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AEQUITAS
TRES MBITOS DE LA
ARGUMENTACIN JUDICIAL*
Isabel Lifante Vidal**
Sumario: 1. El Derecho como argumentacin. 2. La determinacin del Derecho (la ac-
tividad interpretativa). 3. La determinacin de los hechos. 4. La determinacin de las
medidas a adoptar. 5. A modo de conclusin.
Resumen:
Partiendo del enfoque del Derecho como argumentacin propuesto
por MunueI ALIenzu, eI Lrubujo unuIIzu Ios umbILos IundumenLuIes
de Iu urgumenLucIn judIcIuI: Iu deLermInucIn deI DerecIo
aplicable (la actividad interpretativa en sentido amplio), la
determinacin de las premisas fcticas (tanto los hechos pasados,
como las previsiones de hechos futuros) y la determinacin de
Ius medIdus u udopLur en ejercIcIo de Ios poderes dIscrecIonuIes
conIerIdos uI juez.
* EsLe Lrubujo Iu sIdo reuIIzudo en eI murco deI proyecLo de InvesLIgucIn
ArgumenLucIn y consLILucIonuIIsmo (DERzo1o-z1oz), hnuncIudo por eI
Ministerio de Ciencia e Innovacin espaol. Ms all de su integracin formal
en dIcIo proyecLo, eI Lrubujo puede consIderurse resuILudo de unu InvesLIgucIn
colectiva, en la que estn muy presentes las ideas del resto de miembros del
grupo de investigacin. En particular el lector podr reconocer fcilmente las
aportaciones de Manuel Atienza, Josep Aguil Regla y Daniel Gonzlez Lagier.
**Profesora titular de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante, Espaa.
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ISABEL LIFANTE VIDAL
1. El Derecho como argumentacin
En una reciente conferencia, Toms-Ramn Fernndez (2011)
uhrmubu que eI queIucer de Ios jurIsLus consIsLe IundumenLuI-
mente en dar y exigir razones. Esta idea coincide con el proyecto
que desde hace ya varios aos est desarrollando Manuel Atienza
de ver al Derecho como argumentacin. Uno de los presupuestos
de los que Atienza parte y con el que coincido plenamente es
la necesidad de adoptar una cierta actitud pragmatista
1
respecto
a qu tipo de teora del Derecho merece la pena elaborar. Se trata
de partir de la primaca de la prctica, y considerar que la teora ha
de esLur enIocudu u enLender y mejorur nuesLrus prucLIcus juridIcus
y con ello tambin nuestras prcticas sociales, aunque este
objeLIvo puedu Iogrurse sIo u Iurgo pIuzo y u Lruvs de mucIus
mediaciones. Una de las consecuencias que se extraen de esa
exIgencIu es que Iu Leoriu o hIosoIiu deI DerecIo no debe Lener como
nicos ni siquiera como fundamentales interlocutores a otros
hIsoIos deI DerecIo, sIno que debe esLur ubIerLu u Iu dIscusIn con
oLros jurIsLus LunLo LerIcos como prucLIcos.
La idea central del proyecto de Atienza consiste en sostener
que, junLo u Ius Lres perspecLIvus cIusIcus de esLudIo deI DerecIo
(la estructural, la funcional y la valorativa), es necesario incorpo-
rar una nueva perspectiva: la argumentativa. En cada uno de
Ios dIsLInLos umbILos juridIcos (IegIsIuLIvo, judIcIuI, udmInIsLruLIvo,
doctrinal, etc.) el Derecho puede verse como un entramado muy
compIejo de decIsIones vIncuIudus -dIrecLu o IndIrecLumenLe-
con la resolucin de ciertos problemas prcticos, pero, y esto es lo
que destaca este enfoque, estas decisiones han de venir acompaa-
das por argumentos o razones en su favor (o en contra de decisio-
nes alternativas). Desde esta perspectiva el Derecho es visto, por
LunLo, como unu compIeju InsLILucIn voIcudu IucIu Iu resoIucIn
1
Atienza usa el trmino pragmatismo en un sentido algo distinto al ms exten-
dido. Para este autor presupone una idea fuerte de razn prctica, no circunscri-
Lu u Iu meru udecuucIn enLre medIos y hnes. EsLe senLIdo deI prugmuLIsmo Iu
sido tambin recientemente reivindicado por Dworkin (2011).
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(o eI LruLumIenLo) de conIcLos u Lruvs de decIsIones uvuIudus por
medios argumentativos. Se trata de adoptar un enfoque dinmico,
instrumental y comprometido en el anlisis del Derecho, que cobra
especial relevancia en el marco de una sociedad democrtica que
IncIde en Iu necesIdud de LruLur de jusLIhcur rucIonuImenLe Ius
decIsIones de Ios dIsLInLos umbILos juridIcos, y donde se usume Iu
exIsLencIu de crILerIos objeLIvos (como podriun ser eI prIncIpIo de
universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carcter
rucIonuI u Iu prucLIcu de Iu jusLIhcucIn de Ius decIsIones (uunque
ello no implique necesariamente la aceptacin de la tesis de que
existe siempre una respuesta correcta para cada caso) y que llevan
u consIderur que eI ruzonumIenLo juridIco no puedu conhgururse
como un ruzonumIenLo InsuIur: Iu urgumenLucIn juridIcu LIene,
necesariamente, un componente moral y poltico, aunque ello no
tiene por qu implicar desconocer sus peculiaridades (en especial,
la relevancia de los elementos autoritativos), ni la confusin entre
el Derecho, la moral y la poltica.
Pues bien, en lo que sigue pretendo presentar algunas
reexIones sobre eI queIucer de Ios jueces en eI murco de nuesLros
sIsLemus juridIcos consLILucIonuIes. Como Iemos vIsLo, Iu Lureu
de Ios jueces -como Iu de cuuIquIer oLro jurIsLu- es Iundumen-
talmente argumentar: dar y exigir razones. Por supuesto, la
IuncIn que desempeun Ios jueces en eI conjunLo deI DerecIo
condiciona las peculiaridades de la argumentacin respecto a las
actividades argumentativas desempeadas desde otras instancias
juridIcus. PresenLur prImero unu curucLerIzucIn muy ubsLrucLu
sobre en qu consiste la argumentacin en general, para despus
unuIIzur Iu urgumenLucIn judIcIuI en purLIcuIur. SIguIendo u
Atienza (2012), cualquier argumentacin puede caracterizarse
a partir de los siguientes cuatro elementos: 1) Argumentar es
unu uccIn reIuLIvu u un Ienguuje; es un uso deI Ienguuje que se
caracteriza por la necesidad de dar razones. 2) Una argumentacin
presupone siempre un problema (de ndole muy variada: emprico,
conceptual, interpretativo), cuya respuesta tiene que basarse
en razones apropiadas al tipo de problema de que se trata. 3) La
argumentacin supone tanto un proceso, una actividad, as como
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ISABEL LIFANTE VIDAL
el producto de esa actividad. Como actividad, la argumentacin
es todo lo que tiene lugar entre el planteamiento del problema y
la solucin del mismo. Como resultado, en una argumentacin
pueden distinguirse entre las premisas, la conclusin y la inferencia.
4) Argumentar es una actividad racional en el doble sentido, ya
que es unu ucLIvIdud orIenLudu u un hn, en eI cuuI Iuy crILerIos puru
evaluar una argumentacin, por lo que siempre tendra sentido
pregunLurse sI unu urgumenLucIn es buenu o muIu, mejor o peor
que otra, etc.
Ahora se trata de analizar las peculiaridades que presenta la
urgumenLucIn que Iun de desurroIIur Ios jueces en eI desempe-
o de las funciones que se les encomiendan. En este sentido,
al observar el Derecho desde su dimensin dinmica, es usual
distinguir simplificando un tanto las cosas dos grandes
momentos: el de creacin de normas generales o legislacin, y el
de upIIcucIn de normus o jurIsdIccIn. A esLos dos momenLos
suelen atriburseles funciones centralmente distintas en el seno del
ordenumIenLo juridIco; por eIIo, enconLrumos LumbIn dIIerencIus
en la actividad argumentativa a desarrollar desde estas instancias.
2
La funcin central de la legislacin es crear normas generales
que pretenden orientar la conducta futura de los ciudadanos, su
funcin es en ese sentido innovadora, pues es la encargada de
cumbIur eI sIsLemu; Iu urgumenLucIn que puru eIIo se exIge esLu
orientada fundamentalmente hacia el futuro (hacia las consecuen-
cias previsibles que tendrn las normas adoptadas, y que sern
evaluadas en funcin de las expectativas de garanta y logro de los
vuIores y hnes Incorporudos en Iu ConsLILucIn). En eI cuso de Iu
jurIsdIccIn, sIn emburgo, se LruLu de Iucer eIecLIvo eI conLenIdo deI
Derecho (integrado fundamentalmente por esas normas generales)
puru resoIver Ios conIcLos que puedun surgIr. u urgumenLucIn
est aqu orientada centralmente, aunque veremos que no slo,
IucIu eI pusudo (IucIu eI DerecIo preexIsLenLe); en ese senLIdo, su
funcin sera conservadora en vez de innovadora. Esto implica que
2
Sigo aqu muy de cerca la presentacin realizada por Aguil (2000, pp. 121 y
ss.).
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Ius uuLorIdudes jurIsdIccIonuIes LIenen, u dIIerencIu de Ius uuLorIdu-
des polticas, un deber de independencia. Ello se traduce en que las
nIcus ruzones que pueden Invocur puru jusLIhcur sus decIsIones
LIenen que venIr sumInIsLrudus por eI propIo DerecIo; no pueden
actuar en representacin de intereses sociales extraos al Derecho.
De este modo, podemos considerar que los deberes relativos al
ejercIcIo de Ios poderes de Ius uuLorIdudes jurIsdIccIonuIes LruLun
de predeterminar en positivo el contenido de sus resolucio-
nes. Pero, y esto es importante destacarlo porque aqu reside la
compIejIdud de su Lureu, Ios jueces esLun obIIgudos u presenLur -u
jusLIhcur- esLus resoIucIones como Ius respuesLus dudus por Lodo
el Derecho (no de una u otra norma particular proveniente de una
u oLru uuLorIdud poIiLIcu): eI juez es eI encurgudo de Iucer IubIur
al Derecho con una sola voz.
A purLIr de uqui, eI esquemu deI ruzonumIenLo judIcIuI upIIcuLI-
vo (eI resuILudo de Iu ucLIvIdud urgumenLuLIvu judIcIuI) sueIe
representarse a partir del clsico esquema del silogismo subsunti-
vo (Premisa normativa/ Premisa fctica/ Conclusin). De este
modo, es usual distinguir dos grandes mbitos de argumentacin
judIcIuI: eI que nos IIevu u deLermInur Iu premIsu normuLIvu, Io que
podemos considerar en un sentido muy amplio la actividad
InLerpreLuLIvu deI DerecIo (eI mLodo juridIco) y eI que nos IIevu
a determinar la premisa fctica, la argumentacin en materia de
hechos. Pero an podemos encontrar otro mbito de argumentacin
judIcIuI con unu grun reIevuncIu prucLIcu, sin embargo, ha sido un
tanto desatendido desde la teora: la determinacin de las medidas
u udopLur en eI ejercIcIo de Ios poderes dIscrecIonuIes conIerIdos
uI juez. Acubumos de decIr que Ios deberes reIuLIvos uI ejercIcIo
de Ios poderes jurIsdIccIonuIes LruLun de deLermInur en posILIvo
eI conLenIdo de sus resoIucIones, de modo que eI juez LIene que
interpretar el Derecho preexistente para determinar la solucin
juridIcu puru eI cuso que se Ie presenLu (uunque en esu bsquedu
como veremos tenga que llevar a cabo tareas reconstructi-
vus de Ios muLerIuIes juridIcos preexIsLenLes, ponderucIones de
prIncIpIos en juego, eLc.). Pero no sIempre eI DerecIo predeLer-
mInu eI conLenIdo de Iu decIsIn u udopLur por eI juez y, por LunLo,
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no sIempre busLu con unu ucLIvIdud InLerpreLuLIvu puru jusLIhcur
Iu soIucIn u un deLermInudo conIcLo. No me rehero u Ios cusos
marginales en los que falla la pretensin del Derecho de predeter-
minar la solucin para un caso (los casos en que se discute cul es la
mejor InLerpreLucInJreconsLruccIn deI DerecIo upIIcubIe, y u Ios
que Ios jurIsLus u veces nos reIerImos con Iu expresIn dIscrecIonu-
lidad judIcIuI),
3
sino a aquellos casos muchos ms de los que los
tericos solemos pensar en los que el Derecho concede claramen-
Le u Ios jueces un poder dIscrecIonuI puru Iu udopcIn de medIdus
con eI hn de promover ucLIvumenLe cIerLos hnes o vuIores (InLers
deI menor, preservucIn de Iu InLegrIdud de Iu LuLeIu judIcIuI,
conservacin del patrimonio el ausente, etc.), de manera que son
ellos los responsables de determinar qu medida debe adoptarse,
atendiendo a las evaluaciones que ellos mismos realicen a la luz de
las circunstancias de los casos concretos. En estos casos como
veremos- Iu resoIucIn judIcIuI Iubru de jusLIhcurse u Lruvs de un
ruzonumIenLo hnuIIsLu (no busLu con eI subsunLIvo); se LruLu de un
razonamiento enfocado no hacia el pasado (como en el caso de la
interpretacin), sino fundamentalmente hacia el futuro, hacia las
consecuencias previsibles de las medidas a adoptar.
Analizar cada uno de esos tres grandes mbitos de actividad
judIcIuI (Iu deLermInucIn deI DerecIo, Iu deLermInucIn de Ios
IecIos y Iu deLermInucIn de Ius medIdus u udopLur en ejercIcIo de
los poderes discrecionales) requerira prestar atencin a un sinfn
de cuestiones y elaborar algo as como una teora general de la
IuncIn judIcIuI. No es ese -nI mucIo menos- mI objeLIvo, pero
s pretendo trazar algunas pinceladas sobre las peculiaridades de
cada una de estas actividades desde el enfoque argumentativo del
Derecho aqu presentado.
3
En un Lrubujo unLerIor (IIunLe VIduI, zooz) me ocup de dIsLInguIr dos con-
cepLos de dIscrecIonuIIdud que podemos enconLrur en Iu IILeruLuru juridIcu.
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2. La determinacin del Derecho (la actividad
interpretativa)
En eI umbILo juridIco soIemos IubIur de InLerpreLucIn en dos
sentidos distintos. El primero, el que encontramos implcito en el
uso de la expresin interpretacin de la ley (o interpretatio legis),
seriu un concepLo esLrIcLo de InLerpreLucIn juridIcu, segn eI cuuI
InLerpreLur supone ucIurur eI sIgnIhcudo de unu expresIn conLenI-
du en unu dIsposIcIn juridIcu. EI segundo senLIdo, puru eI que
utilizar la expresin interpretacin del Derecho (o interpretatio
iuris), hara referencia a una operacin ms amplia que la mera
precIsIn deI sIgnIhcudo de unu expresIn; se LruLuriu de enconLrur
Iu reguIucIn juridIcu (unu respuesLu desde eI DerecIo) puru un
deLermInudo comporLumIenLo o conIcLo que se InLenLu resoIver.
Aqui nos enconLrumos con unu ucLIvIdud mus compIeju que Iu
meru uLrIbucIn de sIgnIhcudo u un (o unos) documenLo(s) de Ius
Ieyes; se IncIuyen udemus Ius ucLIvIdudes de IndIvIduuIIzucIn de un
segmento del discurso legislativo, la atribucin a este segmento de
sIgnIhcudo, Iu resoIucIn de unLInomIus, Iu InLegrucIn de Iu Iey, eLc.
Las actividades implicadas por ambos sentidos de interpretacin
estn conectadas entre s:
4
el sentido amplio de la interpretacin
(la interpretacin del Derecho) implicar siempre llevar a cabo las
actividades interpretativas en el sentido ms estricto (la interpre-
LucIn de Iu Iey): eI punLo de purLIdu deI Lrubujo reconsLrucLIvo deI
Derecho han de ser siempre las leyes, en el sentido de disposiciones
juridIcus doLudus de uuLorIdud. Pero nos enconLrumos LumbIn con
Iu reIucIn Inversu. En eI umbILo juridIco, Iu ucLIvIdud de InLerpreLur
unu dIsposIcIn ImpIIcu deLermInur cuuI es su sIgnIhcudo u Iu Iuz
deI ordenumIenLo juridIco; Ius decIsIones udopLudus por cuuIquIer
InsLuncIu juridIcu deben presenLurse jusLIhcudus juridIcumenLe, Io
que supone que sean acordes con el Derecho. Para ello habr,
por tanto, que tener en cuenta ponderaciones entre principios,
construcciones sistemticas, etc., lo que implicar llevar a cabo
4
Sobre los distintos problemas que, desde una perspectiva conceptual, plantea
eI Ienmeno de Iu InLerpreLucIn juridIcu me ocup en IIunLe VIduI (zo1o).
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actividades incluidas en el segundo sentido de interpretacin.
Por eso, y aun cuando consideremos (como hace Tarello, 1980) que
eI sIgnIhcudo moderno de Iu expresIn InLerpreLucIn juridIcu
se rehere uI prImero de esos senLIdos (eI de InLerpreLucIn de Iu
ley), no podemos olvidar la estrecha vinculacin entre ambos y el
hecho de que la argumentacin necesaria para establecer la premisa
normativa que nos resuelva un caso, y que nos obliga a hacer hablar
al Derecho con una sola voz, implica necesariamente llevar a cabo
tambin una actividad interpretativa en ese sentido ms amplio.
Existe una cierta unanimidad a la hora de presentar el catlogo de
argumentos (o elementos, o instrumentos o cnones) para interpre-
Lur Ius Ieyes; uunque u veces se ugIuLInun o se IormuIun de muneru
distinta, estos catlogos suelen recoger como mnimo los elementos
que IormuIuru SuvIgny u hnuIes deI s. XX (grumuLIcuI, IgIco,
IIsLrIco y sIsLemuLIco). Asi Io Iuce, por ejempIo, nuesLro CdIgo
civil en su Art. 3.1 (Las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes
histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de
ser upIIcudus, uLendIendo IundumenLuImenLe uI espirILu y hnuIIdud
de uquIIus). Uno de Ios Lrubujos dedIcudos u unuIIzur cuLuIogos
de argumentos interpretativos que merece especial atencin es el
realizado por el Comparative Legal Research Group, coordinado
por MacCormick y Summers (1991), en el que se analizan los distintos
tipos de argumentos interpretativos vigentes en diversos pases.
5
En
primer lugar estn los argumentos interpretativos lingsticos,
que seriun Ios que upeIun uI Ienguuje mIsmo como IuenLe de ruzones
puru Iuvorecer unu u oLru InLerpreLucIn; esLu cuLegoriu Incorporu
LunLo Ios urgumenLos deI sIgnIhcudo ordInurIo, como Ios deI sIgnIh-
cado tcnico. En segundo lugar, nos encontramos con los argumentos
sistmicos que seran aquellos que se orientan hacia una compren-
5
En esLe Lrubujo se compurun Ios urgumenLos uLIIIzudos puru InLerpreLur Ius Ie-
yes, pero mus udeIunLe esLe mIsmo grupo de Lrubujo reuIIz unu compurucIn en
cuanto a la interpretacin de los precedentes (MacCormick y Summers, 1997).
Aqu sigo la presentacin que de los resultados de aquella investigacin realiza
MacCormick (2010).
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sIn ucepLubIe de un LexLo juridIco vIsLo como purLe de un Lodo (eI
sistema). Esta categora incluye, a su vez, seis subtipos de argumen-
tos, que son los que apoyaran respectivamente a las interpretaciones
que mejor urmonIzurun: 1) con oLrus InLerpreLucIones de LrmInos
o expresiones ya usadas en otras partes del mismo texto legal, o
z) en precedenLes judIcIuIes, o ) que urmonIzurun con provIsIo-
nes anlogas contenidas en otras leyes, o 4) con construcciones
dogmticas, o 5) con los principios generales del Derecho aplicables
al caso, o 6) con el entendimiento histricamente desarrollado
sobre su objeLo y propsILo o sobre su correccIn. En Lercer Iugur,
estaran los argumentos teleolgicos y deontolgicos, que son
uqueIIos que oIrecen Ius InLerpreLucIones que mejor se ucomodun uI
propsILo o hn de Iu normu, o que oIrecen Iu mejor reuIIzucIn de
un vuIor consIderudo IundumenLuI por eI sIsLemu juridIco. MIenLrus
que Ios urgumenLos LeIeoIgIcos se reheren uI hn o propsILo que
se ImpuLu u un IrugmenLo de IegIsIucIn bujo Iu presuncIn de que
ha sido promulgado por un legislador racional en un determinado
contexto histrico (la idea es que debemos tratar a la legislacin
como unu empresu LeIeoIgIcu donde eI objeLIvo es IndependIenLe de
los trminos del texto promulgado), los argumentos deontolgicos
6
son urgumenLos en LrmInos de prIncIpIos de recLILud o jusLIcIu, que
deben ser observados en la perspectiva del intrprete con respecto
uI usunLo en cuesLIn. u InLencIn de ucLuur jusLumenLe -seuIu
MacCormick siempre puede ser imputada al legislador considera-
do como ente idealmente racional, y las particulares concepciones
de jusLIcIu son u menudo ruzonubIemenLe ImpuLubIes u IegIsIudo-
res reuIes IIsLrIcumenLe sILuudos. Por ILImo, junLo u esLus Lres
grandes categoras, MacCormik seala la posibilidad de apelar a la
InLencIn deI uuLor como muLerIuI puru eIucIdur eI sIgnIhcudo deI
texto autoritativo, pero advierte que esto oculta la conocida ambige-
dud enLre Ius concepcIones objeLIvus y subjeLIvus de Iu InLencIn: Iu
intencin puede estar ligada estrechamente a elementos lingsticos
6
MucCormIck se upurLu uqui de Iu LermInoIogiu usudu en eI Lrubujo compuruLIvo
de 1991, en la que se hablaba de argumentos evaluativos, en vez de
deontolgicos.
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ISABEL LIFANTE VIDAL
de semntica o sintaxis, a todos los elementos del contexto sistmi-
co de un LexLo juridIco, o u Ios objeLIvos perseguIdos o prIncIpIos
respaldados por el legislador, bien como un cuerpo histrico o como
un legislador idealmente racional. Por ello, y dado que el recurso a la
intencin opera como un elemento oscilante entre las tres principa-
les categoras de argumentos interpretativos, considera que debemos
considerarlo como un argumento transcategrico.
Tambin Alexy analiza los argumentos interpretativos en el seno
de su Leoriu de Iu urgumenLucIn juridIcu. EsLe uuLor Ios ugrupu en
seis categoras dependiendo de la forma o el esquema de argumen-
Lo que udopLen; dIsLIngue usi enLre eI urgumenLo semunLIco, eI
gentico, el histrico, el comparativo, el sistemtico y el teleolgico.
Alexy seala que con excepcin de la interpretacin semntica, todas
las dems formas de argumentos pueden utilizarse para la interpre-
LucIn en unu muILILud de conLexLos juridIcos, LuIes como conIc-
to de normas, restriccin del campo de aplicacin de las normas y
fundamentacin de normas que no pueden deducirse de la ley (todas
las operaciones que consideraramos que integran la interpreta-
tio iuris). Cada una de estas formas de argumentos cumple dice
Alexy diferentes funciones, pero puede destacarse una funcin
primordial de cada una de ellas: Las formas de la argumentacin
semunLIcu y genLIcu se reheren u Iu vIncuIucIn de Ios rgunos
decisores, respectivamente, con el tenor de la ley y con la voluntad
del legislador. Las formas histricas y comparativas permiten la
incorporacin de la experiencia del pasado y de otras sociedades.
La interpretacin sistemtica sirve, entre otras cosas, para liberar
de conLrudIccIones uI ordenumIenLo juridIco. InuImenLe Ius Iormus
teleolgicas abren el campo a la argumentacin prctica racional de
tipo general (Alexy, 1989, p. 237).
Ahora bien, donde no encontramos consenso es en cuestiones
LuIes como por qu resuILu jusLIhcudo ucudIr u esLos urgumenLos
puru upoyur unu u oLru InLerpreLucIn juridIcu, o u cuuI de eIIos debe
drsele prioridad en caso de que avalen interpretaciones incompa-
tibles, o qu ocurre cuando estas interpretaciones incompatibles
vienen avaladas por argumentos de la misma categora. Algunas
teoras consideran que estas preguntas carecen de sentido. Una
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teora de la interpretacin debera limitarse dicen a constatar
la existencia de los diferentes cnones o argumentos interpreta-
LIvos, y en cuso de conIcLo no Iubriu mus que decIr. Se LruLuriu
de teoras escpticas de la interpretacin, segn las cuales la
naturaleza de la actividad interpretativa sera la de un acto de mera
voluntad y no existiran, por tanto, criterios de correccin que
guen la eleccin entre las distintas posibilidades interpretativas
(uqui eI juez -dIriun esLos uuLores- se encuenLru con un murgen
de discrecionalidad, en el sentido de que el Derecho le permite
adoptar cualquiera de ellas: todas seran pues indiferentes desde
eI punLo de vIsLu juridIco), deI mIsmo modo que Lumpoco LIene
senLIdo pregunLurse por Iu jusLIhcucIn de Ios dIsLInLos cunones:
son los que son porque de hecho se usan (y lo seran aunque no
estuvieran positivizados). En el extremo opuesto nos encontramos
con las llamadas teoras cognitivistas, las cuales consideran que
la naturaleza de la actividad interpretativa es la de ser un acto de
conocImIenLo; por LunLo, exIsLen InLerpreLucIones verduderus, deI
mismo modo que existen interpretaciones falsas. Dentro de estas
teoras podemos distinguir, a su vez, entre aquellas que conside-
run que eI crILerIo de verdud vIene dudo por eI sIgnIhcudo IILeruI
de las palabras usadas por el legislador (teoras literalistas), y
aquellas que consideran que viene dado por su correspondencia
con las intenciones del legislador (teoras intencionalistas). Se
trata de teoras que daran una prioridad absoluta, respectiva-
mente, a los argumentos semnticos o a los genticos, los cuales
acuden a una argumentacin fundamentalmente emprica:
7
para
Iu Leoriu deI sIgnIhcudo IILeruI, unu InLerpreLucIn seriu correcLu
cuundo coIncIdu con eI sIgnIhcudo que de IecIo se du u Ius puIubrus,
mientras que para la teora intencionalista, una interpretacin sera
correcta cuando coincida con la intencin que de hecho tena el
legislador (suponiendo la existencia y posibilidad de conocimiento
de dicha intencin).
8
7
Vase en este sentido Alexy, 1989, p. 230.
8
Sobre los problemas de una concepcin de la interpretacin en estos trminos
me Ie ocupudo con deLenImIenLo en un Lrubujo unLerIor (IIunLe VIduI, 1qqq).
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Entre esos dos extremos, representados por las teoras escpti-
cas y las teoras cognitivistas, se suelen situar a las llamadas
Leorius InLermedIus. u Leoriu de HurL, por ejempIo, preLende
ubicarse precisamente a medio camino entre lo que l considera
como la pesadilla (las teoras escpticas) y el noble sueo (el
cognitivismo). En su opinin, interpretar el Derecho sera una
va intermedia entre decir el Derecho (cognitivismo) y crear
el Derecho (escepticismo). Pero, es posible esta va interme-
dia? Algunos autores lo niegan, considerando que en realidad la
propuesta de Hart no supondra una tercera opcin, puesto que
la misma presentara a la actividad interpretativa en unos casos
como actividad puramente cognitiva (en los casos fciles) y en otros
como actividad puramente volitiva (en los casos difciles).
9
Pero
existe otra posible lectura de las tesis de Hart,
10
para presentar-
la necesitamos introducir primero otra ambigedad del trmino
interpretacin. En ocasiones hablamos de interpretacin
puru reIerIrnos u unu ucLIvIdud de cupLucIn deI sIgnIhcudo (un
pensamiento intuitivo), mientras que en otras ocasiones reserva-
mos esta expresin para los casos de dudas, en los que interpretar
requiere llevar a cabo una actividad discursiva o argumentativa.
Teniendo en cuenta estos dos sentidos de interpretacin, podra
desvanecerse la aparente contradiccin entre dos tesis que, en
principio, parecen ambas aceptables: la tesis de que la interpreta-
cin es una actividad necesaria siempre (en cualquier ocasin que
9
Vase Guastini (2008, pp. 51 y ss.). Para este autor, dado que todos los casos
son en realidad difciles (pues la indeterminacin del Derecho es omnipresen-
te), la nica respuesta plausible sera el escepticismo.
10
En realidad Hart no es muy explcito al respecto. Sostiene que [...] los
cnones de interpretacin no pueden eliminar, aunque s disminuir, estas
IncerLIdumbres; porque esLos cunones son u su vez regIus generuIes puru
eI uso deI Ienguuje, y empIeun LrmInos generuIes que LumbIn requIeren
interpretacin (Hart, 1990, p. 158). Y admite que desarrollar en qu consiste
en estos casos la labor del intrprete supondra caracterizar lo que tiene de
pecuIIur eI ruzonumIenLo juridIco. En su obru reuImenLe no IIeg u desurroIIur
dicha caracterizacin, pero s lo hicieron otros autores a partir de sus premisas
(por ejempIo, MucCormIck, 1q;8).
25
AEQUITAS
nos encontremos con una situacin comunicativa), y la tesis de
que en los casos en los que no existen dudas no se debe interpretar
(LesIs muy dIIundIdu en eI umbILo juridIco, y que se condensu-
ra en el conocido aforismo in clcris non jt interpretctio). Pues
bien, aunque admitiramos que en los casos fciles en los que
no se plantean dudas la interpretacin es una actividad cogniti-
va, se tratara del concepto de interpretacin como actividad de
meru cupLucIn deI sIgnIhcudo de uIgo. Pero Ios que nos InLeresun
son los casos difciles, aquellos en los que surgen dudas y es
necesario llevar a cabo una actividad interpretativa en sentido
argumentativo. El resultado de esta actividad sera un enuncia-
do interpretativo: D sIgnIhcu N. Se LruLu de Iu concIusIn de unu
urgumenLucIn en Iu que se dun ruzones puru preIerIr eI sIgnIhcu-
do N u oLros posIbIes sIgnIhcudos. Ese enuncIudo InLerpreLuLIvo
vendra a ser equivalente a un enunciado del tipo D debe ser
enLendIdo como N, o es mejor enLender D en eI senLIdo N que
en cualquier otro sentido, en los que encontramos necesariamente
una pretensin de correccin, pero esta pretensin no tiene por
qu dehnIrse en LrmInos de verIhcubIIIdud empirIcu como Iemos
visto que pretenden hacer las llamadas teoras cognitivistas, tanto
las literalistas como al menos aparentemente las intencionalis-
tas y que plantean mltiples problemas a la hora de responder a
preguntas tales como por qu esos argumentos (los semnticos o
Ios genLIcos) resuILun reIevunLes puru jusLIhcur unu InLerpreLucIn
en eI umbILo juridIco. Qu ocurre cuundo resuILun InconcIuyenLes o
por qu podemos considerarlos inconcluyentes.
Tanto MacCormick como Alexy (y en esto coincidiran plenamente
con autores como Nino, Dworkin o Atienza) consideran que para
responder a estas preguntas no tenemos ms remedio que acudir
a argumentos de racionalidad prctica general. Desde puntos de
partida distintos, estos dos autores llegan en sus respectivas teoras
de Iu urgumenLucIn juridIcu u concIusIones busLunLe sImIIures:
la prioridad a los argumentos lingsticos o semnticos, pero una
prioridad podramos decir prima facie, que se jusLIhcu y uI mIsmo
tiempo se puede exceptuar por razones basadas en los argumentos
teleolgicos y/o deontolgicos que son los que nos abren el
26
ISABEL LIFANTE VIDAL
ruzonumIenLo juridIco u Iu rucIonuIIdud prucLIcu generuI. AIexy, por
ejempIo, IIegu u esLus concIusIones u purLIr de Iu InLegrucIn deI
pupeI de Ios urgumenLos InLerpreLuLIvos en su Leoriu deI dIscurso;
en Iu cuuI se jusLIhcuriu unu regIu de curgu de Iu pruebu en Iu
argumentacin: Los argumentos que expresan una vinculacin
al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico
prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse
motivos racionales que concedan prioridad a otros argumentos
(1q8q, p. zq). Pero esLu regIu deju ubIerLu Iu cuesLIn de cuundo
existen esos motivos racionales para asignar menor peso a
esLos urgumenLos, Io que Iuce que jueguen un pupeI decIsIvo
los argumentos prcticos de tipo general. Aqu dice Alexy
debemos acudir a las reglas generales de la ponderacin,
11
lo
que implica que deben tomarse en consideracin [...] todos los
argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por
su forma entre los cnones de la interpretacin (1989, p. 240). El
sIgnIhcudo IILeruI, y quIzus LumbIn en uIgunos cusos Iu InLencIn
deI IegIsIudor, juegun un pupeI reIevunLe en Iu InLerpreLucIn
juridIcu: son eI punLo de purLIdu, y pueden ser LumbIn eI de
llegada, pero el proceso interpretativo implica atender a razones
11
Sobre el esquema argumentativo de la ponderacin, puede verse Alexy (1993).
Siguiendo a este autor la ley de la ponderacin, que es necesaria cuando entran
en conIcLo dos prIncIpIos vendriu u decIr que |...| cuunLo muyor es eI grudo
de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccin del otro. El mtodo para comparar las dis-
tintas alternativas incluye, para Alexy, la llamada frmula del peso en la que
enLruriun en juego Lres vurIubIes: eI grudo de uIecLucIn de Ios prIncIpIos, eI peso
abstracto de los principios relevantes y la seguridad de las apreciaciones emp-
rIcus que se reheren u Iu uIecLucIn que Iu medIdu exumInudu en eI cuso concre-
to proyecta sobre los principios relevantes. As entendida, podemos considerar
que la ponderacin sera uno de los esquemas de argumentacin que pueden
utilizarse tanto para defender una interpretacin de una expresin legislativa,
como para llevar a cabo una actividad reconstructiva del Derecho para dar con
la norma aplicable (interpretacin del Derecho), y tambin como veremos
ms adelante para considerar que un determinado medio para perseguir un
hn es eI que Iu de ser consIderudo juridIcumenLe como eI mejor dudus Ius cIr-
cunstancias.
27
AEQUITAS
del por qu interpretar en un cierto sentido que necesariamente no
pueden ser eI mero duLo objeLIvo de un sIgnIhcudo IILeruI o de unu
determinada intencin.
Desde esLu perspecLIvu, Iu InLerpreLucIn juridIcu no seriu,
por tanto, ni un mero acto de conocimiento (como pretenden los
cognILIvIsLus) nI Lumpoco un mero ucLo de voIunLud (como uhrmun
los escpticos), aunque puede contener algo de ambas actividades
en las diversas etapas o momentos del proceso interpretativo. La
actividad interpretativa sera una actividad argumentativa que
se inserta en el mbito ms amplio del razonamiento prctico
general y en la que, de tal forma, rigen criterios de evaluacin. En
este sentido, Ronald Dworkin (1986 y 2011) ha desarrollado lo que
ha dado en denominarse una teora constructivista o dependien-
te de valores de la interpretacin, segn la cual esos criterios
evaluativos nos remiten a la idea de la aceptabilidad pragmtica,
u Iu Iuz de Ios hnes y vuIores que preLende desurroIIur Iu prucLIcu
en cuestin. La interpretacin es vista como una actividad basada
en vuIores, cuyo objeLIvo es presenLur eI objeLo InLerpreLudo bujo
su mejor unguIo. Y eIIo, en eI conLexLo de unu prucLIcu socIuI como
el Derecho, implica llevar a cabo un proceso reconstructivo de los
muLerIuIes juridIcos en eI cuuI se esLubIezcun Ios vuIores y objeLIvos
perseguidos por el Derecho de manera que este se presente
como un Lodo coIerenLemenLe orIenLudo u Iu persecucIn de hnes
considerados valiosos y se determine qu concreta interpretacin
los desarrolla en mayor medida. Sealar brevemente los puntos
que me parecen cruciales de esta concepcin de la interpretacin.
En primer lugar conviene sealar la idea de coherencia y unidad
deI DerecIo. Cuundo un juez se encuenLru unLe un cuso dIIicII
tiene que llevar a cabo una tarea reconstructiva del Derecho, en la
cuuI Iu IdenLIhcucIn de Ios muLerIuIes juridIcos upIIcubIes es sIo
un primer paso, a partir del cual hay que articular las diferentes
teoras que pueden dar cuenta coherentemente de esos materia-
les. Se trata de la exigencia de considerar al Derecho como un
todo unitario y no como un mero agregado de distintos materiales
juridIcos, provenIenLes de unu pIuruIIdud de uuLorIdudes. Y puru
reconstruir unitariamente los materiales tenemos que acudir a
28
ISABEL LIFANTE VIDAL
Ios prIncIpIos que Ies subyucen: Ios hnes y vuIores que preLenden
desarrollarse y que nos permiten ver al Derecho como un todo
dotado de sentido.
En segundo lugar, esa tarea reconstructiva presenta una naturale-
za valorativa y constructiva. Una vez que se dispone de las distintas
Leorius o InLerpreLucIones que encujun con Ios dIsLInLos muLerIu-
les (y que vendran a coincidir con las distintas respuestas entre
Ius que, segn Iu LesIs posILIvIsLu de Iu dIscrecIonuIIdud judIcIuI, eI
juez podriu IIbremenLe eIegIr), Iu Lureu deI juez conLInu someLIdu u
cIerLus exIgencIus que sIguen sIendo consIderudus juridIcus. Y usi eI
juez debe eIegIr unu de esus InLerpreLucIones y debe IucerIo uLendIen-
do precisamente a cul de esas interpretaciones es la que presenta
uI DerecIo bujo su mejor Iuz. ObvIumenLe esLo ImpIIcu IIevur u cubo
juIcIos evuIuuLIvos y no merumenLe descrIpLIvos. Y esLos juIcIos
son de dos tipos: primarios (los que determinan cules son los
vuIores que nos permILen juzgur u un DerecIo como bueno o muIo),
y secundarios (una vez que sabemos cules son los valores con los
que juzgumos u Ios eIemenLos deI gnero, Iuy que deLermInur de qu
modo esos valores se desarrollan al mximo de sus posibilidades, es
decIr, bujo qu concreLu InLerpreLucIn eI DerecIo es mejor DerecIo).
Y, en tercer y ltimo lugar, conviene destacar que desde esta
perspectiva nos encontramos con que la interpretacin pone de
munIhesLo Iu IusIn enLre Iu Leoriu y Iu prucLIcu. Puru IIevur u cubo
la tarea interpretativa del Derecho, con vistas a su aplicacin a un
caso difcil, es necesario llevar a cabo tareas tericas: no es posible
defender una determinada interpretacin del Derecho en estos casos
dIIicIIes sIn conLur con unu Leoriu que Io susLenLe (por ejempIo, sI eI
problema es determinar si la difusin de una determinada noticia
atenta o no contra la intimidad de una cierta persona, entonces
necesitaremos una teora acerca de en qu consiste la intimidad).
3. La determinacin de los hechos
EI segundo umbILo de urgumenLucIn judIcIuI es eI necesurIo puru
determinar las premisas fcticas, los hechos relevantes del caso.
29
AEQUITAS
Se trata fundamentalmente, aunque veremos que no slo, de lo
que sueIe denomInurse como eI ruzonumIenLo juridIco probuLo-
rIo: uqueI que se ocupu de cmo jusLIhcur eI esLubIecImIenLo de
Iu premIsu IucLIcu que uhrmu que se Iu dudo un cuso purLIcuIur
del supuesto de hecho genrico contenido en la norma (Juan ha
matado a Pedro, Luisa lleva ms de un ao desaparecida, etc.).
Pero, junLo u esLe ruzonumIenLo probuLorIo, podemos enconLrur
tambin la necesidad de establecer premisas que determinen la
probabilidad de que, dadas ciertas circunstancias, se produzcan
ciertos hechos futuros (que alguien huya, o que oculte pruebas, o
que un cierto bien se devale, etc.).
Durante cierto tiempo se denunci la falta de atencin a la
argumentacin en materia de hechos por parte de los tericos
de Iu urgumenLucIn juridIcu, pero u medIudos de Ios uos qo Iu
situacin cambi y podramos decir que hoy en da existe gran
cunLIdud de Lrubujos LerIcos de muy buen nIveI.
12
Como sostiene
Bayn (2008), todos ellos han contribuido a superar una nefasta
concepcIn psIcoIogIsLu o persuusIvu deI juIcIo de IecIo que IusLu
enLonces Iubriu LenIdo cIerLo xILo en nuesLru cuILuru juridIcu, y u
susLILuIrIu por unu concepcIn rucIonuIIsLu deI juIcIo de IecIo.
13
Para la concepcin psicologista, el principio de libre valoracin
de Iu pruebu por purLe deI juez eru enLendIdo como uusencIu de
crILerIos de conLroI deI ruzonumIenLo deI juzgudor en esLe umbILo.
Para considerar a un hecho como probado bastara as la mera
existencia de un estado mental de convencimiento o certeza del
juzgudor. A su vez, eIIo enconLruriu su upoyo en unu errneu
consideracin de la inmediacin como va de acceso a la verdad,
donde eI convencImIenLo deI juez eru producLo de unu ImpresIn
global e inmediata y, por tanto, irremplazable. De este modo, la
12
En eI umbILo espuoI pueden desLucurse Ios Lrubujos de PerIecLo Andrs bu-
ez (2005), Marina Gascn (1999), Daniel Gonzlez Lagier (2005 y 2007), Jordi
Ferrer (2002 y 2007) o Juan Igartua Salaverra (1995). En todos ellos, a su vez,
pueden enconLrurse Ius InuencIus deI ILuIIuno MIcIeIe TuruIIo (zooz).
13
En la presentacin general de estas dos concepciones sigo muy de cerca la
exposicin de Bayn (2008).
30
ISABEL LIFANTE VIDAL
moLIvucIn deI juIcIo de IecIo ucubu convIrLIndose yu no sIo en
InexIgIbIe, sIno en prucLIcumenLe ImposIbIe, dIhcuILundo u su
vez la revisin y el control de las declaraciones de hechos probados
por purLe de oLrus InsLuncIus judIcIuIes. Trus esLus Ideus subyuciun
LesIs epIsLemoIgIcus poco rehnudus. EnconLrumos usi, en uIgunus
ocasiones, un cognoscitivismo ingenuo o acrtico que sostendra
que los procedimientos probatorios pueden llegar a la certeza
pIenu e InconLroverLIbIe sobre Iu verdud de Ios IecIos; mIenLrus
que en otras se realiza una sorprendente escisin entre la verdad
procesal y la verdad material (o verdad a secas), dando a
entender incluso que el proceso no est interesado por esta ltima.
Pues bIen, u purLIr de Ios Lrubujos que unLes comenL, podemos
considerar que dicha concepcin psicologista a propsito de las
exIgencIus puru eI esLubIecImIenLo de Ios juIcIos de IecIo Iu
sido felizmente desplazada desde el punto de vista terico por
una concepcin racionalista, lo que a su vez presenta importan-
tes repercusiones de alcance prctico. Se trata de considerar y
cito a Bayn (2008) que [] la libre valoracin de la prueba
no ImpIIcu uusencIu de sujecIn u 'cuuIquIer` cIuse de regIu,
sIno sujecIn 'sIo` u Ius regIus o crILerIos epIsLemoIgIcos que
deLermInun Iu rucIonuIIdud deI juIcIo de IecIo; de modo que Iu
pertinencia de considerar un hecho como probado no se conecte
sIn mus u Iu convIccIn deI juzgudor, sIno u Iu rucIonuIIdud o
jusLIhcubIIIdud de esu convIccIn u Iu Iuz de uqueIIos crILerIos;
considerar a la inmediacin como un principio que preside los
procedImIenLos de IormucIn deI muLerIuI probuLorIo; y que, por
consiguiente, no slo nada impide, sino que es inexcusable en un
EsLudo consLILucIonuI unu pormenorIzudu moLIvucIn deI juIcIo
de hecho que muestre que han quedado satisfechos los requisitos
de rucIonuIIdud que Iucen jusLIhcubIe Iu decIsIn sobre Iu pruebu;
y, como consecuencia, tampoco hay nada que impida la posibili-
dud de revIsIn en sucesIvus InsLuncIus deI juIcIo de IecIo.
Por otro lado, podemos considerar que todas estas aportacio-
nes gravitan en torno a dos tesis fundamentales. La primera
consiste en la orientacin del proceso a la bsqueda de la
verdad como correspondencia (si bien como vamos a ver
31
AEQUITAS
la naturaleza fundamentalmente inductiva de los razonamientos
probatorios hace que el resultado de la prueba no garantice la certeza
absoluta). La segunda sostiene que, aunque el proceso se oriente a la
bsqueda de la verdad, al Derecho no slo le interesa la averigua-
cin de la verdad, sino tambin la consecucin o proteccin de
oLros hnes que pueden jusLIhcur Iu InLroduccIn de normus sobre Iu
actividad probatoria, los medios de prueba admisibles o el resulta-
do probatorio mismo que pueden no estar orientados a y pueden
IncIuso dIhcuILur- Iu uverIguucIn de Iu verdud.
En este contexto, la concepcin racionalista de la valoracin de
la prueba exige prestar atencin a algunas cuestiones, en particu-
lar, precisar cul es la estructura de las inferencias probatorias
(del enlace entre los hechos con valor probatorio y los hechos a
probar) y cules son los criterios que determinan la aceptabilidad
de las conclusiones de dichas inferencias (el tipo de criterios de
evaluacin que utilizamos en este tipo concreto de argumentacin
puru consIderurIu correcLu o equIvocudu, mejor o peor.).
Siguiendo a Gonzlez Lagier (2005 y 2007), podemos conside-
rar que pueden distinguirse tres elementos en la inferencia
probatoria: el hecho que queremos probar (sera la hiptesis de lo
que ocurri), la informacin (acerca de otros hechos ms o menos
directamente vinculados con el primero) de la que disponemos
(seran los indicios, o las pruebas) y, por ltimo, una relacin
entre los indicios y la hiptesis de lo que ocurri. Si utilizramos el
esquema simple del argumento de Toulmin, nos encontraramos
con que la hiptesis sera la pretensin, los indicios, las razones y
la relacin entre los hechos y la hiptesis sera la garanta. Hay que
ser conscIenLes de que eI ruzonumIenLo puede ser muy compIejo,
pues cada uno de los indicios a partir de los cuales pasamos a la
IIpLesIs puede Lener que ser u su vez hjudo en oLru urgumenLu-
cIn; de modo que podemos dIsLInguIr enLre Iu InIerencIu probuLo-
ria completa y cada una de las inferencias parciales, que operaran
como eslabones de una cadena. Nos vamos a detener en las caracte-
rsticas de estos eslabones.
El peso (la solidez) total de un argumento de este tipo estara
como seala Gonzlez Lagier en funcin de los pesos parciales
32
ISABEL LIFANTE VIDAL
de los tres componentes. El peso o la fuerza de los hechos
probatorios (de los indicios) dependera de que estos sean a
su vez: hubIes, suhcIenLes, vurIudos y perLInenLes. Puru que Iu
garanta (la relacin entre los indicios y el hecho a probar) sea
sIIdu debe, u su vez, esLur suhcIenLemenLe Iundudu y esLubIe-
cer un grudo de probubIIIdud cuusuI suhcIenLe. Por ILImo, y
respecto a la hiptesis, Gonzlez Lagier seala que no debe haber
sIdo reIuLudu, que deben Iuberse conhrmudo Ius IIpLesIs de eIIu
derivadas y haberse eliminado las hiptesis alternativas, y ha de
ser coherente y simple. Estos criterios son graduables en un doble
sentido: por un lado, en una inferencia pueden estar presentes
un nmero mayor o menor de los criterios sealados y, por otro
lado, la mayora de esos criterios pueden cumplirse en mayor o
menor medIdu. SI nos hjumos, se LruLu de Ios mIsmos crILerIos
que dun Iuerzu u Ius IIpLesIs cIenLihcus, pues LunLo en uno como
en oLro cuso Iu verIhcubIIIdud operu como crILerIo Iundumen-
tal para evaluar la correccin de la argumentacin. Y, aunque la
mayora de los anlisis de la argumentacin en materia de hechos
se han realizado pensando exclusivamente en la motivacin
de Iu ucLIvIdud probuLorIu en senLIdo esLrIcLo, cuyo objeLIvo es
reconstruir el pasado, las consideraciones que acabamos de ver
seran igualmente aplicables para los casos en los que estamos
interesados en establecer premisas que pretenden no tanto
reconsLruIr eI pusudo, como juIcIos de IecIos predIcLIvos sobre eI
futuro,
14
premisas que como veremos a continuacin han de
ser en mucIus ocusIones esLubIecIdus por eI juez puru jusLIhcur,
u purLIr de eIIus, Iu udopcIn de deLermInudus medIdus; convIene
sealar que tambin en estos casos las predicciones estarn
basadas a su vez en hechos que han de ser probados, y necesitare-
mos llevar a cabo inferencias (fundadas normalmente en mximas
de la experiencia) a partir de ellos.
14
Sobre ello puede verse Atienza (2006, pp. 233-234). En este sentido, en el
umbILo cIenLihco, Iu expIIcucIn de IecIos pusudos y Iu predIccIn de IecIos
futuros se han visto en muchas ocasiones como procesos bsicamente idnticos
(sobre ello puede verse von Wright, 1980, p. 18).
33
AEQUITAS
Pese u esLus semejunzus enLre Iu urgumenLucIn en muLerIu de
IecIos en eI umbILo cIenLihco y en eI juridIco, Ius dIvergencIus
tambin existen y son muy notables. Y tienen que ver sobre todo
con la idea que sealbamos anteriormente de que al Derecho no
Ie InLeresu sIo Iu verdud, sIno que Iuy oLros vuIores que jusLIhcun
exigencias institucionales que en ocasiones pueden incluso colisio-
nur con esLe objeLIvo de bsquedu de Iu verdud (desde Iu deIensu
de derecIos IundumenLuIes, IusLu Iu ehcIencIu econmIcu, eLc.).
Algunas de esas peculiaridades de la argumentacin en materia
de IecIos en eI umbILo juridIco se reejun en Ios dIsLInLos LIpos de
enlace (la garanta) que encontramos para pasar de las pruebas o
IndIcIos de Ios que dIsponemos u Ios juIcIos de IecIos que queremos
establecer. En ocasiones el enlace consiste en una mxima de
experiencia, es decir, una generalizacin a partir de experiencias
previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con
hechos del tipo de los que constituyen las pruebas e indicios. El
fundamento de estas mximas de experiencia lo encontramos en
la observacin de una asociacin ms o menos regular entre dos
IecIos, y su hnuIIdud es LruLur de uproxImurse, en Iu muyor medIdu
posible, (teniendo en cuenta las circunstancias de la prueba) a la
verdud; por eIIo, GonzuIez ugIer propone IIumurIus InIerencIus
probatorias epistmicas. En otras ocasiones el enlace viene dado
por una norma (inferencias probatorias normativas), que obliga
uI juez u ucepLur como probudos cIerLos IecIos cuundo se dun
ciertos hechos previos (como ocurre con los casos de las pruebas
IeguI o jurIsprudencIuImenLe Lusudus). EsLus regIus pueden Lener
como fundamento la observacin de una asociacin regular
entre hechos (en cuyo caso seran similares a las mximas de la
experiencia, pero con rango normativo) o algn principio o valor
considerado relevante por el sistema normativo (como la seguridad,
la proteccin del ms dbil, etc.). De estos dos tipos, el basado en
las mximas de la experiencia ha de ser considerado lgicamente
prioritario, pues para poder realizar el segundo tipo de inferencias
34
ISABEL LIFANTE VIDAL
suele ser necesario partir de la constatacin de ciertos hechos,
15
de
modo que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una
inferencia del primer tipo.
Pero Gonzlez Lagier (2007) seala que podemos encontrar
adems un tercer tipo de inferencia, a las que llama interpre-
tativas. Seran aquellas que usan como enlace para pasar de la
informacin de la que disponemos a los hechos que queremos
esLubIecer regIus concepLuuIes o dehnIcIones. u InIerencIu
opera aqu en realidad como una subsuncin que presenta-
riu Iu sIguIenLe esLrucLuru: X cuenta como Y. Se trata por
LunLo de unu cuIIhcucIn de Ios IecIos de ucuerdo con dIcIus
reglas conceptuales. A partir de aqu, Gonzlez Lagier llama la
atencin sobre la siguiente cuestin: en todos los hechos nos
enconLrumos junLo u Iu dImensIn observucIonuI o nuLuruI,
una dimensin interpretativa de esos datos empricos que nos
permILe cuIIhcurIos de unu u oLru muneru. Ambus dImensIo-
nes se encuentran imbricadas de tal manera que resulta difcil
escIndIrIus; uunque no en Lodos Ios concepLos se presenLu cudu
una de estas dimensiones con la misma intensidad, mientras
que uIgunos (por ejempIo, animal o alcohol) estn ms cerca
de lo que seran clases naturales (donde la realidad impone
bastantes lmites) otros tiene un mayor componente convencio-
nuI (por ejempIo, intencin o insulto) y son en mayor medida
una construccin guiada por nuestros valores, intereses, etc. Si
aceptamos dice Gonzlez Lagier que las condiciones materia-
les de adecuacin de los conceptos tienen dos vertientes: la
de udecuucIn u Iu reuIIdud y Iu de udecuucIn u su hnuIIdud,
enLonces podemos dIsLInguIr, en eI conLexLo juridIco, dos LIpos
de desucuerdos ucercu de Iu dehnIcIn de concepLos como Ios de
15
Es lo que ocurre con las presunciones cuya estructura es condicional: Si x,
entonces se debe presumir y, que son la mayora de las que encontramos en
nuesLros sIsLemus juridIcos. SIn emburgo, eIIo no ocurrIriu en eI cuso de Ius
presunciones recogidas no en una regla, sino en un principio y que por tan-
to presentan una forma categrica: Se debe presumir x. Sobre esto, vase
Aguil Regla (2006).
35
AEQUITAS
accin, causalidad, responsabilidad, etc. Por un lado, desacuer-
dos puramente tericos acerca de cmo reconstruir el concepto
correspondIenLe puru muxImIzur su udecuucIn u Iu reuIIdud; por
otro lado, desacuerdos valorativos acerca de cmo construirlos
puru que permILun unu mejor upIIcucIn deI DerecIo. Asi, por
ejempIo, sI en eI umbILo de un ruzonumIenLo probuLorIo dIscuLI-
mos si para considerar algo como causa exigimos que se
LruLe de unu condIcIn suhcIenLe o de unu condIcIn necesurIu,
dicha discusin involucra tal como muestra Gonzlez Lagier
cuestiones relativas no slo a la estructura de la realidad sino
tambin, y fundamentalmente, a cul es el concepto de causa
que se ujusLu mus u nuesLru vuIorucIn ucercu deI reprocIe que
se merece en la cuestin debatida. De este modo, la distincin
LujunLe enLre cuesLIones IucLIcus y cuesLIones normuLIvus es sIo
aparente: al discutir sobre estos conceptos y teoras reaparecen
aspectos normativos o valorativos que dependen de nuestras
prcticas y teoras acerca del Derecho, como ya sealaran, con
especial hincapi, los realistas americanos.
16
4. La determinacin de las medidas a adoptar
Como ya hemos sealado, hay ocasiones (aquellas en las que el
DerecIo deIegu en Ios jueces un poder dIscrecIonuI puru udopLur
determinadas medidas) en los que la argumentacin necesaria
puru jusLIhcur Iu udopcIn de unu resoIucIn no es reconducIbIe u
unu ucLIvIdud merumenLe upIIcuLIvu deI DerecIo preexIsLenLe; eIIo
porque el silogismo subsuntivo, a partir de la premisa normativa
establecida va interpretacin y de la premisa fctica establecida
viu ucLIvIdud probuLorIu, resuILuriu InsuhcIenLe como esquemu
jusLIhcuLorIo de Iu resoIucIn u udopLur.
Es usual caracterizar a la discrecionalidad como un margen de
libertad en la toma de decisiones que surge o bien como consecuen-
16
Vuse, por ejempIo, runk (1qq, pp. 8; y ss.).
36
ISABEL LIFANTE VIDAL
cia de la indeterminacin del Derecho o bien de la delegacin
de un poder. A partir de ah, muchos autores han sostenido, de
muneru mus o menos expresu, Iu LesIs de que eI ejercIcIo de Iu
dIscrecIonuIIdud por purLe de Ius dIIerenLes uuLorIdudes juridIcus
no puede por razones conceptuales estar sometido a control
juridIco, pues sI Iu IIberLud en Iu que consIsLe Iu dIscrecIonuIIdud
es enLendIdu como uusencIu de obsLucuIos juridIcos puru decIdIr
en uno u otro sentido, y por tanto, como permiso para optar
entre distintas alternativas acordes con el Derecho, en realidad
no Iubriu nudu que conLroIur juridIcumenLe y, en esLe senLIdo,
una decisin discrecional sera respecto a ese margen en que
operuru Iu IIberLud-, por dehnIcIn, unu decIsIn correcLu puru
el Derecho y no habra nada que revisar desde el punto de vista
juridIco.
17
Esta visin, que coincide con la imagen sugerida por la
meLuIoru deI ugujero de Iu rosquIIIu, popularizada por Dworkin,
se pIusmuriu en uhrmucIones deI LIpo |.| donde LermInu eI
Derecho, empieza la discrecionalidad [] (Davis, 1969, p. 3),
o en la terminologa extendida por algunos administrativistas
(y por uIgunu jurIsprudencIu) de Ius uILernuLIvus juridIcumenLe
indiferentes. Sin embargo, esta conclusin choca centralmen-
te con algunos de los presupuestos fundamentales del Estado
de Derecho, en particular con el principio de interdiccin de la
arbitrariedad (recogido en el Art. 9.3 de la Constitucin), segn el
cual los poderes pblicos estn sometidos al Derecho en todas sus
ucLuucIones, IncIuIdo eI ejercIcIo de Ios poderes dIscrecIonuIes.
Por ello, conviene darse cuenta de que, si queremos salvaguardar
las exigencias normativas que asociamos al paradigma del imperio
de la ley, no podemos seguir manteniendo una caracterizacin
de la discrecionalidad en estos trminos.
18
La libertad en que
17
Aunque pocos uuLores dehnen Iu dIscrecIonuIIdud dIrecLumenLe u purLIr de
esLe rusgo de uusencIu de enjuIcIubIIIdud o deI curucLer ILImo de Iu decI-
sin, es frecuente encontrar tesis que consideran que es una consecuencia inevi-
LubIe de Ios eIemenLos dehnILorIos de Iu mIsmu.
18
Sobre Iu comprensIn en nuesLru cuILuru juridIcu (LunLo dogmuLIcu como ju-
risprudencial) a propsito de la discrecionalidad, puede verse el anlisis crtico
37
AEQUITAS
consiste el fenmeno de la discrecionalidad no puede ser entendi-
da como libertad en sentido negativo (como permiso para optar
entre diferentes alternativas), sino en un sentido ms cercano a
la idea de libertad positiva, remarcando que es al rgano decisor
al que corresponde determinar la conducta a seguir. Esta idea
de libertad positiva se acerca ms a la idea de responsabilidad
19
que u Iu de permIso. NuesLro sIsLemu juridIco-poIiLIco proscrIbe
el poder entendido como simple expresin de la mera voluntad
o de la fuerza de quien lo detenta y exige inexcusablemen-
te el fundamento adicional de la razn. Desde esta perspectiva
cobru especIuI reIevuncIu Iu cuesLIn de cmo se deben ejercer
los poderes discrecionales, o dicho de otro modo: cules son las
condIcIones puru que consIderemos jusLIhcudus Ius decIsIones en
ejercIcIo de Iu dIscrecIonuIIdud.
Hemos dIcIo que Ios rgunos juridIcos LIenen Iu obIIgucIn
juridIcu de jusLIhcur Lodos sus ucLos, LumbIn Ios dIscrecIonuIes,
pero Iu jusLIhcucIn que uqui se requIere seru dIsLInLu u Iu deI
ejercIcIo de Ios poderes no dIscrecIonuIes (Ios LrudIcIonuImenLe
llamados poderes reglados). Dado que en estos ltimos casos
el poder se concede para hacer prevalecer el balance de intereses
que reuIIzu eI ordenumIenLo juridIco (y que se encuenLru reejudo
en una regla de accin),
20
Iu jusLIhcucIn Iu de mIrur nIcumenLe
de Igartua Salaverra, 2007, pp. 19-77.
19
Esta concepcin de la discrecionalidad se vincula estrechamente con una de
las acepciones de responsabilidad a las que alude Hart. Se trata de las obliga-
cIones y deberes propIos de un esLuLus o roI socIuI. En esLe senLIdo, HurL uhrmu
siempre que una persona ocupe un lugar o puesto determinado en una organi-
zucIn socIuI, respecLo deI cuuI se Ie usIgnen deberes especihcos para promover
el bienestcr, o pcrc impulscr de mcnerc especjcc lcs metcs o propsitos de lc
organizacin, se puede decir que esta persona es responsable del cumplimiento
de estos deberes o de hacer lo necesario para satisfacerlos (Hart, 1988, p. 212).
(La cursiva es ma).
20
Sobre Iu dIsLIncIn enLre normus de uccIn y normus de hn puede verse Iu LI-
poIogiu de enuncIudos juridIcos desurroIIudu por ALIenzu y RuIz Munero (1qq6).
En mi planteamiento, sin embargo, me separo un tanto de la presentacin que
reuIIzun esLos uuLores de Ius normus de hn. Por oLro Iudo, convIene IIumur Iu
atencin sobre el hecho de que la formulacin precisa de la regla de accin que
38
ISABEL LIFANTE VIDAL
hacia el pasado (hacia el Derecho existente). Sin embargo, en el
cuso de Ios poderes dIscrecIonuIes, Iu jusLIhcucIn esLuru enIocudu
hacia el futuro, hacia las consecuencias: los poderes discrecio-
nales se otorgan precisamente para promover la consecucin de
cIerLos hnes que se consIderun vuIIosos. SI udmILImos que Ios
poderes dIscrecIonuIes son uqueIIos cuyo ejercIcIo esLu reguIudo
por normus de hn, enLendIdus como munduLos de opLImIzucIn;
entonces para responder a la cuestin de cmo deben ejercILur-
se los poderes discrecionales, hay que preguntarse precisamente
cuuI es eI LIpo de ruzonumIenLo jusLIhcuLIvo que operu con esLe LIpo
de normus. Cuundo se LruLu de jusLIhcur unu resoIucIn upIIcuLI-
vu deI DerecIo es usuuI ucudIr, como Iemos vIsLo, u Iu hguru deI
cIusIco sIIogIsmo judIcIuI, pero esLe LIpo de esquemu jusLIhcuLorIo,
que presenLu Iormu subsunLIvu, resuILu en esLos cusos InsuhcIenLe.
Este silogismo se suele representar como sigue: entre las premisas
tenemos, por un lado, una premisa normativa que vincula un cierto
estado de cosas (formulado a travs de una serie de propiedades)
u unu consecuencIu juridIcu; y, por oLro Iudo, unu premIsu IucLIcu
que establece que se ha dado un caso particular de las propiedades
previstas en el antecedente de la norma. Y la conclusin que de
ah se extrae es que, en el caso particular, se sigue la consecuencia
juridIcu esLubIecIdu. Asi, por ejempIo:
PremIsu normuLIvu: Se decreLuru judIcIuImenLe eI
divorcio a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos
o de uno con el consentimiento del otro, cuando hayan
transcurrido tres meses de la celebracin del matrimonio.
Premisa fctica: Fulanito, casado desde hace 2 aos
con Menganito, solicita el divorcio.
___________________
ConcIusIn: EI juez debe decreLur eI dIvorcIo enLre
Fulanito y Menganito.
resultar aplicable al caso puede no estar expresamente tal cual en una fuente
del Derecho, sino que como hemos visto puede ser el resultado de una actividad
interpretativa reconstructiva por parte del rgano aplicador del Derecho.
39
AEQUITAS
Ahora bien, parece claro que slo en el caso de que en la
premisa normativa aparezca una regla de accin, la conclusin
del razonamiento indicar cul es la accin que se debe emprender
para actuar conforme a Derecho (en este caso, decretar el divorcio).
Pero si la premisa normativa de la que partimos consiste en una
regIu de hn, esLe esquemu de ruzonumIenLo IuncIonuriu como sIgue:
PremIsu normuLIvu: EI juez podru udopLur, segn
su prudente arbitrio, las providencias necesarias para la
conservacin del patrimonio de una persona desapareci-
da de su domicilio o del lugar de su ltima residencia, sin
haberse tenido en ella ms noticias.
Premisa fctica: Menganito, poseedor de determinado
patrimonio, desapareci de su domicilio sin haberse tenido
noticias de l hace 18 meses.
___________________
ConcIusIn: EI juez podru udopLur, segn su prudenLe
arbitrio, las providencias necesarias para la conservacin
del patrimonio de Menganito.
De modo que en estos casos el razonamiento no puede
concluir indicando qu accin debe emprenderse. Por ello, si lo
que buscamos es un criterio para determinar cundo la concreta
udopcIn de deLermInudus medIdus esLuru jusLIhcudu, esLe
esquemu resuILu cIurumenLe InsuhcIenLe. o que cube consIde-
rur como un ruzonumIenLo jusLIhcuLIvo ucubudo no puede
concIuIr con un enuncIudo como eI que hguru en Iu concIusIn
de este ltimo silogismo (y que presentara la forma: En el caso
C, A debe procurur uIcunzur eI hn ), sIno que necesILumos un
enuncIudo de Iu Iormu: EsLu jusLIhcudo que en eI cuso C, A udopLe
M (unu deLermInudu medIdu) conducenLe uI hn . Pero de un
razonamiento deductivo no se puede extraer ms informacin
que Iu conLenIdu en Ius premIsus y, por dehnIcIn, esus premIsus
no determinan de antemano cul es la conducta a realizar. Para
llegar a una conclusin del tipo que necesitamos, tendramos que
agregar premisas a aquel razonamiento. En particular, creo que
40
ISABEL LIFANTE VIDAL
se necesitan premisas de ndole fctica, ms all de las necesarias
para determinar que se da el supuesto de hecho que la regla de
hn esLubIece puru que surju eI poder dIscrecIonuI y, por LunLo,
la facultad o la obligacin de actuar. Estas premisas tienen que
hacer referencia a cules son las circunstancias del caso (qu tipo
de patrimonio posee Menganito, cul es la situacin econmi-
ca que puede afectar a dicho patrimonio), y tambin premisas
tcnicas que establezcan si algo es o no y hasta qu medida
un medio adecuado para conseguir, dadas las concretas circuns-
LuncIus deI cuso, eI hn perseguIdo (conservur eI puLrImonIo); es
decir, necesitamos llevar a cabo un razonamiento tcnico: que
Incorporu un juIcIo de udecuucIn de medIos u hnes.
21
En este
sentido Summers (1978) lleva a cabo un interesante anlisis de
cmo IuncIonun Ius ruzones hnuIIsLus -u dIIerencIu de Ius ruzones
de correccin. Entre otras caractersticas, este autor destaca
las siguientes: son de carcter fctico (dependen de una relacin
causal), estn orientadas hacia el futuro y presentan un aspecto de
graduabilidad. Las dos primeras caractersticas implican que estas
razones presuponen una relacin causal que es en la que se basa
la prediccin.
22
u ILImu curucLerisLIcu upunLu u que eI hn socIuI
(futuro) que se trata de alcanzar puede lograrse en mayor y menor
medida.
Pero sI consIderumos que Ius normus de hn operun como
munduLos de opLImIzucIn (es decIr, que juridIcumenLe no es
indiferente por cul de los medios disponibles se opta, sino que hay
que eIegIr eI mejor) LumbIn necesILumos Incorporur u nuesLro
21
Sobre este tipo de esquema argumentativo, puede verse Atienza (2006, pp.
165 y ss.).
22
Ello puede hacernos considerar que, aunque en el futuro pueda no llegar a
conseguIrse eI hn prevIsLo, Iu ruzn LuvIeru Iuerzu en eI momenLo de Iu Lomu
de decisin (Summers, 1978, p. 775). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que
mucIos de Ios hnes que Ius normus ordenun perseguIr u Ios operudores juridIcos
no son en realidad estados de cosas que se puedan producir directamente con
sus acciones. Sobre esta idea vase el anlisis de Gonzlez Lagier (1997) sobre
esLudos de cosus que esLun compIeLumenLe bujo eI conLroI deI desLInuLurIo de Iu
norma y estados de cosas que lo estn slo parcialmente.
41
AEQUITAS
razonamiento premisas evaluativas que nos permitan considerar
cul, de entre los distintos medios tcnicamente adecuados y
dIsponIbIes puru uIcunzur eI hn perseguIdo, es eI mejor medIo
puru conseguIr o muxImIzur eI hn. u cuesLIn reIevunLe seru,
entonces, determinar atendiendo a qu tipo de criterios se ha de
producir la evaluacin para determinar cul es el que, a la luz de
Ius cIrcunsLuncIus purLIcuIures deI cuso, se consIderu eI mejor
medio disponible, o medio ptimo para dar lugar o maximizar
eI hn que Iu normu obIIgu u perseguIr. En mI opInIn, esLu
evuIuucIn Iubru de Iucerse precIsumenLe uLendIendo u Ios hnes
y valores (los principios) contenidos en el propio ordenamiento
juridIco. EI medIo pLImo seru uqueI que consIgu muxImIzur eI hn,
afectando en menor medida a los intereses o valores protegidos
por eI sIsLemu juridIco. EIIo nos IIevuru necesurIumenLe u Lener que
realizar tambin un razonamiento ponderativo entre los distintos
valores en tensin.
23
5. A modo de conclusin
AI unuIIzur esLos Lres umbILos de urgumenLucIn judIcIuI Iemos
detectado que, de forma bastante simtrica, persisten algunas
tendencias tericas a describir estas actividades de modo que
excluyan la posibilidad del control racional sobre las mismas. Se
tratara, respectivamente, del escepticismo en materia interpreta-
LIvu, eI psIcoIogIsmo en muLerIu probuLorIu y Iu conhgurucIn de
los poderes discrecionales como permisos para optar entre varias
uILernuLIvus juridIcumenLe IndIIerenLes. renLe u eIIus, Ie opLudo
por presenLur unu reconsLruccIn LerIcu de Iu ucLIvIdud judIcIuI
comprometida con la racionalidad de la tarea argumentativa exigida
uI juez y que, en mI opInIn, encuju mejor con Iu propIu compren-
sin que los participantes en la prctica del Derecho tenemos de
la misma. En un Estado constitucional de Derecho comprometido
23
Sobre cmo operu Iu ponderucIn y su reIevuncIu puru Iu urgumenLucIn juri-
dica, vase supra, nota 11.
42
ISABEL LIFANTE VIDAL
con la erradicacin de la arbitrariedad y el sometimiento de todos
Ios poderes uI DerecIo y u Iu ruzn o, mejor dIcIo, u unu compren-
sin del Derecho que engloba la razn, el nico poder que se acepta
como legtimo es como seala Fernndez (2011, p. 35) el que se
presenta como resultado de una voluntad racional.
u conhgurucIn de Iu ucLIvIdud judIcIuI, en Ios LrmInos que
uqui Ie presenLudo, nos IIevu u sosLener que Ios jueces en mucIus
ocusIones Iun de Lomur decIsIones sobre cuesLIones hIoshcus
tales como qu es y qu implica la dignidad, la responsabilidad,
o la causalidad y, para ello, tienen inevitablemente que elegir
entre los principios rivales que estn disponibles para explicar
esos conceptos. Y esas elecciones tienen que ser presentadas (no
ocultadas) y defendidas a travs de argumentaciones racionales.
EsLu reexIn hIoshcu -udvIerLe DworkIn- puede no eIImInur Iu
controversia (sera ingenuo pensarlo), pero la har ms respetable
o al menos ms iluminada, ms abierta a la crtica racional.
24
Por
eso, eI uuLor norLeumerIcuno pIde u Ios jueces un dobIe compromI-
so: sinceridad y realismo: Sean sinceros respecto al papel que los
concepLos hIoshcos reuImenLe juegun, LunLo en eI dIseo generuI
como en Ios exquIsILos deLuIIes de nuesLru esLrucLuru juridIcu;
seun reuIIsLus sobre eI duro Lrubujo que uIronLurun puru cumpIIr Iu
promesa de esos conceptos (Dworkin, 2010, p. 29).
24
En esLe senLIdo, LunLo ALIenzu (zoo1) como DworkIn (zo1o) dehenden expIi-
cILumenLe como modeIo de buen juez, eI de juez-hIsoIo.
43
AEQUITAS
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