Los medios alternativos de solucin de conflictos MASC

INDICE:
1. Introduccin
2. Evolucin istrica
!. La ne"ociacin
#. La mediacin
$. La conciliacin
%. El ar&itra'e
(. La evaluacin neutral
). *tros medios alternativos de solucin de conflictos
+. Los MASC no adversaria les , adversariales
1-. Conclusin
11. .ecomendaciones
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1. INTRODUCCION:
Desde el esta&lecimiento de la sociedad umana/ a a&ido conflictos en todo cam0o 1ue
se desarrolle el 2om&re en si/ , en el desarrollo social se a 0asado de la &ar&arie/ las
"uerras/ la di0lomacia asta condescender entre el "enero umano.
No esta le'os de la realidad 1ue las relaciones sociales en su am&ito economico conlleve los
conflicos , sus res0ectivas soluciones en terminos de LE3 3 4ACI5ICAS/ en las cuales las
0artes esten conformes , de mutuo acuerdo. En esta dinamica es 1ue aora se 0romueven
ME6*D*S AL6E.NA6I7*S * AL6E.N*S 4A.A LA S*L8CI*N DE C*N5LIC6*S/ no
0ara sustituir el sistema le"al 1ue mucas veces lo entram0a el tortu"uismo o lo entram0a la
&urocracia/ sino 1ue 0ara encontrar formar ra0idas , mas economicas de solucion entre
am&as 0arte.
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2. EVOLUCION HISTORICA:
Los masc/ estamos ante el redescu&rimiento de los medios de solucin de conflicto9 MASC:
0ues en sus diversas instituciones estos an e;istido desde <0ocas anti"uas. La conciliacin
0or E'. Como se=ala >o?aini/ se alla en las formas tri&ales/ 0ara avan?ar istricamente
afinc@ndose en los conse'os de familia/ clanes o reunin de vecinos caracteri?ados.
Los MASC/ motivas como refle;in la 0ol<mica moderna acerca de los limites de la accin
del estado. En 0articular de 1uien de&e administrar 'usticia.
Al res0ecto en un intento de sistemati?acin 0uede a&larse mismamente de tres
0osiciones/ dos radicales , una intermedia.
aA la teorBa del mono0olio estatal 'udicial/ sostiene 1ue la administracin de 'usticia es un
servicio 0u&lico 1ue de manera e;clusivo &rinda el estado/ 0or tanto/ de forma irremedia&le
los 0articulares de&en someter a ella todas sus controversias.
&A la teorBa de la 'udicatura como actividad Cnicamente 0rivada/ considera 1ue la 'usticia
de&e ser administrada 0or 0articulares , no 0or el estado/ de modo 1ue los 0articulares
de&en arre"lar sus conflictos de acuerdo a su 0ro0ia necesidad , criterio 0or ellos mismos/ o
acudiendo a la intervencin de un tercero D1ue en este caso 0uede ser tam&i<n un r"ano
estatal 0ero 1ue actCa como una 0osi&ilidad 0rivada mas dentro de las e;istentes en el
mercadoA.
cA la teorBa de la alternativa 'urBdica9estatal , 0rivada/ estima 1ue es 0osi&le la e;istencia
0aralela tanto de la administracin de 'usticia 0or 0arte del estado/ asB como 'usticia 0rivada
a trav<s de los medios alternativos de solucin de conflictos9MASC.
Es de se=alarse 1ue nuestro 0aBs a o0tado 0or esta 0osi&ilidad/ aciendo facti&le 1ue las
0ersonas 0odamos recurrir de modo alternativo a la ne"ociacin a la mediacin , al
ar&itra'e/ a la conciliacin e;tra'udicial como vBa 0revia al 0roceso 'udicial , a la conciliacin
aun en el mismo 0roceso 'udicial.
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3. DEFINICION DE LOS MASC
Los medios alternativos de solucin de conflictos9MASC/ 0ueden definirse todo en sentido
am0lio como en sentido restrin"ido.
En sentido am0lio/ los MASC/ son a1uellas atri&uciones/ alternativas al sistema 'udicial
oficial/ 1ue 0ermite la solucin 0rivada de los conflictos.
En sentido restrin"ido/ los MASC/ son a1uellos 0rocedimientos 1ue &uscan la solucin a los
conflictos entre las 0artes/ ,a sea de manera directa entre ellas Do con el nom&ramiento de
a"entes ne"ociadores/ como es el caso de la ne"ociacinA o mediante la intervencin de un
tercero im0arcial Dcomo son los casos de la mediacin/ la conciliacin , el ar&itra'eA.
Los 0rinci0ales MASC
E La ne"ociacin
E La mediacin
E La conciliacin
E El ar&itra'e
E La evaluacin neutral
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4. LA NEGOCIACION
Se"Cn el diccionario de la len"ua es0a=ola/ la 0ala&ra ne"ociacin 0roviene del latBn
ne"otiatio 1ue si"nifica accin , efecto de ne"ociar.
A 'uicio de 4inFas 5lint GlanF/ la ne"ociacin es un 0roceso de comunicacin din@mico/ en
merito del cual dos o mas 0arte tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma
directa a fin de lo"rar con ello una solucin 1ue "enere mutua satisfaccin de intereses.
Estas diferencias de&en ser resueltas 0or las 0artes a0rovecando los distintos valores 1ue
cada una de ellas asi"na a la toma de decisiones.
E;isten ciertas caracterBsticas institucionales , estructurales de las situaciones de
ne"ociacin 1ue 0ueden facilitar la t@ctica del com0romiso/ o acerla m@s accesi&le a una
de las 0artes 1ue a la otra o afectar a la 0ro&a&ilidad de un com0romiso simult@neo o de un
0unto muerto:
E 8tili?acin de un a"ente ne"ociador.
E Secreto contra 0u&licidad
E Ne"ociaciones entrecru?adas.
E Ne"ociaciones continuas.
E A"enda restrin"ida
E La 0osi&ilidad de com0ensacin.
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5. LA MEDIACION
4ara 4inFas 5lint la mediacin constitu,e una variante del 0roceso de ne"ociacin. Si &ien
a0lica a esta las mismas re"las "enerales/ difiere de la ne"ociacin en 1ue entra en escena
un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador/ 1uien reco"e
in1uietudes/ traduce estados de @nimo , a,uda a las 0artes a confrontar sus 0edidos con la
realidad. En su rol/ el mediador calma los estados de @nimos e;altados/ re&a'a los 0edidos
e;a"erados/ e;0lica 0osiciones , reci&e confidencias.
4ara .u0rect es un medio de solucin de los conflictos 0or el cual las 0artes ocurren ante
un r"ano desi"nado 0or ellas o instituido oficialmente/ el cual 0ro0one una solucin 1ue
0uede o no ser aco"ida 0or las 0artes.
4ara >erard Couturier/ se trata de un 0rocedimiento de investi"acin com0leto 1ue conlleva
a 0ro0oner 0recisas recomendaciones 0ara solucionar un conflicto.
CaracterBsticas:
E Al i"ual 1ue en la conciliacin/ al mediador lo esco"en o eli"en las 0artes o un tercero/
misin 1ue de&er@ recaer en una 0ersona 1ue 0osea los dotes necesarios 0ara allar
soluciones a un 0ro&lema 1ue las 0artes 0or iniciativa 0ro0ia no est@n en ca0acidad de
&rindar.
E constitu,e un sistema intermedio de solucin de conflictos entre la conciliacin , ar&itra'e/
una 0u'a adicional 1ue 0ermitir@ a las 0artes inmersas allar en familia/ , de manera directa/
la solucin 1ue no a sido 0osi&le aun materiali?arse.
E AsB mismo se caracteri?a 0or tratar de alcan?ar una ace0tacin de las 0artes 0or
intermedio de la 0ro0uesta de u tercero/ 1ue solo tiene fuer?a de recomendacin. El
mediador no im0one nada. La 0resencia , la&or del mediador no restrin"e ni limita la
iniciativa de las 0artes 0ara lo"rar 0or si misma la solucin directa del conflicto.
E El tercero 0ese a no tener autoridad so&re la decisin en si/ sin em&ar"o a,uda a las
0artes en el 0roceso de ado0tarla/ actCa como catali?ador entre ellas.
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6. LA CONCILIACION
4ara Caivano/ la conciliacin im0lica la cola&oracin de un tercero neutral a 1uien las 0artes
ceden cierto control so&re el 0roceso 0ero sin dele"ar en el la solucin. La funcin del
conciliador es asistir a las 0artes 0ara 1ue ellas mismas acuerden la solucin/ "ui@ndolos
0ara clarificar , delimitar los 0untos conflictivos.
4ara Manuel Alonso >arcBa/ la conciliacin es una forma de solucin de los conflictos/ en
virtud de la cual las 0artes del mismo/ ante un tercero 1ue no 0ro0one ni decide/ contrastan
sus res0ectivas 0retensiones tratando de lle"ar a un acuerdo 1ue elimine la 0osi&le
contienda 'udicial. A"re"a el autor 1ue los conciliadores no inter0retan el dereco ni las
normas/ sino 1ue le corres0onde 0onderar , e1uili&rar los intereses contra0uestos de las
0artes/ lo 1ue ace 1ue sus resultados no ten"an el car@cter decisivo de una sentencia.
5ernando *nfra,/ considera 1ue la conciliacin es un sistema destinado a 0revenir ,
solucionar los conflictos constituido 0or un con'unto de actuaciones reali?adas 0or las 0artes
, el conciliador/ 1ue no tiene 0oder de decisin , ante el cual recurren los 0rimeros en &usca
de un acuerdo.
La conciliacin es/ 0ues una forma de solucin de una controversia 1ue acelera su
terminacin definitiva a trav<s de un acuerdo de las 0artes/ asistidas 0or un tercero el
conciliador/ res0ecto de derecos 1ue no tienen car@cter de indis0oni&les.
Es un 0roceso mediante el cual una tercera 0ersona/ neutral e im0arcial/ a,uda a las 0artes
en conflicto a &uscar una solucin consensual/ 0ro0oniendo si fuera necesario formulas
conciliatorias 1ue las 0artes 0ueden reca?ar o ace0tar.
CaracterBsticas:
E es un acto 'urBdico a trav<s del cual las 0artes recurren a un tercero 0ara 1ue les a,ude a
resolver un conflicto.
E re1uiere la e;istencia de un tercero/ este no decide/ se limita a se=alar el camino 0osi&le
de solucin de conflictos/ 0ues las 0artes se avendr@n o no a las soluciones 1ue ellos
mismos estimen conveniente.
E es un mecanismo alternativo de solucin de conflicto/ ,a 1ue las 0artes 0ueden o0tar 0or la
conciliacin/ 0or el ar&itra'e o 0or ir al 4oder Hudicial.
E la oralidad e inmediacin est@n siem0re 0resentes/ 0ues el conciliador estar@ al lado de las
0artes 1ue an solicitado su actuacin/ las 1ue se reali?aran sin intermediarios. Es
inima"ina&le un 0roceso conciliador con escritos 1ue van , vienen/ 0ues la casi totalidad de
ne"ociaciones se efectivi?an me'or sin la 0resencia de documento al"uno o de formalidad
es0ecifica.
E Ese tercero no 0ro0one/ no decide/ ni si1uiera inter0reta la norma en conflicto/ menos ace
esfuer?o al"uno 0ara su a0licacin. Se limita sim0lemente a se=alar el camino 0osi&le de
solucin de conflictos/ 0ues en Cltima instancia las 0artes se avendr@n o no a las soluciones
1ue ellos mismo estimen conveniente.
E 0retende evitar un 0rocedimiento eternomo o la sim0le 0rosecucin del 0roceso ,a
iniciado.
E trata de fomentar un acercamiento entre las 0artes con miras a demostrar 1ue este es
0referi&le a su total ine;istencia/ 0ro0iciando 1ue el dialo"o 0osi&ilite la solucin del
conflicto.
E carece de toda formalidad/ es un acto informal 0or e;celencia/ 0or eso 1ue se a
convertido en una erramienta fle;i&le 0or la am0lia li&ertad conservada al conciliador:
em0ero nada 1uita al conciliador 1ue ten"a su 0ro0ia metodolo"Ba 0ara lo"rar el <;ito 1ue se
a 0ro0uesto al iniciar su la&or conciliadora.
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7. EL ARBITRAJE
Es un m<todo de solucin de controversias en virtud del cual las 0artes acuerdan Dconvenio
ar&itralA/ someter la solucin de determinados conflictos 1ue a,an sur"ido o 0uedan sur"ir
entre ellas res0ecto a una determinada relacin 'urBdica a la decisin Dlaudo ar&itralA/ de uno
o varios terceros Dar&itroA. La forma de nom&ramiento de los terceros tam&i<n es acordada
0or las 0artes.
El ar&itra'e es un sistema de solucin de conflictos en 1ue la voluntad de las 0artes/ se
somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del ar&itra'e e;iste un 0acto o convenio entre
los liti"antes en el sentido de 1ue someter@n sus voluntades a la conviccin , al
0ronunciamiento del tercero/ con el com0romiso de cum0lir con lo 1ue 0or el se decida.
4ara Na0oli/ es el 0rocedimiento 1ue tiene 0or o&'eto la com0osicin del conflicto 0or una
0ersona u or"anismo cu,o laudo una ve? dictado tiene 1ue cum0lirse o&li"atoriamente.
4ara Ca&anellas/ es toda decisin dictada 0or un tercero/ con autoridad 0ara ello/ en una
cuestin o asunto 1ue las 0artes an sometido su decisin , 1ue tiene 1ue cum0lirse
o&li"atoriamente.
Se"Cn Irotoscin/ el ar&itra'e su0le el entendimiento directo de las 0artes , reem0la?a el
acuerdo entre ellas/ 0or una decisin del conflicto 1ue 0roviene de un tercero llamado
ar&itro.
El ar&itra'e/ com0arte con el sistema 'udicial la caracterBstica de ser adversarial ,
ad'udicativo. El tercero neutral no au;ilia a las 0artes 0ara 1ue estas acuerden la solucin/
sino 1ue se las im0one mediante el dictado de un laudo i"ual en sus efectos a una sentencia
'udicial.
CaracterBsticas:
E el 0roceso ar&itral se desenvuelve conforme a eta0as &asado en determinadas
formalidades 0ro0uestas 0or los 0oderes 0C&licos/ siendo 0or ese solo eco/ una
res0eta&le institucin 'urisdiccional.
E el laudo ar&itral ser@ siem0re una solucin de conciencia/ toda ve? 1ue se emite conforme
a las dis0osiciones le"ales 0ero so&re todo a la e1uidad/ evitando 0or ello lle"ar a in'ustas
des0ro0orciones 1ue 0uedan fi"urar en el dereco , las o&li"aciones de las 0artes en
conflicto.
E es necesario la e;istencia de un conflicto entre dos o mas 0artes 0ara 1ue sea necesario
recurrir a la institucin ar&itral , 1ue las 0artes involucradas a,an decidido esta vBa de
solucin/ 0ara cu,o efecto suscri&en 0reviamente un acuerdo denominado com0romiso
ar&itral.
E siendo las 0artes las de0ositarias del dereco solucionar sus diferencias como me'or les
0are?ca/ es 0osi&le 1ue de mutuo , comCn acuerdo decidan 1ue cada ve? 1ue sur'a un
conflicto/ este sea sometido o&li"atoriamente al 0roceso ar&itral siem0re 1ue no se vulneran
intereses/ el orden 0u&lico ni derecos de terceros.
E 4or un lado el 'ue? tiene 'urisdiccin el ar&itro carece de ella/ el 'ue? tiene facultades
cautelares , e'ecutivas 1ue no tiene el ar&itro/ no o&stante/ 0ara 1ue o&ten"a estas tendr@
necesariamente 1ue recurrir a a1uel.
E los @r&itros de&en emitir un fallo/ tiene facultades 0ro0ias de un 'u?"ador/ en tal sentido/
0ueden actuar , valorar las 0rue&as 1ue les 0ermitan arri&ar a una decisin final.
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8. LA EVALUACION NEUTRAL
Es el acto 0or el cual las 0artes acuden a un centro de conciliacin 0ara 1ue un tercero
Devaluador neutralA/ les aclare una situacin liti"iosa , les 0ueda facilitar un acuerdo
conciliatorio.
Es a&solutamente voluntario/ no a, o&li"acin de recurrir a este m<todo.
Las 0artes de&en estar de acuerdo en solicitar la evaluacin neutral.
Gusca 1ue las 0artes tomen conciencia de sus 0osiciones a fin de 1ue est<n a&iertas al
dialo"o , a la creacin de o0ciones de solucin 1ue im0li1uen mutuos &eneficios lle"ando
asB a un acuerdo.
El evaluador neutral solo da una o0inin/ no se involucra en el 0roceso de ne"ociacin.
*tros medios alternativos de solucin de conflictos
*tros medios alternativos de solucin de conflictos9MASC 1ue aun1ue asta o, no an
tenido "ravitancia en el 4erC/ 0ero 1ue si la doctrina , otras realidades las consa"ran estas
son:
E Mediacin ar&itra'e Dmed9ar&A
E Ar&itra'e mediacin Dar&9medA
E 6ri&unal multi0uertas Dmultidoor court9ouseA
E Defensor del 0ue&lo Dom&udsmanA
E Evaluacin neutral 0revia
E Dictamen de e;0ertos
E >ru0o asesor circunscrito
E Hue? de al1uiler Drent a 'ud"eA
E Huicio a&reviado Dsummar , 'ur, trialA
E Ar&itra'e dele"ado
E Mini trial
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L*S MASC N* AD7E.SA.IALES 3 AD7E.SA.IALES
Los medios de solucin de conflictos MASC/ 0ueden clasificarse en no adversariales , no
adversariales.
E No adversariales: conocidos tam&i<n como autocom0ostivos. Los MASC/ no adversariales
de ma,or im0ortancia en el 4erC son la ne"ociacin/ la mediacin , la conciliacin
e;tra'udicial.
E Adversariales: conocidos tam&i<n como eterocom0ositivos. El MASC adversarial de
ma,or "ravitacin en nuestro 0aBs es el ar&itra'e.
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7. LAS PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LOS MASC
Como se a se=alado/ los 0rinci0ales MASC/ son la ne"ociacin/ la mediacin/ la
conciliacin , ar&itra'e/ como caracterBsticas de ellos/ 0odemos destacar las si"uientes:
E en cuanto a la voluntariedad: la mediacin/ la ne"ociacin , el ar&itra'e son a&solutamente
voluntarios/ en tanto 1ue la voluntariedad de la conciliacin e;tra'udicial esta limitada a la
decisin unilateral de la 0arte citada de asistir o no a la audiencia/ 0uesto 1ue como
institucin la conciliacin e;tra'udicial 0re90roceso es o&li"atoria.
E En cuanto a la formalidad: la mediacin , la ne"ociacin no tiene una estructura formal
determinada/ en tanto 1ue en el ar&itra'e , en la conciliacin e;tra'udicial si tienen formas ,
eta0as 1ue cum0lir.
E en cuanto al control de las 0artes so&re el 0roceso: en la mediacin , en la ne"ociacin las
0artes e'ercen so&re el 0roceso un control alto: en la conciliacin e;tra'udicial e'ercen un
control medio , en el ar&itra'e un control menor.
E En cuanto a la intervencin de terceros neutrales: en la ne"ociacin no se 0roduce la
intervencin de terceros neutrales D0ues el ne"ociador re0resenta una de las 0artesA/ en
tanto 1ue en los otros medios alternativos si. En la mediacin al tercero neutral s ele
denomina mediador/ en la conciliacin e;tra'udicial se denomina conciliacin e;tra'udicial ,
en ar&itra'e se le denomina @r&itro.
E en cuanto a la duracin del 0roceso: en la ne"ociacin , en la mediacin la duracin del
0roceso es tam&i<n "eneralmente corta/ de0endiendo de las 0artes , del tercero neutral en
tanto 1ue en la conciliacin e;tra'udicial la duracin del 0roceso es corta/ estando su'eta al
le"islador.
E en cuanto a la o&li"atoriedad de cum0limiento del acuerdo o laudo: en la mediacin , en la
conciliacin e;tra'udicial el acuerdo es voluntario/ de 0roducirse este es o&li"atorio/ en tanto
1ue en el ar&itra'e el laudo ar&itral es decisin e;clusiva del tercero neutral , es o&li"atorio
0ara las 0artes.
E en cuanto a la confidencialidad: en la mediacin , en la ne"ociacin la confidencialidad
esta en 0oder de las 0artes/ en la conciliacin e;tra'udicial/ tanto las 0artes como el
conciliador de&en "uardar a&soluta reserva de todo lo sostenido o 0ro0uesto/ en tanto 1ue
en el ar&itra'e la e;ce0cin a la confidencialidad se 0roducen en el su0uesto de 1ue se 0ida
la nulidad del fallo.
E En cuanto a la economBa: en la ne"ociacin/ salvo nom&ramiento de ne"ociadores/ es
0osi&le 1ue no se 0rodu?can desem&olso al"uno de dinero en tanto no 0artici0a un tercero
neutral/ 0or otra 0arte en la mediacin/ en el ar&itra'e , en la conciliacin e;tra'udicial
intervienen terceros neutrales cu,os servicios 0rivados son remunerados.
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CONCLUSION:
Estos MASC/ son necesarios , 0rimordiales/ me'or dico en otras 0ala&ras/ de&en ser de
o&li"atoriedad antes de iniciar a un 0roceso civil/ ,a 1ue a, una 0erdida de tiem0o , "astos
, otros/ en el caso de la conciliacin e;tra'udicial/ de&e darse a&solutamente o&li"atorio
antes de iniciar un 0roceso vBa 'udicial ,a 1ue en la realidad es mas r@0ido , econmico 0ara
nuestra sociedad/ , 1ue los costos del ar&itra'e/ de&en de ser reducidos 1ue tam&i<n sean
accesi&les a todas a1uellas 0ersonas 1ue 1uieran someterse a estos MASC/ ,a 1ue en mi
o0inin/ 0or falta de 0u&licidad , de conocer sus venta'as/ finalidades/ celeridad/ economBa/
sea o&li"atorio 0ara las 0artes ,a 1ue estas son las 0rota"onistas de la incertidum&re o
intereses de conflictos/ dando una solucin mas r@0ida , con trascendencia 'urBdica/ si en
los casos 1ue una 0arte no cum0la se e'ecutara en vBa corres0ondiente.
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RECOMENDACIONES:
Antes de inicio de un conflicto en las 0artes se de&en informar so&re los MASC/ en los
centros de conciliacin , ar&itra'e/ 0ara un entender me'or , una 0ronta solucin ,
satisfaccin de las 0artes.
Lo 1ue &uscan los MASC es la solucin m@s r@0ida , din@mica 1ue un 0roceso vBa 'udicial
,a 1ue los costos a veces no son 0ro0orcionales con las 0artes en conflicto.
E;iste una confidencialidad a&soluta/ con reserva de todo lo actuado , convenido/
es0erando con todo lo e;0licado sea de su a,uda , com0rensin de 1ue trata los MASC con
difusin , 0u&licidad este medio ser@ de o&li"atoriedad 0ara las 0artes antes de iniciar un
0roceso 'udicial lar"o , costoso/ , 1ue a veces las resoluciones no est@n conforme con las
0artes/ en cam&io en los MASC am&os lle"an a un acuerdo , 1ue este acuerdo tiene la
calidad de una sentencia 'udicial.
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