Notifquese, y oportunamente,
devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BE-
LLUSCIO (segn su voto)- CARLOS S. FAYT (segn su voto)- AN-
TONIO BOGGIANO (segn su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (segn
su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
VO-//-
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin

- 17 -
-//-TO DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO Y DEL SEOR DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
Que los agravios trados a conocimiento del Tribunal
en la presente causa son sustancialmente anlogos a los
tratados y resueltos en Fallos: 320:1891, en la causa
M.528.XXXV. "Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo",
del 17 de febrero de 2004, a cuyos fundamentos cabe remitirse
por razones de brevedad.
Por ello, y odo el seor Procurador Fiscal, se declaran
procedentes los recursos extraordinarios y se deja efecto el
pronunciamiento apelado. Hgase saber y devulvase con copia
del precedente citado al tribunal de origen, a fin de que, por
quien corresponda se dicte nuevo fallo conforme a lo resuelto
en el presente. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO.
ES COPIA
VO-//-
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin

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-//-TO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y
DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n 2 conden
a Santiago Faria Duarte a la pena de cinco aos de prisin,
accesorias legales y costas, por el delito de atentado a la
autoridad agravado en concurso ideal con robo en poblado y en
banda (arts. 54, 167 inc. 2 y 238 incs. 1, 2 y 4, Cdigo
Penal) y a Andrs Duarte, a la de doce aos de prisin,
accesorias legales y costas, por los mismos delitos en
concurso ideal con el de tentativa de homicidio en concurso
ideal con tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 42, 54, 79,
167 incs. 2, 189 bis, y 238 incs. 1, 2 y 4, Cdigo Penal).
Dicha resolucin fue confirmada por la Sala IV de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, que resolvi no hacer lugar
parcialmente al recurso interpuesto por Faria Duarte y
rechazar el de Andrs Duarte. Contra esta decisin las defen-
sas oficiales de los imputados interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 1570/1591 y 1597/1606, concedidos a fs.
1612.
2) Que los defensores se agraviaron por cuanto en la
sentencia de la casacin no se examinaron los cuestionamientos
constitucionales que se le haban hecho a la acusacin
producida durante el debate, en violacin al derecho de
defensa y de debido proceso. Segn los recurrentes, la acusa-
cin fue invlida, en la medida en que el Ministerio Pblico
no ejerci su pretensin punitiva ni requiri pena alguna
respecto de la sustraccin del arma reglamentaria del agente
de la Polica Federal Pablo Duarte, que se habra producido en
el transcurso del hecho que dio origen a las actuaciones. Por
el contrario, con respecto a esa circunstancia el fiscal
- 20 -
sostuvo en su alegato que si bien caba el reproche por la
sustraccin y la tenencia del arma del agente Duarte, ello no
haba sido materia de requerimiento de elevacin a juicio.
Consecuentemente, solicit, a este respecto, que se devolvie-
ran las actuaciones a la justicia de instruccin a fin de que
se investigue la conducta de Andrs Duarte y de Faria Duarte
por el robo de la pistola de Pablo Duarte.
3) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
procedente en tanto se ha cuestionado la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia que exige la garanta consagrada
por el art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 320:1891 y
325:2019), y la decisin recada ha sido contraria a la
pretensin de los recurrentes.
4) Que segn surge del requerimiento de elevacin a
juicio y de lo actuado durante el debate, el hecho lleg a
juicio sin que estuvieran nada claras muchas de sus particu-
laridades. Por ejemplo, fue slo durante el debate que se
estableci que habran sido A. Duarte y Faria quienes, al
atacar al agente Pablo Duarte, lo despojaron de su arma re-
glamentaria. Como consecuencia, al finalizar la produccin de
la prueba, el fiscal describi el hecho incluyendo esta nueva
circunstancia, pero indic expresamente que, por una valla
procedimental (el no haber estado incluida en el requerimien-
to), ella deba quedar fuera de la acusacin.
5) Que, en lo fundamental, el tribunal oral consi-
der que, en la medida en que la circunstancia "sustraccin
del arma" haba sido incluida en la descripcin que el fiscal
hizo del resultado de la prueba producida en el debate, su
pretensin de excluirla para que fuera investigada en forma
autnoma era irrelevante. Ello, por cuanto se tratara de un
F. 179. XXXVII.
Faria Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casacin.
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caso de concurso ideal, por lo cual sera improcedente separar
dicha circunstancia de hecho, integrante de un nico
acontecimiento histrico. Sobre esa base, conden tambin por
el delito de robo en poblado y en banda, tanto a Duarte como a
Faria.
6) Que segn surge del requerimiento de elevacin a
juicio, la circunstancia de que Faria Duarte, o bien Andrs
Duarte, se hubieran "apoderado" del arma aludida, en los
trminos del delito de robo, no fue incluida, sino, a lo sumo,
se sostuvo que la habran utilizado durante el atentado a la
autoridad. En este sentido, la reinterpretacin de lo que el
fiscal expres en el requerimiento que hace el a quo, al
considerar que, a pesar de "una objetable falta de definicin
sobre el punto", la secuencia de la descripcin permite tener
por incluido el apoderamiento del arma, no es ms que una
conclusin arbitraria, que distorsiona la exigencia bsica del
derecho de defensa con respecto a la necesidad de que la
acusacin sea clara y circunstanciada.
7) Que es cierto que el tribunal de juicio no se
encuentra vinculado por la calificacin jurdica seleccionada
por el fiscal y que el enjuiciado ha de defenderse de una
imputacin consistente en la descripcin de un "acontecimiento
histrico". Sin embargo, en el sub lite el fiscal haba
indicado que la circunstancia "apoderamiento del arma" inte-
graba el acontecimiento histrico tal como posiblemente haba
sucedido, pero no tal como poda ser legtimamente juzgado por
el tribunal. En efecto, la exclusin que el fiscal hace de
dicha circunstancia se bas en un argumento normativo, y no
fctico: que no haba estado incluida en el requerimiento. En
tales condiciones, la defensa no se ve sorprendida por una
diferente calificacin jurdica del hecho que bien pudo haber
previsto (concurso ideal en vez de concurso real), sino por la
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incorporacin de una circunstancia agravante que el fiscal
haba excluido del objeto de la acusacin por razones proce-
sales. En otras palabras, la defensa se ve sorprendida por la
violacin al principio de congruencia. En este sentido, carece
de relevancia que hubiera cuestionado efectivamente que se
remitieran las actuaciones a instruccin, sobre la base de que
esto "fragmentara" el hecho, pues ello no alcanza para
satisfacer el derecho de defensa. En efecto, la perspectiva
con la que enfoc el problema fue la posible violacin al ne
bis in idem y no la procedencia y alcances de la valoracin de
ese aspecto del hecho dentro del art. 54, Cdigo Penal, como
hubiera correspondido.
8) Que no obsta a lo sealado que la calificacin de
concurso ideal tenga como nica consecuencia que la cir-
cunstancia en cuestin sea relevante para la determinacin de
la pena, en la medida en que se trata de un aspecto del hecho
de suma significacin para la agravacin del delito, que fue
descripto de una forma y no de otra, y respecto de la cual los
imputados tenan derecho a ejercer su defensa. Esto se
advierte en forma palmaria en el caso de Faria Duarte, res-
pecto de quien la subsuncin del hecho como robo agravado en
concurso ideal con atentado a la autoridad tuvo el efecto
concreto, por aplicacin de la regla establecida en el art.
54, Cdigo Penal, de reemplazar por una ms grave la escala
penal de la que el tribunal parti al momento de individuali-
zar la pena.
9) Que en la medida en que el requerimiento de
elevacin a juicio careci de una descripcin suficiente del
acontecimiento histrico sometido a juzgamiento del tribunal,
en tanto no incluy la circunstancia "apoderamiento del arma",
la cuestin a decidir se distingue claramente de la que fuera
planteada en el caso "Marcilese" (Fallos: 325:2005).
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Ms aun, de lo decidido en ese precedente no podra
derivar, de ningn modo, la convalidacin de una condena que
no estuviera precedida por una acusacin clara y circunstan-
ciada. La posibilidad de condenar a pesar del pedido de abso-
lucin del fiscal de juicio Csin vulneracin del derecho de
defensaC pudo formularse, precisamente, como corolario de la
existencia de una acusacin vlida. En efecto, slo sobre esta
premisa pudo enunciarse una doctrina como la all establecida.
10) Que Ctal como se seal en el precedente men-
cionadoC la concurrencia de una acusacin as definida, con-
tenida en el requerimiento de elevacin a juicio, es indis-
pensable para garantizar el debido proceso legal. Por el con-
trario, los informes finales CPldoyerC slo tienen por misin
permitir a las partes una valoracin del contenido del debate
como facultad otorgada a aqullas para influir sobre la
voluntad del juzgador, quien conserva el poder de decisin
sobre la procedencia o improcedencia de la acusacin contenida
en aquel requerimiento (considerando 10 y passim, voto del
juez Fayt).
Es por ello, que en tanto nico objeto alrededor de
la cual se instala el debate, su correcta formulacin Ccomo
imputacin a una persona determinada de un hecho delictivo
concreto y singularC resulta aun ms exigible para garantizar
la inviolabilidad de la defensa.
11) Que en ese sentido, se ha sealado que las ga-
rantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en
juicio exigen que la acusacin describa con precisin la
conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda
ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir prueba
en su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa, que prevn las leyes de pro-
cedimientos (con cita de Fallos: 290:293; 298:308; 306:467 y
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312:540; considerando 11 del voto del juez Fayt en el prece-
dente citado, el resaltado no pertenece al original).
En efecto, as como "el demandado en juicio civil no
se podra defender si no existiera esa concreta y clara
manifestacin de voluntad que debe estar contenida en la de-
manda, el imputado no se podra defender si el juicio penal no
reposara en una acusacin formal que describa el hecho
delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debida-
mente de algo que ignora" (conf. Vlez Mariconde, Derecho
Procesal Penal, ed. Lerner, 1969, T. II, pg. 216).
12) Que ello resulta un requisito ineludible del
principio de contradiccin que Cen tanto enfrentamiento dia-
lctico entre las partesC coloca a la defensa en posicin de
resistir la acusacin y controlar la prueba de cargo. Preci-
samente, lo que debe evaluarse en cada caso es que el imputado
haya tenido la posibilidad de colocarse en una situacin tal
capaz de resistir la acusacin. Para ello es necesario
verificar si la sentencia contuvo alguna precisin que hubiera
podido significar una "sorpresa" para quien se encuentra
sometido a proceso, es decir algo que no haya podido rebatir
(considerando 17 del voto del juez Fayt en Fallos 325:2005).
En este cometido Cy como ya se afirmC se observa
claramente en el sub lite que la acusacin Crequerimiento
fiscal de elevacin a juicioC no present todos los elementos
para garantizar una defensa vlida y razonable. En efecto, al
omitirse en ella la circunstancia "apoderamiento del arma", el
imputado no vio satisfecho su derecho a conocer todas las
consecuencias que podan derivarse de la comprobacin de su
conducta delictiva en el presente caso.
13) Que, por ltimo, cabe puntualizar que si con-
trariamente a lo dicho hasta aqu, se admitiera la posibilidad
de condenar por un hecho distinto al contenido en la re-
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de casacin.
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quisitoria de elevacin a juicio, se arribara a la inadmisi-
ble consecuencia de dejar en manos del tribunal la determina-
cin del objeto mismo de la acusacin, lo que adems de violar
el principio de contradiccin afectara el principio de
imparcialidad (arg. considerando 10 voto del juez Fayt en
Fallos: 325:2005). En efecto, el principio acusatorio Ctal
como en el precedente se consignC supone como regla de ga-
ranta que el juzgador queda ligado a la acusacin en el sen-
tido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la
acusada y por hechos distintos de los imputados en el reque-
rimiento de elevacin a juicio.
14) Que de lo expuesto Cy en concordancia con los
principios establecidos in re Marcilese, voto del juez Fayt y
en la disidencia de los jueces Vzquez y Fayt en la causa
M.528.XXXV "Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo"
resuelta el 17 de febrero de 2004C corresponde reiterar que en
el sub lite se ha verificado una clara distorsin de la
garanta de defensa en juicio, en tanto la condena dictada en
las condiciones descriptas ha irrespetado el principio acusa-
torio formal y la exigencia de que al juicio preceda una acu-
sacin clara y circunstanciada acorde con los principios de
imparcialidad y contradiccin.
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declaran
procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto
el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
fallo conforme a derecho. Notifquese, y oportunamente, de-
vulvase. CARLOS S. FAYT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
Recursos extraordinarios interpuestos por Santiago Faria Duarte, Andrs Duarte y
Hugo Hernn Ortigoza, patrocinado por los defensores oficiales doctores: Guillermo
Lozano (por Santiago Faria Duarte y Laura Beatriz Pollastri (por Andrs Duarte); y
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Hugo H. Ortigoza (Rodolfo N. Yanzn).
Traslado contestado por Ricardo Gustavo Wechsler (Fiscala N 3 de la Cmara
Nacional de Casacin Penal).
Tribunal de origen: Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal n 2 de
Capital Federal.