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mentos y propuesta de resolucin del anterior caso y liberando a la ase-

guradora, en tanto que el Dr. Guarinoni, quien en el caso anterior haba


adherido al voto del Dr. Vocos Conesa, modific su criterio al cual adhi-
ri, haciendo mayora el Dr. Kiernan.
(2) Sin adscribir al realismo norteamericano o conductista de OLIVER
HOLMES, no es posible desestimar y mucho menos obviar comprender
que cuando un ciudadano ejecuta el rol institucional de juez, al tomar la
toga no se desprende de su herencia cultural, de la pertenencia social, de
su formacin acadmica, como tampoco de sus convicciones religiosas
y iusfilosficas.
DOCTRINA
Seguro de responsabilidad civil. Citacin en garanta. Direccin del proceso. El depsito en pago de la suma asegurada y accesorias devengadas, libera al asegurador citado
en garanta?, por Carlos Alberto Schiavo .............................................................................................................................................................................................. 1
El papel de la jurisprudencia a la hora de la cuantificacin del dao a la persona, por Jos Daniel Mendelewicz ............................................................................................. 3
JURISPRUDENCIA
COMERCIAL
Seguro: De vida colectivo: cargas del asegurado; denuncia formal del siniestro; incumplimiento; invalidez total; concepto; existencia; porcentajes; interpretacin (CNCom.,
sala C, julio 6-2010) ......................................................................................................................................................................................................................... 5
Moneda: Pesificacin: seguro; contratacin en moneda extranjera; finalidad; normativa de emergencia; planteo de inconstitucionalidad; desestimacin (CNCom., sala C,
diciembre 20-2010) .......................................................................................................................................................................................................................... 6
Seguro: Seguro de vida anexo a un plan de ahorro previo: cobertura; decaimiento; reticencia; clusula limitativa de responsabilidad; operatividad (CNCom., sala D, julio
16-2010) ......................................................................................................................................................................................................................................... 9
Seguro: Agentes institorios y no institorios y productor de seguros: diferencias; facultades (CNCom., sala F, julio 16-2010)............................................................................. 10
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Seguro: Contrato de seguro de vivienda: concertacin; recaudos; constatacin; aseguradora; obligacin; cobertura; rechazo; improcedencia; ley 24.240; aplicacin (CApel.CC
Mar del Plata, sala III, diciembre 14-2010) ......................................................................................................................................................................................... 14
CONT E NI DO
DERECHO DE SEGUROS
SERIE ESPECIAL
(1) El nico cambio de quien fuera el vocal preopinante en el otro
caso, ahora con la incorporacin del Dr. Santiago Bernardo Kiernan y
voto preopinante del Dr. Alfredo Silverio Guzmn, reiterando los funda-
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C A S A C E
Sumario: I. LOS FALLOS COMENTADOS. II. INTRODUCCIN.
A) CUESTIONES IUSFILOSFICAS PRELIMINARES. B) LAS CREEN-
CIAS COMO FUNDAMENTACIN DE UNA SENTENCIA. III. CITA-
CIN EN GARANTA. A) SU NATURALEZA JURDICA, UNA CUESTIN
OLVIDADA. B) LA EXTENSIN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA.
IV. LA DIRECCIN DEL PROCESO JUDICIAL DEFENSIVO DEL ASEGU-
RADO. A) NATURALEZA JURDICA SALVAMENTISTA. B) LA ACTUA-
CIN CONJUNTA DEL DEMANDADO Y DEL ASEGURADOR CITADO EN
GARANTA. C) LA ACTUACIN EXCLUSIVA DEL DEMANDADO RESPEC-
TO DEL OBJETO DEL PLEITO. V. CONCLUSIONES.
I
Los fallos comentados
i. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, por su sala II con la modificacin en
su composicin, tuvo oportunidad de resolver dos casos
fundados en un mismo hecho y causa, pero con resultado
diverso.
ii. Con fecha 12-5-09, los autos Munin, Federico c.
Cacciola S.A. s/daos, y con fecha 17-5-11, las actuacio-
nes in re Mndez Claris Gisell c. Cacciola S.A. s/daos,
se resuelven sendas causas, que estuvieron motivadas por
un accidente ocurrido durante un transporte fluvial y
cuando los accionantes viajaban como pasajeros de la
lancha Trans Uruguay que haba zarpado del puerto de
Carmelo (Repblica Oriental del Uruguay) con destino al
puerto de Tigre.
iii. Se explica que a la hora y media aproximada de na-
vegacin por el ro Paran Min, se produjo una fuerte
explosin en el navo que provoc su hundimiento; algu-
nos pasajeros perdieron la vida y otros sufrieron diversos
daos.
iv. En ambos casos los pasajeros promovieron demanda
contra Expreso Cacciola S.A., empresa propietaria de la
lancha y con la cual se haba concluido el respectivo con-
trato de transporte, y citaron a su aseguradora Zurich
Iguaz Compaa de Seguros S.A.
v. Las cuestiones decididas y que motivan el presente
trabajo se refieren a sendas presentaciones efectuadas por
la aseguradora, toda vez que en la primera de las causas
resueltas, la misma se present sealando que la suma
asegurada era de US$ 150.000 con una franquicia del
5%. La aseguradora indicaba que haba anticipado $
20.000 y tras ello deposit la suma de $ 127.268.67 en los
autos Mndez Alcoba (que resultaba en estos tiempos el
proceso acumulante).
vi. Fundamentalmente, la aseguradora entendi que
con dicho depsito del total de la suma asegurada haba
sido por dems explcita respecto de que dejaba la direc-
cin exclusiva del proceso judicial en cabeza del asegura-
do, invocando para ello el texto del art. 110 de la ley
17.418, lo que no fue controvertido en ninguno de los dos
casos.
vii. En los autos Munin c. Cacciola, el voto amplia-
mente fundado por el vocal preopinante, Dr. Eduardo Vo-
cos Conesa, al cual adhierieron los otros miembros de la
sala, propuso que ciertamente el depsito efectuado por la
aseguradora y actividad procesal de la misma encamina-
da exclusivamente a dejar al asegurado la direccin ex-
clusiva de la causa permita considerar que la asegurado-
ra deba ser marginada del pleito y liberada ms all de
la suma asegurada depositada para que los damnificados
cobrasen a prorrata.
viii. En los autos Mndez c. Cacciola, la misma sala,
con otra composicin(
1
) y teniendo por nico fundamento
jurdico una creencia (En efecto, no creo que sea de
aplicacin al caso lo dispuesto en el art. 110 de la ley de
seguros... el destacado nos pertenece), resolvi: En
este caso, la aseguradora deposit la suma que entendi
corresponda al monto mximo asegurado, a las resultas
del pleito. En estos trminos, no cabe eximirla de la res-
ponsabilidad que se adjudica a la demandada, sino, al
contrario, condenarla con el alcance de la cobertura ema-
nada del contrato de seguro (...) condenar a la asegurado-
ra, con el alcance de la cobertura, lo que permite al actor
concurrir a prorrata con los dems afectados en el cobro
del dinero depositado....
II
Introduccin
a) Cuestiones iusfilosficas preliminares
Tal como lo hemos expuesto en varios trabajos anterio-
res, entendemos que no resultara atinado efectuar y limi-
tar el anlisis de un acto jurisdiccional exclusivamente
vinculado con sus aspectos fcticos, probatorios o herme-
nuticos normativos, sin recurrir preliminar y brevemente
a las cuestiones iusfilosficas que sustentan, o al menos
deberan sustentar, la deliberacin lgico-racional de los
autores de tal acto(
2
).
Si hasta el mismo positivismo kelseniano reconoce que
el orden jurdico debe dotar normativamente a determina-
Seguro de responsabilidad civil. Citacin en garanta.
Direccin del proceso. El depsito en pago de la suma
asegurada y accesorias devengadas, libera al asegurador
citado en garanta?
por CARLOS ALBERTO SCHIAVO
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 ISSN 1666-8987 N 12.826 AO XLIX ED 244
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
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Guillermo Peyrano
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SECRETARIO DE REDACCIN:
MARIANO P. CAIA
2
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
dos ciudadanos para la funcin de decir el derecho(
3
), sin
perjuicio de que esta teora se niega a reconocer un hecho
sociolgico bsico como dimensin del derecho, como es
aceptar que el eufemismo institucional del llamado Tri-
bunal, no es otra cosa en el mundo real o material que se-
res humanos dotados con determinadas cualidades perso-
nales y culturales, en virtud de las cuales cuando una nor-
ma determina que ese tribunal est legalmente facultado
para constituir el derecho particular del caso particular, es-
t tambin aceptando esa dimensin social de los decido-
res del derecho.
Entonces, cuando aceptamos estos hechos bsicos del
orden de la estructura social, tambin cabe que reconozca-
mos que decir el derecho aplicable, interpretar lo que la
norma dice no son, ni podran ser, aisladas de un funda-
mento iusfilosfico con el cual estn dotados estos seres
humanos que conforman el llamado Tribunal.
De manera que discutir y analizar un fallo implica
prioritariamente buscar los fundamentos iusfilosficos en
los que se sustenta dicha resolucin(
4
), sea que resulte de
una absoluta adscripcin al positivismo excluyente, o por
lo que cabra considerar su antpoda mediante una adhe-
sin al trialismo, o bien con las hodiernas interpreta-
ciones econmicas o conductistas, lo cierto es que, ob-
viar esta etapa previa sera similar a discurrir errada-
mente en pseudo debates semnticos sobre la justicia de
la solucin aportada al caso concreto por la resolucin
judicial.
b) Las creencias como fundamentacin de una sen-
tencia
En el ltimo de los casos que nos abocamos a analizar,
encontramos, sorprendidos, que el nico basamento iusfi-
losfico y jurdico del voto del vocal que fundamentase
en definitiva la mayora del tribunal ha sido el no creer
que sea de aplicacin un determinado artculo del de-
creto-ley 17.418 que regula especial y especficamente la
situacin que se presentaba ante el juzgador para ser re-
suelta.
Cuenta la historia que cuando Carlos II de Espaa ex-
puls de sus dominios a los jesuitas, se le pregunt el mo-
tivo de tal medida. Y la respuesta del monarca fue conclu-
yente: Por razones que guardo en mi real pecho. Va de
suyo que aquella respuesta debera hoy en da devenir
inadmisible; no obstante, recurrentemente los hombres de
derecho nos vemos sorprendidos por infundados actos ju-
risdiccionales que dejan graficar con suma claridad la na-
turaleza de la arbitrariedad, cuando no simplemente y sin
eufemismo una desmesura de poder(
5
).
Resulta, por lo tanto, imposible discutir o siquiera ana-
lizar racional y metdicamente aquellos inexistentes fun-
damentos de un fallo que termina nada menos que por
obligar sin causa a un tercero que viene a garantizar el
cumplimiento de la sentencia por parte del demandado
condenado, de manera que se nos impone dotar de funda-
mentos a la crtica, como a mejorar aquellos que hicieran
mayora en el primero de los casos resueltos.
III
Citacin en garanta
a) Su naturaleza jurdica, una cuestin olvidada
Desde la misma modificacin del Cdigo de Comercio
por parte del decreto-ley 17.418 se ha venido discutiendo
esta cuestin de la naturaleza jurdica del seguro de res-
ponsabilidad civil y mucho ms cuando a travs de la doc-
trina judicial y autoral se fue instituyendo un nuevo dere-
cho que bien cabe destacar an no tuvo consagracin nor-
mativa en nuestra legislacin civil(
6
) y que se ha dado en
llamar derecho de daos(
7
).
Segn este derecho, el eje principal en la interpreta-
cin y aplicacin de las normas que regulan la responsabi-
lidad civil, frente a una vctima de un hecho ilcito o un in-
cumplimiento contractual que ha producido daos perso-
nales, no resultar ms un juicio de reproche jurdico
contra el agente daador, quien debera responder y repa-
rar los daos causados.
A partir de proponer pretorianamente la vigencia de es-
te nuevo derecho, se invierte el orden de interpretacin y
se comienza a partir de la existencia de una vctima y sus
necesidades para obtener la satisfaccin de las reparacio-
nes de los perjuicios sufridos, de suerte que fuera como
fuese, alguien deber afrontar econmicamente los cos-
tos de esa reparacin sin importar otro fundamento jurdi-
co o normativo.
Debemos remontarnos al aoso trabajo de MORANDI(
8
)
para ilustrarnos sobre las diversas teoras civilistas que no
atinaron a comprender la naturaleza del seguro de respon-
sabilidad civil y que realmente la obligacin del asegura-
dor no es accesoria de la del responsable, ni reviste el ca-
rcter de solidaria de la de aqul. El damnificado no es ti-
tular del crdito del asegurado, la vctima no tiene la
titularidad del crdito con fuente contractual contra el ase-
gurador, sino que solamente es la destinataria de la indem-
nizacin debida por el asegurador al asegurado para cum-
plir su obligacin de indemnidad.
Por lo tanto, la citacin en garanta del asegurador al
proceso judicial que le sigue la vctima al daador est
nica y exclusivamente limitada a satisfacer el crdito del
asegurado daador con causa en el contrato de seguro que
nunca se celebr a favor de la vctima(
9
) ni se la tuvo en
miras al concluirlo, sino que teleolgicamente la causa del
contrato ha sido siempre el patrimonio del asegurado(
10
).
Por lo cual, cabe concluir que el asegurador citado en
garanta en el proceso judicial que persigue la satisfaccin
de una indemnizacin resarcitoria de daos y perjuicios,
no puede estar obligado respecto de la vctima ms all del
lmite establecido en el contrato de seguro en virtud de cu-
ya validez y vigencia se lo ha trado a juicio.
b) La extensin de los efectos de la sentencia
Sin necesidad de extendernos en los anlisis procesales
del ttulo de este acpite, conviene subrayar que los asegu-
radores citados en garanta no son condenados como los
autores responsables del ilcito o el incumplimiento con-
tractual en virtud del cual se le impone reparar los daos y
perjuicios causados, sino que al asegurador se lo relaciona
exclusivamente con los efectos econmicos de la senten-
cia, se vincula al asegurador (en su carcter de tal y con
los lmites y trminos del contrato de seguro en virtud del
cual fuera trado a juicio) con estos efectos, por lo cual a
partir del fallo se lo constituye como codeudor del acree-
dor en la medida del seguro.
La razn y medida inicial del llamado a juicio del ase-
gurador est en el dbito de responsabilidad del daador
asegurado, y cuando por ley se impuso su contratacin,
podra estimarse que de alguna manera y en la relacin del
daador y la vctima, aparece frente a esta ltima el asegu-
rador con una figura similar en algn sentido a la fianza,
por lo cual, si no existe la obligacin principal, no existir
tampoco la accesoria del garante y en la medida de la obli-
gacin principal existir la garanta que fuera otorgada con
sus propios lmites(
11
).
Es por eso que esta garanta de indemnidad tiene sus
propios lmites y exclusiones, en virtud de las cuales el
asegurador no puede ser obligado ms all de lo que se
comprometi.
Por tal motivo, las sentencias en aquellos casos en los
cuales se cit en garanta a un asegurador, debidamente
motivadas y fundadas en derecho, no condenan al asegura-
dor sino solamente al daador y hacen extensivos los
efectos de la sentencia al asegurador, en la medida del se-
guro.
No cabe extendernos en analizar falacias que apartn-
dose de esta estricta lgica legal han inventado la inopo-
nibilidad de los lmites del contrato de seguro respecto de
la vctima(
12
) y que fueran sensata y prudentemente fulmi-
nadas por la CS(
13
), pero s afirmar que mucho menos en-
cuntrase fundamento legal en imponer al asegurador de-
positar ms de una vez la suma asegurada, que justamente
representaba el lmite mximo de su obligacin.
IV
La direccin del proceso judicial defensivo
del asegurado
a) Naturaleza jurdica salvamentista
En las Primeras Jornadas de Derecho del Seguro (Mo-
rn, 1991) se present una ponencia realizada por el Insti-
tuto de Derecho de Seguros de San Isidro, bajo la direc-
cin de Nicols Barbato, que desarroll este tema, cuyas
conclusiones se basaron en:
i. Que el art. 110 del libro II, ttulo VI del Cdigo de
Comercio establece: El pago de los gastos y costas judi-
ciales y extrajudiciales para resistir la pretensin del ter-
cero..., significando que el proceso judicial tiene por fina-
lidad resistir la reclamacin de quien se dice acreedor de
la indemnizacin de responsabilidad.
ii. Por su parte, el art. 72 del mismo cuerpo normativo
impone que el asegurado est obligado a proveer lo ne-
cesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o
disminuir el dao y a observar las instrucciones del ase-
gurador....
iii. Adems, conforme surge de las normas procesales,
ms all de los trminos de la demanda en orden a la cuan-
ta de la misma, lo cierto es que todo el proceso probatorio
que concluye con una resolucin fundada, que en caso de
hacerse lugar a la reclamacin, establece las pautas y ba-
ses para que se efecte la liquidacin respectiva.
De manera que el mismo proceso judicial es un proceso
de liquidacin de las sumas indemnizatorias por las que
debe responder el demandado y en virtud del contrato de
seguro y en sus lmites, el asegurador.
Por lo cual, el demandado asegurado debe observar las
instrucciones del asegurador para resistir la pretensin del
tercero dando as cumplimiento a la carga de salvamento
en su manifestacin especial y especfica para los seguros
de responsabilidad civil, aun cuando concurra al proceso
con su propia asistencia letrada.
b) La actuacin conjunta del demandado y del asegu-
rador citado en garanta
El mentado art. 110 concluye en su inc. a) exponiendo
que cuando el asegurador deposite en pago la suma ase-
(3) KELSEN, HANS, Teora pura del derecho, traduccin de la 2 ed.
por R. J. Vernengo, Mxico, UNAM, 1982, pg. 342: ...el orden jurdi-
co es un sistema de normas generales e individuales entre s entrelaza-
das en cuanto la produccin de cada norma pertenece a ese sistema se
encuentra determinada por otra norma del sistema y en ltima instancia
por su norma fundante bsica....; pg. 249: ...Si es que la norma jur-
dica general debe ser aplicada, slo puede valer una opinin. Cual ella
sea, ser determinado por el orden jurdico. Se trata de la opinin que
recibe expresin en la sentencia del tribunal. Ella es la nica jurdi-
camente relevante, las opiniones de los dems son jurdicamente irrele-
vantes....
(4) CASTRO SAMMARTINO, MARIO - SCHIAVO, CARLOS, El plenario
Obarrio y la llamada funcin social del seguro como instituto ade-
cuado a la idea solidarista, LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, 2007-
I, fascculo 7, pg. 47.
(5) Ver MOISSET DE ESPANS, LUIS, Indemnizacin de equidad o cari-
dad, Rev. Comercio y Justicia n 13443, 20-4-75, pg. 2.
(6) An se encuentra plenamente vlido y vigente el art. 1067 del
cd. civil, que reza: No habr acto ilcito punible para los efectos de
este cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pue-
da causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o ne-
gligencia...; sin que por ello desconozcamos el agregado efectuado por
la ley 17.711 como segundo prrafo del art. 907 del cd. civil: ...Los
jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima
del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la impor-
tancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la
vctima....
(7) Cabe aclarar que para propiciar una reforma legislativa amplia es
que asumimos que a partir de nuestra concepcin aristotlico-tomista del
orden y organizacin social, adscribimos filosficamente a este nuevo
concepto reparador dentro del contexto de una normativa solidarista, en
la cual quien tiene a su cuidado la comunidad asuma tales reparaciones,
fueran estas causadas en el mbito laboral, en accidentes de trnsito, am-
bientales o con causa en otras actividades comerciales o industriales, de-
bindose adems organizar e instrumentar las formas de financiar y brin-
dar las prestaciones de tales fines solidarios de asistencia a las vctimas.
(8) MORANDI, JUAN C. F., Estudios de derecho de seguros, Buenos
Aires, Pannedille, 1971.
(9) En contra: BARBATO, NICOLS H., La citacin en garanta del
asegurador, ED, 150-149.
(10) Debiendo reconocer que aquellos seguros de responsabilidad ci-
vil impuestos por ley, para ser contratados obligatoriamente, participan
del concepto efectivo de garanta de cumplimiento del dbito del daa-
dor, y permite aceptar que el legislador estableci su obligatoriedad pen-
sando ms en los derechos de la vctima que en salvaguardar el patrimo-
nio del daador. Lo que conforme LAFAILLE constituira una delegacin
imperfecta legalmente establecida para que la vctima, generalmente de
daos personales, tenga garantizado el cobro de la indemnizacin ms
all de la suficiencia patrimonial y voluntad de pago del deudor principal.
(11) Toda vez que as lo permite expresamente el art. 1995 del cd.
civil: ...El fiador puede obligarse a menos y no a ms que el deudor
principal....
(12) Anlisis que ya hemos realizado al comentar el plenario Gauna
Obarrio (CASTRO SAMMARTINO, MARIO - SCHIAVO, CARLOS, El plena-
rio..., cit.; y La Ley, 20-12-06; LL, 2007-A-168 - DJ 27-12-06, 1244 -
RCyS 2007, 605 - La Ley 23-2-07, con nota de CASTRO SAMMARTINO,
MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A.; LL, 2007-B-50, con nota de CASTRO
SAMMARTINO, MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A.
(13) ...la sentencia no podr ser ejecutada contra la aseguradora sino
en los lmites de la contratacin..., CS Fallos: 329:3054 y 3488, ibdem
causas C.724.XLI. Cuello, Patricia Dorotea c. Lucena, Pedro Antonio,
elDial - AA3F79; dem O.166.XLIII Obarrio, Mara Pa c. Micromni-
bus Norte S.A. y otro s/daos y perjuicios [elDial - AA3A6C]; dem
V.389.XLIII Villarreal, Daniel Alberto c. Fernndez, Andrs Alejan-
dro; dem, Gauna, Agustn y su acumulado c. La Economa Comercial
S.A. de Seguros Generales y otro, CS, 4-3-08.
3
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
(14) E igualmente participarn proporcionalmente en la asuncin de
las costas para el caso en que resulta un rechazo de la demanda o una
terminacin anormal del proceso judicial.
gurada y el importe de los gastos y costas devengados has-
ta ese momento, dejando al asegurado la direccin exclu-
siva de la causa, se liberar de los gastos y costas que se
devenguen posteriormente....
Una lgica hermenutica nos evidenciara fcil y clara-
mente que existe regular y normalmente una direccin del
proceso, compartida o conjunta entre asegurado y asegura-
dor, aun cuando el demandado asegurado concurra al pro-
ceso con su propia asistencia letrada.
Ello es as, puesto que, como entendemos lo expusieran
HALPERIN y MORANDI, hay una diferencia entre direccin
del proceso y asistencia letrada en el proceso.
El abogado (cualquiera fuera su cliente y mandante) en
su carcter de mandatario (conf art. 1870, inc. 6, cd. ci-
vil) est obligado a seguir las instrucciones de su mandan-
te, fuera que estn expresamente determinados en la pro-
cura, fuese que surgen de la naturaleza del negocio jurdi-
co de que se trata, o bien de especiales instrucciones que
se pueden dar en el devenir del cumplimiento de la manda.
El mandante es el director del proceso, el que da las
instrucciones, y el abogado es quien tiene a su cargo la
asistencia letrada en el proceso.
Por lo tanto, cuando se est en un proceso de daos y
perjuicios en el cual se reprocha una conducta ilcita al de-
mandado contra quien se dirige una accin de reclamacin
indemnizatoria obligndole a responder civilmente y este
accionado, a su vez (o el mismo accionante), cita en ga-
ranta al asegurador del demandado, es obvio que se hace
en virtud de la existencia de un contrato de seguro vlido y
vigente.
En ese contrato, y conforme al Cdigo de Comercio, se
ha establecido que la direccin del proceso la tienen el de-
mandado y el asegurador en conjunto, en la medida en que
el lmite de la suma asegurada fuera inferior al monto de la
demanda, o solamente el asegurador cuando el monto ase-
gurado es superior al de la demanda, debiendo insistir que
ello sin perjuicio de que el asegurado se haga representar
por su propio abogado, a quien debi hacer saber que
quien detenta la direccin del proceso y de quien recibir
instrucciones es del asegurador.
c) La actuacin exclusiva del demandado respecto del
objeto del pleito
Como habamos visto, cuando la suma asegurada es in-
ferior al monto de la demanda, existe una co-direccin del
proceso, o una direccin compartida en virtud de la concu-
rrencia de intereses del asegurado y del asegurador.
En esa co-direccin y participacin compartida, se dar
igualmente la aportacin proporcional de las sumas co-
rrespondientes al capital de la eventual condena, intereses
y costas(
14
).
Pero cuando el asegurador, por una suma inferior a la
suma demandada, entiende conveniente depositar la suma
asegurada, se liberar de los gastos y costas que se deven-
guen posteriormente, siempre y cuando deje la direccin
del proceso exclusivamente al asegurado.
Esto no significa que el asegurador no pueda realizar
actos procesales en ejercicio de sus propios derechos, sino
que la ley determina como condicin de la liberacin de
gastos y costas posteriores a que decline y efectivamente
d por perdida su aptitud contractual de dirigir, dar ins-
trucciones e intervenir en el proceso defensivo que, a
partir de ese acto del asegurador de depositar y ceder la di-
reccin, llevar en forma exclusiva el asegurado.
La pregunta obvia respecto de los casos que nos cabe
comentar es: cules resultaran los gastos y costas en un
segundo proceso que por alguna inobservancia de lo
prescripto en el art. 119 del rgimen legal del contrato de
seguro no fue acumulado al que previno en el cual el ase-
gurador limit su presentacin a indicar la existencia de
ese otro proceso anterior en el que ya se haba depositado
el total de la suma asegurada y en el cual se dej al asegu-
rado de manera exclusiva la direccin del proceso.
La respuesta, que si bien luce elemental se impone en
virtud del desacierto del segundo fallo, es que no hay nin-
gn gasto ni costa por el que deba responder el asegura-
dor en ese segundo proceso no acumulado al que previno.
No cabe admitir que judicialmente se desconozca y se
deje de aplicar una norma tan simple y que no deja duda
alguna sobe la materia que regula, que es vlida y vigente,
y cuando nunca se plante la inconstitucionalidad de una
presunta norma procesal inserta en una normativa de fon-
do como es del caso el ya analizado art. 119 del ttulo VI
del libro II del cd. de comercio.
Una vez que el asegurador efectu el depsito judicial
en pago incondicional de la totalidad de la suma asegura-
da, dejando la direccin del proceso defensivo y represen-
tacin letrada en forma exclusiva al asegurado, aun ha-
biendo pluralidad de damnificados y un grave desconoci-
miento judicial del derecho aplicable al caso, no se podra
dar una interpretacin distinta a los art. 110 y 119 antes
mentados, con que no fuera la total liberacin del asegura-
dor respecto del demandado asegurado, de todos la plura-
lidad de damnificados por las sumas de condena, intereses,
gastos y costas.
As lo interpreta correctamente el vocal Vocos Conesa
cuando expone: Si se tiene en cuenta la limitada actua-
cin de la compaa de seguros y su falta de direccin del
proceso conforme lo anticipo a fs. 85/86, aspecto que
aparece en buena medida aceptado por el actor puesto que
no le notific diversas resoluciones y, en particular, la de
desacumulacin de la causa, no es razonable sostener que
medio una intervencin de (...) hasta el final del proceso y
que por ello no se exime de hacerse cargo de la condena y
del pago de las costas. A ambos extremos tiene derecho,
en el caso, por aplicacin del art. 110 de la ley 17.418. Y si
con este remedio el accionante se viera perjudicado por no
participar de la prorrata del capital asegurado aspecto so-
bre el que no cabe abrir juicio aqu, y ahora, tal conse-
cuencia sera el resultado de su propio obrar voluntario y
discrecionalmente asumido al requerir, en reiteradas opor-
tunidades, que estos autos fueran desacumulados de la
causa Mndez A. c. Cacciola S.A. en la que el capital
asegurado fue objeto de oportuno depsito....
Queda sin embargo por dilucidar y analizar cmo ha-
br de funcionar la prorrata respecto de la suma asegurada
depositada habiendo pluralidad de damnificados accio-
nando en diversos procesos no acumulados o bien desacu-
mulados.
Aun cuando queda claro que el asegurador no puede ser
compelido por vas legales regulares y normales a realizar
nuevos aportes o depsitos cuando ya se ha agotado la to-
talidad de la suma asegurada en un depsito previo ocurri-
do en el proceso judicial que previno, la nica posibilidad
lgica de participacin de varios damnificados sobre una
determinada suma de dinero es por aplicacin de los prin-
cipios generales del derecho respecto de la intervencin de
mltiples acreedores.
Estos principios generales de mltiples acreedores so-
bre un capital nico y comn, los podemos inducir de en-
tre varias disposiciones como son el art. 223 de la ley
24.522 y otro tanto se verifica en la ley 20.094, lo que per-
mite sostener que el acreedor desconocido o aquel conoci-
do que no se han presentado a su debido tiempo (como es
el caso de mltiples damnificados por un mismo hecho ge-
nerador de responsabilidad) para ejercer sus acreencias y
acceder a prorrata sobre un capital nico y comn, asumen
las consecuencias de su tarda presentacin si esa suma se
agot en el pago a prorrata de los dems acreedores pre-
sentados oportunamente.
V
Conclusiones
A guisa de sinttico colofn de este trabajo, podemos
concluir que el legislador mercantil reformista del ttulo
VI, libro II del Cdigo de Comercio aport una solucin
ms clara y determinante: Se deben acumular todos los
procesos con aquel en el que se previno, si los distintos
actores se oponen a cumplir la ley o bien los jueces acep-
tan que esto ocurra a peticin de parte, o bien descono-
ciendo lo solicitado por la aseguradora, entonces no se
puede hacer cargar al asegurador de las consecuencias dis-
valiosas del incumplimiento de la ley y ser la parte o el
Estado Nacional Poder Judicial el que deber asumir
sus propios desatinos jurdicos.
VOCES: SEGURO - PROCESO - DAOS Y PERJUICIOS - NA-
VEGACIN - TRANSPORTE - PAGO - DEPSITO
JUDICIAL - DERECHO - SENTENCIA - PODER JU-
DICIAL- ABOGADO - CONTRATOS - MANDATO
(1) La variet e variabilit dei criteri utilizzati e utilizzabili dai di-
versi giudici (i criterio talvolta differiscono addirittura da Sezione a Se-
zione dello stesso Tribunale) infatti, da un lato, determinano condizioni
di inquit nei confronti dei cittadini che abbiano subito un danno,
dallaltro, introduce elementi di forte inestabilit sullequilibrio tecnico
delle compagnie di assicurazione: il compito del settore assicurativo
la gestione del rischio, non la gestione dellincertezza (COMAND, GIO-
VANNI - TURCHETTI, GIUSEPPE, Una prima anlisis dei criterio di liquida-
zione del danno alla persona proposti dallIsvap, en Danno e Responsa-
bilit, n 2/1999).
Questa situazione conduce a discrasie, che, considerate dal punto
di vista del danneggiato, portano, in via esemplificativa:
ad una incertezza sullan e sul quantum del risarcimento;
ad una discriminazione delle vittime a seconda delle modalit
con cui il danno si verificato;
ad una incertezza nel calcolo delloportunit di copertura assicu-
rativa e ad una incertezza nella determinazione del rischio assicurato
(first party insurance).
Considerate dal punto di vista delle attivit economiche, portano in
via esemplificativa:
ad una incertezza dei costi dai danni provocati alle vittime;
ad una incertezza nella assunzione di prevenzione dei danni;
ad una incertezza nel ricorso alla copertura assicurativa, l dove
essa non sia obbligatoria ma volontaria.
Considerate dal punto di vista delle societ di assicurazione, porta-
no in via esemplificativa:
ad una incertezza sul rischio da calculare;
ad una incertezza sulle tariffe da praticare;
a costi inerenti a indennizzi fluttuanti.
Limpressione che si registra che la valutazione del danno non
possa pi essere affidata ad una serie innumerevole di soluzioni giudi-
ziali dei singoli casi, tra loro non coordinate, e che si debba comunque
Sumario: I. INTRODUCCIN. II. LA EXPERIENCIA EN LA JUS-
TICIA NACIONAL EN LO CIVIL. III. EL PAPEL DE LA JURISPRU-
DENCIA EN LA CUANTIFICACIN DEL DAO. IV. CONSIDERACIO-
NES FINALES.
I
Introduccin
Fcil es intuir que el momento ms delicado y dificulto-
so en la tarea del magistrado es traducir, en trminos eco-
nmicos, las consecuencias extrapatrimoniales que deri-
van de un dao. Un sistema de base para la liquidacin del
dao ha sido el reclamo constante de la doctrina euro-
pea(
1
) y de la latinoamericana(
2
).
Anuestro entender, la jurisprudencia actuara de auxilio
para transitar la difcil labor de estimar el valor monetario
de un dao. Siempre como punto de partida y no como
punto de llegada. El precedente judicial es un elemento
persuasivo que acta de valladar para sumas desproporcio-
nadas, por altas o por bajas.
La cuantificacin del dao estara compuesta por dos
etapas trascendentes: por un lado, la aplicacin analgica
de los precedentes judiciales, a fin de garantizar una liqui-
dacin homognea en los perjuicios similares; y por otro
lado, las peculiaridades subjetivas de la vctima para in-
crementar o disminuir el importe.
Las cuantificaciones jurisdiccionales repercuten decidi-
damente en otros parecidos, y hasta en los dismiles a raz
de una comparacin que los distancia. Desde luego, la vi-
da es de una riqueza infinita y ninguna persona es igual a
otra. Pero hay lesiones parecidas, por lo cual, si los mon-
tos fijados no responden a una variacin de circunstancias,
resultan arbitrarios. La delegacin absoluta de la cuantifi-
El papel de la jurisprudencia a la hora de la cuantificacin
del dao a la persona
por JOS DANIEL MENDELEWICZ
4
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
cacin en el parecer ntimo de los magistrados tornara
intiles los repertorios jurisprudenciales, pues las senten-
cias careceran de proyeccin doctrinal hacia casos seme-
jantes. La tendencia actual es precisamente inversa: a los
sumarios judiciales suele adicionarse una breve descrip-
cin de los hechos gravitantes, as como una tabla de
cuantificacin del dao referente al caso concreto, con el
explcito objetivo de que ello sirva para invocar la doctri-
na del fallo o, en su caso, para no tenerlo en cuenta(
3
).
II
La experiencia en la Justicia Nacional en lo Civil
Ingentes esfuerzos se observan en la doctrina y en la ju-
risprudencia para estructurar ciertas pautas mnimas de
previsibilidad de los montos, necesarios para los justicia-
bles (actores, demandados y aseguradores), para los jueces
(so riesgo de revocacin de sus decisiones) y para el siste-
ma jurdico y econmico (a fin de determinar cmo asu-
mir, de la mejor manera, la externalidad provocada por el
deber de reparar el dao injusto)(
4
).
La confeccin de bancos de datos es un instrumento
idneo para racionalizar las indemnizaciones. En efecto,
un eficiente sistema de informacin permite consolidar
criterios de liquidacin del dao, adecuar equitativamente
las indemnizaciones al caso concreto y establecer una ra-
zonable previsibilidad.
En el mbito de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, a lo largo de dos dcadas, se vienen recopilando
decisiones judiciales. Los precedentes son incorporados a
una base de informacin que el operador del derecho se-
lecciona por analoga.
Dable es recordar que el ser humano es nico en el uni-
verso. Sin embargo, en materia de daos corporales, mu-
chas lesiones se asemejan; los dictmenes periciales eva-
lan las incapacidades y determinan un porcentaje de mi-
nusvala. Entonces, a partir de determinados elementos
que surgen del expediente (v.gr., informes periciales, his-
torias clnicas, sentencias) se logra agrupar caracteres co-
munes a los damnificados (edad, sexo, capacitacin, con-
dicin social y econmica, lesiones y secuelas, porcentajes
de discapacidad) que resultan relevantes(
5
).
III
El papel de la jurisprudencia en la cuantificacin
del dao
En un recorrido por la jurisprudencia se observa la apli-
cacin del precedente judicial como herramienta para
cuantificar el dao extrapatrimonial:
...En lo que refiere al quantum indemnizatorio, no
puede soslayarse que esta Sala ha venido concediendo por
este concepto en casos como el de autos sumas sustancial-
mente inferiores a las establecidas en el pronunciamiento
de grado (se transcriben las citas de los fallos). (...) El cri-
terio adoptado por esta Alzada se condice con lo resuelto
por otras Salas de la misma Cmara en situaciones simila-
res a las que se ventilan en la especie; circunstancia que ha
sido corroborada al consultar los precedentes publicados
en el Sistema de Cuantificacin de Daos de la Oficina de
Proyectos Informticos de la Cmara Nacional en lo Civil.
A tenor de lo decidido en los citados precedentes, y sin
desconocer que cada caso concreto tiene sus particularida-
des, se estima que el importe otorgado por el a quo, por la
partida en estudio, resulta elevado. Es por ello que, en pos
de la seguridad jurdica, la coherencia que es dable reque-
rir en las sentencias, y la necesidad de que reine cierto gra-
do de previsibilidad en los procesos judiciales, se habr de
proponer al Acuerdo que se disminuya el monto indemni-
zatorio(
6
).
...Al haberse consultado recientes precedentes publica-
dos en el Sistema de Cuantificacin de Daos de la Ofici-
na de Proyectos Informticos de esta Cmara, en los que
se han resuelto cuestiones similares a las que se ventilan
en el caso de autos (se detallan citas); ello a fin de despejar
la incertidumbre generada al momento de cuantificar, se
estima prudente elevar el monto(
7
).
...Se ha tenido en cuenta para la fijacin de este valor
las indemnizaciones otorgadas en el fuero para secuelas de
esta naturaleza en personas de edad aproximada a la de la
actora, contenidas en la base de cuantificacin de daos de
esta Cmara Nacional en lo Civil, publicada en la pgina
http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil(
8
).
...La objetivacin del quantum mediante precedentes
judiciales si bien opera como una pauta de cuantificacin
del dao moral que se vale, en rigor tcnico, de una me-
todologa analgica no es absoluta, pues, de lo contrario,
el magistrado podra caer en una suerte de inercia. Una co-
mn valuacin cuantificadora suministra seguridad, pero
no garantiza la justicia si elimina el mrito personalizado
por cada tribunal, quien debe analizar si el monto reflejado
en similares precedentes es ajustado, excesivo o insufi-
ciente segn el caso que le toca juzgar. (...) Ahora bien,
tratndose de accidentes de trnsito, se constatan los si-
guientes registros en la jurisprudencia de orden local (ci-
tas). En este contexto de precedentes judiciales y en su co-
tejo con las circunstancias de hecho del sub lite, el monto
que por tal tem resarcitorio condena el Tribunal de Mrito
luce adecuado(
9
).
...Es clara, pues, la incoherencia y contradiccin en
que se incurre, puesto que si el a quo parti de la premisa
de que ambas controversias son anlogas a punto tal que
atribuy a la primera, virtualidad suficiente como para
condicionar la conformacin de las partidas en el presente
litigio, ha debido explicar adecuadamente los motivos
por los cuales resultaba pertinente apartarse ahora de la so-
lucin propiciada en aquel expediente(
10
).
IV
Consideraciones finales
La preocupacin por la disparidad de los montos de
condena es un denominador comn en muchos pases de
Amrica latina.
Los poderes judiciales deben usufructuar de las venta-
jas que ofrece la informtica y crear bancos de datos que
contengan el quantum de las indemnizaciones anterior-
mente fijadas, para luego establecer comparaciones de-
lante de los casos similares(
11
). Esta herramienta es un v-
lido soporte para alcanzar soluciones unvocas y una base
que permita al intrprete fundamentar la decisin. La
complejidad de cada situacin no impide trazar lneas ge-
nerales que sirvan de apoyo para lograr un resarcimiento
justo.
VOCES: SEGURO - JURISPRUDENCIA - DAOS Y PERJUI-
CIOS - PODER JUDICIAL- DAO MORAL- INFOR-
MTICA
modificare la situazione, o attraverso il coordinamento dei modelli giu-
diziali o attraverso la fissazione di regole e criteri dettagliati effettuata
per via autoritativa (ALPA, GUIDO, La responsabilit civile. Parte ge-
nerale, Utet Giuridica, pg. 681).
I guidici di merito, in assenza di parametri uniformi hanno proce-
duto allelaborazione di diverse metodologie per la valutazione del dan-
no alla persona, basandosi su dati estremamente incerti e di contenuto
assai diferente nei diversi collegi giudicanti. Tuttavia, pur non perve-
nendo a risultati univoci, i guidici hanno liquidato i danni di cui si tratta
in centinaia di fattispecie concrete, contribuendo alla creazione di una
base di dati suficientemente vasta e, probabilmente, nel suo complesso
omogenea.
Grazie alle moderne tecnologie informatiche oggi possibile estra-
polare ed aggregare questi dati in modo tale da avviare un processo di
omogeneizzazione valutativa volta, per un verso, ad evitare abnormi dis-
parit di trattamento per fattispecie simili e, per altro verso, a fornire
parametri attendibili per laprrezzamento delle singole lesioni sub iudi-
ce. di palmare evidenza come la raccolta e lelaborazione di questi
dati preccedenziali possa fornire anche un valido supporto al giudice
per il processo logico decisionale nonch per la sua esplicitazione in se-
de di redazione della sentenza. Peraltro, siffata base informativa non
corre il rischio di cristallizzarsi, ipostatizzando le valutazioni rinvenibili
nelle precedenti decisin, giacch sarebbero gli stessi precedenti a for-
nire tutti gli elementi necessari per lanalisi comparativa delle fattispe-
cie, consentendo una pi oculata stima del danno ed un aggiornamento
costante dei dati (COMAND, GIOVANNI, La valutazione del danno alla
salute, Cedam, pg. 505 y sigs.).
Si tratta della construzione di un insieme di tabelle in cui vengano
esposti i dati, estrapolati dalle singole pronunce, che rilevano ai fini de-
lla quantificazione dei danni non patrimoniali. Ovvero una descrizione
qualitativa della lesione e dei danni, e un report quantitativo delle som-
me allocate in resarcimento. Da qui deve prendere lavvio una reflessio-
ne tipicamente per analogia (...). Nella pratica un caso simile vale pi di
mille ragionamenti. Il ragionamenti per casi simili debe dora in poi
costituire il perno della riflessione sulla quantificazione dei danni non
patrimoniali (MONATERI, PIER GIUSEPPE, La valutazione dei danni non
patrimoniali: il criterio della piramide, en Danno e Responsabilit, n
2/2005).
La conoscenza delle soluzioni adottate in casi simili a quello in
giudizio pu resultare decisiva: i danneggiati sono interessati a conos-
cere il trattamento in precedenza riservato a casi analoghi; le compag-
nie di assicurazione ed i danneggianti hanno necessit di stimare con
ragionevole certezza il quantum respondeatur; il giudice deve motivare
la sua decisione ed in ci pu essere facilitato dallanalisi comparativa
di precedenti simili.
La maggiore quantit e qualit delle informacin riequilibrerebbe
eventuali asimetrie o carenze informative, agevolando una valutazione
pi equa del danno, e potrebbe risolversi in un incentivo alla transa-
zione non pi basata sullincertezza del risultato liquidatorio ottenibile
in giudizio (forensic lottery) dovuta a squilibri informativi, ma su di una
base informativa sufficiente, in grado di anticipare il risultato dellap-
prezzamento giudiziale.
In altri termini, qualora la possibile equa liquidazione ottenibile in
giudizio sia conoscibile ex ante, sembra naturale attendersi che le parti
non attuino un comportamento strategico. Infatti, difficilmente il dan-
neggiato sar portato ad avanzare pretese risarcitorie notevolmente su-
periori a quanto ragionevolmente attendibile, con il rischio, ad esempio,
di avere compensate le spese processuali; altrettano difcilmente il dan-
neggiante e, a maggior ragione, unimpresa di assicurazione offrir un
risarcimento inferiore alle attese con il rischio di affrontare invano i
costi del contenzioso e di dovere alla fine pagare il risarcimento origi-
nariamente rifiutato alla controparte, ed oltre il massimale di polizza.
Si ritiene, pertanto, che leliminazione dellalea connessa allincer-
tezza del quantum respondeatur con contestuale abbattimento dei costi
di eventuali transazioni possa condurre contemporaneamente ad una
pi efficiente allocazione delle risorse senza dovere rinunciare ad una
giusta compensation dei danni. Peraltro, qualora il risultato transattivo,
nel senso prima esplicitato, non fosse raggiunto, lorgano giudicante sa-
rebbe comunque dotato di ogni informazione utile ad una liquidazione
ispirata a parametri di base uniformi, differenziabili in riferimento al
caso concreto (COMAND, GIOVANNI, La valutazione..., cit., pg. 505 y
sigs.).
(2) La creacin e implementacin de un parmetro objetivo para la
liquidacin del perjuicio extrapatrimonial ms relevante que surge de la
lesin corporal, luce ms apropiado que mantener esa enorme brecha
que existe actualmente en Colombia entre una jurisdiccin y otra, entre
un juez y otro, y que ha dado licencia, por ausencia, precisamente, de
una base uniforme, para que se levanten marcadas diferencias (y desi-
gualdades) entre las indemnizaciones de lesiones esencialmente idn-
ticas.
El derecho a la igualdad de las vctimas as lo exige y, adicional-
mente, constituira una gua para demandantes y jueces, quienes de ese
modo sabran cunto pedir y por cunto condenar. Parmetros objeti-
vos que estaran constituidos por un examen mdico legal que arrojase
un porcentaje de incapacidad que luego se liquidara en modo ms o me-
nos objetivo, o similar al menos, para todas las vctimas de igual tipo de
lesin y grado de incapacidad, sin que ello se constituyese en bice para
un posterior ajuste de la indemnizacin a las particularidades del caso
concreto (KOTEICH KHATIB, MILAGROS, La indemnizacin del perjuicio
extrapatrimonial [derivado del dao corporal] en el ordenamiento
francs, Revista de Derecho Privado, n 18, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2010, pgs. 159/204).
Lo ideal en esta materia sera establecer grupos de casos tpicos
segn el inters extrapatrimonial concretamente lesionado, y de acuerdo
con la identidad o la similitud de la ratio decidendi, construir la jurispru-
dencia alrededor de ellos; vale decir, ciertos tpicos o parmetros que
pudieran actuar, mediante la consulta del precedente, a modo de amarras
contra la excesiva fluctuacin de las indemnizaciones (MARTINS COSTA,
JUDITH, Los daos a la persona en el derecho brasileo y la naturaleza
de su reparacin, RCyS 2001,101).
Es necesario el conocimiento y la difusin de las diversas indemni-
zaciones fijadas (...), enfatiza la jurista uruguaya BEATRIZ VENTURINI, in-
cluso como una forma de evitar la denominada lotera judicial, pues fa-
vorece el incremento de transacciones.
Partiendo de ciertos parmetros comunes, el juez deber llegar a
la cifra que estime justa de acuerdo a las especiales circunstancias de
cada caso concreto. Resulta imprescindible conocer permanentemente
los montos que se estn manejando en la jurisprudencia, como un prin-
cipio de base de clculo sobre la cual se harn luego los ajustes parti-
culares.
En este tema, en que al parecer, se han alcanzado ambos extremos,
de lo exiguo a lo exagerado, debe intentar lograrse en la medida de lo
posible, el punto de equilibrio. En efecto, los montos han llegado incluso
a la prensa nacional y extranjera, que nunca fue ajena a la cuestin, dado
su alto inters para la sociedad (VENTURINI, BEATRIZ, El dao moral en
nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado, 2 ed., Fundacin de
Cultura Universitaria, pgs. 98/101).
De este modo, luego de una explicable inicial etapa de inconve-
niente anarqua en la fijacin de reparaciones por los diversos jueces de
un mismo pas, se podr llegar, a travs de la jurisprudencia, a unifor-
mar las reparaciones que se fijan frente a una misma lesin (FERNN-
DEZ SESSAREGO, CARLOS, Los jueces y la reparacin del dao al pro-
yecto de vida, Revista Oficial del Poder Judicial, ao 1, n 1, Lima,
Jusper, 2007).
(3) ZAVALA DE GONZLEZ, MATILDE, Resarcimiento del dao moral,
Astrea, pg. 60 y sigs.
(4) MOISSET DE ESPANS, LUIS - MRQUEZ, JOS F., Reparacin de
daos y responsabilidad civil, Zavala, pg. 238.
(5) MENDELEWICZ, JOS, Cuantificacin judicial del dao a la perso-
na. Mtodo del caso anlogo, LL, 2008-A-1160.
(6) CNCiv., sala B, C. N. A. c. A. O. y otros s/daos y perjuicios,
12-4-10. Voto del Dr. Mauricio Luis Mizrahi. www.microjuris.com.ar.
MJJ55970.
(7) CNCiv., sala B, V. Q., D. A. c. Nuevos Rumbos S.A. (lnea 132)
s/daos y perjuicios. Expte. Libre n 559.154 del 21-10-10. Voto del Dr.
Claudio Ramos Feijo.
(8) CNCiv., sala D, B., L. E. c. A., O. R. y otros s/daos y perjui-
cios. Expte. Libre n 512.466 del 17-4-09. Voto de la Dra. Ana Mara
Brilla de Serrat.
(9) C8CC Crdoba, D., S. y otro c. R., M. s/ordinario, 18-2-10.
www.eldial.com.
(10) CS, B. de G., M. A. y otro c. Sanatorio Agote y otros s/recurso
de hecho, 9-11-10. Dictamen del Sr. Procurador General.
(11) MENDELEWICZ, JOS, La sistematizacin de precedentes judi-
ciales. Herramienta para la cuantificacin del dao moral, ED, 238-
1028.
5
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
Seguro:
De vida colectivo: cargas del asegurado; de-
nuncia formal del siniestro; incumplimiento;
invalidez total; concepto; existencia; porcen-
tajes; interpretacin.
1 La falta de denuncia del siniestro ante el empleador obsta
al progreso de la accin por cobro de la indemnizacin deri-
vada de un seguro de vida colectivo, pues, ms all de que en
el contrato se haya previsto que la denuncia debe ser cursa-
da a la aseguradora por el principal, para ello se requiere la
formalizacin de una denuncia ante este ltimo por el bene-
ficiario, en orden a poner en funcionamiento el inicio del tr-
mite para el cobro del seguro; lo cual, de modo alguno
puede interpretarse cumplido con el conocimiento que el em-
pleador pudo haber tenido sobre la enfermedad de su emple-
ado en razn de las constancias de su historia clnica. Ello
es as ya que el art. 46 de la ley 17.418 consagra un estricto
sistema de cargas y obligaciones a fin de dar agilidad y rapi-
dez al cumplimiento del contrato de seguro y permitir al ase-
gurador la realizacin de todas las indagaciones necesarias
respecto de las causas del siniestro y la magnitud del dao.
2 Al no haberse acreditado que el beneficiario del seguro co-
lectivo motivo de autos hubiese formalmente denunciado el
siniestro ante su empleador, cabe concluir que la asegurado-
ra accionada no pudo expedirse en trmino rechazndolo o
aceptndolo, ya que recin habra tomado conocimiento del
mismo con la demanda, por lo que, en el caso, no puede in-
vocarse el art. 56 de la Ley de Seguros.
3 El concepto jurdico de invalidez total no puede caracteri-
zarse de un modo puramente abstracto, desvinculado de las
circunstancias personales del asegurado y de la concreta re-
lacin de trabajo que cumpla en la empresa, al margen de
ponderar eventuales o probables variaciones en la presta-
cin de los servicios, acordes con las posibilidades efectivas
de las fuentes de trabajo.
4 Si bien la ley 20.744 no establece pautas numricas para
determinar lo que debe entenderse por incapacidad absolu-
ta, para alcanzar ese grado no se requiere paralizacin to-
tal de las funciones motoras, pues la existencia de una capa-
cidad residual puede valorarse til desde el punto de vista
mdico, pero no puede computarse como posibilidad de
ejercer un trabajo productivo en condiciones de competen-
cia, por lo cual, la jurisprudencia ha mantenido cierta uni-
formidad en cuanto a que la tasa de incapacitacin que co-
rresponde valorar como total es del 57%. En consecuencia,
dado que en el caso el porcentaje de incapacidad ms alto
informado (52%) no llega al mnimo antes referido como
para ser considerado con una incapacidad total y perma-
nente, cabe concluir que el siniestro no se configur y que,
por lo tanto, nada pudo ser aceptado tcitamente por la ase-
guradora.
5 La clusula de la pliza que instrumenta el contrato de se-
guro colectivo motivo de autos en tanto define a la incapaci-
dad total y permanente del asegurado como el estado de in-
validez e inhabilitacin para desempear por cuenta propia
o en relacin de dependencia cualquier actividad remunera-
tiva no puede ser interpretada en sentido literal, pues ello
equivaldra a facultar a la aseguradora a denegar en todos
los casos la prestacin debida y a dejar al contrato sin fun-
cin, ya que resulta difcilmente imaginable la configuracin
de supuestos de incapacidad que absolutamente impidan el
desempeo de cualquier actividad remunerada. R.C.
106 CNCom., sala C, julio 6-2010. Torres, Santiago c. Caja de Se-
guros S.A. s/ordinario.
En Buenos Aires a los 6 das del mes de julio de dos mil
diez, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la Sala de
Acuerdos fueron trados para conocer los autos Torres,
Santiago c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario (expediente
n 44262.00, Juz. 26, Sec. 52) en los que al practicarse la
desinsaculacin que ordena el artculo 268 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin result que la vo-
tacin deba tener lugar en el siguiente orden: Doctores
Garibotto, Monti, Klliker Frers.
Intervienen en la presente el Dr. Alfredo A. Klliker
Frers conforme lo dispuesto en la Resolucin de Presiden-
cia de esta Cmara, n 26/10 del 27.4.10; el Dr. Jos Luis
Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuer-
do General de esta Cmara del 25.11.09.
Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente
cuestin a resolver:
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.
768/777?
El Dr. Juan R. Garibotto dice:
I. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En la sentencia de fs. 768/777 la sra. juez rechaz la de-
manda iniciada por Santiago Torres, por cobro de la in-
demnizacin por incapacidad total y permanente derivada
del seguro de vida colectivo contratado por su empleador
Gendarmera Nacional con la Caja de Seguros de Vida
S.A.
Para fallar de tal modo, consider que el actor no prob
haber efectuado en el tiempo establecido en la Ley de Se-
guros la denuncia del siniestro ante la aseguradora.
Expuso que recin en el alegato la accionante se refiri
a una supuesta aceptacin tcita del siniestro. Seal la
sentenciante que la demandada slo poda pronunciarse en
trmino respecto de la procedencia o no del siniestro luego
de recibir la denuncia y que sta deba hacerse por medio
del principal, lo que no fue acreditado.
Al no dar cumplimiento con la ley 17.418:46, se torn
operativa la sancin del artculo siguiente.
Destac la a quo que el accidente que refiri el actor
sucedi en el ao 1978 y la operacin que desemboc en
su calificacin como disminuido actividad fsica se rea-
liz en 1986, mientras que la demanda recin se inici en
mayo de 2000.
Agreg tambin que la displasia de cadera izquierda
sufrida por el accionante es de origen congnito segn el
expediente labrado en Gendarmera Nacional, por lo que
la incapacidad no obedecera a un accidente, sino, como
se dijo, a una lesin congnita que no fue informada a la
aseguradora, por lo que el actor habra actuado con reti-
cencia.
II. EL RECURSO
El demandante apel en fs. 778 y fund su recurso en
fs. 792, que recibi respuesta del accionado en fs. 798.
En primer lugar, se quej el actor pues consider que la
sentenciante tergivers las probanzas, y no valor otras.
Entre ellas, no tuvo en cuenta que es imposible que la
accionada hubiera tomado conocimiento del siniestro re-
cin el 23/10/00 (como figura en el Libro de Registro de la
demandada), ya que asisti a la audiencia de mediacin
previa el 25/8/99.
Se agravi adems de que la sentenciante no valorara
la extensa jurisprudencia que indica que no es necesario
una denuncia formal del siniestro sino simplemente que
se demuestre que la aseguradora tom conocimiento del
mismo.
Sostuvo que se equivoc la Sra. juez al transferir la car-
ga de la prueba y ponerla en cabeza de su parte, juzgando
que deba probar que haba efectuado la denuncia adminis-
trativa del siniestro.
Reclam que no se tuvo en cuenta que la ley 24.240
dispone la no aplicacin de las modificaciones y endosos
que neutralizan la posibilidad de cobro y provocan una
disminucin de los beneficios del asegurado.
Concluy su memorial requiriendo se dicte una nueva
sentencia ajustada a derecho.
III. LA SOLUCIN
i. Analizadas las actuaciones me referir en primer lu-
gar al agravio relacionado con la necesidad de presenta-
cin de denuncia formal del siniestro.
En el contrato de seguro existen diversas cargas que de-
be cumplir el asegurado, cuya desatencin provoca, a su
vez, la prdida o caducidad de sus derechos y la consi-
guiente liberacin de la aseguradora (ley 17.418:36). La
caducidad por incumplimiento de las cargas legales o con-
tractuales funciona como una sancin que, ante una infrac-
cin cometida por el asegurado durante la ejecucin del
contrato, provoca la prdida de su derecho contractual a
ser indemnizado (Halpern, en Seguros, pgs. 231/33,
ed. Astrea, Bs. As. 1972; esta Sala, Susuli, Andrs Blas c/
Generali Corporate Compaa de Seguros S.A., 2.2.04;
d., Ullman, Armando c/ Sur Seguros de Vida S.A.,
5.6.06; d. Senestrari, Cipriano c/ Caja de Seguros de Vi-
da S.A., 5.2.10; Cabral, Oscar Alberto c/ Caja de Segu-
ros de Vida S.A., 5.3.10).
De conformidad con lo dispuesto en la clusula 15 de
la pliza en la que se estableci que a fin de facilitar la
comprobacin de la incapacidad, el asegurado o sus repre-
sentantes debern: a) denunciar por escrito la existencia de
la incapacidad por intermedio del principal (v. fs. 320),
resulta que la recta interpretacin de tal estipulacin no
puede sino conducir a sealar que es obligacin del asegu-
rado efectuar la denuncia formal correspondiente ante su
empleadora, que, a pesar de no existir forma especfica pa-
ra la ejecucin de la carga, habitualmente se materializa
mediante formularios de la compaa que se solicitan al
principal, y que luego se remiten a la aseguradora, junto
con el dictamen mdico efectuado por profesionales de la
misma Gendarmera Nacional en el caso que corroboran
la incapacidad aludida.
Nada demuestra, como indic la magistrada de anterior
grado, que el actor se hubiere conducido de tal modo.
Si no se cumple dicha carga se configura la caducidad
del derecho del asegurado a que alude la ley 17.418:47,
pues no se acredit la denuncia del siniestro en tiempo y
forma en los trminos exigidos tanto por el art. 46 como
por la clusula de la pliza recin mencionada.
A ello agrego que el actor no invoc hecho alguno que
pueda configurar un eximente legal de esa obligacin.
Simplemente sostiene que no es necesaria la denuncia for-
mal referida, sino que es suficiente demostrar que la ase-
guradora se hallaba en conocimiento del siniestro. Sin em-
bargo, dicha clusula impone una carga al beneficiario del
seguro, cuya desatencin lo perjudica.
Ni siquiera refiri el actor que hubiere hecho presenta-
cin alguna ante su empleadora, ni ofreci prueba al efec-
to. nicamente seal que efectu un reclamo extrajudi-
cial (fs. 12), que tampoco acredit.
Tiene dicho esta Sala que la falta de denuncia, obsta al
progreso de la accin pues, mas all de los trminos del
contrato, en el cual se prev que la denuncia debe ser cur-
sada a la aseguradora por el principal empleadora como
es de prctica en este tipo de contratos de seguro colecti-
vo, lo relevante es que para ello se requiere la formaliza-
cin de una denuncia ante el empleador por el beneficia-
rio, en orden a poner en funcionamiento el inicio del tr-
mite para el cobro del seguro en caso de reunirse los
requisitos para ello; lo cual y aun cuando no fue invoca-
do por el actor de modo alguno puede interpretarse cum-
plido con el conocimiento que de la enfermedad del em-
pleado pudo haber adquirido su empleadora en razn de
las constancias de su historia clnica. Es que, no puede
soslayarse que la ley 17418:46 consagra una carga positi-
vo-negativa en el sentido que el asegurado debe permitir-
le al asegurador efectuar todas las indagaciones y no obsta-
culizar las comprobaciones necesarias vinculadas con las
causas del siniestro y la magnitud del dao. Dicho sistema
estricto de cargas y obligaciones, procura dar agilidad y ra-
pidez al cumplimiento del contrato de seguro, prescribien-
do cargas para el asegurado y el asegurador, regulando con
precisin las obligaciones de uno y otro y, estableciendo
severas sanciones para casos de incumplimiento (Lucero,
Rogelio c/ Caja de Seguros S.A., 27.12.06, tambin Sala
B, Fernndez Abel c/ Caja de Seguros S.A., 10/10/07,
dem Garca, Francisco c/ Provincia Seguros S.A.,
11.6.04; en igual sentido Sala E, Martnez, Flix c/ Caja
de Seguros S.A.,18.2.09).
Es decir que la falta de denuncia ante el principal, y
luego ante la aseguradora, lleva a juzgar que tampoco se
presentaron ante la demandada las constancias del co-
mienzo de las afecciones ni sus causas (clusula 15, ap.
b]), ni se le permiti designar facultativos que pudieran
evaluar la incapacidad aludida por el actor (clusula 15,
ap. c]).
Como consecuencia de ello, la aseguradora no pudo ex-
pedirse en trmino rechazando o aceptando el siniestro, ya
que recin habra tomado conocimiento del mismo con la
demanda. Por lo que no puede invocarse el art. 56 de la ley
de seguros en el caso.
De lo dicho se desprende, que la demanda no ha de
prosperar al no haberse acreditado la denuncia del sinies-
tro.
ii. Pero aun cuando la conclusin a la que he arribado
no fuese compartida, estimo que tampoco procedera la
pretensin dadas las consideraciones que efectuar segui-
damente.
Expuso el actor en su libelo de inicio que sufri un ac-
cidente en el ao 1978 golpendose fuertemente la cade-
JURISPRUDENCIA
6
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
ra. En el ao 1986 fue operado y se le diagnostic dis-
plasia de cadera izquierda (fs. 231 y 235), declarndolo
DAF (disminuido para la actividad fsica) el 11/12/86.
Sin embargo, de los informes mdicos surge que la dis-
plasia es de origen congnito, producto de una malforma-
cin embrionaria, generando una incapacidad laborativa
parcial y permanente en un 50% (fs. 252/4), por lo que no
reconoce relacin causal con el accidente que dijo haber
sufrido en 1978.
El accionante invoca padecer una incapacidad total y
permanente lo que le impide desempearse en las tareas
habituales que ejerca antes de manifestarse la enfer-
medad.
Cual es sabido, el seguro siempre cubre un riesgo clasi-
ficado y no genrico, cuya andanza o comportamiento el
asegurador la extrae de la experiencia del pasado a travs
de los resultados que suministra la estadstica, para pro-
yectarla matemticamente calculada, en el futuro.
El concepto jurdico de invalidez total no puede carac-
terizarse de un modo puramente abstracto, desvinculado
de las circunstancias personales del asegurado y de la con-
creta relacin de trabajo que cumpla en la empresa, al
margen de ponderar eventuales o probables variaciones en
la prestacin de los servicios, acordes con las posibilida-
des efectivas de las fuentes de trabajo.
La jurisprudencia tiene establecido que la incapacidad
absoluta a que se refiere la ley 20.744:212 es aquella que
no permite al empleado realizar las tareas que antes cum-
pla ni otras adecuadas a su situacin deficitaria, siendo in-
diferente la existencia de una reducida capacidad residual
que si bien puede ser considerada til desde el punto de
vista mdico para algn tipo de labor terapia o rehabilita-
cin, no puede computarse como posibilidad seria de ejer-
cer un trabajo.
Ese cuerpo normativo (en el art. 229) no establece pau-
tas numricas para determinar lo que debe entenderse por
incapacidad absoluta, pero para alcanzar ese grado no se
requiere paralizacin total de las funciones motoras; la
existencia de una capacidad residual puede valorarse til
desde el punto de vista mdico, pero no puede computarse
como posibilidad de ejercer un trabajo productivo en con-
diciones de competencia.
Y es por ello que la jurisprudencia ha mantenido cierta
uniformidad en cuanto a la tasa de incapacitacin que co-
rresponde valorar como total.
La Corte Suprema Federal ha ponderado como tal una
minusvala no inferior al 66%, y en algunos casos del
70%, para que la invalidez se considere total (Fallos:
280:75; 305:101; 306:206).
Los precedentes de esta Sala y de las restantes de este
fuero de comercio han decidido en esa lnea, valorando
una incapacitacin del 57%, del 59%, del 66% y del 70%
(esta Sala, Martnez Bernardo Francisco c/ Caja De Se-
guros, 23.4.10, Gutierrez, Juan c/ La Meridional Ca.
de Seguros S.A., 31.12.97; d., Borrego, Pablo c/ G-
mez, ngel, 21.9.98; Narbais Robalo, Roberto c/ Caja
de Seguros de Vida S.A., 3.8.04; Sala A, Roln, Juan
c/ La Buenos Aires Ca. Argentina de Seguros S.A.,
28.6.83 d., Buzzo, Luis c/ La Buenos Aires Ca. Argen-
tina de Seguros S.A., 12.11.99; Sala B, Guas, Luis c/
Provincia de Buenos Aires, 17.8.06; Sala D, Androssi,
Ricardo c/ Sudamrica Ca. de Seguros S.A., 20.2.84;
Sala E, Sarmiento, Noel c/ La Meridional Ca. de Segu-
ros S.A., 16.8.85).
La Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo ha fijado como lmite mnimo aquel del 66% (en
autos Quipildor, Antonio c/ Consorcio de Propietarios de
avda. Crdoba 832, el 17.9.93); y otro tanto juzg la Sala
III de la Cmara Federal de Apelaciones de la Seguridad
Social (esto en las causas Lujn, Rafael c/ ANSES, el
22.11.96; y Solonyski, Horacio c/ ANSES, el 12.7.99),
bien que en otros casos fue considerado un porcentaje in-
habilitante del 71% (en autos Yacuzzi, Jos c/ ANSES el
20.6.96), y del 80% (en el expediente Lango, Enrique c/
ANSES, el 18.7.97).
Puede verse, as, que de la totalidad de los precedentes
a que he aludido, el porcentaje mnimo para considerar
que la incapacitacin es total es del 57%, aunque existe
cierta uniformidad en cuanto a que esa tasa, para concluir
de ese modo, debe partir del 66% de la t.o.
Por cierto que no se trata aqu de sostener una interpre-
tacin estricta de lo dispuesto en la clusula 15 de la pli-
za en tanto define a la incapacidad total y permanente del
asegurado como el estado de invalidez e inhabilitacin
para desempear por cuenta propia o en relacin de depen-
dencia cualquier actividad remunerativa (fs. 320).
Tal es una redaccin obscura, ya que si la calificacin
de incapacidad total se debe determinar sobre la base de
un margen laboral residual, tal finalidad tiene su mentis
dentro de la misma norma convencional, cuando a ttulo
enunciativo considera como invalidez total casos en los
que las posibilidades del asegurado no han quedado total-
mente anuladas. La interpretacin literal de la locucin
cualquier actividad remunerativa equivaldra a facultar a
la aseguradora a denegar en todos los casos la prestacin
debida, pues resulta francamente inimaginable, o, al me-
nos, difcilmente imaginable, la configuracin de supues-
tos de incapacidad que absolutamente impidan el desem-
peo de cualquier actividad remunerada.
En estas condiciones, corresponde prescindir de aquella
interpretacin que comporta dejar al contrato sin funcin
alguna habida cuenta del concreto riesgo cubierto (v. en
este sentido esta Sala, Martnez Bernardo Francisco c/
Caja De Seguros, del 23.4.10; d. Sala D, Alvez, Ricar-
do c/ Caja de Seguros S.A., 27.9.06).
Mas an as, los distintos grados de incapacidad que
surgen de los informes presentados en autos robustecen la
solucin que se avecina: de la lectura de la pericia efec-
tuada por la Dra. Cadierno del Cuerpo Mdico Forense de
Rosario no se observa porcentaje alguno (fs. 226), luego,
en fs. 281 obra la pericia firmada por el Dr. Armando
quien informa una incapacidad del 52% de su valor vida.
Por su parte, la Instancia Superior Mdica de Gendarme-
ra Nacional seal que el actor padeca una disminucin
en su capacidad laborativa del 50% del valor obrero total
(fs. 231).
En suma, el actor padece una incapacidad del 52%, lo
que es igual a decir que detenta una capacidad residual del
48%.
Es decir que el porcentaje ms alto informado (52%) no
llega al mnimo antes referido (57%) como para ser consi-
derado con una incapacidad total y permanente, lo cual de-
muestra cual arriba dije que el siniestro no se configur
y, por lo tanto, que nada pudo ser aceptado tcitamente por
la aseguradora.
iii. Por fin, no advierto, y tampoco lo dice el recurrente,
en qu medida podra variar la solucin que propugno, el
anlisis del caso desde la ptica de la ley 24.240.
Vase que el accionante se ha limitado a invocar el con-
tenido de ese cuerpo normativo sin, empero, hacer referen-
cia alguna al puntual caso examinado.
Nada ms dir.
IV. CONCLUSIN
Propongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando,
rechazar el recurso del actor y confirmar en un todo la sen-
tencia apelada. Costas de alzada al actor que ha resultado
vencido.
As voto.
Por anlogas razones, los Seores Jueces de Cmara,
doctores Jos Luis Monti y Alfredo A. Klliker Frers, ad-
hieren al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se re-
suelve rechazar el recurso del actor y confirmar en un todo
la sentencia apelada. Costas de alzada al actor que ha re-
sultado vencido. Notifquese por Secretara.
El Dr. Monti acta en virtud de lo dispuesto en el punto
III del Acuerdo General de esta Cmara del 25.11.09. El
Dr. Alfredo A. Klliker Frers lo hace conforme lo dispues-
to en la Resolucin de Presidencia de esta Cmara, n
26/10 del 27.4.10. Juan R. Garibotto. Jos L. Monti.
Alfredo A. Klliker Frers (Sec.: Manuel R. Trueba [h.]).
Moneda:
Pesificacin: seguro; contratacin en moneda
extranjera; finalidad; normativa de emergen-
cia; planteo de inconstitucionalidad; desesti-
macin.
1 Puesto que el contrato que vincul a las partes expresa-
mente previ que, en caso de acaecimiento del siniestro, la
aseguradora deba efectivizar el pago de la cobertura en d-
lares, es obvio que, por hallarse disponible la contratacin
en pesos, la as realizada slo pudo tener por finalidad la
proteccin de la base econmica del vnculo contra toda ul-
terior variacin monetaria, por lo cual, dado que esa posibi-
lidad debi haber sido prevista por una empresa de alta es-
pecializacin profesional como lo es la aseguradora accio-
nada, cabe concluir que esta ltima asumi el riesgo de esa
devaluacin o revaluacin, segn la moneda considerada.
2 Cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad de la
normativa pesificadora deducido en el caso, pues, si bien la
ley 25.820 previ para las relaciones entre particulares no
vinculadas con el sistema financiero soluciones que permitan
amortiguar los efectos distorsivos de la nueva paridad cam-
biaria, y la sala en diversos precedentes adopt el criterio
del esfuerzo compartido, consistente en sumar al capital con-
vertido a la paridad US$ 1 = $ 1 el 50% de la diferencia
existente entre esa paridad y el valor actual del dlar en el
mercado libre de cambios, y sobre ese capital aditar intere-
ses segn la tasa activa que utiliza el Banco de la Nacin en
sus operaciones ordinarias a 30 das, dado que, en la espe-
cie, la cifra emergente de la liquidacin mandada formular
en la sentencia de grado, posiblemente por causa del exten-
dido lapso de cmputo de los coeficientes e intereses all
mencionados, es superior a aquella que se obtiene mediante
la aplicacin de dicha doctrina, cabe concluir que lo senten-
ciado no ha generado agravio a los derechos de propiedad e
igualdad de la actora. R.C.
107 CNCom., sala C, diciembre 20-2010. Navarro de Caparrs, Ada
del Valle c. Suizo Argentina Ca. de Seguros S.A. y otro s/ordinario.
En Buenos Aires a los 20 das del mes de diciembre de
dos mil diez, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la
Sala de Acuerdos fueron trados para conocer los autos
Navarro de Caparrs, Ada del Valle c/ Suizo Argentina
Ca. de Seguros S.A. y otro s/ ordinario (Expte. N
35.902/00, Com. 9, Sec. 17), en los que al practicarse la
desinsaculacin que ordena el artculo 268 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin result que la vo-
tacin deba tener lugar en el siguiente orden: Doctores
Garibotto, Monti y Klliker Frers.
El Dr. Alfredo A. Klliker Frers quien acta conforme
lo dispuesto en la Resolucin de Presidencia de esta C-
mara n 26/10 del 27.4.10, no interviene en la presente re-
solucin por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del
Reglamento para la Justicia Nacional).
El Dr. Jos Luis Monti acta en virtud de lo dispuesto
en el punto III del Acuerdo General de esta Cmara del
25.11.09.
Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente
cuestin a resolver:
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.
1163/73?
El Dr. Garibotto dice:
I. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En el pronunciamiento de grado, a cuyos resultandos
me remito en orden a la resea de la cuestin litigiosa, la
sra. juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda dedu-
cida por Ada del Valle Navarro de Caparrs, conden a
Suizo Argentina Compaa de Seguros S.A. a pagar a la
primera $ 170.000 con ms intereses y las costas del jui-
cio, y absolvi al codemandado Ricardo Sol Espinosa,
con costas por su orden.
i. Para as decidir, la magistrada tuvo por debidamente
acreditado que por intermedio del productor Sol Espino-
sa, la actora haba contratado un seguro en la compaa
demandada, cuya pliza nunca le fue provista, que dio co-
bertura entre otros, por el riesgo de incendio sobre un
mnibus marca Zanello destinado al transporte de pasaje-
ros; que ese vehculo se incendi el 28.3.98; y que el si-
niestro fue denunciado tempestivamente.
Juzg la sentenciante que la actora haba sufragado
puntualmente la prima del seguro al productor. Sobre esto,
consider que si bien Sol Espinosa haba rendido tarda-
mente esos pagos a la aseguradora, los alcances del vncu-
lo anudado entre sta y aqul eran inoponibles a la asegu-
rada, y que la actuacin desplegada por el productor fue
suficiente para inducir a la demandante a creer vigente la
cobertura.
Con tal apoyatura, y dado que el rechazo del siniestro
habase basado en esa nica causal suspensin de la co-
bertura por ausencia de pago de la prima la sra. juez deci-
7
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
di del modo arriba expuesto: conden a Suizo Argentina
Compaa de Seguros, y absolvi al productor a quien
consider un mero intermediario y como tal, irresponsable
de las consecuencias del incumplimiento en que aqulla
incurri.
ii. En cuanto al quantum indemnizatorio tarifado en el
contrato, la primera sentenciante, por no haber sido invo-
cada excepcin alguna prevista en la normativa de emer-
gencia y considerar insoslayable su aplicacin al caso, en-
tendi aplicable en la especie lo dispuesto en los arts. 11
de la ley 25.561, 3 de la ley 25.820 modificatoria de la an-
terior, y 8 del dec. 214/02, y con ese sustento mand con-
vertir a pesos el monto reclamado de U$S 170.000 y por
ende orden pagar $ 170.000 con ms el CER o CVS se-
gn el caso, e intereses a la tasa que percibe el Banco de la
Nacin Argentina para sus operaciones de descuento a
treinta das, sin capitalizar, en pesos o dlares segn el pe-
rodo computado.
Deneg, no obstante, la pretendida actualizacin mone-
taria; y no hizo lugar a los rubros dao moral y lucro ce-
sante. Respecto del primero consider no configurado un
padecimiento de tal ndole; y sobre el restante, juzg que
la actora no haba logrado probar el demrito patrimonial
invocado.
II. EL RECURSO
Apel la actora en fs. 1175, quien expres los agravios
de fs. 1187/1206, que no fueron respondidos.
Dos son las quejas que esa parte levant.
i. Se agravi de que hubiere sido dispuesta la pesifica-
cin del capital asegurado.
Sobre esto adujo que si bien el reclamo inaugural haba
sido formulado en moneda del pas en ese entonces rega
la convertibilidad, y agreg que el seguro fue pactado en
dlares estadounidenses, y que la mora de la aseguradora
se produjo mucho antes de que fuera promulgada la legis-
lacin de emergencia, la que, por todo ello, entendi ina-
plicable al caso.
Sostuvo que nada impidi a la a quo efectuar el control
de constitucionalidad de ese plexo normativo y, por lo tan-
to, declarar su inconstitucionalidad, apoy esa aseveracin
en la doctrina y precedentes que individualiz; y de segui-
do, con suficiente argumentacin y copiosa cita de prece-
dentes, impugn la validez constitucional de las normas
sobre las que la sentencia, en el aspecto mencionado, fue
sustentada.
Adujo vulnerados sus derechos de propiedad e igual-
dad, y discriminada en su condicin de acreedora privada
respecto de entidades financieras.
ii. Se quej la actora, tambin, por cuanto la sentencia
deneg el resarcimiento del dao moral y del lucro ce-
sante.
Sobre esto, sostuvo que la compaa de seguros mali-
ciosamente incumpli el contrato, que fund su postura en
eximentes que por medio de lo tramitado ante la Superin-
tendencia de Seguros de la Nacin se comprob que eran
falsas y por ello fue multada, y que todo ello implic la
imposibilidad de cobrar en tiempo oportuno la indemniza-
cin debida.
Particularmente y en lo que se refiere al dao moral,
con suficiencia de argumentos afirm haberlo padecido; y
otro tanto asever respecto del lucro cesante, que conside-
r demostrado con la prueba testimonial incorporada al
expediente.
Concluy este agravio requiriendo se modifique la sen-
tencia y se condene a la aseguradora a reparar los daos
que caus, de manera integral.
III. LA SOLUCIN
En el orden en que fueron introducidos, sern tratados
los agravios que la parte actora expres.
Mas previamente, recordar que qued juzgado y firme,
por cuanto no fue recurrido por la aseguradora, (i) que la
cobertura sobre el automotor individualizado en la litis fue
contratada el 2.2.98; (ii) que entre otros, fue cubierto el
riesgo de incendio del rodado; (iii) que la asegurada sufra-
g en trmino la prima del seguro; (iv) que el siniestro se
produjo el 28.3.98, vigente el contrato; (v) que el evento
que afect al automotor fue total; y (vi) que el capital ase-
gurado mont U$S 170.000.
i. Dicho esto, me referir al primero de los agravios que
la quejosa levant.
(i) El contrato que vincul a las partes de este juicio ex-
presamente previ que, en caso de acaecimiento del si-
niestro, la aseguradora deba efectivizar su obligacin de
pago de la cobertura en moneda fornea dlares estadou-
nidenses.
Ergo, en tanto la entidad aseguradora pudo contratar se-
guros en pesos o en dlares, la contratacin en esta ltima
moneda por parte de una empresa de alta especializacin
profesional, impuso a sta prever la posibilidad de una de-
valuacin de la moneda nacional o de una revalorizacin
del dlar y consecuentemente, import asumir el riesgo
de esa devaluacin o revaluacin, segn la moneda con-
siderada.
Cabe colegir entonces que, por hallarse disponible la
contratacin en pesos, la realizada en dlares slo pudo te-
ner por finalidad la proteccin de la base econmica del
vnculo contra toda ulterior variacin monetaria que, en-
tonces, fue prevista.
De todas maneras, el contenido econmico de esa esti-
pulacin, que bien puede ser considerada como una clu-
sula de garanta, result acotado por la normativa aqu y
recin ahora impugnada por la quejosa.
(ii) Sealo esto ltimo, porque la demandante no for-
mul, antes de ser dictada la sentencia de primera instan-
cia, ningn planteo sobre la validez constitucional del ple-
xo normativo de emergencia, y es por esto mismo que
postul que el examen de tal cuestin fuera realizado ofi-
ciosamente por este Tribunal.
Desde antao, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin sent como doctrina que los jueces no pueden decla-
rar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y decretos
vigentes (Fallos 190:142; 205:165; 205:545; 234:335;
248:702; 248:840; 250:716; 251:279; 251:455; 252:328;
253:133; 254:201; 269:225; 282:15; 284:100; 289:177;
289:324; 304:697; 304:1935; 305:2046; 310:1090;
310:1401; 311:1843; 311:2088, entre muchos).
Sin embargo, esa rgida solucin ha mutado: si bien en
el precedente de la Corte Federal in re Mill de Pereyra
(Fallos 324:3219) no parece haber existido una mayora
clara a favor de la admisibilidad del control constitucional
de oficio an cuando haya importado un fuerte apoyo a
esa orientacin (cfr. Comadira, J. y Canda, F. en Control
de constitucionalidad de oficio de las normas?, publ. en
rev. El Derecho Administrativo, vol. 2001/2002, pg. 181;
Bestard, A., en El caso Mill de Pereyra y la declaracin
de inconstitucionalidad de oficio, L.L. 2001-F-886; tam-
bin Gmez, C., en Control de Constitucionalidad de ofi-
cio, L.L. 2003-A-230), en el caso Banco Comercial de
Finanzas S.A. (Fallos 327:3117) el Alto Tribunal s mos-
tr una ntida mayora admisiva del control constitucional
de oficio, que ha sostenido en su actual integracin, en las
causas Lapad y Simn (Fallos 327:568 y 327:5723,
respectivamente; v. Comadira, J. y Canda, F. en La Corte
Suprema reafirma el control judicial de oficio de las nor-
mas, rev. El Derecho Administrativo, vol. 2004, pg.
629; Kodelia, G., en La Corte Suprema como poder pol-
tico y de control de constitucionalidad de oficio, J.A.
2005-III-450; Ibarluca, E., en El control de oficio de
constitucionalidad, E.D. 209-1016; Bonina, F., en Lo
que los jueces dicen que hacen y lo que efectivamente ha-
cen. A modo de juego metodolgico, L.L. 2005-B-842;
Berardi, F., en De la articulacin de la cuestin federal
en tiempos de control de constitucionalidad de oficio,
J.A. 2005-III-446).
Ala luz de lo dicho, no parece existir bice para exami-
nar, ahora, la constitucionalidad del plexo normativo im-
pugnado en la expresin de los agravios por la recurrente.
(iii) Mas el resultado de ese examen para este caso con-
creto, me lleva a proponer al Acuerdo que estamos cele-
brando la desestimacin del planteo.
Es sabido que la declaracin de inconstitucionalidad de
una ley o de un plexo normativo es acto de suma gravedad
institucional, y debe ser considerada como una ltima ra-
tio de orden jurdico (CSJN, Fallos 249:51; 258:267;
264:364; 285:322; 288:325; 290:35; 292:190; 294:383;
295:455; 295:850; 298:511, entre muchos otros).
Ocurre que la ley 25.820 (modificatoria de la normativa
de emergencia), previ para las relaciones entre particula-
res no vinculadas con el sistema financiero, un amplio
margen de flexibilidad en la bsqueda de soluciones que
permitan amortiguar los efectos distorsivos de la nueva
paridad cambiaria sobre el sinalagma contractual.
Es desde esta perspectiva que, en numerosos preceden-
tes, este Tribunal hizo lugar a la aplicacin de la teora del
esfuerzo compartido: juzg esta Sala (v. entre otros las
causas Lpez, Walter c/ Cejas, Rosa, sentenciada el
11.5.04; Nogaret S.A. c/ Santn, Mora, juzgada el
31.10.08; Sascaro, Juan c/ Manelma S.A., fallada el
30.4.10; The Capita Corporation c/ Costasan S.R.L., de-
cidida el 22.10.10; y pocos das atrs, en un caso sustan-
cialmente igual a ste, in re Todoroff, Gabriel Pedro c/
Liberty Seguros Argentina S.A., el 3.12.10), que cuando
las decisiones de la autoridad pblica, basadas en una de-
clarada situacin de emergencia, han producido una pro-
funda alteracin de las reglas de juego afectando los pre-
supuestos mismos de las relaciones contractuales al alterar
abruptamente lo que deba ser el patrn de medida, parece
claro que aplicar mecnicamente el conjunto poco cohe-
rente de normas de emergencia, convirtiendo sin ms a pe-
sos las sumas establecidas en dlares (u otras monedas ex-
tranjeras) a la paridad uno a uno, lesiona el derecho de
propiedad del acreedor, que los arts. 14 y 17 de la Consti-
tucin Nacional ampara.
En este supuesto el art. 31 de la Carta Magna, concor-
dante con la norma del art. 21 de la Ley 48 y una doctrina
que cumple dos siglos, tornan imperativo para los jueces
apartar la aplicacin de aquellas normas, en la medida que
afectan la garanta constitucional, pero slo en esa medida,
de modo que si existe margen para una interpretacin que
concilie ambos textos normativos sin desnaturalizar su
sentido ltimo, una prudente regla de hermenutica acon-
seja optar por ese camino.
De la misma manera, en las circunstancias descriptas de
un abrupto y significativo cambio de valores, atenerse ad
literam a lo establecido al respecto en el contrato podra
entraar una notable iniquidad, pues no tratndose de un
operador financiero a cuyo respecto regan reglas espec-
ficas como la Ley 25.466 y el standard del cciv. 902, ese
temperamento alterara el valor intrnseco de la prestacin
a cargo del deudor, con mengua tambin de un derecho pa-
trimonial suyo.
Frente a un fenmeno de esta magnitud que afecta la re-
lacin jurdica, es preciso recordar que, junto a la mxima
pacta sunt servanda, cuando se trata de situaciones que
como en el caso presente se proyectan en el tiempo, los ju-
ristas medievales acuaron la clusula rebus sic stantibus
(deben entenderse permaneciendo as las cosas). Es sa la
idea que subyace en el texto actual del cciv. 1198.
Sobre tales bases y en resguardo del inters de sendos
contratantes es que la Sala adopt un criterio intermedio,
sustentado en lo que se ha dado en llamar la idea de un es-
fuerzo compartido, consistente en sumar al capital conver-
tido a la paridad U$S 1 = $ 1 el 50% de la diferencia exis-
tente entre esa paridad y el valor actual del dlar estadou-
nidense (tipo vendedor) en el mercado libre de cambios, y
sobre ese capital aditar intereses segn la tasa activa que
utiliza el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones
ordinarias a 30 das.
As fue decidido, pues aquel rgimen normativo no im-
puso una pesificacin definitiva a travs de la aplicacin
de la paridad y el coeficiente de estabilizacin de referen-
cia o de variacin salarial CER o CVS, sino que con-
templ la posibilidad de un ulterior reajuste a pedido de
parte, cuando el resultado provisto por la utilizacin de di-
cha paridad y el coeficiente correspondiente con el valor
resultante de la cosa, bien o prestacin al momento del pa-
go, resultara insuficiente.
(iv) Mas en este caso se da una situacin muy particular.
Pues lo cierto y concreto es que segn los clculos que
oficiosamente he realizado resulta que, posiblemente por
causa del extendido lapso de cmputo de los coeficientes e
intereses all mencionados, la cifra emergente de la liqui-
dacin mandada formular en la sentencia de grado es su-
perior a aqulla que se obtiene, aplicacin mediante de la
doctrina del esfuerzo compartido.
Descartada como qued la procedencia del planteo im-
pugnativo de constitucionalidad, resulta que en cuanto a
este asunto lo sentenciado no ha generado agravio a la de-
mandante.
He de proponer, pues, desestimar este primer agravio
vertido por la actora.
ii. Sobre la queja referida al rechazo del dao moral.
(i) El agravio moral importa una lesin a las afecciones
legtimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espritu, la
libertad individual, el honor, la integridad fsica, los afec-
tos familiares.
En pocas palabras, el dao moral se halla vinculado
con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesin en
8
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
los sentimientos personales, que no son equiparables ni
asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietu-
des o perturbaciones que pueda llegar a provocar un in-
cumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o
contrariedades son propias del riesgo de cualquier contin-
gencia negocial.
Es en general difcil concebir que el incumplimiento de
un contrato ocasione para la vctima una afeccin espiri-
tual. Es por ello que en materia contractual el dao moral
no se presume (cciv. 522), y es precisamente por tal causa
que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo
con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
las circunstancias del caso.
En tal inteligencia tiene dicho esta Sala que deben di-
ferenciarse los incumplimientos contractuales de los que
en principio slo pueden derivarse las simples moles-
tias propias de cualquier incumplimiento, de aqullos
que, generados en errores cometidos o en la actividad
desplegada por uno de los contratantes rayana con la
mala fe, como acontece en el presente segn se ver, son
susceptibles de causar padecimientos morales (esta Sala,
Moreno, Carlos Antonio c/ Banco Piano S.A., del
19.3.10, con cita de precedentes; tambin Todoroff, Ga-
briel Pedro c/ Liberty Seguros Argentina S.A., 3.12.10,
arriba cit.).
(ii) En efecto, surge claramente de lo dictaminado y de
lo resuelto por la Superintendencia de Seguros de la Na-
cin (fs. 1111/8 y 1107/10, respectivamente), que la asegu-
radora demandada no slo rechaz el siniestro que tem-
pestivamente haba sido denunciado mediante la invoca-
cin de una causal cuya falsedad qued demostrada tanto
en va administrativa cuanto en este expediente; sino que
adems nunca emiti la pliza en los trminos con que ha-
ba sido formulada la propuesta de seguro, y que aqulla
que tardamente s emiti no contempl el riesgo de incen-
dio, contrariando de tal manera la propuesta formulada por
la asegurada.
Ese modo de obrar, que slo pudo tener por finalidad la
de evadir el pago de la indemnizacin, oblig a la asegura-
da a recorrer un largo camino jurisdiccional para lograr el
reconocimiento del derecho que ardidosamente le fue ne-
gado cuando, de su lado, ella fue cumplidora.
No es menester, pues, realizar mayor esfuerzo para te-
ner por configurado un padecimiento de la ndole de que
trato, que adems result corroborado por las declaracio-
nes testimoniales rendidas en autos por los sres. Galli,
Martnez, Ortiz y Gmez (fs. 537, 538, 539 y 549, todos
ellos examinados segn el interrogatorio de fs. 524/5).
Pues todo ello constituye un menoscabo que exorbit lo
estrictamente patrimonial y se proyect como un agravio
moral que debe ser atendido en su doble funcin: como
sancin ejemplar a un proceder reprochable, y como una
reparacin de quien padeci las aflictivas consecuencias
de ese modo de obrar (en tal sentido, esta Sala, Jakim,
Horacio c/ Amparo, Ca. Argentina de Seguros S.A.,
21.9.92; d., Corts, Vicente c/ Guini, Hctor (Automvi-
les Barracas), 22.6.93; d., Schmiegelov, Mara c/ Asoc.
Mutual de Psiclogos, 6.6.94; d., Von Scheidt, Gustavo
c/ Sluman, Carlos O., 3.12.10).
En mi criterio, pues, el agravio debe prosperar.
Y si este parecer es compartido por mis distinguidos co-
legas, pues entonces, sustentado en la norma del cpr. 165
propongo fijar como resarcimiento la suma de $ 20.000
que devengar intereses que se calcularn desde el 28.4.98
(art. 56 de la ley 17.418) segn la tasa activa que utiliza el
Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de des-
cuento a treinta das, sin capitalizar.
iii. Respecto del pretendido lucro cesante.
(i) El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y
estrictamente comprobada de ventajas econmicas justa-
mente esperadas, dejadas de percibir.
Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante re-
quiere de la prueba concreta de su existencia, pues el dao
en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde
a quien lo aduce, suministrar los elementos de hecho que
le den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama
(cpr. 377); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho
generador exime al que pretende el resarcimiento, de la
prueba de su existencia y extensin (esta Sala, Willi, Luis
A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L., 30.11.90; d., Cervet,
Jos c/ Cabaa Alpina S.R.L., 20.9.95; Sala A, Guatta,
Csar c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A., 29.2.96;
Sala B, Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Hctor,
14.12.88; d., Balletro, Rubn c/ Inca. S.A. Ca. de Segu-
ros, 14.3.89; d., Sab S.A. c/ Etim S.A., 25.6.93).
Dicha prueba no puede consistir en el aporte de meros
testimonios, mxime cuando por su falta de precisin,
aunque puedan servirnos de conviccin para justificar la
actividad misma, no son suficientes para determinar el
quantum de las ganancias cuya existencia es alegada sin
ms precisin fctica que un contrato (me refiero a aqul
incorporado en fs. 184/6), cuya autenticidad, desconocida
por la demandada, fue debidamente comprobada (fs. 649).
Pues si bien result probado que la accionante, propie-
taria del mnibus individualizado en la litis, lo dio en loca-
cin a la empresa denominada Expreso Panamericano
S.R.L. contra el pago del 60% de lo recaudado mensual-
mente por la venta de pasajes (clusulas 1 y 4 del aludido
contrato de fs. 184/6), aun as falt demostrar con prueba
idnea (v.gr. pericial contable sobre los libros de la locata-
ria), a cunto ascendi el lucro que, derivado de la explo-
tacin del rodado, benefici a su propietaria.
Sobre este crucial asunto, lo declarado por los arriba
mencionados testigos Galli, Martnez, Ortiz y Gmez (v.
nuevamente fs. 537, 538, 539 y 549) es notablemente in-
suficiente, pues si bien todos ellos dijeron saber que el
mnibus se hallaba destinado al transporte de pasajeros y
dieron noticia acerca de la frecuencia de los viajes, no pu-
dieron informar, por desconocerlo, qu ganancia report
tal cosa para la actora.
La breve estructura plasmada me lleva a postular el re-
chazo de esta particular pretensin, tal y como fue pro-
puesta.
(ii) Sin embargo, creo que el reclamo efectuado por los
actores encuadra ms en la llamada privacin de uso que
en el lucro cesante (as lo juzg esta Sala, en un supuesto
igual, en autos Boselli, Yolanda D. c/ Liderar Compaa
de Seguros S.A. el 3.12.10).
Y para referirme a este aspecto, primeramente debo de-
cir que el proceso civil no puede ser conducido en trmi-
nos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ri-
tos caprichosos sino de desarrollar procedimientos desti-
nados al esclarecimiento de la verdad jurdica, pues tal es
su Norte.
Suplir el derecho silenciado o mal invocado, no es sola-
mente una atribucin propia del juez, sino que el ejercicio
de esa potestad constituye para el magistrado un deber
irrenunciable. Esto es as, pues la eleccin del adecuado
marco jurdico dentro del cual se debe proceder a la co-
rrecta resolucin de la cuestin sometida a juzgamiento
aunque se aparte del esgrimido por las partes constituye
un resorte reservado exclusivamente al conocimiento de la
autoridad de los magistrados y no violenta de modo algu-
no el derecho constitucional de la defensa en juicio, en
tanto no implique una modificacin o un apartamiento de
lo solicitado en la litis contestatio. El derecho de defensa
en juicio se ejerce no sobre la fundamentacin jurdica de
la pretensin, sino sobre los hechos que le dan sustento y
las pretensiones o petitorios concretos esgrimidos por las
partes (CSJN, Bula c/ Coscia, 21.8.80).
Entonces, de conformidad con el principio iuria novit
curia, el juez no se encuentra constreido por el marco
normativo que las partes acuerdan a sus pretensiones, pu-
diendo calificarlas jurdicamente segn su propio criterio
ajustado a las cuestiones fcticas relatadas, de manera di-
ferente a la realizada por los litigantes.
Y si bien es cierto que la aplicacin de tal principio no
autoriza a que el Tribunal cambie la accin que se ha in-
tentado en el pleito por otra diversa, puesto que una com-
prensin contraria conducira a resolver sobre la base de
un encuadre jurdico sorpresivo acerca del cual no habra
debate ni posibilidad de alegar hechos y producir pruebas
y por esto, se violentara el principio de congruencia; no lo
es menos que la sentencia debe ajustarse a los trminos de
la demanda y su contestacin, en cuanto a las formas, ob-
jeto y causa.
Como sntesis de lo expuesto hasta aqu, resulta que los
hechos afirmados para producir un efecto jurdico son los
que individualizan la pretensin procesal, no las normas
jurdicas invocadas; y por lo tanto, el rgano judicial slo
debe limitarse a decidir si se oper o no la consecuencia
jurdica afirmada por el actor, prescindiendo de la designa-
cin tcnica de la situacin descripta como pretensin o de
la norma invocada, ya que por el principio iuria novit cu-
ria el juez tiene completa libertad para elegir las normas
que van a resolver el caso (esta Sala, Aiello, Hrcules s/
tercera de dominio en autos Deustche Bank S.A. c/ Ros,
Luis, 4.6.99; Gonzlez Arrascaeta Mara Eloisa y otro c/
Scotiabank Quilmes SAs/ ordinario, 19.3.10).
(iii) Dicho esto, sealo que la privacin de uso consiste
en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el con-
secuente dao que se infiere al titular del bien, impidin-
dole su utilizacin con el efecto de una obvia reduccin de
las posibilidades para las que est destinado, lo que genera
un dao que no necesita demostracin (esta Sala, Roma-
no, Claudia A. c/ General Motors de Argentina S.A.,
24.6.10; d., Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Auto-
motores S.A., 5.3.10, arriba cit.).
Es sabido que la imposibilidad de utilizacin del roda-
do ocasiona a su usuario un dao que es resarcible, pues
resulta evidente que todo vehculo, por su propia naturale-
za, aparece destinado a su uso, presumindose que quien
lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto labo-
rativa como en el caso como en diverso supuesto, de
mero esparcimiento.
De otro lado, no existe duda alguna acerca de que uno
de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las co-
sas es la de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido
quien injustamente es privado del bien o, como en el caso,
privado de su utilizacin y reposicin.
Con base en lo dicho y en lo normado por el cpr. 165,
atendiendo al destino que fue dado al vehculo siniestrado,
estimo justo y lo propongo fijar en la suma de $ 80.000
el resarcimiento correspondiente al rubro examinado, que
engrosar con intereses que se computarn de la forma
arriba expuesta.
iv. Es posible que la cuantificacin que he propuesto
para sendos rubros resarcitorios no satisfaga a la deman-
dante; empero, no dejar de sealar que la previsin del
cpr. 165 coloca a los jueces en posicin dificultosa, pues la
determinacin de un monto sin prueba concreta ser nece-
sariamente discrecional y hasta podr ser arbitraria (vase
que no es inslito que el legislador remita al arbitrio del
juez: as el cciv. 660 in fine).
Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una
persona probadamente daada quede sin indemnizacin
por carencia o imposibilidad probatorias y, por tanto, man-
da fijar su monto judicialmente.
Mas en tal hiptesis, debe el juez actuar con suma pru-
dencia, de modo de no convertir la indemnizacin en un
lucro.
Es entonces muy posible y altamente probable que de
ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida
exactamente con el dao sufrido por la vctima del incum-
plimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pre-
tende es otorgar algn resarcimiento al sujeto daado, y
no la exacta e integral indemnizacin que se corresponde-
ra a un dao de monto suficientemente acreditado (esta
Sala, Ingeniera Garbe S.A. c/ Conelmec S.R.L.,
22.9.95; d., Gaudiosi, Gerardo c/ BankBoston N.A.,
10.11.09, entre otros).
III (sic). LA CONCLUSIN
Propongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando
hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la acto-
ra y, por consecuencia, modificar la sentencia de grado,
con el efecto de condenar a Suizo Argentina Compaa de
Seguros S.A. a pagar a la actora Ada del Valle Navarro de
Caparrs, adems de la suma resultante de la liquidacin
mandada formular, $ 100.000 en concepto de resarcimien-
to, con ms intereses que se calcularn de la forma ex-
puesta en el Consid. III.ii.(ii) in fine. Sin costas de Alzada
por no haber mediado contradictorio.
As voto.
Por anlogas razones el Seor Juez de Cmara doctor
Jos Luis Monti adhiere al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se re-
suelve: hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por
la actora y, por consecuencia, modificar la sentencia de
grado, con el efecto de condenar a Suizo Argentina Com-
paa de Seguros S.A. a pagar a la actora Ada del Valle
Navarro de Caparrs, adems de la suma resultante de la
liquidacin mandada formular, $ 100.000 en concepto de
resarcimiento, con ms intereses que se calcularn de la
forma expuesta en el Consid. III.ii.(ii) in fine. Sin costas
de Alzada por no haber mediado contradictorio.
Notifquese por Secretara.
9
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
El Dr. Alfredo A. Klliker Frers quien acta conforme
lo dispuesto en la Resolucin de Presidencia de esta C-
mara n 26/10 del 27.4.10, no interviene en la presente re-
solucin por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del
Reglamento para la Justicia Nacional).
El Dr. Jos Luis Monti acta en virtud de lo dispuesto
en el punto III del Acuerdo General de esta Cmara del
25.11.09. Juan R. Garibotto. Jos L. Monti (Sec.: Ma-
nuel R. Trueba [h]).
Seguro:
Seguro de vida anexo a un plan de ahorro
previo: cobertura; decaimiento; reticencia;
clusula limitativa de responsabilidad; opera-
tividad.
1 Habiendo quedado acreditado que al firmar su solicitud de
adhesin al plan de ahorro previo y al tiempo de extenderse
la pliza del seguro de vida colectivo anexo al mismo, la sus-
criptora tena pleno conocimiento de que padeca la grave
enfermedad que, finalmente, condujo a su deceso, y que lo si-
lenci, cabe concluir que debe rechazarse el pago de dicho
seguro con fundamento en la clusula inserta en dicha pliza
que prev el decaimiento de la cobertura en caso de enferme-
dad preexistente.
2 Si bien es cierto que la clusula de limitacin de cobertura
existente en la pliza que instrumenta el seguro de vida co-
lectivo anexo a un contrato de ahorro previo motivo de autos
en la cual se prev el decaimiento de la cobertura en caso
de enfermedad preexistente del tomador ha sido predispues-
ta por la aseguradora, la misma es vlida y plenamente ope-
rativa, pues no es ilcita ni abusiva, en el sentido de generar
una excesiva o indebida prerrogativa para la predisponente,
sino que la misma delimit razonablemente el riesgo y, con-
secuentemente, colabor sustancialmente en la determina-
cin de la prima a cargo del adherente al sistema de ahorro.
R.C.
108 CNCom., sala D, julio 16-2010. Martnez, Miguel Faustino y
otros c. Cigna Argentina Compaa de Seguros s/ordinario.
En Buenos Aires, a 16 de julio 2010, se renen los Se-
ores Jueces de la Sala D de la Excelentsima Cmara Na-
cional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fede-
ral, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa
Martnez Miguel Faustino y otros c/ Cigna Argentina
Compaa de Seguros s/ ordinario, registro n 6611/2007,
procedente del Juzgado N 23 del fuero (Secretara N 46),
donde est identificada como expediente N 54275, en los
cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuer-
do con lo previsto por el art. 268 del Cdigo Procesal, re-
sult que deban votar en el siguiente orden, Doctores: He-
redia, Vassallo, Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cmara plante la siguiente
cuestin a resolver:
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestin propuesta, el Seor Juez de Cmara, Doc-
tor Heredia dijo:
1) Miguel Faustino Martnez, Ariel Martnez Jovano-
vich y Emilio Martnez Jovanovich, en el carcter de here-
deros de Elsa Jovanovich de Martnez, promovieron de-
manda por cumplimiento de contrato contra Cigna Argen-
tina Compaa de Seguros S.A. hoy Aseguradora Federal
Argentina S.A. y contra Volkswagen S.A. de Ahorro para
Fines Determinados (fs. 27, cap. I objeto), requiriendo
la entrega del vehculo automotor referido por el plan de
ahorro previo al que adhiriera la citada causante y que en-
tienden cancelado de acuerdo al art. 11 del respectivo con-
venio (fs. 27 vta.).
Para mayor detalle, relataron que la seora Elsa Jova-
novich de Martnez celebr con la empresa Volkswagen
S.A. de Ahorro para Fines Determinados, con fecha
15/1/2005, un contrato de plan de ahorro previo para la ad-
quisicin de un automvil. Explicaron que la operatoria
incluy la contratacin de un seguro de vida colectivo de
saldo deudor, cuya pliza fue extendida por Cigna Argen-
tina Compaa de Seguros S.A. Sostuvieron que, poste-
riormente, por causas imprevisibles, se produjo el deceso
de la seora Jovanovich, por lo cual, en el carcter de he-
rederos de esta ltima, iniciaron los trmites necesarios
ante la citada administradora del plan de ahorro, con el fin
de obtener la adjudicacin y entrega del automotor. Deta-
llaron, en fin, que la administradora no adjudic el vehcu-
lo por cuanto la compaa de seguros rechaz el pago del
seguro de vida colectivo en razn de entender que la seo-
ra Jovanovich de Martnez haba sido reticente en denun-
ciar la existencia de una enfermedad preexistente que la
aquejaba.
Con base en tales antecedentes fcticos, tras el fracaso
de la mediacin previa obligatoria, promovieron esta de-
manda (fs. 27/29).
2) La sentencia de primera instancia dictada a fs.
304/310 hizo lugar a la demanda y conden tanto a Ase-
guradora Federal Argentina S.A. como a Volkswagen S.A.
de Ahorro para Fines Determinados a entregar a los acto-
res el automotor referido por el plan de ahorro o, en su de-
fecto, el que corresponda en aplicacin de las correspon-
dientes pautas contractuales, con ms las costas del juicio.
Contra esa decisin apelaron tanto Aseguradora Federal
Argentina S.A. (fs. 317) como Volkswagen S.A. de Ahorro
para Fines Determinados (fs. 320), quienes expresaron sus
agravios en fs. 339/340 y 329/338, respectivamente, sien-
do respondidos ambos recursos por la parte actora con la
presentacin de fs. 342/344.
La crtica de Aseguradora Federal Argentina S.A., aun-
que breve, se circunscribe a la ponderacin hecha por la
juez a quo del material probatorio, la que entiende equivo-
cada pues, sostiene, de dicho material surge suficiente-
mente acreditada la enfermedad de la seora Jovanovich al
momento de contratacin de la pliza y su conocimiento
por ella.
De su lado, Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines De-
terminados concret su agravio en los siguientes temas:
(a) cuestiona que se la hubiera condenado a entregar el au-
tomotor objeto del plan de ahorro pues, sostiene, esa con-
secuencia nicamente podra tener lugar despus de que la
aseguradora demandada hiciera efectivo el pago del segu-
ro de vida contratado saldando las cuotas pendientes del
plan de ahorro, lo que hasta el momento no ocurri (fs.
332 y vta.; 333; 334 y vta.); (b) entiende, asimismo, que la
sentencia le ha impuesto el pago de una obligacin a la
cual es completamente ajena, como es la atinente al pago
del siniestro previsto en la pliza del seguro (fs. 333); (c)
aduce que la juez a quo interpret indebidamente que el
contrato de ahorro previo y el de seguro forman un todo
nico, condenndolas como si fuesen deudoras solidarias
de una misma obligacin, pese a que, en realidad, cada
uno de los codemandados asumi prestaciones completa-
mente diferentes (fs. 335); (d) afirma arbitrario, por con-
trariar las constancias de autos, lo resuelto en la instancia
anterior en cuanto a no admitir el decaimiento de la cober-
tura aseguradora por la invocada presencia de una enfer-
medad preexistente de la seora Jovanovich de Martnez
(fs. 336); (e) interpreta afectado su derecho de propiedad
(fs. 336 vta.); y (f) requiere se modifique la imposicin de
las costas (fs. 336 vta.).
3) El nico agravio abordado en el recurso de la asegu-
radora, coincide temticamente con el expresado por la
administradora que se identific ut supra con la letra (d).
La cuestin implicada en las respectivas quejas luce de
prioritario tratamiento, no solo para dar un orden lgico a
la exposicin, sino tambin porque su admisin tornara
de innecesario tratamiento a los restantes.
Como se dijo, el 15/1/05 la seora Jovanovich adhiri a
un plan de ahorro previo para la adquisicin de un auto-
motor, contratndose asimismo una pliza de seguro de vi-
da colectivo por el eventual saldo deudor correspondiente
a la operatoria.
Pues bien, una de las condiciones contractuales pacta-
das en la solicitud de adhesin n 275057, segn surge del
anexo glosado a fs. 261, fue la siguiente: ...el seguro ser
nulo y de ningn efecto en el caso que el suscriptor pade-
ciere una enfermedad conocida por el mismo al momento
de su ingreso al Plan de Ahorro del Contratante, tanto por
suscripcin o por cesin que luego produjera directa o in-
directamente la muerte. A tal fin, se presume conocida por
el suscriptor una enfermedad o su agravacin cuando este
haya sido objeto de control/es y/o diagnstico y/o trata-
miento en los ltimos dos (2) aos. Dicha enfermedad se-
r tenida en cuenta a los fines de la nulidad predicha,
cuando resulte desencadenante del proceso de falleci-
miento, fuera base del mismo o tuviera conexin principal
con l. Lo establecido precedentemente se aplicar sola-
mente cuando dicho fallecimiento se produjera dentro de
los seis (6) meses posteriores al comienzo de su cobertura
individual segn lo establecido en el art. 6 de las presen-
tes Condiciones Particulares de Pliza (fs. 261). Cabe
observar que esta ltima clusula no fue otra cosa que re-
produccin de lo que idnticamente resultaba de la pliza
que la adherente y la administradora declararon aplicable.
Las demandadas sostienen que, al momento de firmar
tal solicitud de adhesin, la seora Jovanovich tena pleno
conocimiento de que padeca una grave enfermedad y que
lo silenci, razn por la cual debe rechazarse la demanda
con fundamento en la estipulacin contractual precedente-
mente transcripta.
Entienden acreditada tal circunstancia fctica, particu-
larmente, con las siguientes constancias: (i) la nota auto-
grafiada por el coactor Miguel F. Martnez obrante a fs.
61, en la que se reconoce que la seora Jovanovich tuvo
una primera ciruga, realizada en el Policlnico de OSME
en el ao 2003, por tumor de colon, y posteriormente
una segunda ciruga en marzo de 2005, esta vez en el Sa-
natorio Santa Isabel; (ii) la respuesta dada por el apodera-
do de los actores a fs. 159, en cumplimiento de la intima-
cin de fs. 128 ordenada bajo apercibimiento de lo dis-
puesto por el art. 388 del Cdigo Procesal, que ratific la
existencia de las mencionadas dos intervenciones quirrgi-
cas; y (iii) la historia clnica, especialmente la epicrisis, re-
dactada por los mdicos que atendieron a la seora Jova-
novich en la Clnica y Maternidad San Isidro, nosocomio
en el que ingres el 9/8/05, muriendo all el 19/8/05 (fs.
193/203).
Pues bien, examinadas tales constancias documentales
segn las reglas de la sana crtica (art. 386 del Cdigo Pro-
cesal), juzgo que, efectivamente, son ellas suficientes para
tener por probado que, en los trminos de la clusula con-
tractual antes referida, la seora Jovanovich conoca o pre-
sumiblemente no ignoraba que padeca la enfermedad que,
finalmente, la condujo a su deceso, silencindolo al tiem-
po de suscribir el plan de ahorro previo y de extenderse la
pliza de seguro de vida colectivo.
En efecto, surge de la epicrisis (hoja de alta) de la histo-
ria clnica ya mencionada, que la seora Jovanovich ingre-
s a la institucin mdica en la que muri con un ...diag-
nstico de adenocarcinoma de colon en estadio avanzado,
con metstasis pulmonar y heptica, colostoma defini-
tiva.... Se seala tambin en ese documento, que la pa-
ciente haba cumplido tratamiento quimioterpico un mes
antes, y reitera que mostraba una ...colostoma trans-
versa... (fs. 193). Particularmente, en el Formulario de
Denuncia de Internacin, que es parte tambin de la his-
toria clnica, se indic como diagnstico de ingreso que la
seora Jovanovich tena una colostoma terminal.
Es decir, la paciente ingres con un diagnstico ya co-
nocido con anterioridad, no con uno desconocido y descu-
bierto en ese momento.
Adems, presentaba una colostoma definitiva o trans-
versa, esto es, una abertura creada quirrgicamente en el
intestino grueso, a travs de la pared abdominal para per-
mitir que las heces salgan del colon antes de que lleguen al
colon descendente (conf. Lenneberg, E., Mendelssohn, A.
y Gross, L., Gua de colostoma, United Ostomy Associa-
tion, Inc., 2004, ps. 3 y 6), lo cual teniendo en cuenta que
no se han invocado la existencia de otras intervenciones
quirrgicas distintas permite inferir que la colostoma de
referencia se relacionaba con las dos operaciones que, en
las constancias de fs. 61 y a fs. 159, fueron reconocidas
como hechas en los aos 2003 y 2005 por causa de un tu-
mor de colon, o sea, por causa del adenocarcinoma de co-
lon mencionado en la historia clnica antes referida.
As pues, haciendo una composicin racional de las co-
sas, no resulta creble que la seora Jovanovich descono-
ciera la grave enfermedad que padeca el da 15/1/05 en
que adhiri al plan de ahorro, o sea, dos aos despus de
haber sido operada por un tumor de colon (en 2003, como
se dijo) y a poco de someterse a una segunda intervencin
quirrgica relacionada (la cual tuvo lugar, como se dijo, en
marzo de 2005).
Y si alguna duda cupiera sobre la existencia de ese co-
nocimiento, la solucin debe darse a travs de la aplica-
cin de la clusula contractual transcripta ms arriba (art.
1197 del Cdigo Civil), que autoriza a presumir la existen-
cia de tal conocimiento en los casos en que, precisamente,
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Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
la persona contratante hubiera sido objeto de control/es
y/o diagnstico y/o tratamiento en los ltimos dos aos a
propsito de la enfermedad que condujo, finalmente, a su
fallecimiento. Cabiendo observar, al respecto, desde pers-
pectiva afn pero distinta, que tampoco puede ponerse en
tela de juicio que, efectivamente, la muerte de la seora
Jovanovich por paro cardiorespiratorio el da 19/8/05 fue
la resultante del diagnosticado adenocarcinoma de colon
que, en su etapa final, tuvo una metstasis pulmonar y he-
ptica. As surge, en efecto, de la simple lectura de la his-
toria clnica de fs. 193/203.
Ciertamente, la clusula de limitacin de cobertura de
cuya operatividad aqu se habla, obviamente predispuesta
por la aseguradora y autorizada por la Superintendencia de
Seguros de la Nacin, no exhibe ilicitud ni de algn modo
es abusiva, en el sentido de generar una excesiva o indebi-
da prerrogativa para la predisponente. Tal clusula delimi-
t razonablemente el riesgo y, consecuentemente, colabor
sustancialmente en la determinacin de la prima a cargo
del adherente al sistema de ahorro. Por ello, es enteramen-
te vlida y plenamente operativa para delimitar la cobertu-
ra del seguro, aun cuando la aseguradora, o la administra-
dora del plan de ahorro, no hubiera pedido a la seora Jo-
vanovich una declaracin sobre su estado de salud, ni la
hayan sometido a revisin mdica (conf. CNCom., Sala D,
8/8/01, Papagno de Fernndez, N. c/ Plan Rombo S.A. de
Ahorro para Fines Determinados).
4) La solucin final que preanuncia lo expuesto y con-
cluido en el considerando anterior, no se ve afectada por la
previsin de incontestabilidad del seguro que resulta de la
ya mentada clusula contractual en cuanto, en su parte fi-
nal, determina que la nulidad por omisin de denuncia de
una enfermedad preexistente no tendr lugar cuando el fa-
llecimiento del adherente al plan se produce dentro de los
seis meses posteriores al comienzo de su cobertura indivi-
dual, segn lo establecido en el art. 6 de las Condiciones
Particulares de Pliza.
Ello es as por lo siguiente.
El referido art. 6 de las Condiciones Particulares de la
Pliza establece que la cobertura individual brindada por
el seguro de vida colectivo de saldo deudor opera ...desde
el momento en que cada grupo se constituya o se registre
la cesin... (fs. 65).
En la especie, la seora Jovanovich pago la suma de $
272 el da 15/1/05 en que suscribi la solicitud de adhe-
sin al grupo de ahorro (conf. comprobante de fs. 23). Ese
pago, empero, no correspondi a ninguna de las 84 cuotas
que prometi pagar, sino al denominado Derecho de Ad-
misin mencionado en el art. 2, ap. I, inc. 2, de las Condi-
ciones Generales del plan de ahorro (fs. 24 vta.).
En rigor, la primer cuota que pag la seora Jovanovich
fue la de $ 311 ingresada el 5/4/05 (conf. peritaje contable,
fs. 228), es decir, algunos meses despus de la firma de la
solicitud de adhesin.
Si no hubo pagos anteriores imputables a cuotas fue,
evidentemente, porque hasta entonces el grupo no estaba
constituido, siendo entretanto inexigibles las cuotas. En
este orden de ideas, las Condiciones Generales del plan de
ahorro son claras en sealar que las cuotas mensuales y
consecutivas del plan elegido deban comenzar a abonarse
despus de constituido el grupo (art. 3; fs. 24 vta.).
De tal suerte, teniendo en cuenta que el plazo para el
pago de las cuotas prometidas fue fijado entre el 1 y el da
10 de cada mes (cit. art. 3 de las Condiciones Generales),
es evidente que, cuanto menos, al 31/3/05 ya estaba cons-
tituido el grupo de adherentes al plan que integr la seora
Jovanovich. De ah la exigibilidad y el pago de la primer
cuota efectuado el 5/4/05.
As pues, si se toma como fecha de constitucin del
grupo la del indicado 31/3/05 y, por tanto, se tiene a esa
misma fecha como punto de arranque de la vigencia de la
cobertura individual que brindaba el seguro de vida colec-
tivo segn lo previsto por el ya citado art. 6 de las Condi-
ciones Particulares de la Pliza, resulta necesario concluir
que el plazo de seis meses referido por esa misma estipu-
lacin contractual venca el 31/9/05, por lo cual, habindo-
se producido el fallecimiento de la seora Jovanovich el
da 18/9/05, la previsin de incontestabilidad del seguro
all regulada (cuya validez, dicho sea de paso, no puede
ser puesta en tela de juicio, ya que la reduccin del plazo
fijado en el art. 130 de la ley 17.418 al de seis meses juega
a favor del asegurado arg. art. 158, misma ley), no pue-
de jugar a favor de los herederos de aquella en el reclamo
que dedujeran en autos.
5) En suma, por las razones indicadas juzgo que por
aplicacin de la estipulacin copiada a fs. 261 (transcripta
en el considerando 3) el seguro de vida colectivo por sal-
do deudor que cubra el riesgo de muerte de la seora Jo-
vanovich, resulta inexigible por los herederos demandan-
tes a los efectos pretendidos en autos, o sea, para cancelar
el valor de compra del automotor objeto del plan de ahorro
y obtener su entrega.
Tal solucin torna innecesario examinar los restantes
agravios levantados contra la sentencia por parte de Volks-
wagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados pues, en las
condiciones expuestas, la revocacin de aquella y el recha-
zo de la demanda se impone como natural consecuencia.
6) La revocacin del fallo que se propicia conduce a
disponer sobre las costas (art. 279 del Cdigo Procesal).
Al respecto, teniendo presente las particularidades fc-
ticas del caso, su complejidad interpretativa y el modo en
que se resuelve, entiendo adecuado que las expensas de
ambas instancias corran en el orden causado (art. 68, se-
gunda parte, del Cdigo Procesal).
7) Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se revo-
que la sentencia de la instancia anterior, con el efecto de
quedar rechazada la demanda. Las costas de ambas instan-
cias deben correr por su orden.
Tal es mi voto.
Los seores Jueces de Cmara, doctores Vassallo y
Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara
acuerdan:
(a) Revocar la sentencia apelada, con el efecto de que-
dar rechazada la demanda.
(b) Distribuir las costas de ambas instancias por su orden.
Notifquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del
Cdigo Procesal, devulvase la causa al Juzgado de ori-
gen. Pablo D. Heredia. Gerardo G. Vassallo. Juan J.
Dieuzeide (Sec.: Fernando M. Pennacca).
Seguro:
Agentes institorios y no institorios y productor
de seguros: diferencias; facultades.
1 Los agentes no institorios y los agentes institorios son au-
xiliares de asegurador que se insertan en los arts. 53 y 54 de
la LS, respectivamente, y se diferencian por la extensin de
las facultades para obligar al asegurador en la intermedia-
cin con el asegurado, de otro lado, la figura del productor
de seguros prevista por la ley 22.400, cuyo art. 10, inc. 1,
hace asemejar a este auxiliar, por la extensin de sus facul-
tades, al agente no institorio, por lo cual, las denominacio-
nes agente no institorio, productor, productor asesor, deben
meritarse como representativas de un mismo concepto.
2 A diferencia del agente institorio, que representa al asegu-
rador hasta los lmites de su mandato, los productores de se-
guro son meros intermediarios que slo promueven la con-
tratacin; mas no pueden celebrar el negocio, pero una vez
concertado ste, estn facultados para entregar los instru-
mentos emitidos por el asegurador referente a contratos o
prrrogas y pueden recibir el pago de las primas si se hallan
en posesin de un recibo del asegurador.
3 Mientras que el agente institorio, como representante del
asegurador, tiene una actividad jurdica, la actividad de los
productores asesores es esencialmente material, salvo actos
jurdicos secundarios como, por ejemplo, la percepcin de la
prima y la entrega de recibos del asegurador.
4 Sin perjuicio de que los arts. 53 y 54 de la ley 17.418 son
claros respecto de los actos que el agente institorio y produc-
tor pueden celebrar, lo cierto es que, en la prctica negocial,
tales figuras no suelen presentarse tan ntidamente delimita-
das a causa de las conductas desplegadas por los actores del
sistema, razn por la cual, para establecer frente a qu agen-
te nos encontramos, cabe recurrir a la figura del mandato t-
cito, a la teora de la apariencia y al principio de buena fe.
5 Ms all de las facultades que la ley concede a los agentes
no institorios, cabe considerar que toda vez que haya un
mandato tcito resultante de la apariencia con que los mis-
mos actan a la vista del asegurador, este ltimo ser res-
ponsable en los trminos del art. 1784 del cd. civil. Si exis-
ten irregularidades en el proceder del agente, ello es respon-
sabilidad de la aseguradora, toda vez que sta lucra con tal
actividad de gran repercusin pblica, para la que tienen la
obligacin de elegir cuidadosamente a sus agentes, genera-
dores de esperanzas y confianza pblica.
6 Si la conducta del asegurador ha sido tal como para darle
al asegurado fundamentos razonables para creer, de buena
fe, que el agente (productor de seguros) tena realmente los
poderes ejercidos, y este est impedido de afirmar que eran
falsas las apariencias creadas por su propia conducta y sos-
tener que el agente actu sin facultades, porque el asegura-
dor responde no slo de los actos autorizados expresamente
sino tambin de los comprendidos implcitamente.
7 Cabe otorgar virtualidad cancelatoria a los recibos de pa-
go de prima de seguro dados por un productor de seguros,
pues, y sin perjuicio de las facultades reales que ste tena
respecto de la aseguradora accionada, lo cierto es que, de
las pruebas rendidas en autos se desprende que, luego de que
el actor entregaba el dinero para cancelar la prima, reciba
posteriormente recibo oficial de cancelacin por parte del
agente institorio de esa compaa, lo cual gener la razona-
ble creencia en el accionante de que dicho productor se en-
contraba instituido por la aseguradora de facultades sufi-
cientes para percibir las primas en su nombre. R.C.
109 CNCom., sala F, julio 16-2010. Helmbold, Daniel Alberto c.
Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ordinario.
En Buenos Aires a los 16 das del mes de julio de dos
mil diez, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la Sala
de Acuerdos fueron trados para conocer los autos Helm-
bold Daniel Alberto Contra Orbis Ca. Argentina De Segu-
ros S.A. y otros sobre ordinario (Registro de Cmara
5.085/04; causa 89801; Juzg. 1 Sec. 1) en los que al practi-
carse la desinsaculacin que ordena el art. 286 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin result que la vo-
tacin deba tener lugar en el siguiente orden: doctora Te-
vez, doctor Ojea Quintana y doctor Barreiro.
Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente
cuestin a resolver:
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.
699/703?
La Sra. Juez de Cmara Doctora Alejandra N. Tevez dice:
I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA
a. Daniel Alberto Helmbold (en adelante, Helmbold)
demand a Orbis Ca. Argentina de Seguros S.A. (en ade-
lante, Orbis S.A.), Cristian Daniel Oggero (en adelante,
Oggero) y a Gabriel Julio Marchena (en adelante, Mar-
chena) por cumplimiento de contrato de seguro por pesos
ocho mil trescientos ($ 8.300) con ms los intereses y las
costas.
Expuso que asegur su rodado Renault 19, patente ... en
la compaa aseguradora demandada, bajo pliza nro.
102-006398. Denunci que el 01.03.02 una persona con
un arma de fuego le sustrajo el vehculo.
Manifest que realiz las gestiones administrativas a
fin de percibir la indemnizacin por el siniestro y que Or-
bis S.A. lo rechaz, aduciendo que la cobertura se encon-
traba anulada por falta de pago.
Explic que ello era inexacto pues, como surga de la
documental que adjunt, abonaba en forma mensual las
primas del seguro a Marchena, y ste a Oggero, quienes
haban asumido el carcter de productores de seguros de
Orbis S.A.
Inform que intim por carta documento a Oggero al
cumplimiento de contrato; sin embargo, ste desconoci el
vnculo jurdico.
Ofreci pruebas y fund en derecho su pretensin.
b. A fs. 208/211 contest demanda Orbis S.A. Solicit
el rechazo de la accin con expresa imposicin de costas.
Opuso excepcin de falta de legitimacin pasiva. Argu-
y que el seguro sobre el rodado slo cubra el riesgo res-
ponsabilidad civil hacia terceros no transportados, mas no
el robo.
Desconoci la documental, a excepcin de la denuncia
del siniestro, copia del certificado de cobertura y cartas
documentos remitidas va Correo Argentino y Andreani.
Neg que: i) Oggero y Marchena fueran productores de
seguros, agentes institorios o no institorios suyos, ii) la do-
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cumental que estos emitieran pudiera obligar a su mandan-
te, iii) al rechazar el siniestro por carta documento lo hiciere
por falta de pago, iv) el seguro cubriera el riesgo de robo, v)
se hubieran abonado al productor las primas correspondien-
tes al contrato de seguro, vi) el actor abonara en forma men-
sual a Marchena y, este a Oggiero, las primas del seguro.
Reconoci el pago de las primas, mas slo en relacin
al seguro que cubra el riesgo de responsabilidad civil.
Respecto a los recibos de pago que adjunt el actor ex-
puso que: i) los nmeros 818, 199, 450 correspondan a
pagos por perodos transcurridos entre el 30.07.01 al
30.11.01, ajenos a la fecha en que ocurri el siniestro, ii) el
nmero 555, corresponda a la pliza nro. 1048757, anula-
da por falta de pago, iii) el nmero 154 corresponda a la
pliza 1073474, vigente al tiempo del siniestro, que no cu-
bra el riesgo robo.
En relacin a los pagos efectuados a Marchena y Ogge-
ro, arguy que ninguno de ellos se efectu a Orbis S.A., ni
tampoco emiti recibo. Dijo que tampoco terceras perso-
nas emitieron recibos vlidos en nombre de su mandante.
Adujo que ninguna relacin exista a la fecha del sinies-
tro entre Oggero, Marchena y su mandante; ergo, los su-
puestos recibos no tenan virtualidad para obligarla.
Ofreci pruebas y fund en derecho su pretensin.
c. A fs. 215/218 Marchena contest demanda. Solicit
el rechazo de la accin con expresa imposicin de costas.
Neg que la pliza se encuentre anulada por falta de pa-
go, pues adujo que fue abonada al productor de seguros.
Reconoci que el actor cancel las primas de la pliza
mediante los recibos 1020, 1025, 1033 y 1039 que l emi-
ti, y que, posteriormente, rindi y entreg a Oggero se-
gn recibo provisorio nro. 26213. Arguy que Oggero era
el ltimo, nico, legal y legtimo responsable por ante Or-
bis S.A. en su carcter de productor de seguros con quien
contratara originariamente el actor.
Adhiri a la prueba que ofreci Helmbold.
d. A fs. 278/83 Oggero contest demanda. Opuso ex-
cepcin de prescripcin y falta de legitimacin pasiva.
Desconoci la documental, a excepcin del intercambio
epistolar que mantuvo con el actor.
Respecto de la excepcin de falta de legitimacin pasi-
va, expuso que ninguna relacin entabl con Helmbold ni
con Orbis S.A. Arguy que es productor de seguros de
AMCA. En relacin al recibo que emiti, seal que lo
expidi a nombre de Marchena y no del actor, y que nada
seala con respecto al accionante o nmero de pliza abo-
nada. Neg que: i) Marchena abonara en forma mensual la
prima del seguro del actor, ii) tanto l como Marchena,
fueran productores, agentes institorios o no institorios o
que mantuvieren alguna relacin jurdica contractual o co-
mercial con Orbis S.A., iii) se hubiere anulado la pliza
por falta de pago, iv) tuviere vnculo alguno con el actor
respecto a la pliza de seguro en cuestin.
Se remiti al contenido de la contestacin de demanda
de Orbis S.A.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Afs. 699/703 el a quo dict sentencia. Rechaz la de-
manda respecto de los codemandados Oggero y Marchena
con costas al actor. Sin embargo, acept la accin respecto
de la codemandada Orbis S.A. por el importe asegurado en
la pliza, los intereses, ms la diferencia entre la suma
asegurada y el mayor monto que debera pagarse por el
precio en plaza de un vehculo de similares caractersticas.
Ello pues, merit que el estado moratorio de la asegurado-
ra la haca responsable del incremento de los precios de
los rodados desde la fecha del siniestro.
Para as decidir juzg que, la perito contable inform
que la anulacin de la pliza que cubra el riesgo robo por
falta de pago, tuvo vigencia desde el 11.02.02. As, explic
que de los recibos de la causa surga que: i) haba algunos
otorgados por Marchena el 15.02.02, ii) de los restantes, se
desprenda que no exista un da predeterminado para el
pago de la cuota de la prima y, iii) el de fs. 12 que refiere a
la nueva pliza es del 15.02.02. As, concluy que fue pre-
matura la anulacin de la pliza por falta de pago ocurrida
el 11.02.02.
Aadi que careca de validez la modificacin de la co-
bertura de riesgo de robo y responsabilidad a slo res-
ponsabilidad civil, pues en tanto el contrato de seguro es
de tipo consensual, no acredit Orbis S.A. que hubiese no-
tificado de ello al asegurado; mxime cuando su alteracin
agravaba la obligacin del actor.
En relacin a los pagos de las primas efectuados a per-
sonas no autorizadas por la aseguradora, expuso que: i) los
recibos de pago de primas fueron reconocidos por Mar-
chena y que este admiti que una vez recibidos, las renda
a Oggero, quien trabajaba en AMCA, asociacin que era el
agente institorio de Orbis S.A., ii) no arguy Orbis S.A.
defensa alguna para desvirtuar la relacin jurdica que se
le imput respecto de Marchena y Oggero, iii) la prueba
del vnculo entre estos surga de los montos que reciban
del actor para el pago de las primas de los seguros, iii)
exista un recibo otorgado por AMCA, persona jurdica
para quien Oggero trabaj, en concepto de pago de prima
de la nueva pliza de seguro que invoc Orbis S.A. como
argumento de su defensa.
As, concluy que: i) la posterior rendicin de cuentas a
la aseguradora de las primas percibidas por los producto-
res era ajena al asegurado, ii) la apariencia jurdica genera-
da por quienes recibieron los pagos y otorgaron recibos,
haca a Orbis S.A. responsable del tal obrar.
Por ltimo y respecto al rechazo de la demanda contra
Oggero y Marchena, arguy que los actos que stos lleva-
ron a cabo no fueron hechos en nombre propio sino en re-
presentacin de un tercero. En consecuencia, no podan
quedar personalmente obligados por su actuacin, sino
que sus efectos se trasladaban a la aseguradora como si
hubiesen sido celebrados directamente por ella.
III. LOS AGRAVIOS
Contra dicho pronunciamiento apel Orbis S.A. a fs.
720 y el actor a fs. 706. Sus recursos fueron concedidos a
fs. 721 y fs. 707, respectivamente.
Los agravios del actor corren a fs. 736/739 y recibieron
respuesta de Oggero a fs. 746/47 y de Orbis S.A. a fs.
748/49.
Los incontestados agravios de Orbis S.A. corren a fs.
742/43.
Se quej el actor pues: i) rechaz el a quo la deman-
da contra Oggero y Marchena y, ii) le impuso las costas de
tal rechazo.
Las quejas de la accionada Orbis S.A. transcurren por
los siguientes carriles: i) el primer sentenciente juzg que
no haba un da predeterminado para el pago de la cuota de
la prima, ii) tiene el accionante la carga de acreditar que
cancel en tiempo y forma las primas, iii) fueron descono-
cidos los recibos con los que intent demostrar los pagos,
iv) fue probado que la firma de aquellos no pertenece a
Marchena, v) fall el magistrado de grado por encima de
las pretensiones del actor.
IV. LA SOLUCIN
A. Aclaracin preliminar
Analizar separadamente cada uno de los agravios in-
troducidos por las apelantes. Mas, liminarmente, me intro-
ducir por razones de orden lgico en las quejas que plan-
te Orbis S.A.; as pues, de prosperar, dado que pretende
aquella la revocacin del fallo apelado, carecer de tras-
cendencia el anlisis de los agravios del actor, que tienen
como premisa fundamental la procedencia de la accin.
B. Agravios de Orbis S.A.
B.1. Fecha de pago de la prima.
Recuerdo que se quej la aseguradora pues el primer
sentenciante merit que no exista un da predeterminado
para el pago de la cuota de la prima. A su respecto, slo
adujo que se trata de una: afirmacin que no encuentra
basamento en ninguna de las constancias obrantes en au-
tos (v. fs. 742).
Adelanto que no existe prueba en autos respecto al da
en que la prima deba ser cancelada.
A fin de sustentar la conclusin expuesta dir respecto
de las condiciones generales de contratacin que acompa-
Orbis S.A., la clusula n 24 establece que: La prima
es debida desde la celebracin del contrato pero no es exi-
gible sino contra entrega de la pliza, salvo que se haya
emitido un certificado o instrumento provisorio de cober-
tura. En el caso que la prima no se pague contra la entre-
ga de la presente pliza, su pago queda sujeto a las condi-
ciones y efectos establecidos en la clusula de cobranza
del premio que forma parte del presente contrato (v. fs.
200, vta., el subrayado me pertenece).
Ahora bien. No es objeto de debate que el actor abona-
ba el premio del seguro en cuotas. As se desprende del
contenido argumental de los escritos de demanda y con-
testacin. Obsrvese que Orbis S.A. desconoce su obliga-
cin de indemnizar el siniestro, en virtud de negar auten-
ticidad a los recibos de pago; mas no por argir que la pri-
ma deba saldarse en un pago nico y que ello no fue he-
cho por el actor. Actese que admite la aseguradora como
autnticos los recibos emitidos por su reconocido agente
institorio AMCA obrantes a fs. 7 y fs. 8, que corres-
ponden a la pliza objeto aqu de debate. De su contenido
se desprende el pago en cuotas del premio de la pliza.
Vase que seala el instrumento: Pago de cuota Nro.
000 (v. recibo de fs. 7) y Pago de cuota nro. 001 (v. re-
cibo de fs. 8).
Sentado lo anterior, dir que la clusula de cobranza del
premio, nominada tambin anexo 91, a la que se arriba,
tambin, por expresa remisin de las condiciones particu-
lares de la pliza (v. a tal fin resea de clusulas a las que
ordena remitir la pliza de fs. 206) establece lo siguiente:
...en caso que el premio se pague en cuotas el pago de la
primera de ellas dar lugar al comienzo de la cobertura y
las sucesivas sern por importes y perodos iguales, segn
el plan de pagos de la factura que se entrega con la pre-
sente pliza (v. fs. 205, el subrayado me pertenece).
En tal orden de ideas, de acuerdo al contenido de las
condiciones generales de contratacin redactados por la
defendida, y por remisin de las condiciones particulares
de la pliza, debe inferirse que se entreg al actor una fac-
tura en la que se indicaba el plan de pagos al que deba
ajustarse para el pago de las primas. De acuerdo al texto
redactado por la accionada en tal pieza debi seguramente
indicarse: i) cul sera el monto de la prima; ii) las fechas
en que deban abonarse; y iii) la cantidad de cuotas en que
fue subdividido el premio del seguro.
Sin embargo, ni tal instrumento, ni aun constancia de ha-
ber sido entregado a Helmbold, fueron adjuntados a autos.
Ms all del reproche que pudiera formularse al obrar
negligente de la accionada, a quien por su profesionalidad
no puede permitrsele la falta de entrega de la documenta-
cin necesaria para que el asegurado se encuentre infor-
mado en relacin a la fecha de vencimiento de las cuotas
de los premios (cuya observancia es de suma relevancia
pues la falta de pago de la prima importa la exoneracin
del deber de indemnizar el siniestro, conf. arg. art. 31
L.S.), lo cierto es que la prueba documental acompaada
por Helmbold da cuenta de que el vencimiento operaba los
das 30 de cada mes (v. a tal fin recibos obrantes a fs. 7 y
8, en los que se indica Pago de cuota N 000 del
30/11/2001 y Pago de cuota N 001 del 30/12/2001,
respectivamente).
Sin embargo, la accionada no acredit cul era el monto
total de la prima que se deba abonar por el seguro que cu-
bra el objeto asegurado. Tampoco prob la cantidad de
cuotas en que aqulla se subdividi. Actese que del infor-
me pericial contable tampoco se desprende tal informa-
cin (v. fs.549/51). Esta omisin es relevante a los fines de
establecer una supuesta falta de pago de primas, pues no
puede imputarse a la actora. Ello porque, como dije su-
pra no surge de autos que la accionada hubiera informa-
do al actor tales circunstancias.
B.2. Prueba del pago de las primas.
Sin perjuicio de que por la conclusin a la que arrib
supra el agravio sometido a examen podra meritarse
superado, considerando las consecuencias que de l se
desprenden; me detendr en su estudio.
Recuerdo que arguy la defendida en su escrito de ex-
presin de agravios que no acredit Helmbold haber can-
celado en tiempo y forma las primas.
Es conteste la doctrina y jurisprudencia respecto a que
la acreditacin del pago incumbe al deudor por apli-
cacin de los principios generales de la carga de la prue-
ba (art. 377 Cpr.). En tal sentido, ninguna otra apre-
ciacin sobre el punto debo aqu realizar. Ello pues es
exacto que la acreditacin del hecho extintivo de la obli-
gacin por el pago corresponde al deudor: en el sub
lite, al accionante.
B.3. Virtualidad probatoria de los recibos de pago.
Recuerdo que la accionada adujo que no se acredit el
pago de las primas por haber negado autenticidad a los re-
cibos de pago de los premios que adjunt Helmbold y que
habra emitido Marchena. Expuso que, tal como surga de
la prueba pericial caligrfica, la rbrica no le perteneca a
este ltimo.
De su lado acompa el accionante al tiempo en que
inici demanda, ciertos instrumentos a fin de acreditar el
pago de los premios. Algunos de ellos fueron emitidos por
AMCA, agente institorio de Orbis S.A. (v. fs. 6, 4, 5, 7, 8
12
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y fs. 9). Otros fueron, en versin del actor, emitidos por
Marchena en su carcter de productor de seguros de Orbis
S.A. (v. fs. 11, 10, 13, 12).
Al tiempo en que la quejosa contest demanda desco-
noci slo aquellos confeccionados por Marchena (v. fs.
209 in fine y v. fs. 210). Sin embargo, ste ltimo, al
ejercer su derecho de defensa, los reconoci (v. fs. 216,
punto V).
Frente a las posturas contrapuestas de la aseguradora y
del productor de seguros respecto a la autenticidad de los
recibos, trascendental importancia reviste la prueba pericial
caligrfica producida en la causa. La experta concluy que:
con los elementos indubitados tenidos a la vista: no se
atribuye la intervencin del puo y letra del Sr. Gabriel
Julio Marchena, en las firmas de los recibos obrantes a fs.
13 a 16 (v. fs. 637 vta., el destacado es del original).
Si bien comparto la conclusin arribada en mrito a que
no existen otros elementos que permitan apartarme de ella,
y aprecio correctos los principios tcnicos y cientficos
utilizados (conf. art. 477, Cpr.); advierto que ello no es
obstculo para otorgarles virtualidad cancelatoria respecto
de las primas que con ellos surgen canceladas.
A los fines de explicar la conclusin supra expuesta,
me detendr en el anlisis de los recibos que le son atribui-
dos a Marchena.
Obsrvese que todos ellos responden a un formato pre-
impreso. En su encabezado dice: MARCHENA GA-
BRIEL JULIO (el destacado es del original). Se agrega
tambin pre impreso: recibo de cobranza por cuenta de
terceros y, el incumplimiento en el pago implica la sus-
pensin automtica de la cobertura. Los rubros particu-
lares fueron llenados en manuscrito segn las diversas ca-
ractersticas de la suma recibida y concepto cancelado (v.
fs. 11, fs. 10, fs. 13, fs. 12). Mas en todos se complet en
manuscrito: Pago Pza. AMCA. En su parte final, y tam-
bin como formato pre-impreso, puede leerse p/ Marche-
na Gabriel Julio y Asociados.
La abreviacin inserta en el texto como: p/..., confor-
me costumbres comerciales (conf. arg., Tit. Preliminar,
aps. II y V, arts. 217, 218 inc. 6, 219, 220, 238 CCom.)
quiere decir: por; para o por autorizacin.
En tal sentido, frente a aquella clara referencia inserta
en los textos de los recibos, corresponde presumir que
Marchena otorg mandato a quien reciba en su nombre
los pagos. En consecuencia, quien los confeccion y los
entreg, actu dentro de los lmites del mandato conferido
por el productor. Ello pues, su actuacin exclusivamente
tuvo desarrollo y repercusin en la recepcin de las sumas
en concepto de pago de las primas que le fueron entrega-
das (conf. arg. arts. 1872, 1873, 1874 del CCiv.).
A ello cabe agregar y esto es muy importante que
Marchena reconoci dichos instrumentos (v. fs. 216). Este
reconocimiento importa, a mayor abundamiento, una rati-
ficacin de la actividad llevada a cabo por quien reciba
las primas (conf. arg. art. 1931, Cciv.).
Agrego, adicionalmente, que a fs. 538 se encuentra la
declaracin testimonial de Roberto Miguel Ruiz Santama-
ra. Al responder la pregunta referida a cmo se hacan los
pagos de las primas del seguro, expuso este testigo que:
yo iba a la casa me daba el dinero en efectivo el Sr.
Helmbold y despus iba a la casa del Sr. Marchena. Sala
la seora con los chicos y abonaba (v. respuesta a la ter-
cera pregunta del actor, obrante a fs. 538). En otras pala-
bras, los dichos del declarante son contestes con la postura
que asumi el actor y Marchena.
No se me escapa que el testigo afirm mantener rela-
cin laboral con el actor (v. respuesta a la segunda pregun-
ta, obrante a fs. 538) y que, en consecuencia, sus declara-
ciones deben ser analizadas con un especial espritu crtico
en la apreciacin de sus dichos. Sin embargo, observo que
su ponencia es conteste con el resto de las pruebas reco-
lectadas (v. fs. 11, fs. 10, fs. 13, fs. 12 y la conclusin de la
perito calgrafo en relacin a que la firma de los recibos no
era de Marchena).
En el mismo sentido, no se demostr su inidoneidad, y
aprecio veraces los dichos conforme la regla de sana crti-
ca (art. 386, Cpr.); mxime cuando no se adujo falsedad o
inexactitud de sus declaraciones. Ello as, resulta abstracto
restarles virtualidad probatoria por meras razones princi-
pistas (CNCom., Sala, B, Maxdan S.A. c/ Termolana
SRL s/ ordinario, del 15.02.00).
A mayor abundamiento, subrayo el carcter necesario
del testigo por la intervencin personal y directa en el as-
pecto puntal de la relacin cuya existencia se discute en el
juicio, referida aqu al pago de la prima del seguro y a
quien la reciba (CNCom., Sala A, Arcieri, l. c/ Nestle
S.A. s/ sumario, del 6/10/86). Y, si bien no ignoro que in-
dic que mantena una relacin laboral con el actor, lo
cierto es que la accionada no impugn su declaracin. De
las pruebas rendidas en la causa y de lo hasta aqu dicho,
en punto a quin reciba los pagos de las primas, y a las
caractersticas particulares de los recibos acompaados,
puede inferirse que el procedimiento que se repeta men-
sualmente a fin de abonar los premios del seguro era el si-
guiente: i) el actor entregaba el dinero para el pago de las
primas a Ruiz Santamara, ii) ste se diriga a la casa de
Marchena y lo entregaba a su esposa; iii) ella otorgaba re-
cibo de pago, iv) posteriormente, Marchena renda dichas
sumas a AMCA, sea por su intermedio o por Oggero; y v)
por ltimo, AMCA, agente institorio de Orbis S.A., emita
los recibos de pago de las primas.
Como ya dije, no debe perderse de vista que en los reci-
bos de pago al llenar el rubro referido al concepto se in-
dicaba Pago Pza. AMCA, referencia que ratifica que el
procedimiento que he descripto era el habitual para cance-
lar las primas.
Obsrvese que concluir lo contrario, es decir que el ac-
tor no abon las primas a Marchena, pese a la existencia
de recibos emitidos por Marchena y por AMCA agente
institorio de Orbis S.A. llevara por va elptica a consi-
derar que por una simple liberalidad, el actor abonaba dos
veces la misma prima del seguro: una a AMCA agente
institorio de Orbis S.A. y otro al productor Marchena.
B.4. Aun de compartirse esta conclusin, obtenida lue-
go de la interpretacin y estudio como unidad de todas las
pruebas producidas en la causa; a la misma solucin se
arriba, si se analizan las alegaciones del actor desde el de-
sarrollo doctrinal y jurisprudencial de esta Cmara sobre
el mandato tcito, la teora de la apariencia y la buena fe.
Me explico.
Recuerdo que en los escritos basales del pleito:
i) dijo el actor que los pagos fueron hechos a Marchena
en su carcter de productor de seguros (v. fs. 43).
ii) Orbis S.A. neg que Marchena tuviera vnculo nego-
cial alguno con su mandante y que estuviera autorizado a
recibir pagos de las primas (v. fs. 209, in fine y fs. 210).
iii) Sin embargo, Marchena reconoci los recibos y ex-
puso que una vez que Helmbold le entregaba el dinero, lo
renda y lo giraba a Oggero, quien era el nico, legal y le-
gtimo responsable por ante Orbis S.A. (v. fs. 216).
iv) Oggero, de su lado, expuso que era promotor de se-
guros de AMCA, mas desconoci que tuviese vnculo con
el actor.
Frente a estas posturas, ciertamente encontradas mante-
nidas por las partes, corresponde decidir si cabe otorgar
virtualidad cancelatoria a los recibos dados por Marchena
a Helmbold. Recurdese que el dinero se entregaba para
cancelar las primas del seguro sobre el rodado luego sus-
trado.
Adelanto que la respuesta afirmativa se impone y ello
por las siguientes razones. Sabido es que como agentes au-
xiliares del asegurador existen el agente no institorio y el
agente institorio. Uno y otro se insertan en el art. 53 y art.
54 de la L.S., respectivamente, y se diferencian por la ex-
tensin de las facultades para obligar al asegurador en la
intermediacin con el asegurado. De otro lado, la figura
del productor de seguros prevista por la ley 22.400, cuyo
art. 10, inc. 1, hace asemejar a este auxiliar, por la exten-
sin de sus facultades, al agente no institorio. As, las de-
nominaciones agente no institorio, productor, productor
asesor, deben meritarse como representativas de un mismo
concepto.
Debe quedar claro que conforme el art. 54 de la L.S.,
slo el agente institorio representa al asegurador. Expresa-
mente tal norma establece que le son aplicables las reglas
del mandato. En consecuencia, los actos jurdicos efectua-
dos por aquel en los lmites de sus poderes y, a nombre del
mandante, as como las obligaciones que hubiese contra-
do, son consideradas como hechos por el asegurador per-
sonalmente (conf. art. 1946, Cciv.).
Obsrvese que el art. 54 de la L.S. autoriza al agente
institorio a: i) celebrar contratos de seguro, ii) pactar mo-
dificaciones, iii) acordar prrrogas, iv) recibir notificacio-
nes dirigidas al asegurador; y v) rescindir el contrato.
De su lado, el art. 53 de la L.S. autoriza al agente no
institorio a: i) recibir propuestas de celebracin y modifi-
cacin de contratos de seguros, b) entregar instrumentos
emitidos por el asegurador, referentes a contratos o sus
prrrogas y, c) aceptar el pago de la prima si se halla en
posesin de un recibo del asegurador.
Efectuadas estas descripciones, debo decir que a dife-
rencia del agente institorio que como se dijo representa al
asegurador hasta los lmites de su mandato los producto-
res son meros intermediarios. La descripcin de su activi-
dad puede delimitarse segn las etapas del iter negocial.
As, en pocas pre-contractuales, tienen una funcin ex-
clusiva y preponderante en la promocin de las cualidades
de los seguros, tipo de seguro a contratar, necesidad de cu-
brir el riesgo, valor de la prima, etc. Sus actos tienen o
deben tener, como luego se ver como nico objetivo in-
formar al asegurado para que en el futuro, puedan decidir
celebrar o no el contrato. Pero, destquese, slo promue-
ven la contratacin; mas no pueden celebrar el negocio.
As, dice la ley que estn facultados para recibir propues-
tas de celebracin y modificacin.
Una vez concertado el negocio entre asegurador y ase-
gurado; estos auxiliares cobran nuevamente protagonismo.
Ello pues tienen prerrogativas para intermediar entre ase-
gurado y asegurador, como si fuese el agente una especie
de canal de comunicacin directa entre las partes del nego-
cio. As es que estn facultados para entregar los instru-
mentos emitidos por el asegurador referente a contratos o
prrrogas.
Por ltimo, pueden recibir el pago de las primas si se
hallan en posesin de un recibo del asegurador.
Attulo conclusivo, en el punto referido a las diferencias
entre una y otra figura, ha sido dicho que el agente instito-
rio, representante del asegurador, tiene una actividad jurdi-
ca. En contraposicin, la actividad de los productores ase-
sores, es esencialmente material, salvo actos jurdicos se-
cundarios como, por ejemplo, la percepcin de la prima y
la entrega de recibos del asegurador (conf. Stigliz, Rubn,
Derecho de Seguros, T. I, p. 373, Bs. As., La Ley).
Ahora bien. Sin perjuicio de que el texto de la ley apa-
rece claro respecto a los actos que el agente institorio y
productor pueden celebrar; lo cierto es que, en la prctica
negocial (conforme lo demuestra el sinnmero de causas
que deben dirimirse en la justicia) no suelen presentarse
tan ntidamente delimitadas estas figuras. Tal dificultad, se
origina usualmente en distorsiones que se evidencian en
las conductas desplegadas por los actores del sistema. Son
tales actuaciones las que generan en la mayora de los ca-
sos (y sin que implique adelantar opinin sobre el universo
de posibilidades) las dificultades para establecer, en defi-
nitiva, frente a qu agente nos encontramos.
El problema ha sido resuelto por la doctrina y jurispru-
dencia, desde los principios que supra he enunciado:
mandato tcito, teora de la apariencia y buena fe.
El mandato tcito, se encuentra previsto en los arts.
1784 y 1783 del Cciv. ste se configura a partir del silencio
o inaccin del asegurador, cuando no impida, pudiendo ha-
cerlo, lo que sabe que alguien est haciendo en su nombre.
La teora de la apariencia tiende a proteger al contratan-
te que acto de buena fe. Segn el principio de la aparien-
cia, la existencia y alcance de un acto debe juzgarse sobre
la base de su manifestacin exterior o forma externa con la
cual sus autores lo han hecho conocido, de modo que pro-
duzcan conviccin respecto de su regularidad y realidad
(CNCom., Sala B, Plus Computers SA c/ Hitachi-Data-
Systems SA, del 4.10.00, dem, Gismondi, Adrin Ale-
jandro y otro c/ Ascot Viajes S.A., del 17.12.99).
La proteccin de la apariencia deriva de la finalidad de
cubrir las necesidades del trfico y la buena fe (cfr. Grego-
rini Clusellas, Eduardo L., La apariencia y la buena fe en
la relacin del agente comercial con un tercero, LL 1997-
E-301); en tanto aqul acarrea como consecuencia la legi-
timacin de quien aparece como titular de una relacin ju-
rdica (cfr. Lorenzetti, Ricardo, Problemas actuales de la
representacin y el mandato, Revista de Derecho Privado
y Comunitario, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, N
6, pg. 74 y ss.; Tobas, Jos W., Apariencia jurdica, LL
1994-D-316).
La interrelacin de estos institutos ha sido desarrollada
lcidamente por el recordado Dr. Butty. Por su claridad en
la materia, me permitir transcribir un voto del distinguido
y apreciado magistrado: De esta manera, ms all de las
facultades que la ley concede a los agentes no institorios,
toda vez que haya un mandato tcito resultante de la apa-
riencia con que los mismos actan a la vista del asegura-
13
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
dor, este ltimo ser responsable en los trminos del art.
1784 del Cciv. Si existen irregularidades en el proceder
del agente, ello es responsabilidad de la aseguradora, to-
da vez que esta lucra con tal actividad de gran repercu-
sin pblica, para la que tienen la obligacin de elegir
cuidadosamente a sus agentes, generadores de esperanzas
y confianza pblica. As resulta de los clsicos desarrollos
determinantes de una orientacin manifiestamente incre-
mentadas hoy que privilegian la apariencia en beneficio
de terceros ...quien crea la apariencia, se hace prisionero
de ella... (Josserand, Derecho Civil, Ejea, T. II, Vol. I, p.
393, num. 512). En el caso se ha demostrado que la accio-
nada facilit el formulario correspondiente; no estando
obligado el asegurado a ir ms all respecto de las atribu-
ciones de aquel que las exigencias de la buena fe y de la
diligencia razonable, atento a que se puede crear una
apariencia de mandato, en esa negociacin de inters co-
mn entre asegurador y productor, que no puede ser utili-
zada en perjuicio del asegurado (v. Halperin-Morandi,
Seguros, Buenos Aires, 1983, p. 241, nota 95 y ref. all
citadas). Si la conducta del asegurador ha sido tal como
para darle al asegurado fundamentos razonables para
creer, de buena fe, que el agente (productor) tena real-
mente los poderes ejercidos, y este est impedido de afir-
mar que eran falsas las apariencias creadas por su propia
conducta y sostener que el agente actu sin facultades,
por que el asegurador responde no solo de los actos auto-
rizados expresamente sino tambin de los comprendidos
implcitamente (v. del Dr. Butty, Sala, B, Carollo Jose, c.
Acuario Ca. de Seguros y otro, del 19.11.98).
Volcados estos conceptos al presente caso, debe necesa-
riamente concluirse que corresponde otorgar virtualidad
cancelatoria a los recibos de pago de las primas emitidos
por Marchena. Ello pues, y sin perjuicio de las facultades
reales que este tena respecto de Orbis S.A., lo cierto es
que, como seal supra, de las pruebas rendidas en au-
tos se desprende que, luego de que el actor entregaba el di-
nero para cancelar la prima, reciba posteriormente recibo
oficial de cancelacin por parte del agente institorio de Or-
bis S.A. En tal sentido, dicho obrar gener la razonable
creencia en Helmbold de que Marchena se encontraba ins-
tituido por la aseguradora de facultades suficientes para
percibir las primas en su nombre.
B.5. Coadyuvante, y en aquel aspecto referido a que co-
rresponde considerar a Oggero y Marchena como agentes
con mandato otorgado por Orbis S.A. para cobrar las pri-
mas de los seguros; advierto que la perito contable al tiem-
po de evacuar el punto requerido por el actor referido a
que: Si los Sres. Cristian Daniel Oggero y Gabriel Julio
Marchena se encontraban registrados como productores
de seguros, o si pagaron comisiones por dicha pliza o si
se encuentran vinculados de alguna manera a la contrata-
cin de la misma (v. fs. 577); inform que: Orbis Ca.
Arg. De Seguros S.A. no ha exhibido informacin sobre
este punto (v. fs. 578).
En tal orden de ideas, la omisin de Orbis S.A. de brin-
dar a la experta tal informacin, debe ser asimilada a una
negativa injustificada a exhibir sus registraciones, conduc-
ta que debe ser valorada negativamente y corrobora la so-
lucin esbozada (conf. arg. art. 56, CCom. y art. 163, inc.
5 del Cpr.).
No se me escapa que el argumento de defensa de la ase-
guradora refiere a que no entabl negocio jurdico alguno
con Marchena y Oggero. Ello as, de ser cierto sus dichos,
ningn registro contable hubiese sido posible exhibir a la
auxiliar. Sin embargo, es de destacar que la perito no in-
form que del anlisis de las registraciones contables de la
defendida en donde se encuentran inscriptos los distintos
productores y asentados los pagos de la comisiones, no
hubiera hallado que Oggero y Marchena fueran producto-
res de Orbis S.A. Antes bien, y ntese la diferencia, indic
la contadora que: Orbis Ca. Arg. de Seguros S.A. no ha
exhibido informacin sobre este punto (v. fs. 578).
As las cosas, frente a la obligacin de la aseguradora
de llevar tales registros (conf. arg. 43, CCom.), la omisin
de su exhibicin debe asimilarse a una negativa injustifi-
cada a estudio, conducta que debe ser valorada negativa-
mente y corrobora la solucin adoptada (conf. arg. art. 56,
CCom. y art. 163, inc. 5 del Cpr.).
B.6. Modificacin de la cobertura.
En el escrito de expresin de agravios, expuso Orbis
S.A., fugazmente, que: esta parte entiende que la senten-
cia excluye del tratamiento uno de los aspectos fundamen-
tales para el esclarecimiento de la presente causa, deter-
minar si a la fecha del siniestro la pliza que en ese enton-
ces estaba vigente no cubra el riesgo de robo o hurto;
sosteniendo que no ha ponderado debidamente las pro-
banzas acreditadas en el expediente (v. fs. 742 vta.). La
queja no fue posteriormente reeditada, ni tampoco fue ob-
jeto de mayores ni menores desarrollos argumentativos.
Acoto que no se trata de una crtica razonada y concreta
de la parte del fallo que se considera equivocada (conf.,
art. 265 del Cpr.),
En tal sentido, en el punto el recurso debe declararse
desierto.
No obstante, debo decir que no es exacto que el magis-
trado de grado no se hubiere introducido en tal argumento
defensivo. Obsrvese que la cuestin fue resuelta en el
considerando VII (v. especficamente 701, in fine y fs.
702). All, correctamente dijo el sentenciante que careca
de validez la modificacin de la cobertura de riesgo de
robo y responsabilidad a slo responsabilidad civil, pues
siendo el contrato de seguro de tipo consensual no acredit
la aseguradora que hubiese notificado de ello al asegura-
do, tanto ms cuando su alteracin implic una carga que
agravaba su obligacin.
En tales condiciones y frente a la falta de crtica concre-
ta y razonada de los fundamentos expuestos por el a-
quo, y coincidiendo con las bases que sirvieron de desa-
rrollo argumental; corresponde rechazar tal agravio.
B.7. Extensin de la reparacin.
Recuerdo que el magistrado de grado conden a pagar a
la defendida la suma asegurada y, asimismo, con causa en
la mora del asegurador en el cumplimiento de su obliga-
cin derivada del contrato de seguro, la diferencia existente
entre aquella y el mayor precio de plaza del rodado de si-
milares caractersticas. Arguy como hecho pblico y noto-
rio el incremento del valor de los vehculos desde el tiempo
del siniestro hasta la actualidad (v. fs. 702, punto IX).
A su respecto, aleg Orbis S.A. que se viol as el prin-
cipio de congruencia. Explic que Helmbold slo inici
demanda por incumplimiento de contrato de seguro por pe-
sos ocho mil trescientos ($ 8.300) con ms intereses y cos-
tas. As, dijo que, obviando el contenido de la pretensin, el
primer sentenciante orden el resarcimiento conforme el
valor del rodado a la fecha en que se produzca el pago y lo
concedi con independencia de la suma asegurada.
Adelanto que asiste razn a la defendida.
Segn el escrito de inicio, el actor demand: por cobro
de pesos por incumplimiento de contrato de seguro del
automotor en su calidad de taxmetro a Orbis (...) por la
suma de $ 8.300 (ocho mil trescientos) ms intereses, cos-
tas (v. fs. 43).
De la lectura integral de los hechos en que fund su
pretensin y del derecho que merit aplicable (v. especfi-
camente la fs. 44 en donde seal como base argumental
del derecho reclamado los siguientes artculos: 601, 605,
606, 607, 617, 622 del CCiv.), no se desprende que su de-
manda tuviera por objeto el resarcimiento de daos deriva-
dos de la mora incurrida en el cumplimiento de la obliga-
cin de abonar la indemnizacin producto del siniestro.
Vase a tal fin, que los artculos del CCiv. que mencion,
no sirven de sustento a tales fines. Ergo, en tal contexto
fctico jurdico, slo puede concluirse que requiri exclu-
sivamente, como adujo Orbis S.A., la condena por la falta
de pago de la indemnizacin debida derivada del siniestro.
El art. 163 del Cpr. establece que: la sentencia definiti-
va de primera instancia deber contener (...) inc. 6: la de-
cisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn co-
rrespondiera por ley, declarando el derecho de los litigan-
tes y condenando o absolviendo de la demanda y recon-
vencin, en su caso, en todo o en parte.
La norma transcripta plasma la obligacin del juez de
dictar sentencia respetando el principio de congruencia,
que alude a la necesidad de que exista correspondencia en-
tre lo reclamado y lo decidido.
As, el juez se encuentra obligado a decidir conforme a
los requerimientos planteados objeto mediato e inmedia-
to de la pretensin por el sujeto activo y pasivo al tiempo
de interposicin y contestacin de demanda; su aparta-
miento importa una violacin al derecho de defensa en jui-
cio (Fallos: 326:385; 323:4018; 322:2914; entre muchos
otros).
Bajo los lineamientos conceptuales procesales supra
vertidos, el contenido de la sentencia debe tener una estre-
cha vinculacin entre las pretensiones plasmadas en cuan-
to a los distintos elementos que la integran, personas, obje-
to y causa.
Conclyese que al no haber requerido el accionante el
resarcimiento de los daos derivados de la mora en el pa-
go de la indemnizacin, la condena que la ordena, importa
una violacin al principio de congruencia; ergo, corres-
ponde acceder al agravio de Orbis S.A.
Coadyuvante, obsrvese que no contest Helmbold el
traslado de los agravios de la defendida, oportunidad en
que, si bien tardamente, podra haber argumentado al me-
nos su posicin. Su omisin resulta un elemento ms que
corrobora la solucin aqu propuesta (conf. arg. art. 163,
inc. 5 del Cpr.).
En tal sentido, la reparacin deber extenderse hasta la
suma asegurada (conf. art. 61, L.S.) prevista en la pliza
objeto aqu de debate.
C. Agravios de Helmbold.
C.1. Extensin de la responsabilidad a Marchena y Og-
gero.
En su escrito de expresin de agravios Helmbold argu-
y que deba extenderse la responsabilidad a Marchena y
Oggero, pues su obrar antijurdico impidi que percibiera
la indemnizacin correspondiente.
El agravio no puede prosperar. Ello pues no surge de
autos que los agentes no remitieran a la aseguradora el di-
nero que Helmbold les entregaba para pagar las primas del
seguro. En tal sentido, al no haber obrado antijurdicamen-
te y habindose reconocido el derecho a Helmbold a perci-
bir la indemnizacin por el siniestro, no existe sobre el pa-
trimonio del actor dao que deba ser objeto de reparacin
por parte de los agentes.
Actese que conforme fuera dicho supra y de acuer-
do a lo expresado por el primer sentenciante, Marchena y
Oggero actuaron en nombre y por cuenta ajena; ergo de
conformidad con lo previsto en los arts. 1930 y 1931 del
CCiv., no resultan personalmente obligados por los actos
realizados en nombre de su mandante (CNCom., Sala B,
Carollo, Jose A. c/ Acuario Ca. de seguros y otro, del
19.11.98).
C.2. Costas de primera instancia.
Recuerdo que se agravi el accionante pues el magis-
trado de grado le impuso las costas respecto del rechazo
de la demanda que entabl contra Oggero y Marchena.
Si bien propici la confirmacin de la sentencia en
cuanto a la desestimacin de la accin en relacin a aque-
llos; estimo que corresponde acceder al agravio del actor.
Ello as, en el sentido de que cabe revocar la decisin refe-
rida a la imposicin de costas en mrito a lo previsto en el
art. 68, 2da. parte del Cpr.
Obsrvese que Orbis S.A. al tiempo en que rechaz el
siniestro mediante misiva remitida va correo Andreani di-
jo respecto de la pliza nro. 1048757 que estaba anulada
por falta de pago de las primas (v. fs. 28).
Las causas consignadas en la epstola, razonablemente
pudieron generar en el accionante la conviccin de que las
sumas que abonaba a los productores, en definitiva, no le
eran rendidas a Orbis S.A. Ello as, bien pudo haber repu-
tado responsables del rechazo del siniestro a los codeman-
dados Oggero y Marchena.
As las cosas es que propondr la modificacin en el
punto del fallo apelado, debindose imponer las costas por
los argumentos expuestos supra a Orbis S.A.
V. CONCLUSIN
Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distingui-
dos colegas, propongo al acuerdo: confirmar en lo princi-
pal la sentencia apelada y, en consecuencia: i) condenar a
Orbis Ca. Argentina de Seguros S.A. a abonar al actor
Daniel Alberto Helmbold el valor del rodado sustrado a la
fecha del siniestro hasta el lmite de la suma asegurada,
con ms los intereses desde la mora a la tasa activa que co-
bra el Banco de la Nacin Argentina para sus operaciones
de descuento a 30 das (conf. CNCom. en pleno in re:
S.A. La Razn s/quiebra s/inc. de pago de honorarios de
profesionales art. 288 del 27.10.1994), no capitalizables
(conf. CNCom. en pleno Calle Guevara - Fiscal de C-
mara s/ Revisin de Plenario del 25.08.2003). Con costas
a la defendida sustancialmente vencida (art. 68, Cpr.); y,
ii) rechazar la demanda entablada contra Cristian Daniel
Oggero y Gabriel Julio Marchena. Con costas a Orbis con-
forme lo expuesto supra C.2.
He concluido.
14
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
Por anlogas razones los Seores Jueces de Cmara
doctores Ojea Quintana y Barreiro adhieren al voto que
antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que an-
tecede se resuelve confirmar en lo principal la sentencia
apelada y, en consecuencia: i) condenar a Orbis Ca. Ar-
gentina de Seguros S.A. a abonar al actor Daniel Alberto
Helmbold el valor del rodado sustrado a la fecha del si-
niestro hasta el lmite de la suma asegurada, con ms los
intereses desde la mora a la tasa activa que cobra el Banco
de la Nacin Argentina para sus operaciones de descuento
a 30 das (conf. CNCom. en pleno in re: S.A. La Razn
s/quiebra s/inc. de pago de honorarios de profesionales art.
288 del 27.10.1994), no capitalizables (conf. CNCom. en
pleno Calle Guevara - Fiscal de Cmara s/ Revisin de
Plenario del 25.08.2003). Con costas a la defendida sus-
tancialmente vencida (art. 68, Cpr.); y, ii) rechazar la de-
manda entablada contra Cristian Daniel Oggero y Gabriel
Julio Marchena. Con costas a Orbis conforme lo expuesto
supra C.2.
Notifquese. Alejandra N. Tevez. Juan M. Ojea
Quintana. Rafael F. Barreiro (Sec.: Fernando I. Saravia).
Seguro:
Contrato de seguro de vivienda: concertacin;
recaudos; constatacin; aseguradora; obliga-
cin; cobertura; rechazo; improcedencia; ley
24.240; aplicacin.
1 Dado que es al asegurador a quien, antes de concertar un
seguro de vivienda, le corresponde concurrir a la misma y
verificar si se da cumplimiento con las medidas de seguridad
requeridas en las clusulas en cuestin, y en su caso negar o
admitir la cobertura, cabe concluir que si la aseguradora
concert el seguro motivo de autos sin constatar los recau-
dos necesarios y a su vez percibi mensualmente las primas
devengadas, es contrario a elementales principios de buena
fe y a la doctrina de los propios actos que al momento de
producirse el siniestro rechace la cobertura con base en la
ausencia de las medidas de seguridad exigidas conforme la
legislacin en la materia; mxime cuando es la parte estruc-
turalmente ms fuerte de esta relacin de consumo.
2 Puesto que la ley 24.240 de defensa del consumidor es
aplicable a los contratos de seguro, en caso de duda acerca
de la extensin del riesgo debe estarse por la obligacin del
asegurador, porque est en mejores condiciones que el ase-
gurado para fijar precisamente y de manera indubitada la
extensin clara de sus obligaciones sin poder pretender
crear en el espritu del tomador la falsa creencia de una ga-
ranta inexistente. R.C.
110 CApel.CC Mar del Plata, sala III, diciembre 14-2010. Greco,
Horacio Daniel c. Santander Ro Seguros S.A. s/daos y perjuicios.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 das del mes de
diciembre de dos mil diez, reunida la Excma. Cmara de
Apelacin en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuer-
do ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos:
Greco, Horacio Daniel c/ Santander Ro Seguros S.A. s/
Daos y Perjuicios habindose practicado oportunamente
el sorteo prescripto por los artculos 168 de la Constitucin
de la Provincia y 263 del Cdigo de Procedimiento en lo
Civil y Comercial, result que la votacin deba ser en el si-
guiente orden: Dres. Nlida I. Zampini y Rubn D. Grez.
El Tribunal resolvi plantear y votar las siguientes
Cuestiones:
1) Es justa la sentencia de fs. 392/399?
2) Qu pronunciamiento corresponde dictar?
Ala primera cuestin planteada la Sra. Juez Dra. Nlida
I. Zampini dijo:
I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resol-
viendo rechazar la demanda por indemnizacin de daos y
perjuicios promovida por Horacio Daniel Greco contra
Ro Compaa de Seguros S.A. (hoy: Santander Ro Se-
guros S.A. s/205), con costas (art. 68 del CPC). Toma co-
mo base regulatoria el monto reclamado en autos ($ 18.269
c/ 68 ctvos. Conf. art. 23, dec. ley 8904) y en consecuencia,
regula los honorarios del Dr. Vctor Rubn Junco, letrado
apoderado de la demandada, en la suma de pesos ... ($ ...);
y los del Dr. Horacio Daniel Greco, letrado interviniente en
causa propia, en la suma de pesos ... ($ ...), con ms sus
aportes de ley (arts. 12, 158, 16, 21, 23 y concs.).
II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 400 por el
Dr. Horacio Daniel Greco, quien expresa agravios a fs.
411/430 los que fueron contestados a fs. 437/441.
III) Agravia al recurrente que en la sentencia apelada, el
a quo rechaza la demanda entablada por la actora.
Seala que los considerandos vertidos por el Magistra-
do lo llev a realizar una construccin en base a premisas
errneas debido a una interpretacin equivocada del con-
trato base de la presente accin y por ende, arriba a un re-
sultado injusto rechazando la demanda.
Refiere que el Magistrado en su decisorio ha aplicado
en forma errnea el principio de buena fe, interpretando el
contrato de adhesin a favor del predisponente cuando la
jurisprudencia es unnime en manifestar que debe ser todo
lo contrario.
Agrega que al momento de contratar la pliza, de bue-
na fe afirm a la productora poseer rejas en el jardn, en
los ventiluces del bao y de la cocina, y que contaba con
persianas de madera en todas las aberturas, cosa que la
asesora respondi que persianas de madera era igual a
postigones de madera, por lo cual dio por celebrado el
contrato.
Entiende que est frente a un contrato de adhesin, lo que
ha sido reconocido por la demandada en su contestacin.
Alega la mala fe de la aseguradora al no reconocer que
la Sra. Cecilia Assaro es empleada de la institucin.
Entiende que el a quo hace una errnea valoracin de la
prueba.
Se disconforma de la valoracin que el Magistrado rea-
liza respecto de la testimonial de la Sra. Mara Gabriela
Carrizo.
Agrega que al caso le es aplicable la ley de defensa del
consumidor, y que el Magistrado en lugar de interpretar el
contrato bajo la luz de tal normativa hizo todo lo contrario.
Hace referencia a la publicidad engaosa, como tam-
bin al cumplimiento de las obligaciones a su cargo (pago
de la prima).
Manifiesta que el Magistrado al rechazar el reclamo de
la actora ha consagrado el instituto de enriquecimiento sin
causa.
Entiende que yerra el Juez de la instancia de origen al
aplicar literalmente el contrato de seguro celebrado entre
las partes.
Por ltimo se agravia de la imposicin de costas a su
parte, solicitando que el fallo atacado tambin sea revoca-
do en este sentido.
IV) Antes de pasar a analizar los agravios trados a esta
instancia tratar los Antecedentes de la causa:
A fs. 76/88 se presenta el Sr. Horacio Daniel Greco por
su propio derecho, e inicia demanda por daos y perjuicios
contra Ro Compaa de Seguros S.A. por la suma de
pesos dieciocho mil doscientos sesenta y nueve con sesen-
ta y dos centavos.
Relata que con fecha 26 de febrero de 2001 adhiri al
servicio de tarjeta VISA por medio del Banco Ro, sucur-
sal Avda. Independencia y Belgrano de la ciudad de Mar
del Plata mediante el sistema de cuenta nica Ro Infinity
el que sigue manteniendo.
Narra que en la misma poca, con fecha 14 de marzo de
2001, contrat el seguro de vivienda para el inmueble sito
en calle Azcunaga ... de esta ciudad, ofrecido por la ope-
radora de cuentas Ro Infinity, Srta. Cecilia Assaro. Mani-
fiesta que por tal servicio abonaba una suma de U$S 21,17
mensuales, cuyo monto le era debitado de la cuenta de
mencin.
La operadora antes referida le asegur que persianas
de madera es equiparable a postigones de madera. Bajo
esas condiciones se dio por celebrado el contrato.
Seala que el contrato de seguro firmado con la entidad
emisora es un contrato de adhesin y como tal, las clusu-
las son predispuestas por el asegurador.
Relata que con fecha 16 de diciembre de 2001, alrede-
dor de las 22:30 hs., se retir de su domicilio dejando el
mismo cerrado, con las persianas de madera bajas y con
las luces exteriores encendidas.
A su regreso, siendo las 7:00 hs del siguiente da, des-
cubre que ha sido vctima de un robo y que los delincuen-
tes violentaron una de las persianas de madera del living y
rompieron una ventana, sustrayndole distintas pertenen-
cias que enumera.
Manifiesta que al comunicar a la demandada el siniestro
sufrido la compaa enva al inspector Sr. Hugo de Paoli.
Seala que la compaa intent exonerarse de responsa-
bilidad, aludiendo que el inmueble asegurado no contaba
con las medidas de seguridad exigidas conforme la legisla-
cin en la materia, procediendo la aseguradora a dar por
finalizado de manera intempestiva el vnculo contractual
mediante carta documento.
Las obligaciones a su cargo fueron cumplidas, pues
siempre abon al da su saldo de cuenta del que se debita-
ba automticamente la correspondiente cobertura de segu-
ro. Fundamenta en el principio de buena fe.
Finalmente practica liquidacin, ofrece prueba, solicita
el beneficio de litigar sin gastos, funda en derecho.
A fs. 97/100 contesta la demanda el Dr. Vctor Rubn
Junco, apoderado de Ro Compaa de Seguros S.A..
Realiza una negativa general y especfica de todos y cada
uno de los hechos afirmados por la actora. Relata su ver-
sin de los hechos. Reconoce el vnculo contractual que lo
une con el asegurador, como tambin el rechazo del sinies-
tro mediante carta documento. Se fundamenta el rechazo
en que la ventana por donde ingresaron los presuntos de-
lincuentes no cumpla con las medidas de seguridad exigi-
das en la pliza.
Seala que teniendo a la vista el contrato de seguros, la
clusula debe ser interpretada literalmente, conforme a la
buena fe que debe existir entre los contratantes.
Manifiesta que el tomador del seguro (Sr. Horacio Da-
niel Greco) ha incurrido en declaraciones falsas (art. 5 de
la ley de seguros).
Plantea la inexistencia del dao moral. Ofrece prueba,
funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con
expresa imposicin de costas.
As las cosas el Magistrado de Primera Instancia dicta
sentencia conforme el punto I.
V) Pasar a analizar los agravios planteados.
Encuadre legal. Principio general del derecho: buena fe.
En el caso trado a anlisis las partes son contestes que
celebraron un contrato de seguro, reconociendo su autenti-
cidad (ver fs. 49, fs. 97/100, 354, inc. 1 y 421 del CPC).
A fs. 48/49 se encuentra acompaada en dos fojas la
pliza de seguros nro. 634728, que llevan membrete de
Ros Compaa de Seguros S.A. en la que se lee: Con-
tratante: Greco Horacio Daniel, DNI ... Bien Asegurado:
ubicacin del riesgo: Azcunaga ... Localidad 7600 Mar
del Plata (...) Coberturas: Plan B (...) Contenido Robo y
Hurto U$S 5.000. Medidas de seguridad y agravacin del
riesgo. Es condicin de este seguro que la vivienda donde
se hallan los bienes asegurados tengan las siguientes ca-
ractersticas: (...) Debe tener rejas de proteccin de hierro
macizo o postigones de madera, en todas las ventanas y
puertas con paneles de vidrio ubicadas en la planta baja
que den a la calle y a patios o jardines....
Cabe aclarar que no se encuentran individualizados los
bienes, pues corresponde hacer un relevamiento o inventa-
rio de los bienes alcanzados por la cobertura (v. Seguros,
Isaac Halpern, to. II, pg. 543, Ed. Depalma, Buenos Ai-
res, 1983; conf. art. 11 de la ley 17.418, Ley de Seguros;
CC0102 MP 109688 RSD-201-99 S 1-6-1999 Aon Antonio
Maron c/ Target Empress S.A. s/ Ejecucin de alquileres).
De lo expuesto surge el consentimiento de la relacin
jurdica por parte de la aseguradora dado el carcter con-
sensual del contrato de seguro (art. 4 de la Ley 17.418).
Ahora bien, tal como lo establece nuestro Cdigo Civil:
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe de acuerdo a lo que las partes entendieron o
pudieron entender obrando con cuidado y previsin...
(art. 1198 del Cdigo Civil).
Por lo tanto las partes se deben conducir con buena fe
en la celebracin y en la ejecucin del contrato.
Este principio debe hallarse presente durante toda la vi-
da del contrato (SCBA C. 95.937 el 10-6-2009; Sebastin
Picasso, Ley de Defensa del Consumidor T II, Editorial
La Ley, 2009, pg. 557; Reflexiones sobre cuestiones de-
rivadas del negocio inmobiliario por Adriana N. Abella y
Nstor R. Abella; La Ley 2007-C, pgs. 477; 479).
Siguiendo a Danz citado por estos autores, sealo que
nuestro Cdigo Civil se refiere a la interpretacin de los
contratos en el art. 1198, norma general que la jurispruden-
15
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
CIUDADANA
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal N 2, Se-
cretara N 4, sito en la calle Libertad
731, piso 4 de la Capital Federal, infor-
ma que la Sra. SANCHEZ MEJICO GLO-
RIA LUZ de nacionalidad Peruana y con
DNI 94.033.870 ha iniciado los trmites
para obtener la ciudadana argentina.
Cualquier persona que conozca algn im-
pedimento al respecto deber hacer saber
su oposicin fundada al Juzgado. Publ-
quese por dos veces en un lapso de quin-
ce (15) das. Buenos Aires, 24 de agosto
de 2011. Julieta Stettler, sec. int.
I. 2-9-11. V. 5-9-11 30629
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil y Comercial Federal N 2,
Secretara N 3, de Capital Federal, hace
saber que EVELYN ELIANA LIMA TITI-
CHOCA, D.N.I. N 92.952.240 solicit
la declaracin de Carta de Ciudadana
argentina. Cualquier persona que conoz-
ca algn impedimento para la concesin
del beneficio, podr hacerlo saber a tra-
vs del Ministerio Pblico. Publquese
por dos das dentro de un plazo de quin-
ce das. Buenos Aires, 24 de Agosto de
2011. Luciana Montrfano, sec. fed.
I. 2-9-11. V. 5-9-11 30633
REMATES
MARIANA ISABEL MENARDI
El Juzg. Nac. de Primera Inst. en lo Civil
N 100, a cargo del Dr. Miguel ngel Pra-
da Errecart, Secretara nica, del Dr. Os-
valdo Guillermo Carpintero, sito en Av. De
los Inmigrantes 1950 (4 piso), de la Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires, comuni-
ca por 2 das en autos: CONS. DE
PROP. AZCUENAGA 346/48/50/52 c.
PADRO PABLO s/ejecucin de expensas
(Exp. 23712/4), que la martillera Maria-
na Isabel Menardi subastar el da 8 de
septiembre de 2011, a las 10.00 horas
en punto, en el Saln de Ventas de la ca-
lle Jean Jaures 545 de esta ciudad, el in-
mueble ubicado en la calle Azcuenaga
346/48/50/52, Unidad Funcional N 12
del piso 3, entre las calles Sarmiento y
Corrientes de esta ciudad, Matrcula: 11-
1481/12; Nomenclatura Catastral: Circ.
11, Sec. 9, Manz. 28, Parc. 41; Superfi-
cie total: 68 m2. Segn constatacin rea-
lizada por el oficial de justicia que obra a
fs. 298/299 e informe del martillero que
dice, se trata de un departamento de dos
ambientes con dependencia. Consta de
living comedor con pisos de parket y ven-
tana a la calle, dormitorio amplio con pla-
card y balcn con piso de parket, bao
azulejado completo con ventilacin, coci-
na pequea, lavadero independiente y
dependencia de servicio. Posee buena luz
y ventilacin, sin conexin de gas. Estado
de Conservacin: regular (fs. 300 y 316);
Estado de Ocupacin: ocupado por quien
dijo ser inquilino con contrato de locacin
vigente hasta el 21/11/2010. Deudas:
Aguas Argentinas: $ 10.729,41, fecha
06/07/11, fs. 421; O.S.N.: sin deudas,
fecha 05/07/11, fs. 425; Rentas (ABL):
$ 1008,29, fecha 19/07/11, fs. 416.
Expensas: $ 25.988,89, fecha 20/7/11,
fs. 433, se abonan por expensas $
430,24 (julio 2011). Las presentes deu-
das se encuentran sujetas a reajustes por
actualizacin de las mismas. Tngase
presente lo dispuesto por la Exma. C-
mara del fuero en plenario Servicios c.
Yabra de fecha 19/02/99. Certificado
de Dominio N E00427733, fecha
24/06/11, fs. 397. Certificado de Inhibi-
ciones: N E00427729, fecha
24/06/11, fs. 400. Base: $ 153.150.
Sea 30%. Comisin 3%. Acordada
24/00 (C.S.J.N.): 0,25%. Todo en dinero
en efectivo en el acto de la subasta y al
mejor postor, debiendo el comprador
acreditar su identidad, y constituir domi-
cilio dentro del radio de la Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires, bajo apercibi-
miento de que las sucesivas providencias
se le tendrn por notificadas en la forma
y oportunidad previstas en el art. 133 del
C.P.C.C. El comprador deber depositar
el saldo de precio al 5 da de aprobada la
subasta en una cuenta a nombre de au-
tos y a la orden del Juzgado, bajo aperci-
bimiento de lo dispuesto por el Art. 580
C.P.C.C. No procede la compra en comi-
sin. La comisin fijada para el martillero
deber adicionrsele el monto correspon-
diente al Impuesto al Valor Agregado
(I.V.A), el que estar a cargo del compra-
dor en subasta (C.S.J.N. en autos Ca.
General de Combustibles S.A. del 16-6-
93. Exhibicin: los das 6 y 7 de septiem-
bre de 2011, en el horario de 12.00 a
14.00 hs. Para mayor informacin dirigir-
se al Expte. o al martillero al Te.: 4-393-
2487. En Buenos Aires, 26 de agosto de
2011. Osvaldo G. Carpintero, sec.
I. 1-9-11. V. 2-9-11 30627
SUCESIONES
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N 21, Secretara nica de
Capital Federal, cita y emplaza por el tr-
mino de treinta das a todos los herede-
ros y acreedores de FELIPE ESTEBAN
COLOSQUI a los efectos de que hagan
valer sus derechos. El presente deber
publicarse por tres das en el Boletn Ofi-
cial y en el diario El Derecho. Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires, 23 de agosto
de 2011. Horacio Ral Lola, sec.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 30620
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N 49 de Capital Federal
cita y emplaza por treinta das a herede-
ros y acreedores de ANGEL GUILLERMO
BENJAMIN INGA. Publquese por tres
das en El Derecho. Buenos Aires, 24 de
agosto de 2011. Elba M. Day, sec. int.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 30619
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N 36 cita y emplaza a los
herederos y acreedores de ISABEL CHA-
BUBE a los efectos de hacer valer sus
derechos por el trmino de treinta das.
Publquese por tres das en El Derecho.
Buenos Aires, Agosto 23 de 2011. Mara
del Carmen Boulln, sec.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 30616
Juzgado Nacional en lo Civil N 31 cita y
emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de JUAN CARLOS CASTI-
LLO. Publquese por tres das. Buenos
Aires, agosto 5 de 2011. Mara Cristina
Garca, sec.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 30617
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N 58, Secretara nica,
cita y emplaza por treinta das a herede-
ros y acreedores de don RODOLFO RO-
BERTO RODRGUEZ, a los fines de que
comparezcan y hagan valer sus dere-
chos. Publquese por tres das. Buenos
Aires, 4 de agosto de 2011. Mara Ale-
jandra Morales, sec.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 30615
El Juzgado Nacional en lo Civil N 71 ci-
ta y emplaza por el plazo de treinta das
a herederos y acreedores de TERESA
ROSA GAGLIARDO a presentarse en au-
tos a fin de hacer valer sus derechos. Pu-
blquese por tres das. Buenos Aires, 23
de agosto de 2011. Ins M. Leyba Pardo
Argerich, sec. int.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 30618
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N 46, Secretara nica,
cita y emplaza a herederos y acreedores
de don JOS RICARDO WARE y doa
MARA ALVESIA ZANETTI, por el plazo
de treinta das. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 25 de agosto de 2011.
Damin Esteban Ventura, sec.
I. 1-9-11. V. 5-9-11 30625
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 103 a cargo del Dr. Martn
A. Christello, Secretara a mi cargo, sito en
la Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1. Ci-
ta y emplaza por el trmino de treinta das
a herederos y acreedores de Doa LILIA-
NA MABEL BELLINI a los efectos de ha-
cer valer sus derechos. Publquese por
tres das en el Boletn Oficial y en el diario
El Derecho. Buenos Aires, agosto 19 de
2011. Fe. Eduardo Alberto Villante, sec.
I. 1-9-11. V. 5-9-11 3658
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 59, Secretara nica, de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de CASAL, MARA ELENA, a
los efectos de hacer valer sus derechos. El
presente edicto debe ser publicado por
tres das en El Derecho. Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, 15 de agosto de 2011.
Adrin E. Marturet, sec. int.
I. 31-8-11. V. 2-9-11 3657
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil nmero 40 a cargo del Dr. Gui-
llermo P. Zuccarino, Secretara nica a
cargo de la Dra. Silvia Vega Collante, sito
en la calle Uruguay 714, 4 piso de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de SINALEVICH, SUSANA
NOEMI. Publquese por tres das. Buenos
Aires, 24 de agosto de 2011. Silvia C. Ve-
ga Collante, sec.
I. 1-9-11. V. 5-9-11 30623
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 34, Secretara nica a mi
cargo, sito en la calle Uruguay 714, Piso
5, cita y emplaza por el trmino de treinta
das a herederos y acreedores de STELLA
MARIS BERISSO. Publquese por tres d-
as, en el diario El Derecho. Buenos Aires,
19 de agosto de 2011. Susana B. Marzio-
ni, sec.
I. 2-9-11. V. 6-9-11 30628
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 49, cita y emplaza por trein-
ta das a herederos y acreedores de AL-
FREDO RODOLFO COUSO y MERCEDES
FRANCISCA FONDEVILA. Publquese por
tres das en El Derecho. Buenos Aires,
agosto 15 de 2011. Elba M. Day, sec. int.
I. 1-9-11. V. 5-9-11 30624
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 42, cita y emplaza por trein-
ta das a herederos y acreedores de
BAHIA MANUEL OSVALDO s/sucesin
ab intestato. Publquese por treinta das.
Buenos Aires, 23 de agosto de 2011.
Laura Evangelina Fillia, sec. int.
I. 1-9-11. V. 5-9-11 30626
El Juzgado de Primera Instancia en lo Ci-
vil y Comercial 1 del Departamento Judi-
cial de Morn, cita y emplaza por treinta
das a herederos y acreedores de ALONSO
MARIA ELENA. El presente edicto deber
publicarse por tres das en el diario El De-
recho de Ciudad Autnoma de Buenos Ai-
res. Morn, 25 de agosto de 2011. Mari-
na Paula Cornejo, aux. letrada.
I. 2-9-11. V. 6-9-11 30630
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 53, cita y emplaza por 30
das a herederos y acreedores de MARTA
OBLIGADO a fin de presentarse a hacer
valer sus derechos. El presente deber pu-
blicarse por 3 das en el diario El Derecho.
Buenos Aires, junio 23 de 2011. Aldo di
Vito, sec.
I. 2-9-11. V. 6-9-11 30631
El Juzgado Nacional de 1 Inst. en lo Civil
N 107, cita y emplaza a herederos y acre-
edores de ENE ANGEL SEGUNDO por el
trmino de treinta das. Publquese por
tres das en el Boletn Oficial y El Dere-
cho. Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
agosto 10 de 2011. Osvaldo La Blanca
Iglesias, sec. int.
I. 2-9-11. V. 6-9-11 30632
cia y la doctrina completan con los arts. 217 y 218 del C-
digo de Comercio. La aplicacin de reglas prcticas son en
la interpretacin subjetiva: a) indagar la intencin comn
concreta de las partes y no limitarse al examen del sentido
literal de las palabras empleadas (art. 218, inc. 1, Cdigo
de Comercio); b) esa voluntad comn de las partes debe ser
reconstruida apreciando el comportamiento anterior, simul-
tneo y posterior al contrato; c) el contrato debe ser consi-
derado en un todo congruente y sus clusulas deben inter-
pretarse las unas por medio de las otras (Vase Danz, E.,
Interpretacin de los negocios jurdicos, pg. 137).
En materia de seguros esta regla halla una aplicacin
ms frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contra-
to y la posicin especial de las partes (Halpern, Segu-
ros, 2
da
ed. actualizada por Morando, Bs. As., 1983, t. I,
pg. 51).
Para juzgar la actuacin de las partes en el cumplimien-
to de sus prestaciones recprocas, debe observarse cul ha
sido su conducta en el desarrollo de esta relacin (Rubn
Stiglitz, Derecho de Seguros, T. II, 4ta. Edicin Actuali-
zada y Ampliada, Editorial La Ley, Bs. As., 2004, pg. 54
y sgtes.).
Partiendo de tal premisa, analizar cul ha sido la con-
ducta entre el Sr. Horacio Daniel Greco y la aseguradora.
En primer lugar tengo en cuenta la operatoria que desa-
rrollan los Bancos.
Ms all de la negativa por parte de la entidad en el
sentido que el actor haya sido atendido por la Sra. Cecilia
Assaro (ver fs. 96), no se puede dudar que una persona de
la entidad bancaria ha ofrecido el seguro.
Es comn que cuando se contrata con el Banco Tarjeta
Visa, tambin se ofrezcan como en el caso de autos
otros servicios, tal el seguro de vivienda (Meilij, Gustavo
Ral, Tratado Derecho de Seguros, Editorial Zeus, pg.
19 y ss.).
A su vez, la demandada percibi en todo momento las
primas abonadas por el asegurado. De all que a fs. 51/58
obra resumen de cuenta, Ro Infinity, (cuenta ...) surgiendo
que al actor (Sr. Horacio Daniel Greco) se le debita el im-
porte correspondiente al seguro de vivienda, durante los
perodos abril de 2001 a febrero de 2002.
Teniendo en cuenta el principio general del derecho,
buena fe, y la ley de defensa del consumidor, es al asegu-
rador Ro Compaa de Seguros S.A. a quien le corres-
ponde concurrir a la vivienda y verificar si se da cumpli-
miento con las medidas de seguridad requeridas en las
clusulas en cuestin, y en su caso negar o rechazar la co-
bertura (arts. 1198 del C. Civ., 3, 4, y 38 de la ley 24.240;
art. 42 de la C. Nacional y 38 de la C. Provincial).
Por lo tanto la conducta asumida por la demandada al
momento de rechazarse la cobertura del siniestro, no con-
cuerda con la displicencia que mostrara en ocasin de la
concertacin del contrato de seguro.
Es contrario a elementales principios de buena fe y a la
doctrina de los propios actos, concertar un contrato de se-
guro sin constatar los recaudos necesarios exigidos por la
aseguradora, y a su vez percibir mensualmente las primas
devengadas, para luego, al momento de producirse el si-
niestro se le rechace la cobertura (arts. 1, 27, 29, 30, 31,
ley 17.418; jurisp. SCBA, L 89624 S 13-2-2008; SCBA,
C.95937, sent. del 10-6-2009: Scaglione, Eduardo Luis
contra La Buenos Aires Seguros S.A. cobro de pesos por
mayora de los Dres. Negri, Genoud, de Lzzari y Kogan).
En conclusin, quien debi extremar antes de suscribir
la pliza de seguro nro. 634728, los recaudos necesarios,
es la parte estructuralmente ms fuerte de esta relacin de
consumo, es decir la Compaa de Seguros Ro Compaa
de Seguros S.A. (hoy Santander Ro S.A) (arts. 1, 2, 3 y
ccds. de la ley 24.240, argto. jurisp. Cm. Civ. Com. Sala
II, de Mar del Plata, causa 130.218, RSD 772, 30-9-2004).
La mecnica adoptada por el asegurador no puede reci-
bir amparo judicial, por cuanto de hacerlo se permite un
uso irregular de una figura contractual que proscribe el de-
sarrollo de conductas reidas con la buena fe negocial
(arts. 1198, C. Civil; Ttulo Preliminar, arts. 1, 3, 4, 6, 8 de
la ley 17.418; arts. 1 b; 3, 4, 38, ley 24.240).
Por otro lado, la doctrina se ha pronunciado en el senti-
do de que le es aplicable al caso la ley 24.240 de defensa
del consumidor, y que por lo tanto en caso de duda acerca
de la extensin del riesgo, debe estarse por la obligacin
del asegurador, en este caso Ro Compaa de Seguros
S.A. (hoy Santander Ro Seguros S.A.), porque est en
mejores condiciones que el asegurado para fijar precisa-
mente y de manera indubitada la extensin clara de sus
obligaciones sin poder pretender crear en el espritu del to-
mador la falsa creencia de una garanta inexistente.
Conforme lo expuesto, se hace lugar a los agravios tra-
tados en esta instancia.
Sealado lo anterior tratar los daos:
Dao material
Tratndose de un seguro de daos patrimoniales, la in-
demnizacin se fija a posteriori del siniestro y en funcin
del dao concretamente sufrido (Mario E. Castro Sanmar-
tino, Ley de Seguros, Edit. Abeledo Perrot S.A., 1998;
pg. 16 y sgtes.; Halpern I.-Morandi, J. C. F., Seguros Ex-
posicin Crtica de las Leyes 17.418 y 20.091, T. I, Depal-
ma, Buenos Aires, 1983, pg. 55).
Cabe dejar sentado que la solucin dada implica la
aceptacin del derecho del asegurado a verse garantizado,
y a ser resarcido del dao material sufrido derivado del si-
niestro respecto de los bienes sustrados en base a la pliza
de seguros que vincula a las partes (arts. 118, 119 y ccdtes.
de la ley de seguros; arts. 384 del CPC).
Seguir el escrito de inicio en que se denuncian a fs. 85;
85 vta. los bienes sustrados:
Afs. 30 obra copia certificada de factura nro. 080 expe-
dida por Carpintera de Obra y Muebles (Luciano Jos Sa-
raceno) por la suma de $30 la que fue reconocida por el Sr.
Luciano Jos Sarraceno a fs. 283.
A fs. obra acompaada factura nro. 3687 emitida por la
empresa DAIAM (SONY MINI G-88, por la suma total de
$ 800.
A fs. 69 se adjunta factura nro. 0000-00000419 emitida
por la empresa DAIAM por el monto de $ 516.
A fs. 272 se encuentra agregado oficio contestado por la
Dra. Paula Benvenuti, en representacin de Dueto S.A. y
en consecuencia, reconoce la factura nro 00000000000419
acompaada por la actora pero desconoce la factura
00002-00003687 por no corresponder a la firma que firma
titular de la empresa DAIAM.
En consecuencia se hace lugar nicamente respecto de
la factura de 0000-00000419 por la suma de $ 516.
A fs. 70 se acompaa ticket nro. 00041751 de fecha 03-
06-01 emitido por la empresa CARREFOUR por la suma
total de $ 174,60.
A fs. 356 se encuentra agregado oficio contestado por
la empresa CARREFOUR informando sobre la autentici-
dad del ticket nro. 00041751 de fecha 03-06-01.
A fs. 69 vta. se agrega factura nro. 0005-00016094 de
fecha 12 de junio de 1998 emitida por la empresa Centro
Integral del Computador S.R.L. por la suma de $ 1.289,99.
A fs. 284/286 obra oficio contestado de la firma CIC
COMPUTACIN, de fecha 30 de marzo de 2006, en el
que se lee: Tenemos el agrado de dirigirnos a Uds., con el
propsito de informarles de la autenticidad de la Factura
B-0005-16094 con fecha 12-06-98 emitida por la empresa
Centro Integral del Computador S.R.L. al Sr. Greco Hora-
cio con domicilio en Av. Edison ... de la ciudad de Mar del
Plata, de acuerdo a nuestros registros....
A fs. 275 se encuentra acompaado oficio contestado
de DirecTV, en el que la fotocopia presentada se corres-
!
INTERIOR: Baha Blanca: Notas Jurdicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Jos Panfili Tel./Fax (0221) 155600571 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 154219908
San Nicols de los Arroyos: Guillermo Darr Tel. (011) 1551365607 / Crdoba: Alveroni Libros Jurdicos (0351) 4217842 / Mendoza, San Juan, San Luis: Jos Graffigna Tel. (0261) 154670751
Santa Rosa, La Pampa: Mara M. Cortesini Tel. (02954) 15591461 / S. S. Jujuy: Librera Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / Santa Fe: Ediciones Jurdicas Contables Tel. (0342) 4598890 - Cel. (0342) 155034031
San Miguel de Tucumn: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 / Noreste: Jorge Thea Tel. (0343) 155105411 / Patagonia: Nelson Ramrez Tel. (011) 1550279241 / Rosario: Luis Ruscica Tel. (0341) 155059552
EDICTOS
ponde con la factura emitida por DTV para el perodo de
los meses de febrero, marzo y abril de 2002 respecto al
cliente nro. 4130675.
Afs. 292/299 se encuentra acompaado oficio al Correo
Argentino reconociendo la autenticidad de las cartas docu-
mentos obrantes a fs. 61/66.
A fs. 322/326 obra acompaado informe a la Seccional.
En el presente informe se lee: Cumplo en informar a Ud.
que (...) se hall registro de inicio de actuaciones en esta
dependencia con fecha 17/12/2001 por el delito de Robo
en los cuales resulta denunciante Greco Horacio Daniel e
imputado N.N., con injerencia del Sr. Agente Fiscal Dr.
Deleonardis, por la sustraccin en el domicilio de calle Az-
cunaga Nro. ... de esta ciudad de dos videos, una compu-
tadora, un decodificador, un centro musical y ropas, siendo
lo actuado elevado al Magistrado de intervencin en fecha
29/12/2001....
A fs. 252 la testigo Sra. Romina Villamil Dachary, a la
pregunta referida sobre los elementos que le fueron sus-
trados al actor, responde: una computadora completa, te-
na dos videos caseteras, un decodificador, y yo despus
pude ver los placares abiertos, estaban las cosas tiradas en
el piso, supuestamente le robaron ropa.
En similar sentido declaran los Sres. Miguel ngel Ba-
sualdo, y Gabriel Carrizo (ver fs. 254/256), testigos hbi-
les, concordantes y que dan razn de sus dichos (art. 456
del CPC).
Conforme los elementos probatorios obrantes en autos
se encuentra acreditado el siniestro, como tambin los bie-
nes sustrados.
En cuanto los bienes de uso diario (ropa) y otros ele-
mentos existentes en la casa, conforme la prueba produci-
da tengo por acreditada la preexistencia de los mismos co-
mo reclama el actor.
Es usual poseer ropa de uso, aunque no se logre acredi-
tar de manera fehaciente su adquisicin, pues es comn
que con el transcurso del tiempo no se guarden recibos ni
comprobantes de compra.
Su prexistencia se acredita conforme acta policial, y tes-
timoniales de fs. 252, 254/256: camperas (3), sacos sport
(3), camisas (3), jeans (2), sbanas (2 juegos), valija (1),
discos compactos 11, y que conforme las facultades que
otorga el art. 165 del CPC estimo justo fijar por estos la
suma de pesos un mil ($1.000) (art. 163, inc. 5; arts. 165,
375 y 384 del CPC).
De los elementos probatorios resulta que conforme las
facturas, oficios y testimoniales de fs. 30, 69, 70/73, 275,
322/326, 283/286 se acredit: un equipo Sony Mini por la
suma de $ 800, decodificador por la suma de $ 160, Video-
cassetera $ 516, computadora por la suma de $ 1.289,99,
envo de carta documento $ 19,60, reparacin de ventana $
30, sumando un total de $ 2.795,60.
En consecuencia se fija la suma de $ 3.795,60 por el
presente rubro. Este monto es comprensivo de los bienes
acreditados por la suma de $ 2.795,60 ms la suma de $
1.000 que corresponden al valor estimado por los bienes
de uso diario (ropa) y otros elementos de la casa (arts. 163,
inc. 5; 165, 375, 384 del CPC).
Intereses
Al monto fijado se le aplicar la tasa de inters pasiva
que liquida el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus de-
psitos a treinta das, conforme doctrina sentada reciente-
mente por la Corte de Provincia en autos: Ponce, Manuel
Lorenzo y ot. s/daos (Ac. 101.774 del 21/10/2009) y Fe-
rreyra de Zeppa, Petrona y otr. c/Hospital s/daos (Ac.
100.228 del 16/XII/2009) entre otros (arts. 509 y 622 del
C. Civil) desde la constitucin en mora mediante carta-do-
cumento conforme surge fs. 61 y 299.
Dao moral
En materia contractual donde resulta de aplicacin el
art. 522 del Cdigo Civil el resarcimiento del dao moral
debe ser interpretado con criterio restrictivo para no aten-
der reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva
o que carezca de significativa trascendencia jurdica que-
dando a cargo de quien lo invoca la acreditacin precisa
del prejuicio que se alega haber sufrido.
En tal sentido se requiere la clara demostracin de la
existencia de una lesin de sentimientos, de afecciones o
de tranquilidad anmica que no pueden ni deben confundir-
se con las inquietudes propias y corrientes del mundo de
los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 57527, 58441,
73965 entre otras).
En el incumplimiento contractual, la lesin moral no
constituye un dao in re ipsa que se genere por el solo
incumplimiento contractual sino que es necesaria su efecti-
va comprobacin y ello en autos no ha sucedido (doct.
arts. 375 a cont., 384 del CPCC; doct. art. 522 del cdi-
go de fondo).
Por los fundamentos expuestos se rechaza el agravio
trado a esta instancia.
Costas
Conforme fue resuelto el presente corresponde imponer
las costas a la demandada vencida en autos. Impera el prin-
cipio rector genrico consagrado en el art. 68, 1er. prrafo,
del Cdigo Procesal Civil y Comercial (SCBA, L 84607 S
27-2-2008).
As lo voto.
El Sr. Juez Dr. Rubn D. Grez vot en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestin planteada la Sra. Juez Dra. Nli-
da I. Zampini dijo:
Corresponde: I) Revocar la sentencia de fs. 392/399.
II) En consecuencia hacer lugar a la demanda por cumpli-
miento contractual y de daos y perjuicios promovida por
el Sr. Horacio Daniel Greco contra Ro Compaa de
Seguros S.A. (hoy Santander Ro Seguros S.A.) con-
denando a esta ltima al pago de la suma de pesos tres
mil setecientos noventa y cinco
con sesenta ctvos. (3.795,60) con
ms sus intereses desde la consti-
tucin en mora mediante carta
documento. III) Imponer las cos-
tas a la demandada vencida (art.
68 del C.P.C.). IV) Diferir la re-
gulacin de honorarios para su
oportunidad (arts. 31 y 51 de la
ley 8904).
As lo voto.
El Sr. Juez Dr. Rubn D. Grez
vot en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la si-
guiente
Sentencia
Por los fundamentos dados en
el precedente acuerdo: I) Se revo-
ca la sentencia de fs. 392/399. II)
En consecuencia, se hace lugar a
la demanda por cumplimiento
contractual y de daos y perjui-
cios promovida por el Sr. Horacio
Daniel Greco contra Ro Compa-
a de Seguros S.A. (hoy San-
tander Ro Seguros S.A.) conde-
nando a esta ltima al pago de la
suma de pesos tres mil setecientos
noventa y cinco con sesenta cen-
tavos ($ 3.795,60) con ms sus in-
tereses desde la constitucin en
mora mediante carta documento.
III) Se imponen las costas a la de-
mandada vencida (art. 68 del
C.P.C.). IV) Se difiere la regula-
cin de honorarios para su oportu-
nidad (arts. 31 y 51 de la ley
8904). Notifquese personalmente
o por cdula (art. 135 del C.P.C.).
Devulvase. Nlida I. Zampini.
Rubn D. Gerez (Sec.: Pablo D.
Antonini).
Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
N 12.826 AO XLIX
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
UNIVERSITAS S.R.L.
Tucumn 1436/38 (C1050AAD) Ciudad de Bs. As.
REDACCIN, ADMINISTRACIN Y VENTAS:
TEL. / FAX: (011) 4371-2004 (lneas rotativas)
E-MAIL: elderecho@el-derecho.com.ar www.elderecho.com.ar
COLUMNA LEGISLATIVA
Legislacin Nacional
Ley 26.700 - Empresas del Estado. Trabajo. Pro-
grama de Propiedad Participada. Resarcimiento
a los ex trabajadores o derechohabientes de Al-
tos Hornos Zapla con derecho al Programa de
Propiedad Participada (Sancin: 3/8/11; Promul-
gacin de Hecho: 19/8/11; B.O. 25/8/11).
Resolucin General 3169 de agosto 24 de 2011
(AFIP) - Impuestos. Transporte. Procedimiento.
Transporte de caudales, traslado, movimientos
y/o entrega de fondos, seguros, custodia o te-
nencia de efectivo y/o valores. Rgimen de infor-
macin. Resolucin General N 3076. Nueva
versin del programa aplicativo (B.O. 25/8/11).
Legislacin de la Provincia de Buenos Aires
Resolucin Normativa 47 de agosto 15 de 2011
(AR) - Entidades Financieras. Impuestos. Im-
puesto sobre los Ingresos Brutos. Rgimen de
informacin referido a los pagos que efecten
las entidades financieras regidas por la Ley Na-
cional N 21.526. Rgimen de informacin para
las entidades financieras regidas por la Ley Na-
cional N 21.526, dispuesto por los artculos 2 a
5 de la Resolucin Normativa N 9/2010, y su
modificatoria, Resolucin Normativa N 42/2010.
Derogacin (B.O. 25/8/11).
Prximamente en nuestros boletines EDLA.