Crimin Esist Jurid Penaiscontemp II 2ed

CRIMINOLOGIA
E SISTEMAS
J URDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS
Ruth Maria Chitt Gauer (org.)
2 edio
CRIMINOLOGIA
E SISTEMAS
JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS II
SEGUNDA EDIO
Chanceler
Dom Dadeus Grings
Reitor
J oaquim Clotet
Vice-Reitor
Evilzio Teixeira
Conselho Editorial
Ana Maria Lisboa de Mello
Armando Luiz Bortolini
Bettina Steren dos Santos
Eduardo Campos Pellanda
Elaine Turk Faria
rico J oo Hammes
Gilberto Keller de Andrade
Helenita Rosa Franco
J ane Rita Caetano da Silveira
J ernimo Carlos Santos Braga
J orge Campos da Costa
J orge Luis Nicolas Audy Presidente
J urandir Malerba
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Marlia Costa Morosini
Nuncia Maria S. de Constantino
Renato Tetelbom Stein
Ruth Maria Chitt Gauer
EDIPUCRS
J ernimo Carlos Santos Braga Diretor
J orge Campos da Costa Editor-Chefe
Ruth Maria Chitt Gauer (Org.)
CRIMINOLOGIA
E SISTEMAS
JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS II
SEGUNDA EDIO
Porto Alegre, 2011
EDIPUCRS, 2011
Vincius Xavier
Fernanda Lisba de Siqueira e Patricia Arago
Rodrigo Valls

C929 Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos II
[recurso eletrnico] / Ruth Maria Chitt Gauer (Org.) ;
Alfredo Cataldo Neto ... [et al.]. Dados eletrnicos.
2. ed. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2011.
356 p.
Publicao Eletrnica.
Modo de Acesso: <http://www.pucrs.br/orgaos/edipucrs/>
ISBN: 978-85-397- 0095-0 (on-line)
1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal.
3. Criminologia. 4. Controle Social. I. Gauer, Ruth Maria
Chitt. II. Cataldo Neto, Alfredo.
CDD 341.43

AUTORES
Alfredo Cataldo Neto
lvaro Filipe Oxley da Rocha
Andra Pires Waldman
Aury Lopes J nior
Eliane Peres Degani
Fabio Roberto DAvila
Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon
Gabriel J os Chitt Gauer
Giovani Agostini Saavedra
Ingo Wolfgang Sarlet
J amille Ovadia Moraes
J os Carlos Moreira da Silva Filho
Leandra Regina Lazzaron
Luciano Feldens
Nereu J os Giacomolli
Ney Fayet J nior
Pablo Rodrigo Alfen
Ricardo Timm de Souza
Voltaire de Lima Moraes
SUMRIO
APRESENTAO ................................................................................ 8
CRIMINOLOGIA E CONTROLE SOCIAL
CAPTULO I: Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a
criminalizao do preconceito no Brasil .............................................. 11
Eliane Peres Degani
CAPTULO II: Criminologia e Teoria Social:
Sistema Penal e Mdia em luta por poder simblico ........................... 41
CAPTULO III: J uventude, contemporaneidade e comportamento
agressivo ...................................................................................... 61
Gabriel Jos Chitt Gauer
CAPTULO IV: Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais
de um novo paradigma criminolgico .................................................. 92
CAPTULO V: Criminologia e Alteridade: o problema da criminalizao
dos Movimentos Sociais no Brasil ..................................................... 108
Jos Carlos Moreira da Silva Filho
CAPTULO VI: O nervo exposto: Por uma crtica da ideia de razo
desde a racionalidade tica ............................................................... 125
CAPTULO VII: A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito ....................... 137
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
CAPTULO VIII: Consideraes sobre HIV/AIDS nas prises ........ 165
Andra Pires Waldman
Jamille Ovadia Moraes
SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS
CAPTULO IX: Breves apontamentos in memoriam a J ames
Goldschmidt e incompreendida concepo de processo como
situao jurdica ............................................................................... 185
Aury Lopes Jnior
Pablo Rodrigo Alfen
CAPTULO X: Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens
J urdicos no Direito Penal Contemporneo ....................................... 211
CAPTULO XI: A ampliao da visibilidade nos julgamentos
criminais ............................................................................................ 232
CAPTULO XII: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:
alguns apontamentos sobre as relaes entre tratados internacionais
e a constituio, com nfase no direito (e garantia) ao duplo grau de
jurisdio em matria criminal .......................................................... 248
CAPTULO XIII: Aproximaes tericas sobre o garantismo
jurdico................................................................................................ 270
Luciano Feldens
CAPTULO XIV: Exigncias e perspectivas do Processo Penal na
contemporaneidade ................................................................................ 285
Nereu Jos Giacomolli
CAPTULO XV: Da confgurabilidade do princpio da insignifcncia em
face da continuidade delitiva ............................................................. 306
Ney Fayet Jnior
CAPTULO XVI: Proteo jurdico-penal de dados genticos para fns
mdicos ............................................................................................. 332
Paulo Vinicius Sporleder de Souza
CAPTULO XVII: Do incabimento da remio em regime aberto (?) ... 347
APRESENTAO

Apresentamos a segunda edio, revisada e ampliada, da colet-
nea Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II. Fo-
ram reunidos textos de autores que compem o corpo de pesquisadores
do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Faculdade de
Direito, Mestrado e Doutorado, da PUCRS. Refete-se sobre o interesse
na problemtica das Cincias Criminais em suas diferentes manifesta-
es e descreve-se o resultado das pesquisas realizadas no mbito do
Programa de Ps-Graduao, em Cincias Criminais, durante o perodo
de 2008 e 2011.
As premissas que pautam as investigaes, aqui divulgadas, es-
to baseadas, via de regra, na orientao de que a cincia no encontra
um absoluto construdo pelo dado imediato e por um a priori que existe
de essencial na funo cientfca. Por outro lado, a nfase interdiscipli-
nar exige comprometimento institucional e disponibilidade dialogal entre
pesquisadores afnados com as especifcidades de articulao entre as
diferentes produes acadmicas e os diferentes dados fornecidos pela
complexidade social.
Os impactos das novas tecnologias esto transformando rapida-
mente a sociedade, porm seus efeitos em certas estruturas sociopolti-
cas so insignifcantes. Nenhuma criao moderna conseguiu alterar as
estruturas punitivas que perduram por sculos; esse dado refete que a
potencialidade da tcnica e da cincia limitada para abrir caminhos que
permitam (re)pensar os critrios ligados grande tarefa de transformao
dos aparelhos de punio do Estado. necessrio construir uma nova es-
cala de valores que atenda outra perspectiva que no o velho e intratvel
problema do indivduo e suas relaes com o mundo ao seu redor.
Na complexidade contempornea, subjacente da tradio huma-
nista, o culto personalidade perdeu espao, liberdade de ao externa
ou liberdade de julgamento interior: o mesmo valor transcendente do
passado, no se aspira mais viver a vida com princpios unicamente indivi-
duais. A complexa e altamente articulada sociedade instalada nos tempos
contemporneos colocou a tica individualista fora dos padres relevantes
exigidos pela solidariedade, a cooperao e o reconhecimento.
Por outro lado, a perspectiva de uma civilizao tecnolgica e
cientfca indica uma conscincia social em que o indivduo em socie-
dade auxiliou na remoo de obstculos antes intransponveis e ofere-
ceu bases para uma civilizao que, sem perder suas especifcidades,
tornou-se universal. Em que pese inmeras transformaes, os modelos
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 2 edio 9
no ofereceram contedos signifcativos para um vigoroso pensamento
que exteriorize uma maior coerncia com o presente. A resoluo de
alguns problemas ligados ao campo das Cincias Criminais depende do
foco das pesquisas desenvolvidas nas academias.
Assim, apresentam-se no livro as pesquisas desenvolvidas no
Programa, dividas em duas sees: uma relativa a Cri mi nol ogi a e
Controle Social; e outra que se dedica a revelar as diferentes proble-
mticas dos Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos. Pretende-
se, com isso, dar um expressivo contributo no sentido de aprofundar as
discusses sobre as Cincias Criminais em suas diversas vertentes
CRIMINOLOGIA E
CONTROLE SOCIAL
Andra Pires Waldman
Eliane Peres Degani
J os Carlos Moreira da Silva Filho
CAPTULO I
Em busca da igualdade prometida:
redescobrindo a criminalizao do preconceito no Brasil
1
Eliane Peres Degani
2
A igualdade a escravatura.
por isso que amo a arte.
A, pelo menos, tudo liberdade
neste mundo de fces.
(Gustave Flaubert)
DA ILUSO DO IDEAL DE IGUALDADE APREGOADO PELO
ESTADO MODERNO
Os primeiros fundamentos intelectuais para a compreenso da
pessoa humana e para a afrmao da existncia de direitos universais
a ela inerentes delineiam-se entre os sculos VIII e II a.C., em meio ao
surgimento das escolas de flosofa, na Grcia, e de uma nova valorao
tica assimilada pelas religies, as quais propiciaram laos de aproxima-
o e compreenso mtua, entre diversos povos (COMPARATO, 2007).
Somente, porm, na segunda metade do sculo XVIII, com a pro-
mulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
positivando os ideais Iluministas na primeira fase da Revoluo France-
sa, que a concepo de igualdade de todos os homens, em dignidade
e liberdade, adquire os contornos de racionalidade

e laicizao que em-
basaram o modelo igualitrio adotado pelo Estado Moderno.
3
1
Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria da Faculdade de Medici-
na e do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
2
Servidora Pblica Federal do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Ps-graduada em Cincias
Penais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em Cincias Criminais
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
3
Em verdade, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, em 1776, o primeiro docu-
mento a reconhecer a existncia de direitos inerentes a todo o ser humano, independentemente das
diferenas de sexo, raa, religio, cultura ou posio. Tal modelo igualitrio, contudo, como mona-
damente foi formulado, apresentava um mbito de incidncia extremamente reduzido, vale dizer,
CATALDO NETO, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida: 12
As ideias de Rousseau preconizavam uma sociedade de iguais
moral e politicamente de modo a restituir aos homens a igualdade
que lhes fora subtrada com a introduo da propriedade privada (BAU-
MER, 1977, p. 261). Dessa forma, a igualdade possvel implicava o fato
de que o poder e a riqueza no poderiam ser absolutamente idnticos
para todos os homens, mas no limite que nenhum cidado fosse de tal
modo abastado, a ponto de outro poder comprar, nem fosse to pobre, a
ponto de ser constrangido a vender-se e que o poder estivesse a salvo
de toda a violncia, nunca se exercendo, seno em virtude do posto e
das leis (ROUSSEAU, 2002, p. 59). Nesses moldes, o mundo perfeito
idealizado pelo Iluminismo calcava-se num ideal de igualdade, capaz de
[...] imunizar a sociedade contra a violncia, discriminao, excluso,
desigualdade, diferena (GAUER, 2005, p. 20).
Apesar da primazia da liberdade e igualdade fraternas, erigidas
pela Revoluo Francesa, o pensamento Iluminista centrou-se no indi-
vduo e na sua liberdade, cabendo ao Estado e sociedade, secunda-
riamente, oferecerem aos indivduos meios para trabalharem livremente
para a sua felicidade (BAUMER, 1977, p. 263). Como afrma Boaven-
tura de Sousa Santos (2005, p. 137), essa prioridade, conferida pelo
Estado Moderno subjetividade individual, no conseguiu preencher o
vazio derivado do colapso da communitas medieval, inviabilizando, na
prtica, o cumprimento das promessas estabelecidas pelos Iluministas.
4
Para Santos (2005), o projeto da modernidade somente foi ca-
paz de assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores tendencial-
mente contraditrios como justia e autonomia, solidariedade e iden-
tidade, emancipao e subjetividade, igualdade e liberdade , porque
centrado em uma igualdade apenas entre iguais, como garantia fundamental de livre concorrncia
econmica sociedade burguesa da nao norte-americana (COMPARATO, 2007). J a Declara-
o dos Direitos do Homem e do Cidado ou, como simplifca Bobbio (2004), a Declarao de
1789 considerada o marco da descentralizao do poder poltico, at ento atribudo ao monar-
ca (o Leviat hobbesiano), para uma conveno de indivduos. A estes, considerados singularmente
como titulares do poder soberano, passa-se a atribuir direitos que, por sua vez, devem ser garanti-
dos pelo Estado Liberal, sem enfraquecer a independncia e as iniciativas individuais.
4
Conforme Bobbio (2004, p. 112), uma das afrmaes mais contundentes acerca da abstratividade
dos direitos proclamados pela Revoluo Francesa feita por Alexis de Tocqueville em seu Lancien
Rgime et La rvolution, segundo o qual a Revoluo Francesa havia sido uma revoluo poltica
que operara como as revolues religiosas, que consideram o homem em si mesmo, sem se dete-
rem nos traos particulares que as leis,os costumes e as tradies de um povo podiam ter inserido
naquele fundo comum; e operara como as revolues religiosas porque parecia ter como objetivo,
mais do que a reforma da Frana, a regenerao de todo o gnero humano. De resto, foi por essa
razo, segundo Tocqueville, que a Revoluo pde acender paixes que, at ento, nem mesmo as
revolues polticas mais violentas tinham podido produzir.
a construo de todos esses valores se deu no plano abstrato, sem que
nenhum deles fosse priorizado concretamente.

Corolrio lgico, o sculo XIX iniciou pondo em xeque a efeti-
vidade prtica do modelo igualitrio, fundado pela Revoluo France-
sa. De fato, como a monarquia absoluta havia sido banida, o primeiro
grande problema poltico do movimento revolucionrio francs foi o de
encontrar outro titular apto a exercer o poder soberano, evidentemente,
fora do clero e da nobreza (COMPARATO, 2007). Como aqueles que
compunham o chamado terceiro estamento eram no s os propriet-
rios de terra, os profssionais liberais, os comerciantes, mas tambm
o le peuple, a classe burguesa resolveu a questo da transferncia
da soberania poltica com a criao (ou autointitulao) da assembleia
nacional. Convm ressaltar, aqui, que essa entidade no podia ser con-
testada, pela nobreza e pelo clero, ao mesmo tempo em que se encon-
trava acima do povo (COMPARATO, 2007).
Dessa condio burguesa, decorre a primeira grande crtica, eri-
gida pelo marxismo, aos propsitos da Revoluo (BOBBIO, 2004). O
questionamento feito no sentido de que esses propsitos direcionavam
seus preceitos, particularmente, ao homem racional e burgus (homem
enquanto mnada isolada e fechada em si mesma), deixando de con-
templar outros atributos pertencentes classe universal.
5
De outra parte, os nobres conservadores franceses no se con-
formavam com o deslocamento da base da supremacia do todo (que
lhes era conveniente) para o indivduo singular. Estavam enfraquecidos
com a perda dos direitos supremos, que entendiam lhes serem ineren-
tes, como habitantes originais da Frana, assim como no queriam qual-
quer identifcao com a burguesia, que lhes havia despojado. Os nobres
franceses, ento, passaram a procurar uma classe igualmente nobre, de
outra nao, disposta a ajud-los, o que obtiveram junto nobreza ale-
m. Assim, essa parcela de nobres refugiados propagou a ideia de que,
em verdade, eram eles descendentes da origem genealgica germnica,
com o que estariam mais ligados a uma casta internacional do que ao
solo do pas da agora Libert Egalit Fraternit.
5
Como bem afrma Ricardo Timm de Souza (2008, p. 52), partindo-se do contexto em que foi inaugura-
do o ideal de igualdade, pela Revoluo Francesa, no h como falar em igualdade neutra, na medida
em que o sermos livres e iguais se contrape ao modelo feudal da no escravido, mas que, excludo
esse fato, s se legitima, via de regra, quando interesses maiores do que ela no esto em jogo.
por isso que, em verdade e no bom dizer do povo lcido, alguns sempre so mais iguais do que outros.
Por fora desse pensamento desenvolvido pela nobreza, justa-
mente na Frana, surgiu o que se tem notcia, no mundo ocidental, como
a primeira utilizao poltica do preconceito racial. Da, at a difuso,
na Alemanha, da doutrina formulada por Arthur de Gobineau, em seu
Ensaio Sobre a Desigualdade das Raas Humanas, apregoando a su-
perioridade da raa ariana sobre todas as demais, instituiu-se, no sculo
XIX, a ideologizao do racismo.
6

Paralelamente, o mesmo fenmeno ocorreu na Inglaterra, cuja
abolio da escravatura deu incio s prticas discriminatrias contra os,
outrora, escravos tornados livres e iguais em direitos. Para a aristocracia
subitamente despojada de sua fora bruta de trabalho, que nenhuma
obrigao lhe impunha os escravos, faticamente, jamais lhe poderiam
ser iguais, dado um determinismo natural, atinente raa, impossvel de
ser afastado pela positivao de direitos igualitrios.
7

Assim que, nas palavras de Hannah Arendt (1989, p. 76-77):
A igualdade de condies, embora constitua o requi-
sito bsico da justia, uma das mais incertas es-
peculaes da humanidade moderna. Quanto mais
tendem as condies para a igualdade, mais difcil se
torna explicar as diferenas que realmente existem
entre as pessoas; assim, fugindo da aceitao racio-
nal dessa tendncia, os indivduos que se julgam de
fato iguais entre si formam grupos que se tornam mais
fechados com relao a outros e, com isto, diferentes.
[...] Sempre que a igualdade se torna um fato social,
sem nenhum padro de sua mensurao ou anlise
explicativa, h pouqussima chance de que se torne
princpio regulador de organizao poltica, na qual
pessoas tm direitos iguais, mesmo que difram entre
6
Segundo Arendt (1989), o preconceito, enquanto expresso de um pensamento laico contra os judeus,
s surge, efetivamente, no sculo XIX, sendo equivocada a ideia de que o antissemitismo moderno
seria uma verso secularizada do dio religioso aos judeus, ininterruptamente praticado desde o fm do
Imprio Romano. Mesmo porque, explica a autora, foi a partir de um ato de autointerpretao judaica,
surgido na Idade Mdia (compartilhado por no judeus apenas na poca do Iluminismo), que se passou
a sustentar ser a diferena entre o povo judeu e os demais povos no uma questo de credo, mas de
natureza interior, provavelmente de origem tnica. De igual modo, nem mesmo a escravido praticada
na Inglaterra e na Amrica, embora estabelecida em base estritamente racial, teria engendrado ideolo-
gias racistas entre os povos escravizadores, antes do sculo XIX (ARENDT, 1989, p. 18).
7
A Europa, com o neocolonialismo africano no sculo XIX, conseguiu frmar muito bem esse raciocnio,
at com certa condescendncia, por parte do homem negro para quem o homem branco tornara-se
deus. O mesmo se diga em relao ao asitico o outro de cor que, despontando como mo de obra
de trabalho barata, passou a ser alvo do mesmo tipo de preconceito experienciado pelo negro africano.
si em outros aspectos; h muitas chances, porm de
ela se tornar aceita como qualidade inata de todo in-
divduo, que normal se for como todos os outros,
e anormal se for diferente. [...] O grande desafo do
perodo moderno e seu perigo peculiar est nis-
so: pela primeira vez o homem se confrontou com seu
semelhante sem a proteo das condies pessoais
que ostentava como diferenciadoras. Foi esse novo
conceito de igualdade que tornou difceis as relaes
raciais, pois nesse campo lidamos com diferenas na-
turais, que nenhuma mudana poltica pode modifcar.
pelo fato de a igualdade exigir que eu reconhea
que todo e qualquer indivduo igual a mim que os
confitos entre grupos diferentes, que por motivos pr-
prios relutam em reconhecer no outro essa igualdade
bsica, assumem formas to terrivelmente cruis.
Para Gauer (2005), as polticas pautadas pelo critrio de igualdade
teriam motivado a eliminao do desigual e no da desigualdade , poten-
cializando prticas ostensivas de violncia, de modo que a sanha igualitria
teria inviabilizado o reconhecimento de uma diversidade existente de fato,
desconsiderando que o homem no realiza sua natureza numa humanida-
de abstrata, mas em culturas tradicionais que se explicam em funo de
dada situao de tempo-espao (BORNIA, 2007, p. 36).
O cerne de tal problemtica, como explicita Gauer (2005), residiria
no fato de que as prticas polticas, adotadas na modernidade em prol da
igualdade, alinharam-se a uma pretenso de controle social da submisso
da ao pelo comportamento: a ao enquanto possibilidade de criao e
o comportamento pautado pela previsibilidade. Essa perspectiva de previ-
sibilidade restaria vinculada lgica binria e dual, tpica do pensamento
moderno, reafrmando o paradigma do modelo e do antimodelo, de modo a
estruturar uma forma de excluso que obscureceu a possibilidade de pre-
ferncia. E foi sobre essa lgica que os conceitos de classe, raa, gnero,
entre outros, se estruturaram, servindo de base identifcao dos sujeitos

.
Assim, na viso da autora, os modernos teriam esquecido que no
existe imunidade para [...] a perversidade e outras formas de violncia in-
controlveis em suas diferentes manifestaes

(GAUER, 2008, p. 20), tal
como ocorre com o preconceito.
A IGUALDADE NO CUMPRIDA: DO MODELO OBRIGATRIO
DE FELICIDADE TRANSNACIONALIDADE FRATERNA DA
DECLARAO DOS DIREITOS HUMANOS
A partir de meados do sculo XIX, o Estado Liberal mnimo come-
ou a sofrer as consequncias da proletarizao, ocasionada pela Revo-
luo Industrial. Aps, j no sculo XX, enfrentou a ao desagregadora,
decorrente da Primeira Guerra Mundial. Assim, aos poucos, comeou a
ceder lugar a um Estado mais intervencionista, dando incio a um proces-
so de qualifcao da igualdade, como forma de responder retoricamente
s crescentes demandas sociais.
Como asseveram Santos, Marques e Pedroso (1996, p. 32), [...]
o fm da Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova po-
ltica de Estado, permanecendo, no obstante, a busca por proteo
e segurana prometidas pelo projeto da modernidade. Surge, assim,
um campo frtil instaurao dos regimes totalitrios, como efetiva-
mente ocorreu na URSS, Alemanha e Itlia. Era o Estado assumindo o
compromisso igualitrio prometido, criando um modelo obrigatrio de
felicidade (ECO, 1987), numa perspectiva de igualdade total da com-
munitas e dos indivduos.
O exemplo mais eloquente desse Superestado foi a nao ale-
m. Nesse particular, cumpre destacar o fato de que a Constituio de
Weimar (1919) conferiu maior ateno aos grupos sociais de expresso
no germnica do que aos indivduos considerados singularmente, alm
de positivar a proscrio das desigualdades, bem como a proteo e o
respeito das diferenas de qualquer ordem. Apesar disso, a nao alem
acabou por sucumbir ao pensamento totalitrio defagrador da Segunda
Guerra Mundial, o qual passou a preencher, homognea e argutamente,
o espao da igualdade ftica prometida e jamais cumprida, formando um
imaginrio de atraentes esteretipos, propcios eliminao das diferen-
as. Nesse sistema, conforme assinalam Streck e Morais (2006, p. 134), o
diferente tornou-se sinnimo de ilcito.
8

8
Gauer (1999, p. 15) confere certa razo ao pensamento de Louis Dumont [...] mesmo que essa
opinio possa causar algum (mas no sufcientemente) incmodo mal-estar quando este alude
que o nacional-socialismo revelou, em verdade, a essncia da sociedade contempornea. Diz a au-
tora: A atomizao do indivduo, tal como referida por DUMONT, fez prevalecer uma tenso contra-
ditria. Por um lado, a emancipao do indivduo gerou o individualismo arrebatado; por outro, uma
coletivizao ao extremo, isto , o nivelamento de todas as diferenas conduziu a pior das tiranias.
Esse fato eliminou o carter carismtico do vnculo social e abriu a possibilidade de eliminarem-se
os laos de solidariedade que unia as comunidades e que permitiam toda a estruturao social.
Desse modo, a subjugao dos povos considerados inferiormen-
te diferentes, que serviu de mote Segunda Guerra Mundial, conferiu
novos contornos ao modelo estatal, agora, mais focado nos direitos so-
ciais. Ocorre, pois, [...] uma densifcao do princpio da justia social,
fruto das reivindicaes das classes menos favorecidas sobretudo da
classe operria como meio de compens-las da extrema desigualdade
em relao classe empregadora, sobre a qual recaa o poder econmi-
co

(SARLET, 2000, p. 50).
Assim, novos ramos do Direito foram criados, como forma de [...]
instrumentalizar e garantir as promessas de segurana social do Estado
Providncia (CARVALHO, 2004). Nesse contexto, tambm o sistema
penal como um todo sofreu um alargamento no seu mbito de incidn-
cia, diante da nova imposio de tutela aos bens jurdicos coletivos, os
quais passaram a se estruturar de forma diversa dos direitos individuais
previstos na matriz ilustrada (CARVALHO, 2004).
A partir de meados do sculo XX, constatada a incapacidade es-
tatal para atender s demandas crescentes de sua estruturao provi-
dencial, o Estado entrou em crise, fazendo emergir o modelo neoliberal
de acumulao de riquezas. Com isso, evidenciaram-se novas formas
de excluso, relacionadas perda do status de cidado dos indivduos
hipossufcientes. Essa perda no se deu apenas em decorrncia das
restries econmicas, impostas s parcelas mais dbeis da populao,
mas, tambm, em razo de [...] qualquer caracterstica que as possa
diferenciar (raa, nacionalidade, religio et coetera) (CARVALHO, 2004,
p. 192) , impulsionando, assim, a formao de movimentos sociais em
defesa das minorias, sobretudo, tnicas e sexuais.
Diante dessa essncia, surgem direitos de carter preponde-
rantemente defensivos (SARLET, 2000, p. 52),

com refexos, mais uma
vez, no mbito penal. Dessa forma, o discurso maximizador dos apa-
relhos repressivos, j potencializado quando da transio do mode-
lo liberal de mnima interveno para o Estado-Providncia, volta-se,
tambm, vitimizao dos sujeitos pertencentes aos estratos inferio-
res da sociedade como titulares de bens jurdicos individuais e difusos
(AZEVEDO, 2006, p. 57). A inteno era proteg-los das mazelas so-
ciais consideradas intolerveis.
Paralelamente, como consequncia da eroso da soberania do
Estado nacional (SANTOS, MARQUES e PEDROSO, 1996, p. 37),
emerge um novo pluralismo jurdico, vale dizer, um novo direito trans-
nacional em coexistncia com o direito ptrio de cada pas.
Nesse sentido, tem-se na Declarao dos Direitos Humanos
de 1948 o marco para uma nova gerao de direitos: os chamados
direitos de solidariedade ou fraternidade (SARLET, 2000, p. 51). Com
esses direitos, verifca-se uma substituio da titularidade de direitos
individuais e coletivos, por uma universalidade abstrata e concreta,
decorrente da positivao de direitos fundamentais reconhecidos a
todos os seres humanos.

A Declarao dos Direitos Humanos passou a impor, de forma
expressa, a igualdade de todos perante a lei, vedando quaisquer com-
portamentos discriminatrios ou de incitamento s discriminaes de
qualquer ordem. Segundo Piovesan et al. (1999), a partir desse sistema
global de proteo, o ente abstrato, genrico e despersonalizado cedeu
lugar ao sujeito de direito concreto, historicamente situado, com espe-
cifcidades e particularidades relativas a gnero, idade, etnia, raa, etc.
A Declarao dos Direitos Humanos retomou, em certa medida,
os ideais iluministas do fnal do sculo XVIII, afgurando-se como o efetivo
caminho concretizao do princpio da igualdade em mbito universal.
Assim, termos como raa, cor, origem nacional ou tnica passa-
ram a ser centrais em matria de direitos humanos, tornando-se objeto de
tutela de vrios outros instrumentos de proteo complementares, como
a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, de 1965,
9
a Conveno Americana de Direitos Hu-
manos, em 1969, e o Estatuto da Corte Penal Internacional, em 1998.
10

Nessa esteira, a maioria das Constituies dos pases ocidentais
passou a dispor sobre a igualdade de todos sem distino, a exemplo do
9
Ratifcada pelo Brasil, em 27 de maro de 1968.
10
Convm destacar que, aps a Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia correlata, realizada em Durban, em 2001, as chamadas aes afrmati-
vas passaram a ser contempladas como um dos principais instrumentos de reduo das desigual-
dades tnicas. Tais polticas, consideradas de discriminao positiva, so defnidas por Sarmento
(2006, p. 154) como medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou no, que visam a
promover a igualdade substancial, por meio do acesso ao ensino superior, empregos privados e/
ou cargos pblicos, maior representao poltica, entre outras hipteses, atravs da discrimina-
o positiva de pessoas integrantes de grupos considerados em situao desfavorvel (negros,
ndios, homossexuais, mulheres, portadores de defcincia), que, por essa razo, seriam vtimas
em potencial de discriminao e estigma social. Assim, as aes afrmativas passaram a ser utili-
zadas como forma de promoo do pluralismo e do fortalecimento da identidade e da autoestima
dos grupos favorecidos, confgurando importante mecanismo de uma justia igualitariamente dis-
tributiva e compensatria para esses segmentos.
previsto na Constituio Italiana, de 27 de dezembro de 1947;
11
na Lei
Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha, de 23 de maio de
1949
12
; e na Constituio Francesa, de 4 de outubro de 1958;
13
seguidas
pela Constituio Portuguesa, de 2 de abril de 1976;
14
e pela Constitui-
o Espanhola, de 27 de dezembro de 1978.
15
Tal arcabouo protetivo,
contudo, no se restringiu s previses constitucionais, produzindo refe-
xos tambm nas legislaes penais ptrias.
Assim, um dos primeiros pases a criminalizar as prticas dis-
criminatrias foi a Itlia, que, aps ratifcar a Conveno Internacional
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, edi-
tou a Lei n 654, de 13 de outubro de 1975. O artigo 3 penalizou, com
at trs anos de priso, a difuso de ideias baseadas em superioridade
racial ou nacional, bem como o cometimento ou incitao de atos dis-
criminatrios, em razo de raa, etnia, nacionalidade ou religio (se
tais atos se revestirem de violncia ou incitao violncia, a pena
mxima pode chegar a quatro anos de priso).
16

De outra parte, ainda que fora do mbito dos regimes democrti-
cos, o Cdigo Penal de Cuba, de 30 de abril de 1988, conferiu maior am-
plitude ao delito contra el derecho de igualdad, estabelecendo sanes
privativas de liberdade (de seis meses a dois anos) e multa, alternativa
11
Artigo 3 Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem
discriminao de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinies polticas, de condies pes-
soais e sociais. Cabe Repblica remover os obstculos de ordem social e econmica que,
limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento
da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica,
econmica e social do Pas.
12
Ttulo I Dos Direitos Fundamentais: Artigo 3 Todos sero iguais perante a lei. Homens e mu-
lheres tero os mesmos direitos. O Estado dever promover uma efetiva igualdade entre mulheres
e homens, agindo no sentido de eliminar as desvantagens existentes. Ningum poder ser preju-
dicado ou privilegiado em razo de sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e procedncia, crena,
convices religiosas ou polticas. Ningum poder ser prejudicado em razo de defcincia.
13
Artigo 1 A Frana uma Repblica indivisvel, laica, democrtica e social. Ela assegura a
igualdade perante a lei a todos os cidados, sem distino de origem, raa ou religio. Ela respeita
todas as crenas.
14
Artigo 13 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2.
Ningum pode ser privilegiado, benefciado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de
qualquer dever, em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convic-
es polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual.
15
Artigo 14 Os espanhis so iguais perante a lei, sem que possa prevalecer discriminao
alguma, por razo de nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou qualquer outra condio ou cir-
cunstncia pessoal ou social.
16
Esta lei foi regulamentada pela Legge Mancino (Lei n 205, de 27 de abril de 1993), a qual dispe
sobre as medidas de emergncia em matria de discriminao racial, tnica e religiosa.
ou cumulativamente
17
, queles que efetivamente discriminarem, ou ape-
nas incitarem a discriminao, em razo da raa, cor, etnia, origem na-
cional ou do sexo das pessoas.
A partir da dcada de 90, tambm a Argentina,
18
a Alemanha,
19
a
Espanha
20
e a Frana
21
passaram a dispor sobre os crimes de discrimi-
nao por motivo de raa, etnia, religio, nacionalidade, ideologia, opinio
poltica, sexo, posio econmica, condio social ou caractersticas
fsicas. Nesse aspecto, merecem destaque a lei penal antidiscriminatria
17
Artigo 295-1. O artigo em comento sanciona com a mesma penalidade os atos de difuso de
ideias baseadas na superioridade ou no dio racial, bem como os atos de violncia ou incitao
contra qualquer raa ou grupo de pessoas de outra cor ou origem tnica. Interessa anotar, ainda,
que a Lei Penal cubana uma das nicas codifcaes a contemplar o crime de apartheid que, ao
contrrio do delito contra o direito de igualdade considerado atentatrio aos direitos individuais
, visa a tutelar a segurana do Estado diante de atos considerados ofensivos paz e ao direito
internacional. Nesse contexto, o crime de apartheid (artigo 120, do Cdigo Penal de Cuba) rene
uma srie de condutas tendentes dominao de grupos raciais e promoo de polticas de ex-
termnio, segregao e discriminao racial, cujas sanes vo desde a privao de liberdade (com
penas de dez a vinte anos) at a pena de morte.
18
Lei 23.592/98. Artculo 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitrias de los derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnifcado, a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A
los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discrimina-
torios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o
gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
19
Ver, especifcamente, os artigos 130 e 240 do Cdigo Penal Alemo, com a ltima reforma de
31 de janeiro de 1998. Disponvel em http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obras/stgb.pdf (ltimo
acesso em: 16 fev. 2008).
20
Artculo 510-1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o
asociaciones, por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideologa, religin o creencias,
situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres
aos y multa de seis a doce meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento
de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre gru-
pos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros a
una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala.
21
O Cdigo Penal Francs, com as alteraes produzidas pela Lei 2002-303, de 4 de maro de
2002, ao tratar dos atentados contra a dignidade da pessoa (Captulo V), no s elenca as condutas
discriminatrias punveis com penas de priso e/ou multa, como conceitua a discriminao para tais
fns, em relao s pessoas fsicas e jurdicas. (Artigo 225-1. Constitui discriminao toda distino
efetuada entre pessoas fsicas por razo de sua origem, sexo, situao familiar, aparncia fsica,
patronmico, estado de sade, incapacidade, caractersticas genticas, costumes, orientao se-
xual, idade, opinies polticas, atividades sindicais, pertencimento ou no pertencimento, certo ou
suposto, a uma etnia, uma nao, uma raa ou uma religio determinada. Constitui igualmente uma
discriminao toda distino efetuada entre pessoas jurdicas por razo de origem, sexo, situao
familiar, aparncia fsica, patronmico, estado de sade, incapacidade, caractersticas genticas,
costumes, orientao sexual, idade, opinies polticas, atividades sindicais, pertencimento ou no
pertencimento, certo ou suposto, a uma etnia, uma nao, uma raa ou uma religio determinada
de todos ou alguns de seus membros).
argentina
22
e o Cdigo Penal Espanhol,
23
os quais, juntamente com o Di-
ploma Penal da Colmbia alterado pela Lei n 890/2005
24
, preveem as
motivaes raciais, tnicas, ideolgicas, religiosas, sexuais, como circuns-
tncias de agravamento de pena, sem prejuzo da tipifcao das prticas
discriminatrias como crime autnomo.
25
No Brasil, da mesma forma, a consagrao do princpio da igual-
dade, atrelado ao rechao de todas as formas de preconceito e de dis-
criminao ocorreu a partir de uma srie de medidas legislativas, no-
tabilizadas pelo contexto histrico de suas promulgaes, conforme se
analisar a seguir.

O REVERSO DA IGUALDADE: O PRECONCEITO NO CONTEXTO
HISTRICO DA LEGISLAO BRASILEIRA

As diversas transformaes pelas quais passou o Estado Mo-
derno adquiriram caractersticas prprias, no cenrio brasileiro. No
obstante os preceitos igualitrios terem sido consagrados pelo ordena-
mento jurdico, praticamente desde o Brasil Imprio, a evoluo hist-
rica das Constituies e diplomas penais do Brasil evidencia o confito
entre a primazia formal da igualdade e a discriminao real, perpetrada
pelo prprio Estado.
O eixo da programao criminalizante, no Brasil, teve seu in-
cio no perodo colonial, com as Ordenaes Filipinas, cuja vigncia se
estendeu do Descobrimento at as primeiras dcadas do sculo XIX. As
Ordenaes admitiam expressamente uma srie de atos discriminatrios.
o que evidencia a previso de pena de morte, aos cristos e infis
22
Artculo 2. Elevase en un tercio el mnimo y el medio el mximo de la escala penal de todo delito
reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u
odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie
de pena de que se trate.
23
Artculo 22. Son circunstancias agravantes: [...] 4. Cometer el delito por motivos racistas,
antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vc-
tima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad
o minusvala que padezca.
24
Artculo 58. Circunstancias de mayor punibilidad: Son circunstancias de mayor punibilidad, siem-
pre que no hayan sido previstas de otra manera: [...] 3. Que la ejecucin de la conducta punible est
inspirada en mviles de intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la ideologa, la
religin, o las creencias, sexo u orientacin sexual, o alguna enfermedad o minusvala de la vctima.
25
A propsito, v. artigos 314 e 511 a 518 do Cdigo Penal Espanhol. Disponvel em: <http://www.
unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf>. Acesso em: 16 fev. 2008.
que mantivessem relaes sexuais entre si; da pena de multa imposta
aos mouros e judeus que andassem sem sinal e das penas de aoita-
mento, confsco de bens e degredo perptuo, aos ciganos, armnios,
arbios, persas e mouriscos de Granada e seus descendentes que
entrassem no Reino.
26

Com o advento da Constituio de 1824, que com signifcativa
infuncia liberal previu a organizao de um cdigo criminal, com base
na justia e equidade (art. 179, XVIII), instituiu-se, em 1830, o primeiro
Cdigo Criminal do Brasil.
27

Segundo Zaffaroni et al. (2003), o Cdigo Criminal de 1830
simbolizava a contradio existente entre as ideias liberais e a escra-
vido vigente no Brasil.
28
Dessa forma, embora no se confgurasse
uma extensa programao criminalizante, a utilizao do poder puniti-
vo fazia-se precipuamente pelos movimentos de centralizao/descen-
tralizao, entre as organizaes judiciria e policial. Para Zaffaroni et
al. (2003, p. 428), as razes do autoritarismo policial e do vigilantismo
brasileiro encontram-se fncadas nessa conjuntura histrica, que de-
marcou o inevitvel fracasso do projeto liberal.
A incoerncia entre o ideal burgus e o apego manuteno
da cultura escravagista manteve-se no Cdigo Penal Republicano de
1890. Nesse diploma, os tipos penais eram marcadamente direciona-
dos preservao de lugares sociais, [...] cujas delimitadas fronteiras
no poderiam ser ultrapassadas, funcional ou mesmo territorialmente
(ZAFFARONI et al., 2003, p. 457).
29
Em outras palavras, para que hou-
vesse ordem, nada poderia estar fora do seu devido lugar.
Por outro lado, o saber tcnico-cientfco estava em voga na po-
ca e, dessa infuncia, no restou imune o Brasil. O positivismo crimino-
lgico difundido pela trade Lombroso-Ferri-Garofalo at quase meados
do sculo XX; o etnocentrismo emprico a comprovar a inferioridade
26
Ver Livro V das Ordenaes do Reino. Disponvel em: <http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verli-
vro.php?id_parte=88&id_obra=65>. Acesso em: 16 fev. 2008.
27
Entre outras sanes, o Cdigo Penal do Imprio considerava crime a perseguio contra adep-
tos de outras religies, porm desde que estas respeitassem a religio ofcial do Estado e, bem
assim, no ofendessem a moral pblica, cuja defnio partia de critrios extremamente subjetivos.

28
Nesse Cdigo, a situao dos escravos era extremamente paradoxal, pois, ao mesmo tempo
em que eram considerados pessoas para fgurarem como rus, permaneciam sendo considerados
coisas, passveis de roubo ou estelionato, dos quais eram vtimas seus senhores proprietrios.
29
O artigo 379 do Cdigo Penal de 1890, v. g., previa como crime [...] disfarar o sexo, tomando
trajos imprprios do seu, e traz-los publicamente para enganar. Pena priso celular por quinze a
sessenta dias (GREEN; POLITO, 2006, p. 79).
biolgica dos homens em relao s mulheres, dos adultos s crianas
e velhos, dos sos aos doentes, dos colonizadores aos colonizados, dos
heterossexuais aos homossexuais (ZAFFARONI et al., 2003, p. 570); o
arianismo: eram as ideias que permeavam o esprito igualitrio do pena-
lismo liberal brasileiro.
Mesmo com o advento da Constituio da Repblica de 1891 a
estabelecer a igualdade de todos perante a lei, sem privilgios de nasci-
mento
30
, as teorias propagadoras do carter cientfco da inferioridade
das raas encontravam-se em franco desenvolvimento no Brasil. Nomes
como Slvio Romero, Oliveira Vianna e Nina Rodrigues difundiam seus
estudos raciais a partir de um universo semntico nico, cujas palavras
de ordem eram o cientifcismo, o determinismo, a superioridade, o bran-
queamento, a degenerao/regenerao, a eugenia, a imigrao e a na-
cionalidade (SILVEIRA, 2006, p. 15-6).
31
Nesse norte, para Zaffaroni et al. (2003, p. 443), o racismo teve
uma explicvel permanncia no discurso penaltisco republicano, fato
que muito se deveu contribuio do saber mdico agregado tcni-
ca policial. Dessa combinao, resultou, em fnais do sculo XIX, uma
verdadeira interveno higienista, bem sintetizada pela frase do ento
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Viveiros de Castro: [...] o crime
o efeito do contgio, transmite-se como um micrbio (ZAFFARONI
et al., 2003, p. 443).
De outra parte, todas essas acepes mantinham estreita re-
lao com a estrutura econmica da Primeira Repblica fundamen-
talmente agroexportadora e baseada nas grandes propriedades rurais.
Para os autores, havia dois extremos. Pela ponta dominante, a tal es-
trutura correspondiam relaes sociais de dominao expressas no co-
ronelismo. Pela outra ponta, havia os escombros sociais da escravaria
eventualmente aproveitada, os pobres livres (transformados em tropei-
ros, sitiantes, agregados, camaradas, cujas desconfortveis estratgias
de sobrevivncia provinham ainda do escravismo) e os contingentes de
30
Artigo 72, 2.
31
Segundo Nina Rodrigues [1894?], fel seguidor dos ensinamentos de Ferri, a igualdade perante
a lei proposta no Brasil era invivel do ponto de vista criminal, porquanto, em sendo a regra os
confitos entre os civilizados-brancos e as demais raas inferiores consideradas, por ele, moral e
fsicamente desiguais , no haveria lugar para uma igualdade poltica. Segundo o mdico e antro-
plogo, era necessrio dividir-se a legislao penal por regies geogrfcas, dada a [...] accentuada
differena da sua climatologia, pela conformao e aspecto physico do paiz, pela diversidade ethni-
ca da sua populao, j to pronunciada e que ameaa mais accentuar-se ainda.
imigrantes (grande aposta das oligarquias, visando ao embranqueci-
mento nacional) (ZAFFARONI et al., 2003, p. 442).
32
Ainda sob a vigncia do Cdigo Penal Republicano, a partir de
1930 iniciou-se o declnio das teorias raciais, sobretudo, com as publica-
es Casa-Grande e Senzala e Sobrados e Mucambos, de Gilberto
Freyre, em que o socilogo passou a usar a expresso cultura infe-
rior, em lugar de raa inferior. De acordo com a concepo de Freyre
(1999), questes como a inferioridade do negro e do ndio, em relao
ao homem branco, no estavam associadas a um determinismo racial,
mas a critrios histrico-culturais, como a escravido e o nomadismo.
Alm disso, no caso da colonizao brasileira, a ideia de superioridade
racial teria sido suplantada tambm pelo critrio da pureza da f, ou
seja, pela f catlica, apostlica, romana, predominante na sociedade
colonial portuguesa, no sculo XVI, como condio de aceitao pela
sociedade (FREYRE, 1999, p. 196).
Esse esprito de confraternizao e solidariedade tnicas
vislumbrado por Freyre, na mestiagem caracterizadora da nossa
brasilidade
33
ganhou corpo no plano poltico, a ponto de criar a ideia
de uma sociedade plstica e democrtica, que se autoconsiderava po-
tencialmente aberta do ponto de vista racial (SILVEIRA, 2006, p. 23).
34

Tal concepo da sociedade talvez explique o fato de que, aps
a Constituio da Repblica de 1934 assegurar a igualdade de todos,
sem privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa,
profsses prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas reli-
giosas ou ideias polticas,
35
a Constituio de 1937 tenha retomado
32
Assim, determinadas prticas realizadas somente por (ex-)escravos como a capoeiragem
eram previstas como crime, no obstante a abolio.
33
Em um dos trechos de Casa-Grande & Senzala, Freyre (1999, p.91) assim defne a sociedade
brasileira: Hbrida desde o incio, a sociedade brasileira de todas da Amrica a que se constituiu
mais harmoniosamente quanto s relaes de raa: dentro de um ambiente de quase reciprocidade
cultural que resultou no mximo de aproveitamento dos valores e experincias dos povos atrasados
pelo adiantado; no mximo de contemporizao da cultura adventcia com a nativa, da do conquis-
tador com a do conquistado.
34
o que Florestan Fernandes (1978, p. 256) nomeou como o mito da democracia racial.
35
Artigo 113. No obstante tal positivao, consta a aprovao de emenda constitucional, proibindo
a concentrao de populacional de imigrantes no Brasil. Doze anos depois, durante a Assembleia
Nacional Constituinte de 1946, a Emenda 3.165, num verdadeiro flego niponfobo, proclamou
ser proibida a entrada no pas de imigrantes japoneses de qualquer idade e de qualquer procedn-
cia. Nesse interregno, porm sobretudo aps a entrada do J apo na Segunda Guerra Mundial,
em 1941 , o Estado Novo brasileiro incorporara o preconceito antinipnico, confscando bens das
empresas nipnicas instaladas no Brasil e proibindo que a lngua japonesa fosse falada em pblico
(SUZUKI J R., 2008, p. 4-5).
a antiga redao, disposta no artigo 72, 2, da Constituio de 1891,
preconizando, apenas: todos so iguais perante a lei.
Eis, assim, o complexo contexto histrico constitucional em que
vigeu o Cdigo Penal de 1890.
J o Cdigo Penal de 1940, considerado o centro programtico
da criminalizao do Estado Social, refetiu as transformaes sociais
ocorridas a partir do fm da velha Repblica, sobretudo, no que tange
s consequncias da Grande Depresso e do esgotamento do modelo
agroexportador, ambos condutores do arroubo industrial que se seguiu
at a Segunda Guerra (ZAFFARONI et al., 2003). O Diploma Penal de
1940 vigente at os dias atuais teve por mrito abandonar os critrios
oferecidos pela Antropologia Criminal lombrosiana, num perodo em que
o positivismo criminolgico se mantinha em alta no cenrio internacional
(ZAFFARONI et al., 2003).
Pouco depois, a Constituio de 1946 reafrmou o princpio da igual-
dade e previu, pela primeira vez, no serem toleradas quaisquer propagan-
das de cunho preconceituoso, quanto raa ou classe.
36

Passados cerca de cinco anos, o Brasil editou a Lei Afonso Arinos,
primeiro diploma infraconstitucional prevendo como contraveno penal
a prtica de atos resultantes de preconceito de raa ou de cor.
37
Esses
atos restaram defnidos em nove artigos, todos relacionados a determina-
das recusas, por parte de estabelecimentos comerciais, rgos pblicos e
instituies de ensino, em razo de preconceito de raa ou de cor. Como
exemplos, podem ser referidos: a negativa de hospedagem em hotel ou
similares (artigo 2) ou a obstaculizao do acesso a emprego pblico, em
quaisquer setores da administrao direta e indireta (artigos 6 e 7).
Na viso de Silva, porm (1994, p. 128):
Por ironia, o principal mrito da lei [Afonso Arinos] foi
descrever a forma como se dava a discriminao (ali-
s, nem o termo discriminao nem o termo segregao
aparecem no texto [...]). Se por um lado, todavia, a lei
36
Artigo 141, 5: A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade,
nos termos seguintes: 5 livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura,
salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que
a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de
resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser,
porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e
social, ou de preconceitos de raa ou de classe.
37
Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951.
contribuiu para que se reduzissem as manifestaes ex-
plcitas de discriminao (e no do preconceito, como o
termo usado no texto), por outro lado contribui para a
sofsticao das atitudes [...] discriminatrias. [...] Agora
se passaria aos requintes da hipocrisia, pois a tipifcao
da contraveno, como posta na lei, sempre foi difcil,
difclima, de caracterizar; praticamente impossvel. Ora,
quem iria declarar o motivo por preconceito de raa
ou de cor para obstar o acesso de negros a locais,
estabelecimentos, cargos e empregos? No. Agora ser
a era dos estratagemas e dos artifcios.
Outra importante crtica Lei Afonso Arinos centrou-se na
descrio particularista das condutas tpicas consideradas preconcei-
tuosas, fruto, segundo Prudente (1989), da motivao do autor do
anteprojeto de lei:
Resultado da emotividade e improvisao, esta lei teve
como causa imediata a discriminao racial sofrida por
seu motorista negro, que h trinta e cinco anos servia
sua famlia e que teve sua entrada barrada em uma con-
feitaria no Rio de J aneiro. Tambm na poca, um hotel
no Rio de J aneiro recusou hospedagem a uma atriz ne-
gra, norte-americana (PRUDENTE, 1989, p. 138).
Nesse rumo, infere-se que a preocupao do legislador brasileiro
com o preconceito de raa ou de cor relacionou-se mais com a coibio
de prticas cotidianas, ligadas a violaes de direitos individuais, do que
com a efetiva adeso universalidade abstrata e concreta decorrente
da positivao de direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres
humanos, inaugurada com a Declarao de 1948.
Sobre essas bases, o legislador nacional passou a manifestar
maior preocupao com a proteo das minorias, relacionando-as dig-
nidade da pessoa humana, promoo da igualdade material e neces-
sidade de eliminao das prticas discriminatrias. O diferencial, porm,
est no fato de que tais questes comearam a ser analisadas no s
do ponto de vista jurdico, mas tambm, e principalmente, por um vis
econmico e social.
38
Desse modo, segundo Silva (1994), a igualdade
38
Como observam Zaffaroni et al. (2003, p. 475-7), as legislaes penais extravagantes, surgidas
perante a lei tornou-se o discurso ofcial no Brasil. A receita seria precisa:
a legislao trataria da retrica igualitria, e a poltica cuidaria de preservar
a desigualdade (SILVA, 1994, p. 126).
Prova disso que a Constituio de 1967, bem como a Emenda
Constitucional n 1, de 1969, reafrmou o princpio de igualdade de to-
dos perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso
e convices polticas, prevendo a punio por lei do preconceito de
raa.
39
No mesmo ano, foi promulgada a Lei de Imprensa, sancionando
com pena de um a quatro anos de deteno o ato de fazer propaganda
de preconceitos de raa ou de classe.
40

Importante giro, porm, deu-se com a breve Lei 7.437, de 20 de
dezembro de 1985,
41
que acrescentou estrutura descritivo-particularis-
ta da Lei Afonso Arinos a previso genrica: [...] constitui contraveno
[...] a prtica de atos resultantes de preconceito de raa, de cor, de sexo
ou de estado civil.
42
Como a seguir se ver, esse modelo agregado foi o
escolhido para estruturar a legislao penal antipreconceito, subsequen-
te ao advento da Constituio Federal de 1988.

DA CONSTITUCIONALIZAO CRIMINALIZAO NOTAS
CRTICAS ACERCA DA CRIMINALIZAO DO PRECONCEITO (OU
UM PRELDIO INEFICCIA DA TUTELA PENAL DA IGUALDADE)

Com a Carta Magna de 1988, assenta-se uma srie de medidas
concretas e objetivas, tendentes aproximao social, poltica e econ-
mica, entre os jurisdicionados, de modo a afastar os postulados formais
e abstratos de isonomia jurdica. Nesses termos, a Constituio de 1988
em sequncia ao CPP de 1940, revelaram tendncias poltico-criminais inteiramente compatveis
com o cenrio de um sistema penal inscrito num estado de bem-estar, como bem demonstram as
leis penais dirigidas proteo especial de sujeitos fragilizados.
39
Artigo 150, 1, e artigo 153, 1, respectivamente. Art. 150 A Constituio assegura aos bra-
sileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 1 Todos so iguais perante a lei,
sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa
ser punido pela lei. Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho,
credo religioso e convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.
40
Artigo 14 da Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.
41
Referida Lei foi revogada pela Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a qual passou a defnir os
crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
42
Artigo 1 da Lei n 7.437/85.
erigiu o princpio da igualdade como um dos mais importantes direitos
fundamentais de nossos dias, sendo considerado, na viso de Bonavi-
des (1997, p. 341), o direito-chave, o direito guardio do Estado social.
J em seu Prembulo, elegendo a igualdade e a justia como
valores supremos, a CF/88 propugna por uma sociedade fraterna e sem
preconceitos, estabelecendo, como um dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil, a promoo do bem de todos, sem pre-
conceitos de origem, raa, cor, idade e quaisquer outras formas de dis-
criminao.
43
No comentrio de Silva (1994, p. 131), o Estado reconhece
que no basta declarar a igualdade perante a lei, assumindo a responsa-
bilidade de promover o bem de todos, mediante providncias objetivas.
Adiante, o artigo 5 disps serem todos iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, preconizando, pari passu, que a
lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais,
44
sendo a prtica do racismo crime inafanvel e impres-
critvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
45
O constitucionalismo contemporneo, assim, passa a exigir do
legislador ordinrio uma postura pautada por coordenadas e indicativos
precisos (SILVA, 2001, p. 50). Por conseguinte, exsurge um novo dis-
curso legislativo em torno da igualdade que, de pronto, busca no Direito
Penal os subsdios necessrios sua efetivao.
Como bem adverte Salo de Carvalho (2004, p. 195), o texto cons-
titucional alavancou um sistema criminalizador, conformando um modelo
penal programtico, por ele denominado Constituio Penal dirigente:
Tem-se, desta forma, na histria recente do constitu-
cionalismo nacional, a formao de um ncleo consti-
43
Artigo 3, inciso IV.
44
Artigo 5, caput, inciso XLI.
45
Artigo 5, caput, inciso XLII. No ponto, segundo interpretao do Ministro Moreira Alves (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, 2004), da anlise restrita da emenda de que resultou a redao do inciso XLII
do artigo 5 da CF/88, colhe-se que a pretenso do constituinte visou coibir as discriminaes contra
a raa negra, entendida a palavra raa em seu sentido comum, corrente, ou seja, relacionada cor
das pessoas e no a grupos humanos com caractersticas culturais prprias. Segundo Moreira Alves,
[...] se se considerar que qualquer discriminao a membros de grupo humano com caractersticas
culturais prprias confgura a prtica de racismo, teremos, considerados os tipos penais da legislao
ordinria relativos discriminao, quando motivados pela raa, que sero eles imprescritveis, como
por exemplo, o de impedir o acesso ou recusar atendimento em sales de cabeleireiros [...] ou ento,
negar ou impedir a inscrio ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de
qualquer grau. E crimes esses que so sancionados com penas leves, j que a mais grave de reclu-
so de dois a cinco anos, ao passo que crimes com penas muito maiores, como o homicdio simples,
sem falar nos hediondos, no so imprescritveis (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004, p. 46).
tucional-penal programtico cujo efeito aliar os mais
diferenciados projetos polticos que, sob o manto ret-
rico da construo/solidifcao do Estado Democrtico
de Direito, optam, em realidade, pela edifcao de um
Estado Penal como alternativa ao inexistente Estado
Social. [...] Exigiu-se da estrutura liberal (genealgica) do
direito penal algo que difcilmente ter capacidade reso-
lutiva, projetando severos ndices de inefccia. Desde
esta perspectiva, pode-se afrmar a existncia de uma
Constituio Penal, idealizadora/instrumentalizadora
de um Estado Penal, plenamente realizada (CARVA-
LHO, 2004, p. 195-196).
Nesse processo criminalizante, andou mal o legislador, no af de
eliminar o preconceito, a discriminao e o racismo, valendo-se da pro-
teo penal. Com efeito, tendo a Constituio preconizado a eliminao
do preconceito e da discriminao (artigo 3), previsto a punio de qual-
quer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais
(artigo 5, inciso XLI) e diferenciado o racismo dessas discriminaes
(artigo 5, inciso XLII),
46
o que se seguiu em termos de legislao ordin-
ria foi um pandemnio conceitual.
No anseio de produzir uma hiperlegislao, capaz de igualar a
todos e de eliminar as vicissitudes humanas acerca das diferenas, o
legislador ordinrio amalgamou o comando constitucional a uma base
legislativa j existente e reconhecidamente inefcaz (leia-se: Lei Afonso
Arinos).
47
Com isso, ignorou as consequncias prticas de no se atentar
46
Tal fato se deu muito em razo do agudo discurso promovido pelo movimento negro que, dos grupos
de proteo s minorias, existentes na poca, era o que exercia maior presso para que as prticas
discriminatrias por raa ou cor fossem erigidas categoria de crime (SILVA, 2001, p. 53). Alis, ao que
consta do Projeto de Lei n 668/1988, as justifcaes da Lei antipreconceito apoiaram-se na excluso do
negro, na privao do seu direito cidadania e no quanto a prtica do racismo vinha sendo estimulada,
por restar prevista apenas como contraveno penal, tornando imperiosa a criminalizao.
47
Para J orge da Silva (1994, p. 157), a partir da Lei Afonso Arinos que comearam a ser desen-
volvidos outros mecanismos para escamotear a discriminao. Expe o autor que, com o advento da
Carta Constitucional de 1988, bem como da Lei 7.716/89, a chamada Lei CA, Diante da euforia de
importantes setores progressistas e da apreenso de no menos importantes setores conservadores
brancos, as atenes voltaram-se para o que, na prtica, representaria a nova ordem em relao
anterior, ou seja, a que considerava o racismo como uma mera contraveno. Nada mudou. A reali-
dade que a Lei Afonso Arinos se esgotara no sentido de os discriminadores passarem a procurar
sutilezas para praticar o racismo, como as alegaes evasivas to conhecidas: de que o negro no
teria vaga em hotel porque estaria lotado; todas as mesas vazias do restaurante estariam reservadas;
o apartamento vago acabara de ser alugado; o clube social no estaria admitindo novos scios; a
escola no teria mais vagas; a vaga no emprego j teria sido preenchida. O que a Lei Afonso Arinos
implantou foi a hipocrisia, que se vai cristalizar com a Lei CA. Ora, quem vai admitir publicamente
que o negro no conseguiu o emprego pretendido, e para o qual estava qualifcado, porque a empresa
para os reais limites do Direito Penal, no trato de questes to comple-
xas, como o so o preconceito, a discriminao e o racismo. Foi nesse
contexto que a Lei 7.716/89 defniu os crimes resultantes de preconceito
de raa ou de cor
48
: a punio a qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais, prevista no comando constitucional,
limitou-se, assim, a praticamente reproduzir o elenco contravencional da
Lei Afonso Arinos. A partir de ento, porm, as sanes passaram a va-
riar de um a cinco anos de recluso e, cerca de oito anos aps, foi apro-
vada a Lei n 9.459, de 13 de maio de 1997, promovendo considerveis
mudanas na legislao penal antipreconceito.
No que interessa ao objeto dessa explanao, primeiramente, a
Lei n 9.459/97 acresceu ao artigo 1 da Lei n 7.716/89 a punio dos
crimes resultantes tambm de discriminao por motivo de etnia, religio
ou procedncia nacional, sendo o crime qualifcado, se cometido por inter-
mdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natu-
reza.
49
O segundo aspecto refere-se tipifcao da prtica, induzimento
ou incitao discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio
ou procedncia nacional (artigo 20).
50
Por fm, a referida lei adicionou ao
Cdigo Penal o instituto da injria qualifcada (tambm denominada inj-
ria preconceituosa ou injria racial), prevendo pena de recluso de um a
trs anos para as hipteses de ofensa honra subjetiva da vtima, com a
utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou origem.
51

A propsito, embora dotados de elementos normativos depen-
dentes de valorao tica de carter extremamente subjetivo, portanto
, os tipos penais acolhidos pela legislao brasileira receberam maior
potencialidade ofensiva do que os crimes culposos contra a vida. Como
analisa Cezar Bitencourt (2006, p. 406):
Desde o advento da presente lei, tm-se cometido equ-
vocos deplorveis, pois simples desentendimentos,
prefere brancos? evidente, repita-se e repita-se, que, ao fazer a opo de tratar o problema social
sob a tica penal, a elite brasileira no quis enfrentar o problema (SILVA, 1994, p. 157-8).
48
Artigo 1 da Lei n 7.716/89.
49
Artigo 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou
procedncia nacional. Pena: recluso de um a trs anos e multa [...] 2 Se qualquer dos crimes
previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de
qualquer natureza. Pena recluso de dois a cinco anos e multa.
50
Artigo 20, 1. Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
51
Artigo 140, 3, do Cdigo Penal.
muitas vezes, sem qualquer comprovao do elemento
subjetivo, tm gerado prises e processos criminais de
duvidosa legitimidade, especialmente quando envolvem
policiais negros e se invoca, sem qualquer testemunho
idneo, a prtica de crime de racismo, ou, ento, em
simples discusses rotineiras ou em caso de mau aten-
dimento ao pblico, quando qualquer das partes ne-
gra, invoca-se logo crime de racismo, independente-
mente do que de fato tenha havido. [...] Por todas essas
e outras razes, recomenda-se, mais que nos outros
fatos delituosos, extrema cautela para no se correr o
risco de inverter a discriminao preconceituosa, com o
uso indevido e abusivo da proteo legal.
Desse modo, observa-se que, sobre uma estrutura legislativa
contravencional ultrapassada e inefcaz, a lei foi apresentada como
uma panaceia, no tocante ao preconceito, s prticas discriminatrias,
ao racismo e injria preconceituosa. Conforme o referido diploma le-
gal, a proteo incide sobre bens jurdicos supraindividuais coletivos,
52

no caso de preconceito, prticas discriminatrias e racismo, e sobre as
leses a bens jurdicos individuais disponveis, quando se trata da hon-
ra das pessoas, na injria qualifcada pelo preconceito.
53
Sequioso de
tais pretenses, o legislador penal incorreu em omisses e equvocos
fundantes, de maneira a enfraquecer os postulados universais, relacio-
nados ao combate a todas as formas de discriminao.
54

52
Confra-se no texto de Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2006, p. 245-280) uma didtica distin-
o acerca da natureza dos bens jurdicos objetos de tutela penal.
53
o que se extrai dos seguintes trechos do Projeto de Lei n 1.240/95: A reputao, o decoro, a
honra, a dignidade das pessoas demandam considerao e respeito. As prticas discriminatrias
ou de preconceito de raa, cor etnia, procedncia nacional apresentam alarmantes ndices de aumento.
Esses atos precisam ser coibidos imediatamente. [...] A Carta Poltica de 1988 dispe em seu art. 5,
inciso XLII, que a prtica do racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de reclu-
so nos termos da lei. A severa criminalizao de prticas de racismo, prevista na norma constitucional
teve seu complemento com a edio da lei n 7.716, de 05 de janeiro de 1989 [...] No se pode negar,
obviamente, a importncia da Lei n 7.716 que cumpriu a determinao do legislador constituinte no que
concerne a severa criminalizao de prticas racistas. Essas condutas abjetas prosseguem e ampliam
seu campo de ao impondo a atualizao da Lei n 7.716, especialmente no que se refere aos tipos pe-
nais que precisam ser aumentados para criminalizar atos atentatrios aos bens jurdicos protegidos [...]
Este projeto, que aumenta os tipos penais com alterao e acrscimo de artigos lei n 7.716, de autoria
do ex-deputado Carlos Alberto Ca, visando criminalizar prticas de discriminao ou de preconceito,
raa, cor, etnia e procedncia nacional, objetiva resgatar todos esses valores e tacar a impunidade. Por
este projeto as citadas transgresses no sero mais tipifcadas como delitos de calnia, injria
e difamao, e sim, crimes de racismo [grifou-se/idem]. Queremos eliminar, de todas as formas, a
manifestao pblica do odioso preconceito. Este o objetivo do nosso projeto.
54
Convm observar que, mesmo com a criminalizao da discriminao e do preconceito por etnia,
Nesse ponto, cumpre aclarar que, no obstante, o Direito Brasi-
leiro, em regra, no estabelea distino quanto s noes de precon-
ceito e de discriminao como o fazem a Psicologia e outras reas
das Cincias Sociais (RIOS, 2008, p. 15) nos tratados e convenes
internacionais, bem como nos textos legais de outros pases, o termo
preconceito no empregado. Nesses documentos, resta assente a pre-
ocupao em se coibir as discriminaes que atentem contra direitos
considerados fundamentais, no quais se incluem o racismo, a xenofobia,
o genocdio, dentre outras prticas concretas.
Logo, apesar da estreita relao existente entre o preconceito,
a discriminao e o racismo, tem-se que a diferenciao dos termos
importante, sobretudo, diante das distines expressas pelo legislador.
55

Isso se evidencia porque, no que toca especifcamente ao Direito Pe-
nal, os princpios constitucionais penais dentre os quais o princpio da
legalidade exigem que a lei penal tenha seu contedo e limites defni-
dos, tanto quanto possvel, pelo prprio texto de lei. Signifca dizer que o
princpio da legalidade exige uma determinao ao menos legal e no s
interpretativa, ainda que, como salienta Schmidt (2006, p. 184):
Especifcamente em relao ao Direito, o fato de uma
norma jurdica possuir normalmente um alcance se-
mntico, em alguns casos bastante amplos, no pode
nos levar crena de que a interpretao no tenha
qualquer limite. Considerando-se que as normas jur-
dicas expressam-se linguisticamente, a ausncia de
limites semnticos impediria o prprio conhecimento
da deciso. De outro lado, apesar de a interpretao
dos fatos ser essencialmente valorativa, disso no
religio ou procedncia nacional, acrescida pela Lei 9.459/97, a ementa da Lei n 7.716/89 que
sintetiza seu contedo de maneira a permitir, de forma imediata, o conhecimento da matria legisla-
da manteve-se como determinando os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor. Por
isso, se tem o embasamento da Lei em fatores intimamente relacionados ao contexto histrico do
negro no Brasil, abarcando a proteo contra discriminaes e preconceitos outros, como a proce-
dncia nacional e a religio, que, per si e isoladamente, demandariam fundamentos especfcos. No
caso do preconceito/discriminao por motivos religiosos, alis, no resta clara a incluso ou no do
atesmo, no conceito de religio para fns penais. Entende-se, contudo, que a resposta negativa a tal
indagao a julgar pelos critrios de seletividade do legislador penal, sem embargo dos debates
teolgicos e flosfcos inerentes ao tema confguraria efetiva discriminao advinda da prpria lei.
55
Compartilhando de idntica posio, Ktia Elenise Oliveira da Silva (2001, p. 64) anota que, com
esta forma de redigir o texto infraconstitucional, o legislador utilizou termos distintos como sinni-
mos, sem observar, por exemplo, o cunho ideolgico e a amplitude que a expresso racismo com-
porta. Para a autora, Tal distino faz-se necessria no por preciosismo lingustico, mas porque
esta mescla de termos mascara os limites do Direito Penal (SILVA, 2001, p. 103).
pode resultar que nenhum limite semitico, ainda que
negativo, seja vinculante valorao jurdica.
Feito esse excurso, em se atentando para a acepo estrita do
sentido de preconceito assim entendido como uma atitude interna que
s o enquanto tal , tem-se que somente o Brasil entendeu por criminali-
z-lo. Essa postura, portanto, difere da expressa nas legislaes de outros
pases que delimitaram a proteo penal prtica do racismo e s demais
prticas discriminatrias, na linha preconizada pelos tratados e conven-
es internacionais. Nesse aspecto, de acordo com Franco et al. (2002,
p. 2.648), a legislao infraconstitucional, embora calcada pelos funda-
mentos do Estado Democrtico de Direito, nos objetivos e princpios da
Repblica Federativa do Brasil e nos direitos e garantias fundamentais as-
segurados pela Constituio Federal, [...] fez-se presente, de forma isola-
da, traduzindo-se numa desmoralizao do prprio controle social penal.
Anote-se que a legislao ordinria, sob o ttulo de lei que def-
ne os crimes de preconceito de raa e de cor, buscou criminalizar uma
srie de condutas consideradas discriminatrias relacionadas tambm
s intolerncias tnica e religiosa e relativas xenofobia
56
e a prtica
do racismo. O disps, contudo, expressamente quanto punio dos
crimes resultantes de preconceito ou discriminao, sendo esta ltima
acrescida em face do advento da Lei 9.459/97, sem que o termo precon-
ceito fosse suprimido.
57

Desse modo, seja por impreciso semntica, seja pela pretenso
de se atribuir a maior proteo possvel ao direito igualdade, o fato que
a lei penal ordinria, a toda evidncia, acabou por individuar o preconceito
e a discriminao, contemplando os dois termos como crimes, no que ultra-
passou os limites impostos pela Constituio Federal (artigo 5, inciso XLI).
Partindo-se da premissa de que a lei no utiliza palavras desne-
cessrias, a impreciso legislativa, na hiptese, abre espao a um uso
desmedido da atuao penal, em que os pensamentos podem ser puni-
dos. O que comumente ocorre, no entanto, um esvaziamento do prprio
56
Tambm pende de aprovao, no Senado Federal, o Projeto de Lei n 5.003/2001, que torna
crime a prtica de discriminao, em razo da orientao sexual das pessoas (homofobia). O texto
fora enviado pela Cmara dos Deputados, em novembro de 2006, no constando sua apreciao
at o fechamento deste trabalho.
57
A redao original do artigo 1 da Lei 7.716/89 dispunha: Sero punidos, na forma desta Lei,
os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor. A Lei 9.459/97 alterou tal redao para
constar: Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou pre-
conceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
atuar penal, pois que o preconceito em si, embora presente, na prtica no
pode ser medido, seno por meio de um comportamento concreto, e, nes-
se caso, j se teria a discriminao ou o racismo, se presente o aspecto
ideolgico. Desse modo, consolida-se a sensao de impunidade, pois
que a lei, embora existente, no consegue ser cumprida. Por outro lado,
a mesma impreciso legal permite que violaes que atentem concreta-
mente contra os direitos fundamentais e contra a dignidade da pessoa
humana no sejam adequadamente valoradas, com base em um correto
enquadramento. Assim, da mesma forma, fortalecem-se o sentimento de
impunidade e as ideias de que a lei tem destinatrio certo e de que to-
dos so iguais perante a lei, mas alguns so mais iguais que outros.
CONSIDERAES FINAIS
Tomando a problemtica do preconceito como pano de fundo, o pre-
sente artigo procurou abordar a relevncia histrica conferida pelos ideais
iluministas ao direito a igualdade, e como tal preocupao chegou inter-
veno penal, enfatizando as contradies apresentadas pela legislao
penal brasileira no combate ao preconceito, discriminao e ao racismo.
Como foi visto, apesar de o Brasil lograr um histrico de discrimina-
o estatizada, logo na entrada em vigor da Constituio de 1988, a soluo
encontrada, para a eliminao do racismo, do preconceito, da discriminao
e das ofensas honra, motivadas por questes raciais, tnicas, religiosas
ou de origem utilizados ora como conceitos nicos, ora como polivalentes
centrou-se na criminalizao. Relegou-se, ento, para segundo plano, ou-
tros mecanismos de controle social fora da rea penal. Orientado pela con-
sagrao da igualdade, como princpio mximo, e pelo objetivo fundamental
de uma sociedade ideal sem preconceitos, o legislador optou pela inter-
veno penal, sem antes lanar mo de outras medidas voltadas incluso
e valorizao das diferenas.
58
Assim, de uma legislao, em essncia
discriminatria, passou-se, sem escalas, penalizao do preconceito.
A justifcativa para que a punio se reedite, contudo, cinge-se ao
discurso da insufcincia da legislao penal em vigor, a qual, em realidade,
no tem evitado o aumento do preconceito e das prticas discriminatrias.
Outrossim, o que se observa um certo voluntarismo do legislador penal
quando, ao chancelar o princpio da igualdade, vale-se da tutela penal
58
de se refetir o quanto a primazia pela criminalizao contribuiu para o hodierno fenmeno de
deturpao das aes afrmativas, a exemplo do que vem ocorrendo com os movimentos anticotas.
em detrimento a uma maior efetividade na adoo de medidas por outras
searas que mais se amoldem s propostas educativas e conscienciais que
as temticas em torno do preconceito e da discriminao demandam.
Como bem sustenta Andrei Schmidt (2008, p. 88), embora seja
insofsmvel que o Direito Penal no venha demonstrando qualquer ind-
cio de aptido para combater a criminalidade, em qualquer uma de suas
formas, o fato que o mundo atual, mesmo reconhecendo a impotncia
do Direito Penal, no est disposto a renunciar a essa modalidade de in-
terveno estatal em busca de novos mecanismos formais ou informais
de preveno da criminalidade. At porque, como lembra Casteignede
(1997), na medida em que o objeto de estudo consiste em atitudes que
um pas no pode aceitar, o papel do Direito Penal parece primordial: a de-
fnio das incriminaes e a determinao das correspondentes penas, a
busca e o julgamento dos autores de atos de conotao discriminatria ou
racista, constituem a base da represso, e tambm a base da preveno,
a segunda face do Direito Penal, que mostra, assim, sua preeminncia na
luta contra a violncia discriminatria. Esquece-se, contudo, que o direito
penal [...] no comanda e, muito menos, impulsiona as transformaes
sociais (FRANCO, 1996, p.181).
Nesses moldes, Muoz Conde (2005) afrma que a tese do Direito
Penal, como direito igualitrio, e da pena, como preveno integradora
do consenso, insustentvel uma vez que o prprio Direito Penal no
protege de forma igualitria todos os bens sobre os quais recaem os inte-
resses dos cidados. O fato , porm, que os crimes de preconceito, em
nossa legislao, visam a tutelar penalmente a igualdade de todos sem
distino, constitucionalmente assegurada. Mas, at que ponto o Direito
Penal apto ao exerccio dessa proteo, na medida em que se utiliza de
um arcabouo legislativo materialmente inadequado e propcio a uma
certa elasticidade hermenutica, geradora de duvidosa segurana jurdi-
ca? (SCHMIDT, 2006, p. 183-184).
Em efetivo, para Ferrajoli (2001), o mais elementar critrio justifca-
dor de uma proibio penal deve sempre obstaculizar quaisquer ataques
concretos a bens fundamentais individuais ou sociais , assim entendi-
dos no s o dano causado, mas, tambm, o perigo a que so submeti-
dos. De igual modo, para Roxin (2006, p. 17), a funo precpua do Direito
Penal garantir aos cidados uma existncia pacfca, livre e socialmente
segura, sempre e quando essas metas no possam ser alcanadas com
outras medidas poltico-sociais que afetem, em menor medida, o sistema
de liberdades conferido a todos.
Nessa ordem de ideias, tem-se por inquestionvel a legitimao
da tutela penal de toda e qualquer prtica discriminatria, entendendo-se,
como tal, o comportamento verifcvel por meio de aes concretas que
evidenciem um tratamento diferencial, segregacional e desigual de uma
ou mais pessoas, nos mais diversos mbitos da vida social, exclusiva-
mente em razo de suas caractersticas culturais, tnicas, raciais, religio-
sas, sexuais, entre outras de ordem semelhante. O mesmo pode ser dito
quanto prtica do racismo, vale dizer, a difuso de ideias que apregoem
a existncia de raas humanas inferiores e/ou superiores, a partir de um
ponto de vista ideolgico que enaltea/avilte aspectos fsicos, intelectuais,
religiosos, enfm, que se entendam ser prprios de apenas um determina-
do grupo humano.
Reitere-se, contudo, que o legislador nacional, ao dar legitimida-
de aos preceitos constitucionais atinentes promoo do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao, visando a fazer valer outro preceito constitucio-
nal, qual seja, a criminalizao do racismo, entendeu por bem adaptar
tais valores fundamentais a uma legislao contravencional preexisten-
te. Assim, teve incio toda a confuso jurdico-penal, no trato do precon-
ceito, da discriminao, do racismo e, ainda, da injria preconceituosa,
tornando a lei penal incua, a qual deveria ser efcaz e desproporcional,
em que acaba por geralmente incidir.
59
Em sntese, o Brasil, h mais de meio sculo, busca eliminar
o preconceito, a discriminao e o racismo pela via da contraveno
penal ou da criminalizao. Constata-se, porm, que a cada alterao
legislativa, visando um maior rigorismo, a justifcativa do aumento do
59
Com efeito, Antnio Srgio Alfredo Guimares (2004, p. 37), em pesquisa realizada entre os anos
de 1989 e 1998, embasada em boletins de ocorrncia policiais e matrias jornalsticas publicadas nos
principais peridicos do Brasil, elenca as trs situaes mais rotineiras em que verifcvel a prtica
de potencial crime de discriminao racial, sem incidncia, contudo, da Lei n 7.716/89, a saber: 1)
a discriminao de algum em razo de que a sua cor de pele ou aparncia o tornam suspeito de
crimes ou de comportamentos antissociais sequer realizveis, como, por exemplo, furtos em estabe-
lecimentos comerciais, roubos em bancos ou condomnios etc. Em tais casos, a cor da pessoa a torna
suspeita de ser um criminoso, dando lugar a uma srie de constrangimentos, em diversas esferas da
vida social, limitando sensivelmente sua liberdade de ir e vir; 2) o no reconhecimento da posio so-
cial de algum em razo da sua cor, limitando o desempenho dessa pessoa nas mais diversas reas
da vida; 3) atos de desmoralizao, decorrentes de uma diminuio da autoridade de que uma pessoa
est investida, por fora de sua ocupao profssional dada a cor da sua pele. Consoante destaca o
autor, apenas as duas ltimas situaes so passveis de registro e, bem assim, enquadrveis como
injria racial, na forma disposta no artigo 140, pargrafo 3, do Cdigo Penal.
preconceito e das prticas discriminatrias das mais diversas ordens se
repete. Inserem-se, assim, novos tipos penais e aumentam-se as penas
cominadas em abstrato, sem se atentar para o fato de que nada adianta
a intensifcao da interveno penal quando no so acionados (ou no
so acionados efcientemente) outros mecanismos capazes de interna-
lizar a conscincia social acerca do problema os quais, sem dvida,
esto muito alm de um mero regramento legal.
REFERNCIAS
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CAPTULO II
Criminologia e Teoria Social:
Sistema Penal e Mdia em luta por poder simblico
1
O presente artigo inicia por uma abordagem em Teoria Social,
com o fm de instrumentalizar uma compreenso preliminar das prin-
cipais caractersticas dos campos sociais referidos no tema, o campo
jurdico, ou do sistema penal e o campo da mdia, para em seguida es-
tabelecer uma abordagem das concepes criminolgicas relacionadas
ao tema, de modo a esclarecer a relao de concorrncia por legitima-
o entre o jornalismo e o sistema penal, para fnalmente apontar as
divergncias na disputa entre os agentes desses mesmos campos pelo
controle do discurso de poder simblico tradicionalmente monoplio do
campo jurdico que cria enquanto descreve a realidade social. Desse
modo, o artigo que segue se constitui em um esforo no sentido de abor-
dar a relao entre a mdia, em especial a televiso, e o sistema penal,
uma interao que refete os movimentos contraditrios das sociedades
atuais quanto a este ltimo, ou seja, por um lado, o questionamento so-
bre a legitimidade do sistema penal e, por outro, os discursos por sua
legitimao e expanso. Nesse sentido, buscamos estabelecer o papel
desempenhado pelos meios de comunicao social, ou mdia, no que
se refere difuso de ambas as posies. Procuramos compreender os
mecanismos de elaborao do produto notcia, levantando-se tambm
as referncias tericas que fundamentam a sua argumentao. A partir
disso, possvel esboar uma anlise das relaes entre esses cam-
pos sociais (jurdico e jornalstico), de seus respectivos agentes, e das
lgicas sociais que determinam suas aes. O texto ora apresentado
a primeira parte desse esforo, a ser complementado em publicaes
decorrentes da pesquisa subsequente.
1
Doutor em Direito do Estado, Mestre em Cincia Poltica, professor e pesquisador no Programa
de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
ROCHA, lvaro Filipe Oxley Criminologia e Teoria Social: 42
TEORIA SOCIAL, MDIA E SISTEMA PENAL
No estudo dos aspectos criminolgicos das sociedades comple-
xas, compreender a relao entre mdia e sistema penal de extrema im-
portncia. Para uma abordagem produtiva do mesmo, entretanto, alguns
conceitos, ou instrumentos de anlise sociolgicos, ou de Teoria Social so
de extrema utilidade, para a realizao do estudo proposto inicialmente. A
descrio da dinmica social na qual se d a interao entre os campos
jurdico e jornalstico complexa, e sua apreenso facilmente levada
argumentao de senso comum e, mais gravemente ainda, para o senso
comum conduzido pelas categorias miditicas de pensamento e classif-
cao (a viso de mundo miditica). Por essa razo, apresentamos, ain-
da que muito sucintamente, os principais elementos de teoria social que
permitem situar essa interao por um prisma sociolgico mais produtivo.
As noes de trabalho so, portanto, os conceitos de habitus, de campo
social (BOURDIEU, 1989) e poder simblico. Assim, a noo de habitus
(BARROS FILHO; S MARTINO, 2003) nasce da necessidade de romper
com o paradigma estruturalista
2
, sem recair na velha flosofa do sujeito
ou da conscincia, ligada economia clssica e seu conceito de homo
economicus. Essa noo retoma o conceito da hexis aristotlica, como
revisto pela antiga escolstica, e ento rebatizada de habitus; procura-
se, desse modo, reagir contra a ideia do indivduo como mero suporte da
estrutura social. Assim, seria possvel evidenciar as caractersticas criado-
ras, ativas e inventivas do habitus individual, as quais no so descritas
pelo sentido tradicional da palavra hbito. A noo de habitus, ento,
procura induzir no a ideia de um esprito universal, de uma natureza ou
razo humanas, mas um conhecimento adquirido e um bem, um capital
havido pelo indivduo, tornado desse modo um agente em ao. des-
se modo que surge o primado da razo prtica, no sentido estabelecido
por Kant (1989). O autor procura resgatar, desse modo, o lado ativo do
conhecimento prtico, que a tradio materialista marxista tinha abando-
nado. A utilizao original do conceito de habitus aproxima-se assim da
presente, pois contm a inteno terica de sair da flosofa da conscincia
sem anular o agente em sua realidade de operador prtico na constru-
o de objetos na realidade social. Instrumentaliza-se, com esse termo, a
2
Designao genrica de diversas correntes de pensamento sociolgico, que se fundam sobre o
conceito terico marxista de estrutura, e no pressuposto metodolgico de que a anlise dessas estru-
turas mais importante do que a descrio ou a interpretao dos fenmenos, em termos funcionais.
dimenso corporal contida numa postura social, inserida no funcionamen-
to sistemtico do agente como corpo socializado. Nesse sentido, o concei-
to de habitus assim descrito:
(...) O habitus, como diz a palavra, aquilo que se
adquiriu, que se encarnou no corpo de forma durvel,
sob a forma de disposies
3
permanentes. (...) o ha-
bitus um produto dos condicionamentos que tende
a reproduzir a lgica objetiva dos condicionamentos,
mas introduzindo neles uma transformao: uma
espcie de mquina transformadora que faz com que
ns reproduzamos as condies sociais de nossa
prpria produo, mas de uma maneira relativamen-
te imprevisvel, de uma maneira tal que no se pode
passar simplesmente e mecanicamente do conheci-
mento das condies de produo ao conhecimento
dos produtos (BOURDIEU, 1983, pg. 89).
A dinmica do habitus permite a naturalizao dos comporta-
mentos e, desse modo, a aceitao do convencionado como se fosse
o nico comportamento e ponto de vista possvel. No entanto, dentro
dessa dinmica, deve existir espao para alguma imprevisibilidade nos
comportamentos dos agentes, cuja aceitao posterior possa justifcar
que esses agentes venham a ocupar espaos no campo sem produzir
modifcaes que possa comprometer a manuteno do campo, as po-
sies ocupadas por agentes mais antigos e o sistema de distribuio
das compensaes advindas da aceitao no campo. O habitus his-
toricamente construdo, e no se mantm inativo, renovando-se pelas
prticas dos agentes, e sempre encontrando novas formas de reforo
a suas convices, referidas ao grupo. Portanto, dispe de uma gran-
de capacidade de adaptao, sem que seus princpios fundamentais
sejam de fato atingidos. Entretanto, o exerccio do habitus produz re-
sistncia, conduzindo forte carga de ressentimento nos agentes que
so impedidos por qualquer razo de assumi-lo na realidade objetiva, o
que pode lev-los a buscar recursos externos ao seu campo, como os
recursos da mdia (denncias, debates etc.) que surgem como aes
pensadas de modo a atingir o campo, ou produzir internamente efeitos
que, pelos canais ofciais, no so possveis (ROCHA, 2002).
3
O termo francs disposition, no original, pode tambm ser traduzido por atitude.
A noo de campo
4
complementar de habitus na anlise
das interaes em foco. Preliminarmente, deve-se esclarecer que, ao
se tratar dessa noo, necessrio separ-la de acepes tradicionais,
como as da Fsica, segundo a qual o campo uma regio do espao
em que se exerce uma fora determinada, ou da psicologia social, na
qual o campo um conjunto de processos psquicos que constituem
um sistema dinmico, para chegar noo de campo em Sociologia.
Para esta ltima cincia, entretanto, deve-se ter presente que esse ter-
mo adquire um signifcado muito extenso e deixa assim de ser preciso;
costuma ser associado aos sentidos de domnio e de sistema. Para
a maioria dos socilogos, mantm-se uma ideia bsica de dinmica das
foras sociais, relacionadas com um aspecto de disputa entre os agen-
tes (TOURAINE, 1973). Apresenta sua noo de campo de historicidade
como um conjunto formado pelo sistema de ao histrica e as relaes
de classes pelas quais a historicidade se transforma em orientaes da
atividade social, estabelecendo assim seu domnio sobre a produo da
sociedade. Desse modo, o autor assimila, por exemplo, campo poltico
noo de sistema poltico, o que no contribui para maior clareza. A
referncia adotada, entretanto (PINTO, 2000), elabora uma consistente
teoria dos campos sociais, que busca expor os mecanismos que geram
tais campos, descrevendo sua estrutura e suas propriedades. Evitando
o tratamento residual e pouco objetivo dado a essa noo pela maioria
dos seus antecessores, o autor dessa abordagem procura explicit-la da
maneira mais precisa como segue:
(...) Um campo (...) se defne entre outras coisas atra-
vs da defnio dos objetos de disputas e dos inte-
resses especfcos que so irredutveis aos objetos de
disputas e aos interesses prprios de outros campos
(no se poderia motivar um flsofo com as questes
prprias dos gegrafos) e que no so percebidos
por quem no foi formado para entrar nesse campo
(cada categoria de interesses implica a indiferena em
relao a outros interesses, a outros investimentos,
destinada assim a serem percebidos como absur-
dos, insensatos, ou nobres, desinteressados). Para
que um campo funcione, preciso que haja objetos
4
A noo de campo aqui utilizada, observamos, a desenvolvida por Pierre Bourdieu, a qual em
nada se assemelha de Niklas Luhman, em sua Teoria dos Sistemas.
de disputas, e pessoas prontas para disputar o jogo,
dotadas de habitus que impliquem no conhecimento
e no reconhecimento das leis imanentes do jogo, dos
objetos de disputas, etc. (BOURDIEU, 1983, p. 90).
A estrutura interna de cada campo estabelece os valores e metas
a serem considerados como objetos legtimos de disputa entre os agen-
tes, pelos padres de pensamento e formao especfcos desses agen-
tes, e no h como reduzir ou cambiar os valores de um campo social
pelos valores de outro campo, em funo do treinamento recebido pelos
agentes para que possam encontrar orientao dentro do campo, conhe-
cer e reconhecer os agentes acima e abaixo de si na hierarquia, e domi-
nar os mecanismos vlidos de mobilidade internos do campo social no
qual o mesmo se insere (o habitus). Assim, em razo da necessidade
de um longo treinamento, no apenas nas escolas formais, os principais
investimentos para a insero em cada campo com frequncia indepen-
dem do agente, sendo defnidos muitas vezes na origem, pela famlia.
O autor aponta a situao especfca de cada campo social, iden-
tifcando-a com a orientao dos agentes que ocupam as posies mais
altas na hierarquia do campo, que surge claramente ao se indicar as
instituies envolvidas. Mas h que se destacar tambm as estratgias
adotadas por esses agentes para a realizao de seus objetivos, ligados
aos objetivos ofciais do campo. A adoo de estratgias mais ou menos
rgidas, ou fexveis em relao s demais instituies e seus agentes,
relacionada identidade entre os mesmos, em geral forjada em lutas
anteriores, possibilita o estabelecimento ou no de novas estratgias,
visando a manuteno do campo com o equilbrio dos interesses dos
agentes, o que pode determinar aes e lutas abertas ou silenciosas
entre os grupos de agentes.
No caso do campo jurdico, a intromisso de presses externas,
especialmente as do campo poltico, frequentemente veiculadas pela e
com a mdia, por exemplo, tende a ser, em princpio, ignorada por seus
agentes, os juristas, pois o acesso ao campo no deve estar disponvel,
em princpio, para agentes que no disponham das condies exigidas
pela lgica interna do mesmo (domnio da linguagem especfca, posi-
o interna reconhecida, etc.) para reconhecimento e interao, o que
signifcaria dever o mesmo submeter-se aos interesses e avaliao pe-
los integrantes do campo, se desejar ser reconhecido, e mesmo ouvido.
Observe-se que tal no ocorre desse modo no campo poltico, diretamen-
te submetido presso miditica, no qual essas presses so conside-
radas legtimas sem hesitao, pois representariam, segundo a crena
dividida por esses agentes, uma suposta opinio pblica, que defniria
a lgica eleitoral. Desse modo, como a conservao dos agentes pol-
ticos em suas posies (reeleio) depende da legitimao externa (a
aprovao do pblico eleitor), em grande medida infuenciada pelo cam-
po jornalstico (BOURDIEU, 1997), submetem-se os mesmos s pres-
ses legtimas ou no do campo jornalstico. Tal, porm, no ocorre no
campo poltico, em que a seleo do agente j se d por meio externo ao
campo, o processo eleitoral. Pouco espao existe para as manipulaes
eleitorais, como a transferncia de votos de um candidato a outro, pois
no h como garanti-la, embora no caso brasileiro essa regra tenha sido
muitas vezes burlada. A relao com os eleitores no pode ser levada
ofcialmente para o campo, pois a sua existncia como campo tambm
depende da excluso dos representados. Nas palavras do autor:
(...) O campo poltico, entendido ao mesmo tempo
como campo de foras e como campo das lutas que
tem em vista transformar a relao de foras que
confere a este campo a sua estrutura em dado mo-
mento, no um imprio: os efeitos das necessi-
dades externas se fazem sentir nele por intermdio
sobretudo da relao que os mandantes, em conse-
quncia da sua distncia diferencial em relao aos
instrumentos de produo poltica, mantm com
seus mandatrios e da relao que estes ltimos,
em consequncia das suas atitudes, mantm com
as suas organizaes. O que faz com que a vida po-
ltica possa ser descrita na lgica da oferta e da pro-
cura a desigual distribuio dos instrumentos de
produo de uma representao do mundo social
explicitamente formulada: o campo poltico o lugar
em que se geram, na concorrncia entre os agentes
que nele se acham envolvidos, produtos polticos,
problemas, programas, anlises, comentrios, con-
ceitos, acontecimentos, entre os quais os cidados
comuns, reduzidos ao estatuto de consumidores,
devem escolher, com probabilidades de mal-enten-
dido tanto maiores quanto mais afastados esto do
lugar de produo (BOURDIEU, 1989, p. 97).
Os agentes que integram o campo poltico se encontram, des-
se modo, em posio mais frgil, em relao aos destinatrios de seus
servios, do que os agentes do J udicirio. Ao contrrio da crena ex-
terna de senso comum, o acesso s posies internas desse campo,
e a obteno dos lucros sociais a elas associados, oferece difculda-
des muito maiores do que as prprias ao campo jurdico. Por exemplo,
no h como o campo poltico agir em determinado sentido, sem que as
demandas que so encaminhadas at seus agentes sejam preliminar-
mente traduzidas para seus cdigos internos de referncia (linguagem
tcnica, disputas, apoios, etc.), no determinados necessariamente por
lei, mas, antes de tudo, por uma agenda ideolgica, infuncias, nego-
ciaes e manobras decorrentes da proposio e objetivos de cada fac-
o, alm das caractersticas e estratgias prprias de cada partido.
5

Em meio a proposies pouco claras e interesses bem diversifcados, o
eleitor-consumidor deve escolher, e a probabilidade de faz-lo mal, isto
, sem nenhum proveito para si ou para a comunidade, ou mesmo com
risco de eleger algum incompatvel ou mesmo nocivo politicamente, ou
ajudar a tornar reais proposies de administrao pblica (e tambm,
logicamente, de poltica criminal) sem nenhuma perspectiva de realiza-
o, se torna uma possibilidade muito provvel.
Tal dinmica, entretanto, no se reproduz entre os juristas, es-
pecialmente sobre os que ocupam as posies centrais do campo ju-
rdico, os magistrados, cuja entrada e legitimao so processos intei-
ramente referidos internamente, sem participao da opinio pblica
miditica (ROCHA, 2002). Centrando, entretanto, essa noo no cam-
po jornalstico, possvel afrmar que o mesmo ocupa uma posio
peculiar em relao aos demais, dado o domnio dos instrumentos de
produo do seu discurso, em especial no caso da televiso. Sua es-
truturao lgica se d em torno de uma oposio formada basica-
mente pelo reconhecimento interno dos pares jornalistas num polo, e o
reconhecimento externo no outro, representado pelo nmero apurado
5
Nesse sentido, um exemplo muito claro o surgimento e a manuteno de movimentos na-
cionais, como o MST (Movimento dos Trabalhadores Sem Terra). Embora a reforma agrria seja
problema secular entre ns, somente com o advento do Partido dos Trabalhadores (PT) no campo
poltico, o discurso do MST encontrou um canal de expresso, a partir de uma agenda partidria
repleta de reivindicaes de natureza assemelhada e, pois, passvel de incluir suas demandas;
surgiu entre agentes polticos a disposio de traduzir suas demandas para a linguagem especfca
de seu campo, e encaminh-las, como estratgia de identifcao esquerda, situao que, com
a conquista do Executivo nacional pelo PT, e a consequente necessidade de acordos para a sua
manuteno no poder, hoje se reverteu.
de leitores, ouvintes ou telespectadores, que est condicionado neces-
sariamente a uma resposta de mercado tpica de atividade comercial, o
lucro fnanceiro (BOURDIEU, 1997). No passado anterior ao rdio e
televiso, essa oposio se dava entre os jornais ditos sensacionalis-
tas e os jornais dedicados aos comentrios, legitimados na noo de
objetividade, durante o sc. XIX, no qual se originou o campo como
hoje conhecemos (BRIGGS, 2004). Esse campo supe, internamente,
uma oposio entre um polo dito cultural, cujos padres so formados
e impostos pelos jornalistas mais experientes, e um polo comercial,
formado por novatos inexperientes e dispostos a assumir riscos, o qual
na verdade visto, dentro do campo, como mais importante que o pri-
meiro, dados os interesses fnanceiros das empresas de mdia.
6
Como
representa este a legitimao externa, e a sustentao fnanceira pelos
patrocinadores, que se move atravs do reconhecimento indireto da
pontuao das pesquisas de audincia, a tendncia que o primeiro
se curve s exigncias do segundo.
Desse modo, os jornalistas mais experientes, posicionados em
cargos de deciso nas empresas de comunicao, acabam adotando,
muitas vezes contrariamente aos seus colegas novatos, os critrios
que levam a uma melhor resposta nos referidos ndices, de modo a
manter ou aumentar os lucros (fnanceiros e/ou simblicos). Da sua
preocupao em nivelar por baixo os textos que sero divulgados na
imprensa escrita, radiofnica ou televisiva, simplifcando e encurtando
as mensagens, agregando imagens de apelo fcil, muitas vezes cho-
cantes, nfase sobre aspectos cruis da criminalidade urbana violenta,
entre outros recursos do gnero. Em razo da perseguio de bons
ndices de audincia, a atividade jornalstica em grande parte impul-
sionada por uma presso criada e mantida pelos prprios jornalistas,
que se traduz na busca da prioridade da notcia, que ser divulgada
em primeira mo por este ou por aquele rgo especfco. Na lingua-
gem interna do campo jornalstico, o fenmeno se chama furo. Essa
caracterstica parece estar inscrita tambm na lgica da credibilidade
jornalstica, com a qual se busca conquistar a confana e a fdelidade
dos receptores, mas o fato o de que ele realmente importante ape-
nas internamente ao campo, permitindo reconhecimento e premiaes,
6
Para os fns desse trabalho, estamos referindo apenas a mdia privada, composta por empresas
particulares, que visam lucro fnanceiro e/ou simblico, e no a mdia pblica, ligada ao Estado,
como jornais, rdios e canais de televiso estatais.
embora no represente mais um dado importante para os destinatrios,
fora do campo (BRIGGS; BURKE, 2004). Externamente, entretanto,
destaca-se a lgica da busca do novo como fator de controle: a velo-
cidade na obteno da notcia seria a preliminar para ser atualizado,
para no fcar para trs, o que leva antes de tudo superfcialidade
na avaliao dos fatos e do conhecimento, com permanente esqueci-
mento do fato velho, em troca da idolatria do desconhecido ou mesmo
do chocante, pelo critrio nico de ser o mesmo novidade. Em razo
disso, tambm surge a disputa em torno da busca de renovao, ou
variedade, contribui antes de tudo para que uniformizem as opes
oferecidas ao consumidor pela imitao mtua das frmulas de su-
cesso, em termos de peas de mdia (formato de programas de TV
e rdio, assunto e destaques em jornais e revistas). No que se refere
ao caso brasileiro, deve-se relembrar que muitas das caractersticas
das relaes aqui descritas ainda no foram devidamente trabalhadas
cientifcamente, no se devendo, portanto, tom-las como defnitivas.
Para os fns deste trabalho, e por razes de espao, defniremos
poder simblico como um poder que decorre do monoplio, ou da luta
para estabelecer um monoplio, sobre um discurso, o que no senso co-
mum pode ser visto como uma luta pela verdade, e pelos seus efeitos.
Inserido na lgica das ideologias, o poder simblico supe a ideia da pa-
lavra autorizada, cuja posse permite ao seu detentor(a) defnir o que e
ser a realidade. Esse poder pode se estender inclusive ao passado pela
reviso discursiva, e consequente ressignifcao do passado. Assim, o
autor do conceito o descreve como segue:
(...) o poder de constituir o dado pela enunciao, de
fazer ver e fazer crer, de confrmar ou transformar a
viso de mundo, e deste modo a ao sobre o mundo,
portanto o mundo; poder quase mgico que permite ob-
ter o equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica
ou econmica), graas ao efeito especfco de mobi-
lizao, s se exerce se for reconhecido, quer dizer,
ignorado como arbitrrio (BOURDIEU, 1989, p. 64).
A luta entre a mdia e o sistema penal se insere, entretanto, na
ampla luta simblica entre a grande mdia e o Estado, pelo monoplio so-
bre o discurso da verdade, ou da verso que ser tomada como verdade
(THOMPSON, 2002). Nesse sentido, aplica-se essa mesma lgica ao sis-
tema penal, no que se refere verdade sobre o crime, o criminoso e sua
insero na dinmica social. Como se d essa disputa entre os agentes de
cada um dos campos sociais vistos, para deter o poder simblico sobre a
verdade, adequada a seus fns, o que buscaremos expor adiante.

CRIMINOLOGIA, MDIA E CRIME
Partindo dos pressupostos citados, vemos que a criminalidade tem
sido apresentada como construo social, ou como resultado da ao so-
cial, desde a dcada de 60, a partir da infuncia das escolas sociolgi-
cas do interacionismo simblico e da etnometodologia. Desse modo, essa
percepo est inserida no paradigma da reao social, em acordo com
Baratta (2002). Nesse sentido, a teoria do etiquetamento, ou labeling apro-
ach, buscou destacar que, uma vez que a realidade objetiva seja aceita
como resultado de construo social, o mesmo se d com o desvio com-
portamental (BERGER, LUCKMAN, 2002). Isso autoriza a concluir que a
defnio do ato desviante s possvel depois da reao social a ele (BE-
CKER, 1996). Desse modo, passam despercebidos esses atos, em sua
grande maioria, ao largo do olhar social e do sistema penal, visto que ain-
da que haja uma efetiva rede de controle social, formal e no formal, fca
virtualmente impossvel exercer o controle constante do comportamento
da totalidade dos indivduos, havendo ainda que se levar em conta o as-
pecto cultural, o qual faz com que, variando-se o ambiente social, variem
tambm os nveis de tolerncia ou intolerncia s aes individuais, o que,
para fns de aferio de ndices de criminalidade, resulta em diferenas
evidentes (LEMERT, 1951).
O dado principal a destacar, entretanto, a consequncia de que
se rompe o consenso, segundo o qual o crime teria existncia por si mes-
mo, ontologicamente. possvel, a partir dessa premissa, concluir que
a legitimidade das formas de controle penal bastante questionvel. Se
aceitarmos que a maioria esmagadora dos crimes ocorridos no chega ao
conhecimento do sistema penal (HULSMAN, 2000), podemos afrmar que
a sua efccia insignifcante, pois, ao revs se houvesse plena efcincia
por parte do mesmo, chegar-se-ia ao paroxismo de que a totalidade dos
membros dos grupos sociais teria sido alvo de criminalizao. H que se
observar, ainda, que a reao social ao desvio gera uma rotulao do
indivduo desviante, o que reduz substancialmente as possibilidades de o
indivduo agir em contrrio e ressignifcar-se socialmente (LEMERT, 1951).
A Criminologia Crtica vem ampliar, na dcada seguinte, o espec-
tro de anlise, para os grandes grupos sociais, buscando identifcar as
variveis determinantes da reao de cada um deles, concluindo que os
grupos sociais mais expostos so tambm os mais pobres, e os que so,
pelo sistema penal, efetivamente visados. Conforme Baratta (2002), essa
constatao rompe de imediato com princpio de igualdade defendido,
teoricamente, pelos adeptos do Direito Penal liberal. Essa ao seletiva
semeia a perda de legitimidade do sistema penal, em especial por suas
caractersticas indutoras de estigmas sociais e pelo uso de altos nveis de
violncia fsica (ZAFFARONI, 1991).
O JORNALISMO E O SISTEMA PENAL
Um dos principais argumentos legitimadores da ao dos agen-
tes do campo jornalstico (BOURDIEU, 1997) a ideia de objetividade
jornalstica, que resultaria da participao, pelos mesmos, no proces-
so de construo social da realidade (BERGER; LUCKMAN, 2002). O
produto veiculado pela mdia, denominado notcia, seria o resultado
de um efeito de espelho da realidade, resgatando a crena na noo
positivista do observador neutro em relao ao objeto. Entretanto,
tomando-se rigorosamente a ideia de construo social da realidade,
no difcil perceber que os agentes do campo jornalstico so e to-
mam parte nesse processo, o que inviabiliza a objetividade jornals-
tica como justifcativa de uma pretensa neutralidade na ao social
destes. Temos, assim, que a notcia no espelha a realidade; mas
ajuda a constru-la, como fenmeno social compartilhado, posto que no
processo de descrever um acontecimento, a notcia defne e d forma
a esse acontecimento (TUCHMAN, 1983). Nesse sentido, deve-se re-
ferir que a Teoria Social, pelas correntes estruturalista e interacionista
corrobora a percepo do produto jornalstico notcia como resultado
de construo social. Assim,
Para ambas as teorias, as notcias so o resultado
de processos complexos de interao social entre
agentes sociais: os jornalistas e as fontes de infor-
mao; os jornalistas e a sociedade; os membros
da comunidade profssional dentro e fora da organi-
zao (TRAQUINA, 2004, p. 116).
A notcia produz a realidade social, enquanto a descreve, por
dois mecanismos fundamentais: a seleo dos fatos que sero divul-
gados, e do enquadramento que ser dado aos mesmos. Justifca-se
o processo de seleo, em razo do nmero excessivamente alto de
fatos que so recebidos pelos jornalistas, em relao ao espao de
que dispem os mesmos para veiculao. Desse modo, o jornalismo
desenvolve uma srie de parmetros classifcatrios para estabelecer
e decidir qual fato dever ser publicado. E, pela repetio diria, esse
processo se automatiza, deixando-se de lado a crtica adequao de
tais parmetros. A forma pela qual os fatos sero acessados e divulga-
dos, entretanto, decorre da noo de enquadramento. Aps a seleo
do fato, defne-se como ser o mesmo tratado, o que permite ainda
decidir sobre a viabilidade de sua publicao.
De acordo com Wolf (1994, p.173), a referncia valorativa assim
formada, e que decorre dos valores culturais que os jornalistas compar-
tilham entre si, pode ser denominada valor-notcia. Esse valor permite
estabelecer uma rotina de trabalho para os jornalistas e deve, portan-
to, ser dominvel com certa facilidade. Desse modo, os fatos de cunho
negativo so altamente valorizados por esses agentes, variando-se o
interesse conforme envolvam grupos sociais ou pessoas j em destaque
pela mdia (por exemplo, terroristas ou celebridades). O mais alto des-
taque, entretanto, dado ao crime, por suas caractersticas de produo
de culpado(s), exposto execrao pblica, e/ou de uma demanda de
interesse por uma histria que se desenvolve em captulos.
Para a captao da matria-prima para esse produto, costuma
haver uma rede estabelecida, desde a fonte, que no o fato, mas a
informao sobre o fato, fornecida pelos agentes pblicos deles encar-
regados, as polcias, at as redaes das organizaes de comunica-
o social. O destaque para o aspecto de que os fatos, desse modo,
so primeiramente selecionados pelos agentes policiais, que dessa
forma operam um processo de seleo sobre a realidade social a ser
divulgada e, portanto, construda (BUSTOS RAMREZ, 1983). Disso
resulta uma forte dependncia, por parte dos jornalistas, em relao a
essas fontes de informao, especialmente no que se refere ao crime.
H, portanto, um monoplio desses agentes de controle social sobre
as fontes de notcias, que tende a fornecer aos jornalistas um primeiro
ponto de vista defnidor, a respeito de como ser o fato compreendido
e divulgado, com todas as consequncias morais e jurdicas da decor-
rentes. A caracterstica social mais importante dos agentes de controle
social passa a ser a sua capacidade de selecionar e classifcar esses
fatos, o que ser efetivado a partir dos esteretipos do senso comum e
das referncias jurdicas de que os mesmos dispuserem, o que resulta
na indiferena a qualquer fato que no possam os mesmos enquadrar
ou defnir por esses padres.
No preciso muito esforo para compreender, nesse sentido, as
razes pelas quais a populao carcerria tem caractersticas to unifor-
memente aproximadas. De acordo com Zaffaroni (1991), O esteretipo
alimenta-se das caractersticas gerais dos setores majoritrios mais des-
possudos e, embora a seleo seja preparada desde cedo na vida do
sujeito, ela mais ou menos arbitrria. nesse sentido que os estere-
tipos sociais assim estabelecidos apontam um mecanismo de reprodu-
o de relaes sociais (BOURDIEU, P. & PASSERON, J ., 1975), o qual
permite que os agentes, eles mesmos inseridos na sociedade e, portan-
to, compartilhando seus esteretipos, tendam a esperar determinadas
condutas vindas de pessoas de determinados grupos sociais, e no dos
integrantes de outros grupos sociais. Assim, Na reao no institucio-
nal encontramos em ao, (...) defnies e teorias de todos os dias da
criminalidade, que apoiam os processos de distribuio da criminalidade
postos em ao pelas instncias ofciais (BARATTA, 2002).
Desse modo, os jornalistas, ao produzirem notcias que repro-
duzem os discursos dos agentes de controle social, reproduzem a l-
gica dos agentes de controle social, com destaque para a violncia
urbana, reduzida a aes de indivduos e grupos defnidos, que def-
nem, para o senso comum, toda a criminalidade, difundindo assim o
medo na sociedade. Ignoram-se, portanto, especialmente pelo baixo
valor como notcia, problemas sociais estruturais, como a injustia so-
cial (desemprego, pobreza, analfabetismo, etc.) e a violncia institucio-
nal, provocada pelo sistema penal (BARATTA, 2004), alm da violn-
cia simblica (BOURDIEU, P., 1989). nesse sentido que uma lgica
circular se estabelece, com as notcias reforando o senso comum e
seus pr-conceitos a respeito do crime e dos criminosos, legitimando
as demandas e aes sociais sobre os mesmos, que reproduziro as
mesmas aes, (re)produzindo assim novas notcias.
possvel concluir, portanto, que o campo jurdico, e, portanto, o
sistema penal, estabelece sua estratgia de manuteno do monoplio
discursivo sobre a verdade,
7
apoiado na tradio de uma legitimida-
de herdada ao longo da histria da formao da instituio estatal, que
estabelece o monoplio sobre esse discurso pelo campo poltico, espe-
cialmente a partir da massiva difuso da lgica administrativa jurdico-
econmica pela burguesia dominante, a partir da revoluo industrial.
Observe-se, entretanto, que no caso brasileiro essa legitimidade basea-
da na histria no existe, originando-se a a fraqueza de nossas institui-
es polticas e econmicas, e, portanto, o fraco efeito civilizatrio que
resulta no descontrole social e na criminalidade. Esse modelo de Estado
busca o bem comum, ofcialmente, mas o seu exerccio no campo po-
ltico brasileiro, o qual se organiza por peculiaridades muito prprias,
decorrentes de sua formao histrica entre ns, no podendo, portanto,
ser visto pela lgica que os faz compreensveis pelos padres europeus,
esse Estado corre o risco de ser dominado pela lgica interna eleitoral,
autor referido e autossufciente, e ignorar a demanda externa, perdendo
assim legitimidade, poder simblico, para o campo jornalstico, ou mdia,
que o ataca em nome da verdade que afrma possuir e defender.
O campo jornalstico, do mesmo modo, luta pelo monoplio dis-
cursivo sobre a mesma verdade, mas como forma de legitimao so-
bre a audincia, e, portanto, pela consolidao de seu poder simblico.
Mas o fato de orientar suas aes pela busca de lucro fnanceiro, e/ou
simblico, sem preocupar-se com o bem comum, faz com que a mdia
perca a legitimidade para a obteno de efeitos sociais reais e duradou-
ros. Arrisca-se, portanto, nesse processo, a deslegitimar ou enfraquecer
o poder simblico estatal ou pblico, criando as condies para a ins-
tabilidade institucional e para o agravamento da instabilidade social.
preciso observar, entretanto, que a luta por poder simblico, por parte da
mdia, se justifca apenas pelos lucros que ocorrem durante a dinmica
7
No cabe neste trabalho, nem sua proposta, a discusso da verdade, conceito discutido h
sculos, com muita propriedade, pela Filosofa. Para os fns deste trabalho, utilizamos a defnio
da Sociologia Poltica, pela qual, para o Estado e para o Direito, verdade o que se impe e se
toma por verdadeiro, dentro da ideia de um arbitrrio cultural, quer dizer a naturalizao de
uma escolha arbitrria, pelo grupo social dominante, em determinado momento histrico e social,
objetivada no texto legal vigente em cada poca (normalizao =normatizao), o que torna a
lei escrita, por essa mesma razo, passvel de envelhecer, ou seja, deixar de refetir a dinmica
social, devendo, assim, ser alterada.
da luta. Isso implica dizer que a mdia no pode levar sua luta s ltimas
consequncias, pois isso implicaria o disparate de a mdia tomar o lugar
do Estado, assumindo o poder poltico que decorre da posse reconhe-
cida do poder simblico, devendo, a partir disso, assumir as funes do
Legislativo, do Executivo e do J udicirio, e especialmente as funes
do sistema penal, algo a que as empresas de comunicao no se pro-
pem, limitando-se busca de legitimao como ator poltico em posio
privilegiada, j que dotado de supremacia sobre os atores tradicionais,
efeito, contudo, ilegtimo, j que decorre da crena geral em um poder
simblico criado e difundido pela mesma mdia, e tambm porque as
empresas de comunicao esto abertamente orientadas para o lucro
fnanceiro, e no para o bem de todos, como o o Estado, conforme a
Constituio Federal Brasileira (2010). Entretanto, por essa razo que
no estranha a frequente entrada de jornalistas no campo poltico, e
posies no campo jornalstico serem vistas muitas vezes como um dos
meios mais efcientes para o ingresso no campo poltico.
No que se refere ao sistema penal, destacado aqui como parte
do campo jurdico, este ltimo inserido no grande campo do Estado,
preciso ter presente que a interao com a mdia pode produzir o resul-
tado positivo de conscientizar os cidados sobre os problemas que o
mesmo apresenta, no que se refere, por exemplo, a falhas na legislao
e na execuo penal, violncia urbana descontrolada, problemas ob-
jetivos e ticos dos organismos de controle social (J udicirio, Ministrio
Pblico, Polcias, etc.). Entretanto, dessa interao tambm surgem, por
exemplo, os aspectos negativos da banalizao, pela mdia, de temas
penais de extremo relevo, a difuso do medo social, a omisso da maio-
ria dos graves problemas que esto na origem da criminalidade, como a
misria, o analfabetismo, o desemprego, a injustia social, etc., por de-
mandarem, os mesmos, profundas anlises cientfcas interdisciplinares,
e sua soluo, ou conduo a nveis tolerveis, necessitar da implemen-
tao de polticas pblicas adequadas, de mdio e longo prazo, as quais,
entretanto, no produzem os frequentes escndalos de que necessita
a mdia, em sua ansiosa busca por novidades atrativas ao pblico, e
que permitem valorizar fnanceiramente os espaos comerciais de seus
canais de comunicao, junto aos seus anunciantes/patrocinadores, e
disputar o poder simblico com o Estado, especifcamente o sistema
penal. Mdia e sistema penal tm, portanto, objetivos muito diferentes,
que se aproximam apenas no que se refere disputa pelo poder que de-
corre da afrmao da verdade. Os problemas que surgem dos atritos
entre esses campos sociais so muitos e decorrem principalmente das
caractersticas internas de cada campo, como linguagens ou cdigos
internos muito diferentes, diferentes estratgias de legitimao utilizadas
por seus respectivos agentes, e das inteis tentativas de reduo das re-
ferncias lingusticas e taxionmicas concorrentes s categorias de pen-
samento do campo social oposto. Todos esses temas, entretanto, e suas
implicaes, sero objeto dos trabalhos que se seguiro ao presente.
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CAPTULO III
Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
1
2
3
O presente ensaio parte de uma leitura transdisciplinar para abor-
dar questes pertinentes ao jovem do sexo masculino, especifcamente
aos que esto em idade entre 18 e 24 anos, que apresentam conduta
agressiva,
4
considerando o processo de desenvolvimento da adolescn-
cia e levando em conta o seu entrelaamento com a cultura.
O estudo teve como ponto de partida a observao de jovens ape-
nados em instituies prisionais do Rio Grande do Sul (Presdio Central de
Porto Alegre e Instituto Penal de Viamo), locais considerados como ponto
de partida e/ou chegada para vida criminosa e excluso social.
Para caracterizar o comportamento prprio do jovem na adoles-
cncia, realizou-se um levantamento bibliogrfco, dos principais aspec-
tos associados a esse perodo do desenvolvimento, relacionando a psi-
copatia durao dessa fase e contemporaneidade, que se encontra
envolvida pela violncia. Foram considerados os fatores de risco para o
desenvolvimento do comportamento agressivo.
Avaliou-se a problemtica como relevante, nos dias atuais, devi-
do ao preocupante aumento da criminalidade na populao jovem. Tal
fato mobiliza pesquisadores e estudiosos de diferentes reas, bem como
diversos segmentos da sociedade, pois causa surpresa e horror, pela
intensidade dos atos destrutivos dirigidos a si e a terceiros. Alm dos
1
Doutor em Medicina, Professor-Adjunto da Faculdade de Psicologia e do Programa de Ps-Gra-
duao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul. Psiquiatra.
2
Doutor em Medicina, Professor-Adjunto do Departamento de Psiquiatria e Medicina Legal da Fa-
culdade de Medicina e do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Faculdade de
Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Psiquiatra e Psicanalista.
3
Servidora Pblica Psicloga da Superintendncia dos Servios Penitencirios do Estado do Rio
Grande do Sul. Ps-graduada em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
4
Para compreenso dos propsitos deste estudo, o termo agresso refere-se ao comportamento
humano, com a inteno de causar destruio, dano ou dor.
GAUER, G.J .C. et al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo 62
danos gerados, provoca perplexidade em razo da crueldade e frieza de
seus crimes, e ainda recai como grave problema ao Estado.
O ensaio justifca-se, portanto, no sentido de possibilitar a iden-
tifcao e compreenso do jovem que vivencia essa traumtica pas-
sagem, assim como quanto questo das expectativas e exigncias
colocadas pela cultura e presena de sintomas psicopticos. Desse
modo, pretende-se tambm contribuir com a discusso relativa ao pla-
nejamento e execuo de medidas poltico-sociais preventivas, prpria
de polticas governamentais.
Acredita-se que o (re)conhecimento do jovem, sujeito deste es-
tudo, e os diversos fatores de risco que resultam no comportamento
agressivo e/ou em psicopatia, fortalece as relaes entre os sujeitos es-
tigmatizados e a mobilizao da sociedade quanto responsabilidade
do Estado, na produo de um lugar social digno, possibilitando-lhe ser
respeitado como pessoa e como sujeito de direito.
ADOLESCNCIA E SINTOMATOLOGIA
Adolescncia acontece cronologicamente em todos os povos.
um fenmeno igualmente universal e representa uma condio singular-
mente humana.
5
Trata-se de uma etapa do desenvolvimento humano, in-
termediria entre a infncia e fase adulta e se caracteriza por mudanas
fsiolgicas e psquicas, que se refetem no comportamento do sujeito.
6

Knobel,
7
ao sintetizar as caractersticas sintomatolgicas que in-
tegram o comportamento adolescente, cita as seguintes:
1) busca de si mesmo e da identidade; 2) tendncia
grupal; 3) necessidade de intelectualizar e fantasiar;
4) crises religiosas, que podem ir desde o atesmo
mais intransigente at o misticismo mais fervoroso; 5)
deslocalizao temporal, onde o pensamento adquire
as caractersticas de pensamento primrio; 6) evolu-
o sexual manifesta, que vai do autoerotismo at a
heterossexualidade genital adulta; 7) atitude social
reivindicatria com tendncias anti ou associais de
5
KAPLAN, H. I.; SADOCK, B. J . Compndio de Psiquiatria. v. 2. Porto Alegre: Artmed, 1993. p. 43.
6
BLOS, Peter. Adolescncia: uma interpretao psicanaltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 10.
7
KNOBEL, Maurcio. A sndrome da adolescncia normal. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL,
Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 29.
diversa intensidade; 8) contradies sucessivas em
todas as manifestaes da conduta, dominada pela
ao, que constitui a forma de expresso conceitual
mais tpica deste perodo da vida; 9) uma separao
progressiva dos pais; e 10) constantes futuaes de
humor e do estado de nimo.
Como sustenta Bohoslavsky,
8
tais caractersticas comportamen-
tais esto associadas intensa instabilidade emocional e [...] fazem
pensar num indivduo submetido a uma crise contnua.
J erusalinsky
9
refere que a fase da adolescncia independe da
idade. um estado de esprito e o que a caracteriza a indeciso, que
gera um estado de desequilbrio e turbulncia.
Para compreender esse processo, necessrio considerar as
constantes mudanas, transies e indefnies, que levam o jovem a
se sentir inseguro, gerando instabilidade emocional e complexas crises.
Tais questes fazem parte da Sndrome Normal da Adolescncia, des-
crita por Aberastury e Knobel:
10

O adolescente passa por desequilbrio e instabili-
dades extremas. O que confgura uma entidade se-
mipatolgica, que denominei sndrome normal da
adolescncia, que perturbada e perturbadora para
o mundo adulto, mas necessria, absolutamente ne-
cessria, para o adolescente, que neste processo vai
estabelecer a sua identidade, sendo este um objetivo
fundamental deste momento da vida.
Na evoluo normal dessa fase, o sujeito experimenta desequi-
lbrio de sua personalidade e apresenta determinado grau de conduta
patolgica.
11
Os autores abordam tais desequilbrios como decorrentes
da elaborao dos lutos pelo corpo e identidade infantil, bem como pela
relao com os pais da infncia. Vivenciar e elaborar um luto implica um
8
BOHOSLAVSKY, Rodolfo. Orientao Vocacional: a estratgia clnica. So Paulo: Martins Fontes,
1982. p. 29.
9
J ERUSALINSKY, Alfredo. Adolescncia e Contemporaneidade. In: MELLO, Adriana; CASTRO,
Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e contemporaneidade.
Conselho Regional de Psicologia do RS (CRPRS). Porto Alegre: Libretos, 2004. p. 54-65.
10
ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico.
Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981, p. 9.
11
KNOBEL, In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
alto nvel de investimento psquico. Na adolescncia, a superao dos
lutos intrnsecos a ela algo muito mais ansigeno do que em qualquer
outra fase do desenvolvimento, devido ao fato de que o aparelho psqui-
co do adolescente est constituindo a sua identidade adulta.
12
Knobel, ao citar Anna Freud (1958), aponta que muito complexo
estabelecer o normal ou o patolgico, nesse perodo. O autor considera
toda perturbao na adolescncia como normal, e anormal a presena
de um equilbrio permanente e estvel, durante esse processo.
13
Durante a vivncia, na busca da identidade, o adolescente po-
der apresentar patologias transitrias com quadro: psicoptico, neu-
rtico de tipos diferentes ou, ainda, psictico.
14
Na adolescncia, a per-
sonalidade mostra aspectos que, aparentemente, so patolgicos.
observado um aumento do narcisismo, resultando numa supervaloriza-
o do eu, autoengrandecimento e intensa autopercepo, com base
da prova de realidade.
15
Graa
16
destaca que, na adolescncia, o sujeito poder apresen-
tar perturbaes, em diversos nveis da organizao da personalidade,
com alterao das funes egoicas,
17
podendo lev-lo no sentido transi-
cional condio borderline.
18

Nesse sentido, os autores Aberastury e Knobel
19
relacionam
determinada crise adolescente com a psicopatia. A patologia resultante
da difculdade na elaborao desses lutos est declarada nas caracte-
rsticas comportamentais psicopticas, exibidas consciente e incons-
cientemente pelo jovem.
12
ABERASTURY, Arminda et al. A adolescncia e psicopatia: luto pelo corpo, pela identidade e pe-
los pais infantis. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque
psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 63-71.
13
KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
14
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
15
BLOS, 1998, p. 119-130.
16
GRAA, Roberto B. (org.) Tcnica psicoterpica na adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1993.
17
Funes egoicas: O ego-funo alude tanto s funes mais ligadas ao consciente (percepo,
pensamento, juzo crtico, capacidade de sntese, conhecimento, linguagem, comunicao, ao...)
como tambm se refere a funes que se processam no inconsciente (formao das angstias, dos
mecanismos de defesa, dos smbolos, das identifcaes) com o consequente sentimento de identi-
dade. ZIMERMAN, David. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre: Artes Mdicas
Editora, 2001. p. 115.
18
Borderline: Psicopatologia clnica especfca e singular que apresenta aspectos como: prejuzo do
juzo crtico e do sentimento de realidade, sensao de ansiedade e vazio constante (ZIMERMAN,
2001. p. 56).
19
O adolescente revela comportamento similar ao psicopata, como:
compulso em atacar ou atacar-se; difculdade em fazer renncias, que
implicam perdas/frustraes; futuaes de identidade; traos de onipotn-
cia; desafo s normas; precrio controle dos impulsos, etc.
20
As manifestaes comportamentais na adolescncia dependem
do comprometimento do self,
21
para serem consideradas como patolgi-
cas ou normais, pois tais comportamentos podem ser defesas a servio da
adaptao ou sintomas de uma psicopatologia.
22
Aberastury acrescenta que a diferena entre ambos reside no fato
de que tais sintomatologias, no adolescente, so manifestaes transitrias
e no indicao de transtorno, ao passo que, no caso de psicopatia, esto
cristalizadas, rgidas e infexveis, presentes em toda a vida do sujeito.
23

Para o jovem ultrapassar a adolescncia e alcanar a vida adul-
ta, necessita elaborar os lutos infantis. Tal elaborao, contudo, somente
ocorre quando o sujeito enfrentar os estados depressivos.
24
O referido en-
frentamento possibilita ao jovem conquistar a identidade e a independn-
cia almejada, tornando-o adulto e responsvel pelos seus atos.
25
No caso
dos psicopatas, entretanto, isso no ocorre, pois eles registram um fracas-
so na elaborao dos lutos, por negarem a frustrao, o que os incapacita
de constituir a identidade adulta.
26

Enquanto o sujeito no evolui para a fase adulta, torna-se um tanto
difcil e complexo identifcar se a sintomatologia revelada em seu compor-
tamento transitria ou cristalizada.
O TEMPO DA ADOLESCNCIA
O comeo da adolescncia facilmente observvel, por se tratar da
mudana fsiolgica produzida pela puberdade; algo complexo, porm,
20
21
O termo self, de sua parte, foi conceituado como a imagem de si-mesmo, sendo composto de
estruturas, entre as quais consta no somente o ego, mas tambm o id, o superego e, inclusive, a
imagem do corpo, ou seja, a personalidade total (ZIMERMAN, 2001, p. 376).
22
KNOBEL, Maurcio. Normalidade, responsabilidade e psicopatologia da violncia na adolescn-
cia. In: LEVISKY, David Lo e cols. Adolescncia e violncia: consequncia da realidade brasileira.
Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 41-52.
23
KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
24
KNOBEL. In: LEVISKY, 1997. p. 41-52.
25
26
determinar o fm dessa fase da vida. Observa-se, tambm, que o fracasso
da fnalizao da adolescncia pode acarretar seu prolongamento.
27
Percebe-se, ainda, que a durao dessa fase varia de acordo
com o meio sociocultural em que o indivduo est inserido. Ento, o que
poder determinar o incio da adolescncia, bem como o seu fm so
os fatores fsiolgicos, psicolgicos e socioculturais, associados aos
processos de globalizao.
28

Ainda assim, complexo estabelecer critrios claros para defnir,
cronologicamente, tal perodo. Essa difculdade tambm ocorre porque a
adolescncia uma fase psicossexual um tanto complexa do desenvolvi-
mento humano, sendo que as alteraes acontecem no desenvolvimen-
to biolgico, psicolgico e social.
29
De acordo com Kaplan e Sadock:
30

Biologicamente, o incio sinalizado pela acelerao r-
pida do crescimento do esqueleto e pelo incio do desen-
volvimento sexual; psicologicamente, o incio sinalizado
pela acelerao do crescimento cognitivo e da formao
da personalidade; socialmente, este um perodo de
preparao intensifcada para o futuro papel de adul-
to. O incio e a durao da adolescncia so variveis.
A idade cronolgica estabelecida para o incio e fnal da adoles-
cncia discutida na literatura, a partir da perspectiva poltico-social e
psicolgica, com diferentes pontos de vista a esse respeito.
Do ponto de vista poltico-social, verifca-se que, para a Organi-
zao Mundial da Sade (OMS), a adolescncia abrange a faixa entre
10 e 19 anos de idade.
31
Enquanto que, para a UNESCO, tal fase cor-
responde a uma faixa etria variada entre 15 e 24 anos de idade, a qual
pode diversifcar. No caso de estratos sociais mdios e altos urbaniza-
dos, tal perodo sobe para 25 a 29 anos de idade. Segundo o mesmo
texto, a juventude um perodo que no tem comeo e fnal estanques.
32

27
BLOS, 1998. p. 117.
28
BLOS, 1998. p. 10.
29
VASCONCELLOS, A. T. M. Violncia e educao. In: LEVISKY, David Lo e cols. Adolescncia
e violncia: consequncia da realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 111-118.
30
KAPLAN; SADOCK, 1993. p. 43.
31
OSELKA, Gabriel; TROSTER, Eduardo J uan. Aspectos ticos do atendimento mdico do adoles-
cente. Rev. Assoc. Med. Bras. v. 46, n. 4, So Paulo, Oct./Dec. 2000. Disponvel em: <http://www.
scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302000000400024>. Acesso em: fev. 2008.
32
BRASIL. Polticas pblicas de/para/com juventudes. Braslia: UNESCO, 2004. p. 24-25.
A partir da abordagem psicolgica, Zimerman
33
infere que esse
perodo est organizado em trs nveis. Inicia com puberdade, entre 12 e
14 anos; depois, segue com a adolescncia propriamente dita, que ocor-
re entre as idades de 15 e 17 anos; e, por fm, acontece a denominada
adolescncia tardia, que envolve o perodo entre 18 e 21 anos, quando
o jovem ainda apresenta caractersticas da referida fase.
Nesse sentido, Aberastury
34
acrescenta que defnir o fnal da
adolescncia um tanto arriscado. Eles no atribuem o encerramento
desse perodo e incio do prximo, especifcamente, a uma determinada
idade cronolgica. Alegam, contudo, que o jovem, na busca pela identi-
dade, tende, progressivamente, a desenvolver uma maturidade biolgi-
ca, acompanhada pelo desenvolvimento psicolgico e intelectual. Aque-
les que assimilarem esse processo alcanaro a fase adulta.
A fnalizao da adolescncia, no entanto, muito infuenciada
por atravessamentos sociais e culturais. Blos acrescenta:
35

Existe, no momento, uma tendncia a prolongar a ado-
lescncia devido s complexidades da vida moderna.
Isso, claro no pode deixar de ter efeitos sobre o
indivduo jovem, e com frequncia sobrecarrega o seu
potencial adaptativo.
A contemporaneidade registra a difculdade do jovem em abando-
nar posies infantis, para elaborao dos devidos lutos. Isso ocorre de
modo associado com os desejos de independncia e de autoafrmao
fora do meio familiar, os quais se associam, para fazer do prolongamento
da adolescncia a nica soluo.
36
A adolescncia, em circunstncias normais, tem um tempo limita-
do e transitrio, mas a perseverao nessa fase leva o sujeito a manter
aberto o processo de adolescer, apesar da sua luta para contornar a
fnalidade das escolhas, que so feitas ao fnal da adolescncia.
37
Na adolescncia prolongada, o processo de passagem para a con-
dio adulta encontra-se paralisado. Isso faz com que o jovem permanea
33
ZIMERMAN. 2001, p. 21-22.
34
ABERASTURY, A. O adolescente e a liberdade. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio.
Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981, p. 13-23.
35
BLOS, 1998, p. 10.
36
BLOS, 1998, p. 293.
37
BLOS, 1998, p. 293.
na crise da adolescncia e, por fnal, essa crise se torne um modo de
vida. Observa-se que o prolongamento da adolescncia evita uma crise
necessria para a evoluo, mas quando o sujeito tenta romper e elabo-
rar os lutos infantis, percebe que tal movimento acompanhado de um
empobrecimento narcsico, o qual incapaz de tolerar.
38
Nesse sentido, a
estrutura da personalidade, na adolescncia prolongada, se assemelha ao
distrbio de carter narcsico,
39
mas sem a presena da rigidez prpria de
uma desordem de carter, pois o adolescente apresenta sintomas transi-
trios e acessvel interveno teraputica.
40
Constata-se que as caractersticas da Sndrome normal da adoles-
cncia se estendem na ampliao dessa fase, comprometendo o compor-
tamento do jovem. Quanto ao fnal da adolescncia e o incio da fase adulta,
verifca-se que o momento decisivo tambm momento de crise, o qual
difculta a capacidade de integrao e adaptao do jovem. Essa difculda-
de torna invivel a construo de um modelo de fnal da adolescncia, pois
esse perodo transitrio. interessante, nesse sentido, a fala de Freud:
41
Na realidade, as etapas transitrias e intermedirias so
muito mais comuns do que estados opostos nitidamen-
te diferenciados. Ao estudar vrios desenvolvimentos e
mudanas, focalizamos nossa ateno totalmente no
resultado e esquecemos facilmente o fato de que esses
processos so geralmente mais ou menos incompletos,
isto , que as mudanas ocorridas so apenas parciais.
A seguir, so abordadas as questes pertinentes juventude,
em conjunto com a contemporaneidade e com a violncia.
ADOLESCNCIA, CONTEMPORANEIDADE E VIOLNCIA
A sociedade contempornea constitui-se por mltiplos fatores
que infuenciam o desenvolvimento adolescente, reproduzindo desafos
38
CMARA, Martial de Magalhes; CRUZ, Amadeu Roselli. Adolescncia prolongada: o tempo
que no se quer deixar passar. Disponvel em: <http://www.educaremrevista.ufpr.br/arquivos_15/
camara_cruz.pdf>Acesso em: fevereiro de 2008.
39
Distrbio de carter narcsico: tal psicopatologia apresenta tipicamente um transtorno de perso-
nalidade antissocial. KERNBERG, Otto F. Agresso nos transtornos de personalidade e nas perver-
ses. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1995. p.79.
40
BLOS, 1998, p. 301.
41
FREUD, 1937 apud BLOS, 1998, p. 176.
a sua adaptao e insero social. Inegavelmente, pesam sobre a ju-
ventude as questes socioculturais da civilizao moderna. De um lado,
encontra-se o adolescente, com seu corpo infantil em busca de seu es-
pao psquico; de outro, est a cultura, com a transmisso de seus valo-
res simblicos e formas de organizao ambivalentes.
42
Diversos estudos discutem as interferncias contemporneas que
marcam a subjetividade do adolescente, comprometendo seu comporta-
mento, em funo do esforo para no sofrer a excluso social. Tais ques-
tes envolvem: massifcao, imediatismo, estmulo constante ao prazer e
negao da frustrao, fragilidade nos vnculos afetivos do meio familiar e
social, fortalecimento do individualismo e consumismo exagerado.
43

Tal funcionamento social favorece o alargamento da adolescn-
cia. Devido ao constante incremento de novas tecnologias sofsticadas,
o mundo do trabalho exige do jovem maior qualifcao profssional,
para sua absoro. Essa problemtica faz com que os adolescentes de
classes mais favorecidas permaneam apoiados pelo ncleo familiar,
para ampliar seu conhecimento intelectual, prolongando a adolescncia.
Quando no h recursos na famlia, para aprimoramento laboral, atribui-
se a responsabilidade ao Estado.
44
Ocorre, no entanto, que s vezes a famlia e o Estado falham
no suprimento da qualifcao e aperfeioamento profssional do jovem.
Nesses casos, o mesmo tem a obrigatoriedade de cumprir a funo de
provedor no meio familiar, encurtando a referida fase, para assumir res-
ponsabilidades para as quais ainda no est preparado.
O exerccio de provedor, que lhe designado, corresponde
sbita entrada no mercado produtivo, sem qualifcao, o que gera um
impasse complexo de ser resolvido, de forma satisfatria.
45
Observa-se, ento, a violenta demanda atribuda ao jovem, con-
sequncia da nova forma de organizao social. Essa demanda, mui-
tas vezes, o leva a procurar formas ilcitas (trfco de drogas, roubo) de
42
J ERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004, p. 54-65.
43
ABECHE, Regina P. C; ARAJ O, J uliana da Silva; INADA, J aqueline Feltrin, Os percalos en-
frentados pelos adolescentes na construo da subjetividade na contemporaneidade. (21 pginas).
Disponvel em: http://www.estadosgerais.org/encontro/IV/PT/trabalhos/Regina_Abeche_J uliana_
da_Silva_ Araujo_J aqueline_Feltrin_Inada.pdf Acesso em: Fevereiro de 2008.
44
TEDESCO, Silvia. Adolescncia e drogas: algumas indicaes ticas e polticas. In: MELLO, Adriana;
CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e contemporaneida-
de. Conselho Regional de Psicologia do RS (CRPRS). Porto Alegre: Libretos, 2004. p. 106-118.
45
TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004, p. 106-118.
produtividade, como meio de incluso, para, assim, ocupar o lugar que
lhe foi designado, na famlia e no social.
46
Ao imaginar a passagem da adolescncia, com suas caractersti-
cas biopsicossociais, na sociedade contempornea que provoca a vio-
lncia sobre ela mesma pode-se ter ideia do abismo catico constitudo.
Nesse sentido, Rosenthal e Knobel
47
salientam que, no adoles-
cente, a representao de tempo se mistura e apresenta-se confusa.
Isso ocorre ora pelos traos infantis, em funo dos quais lhe falta o con-
ceito de tempo, e ora pelos traos adultos, que proporcionam a noo in-
fnita da temporalidade da existncia. Nesse confito, o seu pensamento
agrega o imediatismo, como sada emergente para a satisfao de seus
impulsos. Tal determinante instiga o jovem vida delitiva, como forma de
evitar a excluso social.
O jovem tambm aparece como uma das maiores vtimas da vio-
lncia na atualidade. O caos origina-se devido s particularidades da re-
ferida fase psicossexual em conjunto com as caractersticas da sociedade
contempornea. Ele se encontra em maior evidncia, desafando as nor-
mas para estabelecer sua identidade, expondo-se permanentemente.
No estado do Rio de J aneiro, de cada 100 mil habitantes, 239 so
jovens do sexo masculino, entre 15 e 29 anos de idade, que foram vti-
mas de homicdios dolosos. A polcia assassina mensalmente, naquele
estado, mais do que a polcia norte-americana, em um ano inteiro; e as
mortes violentas ultrapassam a devastao de determinadas guerras.
48
Nesse contexto de intenso desgaste psquico, o jovem torna-se
vtima ou agressor. Encontra-se assoberbado pelo mal-estar social que
funda a atualidade e que o interpela, em alta velocidade, com questes
para as quais no existe uma resposta nica. Isso exige especial aten-
o na construo de alternativas (re)atualizadas constantemente.
49

O individualismo outra caracterstica da atualidade, que intensi-
fca o sentimento de onipotncia do jovem, fazendo-o acreditar ser capaz
de tudo. Na contemporaneidade, cada um busca fazer a sua lei, para
46
TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004, p. 106-118.
47
ROSENTHAL, Gela; KNOBEL, Maurcio. O pensamento no adolescente e no adolescente psico-
ptico. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicana-
ltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981, p. 80-87.
48
MORAES, T.; FRIDMAN S. Medicina forense, psiquiatria forense e lei. In: TABORDA, J . G. V.;
CHALUB, M.; ABDALLA-FILHO, Elias. Psiquiatria Forense. Porto Alegre: Artmed, 2004. p. 21-30.
49
GAUER, Ruth M. C. (org.) A Qualidade do tempo para alm das aparncias. Rio de J aneiro:
Lmen J uris, 2004. p. 9-14.
sobreviver demanda social. Gauer,
50
ao citar Vattimo, salienta que vi-
vemos em [...] uma sociedade sem pai, na qual cada um deve ser seu
prprio pai e constituir-se em sua prpria autoridade, onde cada indiv-
duo se v obrigado a inventar condutas.
A partir das sombras da onipotncia e do individualismo, o con-
texto familiar deveria ocupar o lugar referencial para o jovem, mas os
conceitos da civilizao atual e as mudanas que refetem nos padres
de convvio familiar fazem com que ele, na prtica, esteja desamparado.
Winnicott
51
destaca que os jovens buscam modelos de identifca-
o e, no encontrando em seus pais, entram em crise. A qualidade de
relacionamento entre estes est fragmentada. Os pais no servem mais
de modelos para os flhos.
Levisky
52
complementa que, na atualidade, na organizao
da famlia:
[...] o pai simblico, orientador, que sinaliza o eixo e os
limites e o elemento materno, continente e provedor
esto esmaecidos, confusos, ambivalentes quanto
aos seus papis e valores a serem transmitidos. A mu-
lher, guisa de exemplo, conquistou novos espaos
na sociedade, mas, em contrapartida, grandes perdas
esto ocorrendo na qualidade das primeiras relaes
me-beb e na realizao da funo materna. Estes
fenmenos so devidos, em parte, s transformaes
rpidas, difceis de serem acompanhadas, caracters-
ticas da cultura vigente.

Observa-se que as interferncias da revoluo tecnolgica in-
tensifcam a velocidade e acelerao do tempo,
53
refetindo na falta de
qualidade das relaes afetivas, favorecendo a superfcialidade e dei-
xando o sujeito esvaziado.
No vazio de referncias, decorrente da decadncia de valores
tradicionais, o jovem luta para encontrar o seu lugar e possibilitar sua
50
VATTIMO, 1980, apud GAUER, 2004. p. 12.
51
WINNICOTT, D. W. Privao e Delinquncia. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 133.
52
LEVISKY, D. L. Aspectos do processo de identifcao do adolescente na sociedade contem-
pornea e suas relaes com a violncia. In: ______. Adolescncia e violncia: consequncias da
realidade brasileira. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000. p. 29.
53
GAUER, 2004. p. 9-14.
reorganizao psquica. Os valores regentes da cultura atual, contudo, o
iludem com a promessa de felicidade total. Para isso, o jovem supe que
preciso ter e no ser, ter a roupa de determinada marca, ter o carro tal,
etc. Constantemente, o jovem estimulado ao consumismo, como cami-
nho para conquistar a felicidade e saciar o vazio interior.
54
Oliveira
55
refere que o jovem faz qualquer coisa para possuir
o objeto, com a esperana de uma mudana de lugar, para encontrar
o reconhecimento social, que lhe negado. Dessa forma, no difcil
entender por que o jovem opta, com frequncia, pelo ato de roubar.
Registre-se que 56% dos jovens brasileiros cometem furtos e roubos,
refetindo o desejo de consumo.
56
Tal comportamento vem ao encontro das caractersticas intrn-
secas da adolescncia, em que o pensamento necessita tornar-se ao
para ser controlado, e a conduta expressa pela ao.
57
Quando o jo-
vem desacredita da possibilidade de obter o que almeja, de maneira
legtima e lcita, acaba fazendo uso de meios violentos, para expressar
sua frustrao ou para obter seus objetivos.
58
Blos
59
acrescenta que as decorrentes tenses instintuais, dessa
fase, e os distrbios psicolgicos so aliviados a partir de descargas
motoras direcionadas para o externo. Quando as moes pulsionais pre-
dominam, o adolescente acaba entrando em confito com a sociedade.

O comportamento ilcito uma resposta a uma sociedade con-
sumista, na qual valores afetivos e morais esto em segundo pla-
no. Na tentativa de consumo, o jovem passa a cobrar o que lhe foi
prometido como felicidade, a partir do tnis de determinada griffe
ou a camiseta, etc.
60
Nesse momento, segundo Foucault, o ato infracional lana o
indivduo contra todo o corpo social, e a sociedade tem o direito de se
54
BAUMAN, Zygmunt. Amor Lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio de J aneiro: J orge
Zahar Ed., 2004. p. 67.
55
OLIVEIRA, Carmen Silveira de. Sobrevivendo no inferno: a violncia juvenil na contemporanei-
dade. Porto Alegre: Sulina, 2001, p. 60-63.
56
OLIVEIRA, 2001, p. 60-63.
57
KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981, p. 24-62.
58
GALLO, Alex Eduardo; WILLIAMS, Lcia Cavalcanti de Albuquerque. Adolescentes em con-
fito com a lei: uma reviso dos fatores de risco para a conduta infracional. Psicol. teor. prat.,
jun. 2005, v. 7, n. 1, p. 81-95 Disponvel em: <http://scielo.bvs-si.org.br/scielo.php?pid=S1516-
36872005000100007&script=sci_arttext>. Acesso em: fev. 2008.
59
BLOS, 1998. p. 134-135.
60
GALLO; WILLIAMS, 2008.
posicionar contra ele, para puni-lo e exclu-lo, ocorrendo sanes dis-
ciplinares para esse sujeito.
61
Os excludos do sistema ou da prpria
sociedade iro conhecer o mundo das instituies prisionais.
DESENVOLVIMENTO DO COMPORTAMENTO AGRESSIVO
Pesquisadores de diferentes reas tm buscado explicar por
que determinados grupos ou naes apresentam comportamento
mais violento que outros, da mesma forma que tm se preocupado
em desenvolver tcnicas e estratgias que venham amenizar o agra-
vante quadro da criminalidade.
Apesar de ainda se desconhecer as causas geradoras da psi-
copatia, o presente item discute as infuncias dos fatores de risco,
para o desenvolvimento do comportamento agressivo; as motivaes
que levam o jovem para essa onda de violncia; e o consequente
envolvimento criminal.
Para se compreender tal problemtica do comportamento huma-
no, no entanto, percebe-se, como necessria, uma breve abordagem
sobre a constituio da personalidade e do comportamento, aspectos
associados aos fatores de risco.
Feita essa ressalva, sublinha-se que a personalidade se estru-
tura a partir do temperamento, o qual [...] a tendncia herdada do
indivduo para reagir ao meio de maneira peculiar, e pelo carter o
qual [...] o conjunto de formas comportamentais mais elaboradas e
determinadas pelas infuncias ambientais, sociais e culturais que o
indivduo usa para adaptar-se ao meio.
62

Observa-se que o sujeito apresenta caractersticas inatas, e a in-
terao com o meio ambiente vai moldando a personalidade, que revela-
r seu comportamento agressivo ou no, como forma de sobrevivncia.
Ou seja, existem traos de personalidade estveis, mas eles geralmente
so afetados pelas presses advindas do meio social.
63
Nesse sentido, Bergeret
64
sustenta que a estrutura precria
da personalidade acarreta a impossibilidade de o sujeito enfrentar
61
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 13. ed. Petrpolis: Vozes, 1996. p. 176.
62
DANDREA, Flvio Fortes. Desenvolvimento da Personalidade: enfoque psicodinmico. 17. ed.
Rio de J aneiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 11.
63
HUFFMAN, Karen; VERNOY, Mark; VERNOY, J udith. Psicologia. So Paulo: Atlas, 2003. p. 502.
64
BERGERET, J ean. A personalidade normal e patolgica. So Paulo: Artes Mdicas, 1996. p. 50.
novas circunstncias (internas ou externas), pois as mesmas apre-
sentam-se mais fortes que as defesas.
Moraes e Fridman
65
complementam que o comportamento fun-
da-se a partir de um conjunto de segmentos que se constituem interna-
mente no sujeito. O autor salienta:
[...] o comportamento humano (inclusive o criminoso)
como um epifenmeno, determinado por fatores neu-
ropsiquitricos, cognitivos, morais, sociolgicos, his-
tricos, econmicos, e at religiosos, e no apenas
derivado do juzo moral [...].
Verifca-se, entretanto, o quanto o contexto sociocultural est im-
bricado na constituio da personalidade, a qual dinmica. Da mesma
forma, entende-se que os fatores de riscos so determinantes na elabo-
rao de respostas comportamentais.
Lewis
66
enfatiza:
[...] a partir das diferenas nas taxas de crimes violen-
tos em diferentes sociedades e em diferentes setores
dentro da mesma sociedade, que fatores sociais exer-
cem infuncia sobre os comportamentos agressivos.
Em seu estudo, Landau infere que a agresso e a violncia ten-
dem a aumentar, quando os setores de apoio social da sociedade falham
ou funcionam precariamente. Sua pesquisa sobre crimes violentos, em
sociedades com mau funcionamento, revelou que, dentre os 12 pases
investigados, nos anos de 1960 e 1970, apenas no J apo no foi encon-
trada tal associao. De fato, nesse pas a cultura insufa sentimentos de
vergonha ao sujeito transgressor, evidenciando que h fortes controles
extrafamiliares (escolar, locais de trabalho) no comportamento. Concluiu-
se que tal problemtica social, no J apo, pode estar associada a altas
taxas de suicdio, enquanto que, nos demais pases, esto agregadas
violncia dirigida a terceiros.
67
65
MORAES; FRIDMAN. In: TABORDA; CHALUB; ABDALLA-FILHO, 2004. p. 23.
66
LEWIS, Dorothy Otnow. O desenvolvimento do sintoma de violncia. In: LEWIS, Melvin et al.
Tratado de psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 346-354.
67
LANDAU, S. F., 1984, apud LEWIS. In: LEWIS et al., 1995. p. 346-354.
Gallo e Williams
68
citam:
Os fatores de risco so condies ou variveis que
esto associadas alta probabilidade de ocorrncia
de resultados negativos ou indesejveis ao desen-
volvimento humano, sendo que dentre tais fatores
encontram-se os comportamentos que podem com-
prometer a sade, o bem-estar ou o desempenho
social do indivduo.
Nesse sentido, os fatores de risco para a criminalidade intera-
gem de forma a determinar a conduta. Ressalta-se, ento, [...] que o
comportamento humano no determinado por um simples conjunto de
variveis, mas multideterminado por relaes complexas entre variveis
biolgicas e ambientais.

Salienta-se, entretanto, que os fatores ambien-
tais teriam um efeito mais relevante na determinao da conduta trans-
gressora do que os biolgicos.
69
FATORES DE RISCOS INDIVIDUAIS
Na anlise dos fatores de risco individuais para a conduta agres-
siva, constata-se que muitos eventos, no decorrer da estruturao da
personalidade, podem motivar ou inibir o envolvimento delitivo.
70

No que tange ao desenvolvimento infantil e ao fator preditivo,
verifca-se que, quando o crescimento ocorre em meio ambiente confi-
tuoso, possvel que seja desenvolvido intenso sofrimento psquico e
comportamentos irritadios. Rolim salienta que estudos empricos re-
velam que h correlao entre temperamentos irritadios, no decorrer
da infncia, diante das difculdades de adaptao, e na adolescncia,
pelas crticas circunstncias adaptativas e confitos do incio da vida
adulta. Pesquisa demonstra que tais interferncias fomentam os traos
impulsivos e a falta de ateno e podero resultar no comportamento
agressivo, nas idades de 18 e 20 anos.
71
68
WEBSTER-STRATTON, 1998, apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
69
70
ROLIM, Marcos. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo
XXI. Rio de J aneiro: J orge Zahar; Oxford/Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brazilian Studies,
2006. p. 116.
71
ROLIM, 2006. p.116-117.
Winnicott infere que a qualidade da relao do meio familiar para
com a criana um dos pontos primordiais para a estruturao saudvel
da personalidade, que se revela no comportamento do sujeito.
72

Lewis ressalta que o sujeito que sofreu negligncia familiar,
maus-tratos e/ou abuso sexual passa, tambm, por alteraes cogniti-
vas, emocionais e/ou fsiolgicas. Por isso, revela difculdade ao identif-
car ou verbalizar seus sentimentos de sofrimento, da mesma forma que
apresenta incapacidade de compreender o sentimento do outro.
73
Farrington acrescenta:
74
[...] largamente reconhecido que uma pequena ca-
pacidade de se sensibilizar com os problemas vividos
pelos outros est relacionada com a prtica de crimes.
Pessoas capazes de se vincular emocionalmente
dor sentida pelos demais tm menos probabilidade de
vitimizar algum.
A partir dessa constatao, a Inglaterra tem desenvolvido progra-
mas com o enfoque cognitivismo-comportamentalista, que visa desen-
volver a capacidade de empatia; no entanto, tal proposta tem alcanado
resultados empricos insignifcantes, at o momento.
75

O jovem envolvido com a prtica delituosa, normalmente, apresenta
uma [...] variedade de comportamentos, indo desde o impulsivo e agressivo
at o depressivo e de retraimento, que violam as expectativas da idade [...].
Tais problemas de conduta, quando prevalecem por mais de seis meses, po-
dem levar psicopatologia.
76
As referidas caractersticas comportamentais
podem ser motivadas por fatores ambientais, reforadas pela fase psicosse-
xual a adolescncia, com o impacto da testosterona, em meninos
77
, bem
como ser decorrentes de questes psicolgicas peculiares desse perodo.
Hare argumenta que o aumento da violncia, entre os jovens de-
linquentes com grande poder de destruio, pode estar associado ao
aumento do consumo de drogas.
78
72
WINNICOTT, 1999. p. 130.
73
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
74
FARRINGTON, 2002, apud ROLIM, 2006. p. 118.
75
ROLIM, 2006. p. 218.
76
77
ROLIM, 2006. p. 120.
78
HARE, Robert D. Sin Conciencia: el inquietante mundo de los psicopatas que nos rodean. Bar-
Considerando que a sociedade contempornea atribui ao con-
sumismo a promessa de felicidade total, o consumo da droga sugere tal
representao, estimulando o uso entre os jovens.
79

O consumo de drogas est relacionado s difculdades na adap-
tao social, como no suportar o sofrimento e o amadurecimento, ate-
nuando a realidade sob o efeito da droga psicoativa. A droga aliviaria a
tenso do inconsciente sobre um ego omisso ou ainda mal estruturado
para as funes que dele se espera [...].
80
Observa-se que o tipo de droga resulta consequncias diver-
sas, ou seja, a maconha, devido ao seu princpio ativo (o tetra-hi-
dro-canabinol), tem propriedades que possibilitam reduzir o compor-
tamento agressivo; enquanto que a cocana apresenta propriedades
que contribuem para o aumento da agressividade. J o lcool e os
inalantes proporcionam um efeito inibidor, que tambm poder favo-
recer o comportamento agressivo. A opo na escolha do tipo de dro-
ga objetiva emoes, as quais, possivelmente, resultam no compor-
tamento agressivo.
81
Segundo dados revelados em pesquisa realizada em Zurique, a
cada quatro assaltos, trs so praticados por dependentes qumicos.
82

Verifca-se o descontrole dos impulsos agressivos e a ocorrncia do ato
delituoso, em funo da dependncia qumica.
No que se refere opo delituosa, verifca-se que a mesma
est associada a questes pontuais da contemporaneidade, segundo
as quais o sujeito almeja satisfaes, como: ganho material, aprovao
social e insero social ou recompensa sexual. As consequncias de
seus atos, para si e para terceiros, entretanto como o aprisionamento,
perda do emprego etc. , no so avaliadas e se projetam em longo
prazo. Dessa forma, o sujeito libera seus impulsos agressivos, para se
satisfazer com imediatismo.
83

A literatura infere que a impulsividade fomenta o imediatismo.
Nessa linha de pensamento, Lynam (1996) menciona que a inves-
tigao emprica identifcou que crianas com HIA (Hyperactivity-
celona: Paids, 2003. p. 211.
79
J ERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65.
80
CAMARA; CRUZ, 2008.
81
82
ROLIM, 2006. p. 176.
83
ROLIM, 2006. p. 118.
impulsivity-attention) e problemas de conduta correm grande risco de
apresentar problemas de conduta crnica.
84

Diversas teorias enfatizam que a conscincia inibidora, ou
seja, o controle dos impulsos deve ser constitudo desde cedo, na
criana, atravs da atitude dos pais, pela punio ou reforo do com-
portamento transgressor.
85
Quanto aos fatores de risco genticos, determinadas pesquisas
revelam que crianas adotadas apresentam um grande risco de reprodu-
zir alguns dos comportamentos de seus pais biolgicos, ainda que no
os conheam. Dessa forma, Mitchells
86
identifcou, em seu estudo, que
crianas adotadas revelam mais chance de apresentar conduta delitiva,
quando o pai biolgico infrator, em relao a situaes em que o pai
adotivo o . Smith, todavia, infere que estudos mais recentes tendem
a no separar questes genticas de infuncias ambientais, pois tais
condicionantes normalmente aparecem associados. Ainda acrescenta:
87
[...] os pais formam os genes de seus flhos, mas er-
guem, tambm, o ambiente cultural em que eles sero
formados; uma pessoa agressiva tende a provocar a
agressividade das outras; assim, sua disposio vio-
lenta correlata a um ambiente violento.
Observa-se, contudo, que, entre os vrios fatores individuais que
podem motivar, h os que modifcam o comportamento agressivo. Ou seja,
crianas que, na infncia, sofreram maus-tratos, abuso sexual e neglign-
cia apresentam alta tendncia ao envolvimento criminal. J os sujeitos
que casaram, mudaram de domiclio, serviram o exrcito ou receberam a
primeira condenao criminal podem interromper tal trajetria criminal.
88
FATORES DE RISCOS FAMILIARES
A famlia, como grupo de pessoas com vnculos afetivos, tem
a funo primordial de socializao de seus membros. Essa funo
exercida num contexto dinmico de organizao e de relao e poder.
84
LYNAM, 1996, apud ROLIM, 2006. p.118.
85
ROLIM, 2006. p. 119.
86
MITCHELLS, 1997 apud ROLIM, 2006. p. 120.
87
SMITH, 2002, apud ROLIM, 2006. p. 120.
88
ROLIM, 2006. p. 116.
Entre os fatores de risco, no meio familiar, para conduta agres-
siva, emergem as seguintes: a educao que os pais proporcionam
aos flhos; desmotivao dos pais para o desenvolvimento do flho; a
separao e/ou abandono de um dos genitores; ocorrncia de famlia
numerosa (quatro flhos ou mais); histria de violncia familiar entre os
membros da famlia de origem; abuso de drogas; ocorrncia de pais
infratores; situao de pobreza etc.
89
Dourado
90
ressalta que a personalidade est predeterminada
a fragmentaes estruturais, ocasionadas pelos confitos decorrentes
de falhas educacionais, falta de limites e carncias valorativas, geran-
do, j na infncia, aes antissociais. O autor acrescenta: [...] insisti-
mos, mais uma vez, na responsabilidade dos pais no futuro normal ou
desgraado de seus flhos.
Pesquisa evidencia que o treinamento dos pais, para educa-
o dos seus flhos, mostrou resultados signifcativos, em programa
desenvolvido em Nova York, onde 400 gestantes passaram a rece-
ber, periodicamente, visitas domiciliares de enfermeiras, durante a
gestao e nos dois primeiros anos aps o nascimento da criana.
Os profssionais orientavam as genitoras quanto aos cuidados pr e
ps-natais, para com a criana.
91

A literatura infere que, no Brasil, a famlia permeada pela violn-
cia, muitas vezes, no dispe nem de recursos fnanceiros sufcientes
ou rede de apoio que facilite a elaborao de seus problemas e sua in-
terveno, agravando a complexa situao. Da mesma forma, as infu-
ncias contemporneas, que impem um conjunto de fatores de ordem
moral, social, econmica, poltica e cultural, comprometem a organiza-
o familiar, muitas vezes, invadindo os princpios e valores que fun-
dam a convivncia entre os sujeitos, fragilizando os laos parentais.
92

Segundo Straus,
93
os jovens com vnculos debilitados com a fa-
mlia apresentam maior probabilidade de delinquir do que aqueles com
89
ROLIM, 2006. p. 116-122.
90
DOURADO, Luiz Angelo. Ensaio de Psicologia Criminal: o teste da rvore e a criminalidade. Rio
de J aneiro: Zahar, 1967. p. 26.
91
ROLIM, 2006. p. 120-121.
92
MARTINS, Camilla Soccio e cols. A dinmica familiar na viso de pais e flhos envolvidos na
violncia domstica contra crianas e adolescentes. Revista Latino-Americana Enfermagem, v. 15,
n. 5, Ribeiro Preto, Sept./Oct. 2007. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0104-11692007000500002&lng=en&nrm=is0&tlng=pt>. Acesso em: fev. 2008.
93
STRAUSS, 1984 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
relaes familiares estreitas. Pesquisas mostram que a disciplina pou-
co consistente e inefciente, determinada pelos pais, est associada ao
comportamento transgressor.
94

Winnicott
95
complementa que, na atualidade, a falta de tempo
um fator agravante, no que diz respeito qualidade das relaes paren-
tais. Essas relaes se encontram desvalorizadas, o que est associado
s difculdades sociais, vivenciadas pelo desemprego, salrios insusten-
tveis, precariedade na sade e educao, aspectos que prejudicam,
ainda mais, as classes menos favorecidas. Tal crise atinge diretamente
o meio familiar, levando ao caos. A diminuio do tempo, na relao com
o flho, priva-o do mnimo amor para a estruturao adequada de sua
personalidade. Isso fortalece a tendncia para o comportamento trans-
gressor, na adaptao social.

Rolim
96
argumenta que pesquisas internacionais (Chicago e Pit-
tsburgh) demonstram que a falta de coeso familiar, originada pelos mo-
tivos diversos, o mais forte indicador para o futuro comportamento de-
linquente. Nesse sentido, a ausncia de um dos genitores considerada
um fator de risco.
A literatura infere que a negligncia nas funes parentais que
comprometem o estabelecimento ponderado de limites, o monitora-
mento e o envolvimento afetivo com os flhos, so fatores que podem
estar ligados ocorrncia: de pais que cometem algum tipo de crime
e foram aprisionados, pais que fazem uso abusivo de lcool e drogas,
que maltratam ou violentam (psicolgica ou sexualmente) seus flhos,
e/ou apresentam psicopatologia severa.
97
Observa-se que, no Brasil, a educao das crianas com proble-
ma de conduta ocorre em dois extremos, ambos nocivos. De um lado,
pais permissivos e, normalmente, agressivos, incapazes de oferecer
qualquer limite criana. De outro, esto os pais autoritrios e repressi-
vos, que sustentam a educao baseada nas prticas punitivas, insultos
e ameaas. Ambos falham na tentativa de estabelecer respeito s re-
gras, pois no contam com o dilogo e aconselhamento. Assim, permi-
tem o desenvolvimento da tendncia impulsiva e egosta na criana.
98
94
AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; SILVA, 2000 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
95
WINNICOTT, 1999. p. 130 -131.
96
ROLIM, 2006. p. 127.
97
AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; GALLO; WILLIAMS, 2008.
98
ROLIM, 2006. p.124.
Lewis complementa que o transtorno psiquitrico ou desvio
parental um fator de risco, no desenvolvimento do comportamento
agressivo. Segundo o autor, tal fator de risco est associado aos altos
ndices de problemas comportamentais e psicopatologias na famlia. O
mesmo autor, ao citar Farrington e West,1981; Glueck e Glueck, 1950;
Lewis e Balla, 1976; Offord, 1982, sublinha:
Crianas antissociais ou delinquentes, comparadas a
seus controles pareados em idade, tm pais com n-
dices mais elevados de debilitao psiquitrica grave,
particularmente transtorno de personalidade antisso-
cial e criminalidade.
99

Outra questo relevante que gera a carncia parental a inser-
o da mulher no mercado de trabalho, o que distancia ainda mais flho
e me, fragilizando os mecanismos de socializao da criana. O resul-
tado de tais associaes o fortalecimento da trajetria delituosa.
100

Pesquisa revela que famlias de mes solteiras so preditivas
para o aumento das taxas de criminalidade, pois sofrem um impacto
mais severo de diversos fatores, como: [...] a difculdade de prover
fnanceiramente a casa e cuidar dos flhos, aliada a uma rede de apoio
inefcaz (ausncia de apoio do parceiro, falta de recursos na comunida-
de como creches, entre outros) [...]. Esses fatores afetam diretamente
as relaes parentais.
101
Oliveira
102
enfatiza que comum encontrar [...] pais ausentes
e mes vidas de afetos, situaes que podem ser consideradas pou-
co estimuladoras do processo de individuao, seja pela ausncia,
seja pelo excesso de presena. Pesquisa com jovens infratores bra-
sileiros revela que o pai abandona o lar em 48% dos casos, atribuindo
genitora a responsabilidade para com a famlia; as mes so chefes
em 50% das famlias de jovens infratores, sendo que 13% delas esto
sozinhas, e 37% tm novos maridos.
Nessa ordem, observa-se que a infncia vivenciada em con-
texto sociocultural com escassos recursos, de toda ordem (afetiva, de
99
OFFORD, David R. FLEMING, J an E. Epidemiologia. In: LEWIS, M. et al. Tratado de psiquiatria
da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 1.171-1.176.
100
ROLIM, 2006. p.173.
101
102
OLIVEIRA, 2001. p. 108-109.
sade, fnanceira, educacional, de dignidade.), favorece sequelas to
violentas quanto s faltas que sofreram.
103
A negligncia familiar ex-
pe a criana liberdade precoce, para a qual no est preparada,
sentindo-se perdida. Apesar da tenra idade e com delicada estrutura-
o psquica, essas crianas se veem obrigadas a lutar, precocemente,
pela sobrevivncia, a partir do comportamento violento.
104

Para a Organizao Mundial da Sade, o sofrimento de maus-
tratos, na infncia, tambm relevante fator preditivo para o comporta-
mento agressivo. Em pesquisa realizada com adolescentes brasileiros,
contudo, verifcou-se que no h, necessariamente, uma correlao en-
tre eventos de maus-tratos na infncia e a personalidade psicoptica.
105

No que diz respeito s questes pertinentes compreenso dos
fatores preditivos, para o comportamento agressivo, Rolim
106
ressalta:
[...] partimos do pressuposto de que preciso prote-
ger as pessoas mais vulnerveis, abrir alternativas
a essas pessoas de tal forma que se reduzam as
chances de seu envolvimento com atos infracionais.
Ao se investigar tal problemtica, corre-se o risco iminente de
expor o sujeito discriminao e de se reduzir o drama vivido por essas
crianas como ameaa potencial.
FATORES DE RISCOS ESCOLARES
Diversos pesquisadores avaliam a responsabilidade da escola na
preveno do comportamento violento. Para Lewis, as caractersticas
comportamentais inatas do sujeito podem se alterar, no decorrer da con-
vivncia com o meio ambiente.
107
Desse modo, a escola pode ter deter-
minada responsabilidade na preveno da delinquncia.
108
Observa-se que quando a escola falha no desenvolvimento do
aprendizado, ela est contribuindo para o processo de criminalizao
103
ROLIM, 2006. p. 124.
104
WINNICOTT, 1999. p. 130 -131.
105
SCHMIT, Ricardo et al. Personalidade psicoptica em uma amostra de adolescentes infratores
brasileiros. Revista de Psiquiatria Clnica. v. 33, n. 6, p. 297-303. Disponvel em: http://www.hcnet.
usp.br/ipq/revista/vol33/n6/297.html. Acesso em: fevereiro de 2008.
106
ROLIM, 2006. p. 107-108.
107
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
108
ROLIM, 2006. p. 130.
do sujeito. Em pases como o Brasil, a escola falha em sua primeira
tarefa, a de alfabetizar.
109
Segundo Pereira e Mestriner (1999), quase a totalidade dos ado-
lescentes que esto cumprindo medida socioeducativa abandonou os
estudos muito cedo. Os autores ressaltam ainda que:
[...] a evaso escolar deve-se inefccia dos mtodos
educacionais em sua totalidade, por falhar em ensinar
as habilidades acadmicas necessrias, e tambm
excluso social por parte dos colegas e professores
da escola. Tais alunos so rotulados como problemti-
cos, agressivos, e lhes so atribudos outros estereti-
pos estigmatizantes. Assim, eles abandonam a escola
e passam a assumir identidade do bandido.
110
Meichenbaum enfatiza que as pesquisas denotam que um alto
nvel intelectual atua como fator de proteo, evitando jovens de alto
risco a no se envolverem em atividades delituosas. Por outro lado, o
mesmo autor ressalta: Os adolescentes com baixo nvel intelectual tm
maior probabilidade de praticar crimes mais violentos do que jovens com
maior escolaridade e, tambm, so trs vezes mais provveis de se ferir
em brigas e precisar de interveno mdica. Feita ressalva, a mesma
relao foi verifcada no levantamento realizado na Amrica do Norte, o
qual investigou o grau de escolaridade dos adolescentes, apontando que
mais de 80% dos jovens custodiados so praticamente iletrados.
111
Sublinha-se que a escola tem seu valor preventivo conduta
transgressora, pois trabalha vnculos emocionais derivados do conv-
vio. No se trata de avaliar a inteligncia, mas de compreender uma
capacidade que a condiciona e a formata. Desse modo, Rolim destaca:
Pessoas que possuem difculdade em lidar com conceitos abstratos te-
ro, tambm, seguramente, problemas em antecipar adequadamente as
consequncias de seus atos. Verifca-se a importncia de internalizar
conceitos abstratos, como regras de conduta, princpios morais, utilidade
e benefcios, pois, sem eles, o sujeito no capaz de compartilhar sen-
timentos, reconhecer os direitos do outro vtima.
112
109
ROLIM, 2006. p. 131.
110
PEREIRA; MESTRINER, 1999 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
111
MEICHENBAUM, 2001 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
112
ROLIM, 2006. p. 131.
Segundo Cohen (1995) pessoas que apresentam difculdade
com a linguagem abstrata e se estruturam com base na linguagem
concreta tendem a viver impulsivamente, valorizam o presente e
desconsideram o futuro, dado que favorece o comportamento infra-
cional.
113
Entretanto, para De Rose (1994) e Sidman (1986), toda
pessoa capaz de aprender alguma habilidade, desde que lhe seja
proporcionado um ambiente instrucional favorvel.
114
Verifca-se que o ambiente escolar, o qual possibilita ao aluno, de
forma adequada, o desenvolvimento de suas habilidades envolvidas nas
tarefas acadmicas, contribui para adaptao social e amenizao do
comportamento violento. No entanto, ainda forte o estigma aos alunos
com problemas na aprendizagem, e conduta.
Observa-se que o sistema socioeducacional no est provendo
um ambiente instrucional favorvel, atravs de mtodos educacionais de
acordo com o perfl do aluno, intensifcando a excluso social e o aumen-
to de problemas de conduta.
115
No Brasil, o mtodo comportamentalista behaviorista usa-
do pela maioria dos pedagogos, os quais acreditam que, com essa rotula-
o, resolveram o problema, quando, na verdade, nem o identifcaram.
116
Nesse sentido, observa-se que as falhas na questo educativa no
ocorrem somente no mbito escolar, mas entre as medidas so-
cioeducativas, ou nas instituies prisionais, que objetivam a in-
cluso social e a extino ou amenizao dos atos infracionais. A
suposta reeducao, entretanto, funda-se na negligncia ou no
prprio isolamento carcerrio, no desconforto fsico e na brutalida-
de, como respostas punitivas aos atos agressivos, e tais negligncias
reforam a violncia.
117

Todos esses fatores de risco encontram-se no atual sistema carce-
rrio, com as suas faltas e superlotaes, os quais intensifcam o aumento
do risco de reincidncia criminal entre crianas, adolescentes e adultos.
118

113
COHEN, 1995 apud ROLIM, 2006. p. 131.
114
115
116
ROLIM, 2006. p. 135.
117
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
118
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
CONSIDERAES FINAIS
Atravs deste estudo e anlise, considerando o contexto socio-
cultural entorpecido pela violncia que vive a sociedade atual, constata-
se que so diversas as barreiras e difculdades enfrentadas pelos jovens
na luta pelo seu espao.
Assim, no atual modelo subcultural, esse mal-estar social agre-
ga insegurana e instabilidade, tornando-se ameaador para o jovem.
Do mesmo modo, se atravessa no desenvolvimento psicossexual do
adolescente, o qual j se encontra enredado em seus confitos internos
e relacionais de transformao, geradores de signifcativa angstia e
sofrimento psquico.
Nessa perspectiva, quando faltam o afeto, a segurana e o limi-
te para a criana, antes mesmo de ela elaborar o quadro de referncia
familiar, o sujeito deixa de se sentir livre e, angustiado, passa a buscar
a referncia fora do lar, encontrando-a na delinquncia.
119
O desvio des-
ponta como sada para os problemas com os quais eles se defrontam,
no desenvolvimento das suas identidades, no enfrentamento da tenso
entre a dependncia e a almejada autonomia. Diante desse contexto, as
condutas antissociais (mentiras, roubos, fugas, abuso de drogas, aban-
dono escolar, atos de crueldade e outros) so respostas defensivas con-
tra a ansiedade, geradas pelos sentimentos de abandono, em sujeitos
desenvolvidos em situao de risco.
120
Portanto, alm das consequn-
cias apontadas pelo comportamento agressivo, esse jovem, na busca
de acabar com as angstias e o sofrimento, gerados pela referida fase
psicossexual, reforados pelo conturbado convvio familiar e social,
121

passa a fazer uso de drogas.
122
Essa condio contribui e favorece o
descontrole dos impulsos agressivos e o incio da prtica delituosa.
Outra caracterstica evidenciada o consumismo, pr-concebi-
do na sociedade contempornea. Nesse ponto, diante das difculdades
naturais que o jovem adolescente enfrenta, ele ainda tem sua situao
119
WINNICOTT, 1999. p. 130-131.
120
BALISTA, Carolina et al. Representaes sociais dos adolescentes acerca da violncia doms-
tica. Revista Eletrnica de Enfermagem, v. 6, n. 3, 2004. Disponvel em: http://www.revistas.ufg.br/
index.php/fen/article/view/836/984. Acesso em: fev. 2008.
121
KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
122
SOARES, M. T. H.; GAUER, G. J . C.; MACHADO, D. S. Barrela: anlise psicolgica de uma
realidade prisional. In: GAUER, Gabriel J , Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e vtimas do
tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: J uru, 2006. p. 132-148.
agravada pela carncia de referenciais, decorrente da decadncia de
valores tradicionais, e natural que ele atribua ao consumismo a pro-
messa de felicidade total. O consumo da droga sugere, ento, tal repre-
sentao, estimulando o consumo, alm de outros itens como roupas,
festas etc., entre os jovens.
123
Para embasar esse ensaio, autores salientam que a vontade de
poder do adolescente est representada no ato delituoso. So defesas
que traduzem a pulso de vida e constituem a representao do ser.
124

Nesse sentido, na viso de Aberastury e Knobel,
125
o adolescente es-
tima a comunicao verbal mais do que a ao, mas, quando no
escutado e compreendido, frustra-se e recorre linguagem da ao,
passando a cometer atos delituosos, momento em que entra em certa
psicopatia. Machado e Gauer
126
ainda salientam que, na conduta crimi-
nosa, h uma negao da realidade externa leis e, principalmente,
da realidade interna.
Assim, constata-se que para o jovem transgressor o roubo um
ato signifcante. Acrescenta Oliveira que as questes contemporneas
que instigam os furtos e roubos representam o desejo de consumo e
poder declarado pelo signifcante dinheiro, como mediador do reco-
nhecimento almejado e de incluso social.
127
Pesquisa aponta que
crimes contra o patrimnio representam 68,6% das infraes come-
tidas pelos jovens; enquanto que o trfco de drogas, 15%; e crimes
contra a vida 1,3%.
128

Diante do exposto, possvel sugerir que o roubo aparece como
principal motivador para delinquncia e, para eles, est vinculado sa-
tisfao dos desejos de consumo, que representam algo distante da rea-
lidade e das condies socioeconmicas de alguns jovens.
H uma tendncia exagerada posse. Nesse sentido, o valor
atribudo ao sujeito tem sido relativo ao que ele possui e no ao que
123
J ERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 43-59.
124
OLIVEIRA, 2001. p. 112-113; ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 66.
125
126
MACHADO, D. S.; GAUER, G. J . C. A vtima e o local de furto como depositrios de aspectos
psquicos do criminoso. In: GAUER, Gabriel J . Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e vtimas
do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: J uru, 2006. p. 83-99.
127
OLIVEIRA, 2001. p. 61.
128
LARANJ EIRA, Carlos A. A anlise psicossocial do jovem delinquente: uma reviso da literatura.
Scielo Brasil; Psicologia em Estudo. v. 12, n. 2, Maring, maio/ago, 2007. Disponvel em: http://www.
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em fevereiro de 2008
pode oferecer. Tudo isso est associado ao culto do prazer imediato
e prioritrio. medida que os preceitos so percebidos pelos jovens,
como algo que impede a liberdade e gera discriminao, a vulnerabili-
dade se impe, acarretando seu ingresso no meio infracional.
129
Verifca-se que o jovem revela estar buscando alternativas ilcitas,
perigosas e violentas para solucionar o impasse frente s difculdades
enfrentadas. Novamente, existe o estmulo ao delituosa. Os jovens
lanam-se na carreira criminal, que lhes proporciona melhores condi-
es fnanceiras, para investirem no sustento da famlia, ou para adqui-
rirem roupas, drogas e irem a festas. Observa-se, ento, que tudo isso
feito para o sujeito sucumbir s exigncias sociais e no sofrer discri-
minao social, trao humano que est acirrado na contemporaneidade.
Visto dessa forma, o adolescer na contemporaneidade ilustra
uma realidade catica, que aponta para o aumento da criminalidade,
na juventude em crise. O jovem enfrenta difculdades para lidar com
questes internas, e as infuncias externas que permeiam a atualida-
de, o que promove o desenvolvimento do comportamento agressivo,
e/ou da psicopatologia-psicopatia. Com efeito, tal comportamento se
evidencia nos dados fornecidos pela Diviso de Controle Legal da Su-
perintendncia dos Servios Penitencirios do Rio Grande do Sul, a
qual infere que no ms de outubro de 2008, o sistema carcerrio do Rio
Grande do Sul apresentava um efetivo de 27.202 apenados cumprindo
pena no Estado. E, entre os jovens, encontra-se o nmero expressivo
de 6.740, com idade de 18 a 24 anos.
Desse modo, possvel, alm de (re)pensar o que j existe, con-
siderando o contexto reprodutor de violncia, fornecer subsdios que
contribuam para a elaborao de polticas de sade e sociais adequadas
a essa faixa etria e sua referida sintomatologia grave e complexa. Da
mesma forma, espera-se que haja a construo de medidas preventivas
que venham a reduzir as chances de envolvimento delituoso.
Enfm, este estudo e a anlise dele decorrente no servem de
garantia para mudana, mas deseja-se, pelo menos, que a construo
desse saber no seja usada contra aqueles que pretendemos proteger.
129
VASCONCELLOS. In: LEVISKY, 1997. p. 111-118.
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CAPTULO IV
Criminologia do Reconhecimento:
linhas fundamentais de um novo paradigma criminolgico
1
Em seu estudo magnfco sobre a desigualdade, Rousseau cha-
mou a ateno para o fato de que toda a constituio de uma sociedade
tem, na sua origem, uma espcie de crena compartilhada na proprieda-
de: O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo
cercado o terreno, lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas
sufcientemente simples para acredit-lo.
2
Esse aparente singelo argu-
mento adquire ares de crtica sarcstica e cida se analisado conjunta-
mente com a frase que lhe segue:
Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e
horrores no pouparia ao gnero humano aquele
que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso,
tivesse gritado aos seus semelhantes: Defendei-vos
de ouvir esse impostor; estareis perdidos se esque-
cerdes que os frutos so de todos e que a terra no
pertence a ningum (...).
3

Para Rousseau, portanto, a propriedade est na origem da desi-
gualdade entre os seres humanos. Ele diferencia, separa, distingue.
Com a criminologia no parece ter sido diferente. O verdadeiro
fundador da criminologia foi o primeiro que delimitou um campo do co-
nhecimento, chamou-o de criminologia, lembrou-se de dizer isto meu
e encontrou pessoas sufcientemente simples ou ingnuas para acredit-
lo. De fato, usa-se dizer que a criminologia como cincia surgiu apenas
com positivismo, pois, afnal, seria certo que s com o positivismo ganhou
1
Giovani Agostini Saavedra doutor em direito e em flosofa pela Johann Wolfgang Goethe
Universitt Frankfurt am Main e professor de Criminologia no programa de Ps-Graduao em
Cincias Criminais da PUCRS (Mestrado e Doutorado).
2
ROUSSEAU, J ean-J acques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os
homens (1754), So Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 63.
3
Ibidem.
a criminologia conscincia de si e procurou apresentar-se como cincia,
alinhada pelos critrios metodolgicos e epistemolgicos susceptveis de
legitimar aquela reivindicao.
4
Desde l, em que pese o saber cri-
minolgico tenha adquirido sucessivos novos donos, a ambio de def-
nir O Objeto e O Mtodo da criminologia continua sempre presente e
mantendo viva uma espcie de positivismo latente.
Talvez no seja de todo errado dar o nome de Ideologia a esse
fenmeno fundante e caracterstico do debate criminolgico. Isso acon-
tece porque a criminologia no passa de um sistema simblico que
produzido e reproduzido socialmente. Isso signifca que os sistemas
simblicos se distinguem
fundamentalmente conforme sejam produzidos e, ao
mesmo tempo, apropriados pelo conjunto do grupo
ou, pelo contrrio, produzidos por um corpo de espe-
cialistas e, mais precisamente, por um campo de pro-
duo e circulao relativamente autnomo (sic).
5

Logo, as ideologias
devem sua estrutura e as funes mais especfcas
s condies sociais de sua produo e da sua circu-
lao, quer dizer s funes que elas cumprem, em
primeiro lugar, para os especialistas em concorrn-
cia pelo monoplio da competncia considerada (re-
ligiosa, artstica, etc.) [e por que no, criminolgica,
G.A.S.] e, em segundo lugar e por acrscimo, para
os no especialistas.
6
Portanto, a histria e/ou as histrias do pensamento criminol-
gico nada mais /so do que lutas de especialistas, os criminlogos,
pelo poder de poder defnir o que criminologia e em que consiste o
saber criminolgico.
7
A chave para a compreenso desse fenmeno a
4
DIAS, J orge Figueiredo Dias; ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia, o Homem Delinquente
e a Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra , 1997, p. 5.
5
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Rio de J aneiro: DIFEL, 1989, p.12.
6
Ibidem, p.13.
7
Ver a esse respeito: ANITUA, Gabriel Inacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Rio de
J aneiro: Revan, 2008 (Coleo Pensamento Criminolgico, vol. 15); DIAS, J orge Figueiredo Dias;
SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento: 94
distino: de fato, cada nova corrente criminolgica vem sempre acom-
panhada de uma crtica corrente dominante na respectiva poca de
seu surgimento, ou seja, de uma necessidade intrnseca de distino.
Ignora-se que, em vrios aspectos, as vrias correntes criminolgicas
funcionam como uma lupa que amplia a compreenso sobre um ou
mais aspectos da violncia, dos mecanismos de punio e de controle
social. Portanto, muito pouco se tem a ganhar com a busca do Mto-
do e do Objeto da criminologia e, ao contrrio, muito se tem a ganhar
com a busca compartilhada pelo desvelamento da complexidade do
fenmeno criminolgico.
8
nesse sentido que o presente estudo deve ser compreendido.
O que busca-se aqui no delinear a linhas fundamentais de um novo
paradigma criminolgico que vai ou deveria superar todos os outros. Isso
seria apenas fazer avanar mais um pouco o rano positivista que paira
sobre a criminologia. A Criminologia do Reconhecimento pretende ape-
nas aquilo que o seu prprio nome sugere: iluminar o fenmeno crimino-
lgico a partir da teoria do reconhecimento. Esse estudo tpico de teoria
social, que se insere na tradio da Escola de Frankfurt,
9
naturalmen-
te, no exclui outros, que possam iluminar outros aspectos igualmen-
te importantes do fenmeno. Porm, e esta sim a nossa convico,
entende-se que a teoria do reconhecimento pode trazer ao debate cri-
minolgico contemporneo uma contribuio inovadora, levando assim
a criminologia a mares nunca dantes navegados, de onde ela poder
trazer consigo novas perspectivas e novas descobertas que contribuiro
muito para o seu desenvolvimento.
10

ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia, o Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena,
Coimbra: Coimbra, 1997, p. 5 e ss.; KUNZ, Karl-Ludwig, Kriminologie, Bern: Hautp, 2004, p. 85 e ss.
8
Nesse sentido: CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de J aneiro: Lumen J uris,
2008, p. 4 e ss.; e tambm, porm seguindo outra matriz terica: GARLAND, David. Punishment and
Modern Society. A Study in Social Theory. Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 277 e ss.
9
Ver a esse respeito: HONNETH, Axel. Kritik der Macht. Die Refexionsstufen einer kritischen
Gesellschaftstheorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986.
10
Vale referir que a Teoria do Reconhecimento forma a base terica de um projeto maior de pesqui-
sa interdisciplinar sobre Violncia, Criminologia e Controle Social, que se iniciou no fnal do ano pas-
sado e cuja equipe formada por trs grupos de pesquisa registrados no CNPq, a saber: Violncia
e Justia: o sistema penal entre legalidade e legitimidade, coordenado pelos professores Giovani A.
Saavedra e Ney Fayet J r.; Emancipao e cidadania: Estado, organizaes e polticas pblicas, co-
ordenado pelos professores Emil A. Sobottka e Adelia Maria Miglievich Ribeiro; e o grupo Avaliao
e Interveno em Sade Mental, coordenado por Gabriel Chitt Gauer. O presente artigo tenta resu-
mir os resultados da parte da pesquisa desse projeto maior que fcou ao encargo do nosso grupo de
pesquisa. Por isso, gostaria de utilizar esta oportunidade para agradecer aos bolsistas de iniciao
cientfca envolvidos no projeto, Joana Ripoll, Bruno Tadeu Buonicore, Brenda Ruviaro e Vinicius
No entanto, dados os limites do presente artigo, procurar-se-, no
que segue, apresentar em trs tempos o ncleo fundande da Criminolo-
gia do Reconhecimento, buscando ressaltar o campo de pesquisas que
se abrem a partir desse novo paradigma criminolgico.
REIFICAO VS. DIGNIDADE HUMANA: SOBRE A DIMENSO
EXISTENCIAL DA CRIMINOLOGIA DO RECONHECIMENTO
Como procurei demonstrar em outro lugar,
11
o Direito Penal do
Inimigo (Feindstrafrecht) e uma srie de outras correntes criminolgicas
e de poltica criminal de cunho positivista e/ou punitivista trabalham com
a ideia de que a luta contra o Trfco, contra o Crime Organizado ou
contra o Terror s pode ser desenvolvida efcazmente se o Estado pas-
sar a considerar os inimigos como no humanos ou, simplesmente, como
criminosos, que se autoexcluram do contrato social e a quem, portan-
to, no se aplicariam os direitos fundamentais mais bsicos, que h pou-
co valiam indistintamente para todos. Porm, essas afrmaes deixam
em aberto uma srie de perguntas: por que necessrio ir to longe?
Por que necessrio que algum seja caracterizado como no humano,
para que ele seja torturado ou para que ele seja preso de forma sumria
sem que essa deciso tenha sido tomada a partir de um processo pe-
nal? A resposta parece simples: parece claro para todos ns que um Ser
Humano no pode ser exposto a situaes degradantes. Principalmen-
te, parece claro que um Ser Humano no pode ser tratado como coisa,
que ele no pode ser coisifcado, reifcado ou instrumentalizado.
Isso assim porque o Ser Humano adquire a conscincia do seu
Ser Humano a partir de um Modo-de-Ser-Humano: o Modo do Reconhe-
cer (der Modus des Anerkennens). Esse modo do Reconhecer precede
o Modo do Conhecer (der Modus des Erkennens), tpico de processos de
instrumentalizao, coisifcao e reifcao. Essa primazia do Modo do
Reconhecer (der Modus des Anerkennens) caracteriza o que Honneth
passa a chamar de Modo Existencial do Reconhecimento (Der existen-
tielle Modus der Anerkennung). Ele entende que esse Modo Existencial
Gomes de Vasconcellos, pelo trabalho em conjunto e pelos debates que muito tm contribudo para
que o desenvolvimento da Criminologia do Reconhecimento.
11
Refro-me ao seguinte texto: SAAVEDRA, Giovani A. Reifcao vs. Dignidade: revisitando os
fundamentos do direito penal a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth. In: OLIVEIRA,
Elton Somensi; TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski (Org.). Correntes Contemporneas do Pensamen-
to Jurdico, So Paulo: Manole, 2010, p. 133-151.
do Reconhecimento (Der existentielle Modus der Anerkennung) deve ser
compreendido como uma forma mais fundamental do reconhecimento
recproco dos seres humanos como seres dignos de respeito e igual
tratamento jurdico (dimenso antropolgica do reconhecimento).
12
O
fenmeno da coisifcao, da reifcao e da instrumentalizao de se-
res humanos para fns polticos compreendido, portanto, por uma cri-
minologia do reconhecimento, como uma forma perversa e perniciosa
do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit).
13
Em geral, podem-se identifcar trs dimenses do fenmeno da
reifcao ou do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungs-
vergessenheit): as dimenses da Autorrelao (Selbstbeziehung), da
Intersubjetividade (Intersubjektivitt) e da Relao-com-o-Mundo-Obje-
tivo (Beziehung zur objektiven Welt). Na dimenso da intersubjetividade
sempre h uma primazia do reconhecimento. Na relao do indivduo
com o mundo objetivo essa primazia nem sempre est presente, j que
o mundo objetivo pode ser apreendido, ainda que o indivduo o com-
preenda como um objeto.
14
Esse no parece ser o caso nas relaes
intersubjetivas, porque ns perdemos a capacidade de reconhecer um
outro ser humano assim que o reconhecimento prvio caiu em esque-
cimento (sobald uns ihre vorgngige Anerkennung in Vergessenheit
geraten ist).
15
Em ambos os casos, a utilizao do conceito de reifca-
o deve ser, portanto, assimtrica.
16
Honneth salienta que na anlise de Lukcs, do fenmeno da
reifcao, j podia ser encontrada uma terceira dimenso desse fe-
nmeno. Ao lado da reifcao das relaes intersubjetivas e das re-
laes com o mundo objetivo, Lukcs cita tambm a possibilidade da
12
Inzwischen gehe ich daher davon aus, da dieser existentielle der Anerkennung allen anderen,
gehaltvolleren Formen der Anerkennung zugrunde liegt, in denen es um die Bejahung von bestimm-
ten Eigenschaften oder Fhigkeiten anderer Personen geht (HONNETH, Axel. Verdinglichung. Eine
anerkennungstheoretische Studie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, p. 60, nota de rodap 19).
13
Es kann nicht darum gehen, da jenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen wird und
insofern gewissermaen >>verschwindet<<, sondern es mu sich um eine Art von Aufmerksam-
keitsminderung handeln, die jenes Faktum bewutseinsmig in den Hintergrund treten und daher
aus dem Blick geraten lt. Verdinglichung im Sinne der >>Anerkennungsvergessenheit<<bedeutet
also, im Vollzug des Erkennens die Aufmerksamkeit dafr zu verlieren, da sich dieses Erkennen
einer vorgngigen Anerkennung verdankt (Ibidem, p. 71).
14
Ibidem, p. 78.
15
Ibidem, p. 78.
16
Gegenber anderen Menschen meint Verdinglichung, deren vorgngige Anerkennung aus dem
Blick zu verlieren, gegenber der objektiven Welt bedeutet Verdinglichung hingegen, die Vielfalt ihrer
Bedeutsamkeiten fr jene vorgngig anerkannten Anderen aus dem Blick zu verlieren (Ibidem, p. 78).
reifcao nas relaes dos indivduos consigo mesmos. Nesse caso,
o mundo dos atos mentais apreendido como um espao fenomnico,
no qual, ao invs do indivduo desenvolver uma sadia simpatia (Antei-
lnahme) positiva consigo mesmo, o indivduo compreende a si mesmo
como um objeto a ser analisado do ponto de vista do observador.
17

Lukcs salientou a possibilidade de que um fenmeno como esse pos-
sa acontecer, mas no o desenvolveu teoricamente. Honneth procura,
portanto, preencher esse vazio na teoria da reifcao de Lukcs. Ele
descreve o fenmeno da autorreifcao como um dos casos de Esque-
cimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit). Pode-se
observar um fenmeno desse tipo, portanto, quando a autoafrmao
(Selbstbejahung) cai em esquecimento.
18
Dessas trs formas do Esquecimento-do-Reconhecimento
(Anerkennungsvergessenheit), aquela que nos interessa aqui a
forma do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsverges-
senheit) em relaes intersubjetivas. As consequncias negativas
dessa forma Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsver-
gessenheit) podem ser explicitadas com o exemplo da tortura. Sabe-
se hoje, a partir de estudos empricos, que os torturadores que fazem
parte de um sistema de represso, normalmente, frequentam aulas,
nas quais eles aprendem o mtodo cientfco da tortura:
De abuso cometido pelos interrogadores sobre o pre-
so, a tortura passou, com o Regime Militar, condi-
o de mtodo cientfco, includo em currculos de
formao de militares. O ensino deste mtodo de ar-
rancar confsses e informaes no era puramente
terico. Era prtico, com pessoas realmente tortura-
das, servindo de cobaias neste macabro aprendizado.
Sabe-se que um dos primeiros a introduzir tal prag-
matismo no Brasil, foi o policial norte-americano Dan
Mitrione, posteriormente transferido para Montevidu,
onde acabou sequestrado e morto. Quando instru-
tor em Belo Horizonte, nos primeiros anos do Regi-
me Militar, ele utilizou mendigos recolhidos nas ruas
17
Ibidem, p. 80.
18
Gert diese vorgngige Selbstbejahung in Vergessenheit, wird sie ignoriert oder vernachlssigt,
so entsteht Raum fr Formen der Selbstbeziehung, die sich als Verdinglichung seiner selbst be-
schreiben lassen; denn die eigenen Wnsche und Empfndungen werden dann wie dingliche Objek-
te erfahren, die passiv beobachtet oder aktiv erzeugt werden knnen (Ibidem, p. 93).
para adestrar a polcia local. Seviciados em salas de
aula, aqueles pobres homens permitiam que os alu-
nos aprendessem as vrias modalidades de criar, no
preso, a suprema condio entre o corpo e o esprito,
atingindo-lhes os pontos vulnerveis.
19
A capacidade de sofrer com o sofrimento alheio uma capacidade
humana normal. Infigir dor em corpo alheio, portanto, no pertence ao com-
portamento normal dos seres humanos. Isso acontece porque nos reconhe-
cemos mutuamente como iguais. Aprender a ver-se no outro , portanto,
parte do Ser humano. Exatamente por isso, para que algum se torne um
torturador necessrio que ele primeiro passe por um processo de aprendi-
zagem negativo. Ele precisa aprender a perder essa capacidade, essa per-
cepo do sofrimento do outro, de sofrer-com, de compaixo. Ele precisa
aprender a no se ver mais no outro. Ele precisa aprender a no ser mais
humano. Ns podemos, portanto, traduzir o que acontecia nesses cursos
de tortura com os termos de uma Criminologia do Reconhecimento: esses
cursos de tortura tinham o condo de ensinar os alunos a esquecer o Mo-
do-do-Reconhecimento tpico das relaes normais entre seres humanos.
Portanto, um dos principais objetos de pesquisa de uma Criminologia do
Reconhecimento so exatamente esses processos de aprendizagem nega-
tivos. Procura-se identifcar, atravs de estudos empricos, se, em uma dada
sociedade, existem ou esto ativos processos de aprendizagem negativos.
Entende-se que um dos caminhos que podem ajudar a tornar visveis as
patologias sociais que subjazem sociedade contempornea.
VIOLNCIA E RECONHECIMENTO: SOBRE A FUNDAMENTAO
NEGATIVA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A PARTIR DE
EXPERINCIAS DE DESRESPEITO
Em Kampf um Anerkennung, Honneth expe o que se poderia
defnir como uma concepo negativa de Reconhecimento. Negativa
signifca aqui que Honneth no procura defnir o que Reconhecimen-
to, mas que ele concentra seus esforos na interpretao das causas
de experincias de desrespeito (Miachtung) ou de violncia contra a
dignidade da pessoa humana. Honneth conecta essas experincias ne-
gativas em um processo de aprendizagem histrico, cujo fm (Zweck)
19
Arquidiocese de So Paulo, Brasil: nunca mais. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 32.
a ampliao horizontal das relaes de Reconhecimento. medida que
ele diferencia trs esferas do Reconhecimento (Amor/Liebe, Direito/Re-
cht e valorizao social/soziale Wertschtzung) e trs formas prticas de
Relao-Positiva-Consigo (drei praktische positive Formen der Selbst-
beziehung), tais como: Autoconfana/Selbstvertrauen, Respeito Prprio/
Selbstachtung e Autoestima/Selbstschtzung, ele defne trs Formas-
de-Desrespeito (drei Miachtungsformen) como fontes de confito social:
(1) maus-tratos (Mihandlung), violao e constrangimento
(Vergewaltigung);
(2) privao de direitos (Entrechtung) e excluso (Ausschlieung);
(3) degradao (Entwrdigung) e ofensa (Beleidigung).
Segundo Honneth, o Reconhecimento jurdico em sociedades
tradicionais era baseado na noo social de status. O processo de
aprendizado gradual orientado para a ampliao das relaes de Re-
conhecimento, que desembocou no que hoje ns denominamos socie-
dade moderna, responsvel tambm por uma mudana fundamental
nas relaes sociais de Reconhecimento: o direito se diferencia do sta-
tus. De fato, o direito em sociedades modernas precisa ser sufciente-
mente geral e abstrato para estar em condies de considerar todos os
cidados de forma isonmica.
20
Conforme Honneth, essa mudana so-
cial deve ser interpretada como uma diferenciao de duas esferas de
Reconhecimento: na modernidade, a esfera jurdica do Reconhecimen-
to diferencia-se daquela da valorizao social (soziale Wertschtzung).
Honneth, porm, no se mantm no nvel puramente descritivo. Essa
mudana ocorrida na modernidade representa, tambm, uma forma de
evoluo qualitativa social e moral:
A partir de aqu, parece justifcado entender el avance
decisivo hacia el moderno orden social capitalista libe-
ral como progreso moral, dado que la diferenciacin de
las tres esferas del reconocimiento, del amor, la igual-
dad jurdica y el principio del xito iba acompaada por
el incremento de las posibilidades sociales de indivi-
dualizacin, as como el aumento de la inclusin social.
Esencial para esta mejora cualitativa es, sobre todo, el
20
HONNETH, Axel, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konfikte, Frank-
furt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 178 ss.
hecho de que, con la separacin del reconocimiento ju-
rdico de la estima social, en el nivel ms bsico, pasa-
ra a primer plano la idea de que, de ahora en adelante,
todos los sujetos deben tener la misma oportunidad de
autorrealizacin individual mediante la participacin en
las relaciones de reconocimiento.
21
A luta por Reconhecimento (Kampf um Anerkennung) compre-
endida como uma espcie de presso social, a partir da qual novas con-
dies de participao social na formao racional da vontade pblica
devem ser permanentemente, pensadas e repensadas. Seguindo esse
raciocnio, Honneth interpreta tambm a histria do direito moderno como
um processo de evoluo orientado para a ampliao horizontal dos di-
reitos fundamentais. Para tanto, Honneth reinterpreta o famoso estudo de
Thomas Marshall, a partir de sua teoria do Reconhecimento: algum s
pode chegar ao ponto de compreender a si prprio como titular de direitos
e, sobretudo, a agir de acordo, quando experienciar a proteo jurdica da
sua esfera de liberdade contra intervenes opressivas, da sua participa-
o na formao racional da vontade pblica e de uma mnima medida de
condies sociais de vida.
22
Da resulta que o surgimento da ideia da digni-
dade da pessoa humana e das esferas dos direitos fundamentais explicita
os fundamentos da nova forma jurdica do Reconhecimento:
Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direi-
to signifca hoje, nesse aspecto, mais do que podia
signifcar no comeo do desenvolvimento do direito
moderno: entrementes, um sujeito respeitado se en-
contra reconhecimento jurdico no s na capacidade
abstrata de poder orientar-se por normas morais, mas
tambm na propriedade concreta de merecer o nvel
de vida necessrio para isso.
23
A teoria de Axel Honneth est aliada tradio de Hegel e G. H.
Mead e demonstra que as condutas comunicativas e as formas de vida
21
HONNETH, Axel. Redistribucin como reconocimiento. Respuesta a Nancy Fraser. In: FRASER,
Nancy/Idem. Redistribuicin o reconocimiento? Un debate poltico-flosfco, Madrid 2006, p. 145.
22
A esse respeito, ver: HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos confi-
tos sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 193.
23
Ibidem, p. 193.
esto entrelaadas com suposies recprocas, com relaes recpro-
cas de Reconhecimento e que elas apresentam, portanto, um contedo
normativo. Depreende-se de sua anlise que a moral extrai, da forma
e da estrutura perspctica da socializao intersubjetiva intocada, um
sentido genuno e dependente do que individualmente bom. As con-
dies concretas de Reconhecimento, seladas por uma ordem jurdica
legtima, resultam sempre de uma luta por Reconhecimento. Essa luta
motivada pelo sofrimento e pela indignao contra um desprezo con-
creto. Axel Honneth mostra que necessrio articular experincias que
resultam de atentados dignidade humana para conferir credibilidade
aos aspectos sobre os quais, no respectivo contexto, aquilo que igual
deve ser tratado de modo igual e aquilo que diferente tem que ser
tratado como diferente.
Uma das consequncias que se pode extrair dessa linha de ra-
ciocnio que toda teoria criminolgica e/ou poltica criminal que no
pressupuser o fortalecimento da autonomia poltica e das relaes so-
ciais de Reconhecimento estar fadada a no atingir uma concretiza-
o adequada. Haver uma dissociao entre realidade, poltica crimi-
nal e teoria criminolgica. Toda teoria criminolgica dever, portanto,
levar em conta que a interpretao adequada das polticas criminais
adequadas ao contexto democrtico depende do fortalecimento das re-
laes sociais de Reconhecimento e da participao democrtica dos
setores e grupos sociais na esfera pblica, ou seja, elas devero rom-
per com o princpio monolgico de interpretao e compreenso social
para ento adotar o princpio dialgico de anlise que sempre procura
incorporar o Outro em seu discurso.
Da a consequncia a ser ressaltada em nosso contexto: nenhuma
poltica social ou criminal, nenhuma regulamentao, por mais sensvel
que seja ao contexto, poder concretizar adequadamente o direito igual
a uma confgurao autnoma de vida privada e da dignidade da pessoa
humana, se ela no fortalecer, ao mesmo tempo, a posio dos atingi-
dos (excludos) na esfera pblica poltica e as relaes sociais positivas
de Reconhecimento, promovendo a sua participao em comunicaes
polticas, nas quais possvel esclarecer os aspectos relevantes para
uma posio de igualdade. Segundo essa compreenso, a concretiza-
o de direitos fundamentais e da garantia constitucional da dignidade
da pessoa humana constitui um processo que garante a autonomia
privada dos sujeitos privados iguais em direitos, porm, em harmonia
com a ativao de sua autonomia como cidados e com a proteo das
relaes de Reconhecimento.
PARADOXOS DO CAPITALISMO: REINTERPRETANDO A DIMENSO
NEGATIVA DO DESENVOLVIMENTO CONTEMPORNEO
Tanto a Modernidade quanto o Capitalismo implicam um determi-
nado projeto moral e tico, que tem se difundido cada vez mais nas socie-
dades contemporneas. A fora desse projeto moral e tico repousa sobre
o fato de que esse projeto compartilhado e aceito por muitos como leg-
timo. Ora, a modernidade sempre prometeu que o processo de racionali-
zao por ela aprofundado traria paz ou a melhora nas condies de vida
das pessoas. Da mesma forma, a promessa do capitalismo sempre foi a
de trazer maior prosperidade e progresso social e econmico. Nesse sen-
tido, como muito difcil encontrar algum disposto a afrmar que esses
objetivos no so legtimos, o projeto da modernidade e do capitalismo
parecem se desenvolver e se expandir cada dia mais e com mais fora.
Portanto, pode-se dizer que exatamente essa grande aceitao
do projeto da modernidade e do capitalismo que torna muito difcil o de-
senvolvimento de um discurso sobre as patologias da sociedade contem-
pornea, que, ao mesmo tempo, mobilize as pessoas por elas atingidas,
e que provoque uma mudana social, que tenha por consequncia uma
maior incluso e uma melhora efetiva das condies de vida das pessoas
excludas do processo de modernizao ou racionalizao. Muito tem
se debatido a esse respeito no cenrio internacional, e todas as tentati-
vas de desenvolvimento terico que procuram apreender as patologias
do capitalismo tm esbarrado em alguns problemas: (1) aquelas teorias
que procuram aprofundar a crtica do poder de Foucault e/ou Nietzsche
ou a crtica da Dialtica do Esclarecimento (Horkheimer e Adorno) aca-
bam por vincular-se de tal forma a um relativismo extremado, que toda
a possibilidade de crtica e superao dos problemas analisados resta
inviabilizada;
24
(2) j as teorias que apoiam sua crtica em uma concepo
24
Por uma viso geral desta problemtica, ver: SAAR, Martin. Genealogie als Kritik, Geschichte
und Theorie des Subjekts nach Nietzsche und Foucault. Frankfurt am Main: Campus, 2007; GAR-
LAND, David. Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago: The University of
Chicago Press, 1990, cap. 7 e HABERMAS, J rgen. Der philosophische Diskurs der Moderne. Zwlf
Vorlesungen, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, caps. V, IX e X. Crticas semelhantes podem
ser feitas a teorias como a de Agamben ou Derrida. Ver, a esse respeito: SAAVEDRA, Giovani A.
dualista da sociedade, como, por exemplo, a Teoria da Ao Comunica-
tiva de J rgen Habermas, perdem o seu potencial crtico com a insero
do conceito de sistema.
25
A verso sistmica de teoria da sociedade deve
ser compreendida como propensa induo a erro (irrefhrend), pois
ela parte do princpio de que duas esferas da ao social (Verwaltungs
und Wirtschaftssystem) se tornam totalmente independentes das rela-
es intersubjetivas e sociais do Mundo da Vida (Lebenswelt). Segundo
Honneth, quando as sociedades capitalistas so concebidas dessa for-
ma, pressupem-se duas fces que se complementam mutuamente:
ns supomos, ento, a existncia de (1) esferas de organizaes so-
ciais desprovidas de normatividade e (2) esferas de ao comunicativa
privadas de relaes de poder.
26
Nesse contexto, e cientes das difculdades descritas, o Instituto de
Pesquisa Social de Frankfurt tem desenvolvido pesquisas empricas a par-
tir de um projeto comum chamado Paradoxos do Capitalismo (Paradoxien
des Kapitalismus).
27
A base deste projeto poderia ser resumida da seguin-
te forma: em primeiro lugar, no se nega a existncia de um potencial
moral e tico das sociedades capitalistas. Entende-se que a concretizao
desse potencial tico e moral deveria implicar as seguintes consequncias
positivas: (1) deveria ter-se concretizado uma maior liberdade para o de-
senvolvimento autnomo do projeto de vida de cada indivduo; (2) as pes-
soas deveriam cada vez mais ser tratadas como iguais e poder exigir esse
tratamento dos seus concidados; (3) o desempenho profssional de cada
indivduo deveria ser reconhecido e compensado na mesma proporo da
contribuio do seu trabalho para o desenvolvimento da sociedade; e (4)
as pessoas deveriam poder dispor de uma maior liberdade para a experi-
mentao de novas formas de relao afetiva.
28
No entanto, o processo de concretizao dos ideais da moderni-
dade deve ser considerado paradoxal, especialmente porque os meios
Traditionelle und kritische Rechtstheorie. Die Refexionsstufen der Rechtsanalyse, Inauguraldisser-
tation zur Erlangung des Doktorgrades des Fachbereichs Rechtswissenschaft der J ohann Wolfgang
Goethe Universitt, Frankfurt am Main, 2008, parte III.
25
HONNETH, Axel. Kritik der Macht. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988, p. 278 ss.
26
(...) wir unterstellen dann die Existenz von (1) normfreien Handlungsorganisationen und von (2)
machtfreien Kommunikationssphren. Ibidem, p. 328.
27
HONNETH, Axel; HARTMANN, Martin. Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram,
in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 4-17. Ver tambm: HONNETH, Axel (Org.). Befreiung
aus der Mndigkeit, Paradoxien des gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York: Campus, 2002.
28
HONNETH, Axel; HARTMANN, Martin. Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungspro-
gram, in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 5
colocados disposio dos indivduos para sua realizao inviabilizam, na
prtica, a sua concretizao: Uma contradio paradoxal, exatamente
quando, atravs da busca da concretizao de uma tal inteno, a proba-
bilidade de sua realizao se torna menor.
29
Esse tipo de patologia pode
ser encontrado hoje nas mais variadas formas de imposio de disciplina,
que so recebidas pelas pessoas, a quem essas prticas esto aderea-
das, com estranhamento, dado que elas, normalmente, no compartilham
o telos tico que consubstancia tais prticas sociais de disciplina e con-
trole social.
30
A prtica de encarceramento em massa que tem por objetivo
a reduo da violncia ou a ressocializao poderia ser outro exemplo,
dado que cada vez mais est fcando claro que a priso tem se tornado uma
escola da reincidncia. Nesse sentido, tambm o encarceramento em mas-
sa seria paradoxal, no sentido descrito anteriormente, dado que ele torna
cada vez mais improvvel a concretizao dos objetivos que o justifca.
Outra dimenso das patologias da modernidade e do capitalismo
poderia ser desvelada a partir dos estudos empricos e psicanalticos de
Donald W. Winnicott
31
e de Sndor Ferenczi.
32
Winnicott designa a primei-
ra fase do desenvolvimento infantil como a fase da Dependncia Absoluta,
na qual, tanto a me quanto o beb se encontram de tal forma ligados que,
entre eles, surge uma espcie de relao simbitica. A carncia e a de-
pendncia total do beb e o direcionamento completo da ateno da me
para a satisfao das necessidades da criana fazem com que entre eles
no haja nenhum tipo de limite de individualidade e ambos se sintam como
unidade. Aos poucos, com o retorno gradativo aos afazeres da vida diria,
esse estado de simbiose vai se dissolvendo, a partir de um processo de
ampliao da independncia de ambos. Pois, com a volta normalidade
da vida, a me no est mais em condies de satisfazer as necessidades
da criana imediatamente.
33

29
Ein Widerspruch ist paradox, wenn gerade durch die versuchte Verwirklichung einer solchen
Absicht die Wahrscheinlichkeit verringert wird, diese Absicht zu verwirklichen. HONNETH, Axel;
HARTMANN, Martin. Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner Debatte
Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 9 (traduo livre).
30
GNTHER, Klaus. Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im gegenwrti-
gen Kapitalismus, in: HONNETH, Axel (Org.). Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des gegen-
wrtigen Kapitalismus. Frankfurt/New York: Campus, 2002, p. 117-140.
31
Ver a esse respeito: HONNETH, Axel. Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik
sozialer Konfikte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
32
Ver a esse respeito: MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e
clnica psicanaltica. Rio de J aneiro: Garamond, 2005.
33
Ver a esse respeito: HONNETH, Axel. Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik
A criana, ento em mdia com 6 meses de vida, precisa se acos-
tumar com a ausncia da me. Essa situao estimula na criana o desen-
volvimento de capacidades que a tornam capaz de se diferenciar do seu
ambiente. Winnicott atribui a essa nova fase o nome de Relativa Indepen-
dncia. Nessa fase, a criana reconhece a me no mais como uma parte
do seu mundo subjetivo, e sim como um sujeito com direitos prprios. A
criana trabalha essa nova experincia por meio de dois mecanismos,
que Honneth chama de Destruio e Fenmeno de Transio. O primeiro
mecanismo interpretado, por Honneth, a partir dos estudos de J essica
Benjamin. J essica Benjamin constata que os fenmenos de expresso
agressiva da criana, nessa fase, acontecem na forma de uma espcie de
luta, que ajuda a criana a reconhecer a me como um ser independente
com reivindicaes prprias. A me precisa, por outro lado, aprender a
aceitar o processo de amadurecimento que o beb est passando. A par-
tir dessa experincia de recproco reconhecimento, os dois comeam a
vivenciar tambm uma experincia de amor recproco sem regredir a um
estado simbitico. A criana, porm, s estar em condies de desenvol-
ver o segundo mecanismo se o primeiro mecanismo lev-la a fazer uma
experincia elementar de confana na dedicao da me.
34

Com base nesses resultados dos estudos de Winnicott, Honneth
esboa os princpios fundamentais do primeiro nvel de reconhecimento.
Quando a criana experimenta a confana no cuidado paciencioso e dura-
douro da me, ela passa a estar em condies de desenvolver uma relao
positiva consigo mesma. Honneth chama essa nova capacidade da criana
de autoconfana (Selbstvertrauen). De posse dessa capacidade, a criana
est em condies de desenvolver de forma sadia a sua personalidade.
Esse desenvolvimento primrio da capacidade de autoconfana visto por
Honneth como a base das relaes sociais entre adultos. Honneth vai alm
e sustenta que o nvel do reconhecimento do amor o ncleo fundamental
de toda moralidade. Portanto, esse tipo de reconhecimento responsvel
no s pelo desenvolvimento do autorrespeito (Selbstachtung), mas tam-
bm pela base de autonomia necessria para a participao na vida pbli-
ca. Qualquer falha nesse processo poder gerar uma srie de patologias
que tero como consequncia a difculdade da criana em desenvolver as
capacidades necessrias para a vida em sociedade.
35
sozialer Konfikte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
34
Ibidem, p. 161 e ss.
35
Ibidem, p. 165 e ss.
A anlise Winnicottiana pode ser complementada pela teoria
psicanaltica de Sndor Ferenczi. Ferenczi vai descrever o outro lado
desse processo patolgico de socializao defcitria, reifcante ou
violenta, a dor silenciosa:
Na incurso que fz pela obra ferencziana, encontrei
inmeros relatos sobre as diversas formas psquico-
corporais que os traumas patolgicos poderiam gerar
(...). No entanto, h algo em comum no centro dessa
multiplicidade de formas: um eu que se fragmenta que
se divide que abre mo de partes de si, para proteger
o que ainda h de possibilidade de vida (psquica?). O
afeto de terror. Uma dor incomensurvel.
36

Ferenczi pode, portanto, nos ajudar a identifcar outros tipos de
patologia que so originadas em ambientes de violncia e que, ao invs
de provocar revolta, desenvolvem apenas dor, dor silenciosa e apatia.
Esse breve resumo da teoria psicanaltica de Winnicott e da
possibilidade da sua complementao pela teoria de Ferenczi nos
ajuda a compreender outra dimenso da Criminologia do Reconheci-
mento. Ela insere nos interesses da criminologia, atravs das teorias
psicanalticas de Winnicott e Ferenczi, o estudo a respeito dos pro-
cessos de socializao institucionalizados nas sociedades contempo-
rneas. Parte-se do princpio de que, se se quiser compreender ade-
quadamente os fenmenos da violncia, da disciplina, das tcnicas
de controle e do controle social, ser necessrio que se analise como
crianas e adolescentes tm sido tratados em seus respectivos gru-
pos sociais, tais como famlia, escola etc. Quando esses processos
de socializao so permeados por experincias de violncia, como
o caso dos adolescentes nascidos em favelas e que acabam desen-
volvendo uma carreira criminosa, que vai das FEBEMs e FASEs aos
presdios,
37
com certeza, estar-se- diante de patologias sociais, que
no podero ser curadas, enfrentadas ou resolvidas atravs de
mais violncia, encarceramento e/ou punio.
36
MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e clnica psicanaltica.
Rio de J aneiro: Garamond, 2005, p. 169.
37
FRAGA, Paulo Cesar Pontes. Tortura contra pessoas acusadas de crimes no Rio de J aneiro: a
funcionalidade da violncia institucional e policial contra os ilegalismos. In: Teoria e Cultura. Revista
do Mestrado em Cincias Sociais da UFJF, J uiz de Fora, v. 1, n. 2, jul./dez. 2006, p. 61-82.
A Criminologia do Reconhecimento lanar mo de anlises in-
formadas na psicanlise para poder entender melhor os mecanismos de
aprendizagem negativa que esto ativos nesses processos de sociali-
zao, identifcando, portanto, suas patologias e procurando apreender
a violncia velada que permeia esses processos de socializao. Num
segundo momento, buscar-se- pesquisar novas formas de polticas
sociais (e no criminais) que viabilizem ou, pelo menos, ajudem essas
crianas e adolescentes a crescerem em um ambiente saudvel, que
possibilite o desenvolvimento livre e autnomo de suas personalidades.
CONSIDERAES FINAIS
O presente artigo no tinha o condo de expor de forma exaus-
tiva todos os aspectos da Criminologia do Reconhecimento. Pelo con-
trrio, de maneira talvez excessivamente disforme e sem compromisso
com a completude, procurou-se descrever de forma seletiva e livre al-
guns dos aspectos bsicos, as linhas fundamentais da Criminologia do
Reconhecimento, ressaltando as possibilidades de pesquisa emprica e
terica que se abrem e os pontos que podem ser mais bem compreendi-
dos a partir desse novo paradigma. importante afrmar que se trata de
um verdadeiro work in progress, que ainda precisa de um longo tempo
de maturao e desenvolvimento. Espera-se, porm, que os elementos
descritos tenham sido sufcientes para apresentar ao leitor essa nova
forma de fazer criminologia e que eles o ajudem a desvelar dimenses
novas do fenmeno criminolgico.
CAPTULO V
Criminologia e Alteridade:
o problema da criminalizao dos Movimentos
Sociais no Brasil
1
Jos Carlos Moreira da Silva Filho
2
A QUESTO DA ALTERIDADE
Com rara inspirao e aprumo, as palavras o Prof. Ricardo Timm
acabam de nos mostrar que a pretenso de onipotncia do logos no Oci-
dente pode ser pervertida em sua prpria raiz. Afnal, foi isto que ele aca-
bou de fazer: usou o logos para denunciar os limites do prprio logos.
Talvez em nenhum outro momento da histria do pensamento oci-
dental estiveram to s claras os modestos limites do discurso racional.
Com a fenomenologia, a razo deu lugar anterioridade da existncia, do
pr-refexivo, do outro.
patente que se quisermos de fato avanar no autoconhecimento
devemos recuar nas pretenses de controle e totalidade, visto que conhe-
cer-se , cada vez mais, ter cincia de sua posio, perceber aquilo que ul-
trapassa, que surpreende e que no pode ser apreendido ou representado.

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Memria da palestra apresentada na Mesa Criminologia e tica da Alteridade, composta
juntamente com o Prof. Dr. Ricardo Timm de Souza e integrante da J ornada de Estudos Crimi-
nolgicos, ocorrida na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS entre
os dias 18 e 21 de julho de 2007, promovida pelo ITEC e pelo Mestrado em Cincias Criminais
da PUCRS. Na tentativa de manter intacto o carter mais direto que caracteriza a palestra, o
presente texto no traz notas de rodap com referncias bibliogrfcas de citaes. As obras
que inspiraram mais diretamente o trabalho encontram-se listadas ao fnal, sem que com isto se
tenha a pretenso de esgotar a indicao das obras que infuenciaram a presente exposio.
Esta uma verso mais longa do artigo de mesmo ttulo publicado em: Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, n.28, p.59-64, jan./mar. 2008.
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Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran UFPR; Mestre
em Teoria e Filosofa do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC; Bacharel
em Direito pela Universidade de Braslia UnB; Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS (Programa de Ps-graduao em Cincias
Criminais Mestrado e Doutorado e Graduao em Direito); Conselheiro da Comisso de Anis-
tia do Ministrio da J ustia; Membro-Fundador do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao
do Direito e J ustia de Transio IDEJ UST, sediado no Instituto de Relaes Internacionais da
Universidade de So Paulo IRI/USP.
Como disse o Prof. Timm, preciso sofrer o trauma do limite,
preciso no substituir a coisa pelo conceito, preciso no se amortecer
pela representao. Tudo isto muito difcil para ns, pois somos muito
logocntricos, como bem assinala.
A conscincia da nossa fnitude e historicidade algo indispen-
svel nessa busca de autoconhecimento. Quando nos damos conta do
carter no originrio e no instaurador da nossa conscincia, possvel
ver e sentir uma alteridade diante de si mesmo. Vemos claramente que
no somos totalmente responsveis por quem somos, no escolhemos
nossas possibilidades iniciais, desde sempre j temos um mundo. Alm
disso, notamos tambm, por mais que tentemos evitar, que a morte um
dia vai chegar, e que isto d um carter todo especial e decisivo s nos-
sas escolhas. O logos no pode representar isto, apenas indic-lo.
Como j disse Hannah Arendt, a mortalidade humana coloca em
destaque, mais do que a espcie, o prprio indivduo em sua nica e
irrepetvel histria vital. Ela ainda assinala que se a morte nos evidencia
os limites e a responsabilidade das nossas escolhas, o nascimento, a
inovao, est sempre irrompendo na singularidade de cada ser humano
em cada contexto da sua existncia.
O que dizer ento dos outros homens e mulheres, de quem ns
viemos e com e para quem vamos? O nico modo de fazer jus ao carter
original e fundante do outro no pretender aprision-lo na representa-
o, manter-se aberto, a cada momento, sua incomensurabilidade.
Esta conscincia radical aquela que se sustenta existencialmente, a
cada instante, e que nunca pode se dar como completa. Aqui no satis-
faz a noo de identidade fechada em si mesma, mas sim de um cons-
tante processo de manuteno de si na abertura do outro.
A FUGA SOCIAL DA AUTOINCRIMINAO
Ora, se tudo isto dito e pensado, em um primeiro momento, no
plano flosfco, no plano poltico e das concretas relaes humanas
que podemos colher suas consequncias. Denunciados os limites da
razo, denunciado o potencial destrutivo e antiecolgico da tcnica e
da sociedade industrial, denunciado o abissal fosso (nunca antes to
profundo) que separa os miserveis dos no miserveis, vivemos, para-
doxalmente, uma era de esquecimento. Um esquecimento autorizado,
SILVA FILHO, J . C. M. Criminologia e Alteridade: 110
antes de mais nada, pelo cinismo. Trata-se de uma escolha tica que
se deve fazer entre um crescente globalitarismo, para utilizar a expres-
so cunhada por Milton Santos, e o compromisso terico e prtico com
a possibilidade de um outro mundo.
Acenar para as possibilidades da sociedade que colidem com
o padro capitalista neoliberal no fcil, pois, ao fazer isto, estamos
de certo modo nos autoincriminando. E, como disse o Prof. Timm, no
suportamos isto, a sada mais fcil, segura e cmoda criminalizar o
outro, criar um inimigo social, que representa tudo que h de inacei-
tvel em ns mesmos. como se nos purifcssemos com a morte dos
inocentes, dos que so culpados pelos nossos prprios crimes.
Quem o comunista perseguido pelas ditaduras militares latino-
americanas seno aquele que denunciou a injustia social? Quem o
terrorista seno aquele que denuncia a brutalidade das instituies p-
blicas e a falncia das instituies democrticas governamentais? Quem
o fundamentalista seno aquele que denuncia o fundamentalismo da
razo e da cincia? Quem o ndio seno aquele que denuncia a destrui-
o da natureza e da prpria espcie humana? Quem o pobre seno
aquele que denuncia os privilgios de poucos? Quem o negro seno
aquele que denuncia nosso passado e presente escravistas? Quem o
sem-terra seno aquele que denuncia a existncia do latifndio? Quem
o trafcante seno aquele que denuncia a paz armada que sustenta o
mundo e os nossos prprios vcios? Quem o criminoso seno aquele
que denuncia a violncia e a transgresso que h em todos ns?
E assim vemos tudo o que nos parece ser uma alternativa ao
discurso ofcial e monocrdico exibido na mdia de massa ser trans-
formado em crime ou irresponsabilidade. Sintomtica nesse sentido
a criminalizao dos movimentos sociais e dos que militam na causa
dos Direitos Humanos. Afnal, o maior criminoso de todos justamente
aquele que diz com todas as letras as nossas falhas, mazelas e de-
feitos. inadmissvel que algum nos jogue na cara aquilo que no
queremos admitir, que algum escancare as portas da alteridade e nos
imponha esfnges nas encruzilhadas das ruas de nossa sociedade, es-
fnges que nos lanam o desafo de escutar o que no ouvimos, de
abrirmo-nos possibilidade de outras culturas, outros saberes, outras
realidades, que coloquem a nu nossos modestos limites cognitivos e
nossa responsabilidade diante da negao do outro.
CIDADANIA E NOVOS DIREITOS
Antes de adentrarmos na questo especfca da criminalizao
dos movimentos sociais, importante que faamos uma refexo concei-
tual e contextual a respeito da emergncia desses movimentos no con-
texto democrtico moderno, procurando identifcar o seu papel dentro
da prpria discusso do exerccio e do conceito de cidadania, o que nos
permitir perceber com ainda maior clareza o equvoco em tratar desse
assunto com os fltros do Direito Penal.
Normalmente, nos compndios da Teoria Geral do Estado e de
Direito Constitucional, a cidadania aponta tanto para a noo de cida-
dania em sentido amplo, identifcada com a nacionalidade (em que o
uso do termo povo remete a um dos elementos que compe o Estado,
signifcando to somente aqueles que nasceram no pas ou descendem
de pessoas que a nasceram), como para a de cidadania ativa, exerci-
da pelos que detm direitos polticos, ou seja, o corpo eleitoral. Assim,
a cidadania aparece no Direito apenas como construo normativa. O
seu signifcado no buscado em outros ramos do conhecimento.
vista como uma categoria esttica, um vnculo absolutamente unilateral,
desprovido de qualquer poder instituinte. um conceito autoritrio, pois
esvazia a historicidade inerente noo de cidadania e sua ampliao
no espao poltico, bem como reduz a complexidade do fenmeno, obs-
taculizando, at mesmo, os seus componentes democrticos plurais.
Por trs da cultura jurdica dominante existe uma base para-
digmtica composta por uma matriz epistemolgica na qual o jusposi-
tivismo tem presena destacada e por uma matriz poltico-ideolgica
liberal. Dessa forma, tais bases se encontram, igualmente, na susten-
tao do conceito jurdico de cidadania. A presena do positivismo
evidenciada pela defnio normativa constitucional dada cidadania.
E o liberalismo visto na nfase dada aos direitos polticos. Nesse
ponto, preciso afrmar que o direito de votar e ser votado no algo
desprezvel, muito pelo contrrio; contudo, restringir o conceito de cida-
dania apenas a essa dimenso ideologiz-lo. Do liberalismo tambm
se herdou a ciso absoluta entre Estado e sociedade civil, com a atri-
buio de papis especfcos e incomunicveis a cada um dos polos.
Visualizar a sociedade apenas no seu mbito privado e econmico
despolitiz-la. Ela se insere no pblico no pela sua prpria natureza
de potencialidade instituinte e fundante desse espao, mas sim sob
a tutela de parmetros predefnidos pelo Estado. E o Direito, nesse
sentido, funciona como a instrumentalizao institucional da ao esta-
tal. Todavia, embora tenha o poltico-estatal como matriz, o Direito tem
uma complexidade prpria que aponta tanto para a sedimentao de
relaes e estruturas conservadoras como para perspectivas polticas
de luta (seja na oposio ao Estado autoritrio, seja na materializao
de direitos sociais).
Assim, da oposio entre indivduo e Estado chega-se facil-
mente oposio entre cidado e Estado, o que implica a incidncia
do princpio democrtico sobre o liberal, entendendo-se que a melhor
forma de limitar o poder do tirano (liberdade negativa), para que possa
haver a obteno de um bem-estar comum no livre desenvolvimento
do mercado, ou da vida privada (liberdade positiva), possibilitar a
participao de quem est diretamente interessado nessa limitao:
o cidado. Logo, o exerccio da cidadania civil acaba por ser melhor
viabilizado por meio da cidadania poltica, e esta s pode ser exercida
observando-se aquela. Contudo, o indivduo uma categoria, na cida-
dania poltica, com autonomia referente a si e no ao grupo ou classe
social ao qual pertence. Eis por que a cidadania poltica restrita e per-
mitida apenas por intermdio da representao, de modo a no ferir a
separao entre o pblico e o privado, pois politizando ou socializando
o espao privado, dilui-se tal dicotomia.
Na viso liberal, portanto, a demanda pela cidadania no algo
que surge espontaneamente na sociedade, sendo direcionada pelo po-
der poltico. Ela no concebida como um fm em si mesma, mas sim
como meio para atingir um consenso regular, visando legitimao do
poder poltico. A partir do momento em que h a universalizao do su-
frgio, a cidadania, na perspectiva liberal-democrtica, torna-se plena.
A identifcao da cidadania poltica plena como o elemento fun-
dante da democracia representativa, na medida em que esgota o concei-
to de participao da sociedade no espao pblico, revela-se uma das
principais causas da prpria crise do sistema representativo. Tal cidada-
nia, apesar de oferecer visveis canais de contestao ao poder poltico
institudo, fgura, em ltima instncia, como uma concesso do Estado,
como um espao por ele criado e regulado. Sua funo precpua legi-
timar a dominao poltica e social do capitalismo. Isso sem falar que,
principalmente em pases perifricos, onde boa parte dos eleitores se
encontra enfraquecida pela sua situao de excluso social (o que inclui
a ausncia de educao bsica), a manipulao eleitoral realizada por
aqueles que detm maior poderio econmico revela-se uma realidade
incontestvel. Urge, portanto, ampliar o conceito de cidadania, situando
na sociedade a sua criao e regulao.
O discurso da cidadania herdado do liberalismo, portanto, ba-
seia-se na igualdade abstrata entre os indivduos que compem a so-
ciedade. Ao fgurar como fundamento do Estado capitalista, a igualdade
abstrata exerce a funo de ocultamento das relaes de explorao
no seio da sociedade, bem como das diferenas positivas nela afr-
madas. Assim, a ao coercitiva do Estado, quando empregada, no
vista como uma atitude em prol de uma dominao, mas sim como
a legtima exigncia de sujeitos juridicamente iguais que contrataram
livremente o que est no Direito.
A cidadania, dessa feita, reveste-se de um carter estratifcado,
pois o prprio ordenamento jurdico estipula direitos assimtricos, re-
produzindo a diviso social do trabalho. Discriminando certa parcela da
populao, a cidadania legal d lugar criao de outra cidadania, que
postula e exige novos direitos.
Atente-se, enfm, para a existncia de uma grande ambiguidade
no discurso da cidadania, que tanto pode ser enunciada autoritria como
democraticamente. Eis por que no pode ser um discurso monoltico e
esttico, constituindo, acima de tudo, um processo histrico e dialtico.
O sentido autoritrio do discurso da cidadania aquele que se
concretiza como sendo o nico, neutralizando os seus elementos polti-
cos e as contradies que traz em seu bojo. Admite apenas a signifca-
o normativa. O sentido democrtico, por sua vez, aquele formado
com base na aceitao do confito como seu elemento fundante e da
abertura para o reconhecimento de novos direitos.
Sempre que se trata do reconhecimento e da concretizao
de direitos, vem baila o papel preponderante da instncia judicial.
Na Amrica Latina, o J udicirio, alm de no ter o seu papel reorien-
tado, em face de uma noo mais ampla de cidadania, inefciente,
submisso, dependente, com perfl fortemente conservador, lento, com
excessiva ritualizao burocrtica e sem recursos materiais e huma-
nos sufcientes, o que j refexo da prpria crise estatal. Contudo, o
problema preponderante no o seu desaparelhamento (o que seria
apenas uma disfuno), mas sim a difculdade de compreenso da
sociedade atual e de seus confitos, gerada por uma viso jurdica
arraigada em uma tradio ultrapassada, isso sem falar na m vonta-
de poltica de democratizao desse setor, refetida a partir dos seus
antecedentes histricos, dentre os quais destaca-se o forte compro-
misso e apoio ao golpe militar, que tinha por meta precpua a manu-
teno da desigualdade social em benefcio de grupos privilegiados
da elite do pas. Registre-se que muitos desses juzes, que fzeram
vistas grossas tortura sistemtica de opositores polticos e deram a
sua chancela ao simulacro de legalidade que se instalou a partir dos
Atos Institucionais, continuam a atuar, no sofreram nenhum tipo de
depurao ou investigao, e reforam uma cultura institucional, pre-
sente tanto neles quanto em outros integrantes mais novos da magis-
tratura, pela qual predominam o conformismo e a invisibilidade com a
tortura de presos comuns e com o seu trancafamento em verdadeiras
masmorras medievais.
OS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS E A AFIRMAO DE DIREITOS
No bojo de um enfoque mais amplo da cidadania, a sociologia
poltica tem identifcado, especialmente no decorrer das dcadas de 80
e 90, uma nova espcie de movimentao poltica, designada de novos
movimentos sociais.
Os novos movimentos sociais, surgidos durante a dcada de 60
(na Amrica Latina, a partir da interrupo dos canais tradicionais de
participao pela ditadura; nos pases de capitalismo desenvolvido do
Ocidente, em funo da crise do Welfare State e dos movimentos cul-
turais contestadores, como o dos estudantes), demarcam a afrmao
de uma identidade no espao pblico que no mais se d nos espaos
tradicionais (partidos polticos, sindicatos, Estado), mas sim no espao
do cotidiano: no bairro, na rua, no campo. Os sujeitos participantes
desses movimentos no mais so vistos apenas como sujeitos parti-
cipantes do processo produtivo ou integrantes da classe social, mas
sim como sujeitos que se defnem por uma identidade que no guar-
da relao direta e necessria com esse papel produtivo (mulheres,
ambientalistas, negros, ndios, moradores, aposentados). A afrmao
dessa identidade refetiu-se, inclusive, na prpria forma de organizao
e atuao, muito diferente da estrutura hierrquica e institucional dos
partidos e dos sindicatos, pois estimulava relaes comunitrias e ho-
rizontais entre os que participavam nesses movimentos.
Apesar de todas essas diferenas, preciso ponderar que, so-
bretudo na Amrica Latina, e ainda mais nas dcadas fnais do sculo
passado do que agora, os novos movimentos sociais articulam-se em tor-
no de demandas semelhantes reivindicao de direitos sociais da clas-
se trabalhadora, objetivando a satisfao de necessidades fundamentais
(emprego, moradia, sade, condies de trabalho) e endeream boa parte
de suas atividades ao Estado, esperando providncias por parte das auto-
ridades pblicas. Esse padro ainda se aloja na ideia de que as diferenas
sociais so um mal que deve ser eliminado (que tambm evidente na
democracia liberal da igual dignidade para todos). Em outras palavras, o
fato de que os homens no so iguais, embora deva ser reconhecido no
nvel concreto da sociedade, para alm de um certo liberalismo primitivo,
encarado como algo a ser superado. As polticas pblicas do Estado
social e as demandas dos partidos polticos se voltam para esse combate.
Predomina, assim, uma viso negativa da diferena.
O que os novos movimentos sociais trazem de novo, em especial
nos tempos presentes, uma afrmao positiva da diferena (na Europa
Ocidental: imigrantes africanos, indianos, turcos, latinos; na Amrica Lati-
na: povos indgenas, movimento negro). Esse o marco de uma poltica
de reconhecimento, na qual a diferena e a especifcidade assumem um
espao de afrmao, indo alm do reconhecimento da igual dignidade.
A afrmao desta identidade, no seio dos NMS, se d com gran-
de nfase atravs da afrmao de um direito a partir da experimentao
de uma necessidade. O objetivo dos NMS satisfazer necessidades hu-
manas fundamentais. Tais necessidades, mesmo quando se referem
alimentao, habitao e sade, so sempre fruto de um processo hist-
rico e cultural. Percebe-se, diante do quadro de crise do paradigma jurdi-
co dogmtico, que se refete principalmente na incapacidade judiciria, a
no satisfao dessas necessidades. Por elas se referirem a demandas
bsicas da vida humana, mesmo que no sejam contempladas pelo or-
denamento positivo em sua forma de ser aplicado ou em seu contedo,
so afrmadas como direitos. Como direitos produzidos fora do contexto
estatal-legal. Nos movimentos sociais, como bem afrmou Eunice Durham,
a passagem do reconhecimento da carncia para a formulao da reivin-
dicao mediada pela afrmao de um direito.
Isso quer dizer que no se estabelece apenas uma relao mec-
nica entre necessidades e demandas. O que torna possvel a mobilizao
dos movimentos no s a percepo de necessidades comuns, mas a
noo de ausncia de direitos, com base na qual se constri a sua iden-
tidade. E, muitas vezes, s por meio de lutas e conquistas que esses
direitos so reconhecidos como tais pelo Poder Pblico. Nesse sentido
que se fala de novos direitos, um verdadeiro direito a ter direitos. O novo
no se refere necessariamente a uma reivindicao indita ou que no
esteja prevista de alguma forma no ordenamento, mas sim a um direito
que no contemplado ou atendido satisfatoriamente pela tutela ofcial, o
que exige a criao de novas formas de participao poltica. Portanto, a
luta por esses novos direitos se efetiva em dois fronts: nos esforos para
tornar efcazes direitos j previstos nas legislaes; e na reivindicao e
no reconhecimento de direitos que surgem de novas necessidades.
Contudo, necessrio perceber que as carncias geradas por es-
sas necessidades, alm de plurais, so, em muitas circunstncias, contra-
ditrias. justamente no processo do confito que podero ser defnidos
parmetros mnimos de legitimao. Tais critrios, ainda mais atualmente,
com o desmoronar de antigas certezas, so extremamente fuidos e cons-
trudos em um processo permanente e incessante de interlocuo que se
verifca no dentro do espao estatal-legal, mas sim nas prprias relaes
sociais. Ao mesmo tempo em que ocorre a luta por direitos e cidadania, a
violncia e a intolerncia surgem como possibilidades; concomitantemen-
te conquista de direitos, verifca-se o corporativismo, uma confuso entre
direitos e privilgios. nesse ponto que a questo da cidadania se defne
como problema, pois ela escapa a frmulas predefnidas, estando presa
ao imprevisto, ao embate da tradio com a novidade, na interseco en-
tre histria, poltica e cultura. Portanto, na prpria dinmica dos confitos
que se inserem as esperanas de conquista satisfatria da cidadania e
a possvel generalizao de direitos. Contudo, essa dinmica escapa
regulao e redefne as relaes entre Estado, economia e sociedade. A
litigiosidade supera o ordenamento legal. Surgem outras formas de com-
posio dos confitos.
importante perceber que esses novos direitos so aqui percebi-
dos no a partir da sociologia do consenso, de cunho funcionalista, que
v no confito uma patologia social, mas sim ao marco de uma sociologia
do confito, que v nele um fator vital, impulsionador da sociedade. Outra
advertncia, extremamente relevante, diz respeito imperiosidade de no
confundir esses direitos com as obrigaes do mundo privado. Desprezar
a intermediao do direito legal-estatal pode ter um lado perverso, que se
concretiza nas polticas neoliberais de fexibilizao da legislao. preci-
so lembrar que o Estado no Brasil, de um modo geral, nunca levou a srio
sua responsabilidade pblica. Logo, a situao catica em que se encon-
tra no necessariamente nenhuma prova de validade das teses neolibe-
rais, pois taxar de moderna a existncia de um privatismo selvagem no
perceber que ele o que h de mais atrasado na sociedade brasileira. Tal
privatismo, como assinala Vera da Silva Telles, nega a alteridade e obstrui
por isso mesmo a dimenso tica da vida social pela recusa de um sentido
de responsabilidade e obrigao social.
Falar na legitimidade de novos direitos signifca partilhar da con-
cepo de que o Direito no emerge apenas do Estado, admitindo-se a
existncia de outros centros de produo normativa, quer na esfera supra-
estatal (organizaes internacionais), quer na esfera infraestatal (grupos
associativos, corpos intermedirios, organizaes comunitrias e movi-
mentos sociais). Nesse sentido, a despeito da doutrina ofcial que delimita
as fontes clssicas do Direito, a sociedade surge como sua fonte prim-
ria. Dentre todos os corpos intermedirios privilegiam-se, no s pela sua
abrangncia, mas tambm por suas caractersticas peculiares j examina-
das (em especial a prtica de transformar as suas demandas por satisfa-
o de necessidades em afrmao por direitos), os movimentos sociais.
nesse sentido que cabe falar dos movimentos sociais como
novos sujeitos coletivos de direito, como bem enfatiza J os Geraldo de
Sousa J unior. Assim, com base nas anlises poltico-sociolgicas dos
novos movimentos sociais, perfeitamente possvel identifcar um pro-
cesso pelo qual as carncias vivenciadas coletivamente se transfor-
mam em exigncia de direitos e a partir da possibilitam a construo
terica de um sujeito coletivo de direito. Um sujeito que no permane-
ce ensimesmado como se fosse uma verso mais larga do indivduo
atomizado, mas que se defne a partir da relao com outros sujeitos
em meio ao processo de afrmao de direitos e construo de experi-
ncias unidas por uma memria social. Mesmo as experincias de mo-
vimentao popular que se tenham pautado por uma faceta corporativa
e reticente ao envolvimento poltico mais amplo so ponto de referncia
para movimentos posteriores, permanecendo na memria coletiva dos
movimentos sociais.
A CRIMINALIZAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO BRASIL
Aps termos realizado esse retrospecto quanto questo da ci-
dadania e insero dos movimentos sociais, pudemos constatar a im-
portncia acentuada que estes assumem no contexto democrtico con-
temporneo, e em especial nas localidades perifricas como o Brasil.
fundamental que tenhamos clara tal signifcncia quando nos depara-
mos com a tendncia de criminalizao desses movimentos.
O Movimento Nacional de Direitos Humanos (MNDH) elaborou
um relatrio sobre a criminalizao dos movimentos sociais. Este rela-
trio foi apresentado em outubro de 2006 em uma audincia pblica na
Organizao dos Estados Americanos (OEA), na qual outros pases tam-
bm trouxeram seus relatrios. O documento aponta para a realidade de
inmeros movimentos sociais no Brasil que tm sofrido a transformao
de suas aes em crimes, seja por parte da imprensa, seja por parte das
instituies pblicas, tais como o Movimento dos Trabalhadores Rurais
Sem Terra (MST) e vrios outros movimentos de trabalhadores rurais, o
Movimento das Mulheres Campesinas (MMC), o Movimento dos Atingi-
dos por Barragens (MAB), a Coordenao Nacional de Articulao das
Comunidades Negras Rurais Quilombolas (CONAQ), a Coordenao
das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira (COIAB) e outros
movimentos e organizaes indgenas, a Associao Brasileira de Gays,
Lsbicas e Transgneros (ABGLT), a Central de Movimentos Populares
(CMP), que aglutina vrios movimentos urbanos, em sua grande maioria
envolvendo a questo dos sem-teto; e muitos outros.
Nos ltimos anos assistimos a uma sucesso contnua de discur-
sos veiculados na imprensa nos quais os movimentos sociais em meio s
suas aes e mobilizaes so apresentados como baderneiros e crimi-
nosos, sendo os seus lderes e defensores considerados radicais, extre-
mistas e violadores da lei. Percebe-se, ademais, a ampla utilizao, por
parte das autoridades pblicas, de estratgias judiciais como a expedio
de mandados de priso e a negao de liminares para seu relaxamento,
mesmo quando esto presentes todos os requisitos formais necessrios.
Quando tais movimentos renem pessoas em aes e atitudes reivindi-
catrias so estas acusadas de formarem quadrilha.
No Rio Grande do Sul, o indiciamento de 495 agricultores sem-
terra que ocuparam a fazenda Guerra, em Coqueiros do Sul, um bom
exemplo. A ocupao de terras no se d aqui, e em muitas outras aes
semelhantes, com o objetivo de esbulhar a propriedade, mas sim com o
fm de protestar, chamando a ateno para um grave problema brasileiro
que segue sem soluo adequada e que remonta chegada dos euro-
peus s terras brasileiras. O inusitado deste caso especfco que no
foram indiciadas apenas as lideranas, mas tambm os participantes
da ocupao. O indiciamento veio acompanhado de uma campanha de
difamao do movimento por parte da imprensa, conforme narra o rela-
trio do MNDH. O movimento continua, porm, atuante, o que explica a
tenso e os eventuais confitos causados a partir da regular e violenta
reao dos donos de terra da regio.
Outro caso que teve grande repercusso foi o indiciamento e a
acusao das lideranas femininas do Movimento das Mulheres Cam-
pesinas (MMC) que coordenaram a destruio do viveiro de mudas de
eucalipto da Aracruz Celulose no dia 8 de maro de 2006. Como registra
o relatrio do MNDH, o movimento realizou a ao com o objetivo de
protestar contra o cultivo macio de eucaliptos, tendo em vista o grande
prejuzo que isto vem trazendo ao meio ambiente e vida das pessoas.
O eucalipto plantado na regio de um tipo que causa a morte dos rios,
j que suga muita gua, e representa uma ameaa ao grande nmero
de lenis freticos e bacia hidrogrfca que cobre toda a regio. Alm
disso, as indstrias da Aracruz Celulose, j instaladas em outras regies
do Brasil, como o Esprito Santo, empregam uma pequena quantidade
de pessoas, visto que boa parte da produo mecanizada, sendo o seu
principal objetivo a exportao de papel branqueado em benefcio de
algumas poucas empresas transnacionais. Isto sem falar que na instala-
o de suas indstrias no Esprito Santo desalojaram os povos Tupinikim
e Guarani de suas terras tradicionais.
Casos como esses se repetem em todos os movimentos sociais
brasileiros. Sintomtico tambm o que ocorre com os defensores de
Direitos Humanos, muitas vezes considerados criminosos, visto que es-
tariam defendendo bandidos e baderneiros. Tais personagens veem-se
premidos tambm em seu prprio ambiente de trabalho. Um bom exemplo
disto foi o que ocorreu com o advogado J oo Tancredo, exonerado do car-
go de Presidente da Comisso de Direitos Humanos da OAB/RJ , quando
tentou denunciar os abusos cometidos na clebre operao do Complexo
do Alemo no Rio de J aneiro, ocorrida no dia 27 de junho de 2007, cujo
objetivo declarado era o combate ao narcotrfco e a garantia de maior
segurana para os J ogos Pan-Americanos.
Na busca de uma percia isenta, visto que o IML est ligado pol-
cia, J oo Tancredo contratou um mdico legista para examinar os laudos
produzidos. Em suas anlises, o legista contratado conclui que dos 78
tiros encontrados nos 19 corpos alvejados pela operao, a esmagadora
maioria foi no trax e na cabea, sendo 32 tiros disparados pelas costas,
ou seja, claros sinais de execuo. Um dos cadveres, de um menino
de 14 anos que tinha ido visitar a tia, apresentou sinais de tortura, assim
como o de nove outras vtimas. Do lado da polcia, nenhum morto ou gra-
vemente ferido. Entre os moradores da favela, cerca de 60 feridos.
O estigma projetado para as pessoas que moram em favelas re-
vela a intolerncia social e o carter blico das polticas criminais e de
segurana no Brasil. Procedimentos como o recolhimento das populaes
marginalizadas, revistas ntimas arbitrrias sobre transeuntes, inclusive
crianas, vigilncia ostensiva e confrontos armados sistemticos torna-
ram-se a tnica nas aes policiais que ocorrem nas favelas. Segundo
registrou Marcelo Salles, em reportagem sobre a ao policial no Com-
plexo do Alemo, e segundo dados da prpria Secretaria de Segurana,
no chega a 450 o nmero de envolvidos com o trfco, ou seja, menos
de 0,2 por cento das cerca de 250.000 pessoas que vivem no complexo
de favelas. Ali h, tambm, grupos culturais que realizam trabalhos sociais
e assistenciais, como o caso do Grupo Cultural Razes em Movimento.
Na reportagem realizada por Marcelo Salles, publicada na Caros Amigos
de agosto de 2007, est a entrevista do coordenador-geral do Grupo, Alan
Brum, de 38 anos, que, ao comentar a ao policial em sua comunidade,
explica: Existe um estigma consolidado pela mdia de que aqui o lugar
do mal. E parece que a sociedade quer ver o estigma do mal extirpado.
importante tambm no esquecer que sobre o trafcante de dro-
gas ilcitas recai um forte estigma, que o considera como uma espcie de
Satans, enquanto sobre os empresrios e vendedores da indstria de
bebidas alcolicas ocorre o oposto. A bebida alcolica sinnimo de fu-
tebol, mulher bonita, diverso, juventude, charme, sofsticao, esporte
(no toa que uma conhecida empresa produtora e comercializadora
de bebidas patrocinou os J ogos Pan-Americanos no Rio de J aneiro), e,
no entanto, em inmeras situaes, faz muito mais mal sade e so-
ciedade do que outras drogas consideradas ilcitas.
As pessoas que s se informam a partir da televiso e das
grandes revistas e jornais possuem, via de regra, uma viso parcial
dos fatos confituosos da nossa sociedade. Como disse o grande ad-
vogado J acques Alfonsin: Se tu quiseres informaes sobre o Movi-
mento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra te aconselho a procurar
no Google, pois a televiso no ir te informar nada. Ela s mostrar
as ocupaes, as supostas e as reais violncias cometidas pelo mo-
vimento, o trnsito que fcou estagnado por causa das passeatas, os
trabalhadores que chegaram atrasados no trabalho, e difcilmente dir
ao telespectador sobre os abusos e violncias cometidos contra os
integrantes do movimento, qual a razo daquela manifestao e do
prprio movimento, por que necessria a reforma agrria no Brasil
ou ainda quais e como so os inmeros trabalhos e aes de carter
comunitrio e coletivo empreendidos pelo movimento, tais como es-
colas, cooperativas, atendimentos de sade, etc.

CONSIDERAES FINAIS
O que se pode concluir a partir dos apontamentos aqui brevemen-
te realizados que quanto maior a indisposio das pessoas em conce-
berem o outro como outro e em se abrirem a uma realidade diversa da
sua, maior ser a criminalizao e a atuao totalizante e repressiva dos
aparelhos institucionais encarregados desta funo. Em um cenrio como
este, parafraseando Sartre, o inferno s podem ser os outros, um inferno
a ser combatido e eliminado: uma verdadeira Cruzada ou Guerra Santa.
Resta dizer que a necessria disposio para a alteridade s
surgir a partir da aceitao de nossos limites, do reconhecimento de
nossa condio e do copertencimento a uma sociedade na qual a injus-
tia, a violncia e o crime no so restritos a apenas algumas pessoas
e grupos. Essa modstia comea na vida pessoal de todos ns e se
espalha fortemente no universo que aqui vivenciamos: o da academia,
lcus privilegiado do discurso ofcial e racionalizante, ainda mais o de
um curso de Direito.
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CAPTULO VI
O nervo exposto:
Por uma crtica da ideia de razo desde a racionalidade tica
1
2
Para o colega Salo Bueno de Carvalho.
Toda flosofa, e isso bem sabem os flsofos de todas as eras,
constitui-se essencialmente em crtica da razo, ou seja, em cuidadoso
processamento crtico da(s) racionalidade(s) vigentes em uma determi-
nada poca, a partir da percepo qualifcada e situada em um determi-
nado locus cultural especfco que, no obstante, resgata arqueolgica
e genealogicamente o passado e abre efetivas possibilidades compre-
ensivas-propositivas ao futuro. E, em um tempo de absoluta urgncia
como o nosso, um tempo em crise ou em uma crise feita tempo, ab-
solutamente urgente a retomada incisiva do cerne crtico da prpria
ideia de crtica. Retomada que no pode ser e assumimos a dimenso
1
Para que a quantidade de citaes seja a mnima possvel, e dado o carter eminentemente sin-
ttico desse escrito, refra-se que as bases terico-argumentativas do presente texto, s quais no
faremos referncia direta alguma, se encontram principalmente em nossos livros Totalidade & De-
sagregao. Sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas; Existncia em Deciso uma
introduo ao pensamento de Franz Rosenzweig; Sujeito, tica e Histria Levinas, o traumatismo
infnito e a crtica da flosofa ocidental; Sentido e Alteridade Dez ensaios sobre o pensamento de
Emmanuel Levinas; Metamorfose e extino sobre Kafka e a patologia do tempo; Ainda alm do
medo flosofa e antropologia do preconceito; Sobre a construo do sentido o pensar e o agir
entre a vida e a flosofa; Responsabilidade Social uma introduo tica Poltica para o Brasil
do sculo XXI; tica como fundamento uma introduo tica contempornea; As fontes do
humanismo latino A condio humana no pensamento flosfco contemporneo; Razes plurais
itinerrios da racionalidade tica no sculo XX; Sentidos do Infnito A categoria de Infnito nas
origens da racionalidade ocidental, dos pr-socrticos a Hegel; Em torno Diferena aventuras
da Alteridade na complexidade da cultura contempornea; Justia em seus termos dignidade hu-
mana, dignidade do mundo; Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal; bem como em nossos
captulos e artigos Rosenzweig entre a Histria e o Tempo sentido crtico de Hegel e o Estado; A
vida opaca meditaes sobre a singularidade fracassada; Por uma esttica antropolgica desde
a tica da alteridade: do estado de exceo da violncia sem memria ao estado de exceo da
excepcionalidade do concreto; Fenomenologia e metafenomenologia: substituio e sentido so-
bre o tema da substituio no pensamento tico de Levinas; O corpo do tempo um exerccio
fenomenolgico; O pensamento de Levinas e a flosofa poltica: um estudo histrico-flosfco,
alm de vrios artigos e textos isolados inditos. Para referncias completas, cf. Referncias Biblio-
grfcas, ao fm do texto. Registre-se que este texto foi igualmente publicado no livro, publicao
ofcial dos Programas de Cincias Criminais da PUCRS.
2
Professor da PUCRS, Porto Alegre.
SOUZA, Ricardo Timm de. O nervo exposto: 126
estritamente flosfca da interpretao do que nos d o que pensar,
ou seja, o real correlato de nossa mobilizao intelectual seno crti-
ca da(s) racionalidade(s) efetivamente vigentes. Os tempos que correm
exigem incisivamente uma crtica da Razo, ou seja, uma crtica de suas
razes dos tempos e dos argumentos que as legitimam. Essa , por
excelncia, a tarefa flosfca do presente, sem a qual a tautologia ocupa
indecorosamente todos os escaninhos do real situao qual nenhum
intelectual digno da tarefa que toma para si pode se curvar.
H, pois, que proceder a uma renovada crtica da razo. Inmeras
sero porventura as possibilidades que se abrem; a nossa possibilidade,
aqui evidentemente esboada apenas in nuce e desde nossa posio
singular e estilo de leitura do que se d ao levantamento daquilo que se
tem oferecido ao nosso discernimento ao longo dos ltimos vinte anos,
sintetiza-se da seguinte maneira: penetramos inicialmente nas razes
da razo vulgar; entendemos a necessidade e artimanhas de uma razo
ardilosa que a sustente e, por fm provisrio, vimos propor uma crtica da
amlgama composta por esses dois modelos a partir da racionalidade
tica temporal que se dirige ao ncleo da prpria ideia de razo, ou
seja, a partir da racionalidade calibrada pelo Outro da razo.
POR UMA COMPREENSO DA RAZO VULGAR
Nessa priso ao ar livre em que o mundo est se transfor-
mando, j nem importa mais o que depende do qu, pois
tudo se tornou uno. Todos os fenmenos enrijecem-se em
insgnias da dominao absoluta do que existe. No h
mais ideologia no sentido prprio de falsa conscincia, mas
somente propaganda a favor do mundo, mediante a sua
duplicao e a mentira provocadora, que no pretende ser
acreditada, mas que pede o silncio.
T. ADORNO
3

A razo vulgar , literalmente, a razo indiferente de cada dia, na
qual todas as violncias se combinam com a anestesia advinda da massa
obtusa de acontecimentos que se precipitam, dando homogeneizao
violenta do real a aparncia de variedade infnita dos signifcantes, aparn-
cia que no seno jogo infndo de espelhos que se refetem mutuamente,
3
Prismas Crtica cultural e sociedade, p. 14
mas que no so seno imagens autorreplicantes pois a alternativa ver-
dadeira sobremaneira rara, e no se encontra inclume no espao ins-
pito da totalizao, da Totalidade ftica. a expresso medocre de um vi-
ver por inrcia, um semiviver kafkiano, o pretenso habitar um mundo sem
realmente perceb-lo. Pela razo vulgar, transformam-se insignifcncias
em relevncia, e se retira da relevncia seu signifcado, sua singularidade,
inofensibilizando-a. Suporta-se o in-suportvel. O mundo segue por essa
via principal; e, mesmo no mundo intelectual da anlise, alternativas so,
em princpio, desconhecidas ou descartadas; as cores superabundantes,
os sons onipresentes, que ofuscam olhos e ouvidos, nada fazem seno
reafrmar a vulgaridade homognea do indiferenciado, ou seja, do indife-
rente. As mquinas, em seu ressoar automatizado, bem azeitado, mimeti-
zam crebros igualmente automatizados percorridos por sangue sufcien-
te apenas para mant-los pulsando num arremedo de vida, crebros que
no conseguem perceber seno a esfera parda, acrtica, da qual consti-
tuem o centro geomtrico pois a razo vulgar aposta na geometria para
se manter no epicentro do status quo e do pretenso futuro fechado es-
pelhado que capaz de conceber. As aceleraes e desaceleraes, as
vertigens das promessas, seguem-se umas s outras como um comboio
infnito de peas confundveis e intercambiveis entre si, nos trilhos estritos
de um crculo fechado. a razo idiota em sentido etimolgico; incapaz ao
menos de criar um mundo paralelo para nele se refugiar de seus pavores,
preenche o mundo no qual se d pela obliterao de tudo o que poderia
conduzir hesitao, diferena, multiplicidade das origens e dos des-
tinos, fechando-se em si. a razo pequeno-burguesa por excelncia;
tem pudores de pensar alm de seu lugar, pois aprendeu muito cedo que
pensar perigoso. Mas cheia de razes, embora seu objetivo nico seja
transformar qualidades em quantidades, pois estas ltimas so previs-
veis e calculveis. Sua indigncia quase a desculpa de sua cegueira; sua
mediocridade autocompreendida como sua maior virtude. Cuida de no
se expor ao tempo, pois tem, ainda que no intelectualmente, a posse da
caricatura da temporalidade; o mundo uma grande oportunidade a ser
aproveitada, mas nada de excessivo deve exorbitar o proveito prefere de-
legar a outras razes o pensamento, enquanto pensa apenas a si mesma,
sem pensar. Ouve qualquer coisa como se fosse um argumento terminal,
desde que no afete seus instintos descerebrados; qualquer coluna de
jornal ou opinio de bar tem todo valor do mundo, se o mundo nada vale.
Incapaz de sensibilidade e diferenciao embrutece o sensvel e diferen-
ciado com a fora bruta; correr a apoiar o que no entende, ainda que
soe estranho assim proceder, pois o que no entende forte e catalisa
sua mediocridade: a heroifcao do indivduo mediano faz parte do culto
do barato.
4
Razo servil, a razo vulgar o campo de concentrao do
pensamento, em que so agrupados os estmulos incapazes de sobrevi-
ver dinmica feroz da dialtica dos interesses; seu nico argumento
no ter argumento nenhum e disso se orgulhar. Ser racista, se a maioria
o for; apoiar o populismo punitivo, pois pender sempre obviedade;
correr a linchar algum, se essa for a vontade da massa; clamar por
pena de morte, pois em nenhuma hiptese pretende compreender o que
est para alm do mais raso dos discursos que se aderea com o lustro
de argumentos capciosos que no resistiriam a um gro de crtica, se
ela ainda existisse no campo das possibilidades da vulgaridade. Pois a
razo vulgar a expresso do humano feito massa, de-generado, qual
lava indiferenciada, que se amolda sem excessiva difculdade ao formato
daquilo que a possa conter e suportar e que logo se empedra em sua
prpria intransparncia.
A razo vulgar a razo hoje hegemnica; a legio dos indife-
rentes constitui a espessura da indiferena que a tudo amortece, exceto
a proliferao de si mesma, ao estilo de certos fungos, que sufocam o
que no so eles e se afogam fnalmente em sua tumidez indiferenciada,
sem incio nem fm, em um espasmo abortado de vida. Na direo desse
microuniverso pardacento so carreadas paixes igualmente abortadas,
todo tipo de ressentimento e covardia, todo tipo de medo e preconcei-
to. A combinao indigesta de todos esses elementos a racionalidade
obtusa que expresso da razo opaca constitui o imaginrio social
geral no qual todos estamos, de algum modo, mergulhados, e cujos reais
componentes cumpre elucidar.
H, pois, em nome do discernimento mais elementar, de se esta-
belecer uma crtica flosfca da razo vulgar. Todavia, tal no possvel
por si s; necessrio se faz examinar aquilo que se evidencia patente j a
um primeiro exame: no existe razo vulgar sem uma razo mais sofsti-
cada, porm menos facilmente perceptvel, que a sustente, pelo mero fato
de que a coeso extremamente precria da razo vulgar, sua volatilidade
que futua nos nveis mais rasos de qualquer coisa que se assemelhe
4
ADORNO, T.; HORKHEIMER, M. Dialtica do Esclarecimento, p. 146.
mera ideia de conscincia, no seria possvel pois se dispersaria em
sua fragmentao privada sem algum tipo de alicerce mais slido, sem
alguma estrutura de legitimao do obtuso que somente pode se prestar
a esse servio se, por sua vez, nada tiver de obtusa; a esse contraponto
especulativo, essa outra razo no obtusa, inteligente, sutil, perspicaz na
persecuo de seus interesses, denominamos no presente contexto e
sem prejuzo consagrada expresso razo instrumental, porm am-
pliando-a razo ardilosa. H, pois, que compreend-la.
POR UMA COMPREENSO DA RAZO ARDILOSA
Enquanto o esprito crtico permanecer em si mesmo em
uma contemplao autossufciente, no ser capaz de en-
frentar a reifcao absoluta, que pressupe o progresso do
esprito como um de seus elementos, e que hoje se prepara
para absorv-lo inteiramente.
T. ADORNO
5
A razo ardilosa cerca-se a priori de cuidados e credibilidades;
procura, antes de mais nada, no chocar, pois qualquer choque peri-
goso. Imbuda da difcil tarefa de sustentar a violncia e vulgaridade do
mundo, essa massa voltil e espasmdica, ao estilo de um exoesquele-
to altamente cerebral, que tem de se mostrar inteligente; o meio-tom
intelectual seu registro, pois no pode mostrar a que veio, mas ape-
nas o que transparece em sua retrica de intenes. Sua violncia
adocicada; justifca o injustifcvel, legitima o ilegitimvel a partir da sei-
va argumentativa que destila desde a profundidade de seus interesses
estratgicos; ao organizar os meios disponveis com relao meta de
atingir determinados fns, exerce de modo extremamente organizado
a violncia instrumental, pois enuncia o libi perfeito para dispensar
a moral em nome da tcnica.
6
A razo ardilosa, contraponto exato da
5
Prismas Crtica cultural e sociedade, p. 26.
6
O uso da violncia mais efciente e menos dispendioso quando os meios so submetidos
a critrios instrumentais e racionais e, assim, dissociados da avaliao moral dos fns todas as
burocracias so boas nesse tipo de operao dissociativa. Pode-se mesmo dizer que dele provm
a essncia da estrutura e do processo burocrticos e, com ela, o segredo desse tremendo cresci-
mento potencial mobilizador e coordenador da racionalidade e efcincia de ao, alcanados pela
civilizao moderna graas ao desenvolvimento da administrao burocrtica. A dissociao , de
modo geral, resultado de dois processos paralelos, ambos centrais ao modelo burocrtico de ao.
O primeiro a meticulosa diviso funcional do trabalho (enquanto adicional e em suas conse-
razo vulgar e, simultaneamente, sua outra face, sabe exatamente em
que consiste e a que veio; mas sua subsistncia depende de sua simul-
tnea habilidade em escamotear, tanto suas razes reais quanto suas
reais fnalidades, ou seja, em escamotear a realidade, aquilo que d o
que pensar: a quantifcao violenta do mundo e a anulao do tempo,
ou seja, a reduo do outro ao mesmo. D conta do que lhe perguntam,
mas apenas disso; oferece conforto a quem navega nos mares tempes-
tuosos da existncia; demarca desde sempre seu mbito de validade,
destilando algo que se costuma interpretar como modstia e prudncia
e que a torna to atrativa para espritos inteligentemente medianos;
estranha as coisas nuas, pois reprojeta no mundo, de modo altamente
elaborado e formalizado, o que dele recebe: as tenses e foras brutas
do existir e do pensar sem limites. Seduz pela razoabilidade e equilbrio
de seus sbios enunciados e essa sua primeira e maior habilidade,
a da hipocrisia em um mundo no qual a prpria ideia de razoabilidade
e equilbrio indecente. D a aparncia de ser destilada por um cre-
bro sem corpo, como se o pensar viesse antes do existir, ou seja, como
se algum pudesse pensar ou enunciar algo sem crebro utiliza-se,
porm, de tais argcias e manipulao de fragilidades, que qualquer
choque, absurdo ou contradio so tolerados, porque previamente,
sutilmente, inteligentemente, descarnados.
A razo ardilosa apresenta todas as razes possveis para que
a vulgaridade da razo vulgar permanea opacamente em seu preciso
lugar; seu arsenal de ferramentas destinadas a esterilizar o novo
enorme, pois disso depende seu sucesso. Jogo de poder fnge-se de
oferta de conciliao; estratgia de violncia mimetiza-se de sutileza
intelectual; recurso de cooptao estende seus tentculos a cada esca-
ninho do ainda-no, para que nada de novo sobreviva. Finge mortifcar-
se com os horrores do mundo, quando signifca a possibilidade mais
profunda de morte da reatividade criativa a esses horrores.
Esse o modelo de razo hegemnico nas altas esferas do pen-
samento bem-comportado. Sua violncia e efetividade esterilizante in-
versamente proporcional sua apreensibilidade por um esprito imaturo
ou pouco curtido pelo real. Segue seu compasso de morte, que toma, a
cada momento, a aparncia embora modesta de vida do esprito.
quncias distinta da linear graduao do poder e subordinao); e o segundo a substituio da
responsabilidade moral pela tcnica. BAUMAN, Z. Modernidade e holocausto, p. 122.
INTERREGNO QUANDO A RAZO VULGAR ENCONTRA A RAZO
ARDILOSA: O CONLUIO DA INDECNCIA NUM EXEMPLO DE KAFKA
O senhor se comporta pior que uma criana. O que quer,
afnal? Quer acabar logo com seu longo e maldito processo
discutindo conosco, guardas, sobre identidade e ordem de
deteno? Somos funcionrios subalternos que mal co-
nhecem um documento de identidade e que no tm outra
coisa a ver com seu caso a no ser vigi-lo dez horas por
dia, sendo pagos para isso. tudo o que somos, mas a
despeito disso somos capazes de perceber que as altas
autoridades a cujo servio estamos, antes de determinarem
uma deteno como esta, se informam com muita preciso
sobre os motivos dela e sobre a pessoa do detido. Aqui no
h erro. Nossas autoridades, at onde as conheo, e s
conheo seus nveis mais baixos, no buscam a culpa na
populao, mas, conforme consta na lei, so atradas pela
culpa e precisam nos enviar a ns, guardas. Esta a lei.
Onde haveria erros?
Franz KAFKA, O processo, p. 12.
POR UMA CRTICA DA RAZO IMORAL A PARTIR DA CRTICA
DA IDEIA DE RAZO: DA RAZO INSTRUMENTAL
RACIONALIDADE TICA
O que ns recusamos no sem valor nem sem impor-
tncia. por causa disso que a recusa necessria. H
uma razo que ns no aceitamos mais, h uma aparn-
cia de sabedoria que nos causa horror, h uma oferta de
acordo e de conciliao que ns no entendemos. Uma
ruptura se produziu. Fomos lanados a esta franqueza
que no mais tolera a cumplicidade.
Maurice BLANCHOT
7
7
Em Le Refus (Le 14 juillet n. 2, Paris, outubro de 1958, cit. por Herbert MARCUSE, A ideologia
da sociedade industrial, p. 234).
Proclamando a identidade da dominao e da razo, as
doutrinas sem compaixo so mais misericordiosas do que
as doutrinas dos lacaios morais da burguesia.
ADORNO, T.; HORKHEIMER, M.
8
Compreender que a tentativa desesperada de transformar a
temporalidade numa abstrao a maior de todas as quimeras como
diria Rosenzweig, ningum nunca assinou um tratado de paz antes de
travada a guerra a possibilidade primeira de evaso do alcance pa-
ralisante da poderosa Medusa imoral em que se constitui a combinao
macia entre razo vulgar e razo ardilosa que consuma o estado de
exceo em que vivemos. por isso que o tempo o fogo que con-
some, rpida ou lentamente, o estatudo do mundo o ponto de fuga
de qualquer aparncia de sabedoria que nos causa horror, [...] oferta
de acordo e de conciliao que ns no entendemos. A temporalidade
do pensamento ope-se ao mundo paralelo no qual o tempo no tem
lugar; toda crtica da razo, hoje, necessita iniciar por uma crtica da
prpria ideia de razo a partir da racionalidade precria que no d a
si mesma um nome, mas que perdura naquilo que sustenta a vida: a
esperana para alm do presente, a superao daquilo pelo que toda
a vida, em todas as suas formas ainda as irracionais anseia ine-
lutavelmente: a superao da injustia. O que somos, na ltima das
anlises e na ltima das vontades, seno a ansiedade por justia, a
loucura pela justia, como diria Derrida, que transforma nossa existn-
cia em algo mais que uma frmula, e supera, por sua pertincia e tensa
perdurao, qualquer oferta de conciliao que se detenha antes que
esse momento seja atingido, ou, o que d no mesmo, que no suporta
nenhum tipo de insinuao de que esse momento j houvesse sido
atingido, ou seja, qualquer oferta da Medusa racional, flha paralisante
do incestuoso coito entre a razo vulgar e a razo ardilosa?
S h uma expresso para a verdade:
o pensamento que nega a injustia.
ADORNO, T.; HORKHEIMER, M.
9
8
Dialtica do Esclarecimento, p.112.
9
Dialtica do Esclarecimento, p. 204.
Assim, a crtica da ideia de razo nada tem de irracional; sim-
plesmente o fruto eticamente racional do choque que a Alteridade signi-
fca. O desentranhamento que o estranhamento do mundo signifca ao
pensamento leva estranha combinao de categorias que permite a
louca ousadia que a louca obsesso pela justia que a indomestic-
vel repugnncia pela injustia exige e prope: a combinao inusitada
de categorias morais, advindas da sensibilidade tica, com categorias
intelectuais, advindas da penetrao estritamente racional na carapaa
do bvio e do desnudamento dos verdadeiros alicerces que sustentam
o moralmente insustentvel. Essa , ento, a expresso para a verdade
alm da mera ideia de verdade: o pensamento que nega a injustia,
o que signifca a rdua passagem da razo vulgar-ardilosa da razo
instrumental racionalidade tica.
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CAPTULO VII
A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas
Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito
1
FUNDAMENTOS DO ESTRUTURALISMO CONSTRUTIVISTA
Na ltima dcada, o desenvolvimento do pensamento criminol-
gico de matriz crtica tem procurado incorporar elementos provenientes
do debate da teoria sociolgica contempornea, em especial no que se
refere relao entre estrutura e ao individual, procurando superar os
modelos excessivamente simplifcadores, vinculados teoria da escolha
racional ou aos diversos estruturalismos.
Nessa perspectiva, a estrutura social vista como condio e
consequncia da interao (refexividade). A estrutura considerada
como sendo o conjunto de regras e recursos implicados na reproduo
de dinmicas e prticas sociais. H, no entanto, uma dualidade da es-
trutura, como o meio e o resultado da conduta que ela recursivamente
organiza, o que signifca que as propriedades estruturais de sistemas
sociais no existem fora da ao, mas esto permanentemente envolvi-
das em sua produo e reproduo. Em virtude dessa dualidade, ocorre
a estruturao de relaes sociais ao longo do tempo e do espao.
Trata-se, portanto, de realizar um esforo de superao do di-
lema terico bsico na construo do objeto sociocriminolgico: a opo-
sio entre um ponto de vista objetivista, que tende a explicar os fatos
sociais a partir de causas e fatores estruturais, orgnicos, psquicos ou
sociais, que esto para alm da conscincia dos agentes individuais, e
uma perspectiva subjetivista, em que o importante analisar as repre-
sentaes que os agentes fazem do mundo social, e atravs das quais
constroem esse mundo.
Para tanto, e adotando aqui a perspectiva terica do estrutura-
lismo construtivista desenvolvida por Pierre Bourdieu, em um primeiro
momento necessrio reconstruir o espao objetivo de posies sociais
1
Doutor em Sociologia, professor dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em
Cincias Sociais da PUCRS, bolsista de produtividade do CNPq.
AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas 138
e de relaes entre essas posies que os diferentes agentes ocupam e
mantm em funo da estrutura de distribuio das diferentes espcies de
capital ou de poder, pelas quais competem nos diferentes campos sociais.
Em um segundo momento, trata-se de incorporar as representaes que
infuem e determinam tambm reciprocamente as condies objetivas.
Para Bourdieu, o social constitudo por campos, microcosmos
ou espaos de relaes objetivas, que possuem uma lgica prpria, no
reproduzida e irredutvel lgica que rege outros campos. O campo
tanto um campo de foras, uma estrutura que constrange os agentes
nele envolvidos, quanto um campo de lutas, em que os agentes atuam
conforme suas posies relativas no campo de foras, conservando ou
transformando a sua estrutura.
O que determina a existncia de um campo e demarca os seus
limites so os interesses especfcos, os investimentos econmicos e
psicolgicos, de agentes dotados de um habitus e das instituies nele
inseridas. O que determina a estrutura de um campo a ao dos indi-
vduos e dos grupos, constitudos e constituintes das relaes de fora,
que investem tempo, dinheiro e trabalho, cujo retorno pago de acordo
com a economia particular de cada campo. Ao apresentar a gnese da
noo de campo, Bourdieu afrma que:
A teoria geral da economia dos campos permite des-
crever e defnir a forma especfca de que se revestem,
em cada campo, os mecanismos e os conceitos mais
gerais (capital, investimento, ganho), evitando assim to-
das as espcies de reducionismo, a comear pelo eco-
nomicismo, que nada mais conhece alm do interesse
material e a busca da maximizao do lucro monetrio.
Compreender a gnese social de um campo, e apreen-
der aquilo que faz a necessidade especfca da crena
que o sustenta, do jogo de linguagem que nele se joga,
das coisas materiais e simblicas em jogo que nele se
geram, explicar, tornar necessrio, subtrair ao absurdo
do arbitrrio e do no motivado os actos dos produtores
e as obras por eles produzidas e no, como geralmente
se julga, reduzir ou destruir (BOURDIEU, 1989, p. 69).
Os campos so espaos estruturados de posies em um de-
terminado contexto. Podem ser analisados independentemente das
caractersticas dos seus ocupantes, isto , como estrutura objetiva.
So microcosmos sociais, com valores (capitais), objetos e interesses
especfcos. So microcosmos autnomos no interior do mundo social.
Todo campo se caracteriza por agentes dotados de um mesmo habitus.
O campo estrutura o habitus e o habitus constitui o campo. O habitus
a internalizao ou incorporao da estrutura social, enquanto o campo
a exteriorizao ou objetivao do habitus.
2

Por defnio, o campo tem propriedades universais, isto , pre-
sentes em todos os campos, e caractersticas prprias. As propriedades
de um campo, alm do habitus especfco, so dadas pela doxa, ou seja,
a opinio consensual, as leis que o regem e que regulam a luta pela do-
minao no interior do campo. Os interesses postos em jogo Bourdieu
denomina capital no sentido dos bens econmicos, mas tambm
do conjunto de bens culturais, sociais, simblicos, etc. Nos confrontos
polticos ou econmicos, os agentes necessitam de um montante de ca-
pital para ingressarem no campo e, inconscientemente, fazem uso de
estratgias que lhes permitem conservar ou conquistar posies, em
uma luta que tanto explcita, material e poltica, como travada no plano
simblico, colocando em jogo os interesses de conservao contra os
interesses de mudana da ordem dominante no campo.
Todo campo desenvolve uma doxa, um senso comum, e um no-
mos, leis gerais que o governam. O conceito de doxa substitui, dando
maior clareza e preciso, o que a teoria marxista denomina ideologia,
como falsa conscincia. A doxa aquilo a respeito do que todos os
agentes esto de acordo. Como lembra Thiry-Cherques (2006, p. 37),
Bourdieu adota o conceito, tanto na forma platnica o oposto ao cien-
tifcamente estabelecido como na forma de Husserl (1950) de crena
(que inclui a suposio, a conjectura e a certeza). Nesse sentido, a doxa
contempla tudo aquilo que admitido como sendo assim mesmo: os
2
Para uma anlise do conceito de habitus em Bourdieu, vide WACQUANT, Loic (2007). Segundo
ele, Habitus uma noo flosfca antiga, originria no pensamento de Aristteles e na Escolstica
medieval, que foi recuperada e retrabalhada depois dos anos 1960 pelo socilogo Pierre Bourdieu
para forjar uma teoria disposicional da aco capaz de reintroduzir na antropologia estruturalista a ca-
pacidade inventiva dos agentes, sem com isso retroceder ao intelectualismo Cartesiano que enviesa
as abordagens subjectivistas da conduta social, do behaviorismo ao interaccionismo simblico pas-
sando pela teoria da aco racional. A noo tem um papel central no esforo levado a cabo durante
uma vida inteira por Bourdieu (1972/1977, 1980/1990, 2000/2001) para construir uma economia das
prticas generalizada capaz de subsumir a economia, historizando e, por a, pluralizando as catego-
rias que esta ltima toma como invariantes (tais como interesse, capital, mercado e racionalidade), e
especifcando quer as condies sociais da emergncia dos actores econmicos e sistemas de troca,
quer o modo concreto como estes se encontram, se propulsionam, ou se contrariam uns aos outros.
sistemas de classifcao, o que interessante ou no, o que deman-
dado ou no. Por outro lado, o nomos representa as leis gerais, inva-
riantes, de funcionamento do campo. Tanto a doxa como o nomos so
aceitos, legitimados no meio e pelo meio social conformado pelo campo.
Ainda segundo Thiry-Cherques (2006, p. 38),
Todo campo vive o confito entre os agentes que o
dominam e os demais, isto , entre os agentes que
monopolizam o capital especfco do campo, pela via
da violncia simblica (autoridade) contra os agentes
com pretenso dominao (BOURDIEU, 1984:114
e segs.). A dominao , em geral, no evidente, no
explcita, mas sutil e violenta. Uma violncia simblica
que julgada legtima dentro de cada campo; que
inerente ao sistema, cujas instituies e prticas re-
vertem, inexoravelmente, os ganhos de todos os tipos
de capital para os agentes dominantes. A violncia
simblica, doce e mascarada, se exerce com a cum-
plicidade daquele que a sofre, das suas vtimas. Est
presente no discurso do mestre, na autoridade do
burocrata, na atitude do intelectual. Por exemplo, as
pesquisas de opinio constituem uma violncia sim-
blica, pela qual ningum verdadeiramente respon-
svel, que oprime e rege as linhas polticas nas de-
mocracias contemporneas (BOURDIEU, 1996:275).
De forma que a dominao no efeito direto de uma
luta aberta, do tipo classe dominante versus classe
dominada, mas o resultado de um conjunto complexo
de aes infraconscientes, de cada um dos agentes e
cada uma das instituies dominantes sobre todos os
demais (BOURDIEU, 1996:52).
Enquanto integrantes de um campo, inscritos no seu habitus, no
podemos ver com clareza as suas determinaes. A illusio o encan-
tamento do microcosmo vivido como evidente, o produto da adeso
doxa do campo, das disposies primrias e secundrias, do habitus
especfco do campo, da cristalizao dos seus valores, do ajustamento
das expectativas s possibilidades limitadas que o campo nos oferece.
A vida social governada pelos interesses especfcos do campo. Em
cada campo h um interesse que central, comum a todos os seus
integrantes. Esse interesse est ligado prpria existncia do campo e
s diversas formas de capital, isto , aos recursos teis na determinao
e na reproduo das posies sociais. O campo jurdico, por exemplo,
assim como os demais, se defne por um interesse especfco:
Ese inters especfco, como se observa en las lu-
chas que se dan al interior del campo jurdico o en la
relacin del campo jurdico con el campo del poder,
no es la efciencia jurdica o la justicia social. El in-
ters aqu vendra vinculado con la creencia en una
forma de racionamiento especfco, en el formalismo
del derecho o cuando menos, en la aceptacin del
mismo como forma necesaria para tomar parte en el
juego. Ese inters es lo que Bourdieu llama la illusio
especfca del campo, el dar por asumido que jugar
en el campo es valioso, illusio caracterizada por el
reconocimiento tcito de los valores que se encuen-
tran en disputa en el juego y el dominio de sus reglas
(RAVINA, 2000, p. 65).
Alm do capital econmico, a riqueza material, o dinheiro, Bour-
dieu considera ainda a existncia do capital cultural, que compreende
o conhecimento, as habilidades, as informaes, correspondentes ao
conjunto de qualifcaes intelectuais produzidas e transmitidas pela fa-
mlia e pelas instituies escolares, sob trs formas ou estados: o estado
incorporado, como disposio durvel do corpo (por exemplo, a forma
de se apresentar em pblico); o estado objetivo, como a posse de bens
culturais (por exemplo, a posse de obras de arte); e o estado institucio-
nalizado, sancionado pelas instituies, como os ttulos acadmicos. E
tambm do capital social, que inclui o conjunto de acessos sociais, que
compreende os relacionamentos e a rede de contatos; e do capital sim-
blico, correspondente ao conjunto de rituais de reconhecimento social,
e que compreende o prestgio, a honra, etc. O capital simblico uma
sntese dos demais (cultural, econmico e social).
Em todo campo a distribuio de capital desigual, o que im-
plica a existncia de um permanente confito, com os agentes e grupos
dominantes procurando defender seus privilgios em face da contes-
tao dos demais. As estratgias mais comuns so as centradas na
conservao das formas de capital, no investimento com vistas sua
reproduo, na sucesso, com vistas manuteno das heranas e do
pertencimento s camadas dominantes, na educao, com os mesmos
propsitos, na acumulao econmica, mas tambm social (matrim-
nios), cultural (estilo, bens, ttulos) e, principalmente, simblica (status).
Como estrutura de relaes gerada pela distribuio de dife-
rentes espcies de capital, todo campo pode ser dividido em regies
menores, os subcampos. A dinmica dos campos e dos subcampos
dada pela luta dos agentes sociais, na tentativa de manter ou modif-
car a sua estrutura, isto , na tentativa de manter ou alterar o princ-
pio hierrquico (econmico, cultural, simblico) das posies internas
ao campo. Os grupos sociais dominantes so aqueles que impem a
sua espcie preferencial de capital como princpio de hierarquizao
do campo. No se trata, no entanto, de uma luta meramente poltica (o
campo poltico um campo como os outros), mas de uma luta, a maio-
ria das vezes inconsciente, pelo poder.
O direito de entrada no campo dado pelo reconhecimento dos
seus valores fundamentais, pelo reconhecimento das regras do jogo e
pela posse do capital especifcamente exigido para atuar no campo. Os
agentes aceitam os pressupostos cognitivos e valorativos do campo ao
qual pertencem. Cada campo tem um sistema de fltragem diferente: um
agente dominante em um campo pode no o ser em outro.
O campo caracterizado pelas relaes de fora resultantes das
lutas internas e pelas estratgias em uso, mas tambm pelas presses
externas. Os campos se interpenetram, se inter-relacionam. A autono-
mia do campo, dada pelo volume e pela estrutura do capital dominante,
faz com que estas inter-relaes sofram uma espcie de refrao ao
ingressarem em cada campo especfco. O que se passa no campo no
o refexo das presses externas, mas uma expresso simblica, uma
traduo, refratada pela sua prpria lgica interna. A histria prpria
do campo, tudo que compe o seu habitus, as estruturas subjacentes,
funcionam como um prisma para os acontecimentos exteriores. Como
prope Thiry-Cherques (2006, p. 41),
Os resultados das lutas externas econmicas, pol-
ticas etc. pesam na relao de foras internas. Mas
as infuncias externas so sempre mediadas pela
estrutura particular do campo, que se interpe entre a
posio social do agente e a sua conduta (prise de po-
sition). nesse sentido que o campo relativamente
autnomo, isto , que ele estabelece as suas pr-
prias regras, embora sofra infuncias e at mesmo
seja condicionado por outros campos, como o econ-
mico infuencia o poltico, por exemplo. Isto quer dizer
que o fato de na nossa sociedade o capital econmico
ser dominante no signifca que ele o seja em outras
sociedades, nem em todos os campos, nem que, no
futuro, esta situao no possa se alterar.
A FORA DO DIREITO
Para compreender a relao entre habitus e regra em Bourdieu,
e responder pergunta sobre que papel desempenha a norma jurdica
na gnese das prticas sociais, preciso partir do esquema weberiano
sobre ordem jurdica, conveno e costume.
3
Por costume o socilogo
alemo entende o caso de uma conduta tipicamente regular que, gra-
as unicamente ao seu carter usual e imitao irrefexiva, se mantm
de forma habitual; o prprio do costume segundo Weber tratar-se de
uma ao puramente habitual, cuja caracterstica reside na regularidade
de sua prtica. Para Weber, os costumes se observam voluntariamente,
sem pensar ou por comodidade, e no tm uma garantia externa, como
a conveno ou o direito, no podem ser considerados como uma ordem
obrigatria (WEBER, 1996, p. 25).
A conveno, ao contrrio, ocorre para Weber quando no se
trata de infuir sobre uma conduta determinada por meio de uma coao
fsica ou psquica, ou por nenhum outro meio que no seja a mera apro-
vao ou desaprovao de um crculo humano que forma um mundo
circundante especfco ao ator social. Portanto, no caso na conveno
j parece existir uma obrigatoriedade, que no repousa sobre a coao
fsica, mas depende da presso social que esse espao contextual pos-
sa exercer. Ou seja, j se trata de uma ordem social cuja validade se
garante externamente, atravs da reprovao social.
Esse carter regrado da conveno aparece de modo mais explci-
to no direito. Weber diferencia expressamente a conveno do direito con-
suetudinrio, no qual o aparato coativo se pe em movimento para que se
3
Para uma anlise do direito em Max Weber, vide AZEVEDO, R. G. Direito e Modernidade em
Max Weber. In: I Congresso Sul-Americano de Filosofa do Direito e IV Colquio Sul-Americano
de Realismo J urdico, 2005, Porto Alegre RS. Anais do IV Colquio Sul-Americano de Realismo
J urdico. Porto Alegre RS : PUCRS, 2005. v. CD-ROM. p. 1-15.
cumpra uma norma vlida. Em ambos os casos h uma obrigatoriedade e
existe um aparato coativo, embora no caso da conveno se trate de um
aparato difuso, que depende do ambiente social.
Os conceitos de costumes, convenes e direito assim delimitados
se encontram relacionados de um ponto de vista emprico, o que permite
afrmar a existncia de um trnsito fuido e constante entre as distintas
regularidades empricas de conduta. Certas regularidades de fato (os cos-
tumes) podem converter-se em fonte de regras (convenes e direito), e
as regras podem atuar para produzir regularidades de fato.
Apoiando-se na frmula weberiana, segundo a qual os agentes
sociais obedecem s regras quando o interesse em obedec-las predo-
mina sobre o interesse em desobedec-las, Bourdieu parte do fato de
que as regras no so automaticamente efcazes, e de que preciso
perguntar-se, portanto, em que condies uma regra pode ser efcaz.
A noo de habitus surge ento para recordar que, ao lado da norma
expressa e explcita ou do clculo racional, existem outros princpios ge-
radores de prticas sociais.
Referindo-se explicitamente ao esquema conceitual de Weber
como ponto de partida, Bourdieu afrma que a regra (seja jurdica ou cos-
tumeira) opera como um princpio secundrio de determinao das prti-
cas, que no intervm seno substitutivamente, quando falha o princpio
primrio que o interesse subjetivo ou objetivo, interesse que se defne
na relao entre o habitus como sistema de estruturas cognitivas moti-
vadoras e a situao concreta. A regra facilita e simplifca as opes dos
agentes no curso da ao.
Portanto, o critrio bsico e primrio, desde um ponto de vista an-
tropolgico, na gnese e orientao das prticas sociais, o habitus en-
quanto conjunto de esquemas ou princpios classifcatrios, disposies
incorporadas, e o interesse que surge da relao entre esse sistema de
disposies e as possibilidades e censuras do entorno social. A leitura que
Bourdieu faz da regra como um princpio secundrio na determinao das
prticas no quer dizer que a regra (implcita ou explcita) no tenha sua
prpria e especfca efccia na orientao das prticas. De fato, essa ef-
ccia se realiza sempre por mediao do habitus e do interesse do agente.
Para Bourdieu, portanto, se pode negar regra a efccia que lhe
concede o juridicismo, sem ignorar que existe um interesse em estar em
regra que pode estar na origem de estratgias destinadas a pr-se em
regra, ou seja, a apresentar os interesses particulares sob a aparncia de
que representam valores reconhecidos pelo grupo, mais ainda quando o
fato de estar em regra, de conformar-se ou referir-se a ela, produz um
proveito ou um benefcio particular, material ou simblico, derivado dos
efeitos e da fora prpria da regra. Podemos tomar como uma lei antro-
polgica universal que existe um proveito (simblico ou s vezes material)
em submeter-se ao universal, em dar-se ao menos a aparncia da virtude,
em ligar-se exteriormente regra ofcial. Dito de outro modo, o reconheci-
mento que universalmente conferido regra ofcial faz com que o respei-
to, inclusive formal ou fctcio regra, assegure benefcios de regularidade
ou de regularizao. Existe, por isso mesmo, uma efccia prpria a norma
jurdica, que reside em sua fora enquanto forma simblica.
O CAMPO JURDICO
Conforme Bourdieu, o campo jurdico o lugar de concorrncia
pelo monoplio do direito de dizer o direito, no qual se defrontam agen-
tes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que
consiste na capacidade reconhecida de interpretar um corpus de textos
que consagram a viso legtima, justa, do mundo social. O discurso ju-
rdico produzido a partir de um habitus lingustico do campo jurdico.
Isso implica certa propenso a falar e a dizer coisas determinadas, com
um discurso estilisticamente caracterizado que lhe confere, ao mesmo
tempo, uma competncia tcnica e uma capacidade social, para us-lo
em situaes determinadas (BOURDIEU, 1989, p. 212).
Frente luta que se desenrola no interior do campo jurdico,
surge a pergunta sobre o que a defne, se as condies internas ou as
condies externas ao jogo jurdico. Para Weber, o sentido em que se
desenvolvem as qualidades formais do direito est condicionado dire-
tamente pelas relaes internas ao direito, ou seja, a particularidade do
crculo de pessoas que por profsso esto em condies de infuenciar
a maneira de dizer o direito, ao lado da infuncia indireta que tem sua
origem nas condies econmicas e sociais, ou seja, nas relaes ex-
ternas. Partindo dessa concepo, Bourdieu sustenta a necessidade
de escapar da alternativa dominante no debate cientfco, entre uma
viso estritamente internalista ou formalista do direito e uma viso ex-
ternalista ou instrumentalista do mesmo.
Segundo o ponto de vista internalista, que afrma a autonomia
absoluta da forma jurdica em relao ao mundo social, a cincia jurdica
concebe e toma o direito como um sistema autnomo e fechado, cujo
desenvolvimento no pode ser compreendido seno segundo sua pr-
pria dinmica interna. Para a viso externalista, o direito no seno o
refexo direto das relaes de fora existentes, nas quais se expressam
as determinaes econmicas e, em particular, os interesses dos grupos
sociais dominantes, ou seja, um instrumento de dominao.
A viso internalista, exemplifcada pela teoria pura do direito de
Kelsen, esquece as coaes e presses sociais que intervm em sua
prpria gestao como teoria, enquanto que a viso externalista, prpria
do marxismo estruturalista, ignora a estrutura dos sistemas simblicos
e a forma especfca do discurso jurdico. O que ambas as posturas ig-
noram , segundo Bourdieu, a existncia de um universo social relativa-
mente independente em relao s demandas externas, no interior do
qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por excelncia da
violncia simblica legtima, cujo monoplio pertence ao Estado e que
pode servir-se do exerccio da fora fsica.
De acordo com um ponto de vista sociolgico, o direito, ou o fe-
nmeno jurdico, pode entender-se como composto de dois aspectos
inseparveis entre si. Em primeiro lugar o direito como discurso, ou seja,
como unidade de signifcao ou prtica enunciativa; e em segundo lugar
o direito como conjunto de aparatos especializados que lhe servem de
suporte, como campo social em que se produz e se negocia esse discur-
so. Ainda que para efeitos analticos possamos diferenci-los, so dois
aspectos indissociveis, uma vez que o discurso ou a razo jurdica no
existe margem do lugar social ou da rede de relaes em que emerge,
e se existe esse lugar social precisamente devido a essa razo jurdica
que ali se constitui, se produz e se negocia como tal.
Bourdieu assinala que as prticas e os discursos jurdicos so
o produto do funcionamento de um campo cuja lgica est duplamente
determinada: de um lado pelas relaes de fora especfcas que lhe
conferem sua estrutura e que orientam as lutas de concorrncia ou, mais
precisamente, os confitos de competncia que ali tm lugar, e de outra
parte pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada mo-
mento o espao de possibilidades, o universo de solues propriamente
jurdicas (BOURDIEU, 1989, p. 211).
A competncia social e tcnica para dizer o direito uma con-
dio ou um requisito de entrada no campo jurdico, atravs do ttulo
de licenciado em direito, ou do reconhecimento ofcial para exercer de-
terminada profsso jurdica. O lugar ocupado dentro do campo jurdico
depende da quantidade de capital simblico que o agente acumula, ou
seja, do capital jurdico de que dispe. O campo jurdico fruto, como
todo campo social, de um processo histrico de especifcao desse ca-
pital, que correlativo ao processo de especializao e de diviso do
trabalho jurdico que produz e compete por esse capital.
A lgica de funcionamento segundo a qual se desenvolve o traba-
lho e a diviso do trabalho jurdico no interior do campo se expressa na
retrica da autonomia, da neutralidade e da universalidade. Nesse sen-
tido, o direito e a prtica jurdica se vinculam s estratgias de universa-
lizao que esto no princpio de todas as normas e de todas as formas
ofciais, com tudo o que podem ter de mistifcadoras, e que repousam
sobre a existncia universal de benefcios de universalizao. Ou seja,
a universalizao jurdica seria a frmula por excelncia das estratgias
de legitimao que permitem exercer uma dominao particular, recor-
rendo a um princpio universal mediante a referncia a uma regra, que
permite que o interesse em disputa se substancie em desinteresse, ou
em termos de um interesse geral ou comum, que despojado de toda re-
ferncia flosfco-moral, seria o fruto do poder agregado daqueles seto-
res sufcientemente infuentes para defnir problemas, constitu-los como
tais e impor suas prprias solues.
No entanto, isso no quer dizer que o direito possa ser reduzi-
do unicamente ao seu carter ideolgico, em sentido marxista, ou as
suas funes de legitimao e encobrimento da dominao. Longe de
ser uma simples mscara ideolgica, para Bourdieu essa retrica a
expresso mesma de todo o funcionamento do campo jurdico e, em
particular, do trabalho de racionalizao a que o sistema de normas ju-
rdicas continuamente submetido (BOURDIEU, 1989, p. 216). Nesse
sentido, o contedo prtico da lei o resultado de uma luta simbli-
ca entre profssionais dotados de competncia tcnica e social desi-
gual, e por isso desigualmente capazes de mobilizar recursos jurdicos
disponveis, para a explorao das regras possveis, e de utiliz-las
efcazmente, como armas simblicas, para fazer triunfar a sua causa.
O efeito jurdico da regra, ou seja, sua signifcao real, deter-
minado na relao de foras especfca entre os profssionais, que tende
a corresponder a relao de foras entre as partes envolvidas no confi-
to. O direito, nessa perspectiva, o resultado de uma relao de foras
determinada pela estrutura de distribuio do capital entre os agentes,
que por sua vez vem determinada pela relao com as diferentes distri-
buies de outros tipos de capital (econmico, cultural, social, etc.).
O CAMPO JUDICIAL
Bourdieu analisa especifcamente o campo judicial como sub-
campo no interior do campo jurdico, como instituio de um monoplio
de profssionais que dominam a produo e comercializao dos servi-
os jurdicos em virtude da competncia jurdica e social ou do poder
especfco para constituir o objeto jurdico-judicial, ou seja, para transfor-
mar uma realidade social (uma queixa, um confito, uma disputa) em re-
alidade jurdico-judicial. O campo judicial pode defnir-se como o espao
social organizado em um campo no qual se opera a transmutao de um
confito direto entre partes diretamente interessadas em um debate juri-
dicamente regrado entre profssionais que atuam por procurao e tm
em comum conhecer e reconhecer a regra do jogo jurdico, ou seja, as
leis escritas e no escritas do campo (BOURDIEU, 1989, p. 229).
A instituio de um espao jurdico ou judicial supe consagrar
e sancionar um estado de coisas, uma ordem. um ato de magia so-
cial, que pode criar, transmutando, uma realidade social determinada
em uma realidade jurdica, e um ato de comunicao que expressa,
notifca e impe a sua criao. desse ponto de vista que podemos
compreender os ritos jurdicos como ritos de instituio de uma frontei-
ra no s entre um antes e um depois, mas tambm entre a realidade
instituda e o resto, sancionando e santifcando assim uma diferena,
fazendo-a existir como diferena social, conhecida e reconhecida pelo
agente investido e pelos demais.
Uma vez que o confito ingressa no campo judicial, seu pro-
cessamento estar submetido a exigncias especfcas, implcita ou
explicitamente inscritas no contrato que defne a entrada no campo ju-
dicial, que supe confar e aceitar o jogo regrado para resolver o con-
fito, adotando um modo de expresso e de discusso que implica a
renncia violncia fsica e s formas elementares de violncia sim-
blica, como a injria. Apoiando-se em Austin, Bourdieu sustenta que
essas exigncias so de trs ordens: em primeiro lugar, a necessidade
de chegar a uma deciso mais clara possvel; em segundo lugar, a or-
denao dos atos das partes de acordo com categorias reconhecidas
de procedimento; em terceiro, a conformidade com os precedentes ou
as decises anteriores (BOURDIEU, 1989, p. 230).
Esses precedentes e essa lgica de funcionamento atuam no
como razes determinantes, mas como instrumentos de racionaliza-
o, ou seja, uma deciso pode inspirar-se em outros princpios, mas
essa referncia a um corpo de decises precedentes reconhecidas que
funcionam como um espao de possibilidades que faz surgir a soluo
adotada como o produto de uma aplicao neutra e objetiva. Entre es-
ses instrumentos estariam o conjunto de mecanismos interpretativos e
argumentativos que as normas positivas indicam para que o juiz possa
construir e justifcar juridicamente sua deciso e a conformidade da mes-
ma ao corpo de decises acumuladas anteriormente. O que ajuda o juiz,
mais do que a encontrar a deciso, a constitu-la como deciso jurdica,
entre as margens que esse espao de possibilidades deixa ao operador
jurdico. Como destaca Ravina (2000, p. 75):
De este panorama emerge un derecho que tiene un
componente esencial que no tiene conexin con las
normas: la actividad de las personas encargadas
de crearlo, interpretarlo, racionalizarlo y aplicarlo,
no siempre coincidentes. La parte no jurdica que
determina la actividad de los agentes e institucio-
nes al interior del campo no est ligada a la activi-
dad propiamente jurdica exclusivamente, sino que
en muchos casos, especialmente al interior de la
administracin burocrtica del derecho, sigue estra-
tegias que est ligadas a la competencia con otros
agentes e instituciones, o que persiguen fnalidades
ligadas al propio reconocimiento profesional. La
aplicacin del derecho vivira as en el campo de
la constante hipocresa, de presentacin falsa de
valores y programas queridos por todos, pero cuya
realizacin queda supeditada a la no afectacin o a
la colaboracin que la realizacin de esos progra-
mas representa para sus intereses propios.
O direito enquanto prtica ou elaborao de um corpo de regras
e procedimentos com pretenso universal o produto da diviso do tra-
balho jurdico que resulta da lgica espontnea de concorrncia entre
diferentes formas de competncia ao mesmo tempo antagonistas e com-
plementares. Assim se pode interpretar o antagonismo e a complemen-
taridade entre tericos e prticos do direito, ou entre a codifcao e
a interpretao como modos de historicizao da norma. uma forma
sutil de diviso do trabalho de dominao simblica na qual os advers-
rios, objetivamente cmplices, se apoiam mutuamente, e que pode levar
a uma diviso analtica entre um olhar confitualista do campo jurdico
como espao de lutas, e uma viso funcionalista ou sistmica que se
sustenta nessa complementaridade.
TERICOS E PRTICOS DO DIREITO

Os juristas, ou os agentes profssionais que concorrem no campo
jurdico, se encontram frente ao texto jurdico, texto no qual o sentido no
se impe nunca de forma absolutamente imperativa, e dada essa ambi-
guidade, e ao fato de que a fnalidade prtica da tarefa jurdica implica a
necessidade de uma deciso concreta, esses agentes acabam vinculados
em um corpo fortemente integrado de instncias hierarquizadas que esto
em condies de resolver os confitos entre os intrpretes e as interpre-
taes. Assim, a orquestrao espontnea do habitus jurdico se v redo-
brada e reforada, ou pode ser inclusive corrigida, pela disciplina de um
corpo hierarquizado que aplica procedimentos codifcados de resoluo
de confitos entre os profssionais da resoluo regrada de confitos.
Bourdieu toma a distino entre juristas tericos e juristas pr-
ticos, como um dos princpios bsicos que confguram a diviso social
do trabalho jurdico. Por um lado, no campo jurdico nos encontramos
com determinados agentes jurdicos, juristas e tericos que tendem a
orientar o direito no sentido da teoria pura, ou seja, ordenada em um sis-
tema autnomo, autossufciente e purifcado de todas as incertezas ou
lacunas ligadas sua gnese prtica, por uma refexo fundada sobre
consideraes de coerncia e justia. De outro lado, os juzes ordinrios
e outros prticos, mais atentos s aplicaes que podem ser feitas nas
situaes concretas, o orientam em direo a um tipo de casustica, e s
exigncias e urgncia da prtica.
Os primeiros, recorrendo especialmente a tratados tericos, rea-
lizam um trabalho de racionalizao e de formalizao que garante a co-
erncia e a constncia atravs do tempo de um conjunto sistemtico de
princpios e regras irredutveis srie muitas vezes contraditria, com-
plexa e impossvel de controlar dos atos de jurisprudncia sucessivos;
ao mesmo tempo, oferecem aos juzes o meio de afastar seus vereditos
da arbitrariedade demasiadamente visvel de uma J ustia de Cadi. Os
segundos, que tm como instrumentos de trabalho repertrios jurispru-
denciais e cdigos, asseguram, atravs da prtica ligada diretamente
gesto de confitos, a funo de adaptao ao real em um aparato que,
deixado somente aos tericos, correria o risco de encerrar-se na rigidez
de um rigorismo racional. Atravs da liberdade maior ou menor de apre-
ciao que lhes dada na aplicao das regras, os juzes introduzem
mudanas e inovaes indispensveis sobrevivncia do campo, que
os tericos devero integrar dogmtica jurdica.
Por isso Bourdieu assinala que, se a existncia de regras escri-
tas tende sem dvida a reduzir a variabilidade de comportamento das
instncias de deciso judicial, perdura o fato de que as condutas dos
agentes jurdicos podem referir-se e ligar-se mais ou menos estritamente
s exigncias da lei, e que subsiste sempre uma parte de arbitrarieda-
de, imputvel a variveis organizativas como a composio do grupo
decisor, ou os atributos dos justiciveis (clientes), nas decises judiciais,
assim como no conjunto de atos que as precedem e as predeterminam,
como as decises da polcia a respeito de uma deteno.
O ponto central do esquema terico de Bourdieu sobre o direito
est ancorado na necessidade do reconhecimento social da autonomia
e da neutralidade dos juristas e do trabalho jurdico como condio so-
cial de funcionamento de toda a mecnica simblica que se desenvol-
ve no campo jurdico. No entanto, embora o campo judicial possa ser
considerado como o mais representativo do campo jurdico, no esgota
a dinmica constitutiva do direito segundo o ponto de vista metodolgi-
co. Em muitos casos se verifcam inclusive deslocamentos dos lugares
onde se produz a deciso e a construo jurdica dos espaos tradicio-
nais a outro tipo de instncias. Assim, o poder do direito como objeto
de luta entre os agentes jurdicos competentes, que defne o campo ju-
rdico, condicionado por dois aspectos: em primeiro lugar, pelo poder
que se atribui ao direito no conjunto de campos sociais, ou seja, o valor
de troca que se outorga ao capital jurdico e a posio que o campo
jurdico e os agentes jurdicos ocupam na estrutura de distribuio do
campo de poder, e que torna necessrio ter em conta o conjunto de
relaes objetivas entre o campo jurdico, lugar de relaes complexas
e submetidas a uma lgica autnoma, e o campo de poder, e atravs
dele do campo social em seu conjunto. no interior desse universo
de relaes que se defnem os meios, os fns e os efeitos especfcos
da ao jurdica; e o poder do direito est assim indissociavelmente
relacionado com o poder que, atravs do direito, se estrutura em uma
sociedade ou em um espao social dado. Desse ponto de vista se pode
compreender o fenmeno atual de protagonismo judicial, que teria rela-
o com o processo de capitalizao de poder poltico, devido a vrios
fatores e circunstncias, por parte de juzes e tribunais.
Em segundo lugar, o poder do direito est condicionado pela dis-
tribuio do capital jurdico entre os agentes jurdicos. Todo agente social,
na medida em que seja capaz de acumular a competncia social e tcnica
mnima para dizer o que o direito, pode entrar em disputa no campo ju-
rdico e lutar pela monopolizao da razo jurdica. Embora seja evidente
que a situao codifcada da luta jurdica implica uma adequao a essas
condies previamente estabelecidas, verifcam-se eventualmente altera-
es no campo jurdico, com o deslocamento dos operadores jurdicos
tradicionais (juzes, tribunais, advogados) por novos operadores de outro
tipo (assistentes sociais, psiclogos forenses, funcionrios) que adquirem
um protagonismo efetivo no interior do campo.
DIREITO, PODER E VIOLNCIA
O direito, enquanto ato de palavra e instrumento de conheci-
mento e comunicao, contribui para criar a realidade que defne: o
direito no simplesmente um esquema de organizao da sociedade,
mas sim arquitetura projetiva, engenharia construtiva dotada de grande
poder e autonomia. Para Bourdieu, o direito a forma por excelncia
do poder simblico de nominao que cria as coisas e em particular os
grupos, e confere a essas realidades surgidas de suas operaes de
classifcao toda a permanncia que uma instituio histrica capaz
de conferir a instituies histricas. Ao ordenar a realidade de acordo
com um esquema, o direito consagra esse mesmo esquema como a
ordem estabelecida, normalmente ordenando o que j foi ordenado so-
cialmente, e lhe confere a garantia da fora do Estado.
A elaborao de uma ordem simblica que diga como a realidade,
e a constituio dessa ordem como negao da desordem da realidade-
real, leva substituio da realidade pela norma. A violncia do direito ,
sobretudo, uma violncia simblica, que constri e impe uma determina-
da defnio do mundo como legtima, um sentido, um fundamento e uma
signifcao, mas tambm uma direo e uma lgica, uma racionalidade
concreta: a racionalidade da forma jurdica. Por isso Bourdieu considera
o direito e o discurso jurdico como o paradigma da violncia simblica, a
que se exerce pela forma, formatando, substituindo e impondo uma ordem
jurdico-formal sobre a presumida desordem social.
A homologao das formas jurdicas permite que os agentes
que se encontrem em uma situao codifcada saibam que podem con-
tar com uma norma coerente e sem escapatria, e calcular e prever,
tanto as consequncias da obedincia regra como os efeitos da sua
transgresso, ou seja, proporciona essa previsibilidade e calculabili-
dade presentes no discurso e no trabalho jurdico. No entanto, essa
forma de racionalizao, como previsibilidade e calculabilidade, est
reservada para os que possuem a competncia jurdica sufciente para
atuarem como profssionais na luta jurdica. Os demais restam obri-
gados a suportar a fora da forma, ou seja, a violncia simblica que
exercem aqueles que, graas sua arte de colocar em forma e colocar
formas, sabem colocar o direito do seu lado, e quando se apresenta a
ocasio, exercitar o mximo cumprimento do rigor formal a servio dos
fns menos justifcveis.
Tratando da efccia simblica e da aplicao do direito, Bourdieu
conclui que, frente alternativa entre a juridicidade dos que creem que a
regra atua por si mesma, e o materialismo de Weber que sustenta que a
regra no atua seno quando se tem interesse em obedec-la, ou seja,
entre uma defnio normativa e uma defnio descritiva da regra, na
realidade a regra atua pela fora da forma. No entanto, essa fora da
forma no atua por si s, sem que as condies sociais de sua efccia
estejam reunidas, ou seja, depende de que o discurso jurdico seja reco-
nhecido como tal e permanea desconhecida a parte maior ou menor de
arbitrariedade que est no princpio de seu funcionamento, e que tem a
ver com a crena na neutralidade e autonomia dos juristas considerados
como tcnicos que podem tratar e relacionar-se desinteressadamente
com o discurso jurdico, fazendo do trabalho jurdico uma tcnica qual-
quer, quando na verdade existe um poder social depositado nesses pro-
fssionais e agentes que, enquanto manejam o discurso do poder so,
tambm, tcnicos desse mesmo poder.
Nesse sentido, a anlise do discurso jurdico em sentido amplo,
enquanto sistema simblico, na obra de Bourdieu, procura superar as
lacunas das anlises que se fxam unicamente em alguns aspectos do
poder e da fora com que o direito opera em nossas sociedades, seja
daqueles que a partir das teorias do consenso deixam sem explicao
as foras que operam para o estabelecimento das crenas e ideias do-
minantes, ou daqueles que, segundo uma perspectiva confitual, deixam
de considerar o fato de que o direito no atua como simples mecanismo
repressivo em nossas sociedades, e ao contrrio parece dispor de um
amplo apoio e aceitao, embora estejam fundados no desconhecimen-
to da arbitrariedade que est em sua origem.

REPRODUO JURDICA E REPRODUO SOCIAL
Para analisar a reproduo jurdica, Bourdieu parte da concepo
de que, por um lado, o campo jurdico, como os demais campos sociais,
tende a reproduzir o jogo que nele se joga, e por outro lado o habitus dos
juristas ou agentes jurdicos tende, enquanto estrutura, a estruturar por
sua vez as prticas jurdicas desses agentes de acordo como o prprio
esquema prtico incorporado, isto , a reproduzir sua viso do mundo
social, no caso do direito a viso jurdica do mundo.
A isso se deveria acrescentar a posio hegemnica que os
agentes hegemnicos do campo jurdico mantenham no campo do po-
der, isto , as relaes entre campo jurdico e campo do poder, ou ainda
os efeitos de homologia entre as diferentes categorias de produtores ou
de vendedores de servios jurdicos e as diferentes categorias de clien-
tes, que se produz na economia do campo jurdico.
Bourdieu afrma que a prtica dos agentes encarregados de pro-
duzir o direito ou de aplic-lo deve muito s afnidades que unem os de-
tentores da forma por excelncia do poder simblico com os detentores
do poder temporal, poltico ou econmico, e apesar dos confitos de com-
petncia que possam op-los. A proximidade de interesses e, sobretudo,
a afnidade de habitus, vinculada a formaes familiares e acadmicas,
favorecem o parentesco de vises de mundo, em que se segue que as
eleies que os agentes jurdicos devem fazer, a cada momento, entre
interesses, valores e vises de mundo diferentes ou antagnicas tm pou-
cas oportunidades de prejudicar os dominantes, j que tanto o ethos dos
agentes jurdicos como a lgica imanente dos textos jurdicos esto de
acordo com os interesses, os valores e a viso de mundo dos dominantes.
Em que pese diversos estudos que constatam a mudana ocor-
rida no acesso aos postos da magistratura e outras carreiras jurdicas,
com a incorporao massiva de mulheres e de pessoas provenientes de
diferentes classes ou estratos sociais, seria necessrio investigar outras
variveis, como as transformaes mais amplas da estrutura de classes
em uma dada sociedade, as relaes da magistratura com o campo do
poder e as estruturas de socializao do corpo de profssionais no ape-
nas enquanto transmisso de um saber tcnico, mas como transmisso
de maneiras, formas e frmulas, de disposies ou habitus preexisten-
tes, e ainda a estrutura mesma do campo judicial e a distribuio de po-
der em seu interior, ou seja, quem ocupa as posies mais importantes
e possui maior capital jurdico-judicial.
Como assinala Bourdieu, enquanto pertencente ordem da ide-
ologia ou dos sistemas simblicos, o direito no faz seno consagrar
simbolicamente, mediante um registro que eterniza e universaliza, o
estado da correlao de foras entre os grupos e as classes que o fun-
cionamento desses mecanismos produz e garante na prtica. Assim,
aporta a contribuio de sua prpria fora simblica ao do conjunto
de mecanismos que permite reafrmar continuamente as relaes de
fora. Mas uma vez que a efccia do trabalho de codifcao e de
sistematizao que realizam os profssionais do trabalho simblico do
direito se defne por oposio no aplicao pura e simples ou apli-
cao fundada na coao pura, e se exerce somente na medida em
que o direito socialmente reconhecido porque responde, ao menos
em aparncia, a necessidades e interesses reais, isso faz com que a
reproduo jurdica tenha um carter contraditrio e sinuoso, que im-
pede conceber o direito simplesmente como um instrumento totalmente
homogneo, somente til para governar e oprimir os grupos domina-
dos. Como prope Garca-Inda (1997, p. 222),
Por el contrario, el derecho constituye, en cuan-
to mediacin especfca de las relaciones sociales,
un terreno de confrontacin de clases. Siguiendo a
Bourdieu podemos decir adems que en ese trabajo
de produccin formal que es una labor de reproduc-
cin social ya existe un coste simblico que permite
o puede permitir una indefnicin, una transformaci-
n, por pequea que sea, que contribuya al cambio
social:Hay que gastar fuerza para producir Derecho
dice el socilogo francs -, y ocurre que una gran
parte de la fuerza se consume en ello.
Nesse mesmo sentido,
El desencanto que el anlisis del campo jurdico pue-
da suponer no conlleva una afrmacin evidente de
algn tipo de nihilismo jurdico. Para Bourdieu el
desencantamiento que puede producir el anlisis
sociolgico del inters en el desinters no condu-
ce inevitablemente a un moralismo de la intencin
pura que, atendiendo solamente a la usurpacin de
la universalidad, ignora que el inters en lo universal
y el provecho de lo universal son indiscutiblemente
el motor ms seguro del progreso hacia lo universal
(GARCA-INDA, 1997, p. 224).
No contexto geral da teoria das prticas sociais de Bourdieu, ou
de sua sociologia do poder e dos sistemas simblicos, onde se situa a
anlise que o autor francs realiza sobre o direito. Portanto, no se trata
de uma sociologia propriamente jurdica, mas de uma sociologia do poder
em que o direito se coloca como mais um aspecto no espao amplo de
uma sociologia geral da cultura. Mas de uma forma especfca essas con-
sideraes podem ser tomadas como uma aproximao ou um princpio
de sociologia do direito, um ponto de partida para a investigao, ou o
referencial terico para um estudo mais detido sobre o campo jurdico.
A ateno de Bourdieu aos aspectos sociais e histricos do di-
reito, ou a considerao sociolgica dos interesses vinculados in-
terpretao jurdica, conduz a caracterizao de sua metodologia
como antiformalista. No entanto, esse antiformalismo metodolgico de
Bourdieu no implica depreciar o direito e o trabalho jurdico. , nesse
sentido, necessrio diferenciar uma postura metodolgica sobre o di-
reito, que nos permita compreender o direito e o Estado, e uma pos-
tura poltica, que nos permita apostar no e sobre o direito e o Estado.
Essa distino permite sustentar que o antiformalismo metodolgico de
Bourdieu compatvel com um formalismo como homenagem virtu-
de, como propunha o socilogo francs (GARCA-INDA, 1997, p. 226).
Ou seja, que a crtica da violncia simblica da atividade formalizadora
e formalizante do campo jurdico permite tomar conscincia das pos-
sibilidades de submeter essa mesma violncia s suas exigncias de
formalizao, permitindo assim a afrmao da legalidade como funda-
mento da democracia e contrapeso de poder.
O CAMPO DA ADMINISTRAO ESTATAL DE CONFLITOS NO BRASIL
Para compreender o efetivo funcionamento das agncias de se-
gurana pblica e justia criminal no Brasil, seria preciso agregar ainda
a contribuio de outras vertentes de interpretao que tem infuenciado
a produo cientfca no mbito dos estudos sociojurdicos. Para Jac-
queline Sinhoretto (2009), entre as vertentes tericas mais infuentes de
interpretao das relaes entre direito e sociedade no Brasil, est a que
remonta aos estudos de Louis Dumont sobre as relaes hierrquicas,
presente, sobretudo, nos trabalhos de Roberto da Matta, que chamou
a ateno para a contradio entre uma ordem jurdica supostamente
igualitria e com pretenso universalista e prticas sociais e institucio-
nais hierrquicas, caracterizadas pela conhecida pergunta: voc sabe
com quem est falando? (DA MATTA, 1981).
As contribuies de Dumont e Da Matta compem o quadro te-
rico utilizado por Roberto Kant de Lima para a anlise do saber jurdico,
sua constituio e reproduo na sociedade brasileira; da aplicao des-
se saber pelas instituies; e da relao entre esse saber jurdico e sua
aplicao e os outros saberes jurdicos existentes na sociedade (KANT
DE LIMA, 2008, p.15). Para Kant de Lima, o saber jurdico pode ser visto
como um sistema de representaes, e a manipulao tcnica desse sa-
ber constitui uma hierarquia de especialistas, conferindo-lhes um poder
difuso, capaz de produzir contedos e orientaes formais para a ao
social. A impregnao desse saber na vida social produz um desloca-
mento das possibilidades e aes individuais em direo a habilidade e
prestgio dos especialistas a quem devemos recorrer a cada momento,
produzindo relaes sociais muitas vezes clientelistas e hierarquizadas.
A consequncia que para compreendermos as instituies e
prticas jurdicas,
necessrio fazer a etnografa dos mecanismos que
presidem a formao dessas decises milagrosamen-
te racionais e imparciais num mundo de jeitinhos e
privilgios, enumerando cuidadosamente suas cir-
cunstncias e seus agentes, formal e informalmente
admitidos ao processo (KANT DE LIMA, 2008, p. 31).

Para Kant de Lima, o estudo das prticas policiais e de seu siste-
ma de signifcaes, que denomina cultura policial, constitui-se em locus
privilegiado para o entendimento de nossa cultura jurdico-poltica. Se-
gundo ele, quando atua no mbito da preveno criminalidade, a pol-
cia atua sobre o suposto comportamento de indivduos e grupos, agindo
muitas vezes de forma arbitrria, em nome de um potencial estado de
quebra da ordem pblica, ou seja, prevendo seu grau de periculosidade,
num padro de atuao que se vincula aos preceitos da Escola Positiva.
Isso faz com que a polcia, de forma extraofcial, julgue e puna supostos
criminosos, com penas que vo desde o simples fchamento na dele-
gacia, at a priso, a tortura ou a morte do suposto criminoso. J no
mbito da investigao, o padro de atuao policial passa pelo sigilo,
o interrogatrio, a coao para obteno de informaes, transformando
testemunhas em suspeitos.
Michel Misse prope o conceito de sujeio criminal para dar
conta do fenmeno, que embora no seja novo reforado pela din-
mica social contempornea. Para Misse, quando a transgresso, cuja
criminao socialmente justifcvel, desliza para a subjetividade do
transgressor e para sua individualidade, reifcando-se socialmente como
carter ou enquadrando-o num tipo social negativo, constitui-se o que
prope chamar de sujeio criminal:
Dependendo de como se estabelea a relao en-
tre sujeio criminal e distncia social, podem evi-
denciar-se importantes ambivalncias na avaliao
local do transgressor, como, de outra parte, podem
se alargar extenses sociais de sujeio criminal que
compreendam famlias inteiras, ruas, favelas, bairros
ou uma parte inteira da cidade, bem como ruas, fa-
velas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem
como todos os traos sociais distintivos de classe,
de gnero, de idade e de raa. Acrescenta-se a isso
o estoque ancestral de imagens lombrosianas que
a polcia acumulou ao longo dos anos: os sujeitos
manjados (e sua generalizao para outros tipos
sociais), que a polcia pensa que conhece e que, por-
tanto, pode incriminar por antecipao. Por outro
lado, largas avenidas podem ser abertas para dimi-
nuir a distncia social entre policiais e bandidos e
permitir que negociem entre si as fraes do botim
(MISSE, 2008, p. 23-24).
Podemos, ento, agregando essa vertente interpretativa aos
conceitos de Bourdieu anteriormente apresentados, entender a dinmi-
ca de um campo estatal de administrao de confitos (SINHORETTO,
2009) no qual competem diferentes corporaes, saberes e institui-
es, produzindo no apenas uma, mas vrias modalidades de ritu-
ais de administrao de confitos, que produzem resultados e efeitos
diversos. Para Sinhoretto, h um conjunto de vantagens na utilizao
do conceito de campo estatal de administrao de confitos frente ao
conceito de campo jurdico, pois o primeiro conceito incorpora o uso da
informalidade e de tcnicas no judiciais de administrao de confitos
pelas instituies estatais, assim como permite considerar que prticas
informais ou ilegais no seriam apenas defeitos de aplicao do direito
ou falhas na aplicao da lei cometidas por maus profssionais, mas
sim parte integrante de rituais de administrao de confitos legitimados
dentro do campo. Segundo Sinhoretto,
O confito entre sistemas terico-prticos anima a dis-
puta entre agentes no cotidiano de cada instituio,
mas essa disputa tambm estruturada por uma hie-
rarquia de tipos de confitos, pessoas e lugares que
faz com que o cotidiano num posto de trabalho na
periferia da cidade seja completamente diferente da-
quele enfrentado no centro ou num bairro de classe
alta, ou que uma delegacia ou tribunal especializa-
dos apliquem princpios de direito e justia bastante
diferenciados. Mesmo havendo uma legislao e um
saber que defnem o contraditrio como princpio de
organizao do processo, a justia da infncia e ju-
ventude aplica princpios de controle social da infra-
o diferentes dos aplicados a acusados de crimes
comuns maiores de idade; delegacias e tribunais es-
pecializados em crimes econmicos mantm mtodos
de investigao que pouco se parecem com o que se
faz numa unidade ligada violncia no espao do-
mstico (SINHORETTO, 2009, p. 5).

Tendo em vista essas diferentes lgicas e dinmicas de atu-
ao, Sinhoretto aponta, a partir de estudos etnogrfcos realizados
em diferentes instncias policiais e judiciais da cidade de So Paulo,
para a existncia de quatro lgicas distintas de administrao estatal
de confitos, ou quatro intensidades de interao, que corresponderiam
a hierarquias de rituais, de pessoas e de tipos de confito. A primeira,
em que predominaria o respeito s formas e frmulas legais, seria a
que lida com os confitos considerados mais complexos, envolvendo
pessoas com alto prestgio social, grande capital simblico e fnanceiro,
e que utilizam a plena potencialidade de recursos disposio para
assegurar direitos e garantias. A segunda lgica seria a que correspon-
de aos rituais de administrao de confitos da justia comum, nos
quais a capacidade de mobilizao de recursos pelas partes mais
limitada por barreiras de acesso justia, que se relacionam a perten-
cimentos de classe, raa, gnero, local de moradia, etc. o caso de
acusados que permanecem por meses ou anos em priso provisria,
ou de vtimas de violao de direitos que no conseguem mobilizar
as instituies para que o caso seja investigado. O terceiro nvel seria
aquele fruto da informalizao da justia por mecanismos como os J ui-
zados Especiais, ou seja, mecanismos, procedimentos e instituies
com pouco prestgio e capacidade resolutiva, e a consequente precari-
zao da qualidade das solues viabilizadas. Por ltimo, a escala de
mais baixa intensidade seria aquela reservada aos rituais informais ou
extrajudiciais de administrao de confitos, em que agentes subalter-
nos do campo do solues rpidas e sem respaldo na legalidade, indo
desde a negociao realizada diante do camburo ou nos plantes das
delegacias at as formas de utilizao da violncia arbitrria, tortura e
execuo sumria de suspeitos (SINHORETTO, 2009, p. 6-11).
Podemos ainda agregar anlise apresentada por Sinhoretto
da atuao de um campo estatal que produz e reproduz hierarquias e
desigualdades sociais, uma srie de outros trabalhos que, tanto pela
via de uma teoria do Estado quanto de uma sociologia poltica, permi-
tem perceber em que medida essa dinmica institucional distancia a
sociedade brasileira de uma perspectiva minimamente igualitria de
aplicao do direito, pressuposto do conceito de Estado Democrtico
de Direito. o caso do trabalho de Oscar Vilhena, quando aponta para
a existncia de trs categorias de indivduos no Brasil, a partir do tra-
tamento dado a eles pelo Estado: os invisveis, os demonizados e os
imunes (VILHENA, 2000).
Para Vilhena, a invisibilidade se relaciona com o fato de que o
sofrimento humano de certos segmentos da sociedade no causa rea-
o moral ou poltica, e consequentemente no recebe tratamento ade-
quado pelos agentes do Estado. Seria o caso, para alm da misria e
da violao cotidiana de direitos, dos altos ndices de violncia letal que
vitimizam predominante e cotidianamente a populao mais carente.
Segundo Vilhena, no haveria, por parte dos invisveis, razes morais
ou instrumentais plausveis para que respeitem as leis. No entanto, aos
que desafam a invisibilidade atravs da violncia, estaria reservado o
processo de demonizao, pelo qual a sociedade desconstri a imagem
humana de seus supostos inimigos, que a partir desse momento no
merecem ser includos sob o domnio do Direito. J a ideia de imunidade
proposta por Vilhena para abordar a difculdade de aplicao da lei nos
casos de violao de direitos humanos, ou dos atos de corrupo prati-
cados pelos detentores do poder poltico e econmico.
Vilhena prope ento que, para os agentes sociais e institucionais
preocupados com a desigualdade a partir da perspectiva do Estado de
Direito, a questo que se coloca como mobilizar a moralidade inerente
ao Direito, ou seja, como o sistema jurdico poderia ser utilizado para
melhorar a posio daqueles que esto abaixo da lei, quebrar o conforto
daqueles que esto acima da lei e recuperar a lealdade daqueles que
esto em confito com a lei (VILHENA, 2000, p. 49).
Retomando a interpretao do direito em Bourdieu proposta
por Garcia, ainda preciso reconhecer que advogados e juzes no
podem fazer muito para mudar a sociedade, e normalmente seu inte-
resse maior reforar o status quo. No entanto, podem ser desafados
quando confrontados por outros agentes sociais, ou seja, a comunida-
de jurdica em geral e o judicirio em particular podem, em algumas
circunstncias, responder demanda por reconhecimento de direitos
que provm dos setores sociais menos favorecidos ou discriminados.
O que pressupe que qualquer tentativa de aperfeioamento do sis-
tema jurdico-poltico depende da mobilizao social e poltica que se
possa produzir em torno de determinados temas ou objetos de delibe-
rao pelo campo judicial.
A concluso a que podemos apontar, tomando a interpretao
do direito a partir dos conceitos e autores utilizados, que, reconhe-
cendo a fora do direito e a violncia das formas jurdicas, assim como
sua histrica utilizao como mecanismo de produo e reproduo de
hierarquias e desigualdades sociais, e admitindo que as instituies de
justia sejam permanentemente vulnerveis, por uma srie de meca-
nismos, subverso dos detentores do poder poltico e econmico, ao
traduzir demandas sociais em demandas jurdicas existe a possibilidade
de que a necessidade de justifcao legal reduza o espao de pura
e simples discricionariedade. Dito em outros termos, o sistema jurdico
pode dar visibilidade e reconhecimento aos invisveis e aos demoniza-
dos, traduzindo demandas sociais em demandas jurdicas, e colocar os
imunes sob o escrutnio pblico, retornando ao domnio do direito. Como
sustenta Garca-Inda (1997, p.230),
A legalidade por si s no implica justia social, mas
seria possvel dissipar muitas injustias sociais comba-
tendo a ilegalidade de atuao dos poderes, dos pode-
rosos e dos prepotentes de qualquer tamanho, buscan-
do apurar e coibir desde as grandes prevaricaes at
as pequenas imposies de violncia de humilhao
na vida cotidiana. Precisamente o que a anlise anti-
formalista de Bourdieu nos oferece a possibilidade de
compreender melhor como se utiliza a legalidade para
servir a diferentes interesses, o que nos permite con-
correr mais efcazmente na luta que se trava no campo
jurdico, e nos diversos campos socais, pelo monoplio
dos meios de dominao legtima.

Voltando ao Brasil e contribuio de Sinhoretto (2009), no po-
demos perder de vista que os obstculos s reformas das instituies
de justia se vinculam a lgicas hegemnicas de administrao de con-
fitos e a hierarquias estruturantes do campo, fazendo com que sejam
abortadas ou tenham seu alcance limitado e perdendo sua fora trans-
formadora. Na medida em que reformas importantes so produzidas,
h uma tendncia de absoro das mesmas por um campo habituado
fragmentao e desigualdade de tratamento, convertendo direitos em
privilgios e revalidando hierarquias sociais.
Com isso, podemos concluir que o ativismo social em torno de
uma revoluo democrtica da justia parte inseparvel de uma gama
muito mais ampla de iniciativas destinadas a contribuir para a constitui-
o social de relaes entre os indivduos e destes com o Estado em
que todos sejam tratados com igual respeito e considerao. O desen-
cantamento do direito que se pode produzir a partir de uma abordagem
sociojurdica comprometida com o desvelamento da violncia simblica
surge como momento importante, no somente para compreender o
estado e o funcionamento do campo, mas tambm para forjar as ferra-
mentas necessrias ao combate que se verifca cotidianamente nessa
e em outras arenas sociais.

REFERNCIAS
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CAPTULO VIII
Consideraes sobre HIV/AIDS nas prises
1
Andra Pires Waldman
2
3

O HIV/AIDS uma doena relativamente recente, tendo seus
primeiros registros no mundo datando em 1977. No Brasil, o primeiro
caso foi registrado em 1980 (MINISTRIO DA SADE (2011a). Atual-
mente a epidemia de AIDS tem se estabilizado no pas (MINISTRIO
DA SADE, 2011b), no entanto, observado que, assim como em di-
versos pases, a prevalncia de HIV entre os encarcerados maior
que na populao em geral. Em estudo realizado em 2007, as taxas
entre os presos chegaram a 5,7%, enquanto que na populao em
geral a taxa era de 0,6%, no mesmo ano (UNAIDS, 2009). Sabe-se da
precariedade do sistema prisional brasileiro que propicia a proliferao
de diversas doenas, inclusive o HIV. De acordo com Assis (2007, p.
75): Os presos adquirem as mais variadas doenas no interior das pri-
ses. As mais comuns so as doenas do aparelho respiratrio, como
a tuberculose e a pneumonia. Tambm alto o ndice de hepatite e de
doenas venreas em geral, a AIDS por excelncia.
Alm da estrutura defcitria do sistema prisional, acredita-se
que comportamentos de risco sejam mais comuns dentro dos pre-
sdios. Alguns autores relacionam a baixa escolaridade a comporta-
mentos de risco, como sexo sem preservativo (BRITO, CASTILHO e
SZWARCWAID, 2000). Sabe-se que a mdia de escolaridade em pre-
sdios baixa, porm esses dados no parecem explicar a alta inci-
dncia de HIV/AIDS no contexto. Dessa forma, neste artigo feito um
breve levantamento de materiais disponveis sobre HIV/AIDS no siste-
ma prisional do Brasil e de outros pases, com o objetivo de expor de
forma sucinta um panorama sobre a doena nesse sistema, entender o
1
Professor Adjunto do Programa de Ps-Graduao em Psicologia da Faculdade de Psicologia e
do Programa de Mestrado em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da PUCRS.
2
Acadmica do curso de Psicologia da PUCRS.
3
Acadmica do curso de Psicologia da PUCRS. Bolsista de IC PIBIC/CNPQ do Grupo de Pesqui-
sa em Avaliao e Interveno em Sade Mental.
Gauer, G. J . C., et. al. Consideraes sobre o HIV/AIDS nas prises 166
motivo de sua elevada incidncia na populao de detentos e conhecer
algumas propostas de preveno e tratamento.
O HIV/AIDS NAS PRISES
Conforme exposto anteriormente, elevado o ndice de portado-
res de HIV entre a populao carcerria. Acredita-se que a intensifcao
da vulnerabilidade da mesma infeco pelo HIV deve-se combina-
o de diversos fatores, entre eles: condies inadequadas de higiene
pessoal e de nutrio, defcincias nos servios mdicos, superpopula-
o, violncia, falta de proteo (MINISTRIO DA SADE, 2011c). O
Ministrio da J ustia (2010) reconhece que: apesar da reduo da taxa
anual de encarceramento, o Brasil ainda apresenta um dfcit de vagas
de 194.650. Ou seja, as condies fsicas inadequadas dos presdios
auxiliam na falta de promoo da sade dos detentos, e o Estado, atra-
vs dessa afrmao, mostra-se consciente da situao precria na qual
funciona o seu sistema prisional.
Na tentativa de alterar a lgica dos cuidados de sade desse sis-
tema, anteriormente voltada a consultas mdicas e imunizaes, o Minis-
trio da Sade do Brasil elaborou programas de promoo e preserva-
o da sade, como exposto na Portaria Interministerial n 1.777/2003.
Nesse documento so contempladas aes complementares voltadas
para diagnstico, aconselhamento e tratamento em DST/HIV/AIDS. A Lei
de Execuo Penal tambm versa sobre a assistncia mdica preventi-
va e curativa (Lei n 7.210/1984):
Art. 14. A assistncia sade do preso e do internado
de carter preventivo e curativo compreender atendi-
mento mdico, farmacutico e odontolgico.
2 Quando o estabelecimento penal no estiver apa-
relhado para prover a assistncia mdica necessria,
esta ser prestada em outro local, mediante autoriza-
o da direo do estabelecimento.
Embora esteja disponvel para o sistema prisional, nem sempre
o preso tem acesso testagem sorolgica. De acordo com Camargo
(2006): a promiscuidade e a desinformao dos presos, sem acompa-
nhamento psicossocial, levam transmisso de AIDS entre os presos,
muitos deles sem ao menos terem conhecimento de que esto contami-
nados. O desconhecimento de ser portador de HIV, aliado s constantes
prticas violentas no interior dos presdios, aumenta ainda mais as chan-
ces de proliferao da doena.
A insegurana dos profssionais de sade muitas vezes cerceia
suas prticas, de tal forma que os agentes penitencirios se encarregam
de fazer o intercmbio entre o preso e a equipe de sade. Um estudo de-
senvolvido por Diuana e colaboradores (2008, p. 1888) em trs prises
do Rio de J aneiro indica que:
(...) so inmeras as difculdades para o desenvol-
vimento de aes de sade nas prises. Nesse am-
biente onde a circulao de detentos restrita e os
profssionais de sade evitam circular, os agentes
de segurana penitenciria terminam por exercer um
papel diferenciado no que se refere regulao do
acesso sade. Muitas vezes so os agentes de se-
gurana penitenciria que julgam a necessidade de
atendimento a partir do pedido do preso e atuam faci-
litando ou difcultando este acesso.
As difculdades encontradas por presidirios portadores de HIV/
AIDS no se limitam estrutura precria e ao sistema de sade def-
citrio, o preconceito agrava ainda mais a situao dessas pessoas.
Para as mulheres privadas de liberdade, fazer uso da terapia antirre-
troviral pode ser uma porta para a discriminao, alm da difculdade
de acesso a esse ou qualquer outro medicamento e insumos de pre-
veno; as visitas ntimas dependem da deciso de cada instituio
prisional (MINISTRIO DA SADE, 2008).
Outros pases tambm buscam solues para as elevadas taxas
de HIV/AIDS entre pessoas privadas de liberdade. Martinez et al. (2001)
realizaram um estudo na priso de Albolote em Granada, na Espanha,
e concluram que 13.489% dos presidirios estavam infectados por HIV,
2.477% apresentavam AIDS, sendo que, entre estes, a manifestao mais
frequente de AIDS foi tuberculose (80%). Manzanos (2009) chega a cha-
mar de genocdio o que ocorre nos presdios Espanhis: elevada taxa de
mortalidade devido AIDS associada falta de polticas preventivas e
falta de tratamento nos crceres. Esse autor prope medidas preventivas
para reduo do contgio e, consequentemente, da mortalidade devido
AIDS como: despenalizao de alguns crimes como os relacionados
com drogas e busca de solues judiciais e sociais alternativas.
Na frica, onde as taxas de HIV so elevadas e as condies
socioeconmicas so baixas em muitos pases, as condies dos pre-
sdios tambm difcultam a preveno e o tratamento da AIDS. Todrys
e outros (2011) tentaram entender a relao entre as condies das pri-
ses, o sistema de justia criminal e o HIV na Zmbia. Para isso, foram
entrevistados 246 presos e 30 agentes penitencirios em seis prises
da Zmbia. Os autores concluram que a superlotao e a difculdade
de acesso aos servios de sade difcultam o tratamento e a preven-
o de doenas como HIV e tuberculose, alm disso, violam os direitos
humanos dos prisioneiros.
Gough et al. (2010) realizaram uma reviso sistemtica e meta-
anlise de 36 estudos que descrevem a incidncia do HIV nos encarcera-
dos e compararam com grupos no encarcerados de alto risco de infeco
pelo HIV, como usurios de drogas (UD) e homens que fazem sexo com
outros homens (HSH). Os autores concluram que a incidncia de HIV
entre os encarcerados foi menor que nos grupos UD e HSH. Alm disso, a
incidncia de HIV foi maior entre os presos libertados e reencarcerados.
ALTERNATIVAS AO ENCARCERAMENTO DE PRESOS COM AIDS
Apesar das iniciativas legais, a implementao de respostas ef-
cazes ao HIV e AIDS pode ser difcultada ou at mesmo impedida devido
precariedade dos estabelecimentos prisionais (MINISTRIO DA SA-
DE, 2011c). Alternativas como priso domiciliar para tratamento tambm
so consideradas, porm apenas em alguns casos. O Tribunal de J usti-
a do Rio Grande do Sul j tomou decises sobre a permanncia ou no
de presos com AIDS em regime fechado, conforme segue:
Atestando o mdico ofcial do Presdio que o pa-
ciente encontra-se em precrias condies de sa-
de necessitando urgente atendimento especializa-
do que no tem o sistema carcerrio como prestar,
mormente pelas patologias especfcas, diagnstico
de cncer e HIV, autoriza-se que permanea em do-
miclio, a fm de que seja internado, quando neces-
srio (HC 70010357598/2004).
No , pois, em qualquer circunstncia em que uma pessoa com
AIDS pode ter direito priso domiciliar: No tem direito priso domi-
ciliar apenado portador do vrus HIV que, a fm de criar uma situao de
debilidade para obter a priso domiciliar, no cumpre o tratamento mdi-
co, nem ingere a medicao prescrita (Agravo n 70019945138/2007).
O STJ se posiciona afrmando que portadores de doenas graves
como a AIDS somente se benefciaro de priso domiciliar se com-
provadamente no houver assistncia mdica dentro do estabelecimen-
to prisional (JORNAL JURDICO, 2011). Portanto se um presidirio por-
tador de HIV/AIDS estiver em um estabelecimento prisional que possui
servios de assistncia sade mesmo que este servio seja defcit-
rio o detento dever permanecer na priso. Um documento apresenta
a realidade encontrada por um relator da ONU em visita aos presdios de
quatro Estados brasileiros:
O relator especial da Comisso de Direitos Humanos
da ONU, em visita a estabelecimentos prisionais de
So Paulo, Rio de J aneiro, Minas Gerais, Pernam-
buco e Par, descreveu que o principal problema
encontrado nas instituies, exceo do presdio
Nelson Hungria, em Minas Gerais, foi a situao de
superlotao, que, somada a uma arquitetura inade-
quada, com pssimas instalaes, falta de higiene
e saneamento, falta de servio de sade e precria
qualidade ou at mesmo escassez de alimentos, tor-
nam subumanas as condies de deteno (TAVA-
RES E MENANDRO, 2004, p. 94).
As decises proferidas pelos Tribunais j buscam alternativas para
presidirios com AIDS, o que um passo importante e em consonncia
com o conceito de justia. De acordo com Moraes (2007, p. 31): o que se
veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois o
tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigua-
lam exigncia tradicional do prprio conceito de J ustia (...).
Existe tambm na Espanha um Suposto Excepcional da Liber-
dade Condicional concedida a portadores de doenas graves e/ou in-
curveis como a AIDS. De acordo com Alocn (1999), para que o benef-
cio seja concedido, preciso que o portador da doena esteja em ltimo
estgio de tratamento e tenha cumprido os requisitos para liberdade
condicional, exceto se cumpridos 3/4 das partes da condenao. Atu-
almente a situao na Espanha parece estar ainda mais favorvel aos
presidirios que padecem de doena incurvel:
Segundo o Tribunal em tela (rgo judicial penitenci-
rio mximo do Estado de Madri), os presos com en-
fermidades incurveis (AIDS, cncer, alguns tipos de
hepatite, etc.) devem ser soltos quando seja diagnos-
ticada a grave doena, para que vivam dignamente
o resto de seus dias, pois prolongar o cativeiro at a
morte resulta cruel e desumano (LOPES J R., 2000).
FATORES DE RISCO
O funcionamento do sistema prisional, da forma como concebido
atualmente, com suas regras e valores institucionais somado pelas inte-
raes decorrentes do espao fsico limitado, protege e alimenta um am-
biente marcado pela falta de assistncia aos detentos e uma reproduo
da realidade que era vivida fora da priso: violncia fsica e sexual, abuso
de poder, uso de drogas, etc. Em virtude disso, as formas de transmisso
do HIV ganham espao signifcativo nesse contexto, uma vez que manei-
ras de proteo ou preveno quase no so encontradas.
Alguns estudos realizados em So Paulo, no Brasil, no perodo
de 1994 a 2000 com mulheres detentas (STRAZZA et al., 2005) apontam
que a transmisso do vrus por via sexual a mais prevalente. Mais ain-
da, apontam uma relao com o uso de drogas injetveis, onde diversas
reclusas afrmaram terem parceiros usurios. O uso de drogas injetveis
recorrente nas prises e um forte fator de risco de transmisso de
HIV. A falta de esterilizao e a troca indevida de materiais aumentam o
risco de transmisso do vrus (ONUSIDA, 2001). Cravioto e colaborado-
res (2003) relacionam o consumo de herona entre presidirios mexica-
nos a riscos diversos, entre eles, de HIV. Nas prises suas a ocorrncia
de HIV/AIDS tambm relacionada com o grande nmero de usurios
de drogas detidos: mais de 50% dos usurios de drogas detidos afrmam
ter consumido drogas durante o encarceramento (HAUSSER, 1999).
Outro fator de risco so as tatuagens realizadas dentro do am-
biente carcerrio. As tatuagens so feitas em virtude das representaes
daquele momento para a vida do detento ou mesmo como forma de
reconhecimento/pertencimento a determinado grupo formado dentro da
priso. Realizadas de forma no higinica, acabam tornando-se mais
uma forma de transmisso do vrus (ONUSIDA, 2001).
Um estudo realizado num presdio paulista verifcou a prevalncia
da infeco pelo HIV e seus principais preditores. A taxa de infectados foi de
5,7% e as variveis relacionadas com a infeco foram: sexo homossexual
desprotegido, incircunciso, uso prvio de drogas injetveis, compartilha-
mento de agulhas e seringas (tanto para tatuagens como para utilizao de
drogas), com tempo mximo de 5 anos de condenao (COELHO, 2004).
ESTRATGIAS DE PREVENO E MANEJO DO HIV/AIDS
NAS PRISES
Se existem polticas de sade desde 2003 (Portaria Interministe-
rial n 1.777/2003) e as taxas de infectados pelo HIV/AIDS nas prises
ainda elevada como mostra a j referida pesquisa da Unaids realizada
em 2009, preciso refetir sobre outras medidas disponveis para que
se possa ser efcaz na preveno e manejo da AIDS no sistema pri-
sional. Uma das diretrizes da OMS sobre a infeco nas prises de
assistncia e apoio a esses prisioneiros atravs de colaborao entre
os servios mdicos prisionais e servios comunitrios de sade para
assegurar acompanhamento mdico e psicolgico aps a libertao, se
os mesmos consentirem (UNAIDS, 1993).
Um estudo realizado em quatro prises espanholas (ARROYO E
ASO, 2000) revela que informar funcionrios das penitencirias, embora
seja um passo importante, no sufciente para provocar uma mudana
de atitudes frente aos prisioneiros soropositivos. Tal estudo revelou que,
aps um curso de 16 horas sobre HIV/AIDS, a maior parte dos profssio-
nais supervalorizou riscos de contgio da doena.
Outra estratgia possvel e que levanta discusses acirradas
acerca da (des)criminalizao da droga so aquelas baseadas na re-
duo de danos. Estudos que obtiveram xito em Obershongrun e Hin-
delbank, na Sua, demonstraram que o fornecimento de material este-
rilizado de injeo promoveu a sade dos reclusos, uma vez que no
houve aumento da incidncia de uso de drogas nem a notifcao de no-
vos casos de HIV, bem como a diminuio signifcativa do partilhamento
de seringas e agulhas (ONUSIDA, 2001).
Na Nicargua, a populao carcerria tambm considerada um
grupo vulnervel em relao AIDS, por isso a Direo de Preveno e
Assistncia Social (DPAS) implementou aes voltadas a esses grupos
vulnerveis. Uma das estratgias foram ofcinas realizadas com 4.708
prisioneiros, que receberam informaes sobre HIV/AIDS, e sete clnicas
do Sistema Penitencirio Nacional, que receberam informaes sobre o
manejo de infeces transmitidas sexualmente (BORTMAN et al., 2006).
Sikora (2001) apresenta um modelo holstico utilizado no sistema
penitencirio da Costa Rica que pretende reduzir, e no erradicar os
riscos de contgio pelo vrus, pela expectativa realista de impossibilida-
de total de erradicao. O modelo j tem conseguido reduo signifca-
tiva da soroprevalncia. Os critrios apresentados para tal modelo de
preveno so: destaque na importncia das emoes, participao da
populao-alvo, foco no veculo principal de preveno (comunidade e
indivduo). Assim, os princpios do modelo so destacados pelo autor da
seguinte forma: respeito s relaes das pessoas privadas.
Na China, pas em que as taxas de deteno pelo uso de drogas
so de 47% devido ilegalidade do uso das substncias, se relaciona
o contgio por HIV ao compartilhamento de seringas e outros compor-
tamentos de risco. Neste pas, os centros de deteno organizaram
um programa de educao sobre HIV/AIDS que inclui atividades como
seminrios, workshops e treinamentos para a equipe de segurana
(ZHANG et al., 2010).
Um estudo realizado em 1995 (SCHALLER e HARDING, 1995)
j indicava a realizao de alguns programas de preveno de HIV/AIDS
em presdios europeus, como a distribuio de preservativos. Porm,
no houve adoo da prtica de distribuio, troca ou informaes sobre
a desinfeco de seringas durante a recluso.
No Brasil, estratgias de preveno focadas em reduo de da-
nos esto sendo apoiadas pelo Ministrio da Sade. Stasiak et al. (2001,
p.80) defendem que combater o aumento dos casos de AIDS, ento, so-
mente possvel atravs de uma abordagem preventiva que, nos crce-
res, deve ser implementada pelo Estado. De acordo com Bravo (2009):
a reduo de danos promove a diminuio do risco de
infeco entre usurios de droga intravenosa atravs
da entrega de kits de preveno que incluem seringas
e outros elementos que permitem um consumo mais
seguro, assim como a entrega de preservativos e ma-
terial informativo sobre os riscos e danos derivados do
consumo de drogas e as formas de manter prticas
sexuais seguras.
A entrega de kits para consumo de drogas gera controvrsias.
Em alguns estabelecimentos prisionais so disponibilizados aos presos
preservativos e seringas, mas a prtica ainda no ocorre em todos os
presdios (FOLTRAN, LEVYSKI e FREITAS, 2009). Alm disso, servios
de aconselhamento e exames de HIV tambm so realizados: No con-
texto prisional, o aconselhamento pr e ps-teste indispensvel para
que se possa controlar a cadeia de transmisso do HIV e das outras
DST, como as hepatites (Ibid., p. 83).
importante que sejam desenvolvidos programas de preveno
antes da sada da priso, pois, ao sarem do estabelecimento prisional,
os ex-detentos apresentam comportamento de risco. mais comum o
sexo protegido no primeiro dia aps a priso, porm, isso no se man-
tm nos dias subsequentes (MORROW et al., 2007).
USO DE TERAPIA ANTIRRETROVIRAL
A terapia antirretroviral (TARV) visa controlar a infeco do HIV,
reduzindo assim a debilidade causada pela defcincia imunolgica, o
que prolonga o tempo e a qualidade de vida da pessoa infectada. Para
efccia do tratamento, preciso fazer uso regular dos medicamentos.
A difculdade de aderir ao tratamento medicamentoso uma preo-
cupao comum entre portadores de HIV na populao em geral. Apesar
de informaes sobre a necessidade de uso de medicao em alguns
casos, e apesar de as medicaes serem distribudas gratuitamente pelo
SUS, nem sempre ocorre aderncia ao tratamento. Colombrini, Lopes e
Figueiredo (2006) acreditam que alguns fatores relacionados com essa
difculdade so: aspectos socioculturais, crenas, qualidade do servio
prestado, relaes do cliente com a equipe multiprofssional e outros re-
ferentes raa e aos efeitos colaterais dos antirretrovirais (Ibid., p. 580).
Tendo em vista que a adeso ao tratamento depende de peculiaridades
da populao que dele necessita, Figueiredo e colaboradores (2001)
alertam para a necessidade do desenvolvimento e implementao de
intervenes que sejam realisticamente desenhadas para grupos espe-
cfcos visando facilitar a adeso do paciente terapia medicamentosa.
No sistema prisional, a difculdade de aderncia ao tratamento com an-
tirretrovirais tambm apresenta peculiaridades relacionadas ao contexto,
como exposto a seguir.
Um estudo realizado por Baillargeon e colaboradores (apud
CARTER, 2009) mostra que nas prises texanas os detentos com HIV/
AIDS aderem ao tratamento com terapia antirretroviral, mas a maior
parte dos portadores suspende o tratamento ao sair da priso. A pes-
quisa tambm revela que muitos detentos fazem pela primeira vez o
exame de HIV dentro do presdio e os autores acreditam que 75% dos
presos soropositivos iniciam seu tratamento quando esto na priso.
Marco (2000) relaciona a aderncia ao tratamento a caracters-
ticas do meio carcerrio e da populao infectada. Alguns fatores que
interferem no uso dos ARVs encontrados pelo autor nas prises espa-
nholas foram: carter de obrigatoriedade que caracteriza negativamente
a relao entre equipe de sade e paciente; frequente mudana de pre-
sdios que pode difcultar o controle sobre os pacientes que usam os me-
dicamentos; combinao de metadona (frmaco usado para substituio
de opiceos no caso de dependentes qumicos) e de ARV nem sempre
bem tolerada. Tambm Castillo e colaboradores (2008) tentaram identif-
car caractersticas de prisioneiros espanhis que recusavam os ARVs. A
taxa de no aderncia ao tratamento foi de 23,1% e as principais caracte-
rsticas desse grupo foram: carga viral elevada, pior autopercepo de sua
sade, maior reincidncia, visitas de pessoas diferentes dos familiares.
CONSIDERAES FINAIS
Nesta breve reviso, verifcamos que o problema das altas taxas
de HIV/AIDS no sistema prisional fonte de preocupao em diversos pa-
ses. Diferentes tipos de intervenes que visavam reduo das taxas de
novas infeces foram testados em vrios pases, conforme exposto an-
teriormente. O modelo holstico aplicado na Costa Rica parece ter alcan-
ado resultados positivos, porm o autor no apresenta uma comparao
entre as taxas de infeco da AIDS antes e depois da aplicao do mode-
lo. Seria interessante investigar mais sobre o modelo adotado, seus resul-
tados e a possibilidade de implantao desse modelo tambm no Brasil.
J os modelos de intervenes no Brasil ainda carecem de
estrutura (fsica, polticas pblicas, etc.) para efetiva implementao.
Como visto anteriormente, a estrutura do nosso modelo prisional bas-
tante precria e nem sempre os direitos conferidos aos presos (como
acesso aos servios de sade) esto disponveis como prev a legisla-
o. Inovaes como o modelo de reduo de danos esto sendo apli-
cadas em alguns presdios, porm ainda h controvrsias em relao
distribuio de kits para uso de drogas injetveis: alguns presdios
brasileiros distribuem, outros no. Pode-se notar que h uma tendncia
em outros pases de desenvolverem estratgias de reduo de danos,
mas a maior parte das abordagens adotadas mantm o foco em infor-
mao sobre a doena e modos de preveni-la.
A aderncia ao tratamento com antirretrovirais na populao em
geral e principalmente nos presdios ainda est abaixo do esperado.
Pelo exposto, possvel contextualizar os fatores associados baixa
aderncia ao tratamento nos presdios: efeitos colaterais indesejados,
carter de obrigatoriedade do tratamento, falta de vnculo com as equi-
pes de sade (mudanas constantes de presdio ou cumprimento da
pena), falta de controle sobre quem recebe os tratamentos, falta de
estrutura de atendimento de sade dentro das instituies, difculdade
de acesso aos servios de sade em geral.
Existem muitos materiais disponveis sobre AIDS no sistema pe-
nitencirio. Na maior parte desses materiais, tanto brasileiros quanto de
outros pases, as informaes que se repetem so a alta prevalncia de
HIV/AIDS nas prises e as ms condies dos presdios que difcultam
o tratamento e a preveno dessa doena. Diante dessas informaes
uma refexo maior surge: ser que o grande problema no estaria na
estrutura dos sistemas penitencirios e na pena implcita posta sobre
os encarcerados? Santos (2005) refere que, historicamente, as prises
so instituies que permitem que o sofrimento seja infigido ao outro de
forma desnecessria e margem do direito legal e do controle democr-
tico. Cancelli (2005, p.155) analisou as condies de habitao de duas
prises, tendo em vista seu estado de deteriorao fsica e as condies
sub-humanas conferidas aos internos e concluiu que:
No devem ser analisadas sob o ponto de vista de
seu funcionamento modelar, mas de seus inmeros
signifcados. (...) Devemos nos perguntar no sobre
as condies de deteriorizao fsica de uma insti-
tuio total, mesmo sabendo que isso, por si s,
lamentvel porque condiciona os homens a um sen-
tido de subumanidade, mas devemos ir mais longe e
questionar sobre os signifcados da regenerao e o
que implicam aos homens e sociedade. S ingenu-
amente interessaria ter um presdio higinico e mo-
derno transformado em prioridade governamental.
Em suma, a pandemia de AIDS em presdios apresenta proble-
mas semelhantes no mundo todo. Ainda h carncia de pesquisas que
identifquem se as infeces ocorrem antes, durante ou aps o encar-
ceramento, bem como que comparem se a infeco ocorrida dentro
dos presdios maior que a infeco em grupos com comportamento
de risco fora dos estabelecimentos prisionais. A preciso desses da-
dos pode contribuir com estratgias de preveno mais efcazes. Os
problemas que atualmente esto em pauta, como a crise do sistema
prisional e a crise da sade no Brasil, parecem agravar ainda mais as
condies dos presidirios enfermos. Estratgias de manejo e preven-
o, de estmulo ao tratamento tm sido testadas em presdios de todo
o mundo e, embora os resultados ainda estejam aqum do esperado,
preciso lembrar que a AIDS uma doena razoavelmente nova e que
suas abordagens tambm o so em diversos contextos.
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SISTEMAS JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS
Aury Lopes J nior
Luciano Feldens
Nereu J os Giacomolli
Ney Fayet J nior
Pablo Rodrigo Alfen
CAPTULO IX
Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt
e incompreendida concepo de processo como
situao jurdica
1
Aury Lopes Jnior
2
Pablo Rodrigo Alfen
3
APORTES INICIAIS
Em 28 de junho de 2011, completaram-se 71 anos do falecimen-
to do jurista alemo J ames Paul Goldschmidt. Considerado por muitos
como um dos maiores processualistas de todos os tempos, Goldschmidt,
como afrmado por Eb. Schmidt, teve

o mrito imperecvel de ter submetido o pensamento
processual a uma crtica e de ter desenvolvido rigo-
rosamente a heterogeneidade fundamental do modo
de contemplar material e processualmente o direito.
4
Em virtude de sua perspiccia invulgar e originalidade de suas
ideias, chegou-se a afrmar que Goldschmidt tinha a rara capacidade
de adentrar na mais profunda das profundezas.
5
Em um artigo escrito
em memria aos dez anos de seu falecimento, em 1950, Ernst Heinitz
1
O presente trabalho foi desenvolvido a partir dos debates realizados no Curso de Doutorado em Ci-
ncias Criminais da PUCRS, na disciplina Epistemologia do Direito Processual Penal Contemporneo.
2
Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid. Professor do
Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Cincias Criminais da PUCRS. Profes-
sor Titular de Direito Proc. Penal na PUCRS. Pesquisador do CNPq Produtividade em Pesquisa.
Membro do Conselho Diretivo para Iberoamerica da Revista de Derecho Procesal (Espanha).
Advogado Criminalista.
3
Doutorando e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS. Professor do Departamento de Ci-
ncias Penais e da Ps-Graduao em Direito Penal e Poltica Criminal da UFRGS. Professor de
Direito Penal e Processual Penal da UNIVATES. Pesquisador credenciado ao CNPq. Instrutor do
Tribunal de tica e Disciplina da OABRS (Porto Alegre). Conselheiro Titular da Associao dos Ad-
vogados Criminalistas do RS (ACRIERGS). Advogado Criminalista.
4
Cfe. SCHMIDT, Eberhard. Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsver-
fassungsgesetz, Teil I, 2. vllig durchgearbeitete und erw. Auf., Gttingen: Vandenhoeck & Rup-
recht, 1964, p. 48.
5
Cfe. SCHMIDT, Eberhard. J ames Goldschmidt zum Gedchtnis. In Sddeutsche Juristenzei-
tung, 1950, p. 447.
LOPES J R.,A.; Afen, P. R. Breves apontamentos in memoriam a J ames Goldschmidt 186
qualifcou-o como professor de grande vitalidade e temperamento,
como homem de humor e, em certo sentido, representante tpico dos
cientistas do estilo antigo.
6
Considerado pelos nazistas alemes, pri-
meiramente, como um embaixador e divulgador da cultura alem,
7

aps a ascenso do partido ao poder, no entanto, restou por se tornar
mais uma vtima do nacional-socialismo. O presente ensaio apresenta
uma homenagem in memoriam a esse grande jurista.
BREVE SNTESE BIOGRFICA
Oriundo de famlia judaica, J ames Paul Goldschmidt nasceu em
17 de dezembro de 1874, na cidade de Berlim, Alemanha. Seu pai, Ro-
bert Goldschmidt, era banqueiro, e seu irmo, Hans Walter Goldschmidt,
foi professor da Faculdade de Direito da Universidade de Kln. Com seis
anos de idade, J ames Goldschmidt ingressou na escola francesa (Franz-
sisches Gymnasium) em Berlim.
8
A frequncia escola francesa, que se
encerrou em 1892 com a realizao do vestibular, capacitou-o a redigir,
em perodo posterior de sua vida, uma parte de seus trabalhos em fran-
cs, italiano e espanhol, posto que ali foram-lhe proporcionados conheci-
mentos em tais idiomas. E justamente em razo disso, ele permaneceu
um perodo de sua vida estreitamente vinculado com a cultura francesa.
Na virada de 1892 para 1893, Goldschmidt comeou seus estu-
dos de Direito na Ruprecht-Karl Universidade de Heidelberg e um ano
mais tarde se transferiu para a Friedrich-Wilhelm, Universidade de Ber-
lim. Nas ctedras de Rudolf Von Gneist e de J osef Kohler, Goldschmidt
aprendeu Direito Penal, Processo Penal e Processo Civil (matrias es-
sas que, mais tarde, ele mesmo tambm lecionou). Na ctedra de Hugo
Preu, o redator da Constituio do Imprio de Weimar, Goldschmidt
estudou Direito do Estado. Em 1895, concluiu seus estudos e realizou o
primeiro Exame Estadual em Direito (ersten juristichen Staatsexamen)
e em dezembro deste mesmo ano apresentou sua tese doutoral intitula-
da A teoria da tentativa perfeita e imperfeita (Lehre vom unbeendigten
und beendigten Versuch).
6
Compare FISCHER, Wolfram. Exodus von Wissenschaften aus Berlin: Fragestellungen, Ergeb-
nisse, Desiderate, Berlin: Walter De Gruyter Verlag, 1994, p. 131.
7
Conforme referido por SCHNKE, Adolf. Zum zehnten Todestag von J ames Goldschmidt, in
Deutsche Rechts-Zeitschrift, Nr. 5, 1950, p. 275-276.
8
O Franzsisches Gymnasium foi fundado em 1689, na cidade de Berlim e, poca, sobretudo
antes da Primeira Guerra Mundial, quase metade dos seus alunos eram de origem judaica.
At a realizao do seu segundo Exame Estadual em Direi-
to (zweiten juristichen Staatsexamen), no ano de 1900, Goldschmidt
atuou como estagirio do Servio J udicirio prussiano e, aps, traba-
lhou como assessor no Servio J udicirio e preparou sua tese de habi-
litao, concluda em junho de 1901. Nesse mesmo ano ele apresentou
a tese de habilitao ctedra, em Berlim, intitulada A teoria do direito
penal administrativo (Die Lehre vom Verwaltungsstrafrecht), a qual foi
desenvolvida sob orientao de J osef Kohler e Franz von Liszt.
9
Aps a
habilitao, Goldschmidt alm de sua atividade de assessor come-
ou a proferir, na qualidade de docente privado, suas primeiras pales-
tras na Universidade de Berlim, alm de desenvolver muitas atividades
cientfcas e elaborar diversos trabalhos cientfcos.
10
Em 1906, Goldschmidt casou-se com Margarete Lange, de cujo
casamento nasceram quatro flhos: Werner (1910-1987), Robert (1907-
1965), Victor (1914-1981) e Ada (1919-?). Werner e Robert, assim como
o pai, foram professores de direito, sendo que o primeiro atuou em dife-
rentes universidades de Buenos Aires e, o segundo, atuou em inmeras
universidades na Amrica Latina, particularmente, em Crdoba (Argenti-
na) e na Venezuela. O flho mais novo, Victor, estudou na Frana, onde,
como professor, lecionou Filosofa e Histria em diversas Universidades
Francesas. Sobre o destino da flha Ada, no se tem conhecimento.
Aps sete anos de atividade como docente privado, em 23 de
agosto de 1908, Goldschmidt tornou-se ofcialmente professor extra-
ordinrio e, em 1919, professor ordinrio na Faculdade de Direito na
Universidade de Berlim.
11
Na Primeira Guerra Mundial, Goldschmidt foi Presidente do
Senado no Tribunal Imperial de Arbitragem para questes econmi-
cas (Reichsschiedsgericht fr Wirtschaftsfragen). Esse Tribunal era
mantido para disputas havidas no setor econmico, assim como, por
exemplo, para questes relacionadas ao controle do comrcio exterior
e abastecimento de energia.
9
Conforme SCHUBERT, Werner; REGGE, J rgen; RIE, Peter; SCHMIDT, Werner. Quellen zur
Reform des Straf- und Strafprozerechts, Walter De Gruyter, 1988, p. XIV.
10
Assim, por exemplo, os trabalhos intitulados Das Verwaltungsstrafrecht im Verhltnis zur mo-
dernen Staats- und Rechtslehre (1903), Die Deliktsobligationen des Verwaltungsrechts (1904) e
Materielles Justizrecht (1905).
11
Conforme GRUNER, Wolf; ALY, Gtz; GRUNER, Wolf. Die Verfolgung und Ermordung der eu-
ropischen Juden durch das nationalsozialistische Deutschland 1933-1945. Mnchen: Oldenburg
Wissenschaftsverlag, 2008, p. 200.
Em 1919, Goldschmidt recebeu uma Ctedra de Direito Penal
no Instituto de Criminologia da Universidade de Berlim, o qual ele di-
rigiu conjuntamente com seu colega Eduard Kohlrausch. No mesmo
ano, foi chamado para atuar como colaborador, junto ao Ministrio da
J ustia do Imprio, na reforma processual penal,
12
tendo recebido o
encargo de elaborar o Projeto de um novo Cdigo de Processo Penal.
Antes mesmo da Primeira Guerra Mundial, ele apresentou o, at hoje
considerado, mais moderno Projeto de Cdigo de Processo Penal (En-
twurf einer Strafprozessordnung). Em seu Projeto, Goldschmidt previu
a consequente efetivao do processo acusatrio por meio da elimi-
nao dos resqucios do processo inquisitrio. Alm disso, o projeto
previu a possibilidade de recursos a todas as instncias penais e a
participao geral de leigos na primeira instncia, no mbito do Tribu-
nal do J ri (tendo em vista, aqui, seu vasto conhecimento do modelo
processual francs). Goldschmidt procurou vincular priso preventiva
pressupostos muitos especfcos para a sua decretao. Esse projeto,
que consistiu na primeira tentativa de reforma penal poca, foi apre-
sentado pelo Ministro da J ustia do Imprio alemo, Eugen Schiffer, no
ano de 1919, ao Senado Imperial, e fcou conhecido como o Projeto
Goldschmidt/Schiffer (Entwurf Goldschmidt/Schiffer). poca o Proje-
to encontrou forte oposio no Senado Imperial e consequentemente
no foi aprovado. Contudo, em 1922, o Ministro da J ustia do Imprio,
Gustav Radbruch, apresentou o Projeto de Lei para Reorganizao
dos Tribunais Penais (Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der
Strafgerichte), o qual se inspirou substancialmente no projeto elabo-
rado por Goldschmidt, demonstrando, assim, o porqu de o projeto de
Goldschmidt ter sido caracterizado como a ltima tentativa de criao
integral de um direito processual penal liberal-democrtico.
13
Nos anos de 1920 a 1921, Goldschmidt, na qualidade de Decano, di-
rigiu a Faculdade de Direito de Berlim e, no ano de 1927, se tornou membro
do Servio Ofcial de Exame Cientfco (Wissenschaftlichen Prfungsamtes).
Alm de sua vasta atividade cientfca, Goldschmidt ministrava
at 12 horas de palestras semanais, que eram sempre minuciosamente
elaboradas. Seus alunos o descreviam como um professor com antiga
12
WINIGER, Art Salomon. Goldschmidt, J ames. In Groe jdische National-Biographie, Band. 2,
Cernti 1927, Nachdruck 1979, p. 457.
13
Conforme HUECK, Ingo. Der Staatsgerichtshof zum Schutze der Republik, Mohr Siebeck Verlag,
1996, p. 44.
disciplina prussiana e um forte sentimento de dever, porm, sempre pro-
curava ministrar suas aulas com bom humor.
Aps a ascenso do Nacional-Socialismo ao poder, Goldschmidt
foi o primeiro professor da faculdade de direito de Berlim impedido de pros-
seguir na atividade de ensino. Por meio de Decreto do Ministro da Cultura,
de 29 de abril de 1933, ele foi o nico membro da faculdade de direito,
junto a outros 19 da faculdade de medicina e flosofa, a ter imediatamente
suspensas as suas atividades no cargo. No mesmo dia, Goldschmidt re-
quereu junto ao Ministrio da J ustia a revogao da medida, a qual, no
entanto, foi negada, sob o argumento de que o Ministrio da J ustia havia
determinado que no arianos no poderiam lecionar as ctedras de Direito
Penal e de Direito do Estado.
14
No semestre de inverno, na virada de 1933 para 1934, Goldschmidt,
em razo do Decreto de restabelecimento funcional, publicado em 1933,
foi transferido para outra Escola de Ensino Superior, o que, no entanto, so-
mente no semestre de vero de 1934 foi possvel, com a sua transferncia
Escola de Ensino Superior de Frankfurt am Main. Em razo de sentimentos
hostis do pessoal docente principalmente do Decano , ele se afastou
do setor de ensino, embora j estivesse disposto a faz-lo. Mediante re-
querimento, Goldschmidt, no semestre de inverno de 1934 para 1935, foi
transferido novamente a Berlim e ao mesmo tempo se exonerou de suas
obrigaes ofciais. Nesse meio tempo ele proferiu inmeras palestras na
Espanha e publicou diversos trabalhos em espanhol, italiano e francs. E
a partir da passou a se orientar cada vez mais por temas flosfcos. Um
ano mais tarde, Goldschmidt, de acordo com a Lei de Cidadania Imperial de
1935, aposentou-se e, ao mesmo tempo, foi-lhe retirada pelo prprio Reitor
da Universidade a permisso para lecionar. Com o encaminhamento de sua
aposentadoria, os seus vencimentos foram reduzidos em 65%. Com isso,
ante as difculdades e a perseguio nazista, que se intensifcava nesse
14
Conforme LSCH, Anna-Maria von. Der nackte Geist: die Juristische Fakultt der Berliner Uni-
versitt im Umbruch von 1933, Mohr Siebeck, 1999, p. 179-180, o Decreto era ilegal inclusive de
acordo com o direito nazista. O governo havia criado fundamentos jurdicos para demitir funcion-
rios de descendncia no ariana e politicamente suspeitos, para encaminh-los aposentadoria
ou a outro cargo. O encaminhamento de Goldschmidt aposentadoria em razo de sua origem
judaica,foi descartado. De fato, ele era 100% no ariano e, como dispunha a legislao imperial,
esta hiptese (de aposentadoria) valia para funcionrios de descendncia no ariana, porm, de
acordo com o 3, al. 2, do BBG, desde que o funcionrio tivesse ingressado no cargo a partir de
1/8/1914 ou combatido no fronte na Primeira Guerra Mundial. Como Goldschmidt havia se tornado
funcionrio pblico em 1908, ele no podia obter a aposentadoria em razo da sua origem judaica.
Alm disso, no havia motivo poltico para sua demisso, pois ele no pertencia a partido algum.
Goldschmidt no tinha tido, portanto, nenhuma razo para ter ameaada sua posio profssional.
perodo, escreveu a Niceto Alcal Zamora y Castillo, que o acolheu na Es-
panha, na cidade de Madri, no perodo em que ali esteve.
Nos anos de 1933 a 1936, Goldschmidt empreendeu inmeras
viagens de estudo para a Espanha,
15
para proferir palestras nas Univer-
sidades Complutense de Madrid, Valencia e Zaragoza. Nesse perodo,
a famlia Goldschmidt estabeleceu uma prxima relao a outro grande
processualista espanhol, Pedro Aragoneses Alonso (Professor Emrito da
Universidad Complutense de Madrid), que lhes acolheu com muita leal-
dade. A amizade entre Aragoneses Alonso e Werner Goldschmidt rendeu
o Prologo a la primera edicin da estupenda obra Proceso y Derecho
Procesal (Introduccin).
16
Tambm nesse perodo foram ministradas por
J ames Goldschmidt as famosas Conferencias en la Universidad Complu-
tense de Madrid (mais especifcamente entre 1934 e 1935), que culmi-
naram com a publicao do clssico Problemas Juridicos y Politicos del
Proceso Penal (da o agradecimento a Francisco Becea, que lhe cedeu a
ctedra de Enjuiciamiento Criminal).
Contudo, a guerra civil de 1936, desencadeada na Espanha, colo-
cou um fm em suas atividades nesse pas, at porque, tambm foi perse-
guido pela Falange Espanhola. Como a situao, para os judeus, tornou-
se cada vez mais insegura na Europa, face ao aumento progressivo de
medidas de perseguio, no fnal de 1938, Goldschmidt e sua esposa,
juntamente com o flho mais velho, Robert, decidiram-se por abandonar
defnitivamente a Alemanha e viajaram para a Inglaterra. Logo aps isso, e
acredita-se que justamente pela sada da Alemanha, o pagamento de sua
aposentadoria foi suspenso.
Encurralado, posto que seu visto de permanncia na Inglaterra es-
tava por chegar a termo, vencendo em 31 de dezembro de 1939, sem pos-
sibilidade de renovao, e em virtude de no poder retornar Alemanha,
por ser judeu, e no poder ir Frana, por ser alemo, muito menos de
retornar Espanha, em outubro de 1939, Goldschmidt entra em contato
com Eduardo Couture, que o auxilia a viajar para o Uruguai. Vindo no
barco ingls Highland Princess, em uma rdua viagem, na qual a cada
instante um submarino poderia lhe trazer a morte, poucas semanas aps,
Goldschmidt desembarcou em Montevidu.
17
15
Conforme GRUNER, Wolf; ALY, Gtz; GRUNER, Wolf, (nota 11), p. 200.
16
Conforme ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (Introduccin). 2
Edio, Madrid, Edersa, 1997.
17
Assim COUTURE, Eduardo. La libertad de la cultura y la ley de la tolerancia, In Tribuna del Abo-
J no Uruguai, passou a ministrar aulas junto Faculdade de Di-
reito de Montevidu. Entretanto, enquanto preparava sua terceira aula a
ser ministrada na Faculdade, no dia 28 de junho de 1940, s nove horas
da manh, Goldschmidt sentiu um ligeiro mal-estar, parou de escrever e
foi repousar. Aconchegou-se junto sua esposa, recitou alguns poemas
de Schiller para distrair a mente, voltou sua mesa e como que fulminado
por um raio, caiu morto sobre seus papis.
18
Goldschmidt produziu importantes contribuies cientfcas para
o direito penal, bem como para o direito processual civil e penal. Em sua
tese de habilitao O direito penal administrativo, ele discutia a respei-
to das assim chamadas violaes (bertretungen
19
), que ainda eram
reguladas juntamente com crimes e delitos no Cdigo Penal do Imprio.
Goldschmidt manifestou-se pela delimitao entre as violaes e os fa-
tos punveis propriamente e pela converso do direito das violaes em
direito administrativo.
20
Alm disso, Goldschmidt elaborou propostas de
reforma no direito penal e processual penal. No mbito do direito proces-
sual penal, ele se utilizou da aplicao de elementos do processo penal
ingls. Ele entendia que o ministrio pblico deveria assumir o papel de
parte no processo e que, de acordo com a sua concepo, deveriam
eliminar-se os resqucios, ainda presentes, do antigo processo de inqui-
sio do mbito do processo penal alemo.
Contudo, maior signifcado obteve Goldschmidt justamente
como processualista. Sua monografa publicada no ano de 1925, in-
titulada O processo como situao jurdica (Der Prozess als Rechts-
lage. Eine Kritik des prozessualen Denkens), foi enaltecida por Rudolf
Bruns como o ltimo grande empreendimento construtivo da cincia
jurdico-processual alem.
21
Os percalos encontrados pelo autor no
gado, Montevideo, jun.-jul. 2000, p. 5.
18
COUTURE, Eduardo. (nota 17), p. 5.
19
Hoje chamadas violaes ordem e que so reguladas por legislao especfca, a Ordnungswi-
drigkeitengesetz (OWiG).
20
Assim o interessantssimo trabalho intitulado Conceito e tarefa de um direito penal adminis-
trativo, no qual Goldschmidt preconizava ser o Direito Penal Administrativo uma disciplina nova e
absolutamente autnoma, que teria por objeto regular o injusto policial (polizeilichen Unrechts)
enquanto comportamento causador de perigo abstrato para bens jurdicos ou mera desobedi-
ncia, compare GOLDSCHMIDT, J ames. Begriff und Aufgabe eines Verwaltungsstrafrechts, in
Deutsche Juristen-Zeitung, 1902, Nr. 09, p. 213 e ss. Compare a respeito disso ALFLEN, Pablo
Rodrigo; GIACOMOLLI, Nereu J os. O princpio da legalidade no direito penal alemo: um exem-
plo a ser seguido (?), in PIERANGELI, J os Henrique. Direito Penal e Processo Penal. Porto
Alegre: Editora Sapiens, 2010, p. 282.
21
BRUNS, Rudolf. J ames Goldschmidt (17.12.1874-18.6.1940). Ein Gedenkblatt. In Zeitschrift
desenvolvimento de sua obra no foram poucos, como, alis, o prprio
Goldschmidt relata no prefcio:
A elaborao da minha obra se deparou com muitas dif-
culdades externas e variveis. Meu emprego no servio
auxiliar durante a guerra, minha colaborao nos proje-
tos de reforma processual penal de 1919, minha admi-
nistrao do decanato no ano de 1920/21 e, fnalmente,
a alterao da constituio do tribunal penal e do pro-
cesso civil pelos decretos de 04 de janeiro e de 13 de fe-
vereiro de 1924 e, no menos, as deprimentes relaes
polticas e econmicas e o medo a elas condicionado
de que o escrito jamais pudesse ser publicado, muitas
vezes, suspenderam ou difcultaram o meu trabalho.
22
Apesar disso, nessa obra o jurista desenha a mais complexa e
completa teoria acerca da natureza jurdica do processo, visto no mais
como uma relao jurdica (Blow), mas sim como uma complexa e
dinmica situao jurdica.
O PROCESSO (PENAL) COMO SITUAO JURDICA: A
SUPERAO DE BLOW POR JAMES GOLDSCHMIDT
23
A noo de processo como relao jurdica, estruturada na obra
de Blow,
24
foi fundante de equivocadas noes de segurana e igual-
dade que brotaram da chamada relao de direitos e deveres estabe-
lecidos entre as partes e entre as partes e o juiz. O erro foi o de crer
que no processo penal houvesse uma efetiva relao jurdica, com um
autntico processo de partes.
Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo have-
ria um sujeito que exercitava nele direitos subjetivos e, principalmente,
que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicio-
nal solicitada sob a forma de resistncia (defesa). Apaixonante, ainda,
fr Zivilproze, Nr. 88 (1975), p. 127.
22
GOLDSCHMIDT, J ames. Der Prozess als Rechtslage, Eine Kritik des prozessualen Denkens.2.
Neudruck des Ausgabe Berlin 1925. Berlin, Heidelberg, Nova York: Scientia Verlag, 1986, p. V-VI.
23
O trecho a seguir foi extrado de Aury LOPES J r, na obra Direito Processual Penal e sua Confor-
midade Constitucional, Volume 1, 3 Edio, Rio de J aneiro, Lumen J uris, 2009.
24
Desenvolvida na obra La Teoria de las Excepciones Dilatrias y los Presupuestos Procesales
publi ca da (ori gi nal em ale mo) em 1868.
a ideia de que existiria uma relao jurdica, obrigatria, do juiz com
relao s partes, que teriam o direito de lograr atravs do ato fnal um
verdadeiro clima de legalidade e restabelecimento da paz social.
Foi J ames Goldschmidt, com sua teoria do processo como situa-
o jurdica, tratada na sua clebre obra Prozess als Rechtslage, publi-
cada em Berlim em 1925 e posteriormente difundida em diversos outros
trabalhos do autor,
25
quem melhor evidenciou as falhas da construo
de Blow, mas principalmente, quem formulou a melhor teoria para expli-
car e justifcar a complexa fenomenologia do processo.
Para o autor, o processo visto como um conjunto de situaes
processuais pelas quais as partes atravessam, caminham em direo
a uma sentena defnitiva favorvel. Nega ele a existncia de direitos e
obrigaes processuais e considera que os pressupostos processuais
de Blow so, na verdade, pressupostos de uma sentena de fundo.
Goldschmidt ataca, primeiramente, os pressupostos da relao
jurdica, em seguida nega a existn cia de direitos e obrigaes proces-
suais, ou seja, o prprio contedo da relao e, por fm, reputa defniti-
vamente como esttica ou metafsica a doutrina vigente nos sistemas
processuais contemporneos. Nesse sentido, os pressupostos proces-
suais no representam pres su pos tos do pro ces so, dei xan do, por sua
vez, de con di cio nar o nas ci men to da rela o jur di ca pro ces sual para
serem con ce bi dos como pres su pos tos da deci so sobre o mri to.
Interessa-nos, pois, a cr ti ca pelo vis da inr cia e da falsa
noo de segu ran a que traz nsi ta a teo ria do pro ces so enquan to
rela o jur di ca.
Foi Goldschmidt quem evi den ciou o car ter din mi co do pro-
ces so, ao trans for mar a cer te za pr pria do direi to mate rial na incer te-
za carac te rs ti ca da ati vi da de pro ces sual. Na sn te se do autor, duran te
a paz, a rela o de um Estado com seus ter ri t rios de sdi tos est-
ti ca, cons ti tui um imp rio intan g vel.
Sem embar go, ensi na Goldschmidt,
25
Para com preen so da tem ti ca, con sul ta mos as seguin tes obras de J ames Goldschmidt:
Derecho Procesal Civil, Principios Generales del Proceso, Derecho Justicial Material, Proble-
mas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal e a recen te tra du o bra si lei ra Princpios Gerais
do Processo Civil. Destaque-se, ainda, a ma gis tral an li se feita por Pedro Aragoneses Alonso
na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 235 e ss., espe cial men te no que se refe re cr ti ca
feita por Piero Calamandrei e res pos ta de Goldschmidt, que levou o pro ces sua lis ta ita lia-
no a, nos lti mos anos de vida, reti fi car sua posi o e admi tir o acer to da teo ria do pro ces so
como situa o jur di ca.
quan do a guer ra estou ra, tudo se en con tra na ponta
da espa da; os direi tos mais intan g veis se con ver tem
em expec ta ti vas, pos si bi li da des e obri ga es, e todo
direi to pode se ani qui lar como con se qun cia de no
ter apro vei ta do uma oca sio ou des cui da do de uma
obri ga o; como, pelo con tr rio, a guer ra pode pro-
por cio nar ao ven ce dor o des fru te de um direi to que
no lhe cor res pon de.
26
Essa din mi ca do esta do de guer ra a melhor expli ca o para o
fen me no do pro ces so, que deixa de lado a est ti ca e a segu ran a (con-
tro le) da rela o jur di ca para inse rir-se na mais com ple ta epis te mo lo gia
da incer te za. O pro ces so uma com ple xa situa o jur di ca, em que a
suces so de atos vai geran do situa es jur di cas, das quais bro tam as
chan ces, que, bem apro vei ta das, per mi tem que a parte se liber te de car-
gas (pro ba t rias) e cami nhe em dire o favo r vel. No apro vei tan do as
chan ces, no h a libe ra o de car gas, sur gin do a pers pec ti va de uma
sen ten a des fa vo r vel.
O pro ces so, enquan to situa o em movi men to d ori gem a
expec ta ti vas, pers pec ti vas, chan ces, car gas e libe ra o de car gas. Do
apro vei ta men to ou no des sas chan ces, sur gem nus ou bnus.
As expec ta ti vas de uma sen ten a favo r vel iro depen der nor-
mal men te da pr ti ca com xito de um ato pro ces sual ante rior rea li za do
pela parte inte ressasa da (libe ra o de car gas). Como expli ca o autor,
27

se entien de por dere chos pro ce sa les las expec ta ti vas,
posi bi li da des y libe ra cio nes de una carga pro ce sal.
Existen para le la men te a los dere chos mate ria les, es
decir, a los dere chos facul ta ti vos, potes ta ti vos y per-
mi si vos (...). Las lla ma das expec ta ti vas son espe ran-
zas de obte ner futu ras ven ta jas pro ce sa les, sin nece-
si dad de acto algu no pro pio, y se pre sen tan rara vez
en el desen vol vi mien to nor mal del pro ce so; pue den
ser vir de ejem plo de ellas la del deman da do de que
se deses ti me la deman da que padez ca de defec tos
pro ce sa les o no est debi da men te fun da da (...).
26
Princpios Gerais do Processo Civil, p. 49.
27
Derecho Procesal Civil, p. 194 e ss.
As posi bi li da des sur gem de uma chan ce, so con si de ra das
como la situa cin que per mi te obte ner una ven ta ja pro ce sal por la eje-
cu cin de un acto pro ce sal.
28
Como escla re ce Ara go ne ses Alon so,
29

a expec ta ti va de uma van ta gem pro ces sual e, em lti ma an li se, de
uma sen ten a favo r vel, a dis pen sa de uma carga pro ces sual e a
pos si bi li da de de che gar a tal situa o pela rea li za o de um ato pro-
ces sual cons ti tuem os direi tos em sen ti do pro ces sual da pala vra. Na
ver da de, no seriam direi tos pro pria men te ditos, seno situa es que
pode riam deno mi nar-se com a pala vra fran ce sa chan ces.
30
Diante
de uma chan ce, a parte pode libe rar-se de uma carga pro ces sual e
cami nhar em dire o a uma sen ten a favo r vel (expec ta ti va), ou no
libe rar-se, e, com isso, aumen tar a pos si bi li da de de uma sen ten a
des fa vo r vel (pers pec ti va).
Assim, sem pre que as par tes esti ve rem em situa o de obter, por
meio de um ato, uma van ta gem pro ces sual e, em lti ma an li se, uma
sen ten a favo r vel, tm uma pos si bi li da de ou chan ce pro ces sual. O pro-
du zir uma prova, refu tar uma ale ga o, jun tar um docu men to no devi do
momen to so tpi cos casos de apro vei ta men to de chan ces.
Tampouco incum bem s par tes obri ga es, mas sim car gas pro ces-
suais, enten di das como a rea li za o de atos com a fna li da de de pre ve nir
um pre ju zo pro ces sual e, con se quen te men te, uma sen ten a des fa vo r vel.
Tais atos se tra du zem, essen cial men te, na prova de suas afr ma es.
impor tan te recor dar que, no pro ces so penal, a carga da prova
est intei ra men te nas mos do acu sa dor, no s por que a pri mei ra afr-
ma o feita por ele na pea acu sa t ria (denn cia ou quei xa), mas tam-
bm por que o ru est pro te gi do pela pre sun o de ino cn cia.
Infelizmente, diu tur na men te nos depa ra mos com sen ten as e
acr dos fazen do uma absur da dis tri bui o de car gas no pro ces so penal,
tra tan do a ques to da mesma forma que no pro ces so civil. No raras so
as sen ten as con de na t rias fun da men ta das na falta de pro vas da tese
defen si va, como se o ru tives se que pro var sua ver so de nega ti va de
auto ria ou da pre sen a de uma exclu den te.
28
Derecho Procesal Civil, p. 195.
29
Proceso y Derecho Procesal, p. 241.
30
1. Maneira favo r vel ou des fa vo r vel segun do a qual um acon te ci men to se pro duz (lea, aca-
so); potn cia que pre si de o suces so ou insu ces so, den tro de uma cir cuns tn cia (for tu na, sorte). 2.
Possibilidade de se pro du zir por acaso (even tua li da de, pro ba bi li da de). 3. Acaso feliz, sorte favo r vel
(feli ci da de, for tu na). Na def ni o do dicio n rio Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000,
p. 383 (tra du o nossa).
um erro. No exis te uma dis tri bui o, seno que a carga pro-
ba t ria est intei ra men te nas mos do Ministrio Pblico.
O que sim pode mos con ce ber indo alm da noo ini cial de
situa o jur di ca uma assun o de ris cos. Signifca dizer que, luz da
epis te mo lo gia da incer te za que marca a ati vi da de pro ces sual e o fato
de a sen ten a ser um ato de cren a, de f (como expli ca re mos a seu
tempo), a no pro du o de ele men tos de con vic o para o jul ga men to
favo r vel ao seu inte res se faz com que o ru acabe poten cia li zan do o
risco de uma sen ten a des fa vo r vel. No h uma carga para a defe sa,
mas sim um risco. Logo, coe xis tem as noes de carga para o acu sa-
dor e risco para a defe sa.
Carga um con cei to vin cu la do noo de uni la te ra li da de, logo,
no pas s vel de dis tri bui o, mas sim de atri bui o. No pro ces so penal,
a atri bui o da carga pro ba t ria est nas mos do acu sa dor, no haven-
do carga para a defe sa e tam pou co pos si bi li da de de o juiz auxi liar o MP
a libe rar-se dela (recu sa ao ati vis mo judi cial).
A defe sa assu me ris cos pela perda de uma chan ce pro ba t ria.
Assim, quan do facul ta do ao ru fazer prova de deter mi na do fato por ele
ale ga do e no h o apro vei ta men to dessa chan ce, assu me a defe sa o
risco ine ren te perda de uma chan ce, logo, assun o do risco de uma
sen ten a des fa vo r vel. Exemplo tpi co o exer c cio do direi to de siln-
cio, cal ca do no nemo tene tur se dete ge re. No gera um pre ju zo pro ces-
sual, pois no exis te uma carga. Contudo poten cia li za o risco de uma
sen ten a con de na t ria. Isso ine g vel.
No h uma carga para a defe sa exa ta men te por que no se lhe
atri bui um pre ju zo ime dia to e tam pou co a possui um dever de libe ra o.
A ques to des lo ca-se para a dimen so da assun o do risco pela perda
de uma chan ce de obter a cap tu ra ps qui ca do juiz. O ru que cala assu-
me o risco decor ren te da perda da chan ce de obter o con ven ci men to do
juiz da vera ci da de de sua tese.
Mas, vol tan do con cep o goldsch mid tia na, a obri ga o pro ces-
sual (carga) tida como um impe ra ti vo do pr prio inte res se da parte,
dian te da qual no h um direi to do adver s rio ou do Estado. Por isso
que no se trata de um dever. O adver s rio no dese ja outra coisa seno
que a parte se desin cum ba de sua obri ga o de fun da men tar, pro var etc.
Com efei to, h uma rela o estrei ta entre as obri ga es pro ces suais e
as pos si bi li da des (direi tos pro ces suais da mesma parte), uma vez que
cada pos si bi li da de impe parte a obri ga o de apro vei tar a pos si bi li-
da de com o obje ti vo de pre ve nir sua perda.
31
A libe ra o de uma carga pro ces sual pode decor rer tanto de um
agir positivo (praticando um ato que lhe possibilitado) como tam bm
de um no atuar, sem pre que se encon tre numa situa o que le per mi te
abs te ner se de rea li zar algn acto pro ce sal sin temor de que le sobre ven-
ga el per jui cio que suele ser inhe ren te a tal con duc ta.
32
J a pers pec ti va de uma sen ten a des fa vo r vel ir depen der sem-
pre da no rea li za o de um ato pro ces sual em que a lei impo nha um
pre ju zo (pela inr cia). A jus ti f ca ti va encon tra-se no prin c pio dis po si ti vo. A
no libe ra o de uma carga (acu sa o) leva pers pec ti va de um pre ju zo
pro ces sual, sobre tu do, de uma sen ten a des fa vo r vel, e depen de sem pre
que o acu sa dor no tenha se desin cum bi do de sua carga pro ces sual.
33
Na sn te se de Ara go ne ses Alon so,
34

al ser expec ta ti vas o pers pec ti vas de un fallo judi cial
futu ro, basa das en las nor mas lega les, repre sen tan
ms bien situa cio nes jur di cas, lo que quie re decir
esta do de una per so na desde el punto de vista de
la sen ten cia judi cial, que se espe ra con arre glo a las
nor mas jur di cas.
Assim, o pro ces so deve ser enten di do como o con jun to des sas
situa es pro ces suais e con ce bi do como um com ple xo de pro mes-
sas e amea as, cuja rea li za o depen de da veri f ca o ou omis so
de um ato da parte.
35
Outra cate go ria muito impor tan te na estru tu ra te ri ca do autor
a de dere cho jus ti cial mate rial. Nessa viso, o Direito Penal um Dere-
cho Justicial Material, posto que o Estado adju di cou o exer c cio do seu
poder de punir J ustia. Mas, prin ci pal men te, as nor mas que inte gram o
dere cho jus ti cial so medi das para o juzo do juiz, regras de jul ga men to
e con du o do pro ces so, geran do para as par tes o car ter de pro mes-
sas ou de amea as de deter mi na da con du ta do juiz. Os con cei tos de
pro mes sas ou de amea as devem ser vis tos numa lgi ca de nus e
31
32
Idem, ibi dem.
33
Ibid., p. 68.
34
Proceso y Derecho Procesal, p. 241.
35
bnus, logo, pro mes sas de bene f cios (sen ten a favo r vel etc.) dian te
de deter mi na da atua o ou, ainda, amea as de pre ju zos pro ces suais
pela no libe ra o de uma carga, por exem plo.
Essa rpi da expo si o do pen sa men to de Goldsch midt serve
para mos trar que o pro ces so assim como a guer ra est envol to por
uma nuvem de incer te za. A expec ta ti va de uma sen ten a favo r vel ou
a pers pec ti va de uma sen ten a des fa vo r vel est sem pre pen den te do
apro vei ta men to das chan ces e libe ra o da carga. Em nenhum momen-
to tem-se a cer te za de que a sen ten a ser pro ce den te. A acu sa o e
a defe sa podem ser ver da dei ras ou no; uma tes te mu nha pode ou no
dizer a ver da de, assim como a deci so pode ser acertado ou no (justa
ou injus ta), o que evi den cia sobre ma nei ra o risco no pro ces so.
O mundo do pro ces so o mundo da ins ta bi li da de, de modo que
no h que se falar em ju zos de segu ran a, cer te za e esta bi li da de
quan do se est tra tan do com o mundo da rea li da de, o qual pos sui ris-
cos que lhes so ine ren tes.
evi den te que no exis te cer te za (segu ran a), nem mesmo
aps o trn si to em jul ga do, pois a coisa jul ga da uma cons tru o tc-
ni ca do direi to, que nem sem pre encon tra abri go na rea li da de, algo
assim como a mate m ti ca, na viso de Eins tein.
36
neces s rio des-
ta car que o direi to mate rial um mundo de entes irreais, uma vez que
cons tru do seme lhan a da mate m ti ca pura, enquan to o mundo do
pro ces so, como ante rior men te men cio na do, iden ti f ca-se com o mundo
das rea li da des (da con cre ti za o), pelo qual h um enfren ta men to da
ordem judi cial com a ordem legal.
A din mi ca do pro ces so trans for ma a cer te za pr pria do direi to
mate rial na incer te za carac te rs ti ca da ati vi da de pro ces sual. Para Goldsch-
midt,
37
a incer te za con subs tan cial s rela es pro ces suais, posto que
a sen ten a judi cial nunca se pode pre ver com segu ran a. A incer te za
pro ces sual jus ti f ca-se na medi da em que coe xis te em iguais con di es a
pos si bi li da de de o juiz pro fe rir uma sen ten a justa ou injus ta.
No se pode supor o direi to como exis ten te (enfo que mate rial),
mas sim com pro var se o direi to exis te ou no no fm do pro ces so. Justa-
mente por isso afr ma-se que o pro ces so incer to, inse gu ro.
36
Ensina Einstein (op. cit., p. 66-68) que o prin c pio cria dor resi de na mate m ti ca; a sua cer te za
abso lu ta, enquan to se trata de mate m ti ca, abs tra ta, mas dimi nui na razo dire ta de sua con cre ti-
za o (...), as teses mate m ti cas no so cer tas quan do rela cio na das com a rea li da de e, enquan to
cer tas, no se rela cio nam com a rea li da de.
37
A viso do pro ces so como guer ra evi den cia a rea li da de de que
vence (alcan a a sen ten a favo r vel) aque le que lutar melhor, que
melhor sou ber apro vei tar as chan ces para liber tar-se de car gas pro ces-
suais ou dimi nuir os ris cos. Entretanto, no h como pre ver com segu-
ran a a deci so do juiz. E este o ponto cru cial no qual que ra mos
che gar: demons trar que a incer te za carac te rs ti ca do pro ces so, con si-
de ran do que o seu mbi to de atua o a rea li da de.
IV. Quando Calamandrei Deixa de Ser o Crtico e Rende Ho-
menagens a Un Maestro di Liberalismo Processuale. O Risco Deve Ser
Assumido: A Luta Pelas Regras do J ogo.
38
impor tan te des ta car que Goldschmidt sofreu duras e injus tas
cr ti cas, at por que mui tos no com preen de ram o alcan ce de sua obra.
Parte dos ata ques deve ser atribuda ao momen to pol ti co vivi do e ilu-
so de direi tos que Blow ace na va, con tras tan do com a dura rea li da de
espe lha da por Goldschmidt, que che gou a ser rotu la do de te ri co do
nazis mo. Uma imen sa injus ti a, repe ti da at nos sos dias, por pes soas
que conhe cem pouco a obra do autor e des co nhe cem com ple ta men te
o autor da obra. Da a importncia do resgate biogrfco, como feito no
incio deste trabalho, para melhor compreenso do contexto em que o
pensamento do autor desenvolvido e dos infuxos sociais e polticos
existentes naquele momento.
Analisando a histria do direito processual, percebe-se que as
trs prin ci pais cr ti cas (esta mos sin te ti zan do, claro)
39
fei tas a essa
con cep o aca ba ram trans for man do-se em demons tra es de acer to e
da genia li da de do autor.
Vejamos as cr ti cas, prin ci pal men te, de Calamandrei:
1) A de que a teo ria da situa o jur di ca esta va estru tu ra da em
cate go rias de car ter socio l gi co (expec ta ti vas, pers pec ti vas,
chan ces etc.). Goldschmidt refu tou, apon tan do que o Direito
Civil sem pre tra ba lhou com o con cei to de expec ta ti va de direi-
to, conhe ci do e reco nhe ci do h muito tempo. E seguiu mos-
tran do que tais con cep es eram pouco socio l gi cas. H
que se com preen der luz da racio na li da de da poca. Hoje,
a dis cus so esta ria nou tra dimen so, sem medo de assu mir
38
O trecho foi integralmente extrado de Aury Lopes J r., na obra Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional, volume 1, 3 Edio, Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2009.
39
Baseada na sis te ma ti za o de Ara go ne ses Alon so, op. cit., p. 243 e ss.
o car ter socio l gi co e demons trar sua abso lu ta neces si da-
de. E, assim, a cr ti ca se reve lou infun da da, na medi da em
que, atual men te, a com ple xi da de que marca as socie da des
con tem po r neas evi den ciou a faln cia do mon lo go cien t f-
co, espe cial men te o jur di co. Ou seja, a com ple xi da de social
exige um olhar inter dis ci pli nar, que trans cen da as cate go rias
fecha das como as tra di cio nal men te con ce bi das no direi-
to para colo car os dife ren tes cam pos do saber para dia lo-
gar em igual da de de con di es e, assim, cons truir uma nova
lin gua gem. Ou seja, Goldschmidt j per ce bia a insu f cin cia
do mon lo go jur di co e a neces si da de de uma aber tu ra, dia-
lo gan do com a socio lo gia para com ela cons truir uma nova
lin gua gem que desse conta da com ple xa feno me no lo gia do
pro ces so. Logo, um gran de acer to, que, por ser alm do seu
tempo, no foi com preen di do. Hoje, atua ls si mo.
2) A segun da cr ti ca foi a de que ele esta va rom pen do com a uni-
da de pro ces sual. Calamandrei afr mou que essa con cep o
no era con ve nien te, nem cien t f ca, nem dida ti ca men te e que
a viso do autor fazia com que o pro ces so pare ces se no mais
uma uni da de (rela o jur di ca), mas uma suces so de situa es
dis tin tas. Goldschmidt res pon deu, afr man do que a uni da de do
pro ces so garan ti da por seu obje to e que na rela o jur di ca a
uni da de maior s em apa rn cia. o obje to (a pre ten so pro-
ces sual acu sa t ria, que expli ca re mos con ti nua o) que man-
tm a uni da de, pois tudo a ele con ver ge. Toda a ati vi da de pro-
ces sual recai sobre um obje to comum, fazen do com que, para
ns, a uni da de seja man ti da por iman ta o. Mais do que isso,
recor re mos nova men te ao con cei to de com ple xi da de (Morin e
outros) para demons trar que a tal uni da de pro ces sual remon ta
a um pen sa men to car te sia no que no com preen de a aber tu ra e
uma dose de supe ra o do bin mio aber to-fecha do. Logo, novo
acer to pela supe ra o do sis te ma sim ples e uni t rio.
3) Por fm, foi cri ti ca do por ter uma con cep o anor mal ou pato-
l gi ca do pro ces so. Ora, esse foi, sem dvi da, o maior acer-
to do autor (ao lado da din mi ca da situa o jur di ca). Ele, j
em 1925, incor po rou no pro ces so a epis te mo lo gia da incer te za,
infuen cia do, quem sabe,
40
pelos estu dos de Einstein em torno
da rela ti vi da de (1905 e 1916) e do quan ta. Infeliz mente ain-
da est por ser escri to um tra ba lho que inves ti gue a infun cia
eins te nia na nos gran des juris tas da poca... Mas Goldschmidt
esta va certo, to certo que Calamandrei reti f ca sua posi o e
cr ti cas para assu mir a noo de pro ces so como jogo. O que
o juris ta ale mo esta va des ve lan do que a incer te za cons-
ti tu ti va do pro ces so e nunca se pode pre ver com segu ran a
a sen ten a judi cial. Algum duvi da disso? Elementar que no.
Como assu miu, anos mais tarde, Calamandrei, para obter-se
jus ti a no basta ter razo, seno que neces s rio faz-la va-
ler no pro ces so, uti li zan do todas as armas, mano bras e tc ni-
cas (obvia men te lci tas e ti cas) para isso.
Assim, no plano jur di co-pro ces sual, Calamandrei foi um opo si tor
altu ra. Inclusive, as trs cr ti cas ante rior men te ana li sa das foram pon tos
foca dos no suges ti vo arti go El pro ce so como situa cin jur di ca, do qual
outros tan tos ade ri ram.
Contudo, aps as cr ti cas ini ciais, todas refu ta das, Calaman-
drei per f lou-se ao lado de Goldschmidt no cle bre tra ba lho Il Processo
Come Giuoco.
41
Posteriormente, escre veu Un Maestro di Liberalismo
Processuale
42
em sua home na gem. Podem at dizer que no se tra-
ta va de uma plena con cor dn cia, ver da de, mas sim de uma radi cal
mudan a: de cr ti co vis ce ral a peque nas diver gn cias peri f ri cas, com
as home na gens pelo reco nhe ci men to do acer to subs tan cial.
Na sua viso do pro ces so como um jogo, Calamandrei expli ca
que as par tes devem, em pri mei ro lugar, conhe cer as regras do jogo.
Logo, devem obser var como fun cio nam na pr ti ca, eis que a ati vi da-
40
At por que, como homem de cin cia que era, no esta ria mar gem da revo lu o cien t f ca que
se pro du zia naque la poca, com os estu dos de Eins tein sobre a rela ti vi da de e o quan ta, mas tam-
bm de Hei sen berg (incer te za), Max Planck, Mach, Kepler, Max well, Born e outros.
41
In Rivista di Diritto Processuale, v. 5, parte I, 1950, Padova, p. 23 e ss. Tambm publi ca do nos
Scritti in onere del prof. Francesco Carnelutti.
42
In Rivista di Diritto Processuale, v. 1, parte I, Padova, 1951, p. 1 e ss. Tambm publi ca do no
nme ro espe cial da Revista de Derecho Procesal, em mem ria de J ames Goldschmidt.
de pro ces sual tra ba lha com a rea li da de. Alm disso, pre ci so expe ri-
men tar como se enten dem e como as res pei tam os homens que devem
obser v-las, con tra que resis tn cias cor rem risco de se enfren tar, e com
que rea es ou com que ten ta ti vas de ilu so tm que con tar.
43
Entre-
tanto, para se obter jus ti a, no basta to somen te ter razo. O triun fo
do pro ces so depen de, outros sim, de sab-la expor, encon trar quem a
enten da, e a quei ra dar, e, por lti mo, um deve dor que possa pagar.
44
Nesse jogo, o sujei to pro ces sual ou o ator, como deno mi na o
pr prio Calamandrei, movi men ta-se a fm de obter uma sen ten a que
aco lha seu direi to, muito embo ra o resul ta do (pro ce dn cia) no depen da
uni ca men te de sua deman da, con si de ran do que nesse con tex to inse re-
se a fgu ra do juiz. Assim, o reco nhe ci men to do direi to do ator depen de
neces sa ria men te da busca cons tan te da con vic o do jul ga dor, fazen-
do-o enten der a deman da. Ou nas pala vras de Calamandrei:
45
O xito
depen de, por con se guin te, da inter fe rn cia des tas psi co lo gias indi vi-
duais e da fora de con vic o com que as razes fei tas pelo deman-
dan te con si gam fazer sus ci tar res so nn cias e sim pa tias na cons cin cia
do jul ga dor. Contudo o rbi tro (juiz) no livre para dar razo a quem
lhe d von ta de, pois se encon tra atre la do peque na his t ria retra ta da
pela prova con ti da nos autos. Logo, est obri ga do a dar razo que le
que melhor con si ga, atra vs da uti li za o de meios tc ni cos apro pria-
dos, con ven c-lo. Por con se guin te, as habi li da des tc ni cas so cru ciais
para fazer valer o direi to, con si de ran do sem pre o risco ine ren te ati vi da-
de pro ces sual: Afortunada coin ci dn cia a que se veri f ca quan do entre
dois liti gan tes o mais justo seja tam bm o mais habi li do so. Entretanto,
quan do no h tal coin ci dn cia, o pro ces so, de ins tru men to de jus ti a,
cria do para dar razo ao mais justo, passa a ser um ins tru men to de habi-
li da de tc ni ca, cria do para dar vit ria ao mais astu to.
46
A sen ten a na viso de Calamandrei deri va da soma de
esfor os con tras tan tes, ou seja, das aes e das omis ses, das ast-
cias ou dos des cui dos, dos movi men tos acer ta dos e das equi vo ca es,
con si de ran do que o pro ces so, nesse nte rim, vem a ser nada mais que
um jogo no qual h que ven cer.
47
43
Idem, ibid. (p. 221).
44
CALA MAN DREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 223.
45
Direito Processual Civil. V. 3, p. 223.
46
47
Elementar que afr ma es assim, lidas apres sa da men te e de
forma super f cial, podem cau sar algum cho que. Mas, des ta que-se, no
esta mos crian do nada e tam pou co se trata de ques tes novas.
Se puds se mos sin te ti zar (adver tin do sobre o risco e o dano da
sn te se) os dois pon tos mais impor tan tes do pen sa men to de Goldschmi-
dt para o pro ces so, des ta ca ra mos:
1) O con cei to apli ca do de fui dez, movi men to, din mi ca no pro-
ces so, que incor po ra a con cep o de situa es jur di cas com-
ple xas. Essa alter nn cia de movi men tos, ine ren te ao pro ces so,
um genial con tras te e evo lu o quan do com pa ra do com a
inr cia da rela o jur di ca. Foi ele quem melhor per ce beu e
expli cou, atra vs da sua teo ria, a essn cia do pro ce de re que
impri me a marca do pro ces so judi cial.
2) O aban do no da equi vo ca da e (peri go sa men te) sedu to ra ideia
de segu ran a jur di ca que brota da cons tru o do pro ces so
como rela o jur di ca est ti ca, com direi tos e deve res cla ra-
men te esta be le ci dos entre as par tes e o juiz. um erro, pois
o pro ces so se move num mundo de incer te za. Mais, uma
noo de segu ran a cons tru da erro nea men te a par tir da
con cep o est ti ca do pro ces so. No que se negue a neces-
si da de de segu ran a, mas ela somen te pos s vel quan do
cor re ta men te per ce bi do e com preen di do o pr prio risco. Segu-
rana se dese nha a par tir do risco e, prin ci pal men te, do risco
que brota da pr pria incer te za do movi men to e da din mi ca do
pro ces so. segu ran a na incer te za e no movi men to. Logo, o
que nos sobra lutar pela forma, ou seja, um con cei to de segu-
ran a que se esta be le a a par tir do res pei to s regras do jogo.
Essa a segu ran a que se deve pos tu lar e cons truir. Deta-
lhe impor tan te: obvia men te no foi Goldschmidt quem criou a
inse gu ran a e a incer te za,
48
mas sim quem a des ve lou. Ela l
48
Recordemos que a rela ti vi da de geral falhou ao ten tar des cre ver os momen tos ini ciais do uni-
ver so, por que no incor po ra va o prin c pio da incer te za, o ele men to alea t rio da teo ria qun ti ca a
que Eins tein tinha se opos to a pre tex to de que Deus no joga dados com o uni ver so. Entretanto,
como expli ca Haw king (op. cit., p. 79), tudo indi ca que Deus um gran de joga dor! Nessa dis cus-
so, enor me rele vn cia tem o fsi co ale mo Wer ner Hei sen berg que for mu lou o famo so prin c pio da
incer te za, a par tir da obser va o da hip te se qun ti ca de Max Planck. Em aper ta ds si ma sn te se, a
par tir de Haw king (op. cit., p. 42), sig ni f ca dizer que Planck em 1900 afr mou que a luz sem pre vem
em peque nos paco tes, que ele deno mi nou quan ta. Essa hip te se qun ti ca expli ca va cla ra men te
as obser va es da taxa de radia o de cor pos quen tes, mas a plena com preen so da exten so de
sem pre este ve,
49
pois ine ren te ao pro ces so e jus ti a. Houve
sim um enco bri men to na teo ria de Blow da incer te za a par-
tir de todo um con tex to his t ri co pro ces sual e social. Era uma
viso muito sedu to ra, prin ci pal men te naque le momen to his t-
ri co. Mas a razo est com Goldschmidt: o pro ces so se move
no mundo de incer te za, onde as chan ces devem ser apro vei ta-
das para que as par tes pos sam se libe rar das car gas pro ba t-
rias e cami nhar em dire o a uma sen ten a favo r vel. A nica
segu ran a que se pos tu la a da estri ta obser vn cia das regras
do jogo a forma como garan tia e, mais, ante rior a ela, no
con te do axio l gi co da pr pria regra.
O maior mri to do autor, infe liz men te ainda a ser reco nhe ci do,
foi ter evi den cia do o fra cas so da uni da de epis te mo l gi ca do direi to
(pro ces sual), com a inser o de cate go rias socio l gi cas (expec ta ti vas,
pers pec ti vas, chan ces); a epis te mo lo gia da incer te za (e a impre vi si bi-
li da de do pro ces so); a noo de fui dez, din mi ca e movi men to; e ter
denun cia do o fra cas so da teo ria geral do pro ces so (o erro da trans-
mis so mec ni ca de cate go rias). Por fm, ao incor po rar o risco (muito
antes de Beck, Giddens e todos os soci lo gos do risco!), evi den cia
a fal cia da noo tra di cio nal de segu ran a jur di ca fomen ta da pela
inr cia da rela o jur di ca de Blow.
inte res san te como a tra di o resis te ao novo, prin ci pal men te
quan do desor ga ni za dor da ilu s ria tran qui li da de do sta tus quo. Se
com pa rar mos com a recep ti vi da de (at nos sos dias) da con cep o
suas impli ca es somen te foi pos s vel por volta de 1920, quan do Hei sen berg demons tra que, quan-
to mais se tenta medir a posi o de uma par t cu la, menos exa ta men te se con se gue medir a sua
velo ci da de e vice-versa. E aqui o que nos inte res sa: mos trou que a incer te za na posi o de uma
par t cu la, mul ti pli ca da pela incer te za de seu momen to, deve ser sem pre maior do que a cons tan te
de Planck, uma quan ti da de apro xi ma da men te rela cio na da ao teor de ener gia de um quan tum de
luz. Assim, reina a incer te za em detri men to de qual quer viso deter mi nis ta. Tudo isso cons ti tua o
auge da dis cus so cien t f ca mun dial nesse pero do de 1900-1930 (sem negar o antes e o depois,
claro), con tem po r nea ento com o auge da pro du o inte lec tual de J ames Goldsch midt, que publi-
ca seu capo lavo ro Prozess als Rechtslage, em Berlim, em 1925.
49
Pensamos que impor tan te aten tar para o sm bo lo da jus ti a do caso con cre to, que a Dik
(Dikelogia la cien cia de la jus ti cia inti tu la Werner Goldschmidt). Ela car re ga a espa da, que pende
sobre a cabe a do ru e cor res pon de ao direi to potes ta ti vo de penar e, na outra mo, est a balan-
a. pri mei ra vista, (e tam bm lti ma para mui tos) a balan a sim bo li za o equi l brio, a pon de ra o e
at a supre ma cia da razo (den tro de uma racio na li da de moder na, supe ra da, por tan to)). Mas, para
muito alm disso, ela sim bo li za a incer te za carac te rs ti ca da admi nis tra o da jus ti a no caso con-
cre to. Corresponde incer te za carac te rs ti ca do pro ces so. Ela osci la, tanto pende igual men te para
um lado como para outro. Est lan a da a sorte.
de Blow, vere mos que foi quan ti ta ti va men te bem supe rior do que
a acei ta o a revo lu cio n ria tese de Goldschmidt. Possivelmente,
entre outros fato res, por que foi pouco com preen di da sua com ple xa
noo de pro ces so.
Contudo, como muito bem def ne Gimeno Sendra,
50
a cr ti ca que
rea li zou Goldschmidt rela o jur di ca pro ces sual foi to sli da que seus
defen so res atuais foram obri ga dos a ado tar uma des sas trs posi es:
1) pre ten der defen der a con ci lia o da teo ria da rela o jur di ca
com a da situa o jur di ca;
51
2) esten der o con cei to de rela o jur di ca a limi tes ini ma gi n veis
e insus ten t veis, como so as ten ta ti vas de dar-lhe dina mi ci da-
de, fui dez e com ple xi da de;
3) esva ziar o con te do da rela o jur di ca, subs ti tuin do os direi-
tos e obri ga es pro ces suais pelas cate go rias goldsch mid tia-
nas de pos si bi li da des e car gas (e s vezes at de expec ta ti vas,
chan ces pro ces suais etc.), o que sig ni f ca esva ziar com ple ta-
men te o ncleo fun dan te da tese de Blow.
Em todos os casos, deve-se ter muita aten o, pois esta mos dian-
te de um autor e posi es te ri cas que, para ten tar sal var a rela o jur-
di ca, no fazem mais que mat-la. Tudo para man ter a tra di o e pseu-
dossegu ran a de con cei tos ou, ainda, por fora da lei do menor esfor o.
che ga da (ou j pas sa da...) a hora de com preen der e assu mir
a incer te za carac te rs ti ca do pro ces so. A balan a osci la, tanto pende
50
GIME NO SEN DRA, J os Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal, p. 170.
51
Entre esses, deve-se des ta car a qua li f ca da posi o de Wer ner Goldsch midt (no pr lo go da
pri mei ra edi o da obra Proceso y Derecho Procesal de Ara go ne ses Alon so, p. 35), de que tais
teo rias (rela o e situa o) no podem ser con si de ra das como incon ci li veis, seno como com-
ple men t rias. Nessa linha, defen de que mien tras la teo ra de la situa cin des ta ca lo que ocur re
en el Derecho cuan do ste opera en el plano din mi co del pro ce so, la teo ra ins ti tu cio nal, sea la
Ara go ne ses Alon so, se mueve en el mundo abs trac to de los con cep tos. Por ello, estas dos posi-
cio nes no slo se ofre cen como incom pa ti bles, sino como com ple men ta rias, de la misma forma
que pue den con ce bir se como com ple men ta rias la teo ra de la rela cin. Somente com a inte gra-
o des tes con cei tos que pode mos (ou pode ra mos) com preen der como nasce o pro ces so e
qual o fun da men to meta f si co da sua exis tn cia (teo ria da ins ti tui o), o obje to real do pro ces so,
tal como se desen vol ve na vida e sua con t nua rela o (teo ria da situa o jur di ca) e, fnal men te,
qual a fora que une os diver sos sujei tos que nele ope ram (teo ria da rela o jur di ca).
igual men te para um lado como para outro. Est lan a da a sorte. Se,
reto man do Einstein, at Deus joga dados com o uni ver so, seria muita
arro gn cia (seno alie na o) pen sar que no pro ces so seria dife ren te...
Seria como dizer: a con cep o de uni ver so, em cons tan te muta o,
incor po ra como ele men to fun da men tal o prin c pio da incer te za, mas
isso s se apli ca ao uni ver so, no ao direi to pro ces sual...
Sabe-se que Einstein falhou
52
ao no con si de rar o prin c pio da
incer te za na teo ria da rela ti vi da de geral, pois o uni ver so pode ser ima-
gi na do como um gigan tes co cas si no,
53
com dados sendo lan a dos e
role tas giran do por todos os lados e em todos os momen tos. O deta lhe
fun da men tal que os donos de cas si nos no abrem as por tas para
per der dinhei ro, pois eles sabem que, quan do se lida com um gran de
nme ro de apos tas, a mdia dos ganhos e per das atin ge um resul ta do
que pode ser pre vis to. E eles se cer ti f cam de que a mdia das van ta-
gens este ja a favor deles, obvia men te.
O cru cial que, se a mdia de um gran de nme ro de movi-
men tos pode ser pre vis ta, o resul ta do de qual quer apos ta indi vi dual
no! Esse o ponto.
Logo, no pro ces so, a situa o igual. Na mdia, pode-se afr-
mar que a jus ti a e o acer to dos resul ta dos esto pre sen tes. Ou seja,
como exis tem mui tos milha res de lan a men tos de dados dia ria men te
(dis tri bui o, tra mi ta o e jul ga men to), pode-se pre ver que a mdia
ser de acer to das deci ses (seno a jus ti a, como os donos de cas si-
no, no teria fun cio na do por tan tos scu los!), mas o resul ta do con cre to
de um deter mi na do pro ces so (apos ta indi vi dual na role ta) com ple-
ta men te incer to e impre vi s vel. Essa uma equa o que pre ci sa ser
com preen di da, prin ci pal men te pelos ing nuos apos ta do res...
Somente a par tir da com preen so des sas cate go rias pode mos
cons truir um sis te ma de garan tias (sem negar o risco) para o ru no
pro ces so penal, dei xan do de lado as ilu ses de segu ran a e, prin ci pal-
men te, aban do nan do a ing nua cren a na bon da de dos bons.
54
Essa
cren a infan til de que o pro ces so e o juiz so capa zes de reve la rem a
ver da de, e que a jus ti a (para quem?) ser efe ti va men te feita, impe de a
52
Pois, na ori gem do uni ver so (big bang), quan do ele era mins cu lo, o nme ro de lan a men tos de
dados era peque no; e o prin c pio da incer te za, pro por cio nal men te maior.
53
Como expli ca HAW KING, op. cit., p. 80.
54
Ou melhor, quem nos pro te ge da bon da de dos bons?, no cle bre ques tio na men to de Agosti-
nho Ramalho Marques Neto, a par tir de Freud.
per cep o do que est real men te por trs daque le ritual (il giuo co!). Mas
o mais grave: impe de que se duvi de da bon da de (do juiz, do pro mo tor e
do pr prio ritual) e que se ques tio ne a pr pria legi ti mi da de do poder.
Tanto no jogo como na guer ra, impor tam a estra t gia e o bom
manu seio das armas dis po n veis. Mas, acima de tudo, so ati vi da des
de alto risco, envol tas na nuvem de incer te za. No h como pre ver com
segu ran a quem sair vito rio so. Assim deve ser visto o pro ces so, uma
situa o jur di ca din mi ca inse ri da na lgi ca do risco e do giuo co. Reina
a mais abso lu ta incer te za at o fnal. A luta passa a ser pelo res pei to s
regras do devi do pro ces so e, obvia men te, antes disso, por regras que
real men te este jam con for me os valo res cons ti tu cio nais.
A assun o des ses fato res fun da men tal para com preen der
a impor tn cia do estri to cum pri men to das regras do jogo, ou seja, das
regras do due pro cess of law. Trata-se de lutar por um sis te ma de
garan tias mni mas. No que rer res ga tar a ilu so de segu ran a, mas
sim assu mir os ris cos e def nir uma pauta mni ma de garan tias for mais
das quais no pode mos abrir mo. Trata-se de recons truir a noo de
segu ran a (garan tia) a par tir da assun o do risco, ou seja, per ce ber
que a garan tia somen te se cons ti tui a par tir da assun o da falta de.
a par tir da pre mis sa de que a garan tia est na forma do ins tru-
men to jur di co e que, no pro ces so penal, adqui re con tor nos de limi ta o
ao poder puni ti vo esta tal e eman ci pa dor do dbil sub me ti do ao pro-
ces so. No se trata de mero apego incon di cio nal forma, seno de
con si de r-la como uma garan tia do cida do e fator legi ti man te da
pena ao fnal apli ca da.
Mas impor tan te des ta car no basta ape nas def nir as
regras do jogo. No qual quer regra que nos serve, pois, como sin te-
ti za J acinto Coutinho,
55
deve mos ir para alm delas ( regras do jogo),
def nin do con tra quem se est jogan do e qual o con te do tico e axio-
l gi co do pr prio jogo.
Nossa an li se situa-se nesse des ve lar do con te do tico e axio l gi-
co do jogo e de suas regras, indo muito alm do mero (paleo-) positivismo.
Em def ni ti vo, impor tan te com preen der que repres so e garan-
tias pro ces suais no se excluem, seno que coe xis tem. Radicalismos
parte, deve mos incluir nessa tem ti ca a noo de simul ta nei da de, em
que o sis te ma penal tenha poder per se cu t rio-puni ti vo e, ao mesmo
55
COU TI NHO, J acinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no pro ces so penal, p. 47.
tempo, este ja limi ta do por uma esfe ra de garan tias pro ces suais (e indi-
vi duais). Mesma simul ta nei da de neces s ria para pen sar-se a garan tia
pro ces sual sem negar o risco. Coexistncia e simul ta nei da de de con-
cei tos so impe ra ti vos da com ple xi da de que nos con du zem, inclu si ve, a
tra ba lhar no entre-lugar, no entre-con cei to.
Considerando que risco, vio ln cia e inse gu ran a sem pre exis-
ti ro, sem pre melhor risco com garan tias pro ces suais do que risco
com auto ri ta ris mo.
A segu ran a jur di ca s pode ser con ce bi da a par tir da assun-
o da inse gu ran a, do risco e da impre vi si bi li da de. No se cons tri
um con cei to que d conta ainda que mini ma men te, pois a ple ni tu de
ideal sem a cons cin cia da sua falta, pois a falta cons ti tu ti va.
Logo, segu ran a jur di ca se cons tri a par tir da assun o da inse gu-
ran a, do des ve la men to do risco e da incer te za (sem dei xar de lado a
sub je ti vi da de, que os recep cio na e por eles cons ti tu do).
Em lti ma an li se, pen sa mos desde uma pers pec ti va de redu-
o de danos, cujos prin c pios cons ti tu cio nais no sig ni f cam pro te o
total (at por que a falta cons ti tu ti va e sem pre l esta r), sob pena de
incidirmos na errnea crena na tradicional segurana. Trata-se assim
de redu zir os espa os auto ri t rios e dimi nuir o dano decor ren te do exer-
c cio (abu si vo ou no) do poder. Uma verdadeira poltica processual de
redu o de danos, pois, repi ta-se, o dano, como a falta, sem pre l esta r.
Para que isso seja pos s vel, pre ci so aban do nar a ilu so de
segu ran a da teo ria do pro ces so como rela o jur di ca para assu mi-
lo na sua com ple xa e din mi ca situa o jur di ca, des ve lan do suas
incer te zas e peri gos.
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CAPTULO X
Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens
Jurdicos no Direito Penal Contemporneo
1
2
Na primeira edio brasileira de seu Direito Penal, Parte geral,
vinda a pblico na primavera de 2007, J orge de Figueiredo Dias, nos-
so homenageado, mantm-se fel ao paradigma jurdico-penal iluminista,
reafrmando a sua convico forte em um direito penal do bem jurdico,
como pressuposto de legitimidade da cincia normativa do direito penal,
ainda que no complexo mbito relacional que nos abre a sociedade ps-
industrial.
3
E o faz a partir de avanos dogmticos de inestimvel valor
prtico e terico, quer no que tange ao conceito de bem jurdico, quer aos
critrios de seu acertamento, cujo resultado no seno contributos pre-
ciosos, atravs dos quais a atual teoria do bem jurdico se renova e, sobre
os quais, se bem vemos, ainda h de se apoiar nos anos que se seguem.
Figueiredo Dias lana novas luzes a uma reivindicao j cara
moderna teoria portuguesa do crime
4
e aos estudos de Eduardo
Correia.
5
dizer, reivindicao pela dimenso substancial de legitimi-
dade do ilcito-tpico. A orientao a valores, caracterstica dessa forma
de pensar, propugna pela necessidade de um contedo objetivo ao ilcito
penal, estabelecido no a partir da simples violao de dever, mas da
leso a interesses objetivos ou, mais propriamente, da leso ou perigo
1
O presente trabalho foi elaborado com o fm de somar-se aos Escritos em Homenagem ao
Professor Doutor J orge de Figueiredo Dias, ainda indito. A presente publicao, no mbito do
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, d-se, por sua vez, nica e exclu-
sivamente, por acreditarmos que ela de modo algum desvirtua, mas, em verdade, apenas refora a
homenagem que este estudo, to sinceramente, encerra.
2
Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado) da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Doutor em Cincias J urdico-Cri-
minais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Ps-Doutor em Cincias Criminais
pela Universidad de Frankfurt am Main.
3
FIGUEIREDO DIAS, J orge de. Direito Penal. Parte Geral, tomo I, 1. ed. brasileira, 2. ed. Portu-
guesa. So Paulo: Coimbra Ed. e Revista dos Tribunais, 2007, p. 154.
4
Sobre a denominada moderna teoria portuguesa do crime, ver HNERFELD, Peter. Strafrechts-
dogmatik in Deutschland und Portugal. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Verbrechenslehre und
ihre Entwicklung in einem europischen Zusammenhang, Baden-Baden: Nomos, 1981, p. 161 e ss.
5
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, vol. 1, com a colaborao de J orge de Figueiredo Dias,
(reimpresso), Coimbra: Almedina, 1999.
DAVILA, F. R. Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens J urdicos... 212
de leso a bens protegidos jurdico-penalmente.
6
Paralelamente per-
fectibilizao formal do tipo, corretamente entendido como portador ou
interposto da valorao jurdico-criminal,
7
passa a exigir ateno uma
dimenso de cunho material, expressa na forma de negao de valores,
de interesses ou bens jurdico-criminais.
8
Mas, se Eduardo Correia, j a seu tempo, assinalava que a de-
fesa de um conceito de bem jurdico como luz que ilumina o legislador
ao delinear os diversos Tatbestnde enfrentava crticas de vrios lados,
sejam provenientes da denominada Escola de Kiel defensora aberta
de um ilcito como mera violao de dever ou mesmo do ento recente
fnalismo que, deslocando a ilicitude penal do desvalor assente na vio-
lao de bens jurdicos para o desvalor da ao, fazia ressurgir os riscos
de um Gesinnungs-Willenstrafrecht ,
9
certo que, em um momento de
tantas e to profundas transformaes sociais, como esse em que ora
vivemos, no faltariam aos atuais defensores de um direito penal do bem
jurdico crticas das mais diversas ordens.
Entre velhos e novos argumentos alega-se, principalmente, (a)
a sua incapacidade em contribuir para a defnio da tutela obrigat-
ria estaria restrita tutela possvel, nada dizendo sobre a obrigatria
e (b) insufcincia enquanto argumento crtico, mesmo que restrito
defnio da tutela possvel; (c) a impossibilidade de obter-se uma
defnio material de bem jurdico ou mesmo a sua no preexistncia
ao legislador; (d) a sua inadequao a tcnicas de tutela em expanso,
nomeadamente no direito penal secundrio; (e) a falcia do seu con-
tributo na superao de delitos de cunho meramente moral, uma vez
que, para a proibio de uma conduta, bastaria ser ela indesejada e,
em razo disso, objeto de um acordo de base social e legislativamente
reconhecido. Razes, enfm, de cunho histrico, prtico, ideolgico e
dogmtico-penal que se unem na tentativa de demonstrar a inaptido
do bem jurdico, enquanto argumento crtico de legitimidade do proces-
so contemporneo de criminalizao.
Todavia, em que pese a atualidade desses argumentos, pouco
h aqui de novo. bem verdade que, no estado atual da doutrina do
crime, o desenvolvimento da tcnica e o aumento da complexidade das
6
HNERFELD, Peter. Strafrechtsdogmatik, p. 175.
7
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p. 276.
8
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p. 276 (itlico do autor).
9
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p. 277 (nota 1) e 279 e s.
relaes sociais so, em grande parte, responsveis pelo surgimento de
novos espaos de interveno, repletos de confitos prprios que no
apenas os caracterizam, seno mesmo os distinguem dos problemas so-
bre os quais at ento se tinha debruado o direito penal clssico, permi-
tindo, inclusive, a autonomia de determinados mbitos de regulao.
10

Porm, no que tange natureza dos problemas enfrentados pela teoria
do bem jurdico, muito modesto tem sido o impacto de tais transforma-
es. Os problemas que hoje se colocam so, em sua grande maioria,
j h muito conhecidos. Esto, isso sim, sensivelmente redimensionados
em importncia e problematicidade, principalmente quando tomados em
um contexto intensamente informado por exigncias funcionais, permi-
tindo no s contrastes no experienciados em outros tempos, mas, e
principalmente, elevados custos poltico-criminais.
E se, por um lado, o lugar e o signifcado alcanados por esse
redimensionamento dos problemas do bem jurdico j seriam sufcientes
para recolocar a questo do conceito material do crime no centro da
discusso penal contempornea, abrindo caminhos para sua natural e
necessria renovao ou mesmo renaissence, a verdade que, por ou-
tro, o mexer e remexer de velhos argumentos apresenta-se, para alguns,
como sinais de ineludvel cansao, a suprimir da Rechtsgutstheorie ex-
pectativas de novos desenvolvimentos e a comprometer a sua continui-
dade como topos crtico irrenuncivel ordem penal. O seu abandono
seria, nessa linha, o caminho natural.
A MATERIAL VALIDADE DA PROIBIO COMO PROBLEMA
PRIMEIRO DO DIREITO PENAL
A questo acerca do que possa ser considerado materialmente
uma conduta criminosa ou, mais propriamente, das qualidades materiais
que deve reunir uma conduta para que possa ser objeto de uma proibi-
o criminal , e sempre ser, o problema primeiro do direito penal.
11
E
isso pelo simples fato de que dela depende a validade no s da punio
penal, mas antes da prpria proibio penal, do no jurdico-criminal,
condio de existir do prprio pensar jurdico-penal. No se trata, pois,
10
Sobre a questo, nomeadamente no que tange ao direito penal econmico, ver COSTA, J os de
Faria. Direito penal econmico, Coimbra: Quarteto, 2003, p. 11 e ss.
11
ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho penal?. In La
teora del bien jurdico. Fundamento de legitimatin del derecho penal o juego de abalorios dogm-
tico?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 443.
do interrogar acerca do quando punir ou das condies de dignidade da
punio penal que, conquanto revestido do mais lmpido e inequvoco in-
teresse, no pode aqui, em clara subverso da ordem lgica das coisas,
alcanar preferncia.
12
E, sim, da primeva interrogao de legitimidade
que s o no de natureza criminal, como gesto inaugural dessa forma de
inteligir, capaz de expressar.
Gesto esse que, ao se assumir como enunciar primeiro do direito
penal, assume-se igualmente como ponto de cruzamentos de diversas
matizes do saber, em uma complexa teia de relaes e interesses, cujos
desdobramentos em muito transcendem o espao de refexo que aqui
se ensaia. O que ora se perfaz a partir de tal assertiva , em contrapar-
tida, reconhecidamente, muito mais modesto, nada mais que o simples
lanar de luzes a uma quase-evidncia.
Quando Romagnosi, em seu Genesi del Diritto Penale (1791), re-
fere a necessidade de um direito pi forte Podest punitrice, de modo a
permitir, atravs da pena, o sacrifcio de direitos do homem, uma vez que
ogni pena involge nella sua nozione la sottrazione o totale, o parziale del
bem essere di colui che la soffre,
13
o que est colocado, sem rodeios,
a plena conscincia de que, ao lhe corresponder um custo intenso s
liberdades individuais, padece o direito penal da contnua e inafastvel
necessidade de justifcao, nunca encontrada seno na exata dimen-
so em que se projeta o seu prprio custo: na material validade que
subjaz (deve subjazer) o jurdico.
A univocidade do que ora se constata deixa clara sua simples
pretenso em demarcar um lugar de partida. Se se pode contestar as
inmeras tentativas de resoluo j por tantos e diversos caminhos
formuladas, parece-nos, em compensao, manifesto que a proibio
penal, enquanto mais aguda manifestao estatal restritiva de direitos,
carece de especial justifcao,
14
de uma justifcao que no pode ser
12
Trabalhando, em contrapartida, no seguimento da compreenso majoritria, com critrios de P-
nalisierungswrdigkeit e Pnalisierungsbedrftigkeit, temos SCHENCK, Moritz von, Pnalisierung der
Folter in Deutschland. De lege lata et ferenda. Frankfurt a. Main, 2008, p.113 e ss. (tese de doutorado).
13
ROMAGNOSI, Gian Domenico. Genesi del diritto penale (1791), organizado por Robertino Ghi-
ringhelli e prefcio de Ettore Albertoni, Milano: Giuffr, 1996, p.203.
14
Sobre o problema da carncia (ou no) de uma especial justifcao para a interveno jurdico-
penal, a partir de argumentos constitucionais, ver LAGODNY, Otto. Das materielle Strafrecht als
Prfstein der Verfassungsdogmatik. In Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts
oder dogmatisches Glasperlenspiel?. Org. Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos,
2003, p. 83 e ss.; BSE, Martin. Grundrechte und Strafrecht als Zwangsrecht. In Die Rechtsguts-
theorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl,
v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 89 e ss.
simplesmente pressuposta pela legitimidade democrtica do legisla-
dor
15
ou pela boa vontade estatal na persecuo de seus fns no
raramente enredada na comum vertigem objetiva do Estado , ou, ain-
da, sequer encontrada na circularidade e no vazio de argumentos mera-
mente formalistas. E, se, para alguns, a histria no for sufciente para
justifcar tal carncia de material validade, ao menos devem s-lo as con-
dies de existncia estatal nos quadros de um Estado Democrtico e
Constitucional de Direito. Ao menos aqui, por uma questo de princpio,
no pode o Estado restringir liberdades constitucionais por ele mesmo
reconhecidas, sem uma razo sufciente, materialmente estabelecida.
16
O reconhecimento de tal premissa nos impele a negar toda e qual-
quer razo a orientaes que, partindo de crticas ao bem jurdico, buscam
estabelecer a validade da lei penal na sufcincia da vontade social, de-
mocraticamente representada pelo legislativo, como quer Stratenwerth,
17

ou, ainda, estabelecidas em uma existncia acintosamente formal, como
15
Tambm assim ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho
penal?, p. 444.
16
Nesse exato sentido, bem afrma Hassemer que a proibio penal de comportamentos desvincu-
lada da tutela de bens jurdico no outra coisa seno terror estatal, nada mais do que uma restrio
da liberdade de agir despida de qualquer fundamento (WINFRIED, Hassemer. Darf es Straftaten
geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen? In Die Rechtsgutstheorie.
Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?. Org. Hefendehl, v. Hirsch e
Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 64). E outro no nos parece ser o sentido do art.18., n.2. da
Constituio da Repblica Portuguesa: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos
casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (ver CANOTILHO, J os
J oaquim Gomes; MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra:
Coimbra Ed., 1993, p. 151; o que, logicamente, no est livre de divergncias doutrinrias no que
tange sua interpretao. Ver VIEIRA DE ANDRADE, J os Carlos, Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, 2. ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 290 e ss.).
17
Para Stratenwerth, a criao do tipo de abuso de informao privilegiada obteve sucesso na
Sua, mediante o argumento de se tratar de uma conduta indesejada, muito embora no se te-
nha alcanado consenso acerca do bem jurdico tutelado. Segundo ele, preciso admitir que a
posio social reconhecida pelo legislativo decisiva para a manuteno ou no de uma norma
(STRATENWERTH, Gnter. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und Zurechnungsprobleme. Bericht-
erstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer, In Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des
Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?. Org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-
Baden: Nomos, 2003, p. 299). Posicionamento que encontra forte crtica no s em Hassemer,
mediante atributos como resignado (HASSEMER, Winfried. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und
Zurechnungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer. In Die Rechtsgutstheo-
rie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?. Org. por Hefendehl, v.
Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 300), mas tambm em Schnemann, para quem
a teoria do basta (Basta-Theorie) de Stratenwerth e sua falcia naturalista (naturalistischen Fehl-
schluss) devem ser recusadas (SCHNEMANN, Bernd. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und Zurech-
nungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer. In Die Rechtsgutstheorie. Le-
gitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch
e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 300).
propem Lesch
18
e Koriath.
19
E isso no apenas porque tais teorias negam
valor ao conceito de bem jurdico como topos crtico da lei penal ou ainda
pelo fato de em nada contriburem para o problema da validade material
da proibio criminal, mas antes e, sobretudo, porque tais elaboraes, ao
arrancarem de um formalismo de validade fccional, sequer fazem possvel
o problema de que aqui se ocupa. , pois, no a crtica soluo proposta
pela teoria do bem jurdico, o que, por certo, ao fm e ao cabo, acaba por
reverter em contributos de relevo na busca do seu aprimoramento ou, ao
menos, na elaborao de um caminho alternativo, mas sim a negativa do
prprio problema da material validade da proibio penal, que se torna, em
um Estado Democrtico de Direito, a todas as luzes, inadmissvel: pode-se
negar a adequao do remdio, mas j no se pode ignorar a enfermidade.
A TEORIA DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS
COMO HIPTESE
Outro no tem sido o espao que, historicamente, pretende ocupar
a teoria do bem jurdico. Assumindo-se, legitimamente, na forma de uma
ratio em que se afrma uma validade,
20
a validade do direito penal e, ipso
fato, das prprias normas penais, ingnuo seria sequer cogitar o cumpri-
mento de tal tarefa isento de recorrentes e intensas difculdades. O que,
todavia, no signifca, de modo algum, ausncia de mrito ou insufciente
valia no enfrentamento da questo, mas o lmpido resultado de difculdades
inerentes natureza e dimenso do seu encargo. Da que abdicar, no
atual momento das cincias penais, do potencial crtico do princpio de pro-
teo de bens jurdicos, signifque, como bem adverte Schnemann, fazer
com que a teoria penal retroceda a um nvel pr-ilustrado.
21
O que assim
, no, evidentemente, pela ausncia de difculdades, mas pelo legado,
18
LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, Mnchen: Carl
Heymanns, 1999, p. 204. Criticamente, ver SILVA DIAS, Augusto. O retorno ao sincretismo dogmtico:
Uma recenso a Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff Grundlinien einer funktionalen Revision, Ed.
Carl Heymanns, Kln-Mnchen, 1999. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 11 (2001), p. 323 e ss.
19
KORIATH, Heinz. Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 312.
20
CASTANHEIRA NEVES, A. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, fun-
o e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In
Boletim da Faculdade de Direito 74 (1998), Coimbra, p. 33.
21
SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtli-
chen Grenzen der Straftatbestnde und ihrer Interpretation. In Die Rechtsgutstheorie. Legitimations-
basis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?. Org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers,
Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 145.
inequvoco e slido legado que a teoria do bem jurdico, ao longo dos anos,
construiu e que ainda hoje lhe permite, nas precisas palavras do autor, a
posio de pedra forte do pensamento penal liberal e [] da justia, a ser
preservada inclusive diante dos movimentos de europeizao do direito pe-
nal.
22
Palavras que, conquanto no ignorem as suas mazelas, no deixam
dvida acerca do muito que j foi produzido e do muito que ainda se h de
produzir a partir da categoria jurdica de bem jurdico-penal.
bem verdade que a teoria do bem jurdico encontra fundamenta-
o em diferentes nveis do pensar jurdico-penal, mediante argumentos
prprios do contratualismo
23
ou mesmo de dimenses mais profundas do
ser a comunitariamente inserido, propostos pela orientao ontoantropo-
lgica do direito penal.
24
Contudo, a despeito da indispensvel densidade
jurdico-penal que tais elaboraes propiciam e cujos louvveis esforos
de desenvolvimento, por esse motivo, no devem ser, em hiptese algu-
ma, abandonados , j em uma dimenso mais prxima, na sua resso-
nncia lgico-normativa, cada vez mais imbricada com a prpria ordem
normativo-constitucional, possvel reconhecer e justifcar a validade do
pensamento penal centrado na tutela de bens jurdicos.
Se, na companhia de Armin Kaufmann, se parte da premissa
de que a norma , por uma exigncia lgica, precedida de um juzo de
valor,
25
deve-se, por igual imposio lgica, admitir que o momento pri-
meiro da construo normativa parte, invariavelmente, de um juzo po-
sitivo de valor, de uma valorao positiva. A primeira valorao, bem
assinala o autor, em lmpida argumentao, sempre positiva, pois uma
valorao negativa pressupe sempre uma positiva que a precede, por
22
SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip, p. 154.
23
Ver ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho penal?. p.
447; SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip, p. 137 e ss.
24
FARIA COSTA, J os de. O perigo em direito penal. Contributo para a sua fundamentao e
compreenso dogmticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, passim; do mesmo autor; Ilcito tpico,
resultado e hermenutica. Ou o retorno limpidez do essencial. In Revista Portuguesa de Cincia
Criminal, 1 (2002), p. 7 e ss. Uma ponte entre o direito penal e a flosofa: lugar de encontro sobre
o sentido da pena. In Linhas de direito penal e de flosofa. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 205 e
ss.; Ilcito tpico, resultado e hermenutica. Ou o retorno limpidez do essencial. In Revista Portu-
guesa de Cincia Criminal, 1 (2002), p. 7 e ss.; e, por ltimo, Noes fundamentais de direito penal.
Fragmenta iuris poenalis. Introduo, Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p. 19 e ss.
25
KAUFMANN, Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normologik und moder-
ne Strafrechtsdogmatik, Gttingen: Otto Schwartz, 1954, p. 69 e ss. Tambm, sobre a relao norma
e bem, LISZT, Franz v. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. e 22. ed., Berlin; Leipzig: Walter
de Gruyter, 1919, p. 5.
mais que ambas possam coincidir no tempo.
26
Valorao que no ou-
tra coisa seno o original momento jurdico de reconhecimento, ainda
que a traos grossos, e no raramente deformveis, da concepo jur-
dico-penal de bem jurdico.
A primeira dimenso da teoria do bem jurdico , por essa razo,
independentemente da forma atravs da qual se revista esse juzo ou
mesmo da essncia do seu objeto, sempre um momento axiolgico
de signo positivo, no qual a comunidade organizada, historicamente
datada, reconhece a boa e desejada existncia de determinadas reali-
dades sociais, reunindo esforos em prol da sua continuidade. O que,
assim entendido, nada guarda de subjetivo. Pois, em que pese o valor
ser sempre valor para algum, como bem nos fala Hessen,
27
aqui
inapelavelmente valor construdo a partir de uma profunda referncia
histrico-comunitria.
Trata-se, assim, de um complexo momento de reconhecimento
de valores de comunho comunitria que, ao possuir como resulta-
do a defnio da matria de possvel incriminao, converte-se no
problema nuclear da teoria do bem jurdico-penal. Isso por um lado.
Por outro, a complexidade enfrentada na defnio, tanto dos limites
legtimos do juzo de valor quanto da natureza do seu objeto, faz dele
um dos pontos mais controvertidos dessa mesma teoria, alvo prefe-
rencial dos seus crticos, nomeadamente no que tange aos aspectos
artifcialidade e vagueza.
Enquanto h quem, na linha de um j antigo debate, sustente que
o bem jurdico no precede ao legislador
28
ou que demasiadamente
vago, Stratenwerth, por sua vez, incisivo ao afrmar que, diante das
inmeras defnies de bem jurdico, obter a sua completa defnio ma-
terial o mesmo que obter a quadratura do crculo.
29
Parece-nos claro que, nessa seara, qualquer proposta de elabo-
rao ou desenvolvimento terico tenha, necessariamente, de partir de
um conceito delimitado de bem jurdico, punctum dolens que acabar
por condicionar a prpria bondade da proposio. Quando muitas j so
26
KAUFMANN, Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 69.
27
HESSEN, J ohannes. Filosofa dos valores, trad. por Cabral Moncada, Coimbra: Almedina,
2001, p. 50.
28
A esse respeito, ver, v.g., a referncia crtica de Roxin ao posicionamento de Andrew von Hirsch,
ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho penal?, p. 445.
29
STRATENWERTH, Gnther, apud, ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una
fnalidad del Derecho penal?, p. 445.
as acepes assumidas pelo conceito, o que, alis, bem adverte Roxin,
no possvel sequer dar incio ao debate, sem antes precisar o que se
est por entender a partir do conceito de bem jurdico-penal.
30
Contudo, em que pese a inegvel diversidade de opinies e dif-
culdades enfrentadas em se obter um conceito fechado,
31
o estado atual
da questo j parece contar com contributos em nmero satisfatrio, no
sentido de propiciar as linhas gerais de um conceito j sufcientemente
apto a operar em mbito dogmtico e poltico-criminal, as quais podem
ser, em grande parte, surpreendidas, em aprimorada sntese, no prprio
Direito Penal, Parte Geral de nosso homenageado.
32
Para Figueiredo Dias, o bem jurdico, em seu ncleo essencial
eis que deixa claro a difculdade ou mesmo a impossibilidade da obten-
o de um conceito fechado e apto subsuno
33
,
a expresso de um interesse, da pessoa ou da comuni-
dade, na manuteno ou integridade de um certo esta-
do, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante
e por isso juridicamente reconhecido como valioso.
34
E, se certo que o conceito proposto bastante amplo e que a
prpria concepo de interesse, a que alude expressamente, abre uma
interessante margem de discusso acerca da sua natureza relacional ou
mesmo acerca de uma possvel recepo, em seu quadro de signifca-
o, a simples fnalidades como, por sua vez, prope Roxin
35
; no
menos verdadeiro que o conceito ganha substancialmente em densi-
dade e delimitao, tornando-se uma categoria notadamente operatria,
quando acrescido das exigncias de corporizao, de transcendncia e
de analogia axiolgico/teleolgico-constitucional, em bom termo expos-
tas e defendidas pelo autor.
30
ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho penal?, p. 446.
31
Assim, FIGUEIREDO DIAS, J orge de. Direito Penal. p. 114.
32
FIGUEIREDO DIAS, J orge de. Direito Penal. p. 106 e ss.
33
FIGUEIREDO DIAS, J orge de. Direito Penal. p.114 e 122.
34
FIGUEIREDO DIAS, J orge de. Direito Penal. p.114.
35
No entender de Roxin, possvel defnir bens jurdicos como realidades ou fns que so ne-
cessrios para uma vida social livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do
indivduo, ou para o funcionamento do sistema estatal erigido para a consecuo de tal fm (ROXIN,
Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho penal?, p.448). Conceito
no qual a referncia a fns pretende expressar a legitimidade de bens jurdicos criados pelo legisla-
dor, o que, quanto a ns, como ser mais adiante tratado, est fora de cogitao.
SOBRE A DIMENSO EXISTENCIAL DO BEM JURDICO
(SEINASPEKT)
Em realidade, quer se opte por uma compreenso de bem jurdi-
co na linha do proposto por Figueiredo Dias, quer se venha e, quanto a
ns, bem
36
, no seguimento de J escheck e Weigend, a assentar o con-
ceito de bem jurdico em um valor da ordem social digno de tutela pelo
direito (ein rechtlich geschtzter abstrakter Wert der Sozialordnung),
37

muitas vezes criticado pelo seu alto grau de abstrao,
38
o atendimento
s exigncias de corporizao, de transcendncia e de analogia axiol-
gico/teleolgico-constitucional permite ganhos signifcativos no s em
mbito axiolgico, i.e., em seu Wertaspekt, como, inclusive, em seu m-
bito existencial, Seinaspekt.
39
certo que o potencial crtico da noo de bem jurdico-penal pas-
sa por uma expresso fenomnica, pois somente na forma de um frag-
mento de realidade, e no como realidade ideal, que o bem jurdico pode
ser alcanado, de forma prejudicial, pelo fato tpico.
40
Isso, entretanto,
est longe de signifcar que o bem no possa ser pensado na forma de
um valor. De um valor que, por uma exigncia de corporizao, deve ne-
cessariamente encontrar projeo e concretizao no mundo fenomnico,
assumindo corpo em realidades suscetveis de ofensa. At porque, nos
termos em que aqui se ensaia, tambm ele no seno abstrao desse
mesmo mundo que, ao projetar-se, nada faz alm de percorrer o caminho
inverso, o caminho de retorno aos fragmentos de realidade que lhe per-
mitiram alar reconhecimento enquanto valor de comunho comunitria.
36
Muito embora no se desconhea, por bvio, as difculdades conceituais que a noo de valor
implica. No por outra razo, j h muito adverte Hessen que o conceito de valor no pode rigo-
rosamente defnir-se, j que pertence ao nmero daqueles conceitos supremos, como os de ser,
existncia, etc., que no admitem defnio (HESSEN, Johannes. Filosofa dos valores, p.43).
37
J ESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allegmeiner Teil, 5.
ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1996, p.257. Ver tambm BAUMANN, J rgen; WEBER, Ulrich; MIT-
SCH, Wolfgang. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 11 ed., Bielefeld: Gieseking, 2003, p. 15, para quem o
bem jurdico um valor ideal espiritualizado (ein vergeistigter ideeller Wert).
38
SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p. 123 e s. Crtica da qual reco-
nheceramos razo, no fosse a exigncia de corporizao, de que ora se trata.
39
No seguimento de Sina, observa Moritz que, enquanto a dimenso valorativa do bem jurdico
est relacionada sua orientao teleolgica, o aspecto existencial trata do contedo substancial
comum da matria de tutela, ou seja, o contedo que ir permitir a converso de um valor digno de
tutela em um bem digno de tutela. Substncia essa que, bem lembra o autor, assume diferentes
ascepes na doutrina (v.g., Zustand, Gegenstand, Objekt, Funktionseinheit ou Interesse)
(SCHENCK, Moritz von, Pnalisierung der Folter in Deutschland. p. 123).
40
Ver SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p. 124 e s.
O processo de concretizao do bem jurdico , por essa razo,
elemento fundamental para o fortalecimento do seu potencial crtico, pre-
sente, tanto nas hipteses de tutela de bens individuais na tutela da
vida, observam Marinucci e Dolcini, o que est em questo no uma
abstrata vita in s, mas a vida do singolo uomo vivente
41
quanto, e prin-
cipalmente, na tutela de bens supraindividuais.
Diferentemente dos bens jurdicos individuais, cuja proximida-
de ou mesmo identidade com sua expresso fenomnica torna, no
raramente, imperceptvel o processo de corporizao, os bens suprain-
dividuais dizem respeito a nveis de abstrao muito mais elevados
e complexos, de expresso fenomnica invariavelmente multiforme, e
que, ao buscar uma representao nica, acaba por assumir, em um
inevitvel afastamento do mundo fenomnico, uma feio generalizan-
te, muitas vezes, demasiadamente generalizante, perdendo-se, por
vezes, da sua concreta expresso e induzindo a uma leitura tpica em
termos exclusivamente formais, nos inadmissveis termos de um ilcito
de mera desobedincia.
Em casos como esse, a manuteno do carter crtico do bem
jurdico depende fundamentalmente de um adequado processo de con-
cretizao. ele que permite revelar a expresso fenomnica de que
se reveste, nas circunstncias concretas do caso, o valor tutelado pela
norma e que, por decorrncia lgica, delimitar o efetivo mbito de inci-
dncia do tipo. No por outra razo que Kuhlen,
42
ao tratar da tutela
penal do meio ambiente mbito sintomtico do que ora se expe ,
reivindica a concretizao do bem jurdico meio ambiente em realida-
des prximas, capazes de expressar o que, in casu, deveria se enten-
der por dano, e que, por bvio, o meio ambiente, tomado, estritamente,
enquanto ente ideal ou realidade global incapaz de exprimir.
Preocupao que, resguardadas suas especifcidades, igual-
mente surpreendida nos escritos de Marinucci e Dolcini.
43
Bens como a
administrao pblica e a f pblica necessitam de um processo de con-
cretizzazione e specifcazione que, passando, respectivamente, pela
41
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. Le norme penali: fonti e limiti
di aplicabilit. Il reato: nozione, struttura e sistematica, vol.1, 3. ed., Milano: Giuffr, 2001, p. 545.
42
KUHLEN, Lothar. Umweltstrafrecht. Auf der Suche nach einer neuen Dogmatik. ZStW, 105,
1993, p. 714 e s. Para mais detalhes, ver o nosso O ilcito penal nos crimes ambientais. Algumas
refexes sobre a ofensa a bens jurdicos e os crimes de perigo abstrato no mbito do direito penal
ambiental. Revista Brasileira de Cincias Criminais, 67 (2007), p. 46 e s.
43
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p. 544 e s.
individualizao de procedimentos ou provimentos jurisdicionais ou
de determinados documentos destinados prova da verdade, sejam
capazes de expressar agresses tpicas capazes de ofensa quer,
v.g., na forma da intil promoo de um procedimento judicial ou do
seu desvio a partir de um falso testemunho, quer minando a confan-
a depositada pelos destinatrios em um determinado meio de prova
documental.
44
Ou ainda, na precisa sntese dos autores, a individuali-
zao do bem jurdico (coletivo ou individual) exige que o bem venha
reconstrudo com uma fsionomia tal, idnea a render-lhe a capacida-
de de ser ofendido no singular caso concreto.
45
Um conceito crtico de bem jurdico assinala e exige, assim, o
reconhecimento de uma dimenso existencial a ser concretizada e in-
dividualizada luz das circunstncias e das particularidades do caso
concreto (Seinaspekt). Aspecto existencial que, conquanto indispens-
vel, ao nada dizer acerca do seu aspecto valorativo (Wertaspekt), ain-
da no se faz sufciente na contraposio s alegaes de excessiva
vagueza e pluralidade semntica. Mas aqui, tambm acerca da sua
alegada excessiva vagueza, esto equivocados os seus opositores.
E, para tanto, inestimvel o contributo dos j referidos conceitos de
transcendncia e analogia axiolgico/teleolgico-constitucional.
SOBRE A DIMENSO VALORATIVA DO BEM JURDICO
(WERTASPEKT)
H muito vo as teorias metodolgicas e os conceitos positivistas
de bem jurdico. O atual estado da questo torna possvel atestar, ao me-
nos no que tange s teorias crticas, a sufcincia de contributos acerca
da necessidade de transcendncia dos bens e de sua delimitao valo-
rativa, a partir de balizes normativo-constitucionais.
Os bens jurdico-penais no so ou, ao menos, no devem ser
criados pelo direito. A difcil tarefa do direito penal no est, defniti-
vamente, na sua produo, mas no seu adequado reconhecimento,
46

no reconhecimento de realidades que transcendem a ordem jurdico-
penal e condicionam o seu mbito legtimo de tutela. E isso, embora
44
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p. 545.
45
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p. 545.
46
MAYER, Max Ernst, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 2 Ed., Heidel-
berg: Carl Winters Universittsbuchhandlung, 1923, p. 21.
inequvoco no que se refere ao direito penal tradicional, j no encon-
tra igual consenso quando versa sobre mbitos de maior complexida-
de, como , v.g., o mbito econmico.
47
Antes de qualquer coisa, preciso ter claro que a retirada de uma
exigncia de transcendncia dos valores sob tutela em determinados m-
bitos, sejam quais forem eles, no , em absoluto, questo de pormenor. A
assuno de bens jurdicos artifciais signifca, por um lado, uma importante
ciso conceitual a partir da supresso de um elemento nuclear, sem que se
tenha, de antemo e de forma clara, quer as razes disso, quer os critrios
segundo os quais isso se torna possvel. At porque se est a falar de um
elemento crtico, dizer, de um elemento cuja ausncia deveria implicar
a ilegitimidade da prescrio normativa e no o abandono do critrio. Por
outro, e principalmente, que estamos a tocar no que h de mais prprio e
profundo na concepo de bem jurdico, na sua mais ntima e densa ratio
histrica e crtica, motivos de tantas disputas, naquilo que faz a categoria
ser o que , e que, sendo, mantm o direito penal aberto sua ratio social.
E, no bastasse isso, a aceitao e defesa de uma objetividade ju-
rdica construda pelo direito parece antes traduzir uma certa incompreen-
so da complexidade social e das suas legtimas emanaes, atribuindo
o artifcialismo falta de um hoje inalcanvel consenso comunitrio ho-
rizontal e pleno. Nada h de artifcial na economia. E nada h de artifcial
no reconhecimento comunitrio, em mbito econmico, de fragmentos de
realidade dotados de uma valorao de signo positivo.
48
No se pode, en-
tretanto, e obviamente, em mbitos de alta especialidade e complexidade,
exigir uma sua geral e comum percepo comunitria. complexidade e
especifcidade do mbito de regulao acompanha a complexidade e
especifcidade de seus atores, de suas relaes e de seus pressupostos
de existncia e continuidade.
O bem jurdico-penal i.e., deve ser, inapelavelmente a re-
presentao jurdica de um valor transcendente e corporizvel. E, assim
sendo, carecer apenas de uma ltima dimenso de anlise, da anlise
47
Como j tivemos a oportunidade de referir, h quem, como Roxin, confra legitimidade a bens
jurdicos criados pelo legislador, do que seria exemplo o direito penal tributrio (ROXIN, Claus. Es
la proteccin de bienes jurdicos una fnalidad del Derecho penal?, p.448).
48
Assim, e por todos, assinala o nosso homenageado que, da relao de codeterminao rec-
proca entre o bem jurdico e a conduta tpica no direito penal secundrio, no se deve concluir que,
nesse especfco mbito de juridicidade penal, o bem jurdico um posterius e no um prius, um
constituto e no um constituens relativamente estrutura do ilcito e matria proibida (FIGUEIRE-
DO DIAS, J orge de. Direito Penal. p.122).
acerca da sua orientao axiolgica, que hoje, em razo da conforma-
o normativa dos Estados Democrticos de Direito, no pode dar-se
seno a partir de uma leitura constitucional. Ou ainda, como bem prope
Figueiredo Dias, a partir da verifcao de uma relao de analogia ma-
terial, fundada numa essencial correspondncia de sentido e do ponto
de vista da sua tutela de fns.
49
Isso , bem adverte Feldens, no de
uma relao de coincidncia, mas de coerncia, interao ou efeito re-
cproco, a exigir uma interpretao do direito penal conforme a ordem
axiolgico-constitucional.
50
A noo de bem jurdico alcana, pois, e fnalmente, a sua completu-
de conceitual na orientao e delimitao axiolgicas que hoje lhe permite,
em termos normativos, o quadro de valores e axiomas constitucionais.
UM SEGUNDO NVEL DE VALORAO
O primeiro nvel de valorao longe est, todavia, de satisfazer
a totalidade das exigncias de um critrio penal material efetivamente
crtico. Em verdade, a simples delimitao da possvel matria de in-
criminao pouco tem a dizer sobre a alegada incapacidade crtica do
conceito de bem jurdico no desenvolvimento e ascenso de determina-
das tcnicas de tutela, ou mesmo, no cada vez mais alargado campo de
interveno jurdico-penal. E isso porque, como bem observam Hirsch e
Wohlers, praticamente qualquer tipo penal pode ser relacionado a um
bem jurdico legtimo, se se est disposto a considerar sufciente a pre-
sena de relaes de imputao indiretas.
51
Bastante ilustrativo, a esse respeito, tem se apresentado o di-
reito penal secundrio, no que se refere tutela penal em matria de
drogas e meio ambiente. Aqui no est tanto em questo a legitimida-
de dos bens jurdicos tutelados e sim a amplitude da tutela oferecida e
as tcnicas utilizadas para a sua implementao. Embora nem sempre
49
FIGUEIREDO DIAS, J orge de. Direito Penal. p. 120.
50
FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 30 e s. (itlico do autor), quem, na doutrina brasileira, em responsvel estudo, mais longe
tem levado as relaes entre Constituio e direito penal, chegando a conceber, sob certo aspecto, a
Constituio como fundamento normativo do direito penal (FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais
e direito penal. p. 16 e 42 e ss.). Ver, ainda, do mesmo autor, A Constituio Penal. A dupla face da
proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, passim.
51
HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur zu den
Kriterien fairer Zurechnung, In Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogma-
tisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 196.
mediante consenso, possvel identifcar a tutela de valores legtimos na
base da interveno penal em matria de entorpecentes. E indiscutvel
a dignidade axiolgica do meio ambiente em servir de base a proibies
de natureza penal, respaldada, no Brasil, inclusive mediante expressa
previso constitucional (art. 225, CF).
52
O problema no est tanto na
interrogao acerca da existncia de um bem jurdico legtimo na base
da incriminao, seno na forma como proposta a tutela desse valor.
Ou, nas palavras de Hirsch e Wohlers, em saber se devemos reagir, por
meio de uma sano jurdico-penal, a condutas relacionadas apenas in-
diretamente com interesses de tutela legtima.
53
No h dvida de que responder positivamente a essa questo,
atribuindo ao bem jurdico um papel meramente referencial na elabora-
o de tipos penais, equivale a negar teoria do bem jurdico um papel
efetivamente crtico no que diz respeito ao como da proibio penal
e, simultaneamente, a admitir uma antecipao de tutela ao livre gosto
do legislador e mediante a tcnica que melhor lhe convier. A edio de
tipos penais na forma de crimes de perigo presumido, de crimes de
acumulao, de crimes de preparao ou mesmo de crimes de mera
desobedincia se tornaria, nessa medida, possvel, sempre que teleo-
logicamente orientada, mesmo que de forma remota ou indireta, a um
determinado bem jurdico-penal. O que , por certo, a todas as luzes,
inadmissvel nos quadros de uma teoria que se pretende crtica ao pro-
cesso legislativo criminalizador.
Contudo, reconhecer e apoiar tal argumento no signifca, de
modo algum, acompanhar s objees que, a partir da, elaboram
Hirsch e Wohlers teoria do bem jurdico.
54
Muito pelo contrrio. O
mrito desse argumento reside, nica e exclusivamente, em destacar
a insufcincia de uma compreenso da teoria do bem jurdico restrita
a um primeiro nvel de valorao, como, alis, bem ilustra o seu equ-
voco desenvolvimento no espao de discursividade alemo. E colo-
ca, de forma manifesta, a necessidade de reconhecimento de um se-
gundo nvel, no qual se busque resgatar a validade jurdico-penal da
52
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Ver, ainda, em especial, o
1, incisos I e VII, e o 3 do referido artigo.
53
HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, p. 197.
54
HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, p. 196, no-
meadamente no que diz respeito a sua incapacidade de atender funo crtica que lhe foi atribuda.
proibio/determinao de uma precisa conduta, diante do fm de tutela a
que se prope a norma, rectius, da denominada relao de ofensividade.
desnecessrio dizer que a noo de ofensividade no percebi-
da, por muitos, e principalmente em certos espaos, como uma dimenso
inerente ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos. Schenkel,
v.g., referindo-se ao direito penal alemo, observa ser surpreendente a
quase total ausncia de ateno dispensada ao comportamento ofensi-
vo na discusso sobre o bem jurdico-penal. O que se torna mais salien-
te quando se toma em considerao o importante papel que essa noo
possui para a legitimao da norma penal, em outros mbitos jurdicos
refere-se especifcamente ao direito penal anglo-americano, com o seu
harm principle, e tradio penal italiana e portuguesa, no que concerne
ao denominado princpio da ofensividade.
55
Concluindo, por fm, pela ne-
cessidade do seu resgate como forma de afrmao do efetivo potencial
crtico da ideia de tutela de bens jurdicos (Rechtsgterschutzgedanke).
56
Nesse mesmo sentido, algumas outras vozes tambm se fazem
ouvir no espao de discursividade alemo, como o caso de Hoh-
mann, com a reivindicao de uma causalidade realmente lesiva (rea-
len Verletzungskausalitt),
57
e Stchelin, com as denominadas formas
de ofensa a bens jurdicos (Angriffswege auf die Rechtsgter).
58
Hohmann afrma, de forma categrica, que um dos aspectos da
funo crtica da teoria do bem jurdico a necessidade de uma causali-
dade realmente lesiva.
59
tradicional interrogao acerca da existncia
de um efetivo bem jurdico a fundamentar a norma, deve-se acrescentar
um segundo questionamento, acerca da idoneidade do comportamento
descrito no tipo em causar um dano ao bem jurdico.
60
Eis que, bem conclui
o autor, apenas quando um comportamento idneo a causar um dano
ao bem jurdico, pode-se falar em uma norma que tutela bens jurdicos.
61
55
SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p. 133.
56
SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p. 133 e ss. e p. 144.
57
HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen Umweltschut-
zes, Frankfurt a. M., 1991, p.139 e ss.
58
STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Berlin, 1998, p. 55 e ss., p 90 e
ss.; do mesmo autor, Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf
die dadurch bestimmten Gter, In Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, vol.1,
org. por Lderssen, 1998, p. 239 e ss.
59
HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut, p. 139 e s.
60
HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut, p. 140.
61
A exigncia de uma causalidade realmente lesiva , para Ho-
hmann, no apenas de grande importncia para a funo crtica do
conceito de bem jurdico, mas, sim, verdadeiramente irrenuncivel,
caso no se queira dela desistir. Pois somente assim possvel man-
ter os limites erigidos a partir da vinculao do legislador a um deter-
minado bem jurdico.
62
Stchelin, por sua parte, chama a ateno para a incapaci-
dade de um conceito isolado de bem jurdico contribuir para a deter-
minao dos comportamentos dignos de tutela penal. Nenhum bem
jurdico nem mesmo a vida humana , observa o autor, protegi-
do de todo e qualquer comportamento desrespeitoso (respektlosen
Verhalten) que contra ele seja dirigido, e isso, principalmente, quando
se tem por base uma sano de natureza criminal e um instrumento
de tutela essencialmente fragmentrio. Apenas algumas condutas, na
sua relao com o bem jurdico, apresentam-se dignas de tutela pe-
nal, colocando, por consequncia, a necessidade de um juzo acerca
dessa condio, o que por ele procedido nos termos da ideia de
Angriffswege auf Rechtsgter.
63
Por Angriffswege (formas de ofensa), entende Stchelin, as dife-
rentes modalidades de leso a bens valorados positivamente, compre-
endendo, assim, tanto a leso em sentido estrito como o pr em perigo,
nas formas de perigo concreto, abstrato ou potencial.
64
Conceito esse
que no s pressupe um telos claramente identifcado no conceito de
bem jurdico, mas dele depende em seu esforo na identifcao dos
comportamentos dignos de tutela jurdico-penal. No descuida, por outro
lado, que questo das formas de ofensa ou seja, questo poltico-
criminal dos comportamentos que, luz da tutela de bens jurdicos, so
penalmente dignos pertence tambm a diferenciao entre dolo e cul-
pa; preparao, tentativa e consumao; ao e omisso; e autoria e
participao, na medida em que tambm esses conceitos representam
diferentes graus de desrespeito para com a integridade do bem jurdico.
65
Preocupaes essas que, em um cenrio cientfco marcado pelo siln-
cio, como o espao de discursividade penal alemo, tornam-se parti-
cularmente interessantes. E isso, principalmente, quando se considera
62
63
STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p. 56 e s.
64
STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p. 55.
65
STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.56.
a ateno concedida, nos ltimos anos, por essa mesma doutrina, ao
critrio anglo-saxo denominado Harm Principle, o qual, resguardadas
as respectivas idiossincrasias, pretende assumir um espao muito se-
melhante quele ocupado pela noo de ofensividade.
66
Esse voltar de olhos, ainda que pontual, da doutrina penal alem
a um segundo nvel de valorao, j to afeito a outros espaos de juri-
dicidade, em nada tem de surpreendente ou novo. Consiste, pelo contr-
rio, no resgate de uma dimenso da teoria do bem jurdico, presente j
na sua formulao originria por Birnbaum, em 1834, ao propor o crime
como leso ou pr em perigo, atribuvel vontade humana, de um bem
a todos garantido igualmente pelo poder do Estado.
67
E que, parte da
rica experincia italiana,
68
j h muito se faz notar no direito penal bra-
sileiro, conquanto sem o devido desenvolvimento dogmtico, o que bem
ilustra os Comentrios ao Cdigo Penal de 1890, de Galdino Siqueira,
para quem o crime, quanto ao seu
elemento physico ou material objectivo, suppe a le-
so effectiva ou potencial, isto , a leso pela qual
um bem jurdico ou direito determinado destrudo ou
soffre diminuio no seu valor, ou posto em situao
de perigo concreto, pela maneira determinada espe-
cialmente pela lei.
69

66
Sobre o princpio de dano ao outro (Harm principle to others), o qual remete aos estudos
de J ohn Stuart Mill (MILL, J ohn Stuart. On Liberty and other essays, org. por J ohn Gray, Oxford:
Oxford Univ. Press, 1998, p. 5 e ss.), ver HIRSCH, Andrew von. Der Rechtsgutsbegriff und das
Harm Principle, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches
Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.13 e ss.;
do mesmo autor, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, Berlin:
Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, p.69 ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol.1, 4.
ed., Mnchen: C.H.Beck, 2006, p.54 e s.
67
In verbis: dass als Verbrechen nach der Natur der Sache oder als vernunftgemss im Staate
strafbar jede dem menschlichen Willen zuzurechnende Verletzung oder Gefhrdung eines durch die
Staatsgewalt Allen gleichmssig zu garantirenden Gutes anzusehen sein (BIRNBAUM, J . ber
das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht auf
den Begriff der Ehrenkrnkung, Arquiv des Criminalrechts, (1834), p.179).
68
Ver, em especial, o estudo de MANES, Vittorio. Il principio di offensivit nel diritto penale, Torino:
Giapichelli, 2005; e, do mesmo autor, MANES, Vittorio. Der Beitrag der italienischen Strafrechtswis-
senschaft zur Rechtsgutslehre, ZStW, 114 (2002), p.720 e ss.
69
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo
Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modifcaram ou completaram, elucidados pela
doutrina e jurisprudencia), vol. 1, Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de J ustia, 2003 (obra
fac-similar), p. 153; e, tambm, COSTA E SILVA, Antnio J os da. Codigo penal dos Estados Unidos
do Brasil commentado (1930), vol. 1, Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de J ustia, 2004
(obra fac-similar), p. 48 e s. Compreenso que, respeitadas as suas diferentes nuances, ainda hoje
marca forte presena na literatura penal brasileira (ver FELDENS, Luciano. A Constituio penal. A
Mas no s e no principalmente. A recuperao de um segundo
juzo crtico de anlise no mbito da teoria do bem jurdico-penal repre-
senta, antes de qualquer coisa, o resgate do critrio em sua completude
lgica. De um critrio que, assente na ideia de exclusiva tutela de de-
terminadas realidades, no se pode perfectibilizar seno por uma dupla
interrogao, a se projetar, simultaneamente, sobre o conceito de rea-
lidade submetida tutela e sobre o de tutela a que se submete essa
realidade. Pretender-se a construo de um critrio crtico de exclusiva
tutela de bens jurdicos, pressupondo possvel a sua elaborao sem
nada dizer acerca da prpria noo de tutela penal, esvazi-lo em seu
mais profundo sentido lgico-normativo e poltico-criminal o que se
torna ainda mais evidente quando, a exemplo da noo de bem jurdico,
tambm a exigncia de ofensividade renasce, em importncia e fora
normativa, na crescente aceitao de sua recepo constitucional.
70
E,
a partir da, em um insuportvel esfacelamento da sua funo crtica,
admitir um critrio que, com vistas tutela de bens jurdicos, abre-se,
irrestritamente, a condutas no violadoras de bens jurdicos.
No h dvida de que, em uma anlise escalonada de valoraes,
o primeiro nvel de valorao sempre positivo e ter, ao fm e ao cabo,
o importante papel de defnio do espao legtimo de reconhecimento
dos valores dignos de tutela penal. Contudo, e isso que nesse pon-
to cumpre registrar, conquanto fundamental, uma valorao de ordem
positiva incapaz de conformar a proibio criminal. A proibio crimi-
nal sempre proibio (proibio/determinao) de comportamentos
jurdico-penalmente desvaliosos e, portanto, erigida a partir de uma
valorao de ordem necessariamente negativa, a partir da admisso de
um segundo nvel de valorao, no qual determinados fatos, ao nega-
rem o valor situacional do bem jurdico, centro da intencionalidade da
norma, so percebidos negativamente pelo direito penal.
Se, por um lado, o bem jurdico, enquanto valor primeiro, en-
quanto elementar axiolgico da formulao normativa, o ponto no
dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 44 e ss., REALE J NIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte geral, vol. 1, Rio de
J aneiro: Forense, 2002, p. 21 e ss., p. 28 e ss.; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal. Parte geral, vol. 1, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 22 e ss.; SANTOS, J uarez Cirino.
Direito Penal. Parte geral, 2 ed., Curitiba: ICPC; Lumen J uris, 2007, p. 14 e ss., p. 25 e s.).
70
No outro tem sido entendimento professado por Feldens, para quem o princpio da ofensivida-
de, expresso principiolgica do modelo de crime como ofensa ao bem jurdico, parece encontrar
respaldo na Constituio. Acrescenta o autor que, doutrinariamente, no se lhe nega tal projeo;
tambm a jurisprudncia conferiu-lhe acolhida (FELDENS, Luciano. A Constituio penal. p. 45).
s de arranque da norma penal, mas de irremedivel vinculao de seu
telos, por outro, o signifcado jurdico-penal da relao entre a condu-
ta e o bem jurdico que, ao expressar diferentes formas de ataque ao
valor primrio, permite, em mtua dependncia, erigir a proibio pe-
nal como composio normativa teleologicamente direcionada tutela
do valor primrio. E que, embora no esgote, por bvio, os nveis de
valorao necessrios ao juzo ltimo de dignidade penal, fxa o limite
primeiro de legitimidade da proibio penal e suas tcnicas de imple-
mentao em um critrio objetivo, dando conta, por consequncia, das
infundadas objees sua capacidade crtica nesses meandros.
CONSIDERAES FINAIS
Em razo do signifcado normativo e poltico-criminal que as-
sinalado teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos, seria ingnuo
esperar que o seu processo de desenvolvimento e afrmao se desse
livre de oposies e difculdades, ou mesmo, seno principalmente, livre
de profundas incompreenses. Incompreenses que, no raramente, se
do j na prpria defnio das funes que lhe so atribudas, criando
expectativas de atendimento normativo e poltico-criminal reconhecida-
mente no legtimas, e crticas pelo desatendimento de papis que, em
verdade, nunca estiveram em seu horizonte terico. Espao em que, a
todas as luzes, se insere as alegaes de incapacidade em contribuir
para a defnio da tutela penal obrigatria, quando defnitivamente no
se pretende, com a ideia de ofensa a um bem jurdico, ocupar uma tal fun-
o. Trata-se de um elemento necessrio para o reconhecimento de um
ilcito penal legtimo e no, assumidamente, de um elemento sufciente.
As linhas que hoje perfazem a compreenso do crime como
ofensa a bens jurdicos e que, atravs de argumentos consistentes,
contrapem o sem-nmero de crticas que, de forma recorrente e insis-
tente, so-lhe direcionadas e, simultaneamente, permitem a sua cont-
nua renovao, tornam ldimo acreditar que os tempos em que vivemos
so no tempos de abandono, mas de vvida renascena. A teoria da
exclusiva proteo de bens jurdicos longe est de resumir seu mrito
a uma ideia reitora de argumentao, como quer Lagodny.
71
Correta-
mente compreendida, oferece no s um contributo inestimvel, mas
71
LAGODNY, Otto. Das materielle Strafrecht, p. 87.
sim verdadeiramente insubstituvel para a inteligncia do que lhe h
de mais prprio, para a inteligncia da prpria proibio penal, a partir
de limites legislativos de indiscutvel fora vinculante. Isso , quanto
a ns, indesmentvel. Resta saber e isso apenas os anos vindouros
diro se os elementos histricos e poltico-ideolgicos que, ao longo
dos sculos, na forma de conquistas de um pensamento humanitrio,
tornaram possvel o fundamento que hoje lhe subjaz, sero capazes de
suportar os custos do seu potencial crtico e, assim, resistir aos ventos
de exacerbado securitarismo que, de tempos em tempos, ameaam a
sua continuidade terica. Oxal possamos ser, tambm aqui, assumi-
damente otimistas.
CAPTULO XI
A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais
1
A crise da modernidade
2
evidenciou a necessidade do questio-
namento de uma determinada concepo de cincia que embasa os
conceitos de imparcialidade, verdade, previsibilidade e certeza, essen-
ciais atividade jurisdicional. A concepo de cincia que sustenta essa
questo duplamente absolutista, pois s ela torna vivel as garantias
e o conhecimento positivo que lhe exclusivo; todos os outros so
colocados hierarquicamente inferiores; e esse investimento na cincia,
embora conte com a aquiescncia de muitos, unvoco que o objeto a
interpretar adquire o mesmo trao duro das cincias exatas. Ao cha-
mar de dura e unvoca a formulao do objeto no se complementa a
anlise, pois seu trao decisivo est na difculdade em entender o que
escapa do esquema da lgica dual.
A incorporao do ideal de neutralidade fundamentado no tes-
temunho de justia confrma o relevo dado s evidncias da viso dual.
As premissas que embasaram a cincia moderna e que serviram como
pressupostos para o Direito esto estruturadas na experimentao, obje-
tividade, neutralidade e generalizao. Essas premissas se complemen-
tam e demarcam o conhecimento cientfco. A experimentao trouxe a
primazia da tcnica e a objetividade sustentou o discurso da neutralidade
do cientista e do prprio juiz. As humanidades em geral, assim como as
1
Diretor da Faculdade de Direito da PUCRS, professor do Programa de Ps-Graduao em
Cincias Criminais da PUCRS.
2
DUARTE J R., J oo Francisco. O sentido dos sentidos: a educao (do) sensvel. Curitiba: Criar,
2004, situa a crise do conhecimento moderno na distino entre o saber inteligvel, objetivo, obtido
pelo intelecto de maneira abstrata e mensurvel pela razo, e o saber sensvel, relativo sabedoria
detida pela totalidade do corpo humano a partir da sua capacidade de sentir. Diante da amplitude
conceitual e da diversidade histrica do termo, BERMAN, Marshal. Tudo o que slido desmancha
no ar: a aventura da modernidade. So Paulo: Companhia das Letras, 1986, p. 16, divide a mo-
dernidade em trs fases. A primeira fase vai do incio do sculo XVI at o fnal do sculo XVIII. As
pessoas comeam a experimentar a vida moderna. A segunda fase, a partir da onda revolucionria
de 1790, caracteriza-se por convulses de ordem pessoal, poltica e social, com a sensao ge-
neralizada de viver em dois mundos ao mesmo tempo. Est ainda presente a lembrana de viver
material e espiritualmente num mundo que no inteiramente moderno. E a ltima fase se d no
sculo XX, com a expanso do processo de modernizao que abarca virtualmente o mundo como
um todo, com marcantes mudanas tanto na arte como no pensamento.
cincias sociais aplicadas, como o caso do Direito, buscaram para si
o carter cientfco. Durante trs sculos, foram aplicadas em diferentes
campos do saber, instituindo o sujeito da modernidade.
3
A dicotomia su-
jeito/objeto, prpria da modernidade, resultado dessa premissa, e se-
parou cincia e poltica, cincia e direito, assim como todos os campos
do saber. Dessa forma, a excluso de qualquer experincia do mundo da
racionalidade foi menosprezada.
O objetivo do presente artigo o de levar o leitor refexo
sobre a atividade judicial e seus pilares como concebidos na estrutura
interna do Estado luz do conhecimento moderno, a partir da razo,
4

optando-se por propor, a partir desse modelo, a importncia da visibili-
dade compartilhada nas hipteses de decises judiciais condenatrias
proferidas na esfera criminal.
A VISIBILIDADE COMPARTILHADA
Esse modelo de atividade jurisdicional, baseada na razo exclu-
dente moderna, adquire dimenso mtica,
5
pois deixa de considerar a
unio indissolvel entre razo e emoo, essencial no momento de deci-
dir.
6
O conceito de imparcialidade no se confunde com o de neutralidade,
3
Sujeito este retratado como um indivduo isolado, exilado, alienado, colocado contra o pano
de fundo da multido ou da metrpole annima e impessoal. HALL, Stuart. Identidade cultural na
ps-modernidade. Rio de J aneiro: DP&A, 2002, p. 32. Segundo GIDDENS, Anthony. Modernidade
e identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 176, convivemos com a unifcao e a fragmen-
tao, o falso eu transcende e encobre os atos originais de pensamento, sentimento e vontade
que representam as efetivas motivaes do indivduo. Desse modo, conforme o autor, a segurana
psicolgica do indivduo em sua autoidentidade depende dos outros reconhecerem seu comporta-
mento como apropriado ou razovel.
4
Como o termo razo muito vasto, estou limitando o seu uso dentro do conceito de cincia, tal
como foi instaurado pela comunidade cientfca, a partir de Galileu. Dentro destes limites podemos
chamar de razo ao conjunto de regras que um discurso deve respeitar, objetivando conhecer um
determinado objeto. GAUER, Ruth Maria Chitt. Tempo e histria. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998,
p. 20-21. Completando a acepo da autora, fundamental esclarecer que no trataremos a razo
como sendo razo prtica ou razo simblica, na medida em que essa dualidade artifcial e no
h dualidade na totalidade. Assim, segundo a concepo moderna, a razo una, totalizadora e
excludente de tudo aquilo que no se encaixa na sua acepo, inclusive da subjetividade.
5
Utiliza-se a expresso mito pela perspectiva da sacralidade do objeto como faz ELIADE,
Mircea. O sagrado e o profano a essncia de religio. Trad. Rogrio Fernandes. So Paulo:
Martins Fontes, 1999, pois para quem assim acredita, a sua realidade imediata transforma-se em
realidade sobrenatural.
6
Ao elaborar sua excelente crtica paixo humana pela razo cartesiana, DAMSIO, Antnio.
O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de Dora Vicente e Georgina
Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 79-87, demonstra a forte infuncia que os
sentimentos exercem sobre a razo, uma vez que os sistemas cerebrais necessrios aos primeiros se
POZZEBON, F. D. A. A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais 234
porque a atividade do juiz sempre criativa e, ao decidir, o juiz agregar
algo seu deciso. A verdade dos autos no a verdade real, mas uma
verdade possvel, que se d narrativamente.
7
O Estado Democrtico e
Social de Direito est em profunda crise. A jurisdio e, especialmente, a
deciso judicial no podem mais ser concebidas como um ato fruto de ob-
jetividade pura, sendo obrigadas a conviverem com as incertezas, riscos,
imprevisibilidade e inseguranas de uma realidade cada vez mais comple-
xa e veloz. O juiz (Hermes) vive na velocidade atual, na qual o tempo de
refexo foi diminudo com o volume de processos multiplicados.
8
Enfm, a atividade judicial exclusivamente humana, exercida em
uma realidade extremamente complexa e, portanto, sujeita a esses fa-
tores de maneira inarredvel. A proposta que se impe deve partir desse
modelo, longe de se apresentar como uma pretensa soluo, at porque
no h o que ser solucionado. Assim, surgiu a visibilidade compartilha-
da na fundamentao judicial. A ampliao da visibilidade sobre o pro-
cesso, de modo que mais pessoas possam, somando suas diferenas,
9

encontram enredados nos sistemas necessrios segunda e que estes sistemas especfcos esto in-
terligados com os que regulam o corpo. Segundo o autor, emoes e sentimentos so uma percepo
direta de nossos estados corporais, constituindo liame essencial entre corpo e conscincia, de modo
que um sujeito incapaz de sentir pode at ter o conhecimento racional de algo, mas no ser capaz de
tomar decises com base nesta racionalidade. Tal viso fsiolgica a respeito da relao entre razo
e sentimento empresta um novo status subjetividade, vista no mais com desconfana, mas til,
imprescindvel deciso. No se trata mais de reconhecer a presena da subjetividade e da razo,
mas da necessidade da unio de ambas para que possa o Magistrado decidir entre duas hipteses
que lhe so colocadas: procedncia ou improcedncia; condenao e absolvio; e assim por diante.
A prpria imparcialidade passa a ter uma nova conotao, pois se trata de um estado subjetivo e ps-
quico inexorvel, que no tem na subjetividade sua adversria, mas sim, aliada.
7
Como refere GAUER, Ruth Maria Chitt (Org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias
histricas. Rio de J aneiro: Lumen J ris, 2004, p. 11: a verdade absolutizada do conhecimento mo-
derno, ao procurar conferir uma ordem a um mundo no previamente organizado de acordo com
seus cnones, formulou-se narrativamente. No podia formular-se a no ser narrativamente.
8
Um dos trs modelos mitifcados de juiz presentes na obra de OST, Franois. Jpiter, Hrcules,
Hermes: tres modelos de juez. Doxa. Cadernos de Filosofa Del Derecho. Alicante, Universidade de
Alicante, n. 14, p. 169-194, 1993. O juiz Hermes o juiz do sculo XXI. Filho de Zeus o mediador
universal, o grande comunicador. Simbolizado pelo autor na rede, no banco de dados. J no h
mais polos de onde partir at o outro. Existem mltiplos sentidos de circulao. O Direito provm do
centro do ordenamento jurdico mesmo e da periferia da desordem. H fexibilidade. A ideia de rede
jurdica implica atender s ligaes que do sentido rede, que faz com que as relaes de fora
no se resolvam aleatoriamente seno de acordo com hierarquias constitucionais e normativas. Em
sntese, adverte-se da maior complexidade e inter-relao. Um juiz capaz de lidar com os escor-
regadios direitos de terceira gerao que contempla, por exemplo, os direitos ao meio ambiente,
direitos dos consumidores e usurios dos servios pblicos.
9
Diferenas, na amplitude conferida por Michel Mafessoli, quando trata do novo vnculo social
(ethos) que surge a partir da emoo compartilhada ou do sentimento coletivo, seguindo a linha da
tradio intelectual francesa, de uma perspectiva global, holstica, que integra a vivncia, a paixo
e o conhecimento comum que visa, ao contrrio do paradigma do conhecimento cientfco de trans-
analisar o que julgam de modo a, mesmo com a velocidade e rapidez,
fazer uma justia
10
mais efcaz.
Essa proposta no trata a subjetividade como algo negativo, a
ser extirpado, mas como algo presente de maneira inexorvel no mo-
mento de decidir; no parte de uma viso dual cartesiana ou binria
tpica do pensamento moderno, ingnua sobre a bondade ou a maldade
humana identifcada com o pessimismo hobbesianista, ambos extremos
identifcados com o aludido carter binrio da lgica cartesiana e insu-
fcientes para defnir as aes humanas. Alis, nesse sentido, para o
humano nunca h o tudo ou nada, a diviso radical em polos opostos e
que se excluem: razo ou emoo, parcial ou imparcial, verdadeiro ou
falso. Como refere Homi Bhabha,
11
h o terceiro espao ou o entre-lugar
da cultura. O autor, em vez de reafrmar o paradigma do isto ou aquilo,
prefere o vis do isto e aquilo, isto, aquilo, alm de outros. Segundo
ele, vivemos na fronteira do presente, local desconhecido, inominvel,
para o qual se recorre ao emprego do prefxo ps, que sugere a ideia
falsa de uma superao, avano, aprofundamento. Alm consiste num
vertiginoso salto no escuro ou na luminosidade intensa, nem passado
nem futuro, mas desorientao ou trnsito, para lugar nenhum. Logo,
o alm no nem Um nem Outro, mas se defne, ao mesmo tempo,
como um e outro, nem um e nem outro. Nessa viso, pode-se pensar na
incluso do terceiro elemento.
12
formar ou mudar o mundo, o de entend-lo. No sentido do que o autor denominou de comunidade
emocional, emoo e sensibilidade devem ser consideradas como um misto de objetividade e
subjetividade, confgurando relaes interpessoais, com valores e saberes prprio. Mafessoli vai
atribuir metfora da sensibilidade e da emoo coletiva, assim como no mito, uma funo de
conhecimento, uma alavanca metodolgica que possibilita a introduo no cerne da organicidade
caracterstico das sociedades contemporneas. Esta emoo que cimenta o conjunto est presente
nas decises judiciais colegiadas, assim como em qualquer grupo. MAFESSOLI, Michel. O tempo
das tribos: o declnio do individualismo nas sociedades de massa. Traduo de: Maria de Lourdes
Menezes. Rio de J aneiro: Forense Universitria, 1998, p. 1- 4.
10
Parte-se da obra de LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e infnito. Salamanca: Sgueme, 1977,
quando da referncia J ustia por admitir a presena da subjetividade pela proximidade tica do
outro. Um conceito de J ustia a partir da alteridade total e irrestrita do outro.
11
BHABHA, Homi K. O local da cultura. Belo Horizonte: UFMG, 2001, p. 20.
12
Segundo Michel Mafessoli a lgica binria nas sociedades, to cara ao conhecimento cientfco
moderno, vem sendo ultrapassada, permitindo a substituio de um social racionalizado por uma
socialidade com dominante emptica, onde o inter-relacionamento e o respeito s diferenas ganha
espao e qualifca. E, adotando a distino de Gilbert Durand entre racional e irracional, afrma o autor
existir algo entre ambos: o no racional (no terceiro espao), onde residem o imaginrio, o emocional,
os sentimentos, o sensvel, as fantasias, o sonho. a partir dessa viso que o autor remove a dicoto-
mia clssica entre sujeito e objeto, com nfase muito mais no que une do que no que separa. Dessa
maneira, ao contrrio da conotao que se atribui frequentemente, a lgica binria da separao
A CONTRIBUIO DA FSICA QUNTICA
A Fsica Clssica do sculo XIX, baseada na ideia de continuida-
de, conforme a evidncia fornecida pelos rgos dos sentidos, no se
pode passar de um ponto a outro do espao e do tempo sem passar por
todos os pontos intermedirios, cede lugar, no sculo XX, especialmente
a partir de Max Planck, concepo da Fsica Quntica embasada na
mecnica quntica, de descontinuidade. A energia tem uma estrutura
discreta, descontnua. O quantum de Planck, que deu nome mecnica
quntica, mudou de maneira profunda nossa viso de mundo, ao permi-
tir saber que entre dois pontos no h nada, nem objetos, nem tomos,
nem molculas, nem partculas.
13
O conhecimento dessa descontinuida-
de, que levou ruptura com o conhecimento at ento existente, como a
objetividade pura e a existncia de verdades absolutas, permitiu se vis-
lumbrar a existncia do entre-lugar, do parcial e imparcial, do verdadei-
ro e do falso, da certeza e da incerteza, dos vazios de poder do Estado
que, em muitos casos, acabou se tornando legtimo.
14

Esse novo conhecimento, com tal dimenso que alterou toda uma
viso de mundo, no pode mais fcar afastado do Direito ou da deciso
judicial. Assim, a deciso no fruto de razo ou da subjetividade, mas
entre objetividade e subjetividade, que prevaleceu em todos os domnios no pode mais ser aplicada
de maneira estrita. Alma e corpo, esprito e matria e a lista poderia ser muito longa, no se ope
de maneira radical. Na verdade, conjugam-se para produzir uma vida cotidiana que, cada vez mais,
foge taxinomia simplifcadora a qual nos habituamos a partir de certo positivismo reducionista. Sua
sinergia produz essa sociedade complexa e que merece uma anlise complexa. O multidimensional e
o inseparvel, na expresso de Morin, que nos introduz em uma espiral sem fm que tornar obsoleta
a tranquila e bastante enjoada contabilidade dos burocratas do saber. MAFESSOLI, Michel. O tempo
das tribos: o declnio do individualismo nas sociedades de massa. Op. cit., p. 13-21.
13
NICOLESCU, Basarab. O manifesto da transdisciplinaridade. Traduo de Lcia Pereira de
Souza. So Paulo: TRIOM, 1999, p. 24-33. E, como afrma o autor, como resultado desse novo
conhecimento, os fsicos aboliram a distino essencial entre o presente de um lado e o passado e
o futuro de outro, substituindo o tempo por uma banal linha do tempo onde os pontos representam
sucessivamente e indefnidamente os momentos passados, presentes e futuros, de modo que o
tempo torna-se, assim, um simples parmetro (da mesma maneira que uma posio no espao),
que pode ser perfeitamente compreendido pelo pensamento e perfeitamente descrito no plano ma-
temtico. No nvel macrofsico, essa linha do tempo dotada de uma fecha indicando a passagem
do passado para o futuro. O tempo presente ento um tempo vivo, que contm em si mesmo,
tanto o passado como o futuro, no sendo nem o passado nem o futuro. O pensamento impoten-
te para apreender toda a riqueza do tempo presente, ideia que traduz a relativizao da verdade
conforme tratado em tpico anterior.
14
Como afrma S, Alexandre Franco de. Metamorfose do poder. Coleo Sophia. Coimbra: Ariad-
ne, 2004, p. 18: o poder no desaparece, apenas se reconfgura e transforma. Assim, a ausncia do
poder poltico, o espao vazio deixado pelo desaparecimento de um poder claramente circunscrito
e visvel, apenas uma forma possvel da presena do prprio poder.
de razo e subjetividade simultaneamente. O juiz no parcial ou impar-
cial, mas parcial e imparcial. A deciso no verdadeira ou falsa, mas
verdadeira e falsa. tudo isso. mito. Para os operadores do Direito,
em especial neste artigo, o juiz se constitui em um personagem de muita
importncia nessa viso que ultrapassa em muito qualquer relativismo
flosfco e ingressa na esfera da cultura (e a mudana da viso de mun-
do da decorrente), do respeito pela cidadania e pela dignidade humana.
A MULTIPLICIDADE DE OLHARES AO JULGAR
necessria uma nova cultura que aproveite os aspectos
positivos de parte do modelo existente (e os negativos para crtica),
como a importncia dos direitos e garantias de liberdade, igualdade e
dignidade do indivduo no mundo,
15
da imparcialidade e da verdade
como modelos ideais, parte real, parte no, a serem buscados pela razo
e pela emoo, sem deixar de reconhecer sua limitao,
16
insufcincia e
a presena incontestvel da subjetividade. As certezas do conhecimento
cientfco moderno no esto nos autos. Nem o presente artigo se prope
a isso, sob pena de incidir no mesmo equvoco. Est-se no caso da
deciso judicial diante de uma atividade humana e, portanto, falvel.
A partir do modelo proposto, razo e subjetividade, manifestas no
momento de julgar, oferecem diversas possibilidades. Entre elas, quando
do julgamento colegiado, o questionamento da razo e da subjetividade de
outros julgadores, em uma dialeticidade que, consciente desse modelo e de
suas limitaes, caminha para uma deciso no melhor ou pior, sob pena
de se reincidir na dualidade cartesianista aqui criticada, mas onde exista
maior visibilidade do caso a ser decidido. Desloca-se a discusso. No
incluso ou excluso, mas ampliar a viso sobre a complexidade existen-
te.
17
A lgica cartesiana pretende responder com verdades acabadas,
15
Conforme expresso de DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da
ideologia moderna. Rio de J aneiro: Rocco, 1985, p. 278-280.
16
Herbert SIMON, Prmio Nobel de Economia em 1978, j na dcada de 50 afrmava no seu artigo
A behavior model of rational choice, publicado em 1955, no Quaterly Jornal of Economics, que a
racionalidade humana limitada, uma vez que as pessoas no dispem dos recursos cognitivos
necessrios a otimizar o uso de todas as informaes indispensveis a uma escolha racional, como
ocorre com a memria e a ateno, de forma que elas buscam construir modelos simplifcados dos
problemas que tm de resolver. Assim, as pessoas, frequentemente fazem uso de heursticas ou
atalhos mentais que buscam reduzir a complexidade envolvida no julgamento ou na tomada de
deciso, mas que podem levar a falhas ou erros.
17
Adota-se o termo complexidade como MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo.
Lisboa: Instituto Piaget, 1991. p.17-19: primeira vista, a complexidade um tecido (complexus:
enquanto a incerteza faz com que a verdade dos autos se d como mera
possibilidade. A complexidade exige ampliar a visibilidade sem se preocu-
par com respostas acabadas, pois inexistentes. a viso fenomenolgica
to bem retratada na obra O Olho e o Esprito, de Merleau-Ponty
18
e pelo
conceito de caleidoscpio tratado por Gilberto Freire.
19
Racionalidade e subjetividade vo se agregando, ocupando es-
paos, at a limitao de ordem instrumental que o prprio processo
impe, pois no se trata de um procedimento infnito. necessrio que
o juiz saiba que, ao examinar a pretenso das partes, a prova e, espe-
cialmente, ao julgar, no estar sendo neutro nem puramente racional;
ao contrrio, na lio de Damsio,
20
tem as emoes como aliada indis-
pensvel para decidir entre uma hiptese ou outra. Estar usando seus
sentimentos, sua emoo, sua razo, sua pr-compreenso das coisas,
seus valores, sua histria, sua concepo de mundo e at seu incons-
ciente na deciso; sempre ir refetir algo seu. A subjetividade relega-
da s partes no processo tambm est presente no juiz. A atividade de
valorao das provas e at mesmo a de subsuno implicam a escolha
entre hipteses e dispositivos de lei disposio do juiz e o destino no
o que tecido em conjunto) de constituintes heterogneos inseparavelmente associados: coloca
o paradoxo do uno e do mltiplo. Na segunda abordagem, a complexidade efetivamente o teci-
do de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem o
nosso mundo fenomenal. Mas ento a complexidade apresenta-se com os traos inquietantes da
confuso, do inextricvel, da desordem, da ambiguidade, da incerteza... Da a necessidade, para o
conhecimento, de pr ordem nos fenmenos ao rejeitar a desordem, de afastar o incerto, isto , de
selecionar os elementos de ordem e de certeza, de retirar a ambiguidade, de clarifcar, de distinguir,
de hierarquizar... Mas tais operaes, necessrias inteligibilidade, correm o risco de a tornar cega
se eliminarem os outros caracteres do complexus; e efetivamente, como o indiquei, elas nos tornam
cegos. Frente ao complexo, assim, surge a necessidade da abordagem transdisciplinar dos fen-
menos e do abandono do reducionismo.
18
MERLEAU-PONTY, Maurice. O olho e o esprito. Rio de J aneiro: Grifo, 1969, p. 25, bem retrata
a impossibilidade da certeza das escolhas quando no inserida no seu contexto de signifcao: o
olho v o mundo, e aquilo que falta ao mundo para ser quadro, e o que falta ao quadro para ser ele
prprio, e sobre a paleta, a cor que o quadro espera, e v, uma vez feito, o quadro que responde a
todas estas faltas, e v os quadros dos outros, as respostas para as outras faltas.
19
Utiliza-se o conceito de caleidoscpio como faz Gilberto Freire nas obras Casagrande e Sen-
zala: formao da famlia brasileira sobre o regime da economia patriarcal e Sobrados x Mucambos:
decadncia do patriarcado rural e desenvolvimento urbano, para melhor explicitar a complexidade
da realidade. Ao usar essa metfora para explicar a complexidade da sociedade brasileira o autor o
faz, assim como neste trabalho, na medida em que no h modelo lgico-formal para explicar essa
complexidade. O caleidoscpio traduz a impossibilidade de se apreender a totalidade do que se
est vendo, uma vez que o contedo sempre o mesmo, mas de acordo com o movimento, sempre
as fguras sero diferentes, nunca se repetindo. O objeto nunca pode ser efetivamente apreendido,
pois se manifesta de forma diferente.
20
DAMSIO, Antnio. O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de
Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
qual o julgador quer chegar. Com conscincia das suas limitaes que
so humanas, devem buscar em suas aes menos narcisismo e prepo-
tncia, no exerccio de uma funo que concentra muito poder.
No h outra sada para o presente modelo, pois julgar um ato
humano e s pode ser assim. Somente o humano percebe o humano,
razo e subjetividade percebem ou no razo e subjetividade. Nas pala-
vras de J os Renato Nalini, para julgar um ser humano, o juiz precisa ser
cada vez mais humano, precisa de uma sensibilidade compartilhada.
21

Sem essa criatividade o Direito se isola, fca velho, apodrece, no d mi-
nimamente conta de uma realidade complexa e em constante mutao.
Razo e subjetividade convivem de maneira criativa.
A visibilidade ampliada no parte de uma viso melhor ou pior da
deciso judicial pelo fato de haver mais de um olhar sobre o processo, at
para que no se caia na racionalidade moderna binria cartesiana sobre
a qual foi construdo o conhecimento moderno.
22
O que se prope uma
maior visibilidade da complexidade do objeto, das partes que formam o
todo e so impossveis de serem apreendidas na sua totalidade, quanto
mais com a velocidade e demanda atuais que exigem o instantneo e
reduzem o tempo de refexo, sem perder de vista a complexidade do
prprio sujeito que analisa o objeto. E ao fazer tal anlise, diante dessa
complexidade constatada, responsvel pela crise da razo moderna, ne-
cessrio ter conscincia de categorias que a razo binria no comporta.
A APLICAO AO PROCESSO PENAL
O juiz criminal, na atualidade, tem o desafo de zelar na esfera
penal, ativamente, pela observncia das garantias processuais penais de
ndole constitucional e infraconstitucional, e criativamente interpretar em
favor do ru dispositivos de direito substancial
23
e adjetivo no julgamento
21
NALINI, J os Renato. A questo da tica. Estamos atravessando uma crise? In ZIMERMAN,
David; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. Campinas: Mil-
lennium, 2002, p. 32.
22
At porque, como adverte GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises pe-
nais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 163, no possvel expressar, com fdelidade, o
complexo mecanismo objetivo/subjetivo e a prpria realidade que o ato de decidir envolve.
23
Alm do favor rei em sede processual penal, a interpretao em sede de direito penal substan-
tivo tambm pode ser ampliativa, desde que para favorecer o ru, o que se deve, especialmente, ao
princpio da reserva legal (nullum crimen nulla poena sine lege). Francesco Carrara lecionava que
normas eximentes ou escusantes (nunca as incriminadoras) podiam ser estendidas por analogia (in
bonam partem) de caso a caso, tendo sempre em conta que, na dvida, aceita-se a doutrina mais
benigna. Dessa forma, juntamente com os direitos constitucionais de defesa do acusado em favor de
do caso posto nos autos. Ele exerce, assim, a atividade hbrida de poder
e contrapoder, diante de uma realidade cada vez mais complexa (a ser
realizada cada vez em menos tempo), que o obriga, tambm, a um enfren-
tamento interdisciplinar dos problemas, de modo a propiciar uma maior
visibilidade do caso que lhe trazido a decidir.
Essa viso da deciso, como pice da prestao jurisdicional, luz
das novas caractersticas do conhecimento contemporneo que acompa-
nha a crise da razo e seus refexos na jurisdio, deve possuir o car-
ter, tanto de prestao estatal que, concretizado, acaba se transformando
num tpico direito de defesa que pressupe e possibilita o exerccio de
garantias. Segundo Trocker,
24
conforme exsurge das doutrinas alem e
italiana, o objetivo principal da garantia no a defesa, entendida em sen-
tido negativo como oposio ou resistncia, mas a infuncia como
Mitwirkungsbefugnis ou Einwirkungsmoglichkeit, vale dizer, como direito
ou possibilidade de incidir ativamente sobre o envolvimento e resultado
do processo. Dessa forma, avulta a aplicao da visibilidade ampliada no
processo penal em face dos bens fundamentais em causa.
25
Mesmo frente a essa complexidade com que o juiz se depara,
como aduz Lus Roberto Barroso,
26
a impossibilidade de se chegar
objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a ob-
jetividade possvel. A interpretao no direito ou em outras reas do
conhecimento nunca ser uma atividade totalmente discricionria, ou
puramente mecnica.
27
Ela sempre ser o produto de uma interao
seu jus libertatis, trata-se de um importante elemento informador e balizador do sistema penal como
um todo. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. V. II. Traduccin de: Ortega Torres.
Bogot/Buenos Aires: Temis/Depalma, 1986, p. 361. Joo Mestieri chega a afrmar que apenas s
leis incriminadoras que se refere o princpio da reserva legal. Em todo o restante espao do Direito
Penal cabem analogia, costume e as demais formas reconhecidas pela teoria geral do direito. Como
toda razo so admissveis a analogia que restringe o mbito da punibilidade e o costume que a su-
prima; assim tambm o reconhecer-se a presena de causas de justifcao ou de exculpao, extra
ou supralegais. MESTIERI, J oo. Manual de Direito Penal. V. I. Rio de J aneiro: Forense, 1999, p. 62.
24
TROCKER. Nicol. Processo civile e constituzione. Milo: Giuffr, 1974, p. 371.
25
J lio B. Maier comenta a experincia de alguns pases na adoo do sistema de julgamento co-
legiado j no primeiro grau de jurisdio, como no caso do Cdigo de Processo Penal da Alemanha
(pargrafos 198 e 199 da StPO) e os Cdigos de Processo Penal de algumas provncias da Argenti-
na, como o de Crdoba, o de Mendoza, o de La Pampa, o de La Rioja, o de San J uan e o de Salta.
MAIER, J lio B. La ordenanza procesal penal alemana. Buenos Aires: Depalma, 1982.
26
BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dog-
mtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 288.
27
Relembrando as palavras de FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal.
Madrid: Trotta, 1995, p. 38: o juiz no uma mquina automtica na qual por cima se introduzem
os fatos e por baixo se retiram as sentenas.
entre o intrprete e o texto, e seu produto fnal conter elementos ob-
jetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar
os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto da
sua deciso luz das possibilidades exegticas do texto, das regras
de interpretao (que confnam a um espao que, normalmente, no
vai alm da literalidade, da histria, do sistema e da fnalidade da nor-
ma) e do contedo dos princpios e preceitos que no se pode afastar.
A subjetividade traduzir-sena sensibilidade e intuio do intrprete
(acrescenta-se: nas suas emoes, sem o que no poder decidir; nos
seus valores; enfm, na sua histria de vida como um todo) que huma-
nizar a norma para afeio-la realidade e permitir que ele busque
a soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu.
Sempre desejvel, a visibilidade ampliada tem especial impor-
tncia na esfera penal, devido s peculiaridades dessa rea jurdica,
em especial: a) a constante presena de matria ftica a ser analisada
no caso concreto e valorada na deciso; b) os dispositivos de garantia
favorveis ao ru, com especial destaque ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa, a presuno de inocncia e ao in dubio
pro reo; e c) no interesse pblico sempre presente envolvendo o jus li-
bertatis do sujeito-ru, extremamente inferiorizado perante a pretenso
punitiva estatal (disparidade de armas), independentemente de sua
condio socioeconmica. Se o ru, cujo direito essencial liberdade,
ocupa sempre posio dbil na relao processual penal, motivo pelo
qual cercado de garantias constitucionais que formam um ncleo
duro, e milita em seu favor, a dvida como motivo de absolvio (diante
das incertezas do conhecimento verifcadas e de uma verdade que se
procura reconstituir narrativamente), no s avulta o nus probatrio
da acusao, como tambm importante a ampliao da visibilidade
sobre a questo posta deciso, de modo que haja uma comunho de
pontos de vista, de percepes, de olhares.
O Ministrio Pblico ou o querelante necessitam narrar o fato crimi-
noso imputado ao ru na denncia ou na queixa, de forma que, ali, estaro
os limites acusatrios. Eventual desgarramento da sentena em relao
denncia ou queixa fere o princpio da correlao
28
e leva nulidade
28
No sentido da correlao obrigatria entre o fato descrito na inicial acusatria e o fato pelo qual
o ru condenado sob pena de nulidade da deciso por extra petita ou ultra petita, como uma das
principais garantias de defesa, ver SOUZA, Carlos Aurlio de. Correlao entre demanda e sentena
no processo penal e a identifcao do seu objeto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo, So Paulo, n. 17, p. 15-25, 1993. E POZZER, Benedito Roberto Garcia. Corre-
da deciso por extra ou ultrapetita, pois no pode o ru ser condenado
pelo que no foi deduzido no devido processo legal e, portanto, no pde
exercer seu direito ao contraditrio e ampla defesa. Na extrema reduo
do fato narrativa da denncia ou da queixa, estar a verdade da acu-
sao, que, no mximo, contm fragmentos de verdade ftica, uma vez
que, como visto, a realidade no pode ser apreendida no todo quanto mais
reproduzida narrativamente no processo.
29
O juiz, ao examinar a verdade
da acusao constante na denncia ou na queixa, verifcar se obede-
ce s formalidades legais e se guarda plausibilidade com o que pode ter
acontecido e recebe a inicial acusatria. Ao receb-la, determina a citao
do ru para que venha a juzo e traga a sua verdade, ou seja, a verdade
da defesa, igualmente fragmentada e que pode corresponder ou no ao
que efetivamente aconteceu.
A partir dessas verdades das partes, cada uma delas ir propor
as provas que entendem podero persuadir o juiz a uma deciso favorvel.
Novamente, as provas produzidas traro apenas, e na melhor das hipte-
ses, parcelas do todo. Ao analisar o relato das partes em conjunto com as
provas produzidas, o juiz ir formar um novo relato, que se constituir em
uma terceira verdade, a do juiz, que, no processo penal, deve observar
sua postura de inrcia na produo probatria a cargo das partes. Esse juiz
que, como visto, imparcial, mas no neutro, utilizando sua razo e sua
emoo, ir decidir dentre as hipteses postas pela acusao e pela defesa.
A deciso ser fruto, ento, da verdade das partes e da verdade do juiz
(sem prejuzo da verdade das testemunhas, dos peritos etc.), sendo que
nenhuma delas corresponder totalidade do que efetivamente aconteceu
(pode, inclusive, nada representar), nem poder proporcionar um estado de
certeza como proposto pelo mito da verdade real ou absoluta.
Por isso, diante da relevncia do jus libertatis do acusado, as ga-
rantias nesse processo se impem (ainda que frgeis, pois as incertezas
do conhecimento aqui verifcadas tambm as atingem). As peculiaridades
do processo penal chegam ao ponto da segurana ou certeza jurdica,
lao entre acusao e sentena no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCrim, 2001, p. 147-198.
29
Neste sentido, afrma COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao verdade, dvida e
certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto
Alegre, NOTADEZ/PUCRS/ITEC, n. 14, p. 77-94, 2004: Com efeito a verdade est no todo, mas ele
no pode, pelo homem ser apreensvel, a no ser por uma, ou alguma das partes que o compe.
Seria como uma fgura geomtrica, como um polgono, do qual s se pode receber a percepo de
algumas faces. Aquelas da sombra, que no aparecem fazem parte do todo, mas no so percebi-
das porque no refetem no espelho da percepo. E completa o autor: o todo demais para ns.
representada pelo trnsito em julgado da deciso absolutria, em razo
das garantias, desconsiderar a concepo tradicional de verdade devido
a essa relevncia do direito de liberdade, de forma que a reviso criminal
no pode ser proposta contra o ru, em nenhuma hiptese. Assim, o pro-
cesso penal, diante das garantias constitucionais e infraconstitucionais,
descola a questo da certeza da verdade em considerao relevncia
do jus libertatis.
30
Por vezes, no processo penal, a forma tem primazia
sobre o contedo, em razo de um bem maior. E da a importncia do au-
mento da visibilidade sobre as partes do todo constante no processo que
pode ou no corresponder ao que efetivamente ocorreu e sobre a obser-
vncia e alcance das garantias, ainda que fragilizadas. Assim, completa
Lopes J nior,
31
dentro desse quadro de riscos necessrio assumi-los e
lutar por um sistema de garantias mnimas (ainda que com a fragilidade
por ns apontada, at para no remontar a falsa ideia de segurana jurdi-
ca), pois como risco, violncia e insegurana sempre existiro, sempre
melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo.
Avulta, assim, a proposta da visibilidade ampliada com au-
mento de visibilidade e possibilidade de compartilhamento decisrio,
dirigida a decises monocrticas, terminativas, de mrito, na seara pe-
nal, para hiptese recursal j existente, no caso, de apelao contra
sentenas condenatrias,
32
de modo que nas valoraes subjetivas
a serem feitas vista do caso concreto, a partir de princpios constitu-
cionais de garantia, na esfera processual penal (com a preocupao
de que essa abertura se d sempre e apenas pro reo), segundo Luiz
Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos
33
o fundamento da legitimi-
dade da atuao judicial transfra-se para o processo argumentativo e
motivacional, visando demonstrar que a soluo proposta a que mais
adequadamente realiza a vontade constitucional.
Pelos motivos acima deduzidos, no se pode subestimar que
o mecanismo assim proposto ganha especial relevncia no mbito do
30
Assim como ocorre em relao proibio da reformatio in pejus e do recurso de embargos
infringentes e de nulidade como exclusivo da defesa.
31
LOPES J R., Aury. Introduo crtica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade
garantista. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2006, p. 68.
32
No sentido da maior abrangncia do direito ao recurso na seara penal de modo a possibilitar
a ampliao da visibilidade dos julgamentos criminais, ver POZZEBON, Fabrcio Dreyer de Avila.
Breves Consideraes sobre o direito ao recurso no processo penal brasileiro. In Poltica Criminal
Contempornea Criminologia, Direito Penal e Processual Penal.
33
BARROSO, Luis Roberto e BARCELOS, Ana Paula. Op. cit., p. 296.
processo penal, que diz com o direito de liberdade e o prprio direito
vida da pessoa humana, valores estes que constituem direitos fun-
damentais de primeira dimenso.
34
A multiplicidade de olhares no ato
decisrio afgura-se indispensvel melhor distribuio da justia e
empresta-lhe maior efccia material, na medida em que promove, no
s a ampliao da visibilidade sobre o problema posto soluo dos
julgadores, com suas alternativas, e sobre a efetiva observncia das
garantias fundamentais do acusado no processo; mas tambm uma
intersubjetividade comunicativa,
35
de forma que os juzes, protagonis-
tas de um determinado processo, conduzam suas argumentaes, de-
mocraticamente, com vista ao entendimento ltimo. Por tal razo,
prudente que somente atravs de tal mecanismo se possa afastar a
presuno de inocncia que paira sobre o acusado.
CONSIDERAES FINAIS
Portanto, no tocante ampliao da visibilidade, o que se pode
esperar dela o aumento da visibilidade sobre a questo a ser decidida
no processo, reduzindo (no eliminando) a possibilidade de danos. A mo-
tivao ganha amplitude com o compartilhamento das subjetividades dos
julgadores, assim como de suas razes. Uma deciso racionalmente per-
feita, um primor de lgica, em que todas as garantias foram observadas
(houve contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, entre outras),
pode trazer escondidos os motivos mais srdidos ou as maiores injustias
no caso concreto. A presena necessria na deciso, da histria de vida
do J ulgador, dos seus valores, princpios morais, razo, emoo, formam
um complexo procedimento que a comunho decisria permite constatar.
34
Os direitos fundamentais de primeira dimenso tm marcado cunho individualista, surgindo e
afrmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado, mais especifcamente como direitos de
defesa, demarcando uma zona de no interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual
em face de seu poder, qualifcados como direitos de liberdade e considerados direitos de cunho
negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos
poderes pblicos. Merecem destaque os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade
perante a lei. SARLET, Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 51
35
Como sintetiza MEDEIROS, Fernanda. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2004, p. 177, Habermas vem propor, para as negociaes, renegocia-
es das condies de consenso, processos de instaurao do melhor argumento, cuja fora se faz
presente sem coao, desde que os sujeitos expressem-se de forma lgica e inteligente, de modo
a buscarem ser entendidos sobre algo, tanto na condio de ouvinte como de falante, simultane-
amente, e em relao aos demais. Tal proposta portadora de aes que transcendem o nvel de
conversao e que pressupem o descentramento de uma condio monolgica.
Assim, ao se falar em aumento de visibilidade nas decises judi-
ciais, no se est priorizando o enfoque do controle, como apurado, fr-
gil. Ou dizendo que a deciso colegiada ou de grau superior ser melhor
ou pior que a monocrtica, sob pena de cair-se na viso dual cartesiana
que no mais se sustenta com os novos conhecimentos tratados no de-
correr deste artigo, seja no caso da descontinuidade da fsica quntica
ou do entre-lugar. Muito menos em uma mera verdade por consenso,
que, sem o bom-senso do colegiado, implcito no complexo processo
decisrio tratado anteriormente, poder acarretar em absurdos, suposta-
mente justifcados apenas pelo fato de comungados por todos. Apenas
que haver mais olhares sobre o feito e sobre as parcelas de verdade
que formam o todo inapreensvel.
Mais razes, emoes, valores, percepes sero compartilha-
das, de modo a buscar-se uma deciso mais humana e justa no caso
concreto. Avulta, assim, a importncia de uma viso ampliada, coletiva
sobre os fatos da causa, de modo a conferir maior efccia material no
s motivao judicial, como a outras garantias fundamentais. Tal de-
siderato pode dar-se, tanto atravs do julgamento colegiado decorrente
de competncia originria como da interposio de recurso de apelao
pelo acusado no caso de sentena condenatria proferida por juiz singu-
lar. Como no primeiro caso, o compartilhamento inerente composio
do rgo julgador, maior relevo adquire a segunda hiptese mencionada,
de forma a propiciar uma viso mais ampla e democrtica do direito
motivao das decises judiciais sob pena de nulidade (artigo 93, inciso
IX, da Constituio Federal).
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CAPTULO XII
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: alguns
apontamentos sobre as relaes entre tratados internacionais
e a constituio, com nfase no direito (e garantia) ao duplo
grau de jurisdio em matria criminal
1
2
CONSIDERAES INTRODUTRIAS
As relaes entre os tratados internacionais de Direitos Humanos
e a Constituio (assim como dos direitos fundamentais nela consagra-
dos) seguem e convm que assim o seja ocupando um espao de
destaque na extensa pauta dos temas de atualidade e repercusso na
esfera doutrinria e jurisprudencial brasileira.
Desde logo, constata-se que a tarefa de bem defnir as fronteiras
e conexes entre a ordem jurdica internacional e interna, alm de exigir
uma incurso mais ampla e aprofundada pela seara do Direito Interna-
cional Pblico e do Direito Comunitrio, a includo o enfrentamento da
clssica e sempre atual querela sobre as teorias do monismo e do du-
alismo jurdico (bem como suas variantes), reclama tambm que seja
revisitada a teoria das fontes do Direito, ainda mais em se considerando
seu potencial de lanar novas luzes e perspectivas para o deslinde de
uma srie de problemas em parte j identifcados h muito tempo, mas
ainda carentes de equacionamento.
Todavia, no sendo o nosso propsito, ainda mais levando em
conta a extenso do texto, dar conta de tais desafos, pelo menos
nosso intento, luz do exemplo do direito-garantia ao duplo grau de
jurisdio em matria criminal, tanto analisar o problema mais genrico
da hierarquia e consequente fora normativa dos tratados em matria de
direitos humanos no direito interno (nacional) brasileiro, especialmente
1
Agradecemos a Selma Rodrigues Petterle, Mestre e Doutoranda pela PUCRS, Advogada e Pro-
fessora da FARGS, pelo auxlio na pesquisa jurisprudencial e formatao do texto, assim como
pelas sugestes recebidas.
2
Doutor e Ps-Doutor em Direito. Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mes-
trado e Doutorado em Cincias Criminais e Direito da PUCRS, J uiz de Direito no RS, autor das obras A
Efccia dos Direitos Fundamentais (10. ed.) e Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na Constituio Federal de 1988 (7.ed), ambas editadas pela Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre.
mediante uma anlise crtica dos argumentos esgrimidos em favor da
tese atualmente dominante no Supremo Tribunal Federal, quanto exa-
minar a possibilidade de, mediante recurso ao assim designado direi-
to internacional dos direitos humanos, reconhecerem no ordenamento
brasileiro e em afnidade com o direito constitucional positivo um direito
(humano e fundamental) ao duplo grau de jurisdio.
Para tal efeito, propomos dividir a nossa narrativa em trs mo-
mentos: a) uma breve retomada da discusso a respeito das possveis
diferenas entre direitos humanos e direitos fundamentais num sentido
mais abrangente; b) a identifcao e anlise dos argumentos esgrimidos
em torno da problemtica da hierarquia dos tratados internacionais de
direitos humanos na ordem jurdico-constitucional brasileira, com desta-
que para a avaliao da posio atualmente prevalente no Supremo Tri-
bunal Federal; c) o exame da possibilidade de justifcar, mediante recur-
so aos tratados em matria de direitos humanos, o reconhecimento de
um direito fundamental ao duplo grau de jurisdio em matria criminal,
renunciando, contudo, ao propsito de explorar outros argumentos (para
alm da perspectiva estrita da fora dos tratados de direitos humanos no
direito interno) favorveis e contrrios ao duplo grau de jurisdio, bem
como deixando de avaliar as questes relativas ao seu mbito de prote-
o e possibilidades de eventual limitao.
DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS: VALE A PENA
INSISTIR NA DIFERENA?
A interrogante formulada na epgrafe do presente item poderia ser
dispensada, bastando, para tanto, mediante um prvio acordo semnti-
co, aderir difundida distino entre direitos humanos e fundamentais,
que pode ser reportada a diversos critrios que a justifcam, sem maior
explanao adicional. De outra parte, consideradas as crticas que se-
guem sendo esgrimidas em relao distino que tambm por ns tem
sido adotada, bem como tendo em conta a particular relevncia da dis-
tino, inclusive para a temtica ora versada, que diz respeito, em boa
parte, s relaes entre os direitos humanos e os direitos fundamentais
(notadamente quanto aos encontros e desencontros entre o direito inter-
nacional e o direito interno), oportuno seja revisitado o tpico, que, alm
disso, prepara o terreno para os itens subsequentes.
SARLET, Ingo Wolfgang Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: 250
Por outro lado, sem que aqui se possam adentrar todos os as-
pectos que guardam relao com o ponto, em especial no que concerne
diversidade e mesmo impreciso terminolgica que caracteriza o texto
constitucional de 1988 tambm na seara dos direitos humanos e fun-
damentais (em carter meramente ilustrativo): a) direitos humanos (art.
4, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epgrafe do Ttulo II, e
art. 5, 1); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5, inc. LXXI);
e d) direitos e garantias individuais (art. 60, 4, inc. IV),
3
parece certo
afrmar que a defesa da distino entre direitos humanos e fundamentais
guarda sintonia com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada
pela nossa Constituio, quando, na epgrafe do Ttulo II, se refere aos
Direitos e Garantias Fundamentais, consignando-se aqui o fato de que
esse termo de cunho genrico abrange todas as demais espcies ou
categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deve-
res individuais e coletivos (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a
nacionalidade (Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regra-
mento dos partidos polticos (Captulo V). Ainda no que diz com o uso
da expresso direitos fundamentais, cumpre relembrar que o nosso
Constituinte se inspirou principalmente na Lei Fundamental da Alema-
nha (1949) e na Constituio Portuguesa de 1976 (apenas para citar
dois dos exemplos mais representativos), rompendo, de tal sorte, com
toda uma tradio em nosso direito constitucional positivo pretrito.
4
De outra parte, resulta evidente que a opo terminolgica por par-
te de expressivo nmero de constituies, por si s no se revela como
sufciente para justifcar a sua correo, muito menos para o efeito de
3
Esta a observao dirigida Constituio Espanhola de 1978 de L. Martn-Retortillo, In De-
rechos Fundamentales y Constitucin, p. 47, e que tambm se ajusta ao direito constitucional ptrio.
Com efeito, entre ns, existe signifcativa doutrina a apontar e analisar tal diversidade terminolgica,
para o que remetemos ao recente estudo de V. Brega Filho, Direitos Fundamentais na Constituio de
1988 Contedo Jurdico das Expresses, p. 65 e ss. Explorando com riqueza esta questo, v. tam-
bm, J . A. L. Sampaio, Direitos Fundamentais. Retrica e Historicidade, p. 7 e segs., e, mais recente-
mente, o alentado estudo de A.S. Romita, Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho, p. 40-46.
4
Na Constituio de 1824, falava-se nas Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados
Brasileiros, ao passo que a Constituio de 1891 continha simplesmente a expresso Declarao
de Direitos como epgrafe da Seco II, integrante do Ttulo IV (Dos cidados brasileiros). Na
Constituio de 1934, utilizou-se, pela primeira vez, a expresso Direitos e Garantias Individuais,
mantida nas Constituies de 1937 e de 1946 (integrando o Ttulo IV da Declarao de Direitos),
bem como na Constituio de 1967, inclusive aps a Emenda n 1 de 1969, integrando o Ttulo
da Declarao de Direitos. Entre ns, aderindo utilizao da expresso direitos fundamentais e
endossando tambm a argumentao ora desenvolvida, v. entre outros, especialmente o ensaio de
D. Dimoulis, Dogmtica dos Direito Fundamentais: conceitos bsicos, In Comunicaes. Caderno
do Programa de Ps-Graduao da Universidade Metodista de Piracidaba, ano 5, n 2 (2001), p. 13.
explicar a consistncia da tese que sustenta uma diferenciao entre os
direitos fundamentais e os direitos humanos. Nesse sentido, notadamente
em virtude de sua relevncia para a presente abordagem e a despeito
de outros critrios que possam ser identifcados como idneos, a distin-
o entre direitos humanos e direitos fundamentais se revela adequada
quando se parte da noo de que direitos fundamentais so aqueles di-
reitos do ser humano reconhecidos e tutelados na esfera do direito cons-
titucional positivo de determinado Estado,
5
ao passo que a expresso
direitos humanos diz respeito aos documentos de direito internacional,
por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser hu-
mano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada
ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, de tal
sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).
6

Tal orientao, fundada no critrio da concreo positiva, como susten-
ta Prez Luo, constitui o referencial mais adequado para determinar a
diferenciao entre ambas as categorias, uma vez que o termo direitos
humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos
que a noo de direitos fundamentais,
7
de tal sorte que estes possuem
sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto
de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo
direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos
delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu
carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.
8

Assim, ao menos sob certo aspecto, parece correto afrmar, na esteira de
5
Assim, por exemplo, J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 528, e M. L. Cabral Pinto,
Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituio, p. 141. Entre ns, essa
distino foi adotada, entre outros, por E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 59-60.
6
Nesse sentido, dentre outros, a lio de J . Miranda, Manual IV, p. 51-2, citando-se, a ttulo de
exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declarao Europeia de Di-
reitos do Homem (1951), A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), dentre outros
tantos documentos.
7
Em sentido prximo, v. M. Carbonell, Los Derechos Fundamentales en Mxico, 2 ed., Mxico:
Porru, 2006, p. 8 e ss., destaca que, por se tratar de categoria mais ampla, as fronteiras conceituais
dos direitos humanos so mais imprecisas que as do termo direitos fundamentais.
8
Cf. A.E. Perez Luo, Los Derechos Fundamentales, p. 46-7. Em que pese a nossa divergncia
com relao ao signifcado atribudo expresso direitos humanos, cumpre referir aqui a posio
de M. Kriele quando igualmente advoga o entendimento de que a categoria dos direitos fundamen-
tais temporal e espacialmente condicionada, visto que se cuida da institucionalizao jurdica dos
direitos humanos na esfera do direito positivo. No mesmo sentido, v. tambm G. C. Villar, El siste-
ma de los derechos y las libertades fundamentales, in F. B. Callejn (Coord.), Manual de Derecho
Constitucional, vol. II. Madrid: Tecnos, 2005, p. 29 e ss., assim como L. M. Diez-Picazo, Sistema de
Derechos Fundamentales. 2 ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 55 e ss.
Pedro C. Villalon, que os direitos fundamentais nascem e acabam com as
Constituies,
9
resultando, de tal sorte, da confuncia entre os direitos
naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina
dos sculos XVII e XVIII, e a prpria ideia de Constituio.
10
Nesse contexto, muito embora com fundamento em outro crit-
rio (visto que no se trata propriamente de uma distino fundada em
dois planos distintos de positivao) situa-se apenas para demons-
trar que o tpico ocupa espao tambm na esfera da literatura flosfca
o magistrio de Otfried Hffe, ao destacar a correo da diferenciao
conceitual entre direitos humanos e direitos fundamentais, justamente
no sentido de que os direitos humanos, antes de serem reconhecidos
e positivados nas Constituies (quando ento se converteram em ele-
mentos do direito positivo e nos direitos fundamentais de uma determi-
nada comunidade jurdica), integravam apenas uma espcie de moral
jurdica universal. Assim, ainda para Hffe, os direitos humanos referem-
se ao ser humano como tal (pelo simples fato de ser pessoa humana)
ao passo que os direitos fundamentais (positivados nas Constituies)
concernem s pessoas como membros de um ente pblico concreto.
11

Tambm J rgen Habermas ainda que por razes diversas reconhece
uma possvel distino entre direitos fundamentais e o que designa de
direitos morais (embora admita que os direitos fundamentais possuam
um contedo e fundamentao de cunho moral), no sentido de que os
direitos fundamentais, que se manifestam como direitos positivos de ma-
triz constitucional, no podem ser compreendidos como mera expresso
de direitos morais, assim como a autonomia poltica no pode ser vista
como reproduo da autonomia moral.
12
Em face dessas constataes, verifca-se, desde j, que as ex-
presses direitos fundamentais e direitos humanos, em que pese
sua ainda corrente utilizao como sinnimas, reportam-se, dependen-
do do critrio utilizado, a signifcados distintos. No mnimo, para os que
9
P. C. Villalon, in REDC n 25 (1989), p. 41-2.
10
Assim a lio de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 43.
11
Cf. O. Hffe, Derecho Intercultural, especialmente p. 166-69, explorando, ainda, a diferena
entre o plano pr-estatal (dos direitos humanos) e o estatal (dos direitos fundamentais).
12
Cf. J . Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des de-
mokratischen Rechtsstaats, p. 138 (Deshalb drfen wir Grundrechte, die in der positiven Gestalt
von Verfassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen moralischer Rechte verstehen, und
die politische Autonomie nicht als blosses Abbild der moralischen). No mesmo sentido, v., entre
ns, o belo ensaio de M. C. Galupo, O que so direitos fundamentais?. In J . A . Sampaio (Org),
Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 233.
preferem a utilizao do termo direitos humanos mesmo na esfera
do Direito, h que referir sob pena de correr-se o risco de gerar uma
srie de equvocos se tais direitos, na condio de posies jurdi-
cas atribudas s pessoas pelo direito objetivo, esto sendo analisados
pelo prisma do direito internacional ou na sua dimenso constitucional
positiva. Com efeito, no se pode olvidar que a despeito de muitos
elementos em comum, no se pode negligenciar a existncia de dife-
renas importantes, como, de resto, j resulta das consideraes pre-
cedentes, apontando para uma diversidade de fontes e um mbito de
aplicao (validade) pelo menos sempre em parte distinto.
Reconhecer a diferena, contudo, no signifca desconsiderar
a ntima relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais,
uma vez que a maior parte das Constituies do segundo Ps-Guerra
acabou por aderir, em maior ou menor medida, ao teor da Declarao
Universal de 1948, quanto aos diversos documentos internacionais e
regionais que a sucederam, de tal sorte que no que diz com o conte-
do das declaraes internacionais e dos textos constitucionais est
ocorrendo um processo de aproximao e harmonizao, rumo ao que
j est sendo denominado (e no exclusivamente embora principal-
mente , no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito
constitucional internacional
13
ou mesmo de um direito constitucional
comum, j que a adeso ao sistema internacional de direitos humanos
tambm gerou (alm da importncia do direito comparado) uma maior
padronizao pelo menos na seara dos direitos fundamentais assegu-
rados nas constituies.
No mbito da discusso em torno da terminologia a ser adotada,
de se destacar o uso mais recente da expresso direitos humanos
fundamentais por alguns autores na seara jurdica.
14
De acordo com
Srgio Rezende de Barros, que refuta a tese da distino entre direitos
humanos e fundamentais, essa designao tem a vantagem de ressal-
tar a unidade essencial e indissolvel entre direitos humanos e direitos
fundamentais.
15
Quanto a esse aspecto e sem que se possa aqui
13
Sobre o direito constitucional internacional na esfera dos direitos humanos, v., por todos, F. Pio-
vesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006.
14
Entre ns, o primeiro autor a utilizar a expresso direitos humanos fundamentais, ao menos
de acordo com o nosso conhecimento, foi M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais,
Saraiva, So Paulo, 1996. Tambm A. Moraes, Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo: Atlas,
1998, utiliza-se desta terminologia.
15
Cf. S. R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao, especialmente p. 29 e ss.
adentrar ainda mais o estimulante debate em torno da temtica , no
nos parece existir um confito to acentuado entre a nossa posio
(que encontra respaldo em conjunto expressivo de autores) e as corre-
tas e bem fundadas ponderaes do ilustre jurista paulista, j que no
deixamos de reconhecer a estreita conexo entre os direitos humanos
e os direitos fundamentais, mas sim partimos do pressuposto de que as
diferenas apontadas radicam em alguns critrios especfcos, como
o caso do plano de positivao.
Reitere-se, nessa quadra, que assumir como correta a distin-
o entre direitos humanos e direitos fundamentais no resulta em
qualquer dicotomia, mas apenas busca enfatizar que se cuida de di-
menses que se distinguem quanto a alguns aspectos, havendo, de
outra parte, diferenas que se justifcam a partir de determinados cri-
trios. De tal sorte, segue sendo relativamente fcil refutar a objeo
de que a diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais
acabaria perdendo sua relevncia e mesmo consistncia, isso face
signifcativa adeso dos Estados constitucionais aos tratados de
direitos humanos do sistema internacional. evidente, por outro lado,
que as distines entre os direitos humanos do plano internacional e
os direitos fundamentais sediados nas Constituies reclamam uma
anlise mais detida e nem mesmo em termos quantitativos se busca
aqui oferecer um inventrio completo. O que mais importa, sem d-
vida, a demonstrao de que mesmo uma crescente convergncia
entre o plano internacional e o plano constitucional no afasta impor-
tantes diferenas,
16
que, por outro lado, podem at mesmo (quanto a
alguns aspectos) ser benfcas para uma adequada tutela e promo-
o da pessoa e da dignidade humana.
Um primeiro argumento prende-se ao fato de que no exis-
te uma identidade necessria no que tange ao elenco dos direitos
humanos e fundamentais reconhecidos nem entre o direito cons-
titucional dos diversos Estados e o direito internacional, nem entre
as prprias Constituies, j que por vezes o catlogo dos direitos
fundamentais constitucionais fca aqum do rol dos direitos humanos
contemplados nos documentos internacionais, ao passo que outras
vezes chega a fcar bem alm, como o caso precisamente da nossa
16
Explorando as Convergncias e dissonncias entre ambas as esferas, v., entre outros, G.L.
Neumann, Human Rights and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance, in Stanford Law
Review, vol. 55 (2003), p. 1.863-1.900.
atual CF, quando, por exemplo, no mbito dos direitos dos trabalhado-
res, assegura o direito ao dcimo terceiro salrio e mesmo ao acrsci-
mo de um tero do salrio referentemente ao perodo de frias (artigo
7, incisos VIII e XVII, da CF). Isso se deve ao fato de que os Estados
seguem em maior ou menor medida, de acordo especialmente com
a sua posio mais ou menos privilegiada na esfera da comunida-
de internacional senhores dos tratados, de tal sorte que eventual
identifcao quantitativa e qualitativa entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais sempre se encontra, pelo menos a prevalecer o
modelo atual, na dependncia da ratifcao na ntegra e sempre em
harmonia com o sistema jurdico interno dos tratados de direitos hu-
manos por parte dos Estados. A ausncia de uma absoluta identida-
de, ainda que todos os direitos previstos nos tratados fossem incorpo-
rados ao direito interno (com ou sem procedimento formal), decorreria
da singela circunstncia de que seria quase inevitvel e como j
anunciado indesejvel que na esfera local todos os direitos fossem
interpretados e regulados da mesma forma. Sem que se v enveredar
por esse caminho, oportuno recordar que a capacidade de univer-
salizao da gramtica dos direitos humanos e direitos fundamentais
reside justamente na sua sensibilidade para com os diversos contex-
tos e peculiaridades regionais e locais, que, se j assumem dimenso
distinta num mesmo pas, na esfera da comunidade internacional se
acentuam ainda mais.
De outra parte, est demonstrado que, at mesmo na esfera
da sua efccia e efetividade, os direitos humanos se distinguem dos
direitos fundamentais, especialmente considerando que na esfera de
um autntico Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que
leva a srio os direitos humanos e fundamentais, organizao e pro-
cedimento tendem a ser mais efcientes na tutela e promoo dos di-
reitos. O recurso s instncias internacionais ser, por melhor que se
estruture o sistema, sempre subsidirio e corretivo, isto sem falar na
difculdade de impor sanes efcazes aos Estados. Cumpre lembrar,
ainda nesse contexto, o fato de que a efccia (jurdica e social) dos
direitos humanos que no integram o rol dos direitos fundamentais
de determinado Estado depende, em regra e em primeira linha, da
sua recepo na ordem jurdica interna e, alm disso, do status jur-
dico que essa lhes atribui, visto que, do contrrio, faltariam-lhes fora
vinculante e, portanto, a necessria coercitividade.
17
Assim, a efeti-
vao dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na
dependncia da boa vontade e da cooperao dos Estados individual-
mente considerados, salientando-se, nesse particular, uma evoluo
progressiva na efccia dos mecanismos jurdicos internacionais de
controle, matria que, no entanto, aqui no ser examinada.
Exemplo tpico da resistncia em assegurar, no plano interno dos
Estados constitucionais, a simetria entre os direitos humanos e os direi-
tos fundamentais pode ser identifcado na querela em torno da hierar-
quia normativa dos tratados de direitos humanos, j que, evidncia, a
negao da paridade entre os direitos humanos do plano internacional
e os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, signifca
reforar a diferena, por mais que tal tipo de diferenciao no mais se
justifque, j que a distino entre direitos humanos e fundamentais no
se revela como sendo incompatvel com a tese de que os direitos huma-
nos integrados ao direito interno, visto que tais direitos assumem simul-
taneamente a condio de autnticos direitos fundamentais. No caso da
CF 88, a despeito da clareza aparentemente solar do disposto no artigo
5, pargrafo 2, segue havendo divergncia doutrinria e jurisprudencial
sobre o tema, controvrsia renovada em face da recente adoo, pelo
STF, da tese da hierarquia supralegal dos tratados internacionais de di-
reitos humanos, que ser objeto de anlise mais detida logo a seguir.
luz das digresses tecidas, cumpre repisar que a distino
entre direitos humanos e direitos fundamentais (ainda mais quando se
leva em conta a opo terminolgica do constituinte brasileiro), desde
que fundada em critrio idneo, segue atual e encontra justifcativa em
argumentos slidos (pelo menos no que diz com a sua fundamentao
jurdico-positiva constitucional ou internacional), j que evidentes as
diferenas apontadas, de tal sorte que se torna difcil aceitar a afrma-
o de que se trate, em toda sua extenso, da mesma coisa,
18
a no
ser, claro, que se parta de um acordo semntico (de que os direitos
humanos abrangem tanto os direitos previstos na seara internacional
17
Neste sentido, R. Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, in RDA
n 217 (1999), referindo que a despeito de sua crescente relevncia no se deve superestimar o
signifcado da proteo internacional, j que sem a concretizao (institucionalizao) dos direitos do
homem (fundamentais) em Estados particulares o ideal da Declarao da ONU no ser alcanado.
18
Neste sentido, contudo, o recente entendimento de A.C. Ramos, Teoria Geral dos Direitos Hu-
manos na Ordem Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, em excelente monografa
sobre o tema dos direitos humanos.
quanto constitucional) com as devidas ressalvas em relao a even-
tuais distines em se tratando da dimenso internacional e nacional,
quando e se for o caso.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A HIERARQUIA DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS
Sumariando o quadro evolutivo oferecido pela experincia in-
ternacional, verifca-se que o leque de alternativas no que diz com a
possvel hierarquia normativa dos tratados internacionais (e no apenas
daqueles versando sobre direitos humanos) no mbito dos sistemas ju-
rdicos nacionais (internos) abrange pelo menos quatro possibilidades:
a) hierarquia supraconstitucional, isto , no caso de confito entre tratado
e Constituio prevalece sempre o primeiro; b) paridade entre tratado
e Constituio, de tal sorte que, no havendo prevalncia de um sobre
o outro, em se estabelecendo eventual confito, necessrio resolver o
embate a partir dos vetores que presidem a soluo de antinomias entre
normas que, em tese, so dotadas de igual hierarquia, por mais que
tais critrios sejam controversos e aqui no possam ser enfrentados; c)
hierarquia supralegal, no sentido de que o tratado prevalece em relao
a qualquer outra fonte normativa interna, mas cede em face da Constitui-
o; d) paridade entre tratado e lei.
Voltando o olhar ao caso brasileiro (sem prejuzo de outras possi-
bilidades oferecidas na seara do direito comparado), fcil perceber que
at mesmo uma quinta alternativa (mas, pelo menos, uma variante das
alternativas j referidas) poder ser objeto de considerao. Com efeito,
a depender da exegese atribuda regra contida no artigo 5, pargrafo
3, da CF, a dispor que os tratados que versam sobre direitos humanos,
desde que aprovados mediante votao em dois turnos, pelas duas Ca-
sas do Congresso Nacional, com maioria de 3/5 dos votos, sero tidos
como equivalentes a uma emenda constitucional, possvel admitir a
tese de que um tratado aprovado mediante tal procedimento poderia, a
depender da interpretao adotada, ser declarado inconstitucional tanto
em virtude da ofensa aos parmetros procedimentais estabelecidos pelo
artigo 5, pargrafo 3, da CF, quanto na hiptese de ofender alguma das
assim designadas clusulas ptreas da Constituio.
Muito embora os tratados incorporados ao direito interno bra-
sileiro com status de emenda constitucional (embora no necessaria-
mente por fora de uma emenda constituio!), salvo hiptese de
violao dos limites formais e materiais impostos ao poder de reforma
constitucional, tenham sempre hierarquia constitucional (enquadrando-
se, portanto, numa das quatro alternativas mencionadas acima), a sim-
ples possibilidade de os tratados serem declarados inconstitucionais
por mais excepcional que seja tal hiptese indica que se trata de uma
situao distinta, portanto, ou de uma categoria intermediria entre a
hierarquia constitucional e a supralegalidade, ou, pelo menos, de uma
manifestao peculiar da hierarquia constitucional. Ainda que se prefra
reconduzir a hiptese categoria da hierarquia constitucional, foroso
admitir que em sendo admitida a declarao de inconstitucionalidade
dos tratados que a situao no equivalente tese da equivalncia
hierrquica entre norma constitucional e tratado, visto que nesse caso
no se admite a declarao de inconstitucionalidade e uma hierarqui-
zao das fontes normativas.
A supralegalidade, por sua vez, igualmente a depender do modo
pelo qual compreendida, poder signifcar como de fato ocorre em di-
versas ordens jurdicas que os tratados no possuem hierarquia cons-
titucional, cedendo sempre no caso de confito com a Constituio (e
suas emendas!), prevalecendo, portanto, apenas e sempre em relao
s normas infraconstitucionais. Nessa perspectiva e quanto a esse
ponto no existe orientao consolidada do STF, at mesmo pelo fato
de que at o presente momento apenas um tratado de direitos humanos
foi aprovado mediante o rito estabelecido pelo artigo 5, pargrafo 3,
da CF
19
tratados incorporados antes da insero do dispositivo men-
cionado ou sem a adoo do rito nele previsto, no teriam status equi-
valente emenda constitucional, embora, como j decidiu o STF, pos-
sam gozar de hierarquia supralegal. Alm disso, nunca demais lembrar
a tese esgrimida por autores de merecido renome (de resto, tambm
por ns considerada adequada), no sentido de que uma exegese pau-
tada pelos critrios da interpretao teleolgica e sistemtica, portanto
afnada com a norma contida no artigo 5, pargrafo 2, da CF, impli-
ca reconhecer a todos os tratados de direitos humanos, anteriores ou
19
Cuida-se da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Defcincia e de seu Protocolo Facul-
tativo (ONU), aprovada pelo Congresso Nacional, mediante o instrumento do Decreto Legislativo (no
caso, o DL n
o
186, de 09.07.2008), embora observados os requisitos do artigo 5, pargrafo 3, da CF.
posteriores insero do pargrafo 3 na CF, hierarquia constitucional,
20

posicionamento que, todavia, aqui no ser desenvolvido.
Mas tambm a ora superada tese da paridade entre lei e tra-
tado se revelou sujeita a interpretaes no mnimo curiosas, especial-
mente quando em causa tratados de direitos humanos e sua aplicao
na ordem interna. O caso da priso civil do depositrio, ainda que no
constitua objeto precpuo da nossa ateno, representa o exemplo mais
contundente. Referimo-nos aqui posio, na poca advogada princi-
palmente pelo Ministro J os Carlos Moreira Alves, de que embora haja
paridade entre lei e tratado, a coliso entre os tratados frmados pelo
Brasil que (segundo opinio dominante) proscrevem a priso civil do de-
positrio infel e as disposies legais internas permissivas da priso
e, portanto, em princpio, compatveis com o permissivo constitucional
respectivo (artigo 5, inciso LXVII) no deveria ser resolvida pelo princ-
pio da prevalncia da lei posterior, mas sim, pela prevalncia da norma
legal anterior, mas de feio especial....?!
21
Da para imaginarmos que
at mesmo uma sexta possibilidade em termos de hierarquia dos tra-
tados, qual seja, a de que at mesmo a lei prevalece sobre um tratado,
se revela como plausvel, no nos parece to difcil; de resto, inclusive
considerando a grande desconsiderao em relao a diversos trata-
dos, sequer na condio de lei ordinria tais textos normativos tiveram
(especialmente na seara dos direitos humanos e em boa parte) efetiva
aplicao entre ns. O quanto a falta de considerao dos tratados na
doutrina e jurisprudncia (circunstncia em processo de signifcativa,
embora lenta, transformao) se deve a uma resistncia deliberada o
que no parece provvel, salvo em casos isolados ou a uma falta de
conscientizao ou mesmo de uma cultura receptiva aos tratados, entre
outros fatores que poderiam ser colacionados, no ser objeto de nos-
sas preocupaes, mas convm que seja registrado.
O fato e nesse particular o avano por todos reconhecido,
embora reputado insufciente por muitos que o STF, quanto a esse
ponto especialmente em funo dos argumentos habilmente esgrimi-
dos pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, abandonou a tese da pari-
dade entre lei e tratado de direitos humanos, passando a sustentar a
20
Cf., por todos, Flvia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 72-73.
21
Cf. HC 72131/RJ , Relator Ministro Marco Aurlio, Relator para o Acrdo Ministro Moreira Alves,
Pleno, julgamento em 23.11.1995, DJ 01.08.2003; HC 75.306/RJ , Relator Ministro Moreira Alves,
Primeira Turma, julgamento em 19.08.1997, DJ 12.09.1997.
posio outrora isoladamente advogada pelo Ministro Seplveda Per-
tence, da prevalncia dos tratados sobre qualquer ato normativo infra-
constitucional interno.
No sendo o nosso intento avaliar o mrito da atual orientao do
STF no que diz com a proscrio completa da priso civil do depositrio
infel, mesmo em casos de depsito judicial (resultante de penhora, v.g.),
o que se verifca, num primeiro momento, que os direitos assegurados
nos tratados seguem no sendo equiparados aos direitos fundamentais
consagrados em nvel constitucional, o que, por si s, legitima a objeo
de que o STF (ressalvados os votos divergentes em prol da paridade en-
tre direitos fundamentais constitucionais e direitos assegurados nos tra-
tados de direitos humanos) ainda consagra um regime jurdico diferen-
ciado e qualitativamente inferior para os direitos humanos contidos nos
documentos internacionais, que, ao fm e ao cabo, seguem no sendo
verdadeiros direitos fundamentais, visto que a fundamentalidade pres-
supe (pelo menos seguimos, a exemplo de Alexy, Canotilho e tantos
outros, convictos disso) hierarquia constitucional e no mera supralega-
lidade, ainda que reforada.
Tirante esse aspecto e sem que se desconhea a fora (especial-
mente em se priorizando aspectos pragmticos) da linha argumentativa
bem esgrimida pelo Ministro Gilmar Mendes, apontando tanto para a
difculdade de identifcao de quais so os tratados de direitos humanos
e, alm disso, de quais os dispositivos que enunciam direitos propria-
mente ditos quanto para a inexorvel ampliao do bloco de constitucio-
nalidade e, portanto, do parmetro do controle de constitucionalidade e
mesmo dos confitos entre direitos fundamentais, o fato que a tese da
supralegalidade enseja outras objees, notadamente no que diz com a
sua consistncia sistmica. Nessa perspectiva, o que se prope que a
aplaudida (pelo menos em grande escala) proscrio da priso civil do
depositrio infel no venha a inibir o bom debate e o aperfeioamento
dos argumentos, seja quanto prpria possibilidade de manuteno, ou
no, de hipteses de priso civil na ordem jurdico-constitucional brasi-
leira, seja em relao a outras aplicaes dos tratados em matria de
direitos humanos na rbita interna (nacional).
Um primeiro ponto a ser destacado, ainda vinculado ao tema da
priso civil, prende-se ao fato de que os tratados, tendo hierarquia ape-
nas supralegal, em princpiocedem em face da Constituio, o que, se
verdadeiro for, legitima a exegese de que as hipteses legais permissi-
vas da priso civil do depositrio infel, vigentes quando da ratifcao
dos tratados que aparentemente (pois expressamente os tratados incor-
porados ao direito interno no vedam a priso civil do depositrio, mas
sim priso por dvidas salvo os casos de dvida alimentar!) as probem,
estaria revogada.
O que ocorre, todavia, que a constituio (que, de acordo com
a tese da supralegalidade, prevalece sobre os tratados!) segue autori-
zando expressamente a priso civil do depositrio infel, de tal sorte que
por conta de uma hierarquia supralegal a de prevalecer a orientao
do STF estaria vedado ao legislador criar qualquer modalidade de pri-
so civil de depositrio infel...? Afrmar que a lei no pode, em hiptese
alguma, regular o que a prpria constituio expressamente permite no
soa compatvel com a tese da supralegalidade e, o que pior, aplicado
a outras hipteses, poderia mesmo ter consequncias menos salutares,
se que salutar (pois tal debate precisa ser travado com mais amplitude
e consistncia) a total proscrio da priso civil do depositrio, por mais
que, em regra, trate-se de expediente a ser efetivamente banido, ainda
mais nos casos de arrendamento mercantil e similares, em relao aos
quais a priso civil j deveria de h muito ter sido banida.
De outra parte, de se agregar o argumento de que a previso
da priso civil, limitativa do direito de liberdade, encontra seu fundamento
na salvaguarda (desde que atendidos os critrios da proporcionalidade)
de outro(s) direito(s) fundamental(is), de tal sorte que h de se examinar
se a proibio absoluta da priso de depositrio infel, especialmente nos
casos de depsito judicial, no poder, ainda mais ausentes alternativas
de tutela substancialmente equivalentes (em termos de efccia), levar
violao da proibio de proteo insufciente (ou defciente) de outros
direitos fundamentais. O exemplo da priso do devedor de alimentos bem
demonstra que a previso constitucional de norma que autoriza a restrio
de direitos integra as garantias de outros direitos fundamentais, portanto,
no poderia, a depender das circunstncias, ser suprimida por emenda
constitucional. Se tal linha argumentativa tida como legtima para a pri-
so em funo de dvida alimentar na esfera do sistema constitucional e
internacional de proteo dos direitos humanos e fundamentais aplica-se
da mesma maneira para os demais casos de priso civil, embora em tese
plausvel, aqui no ser objeto de maior desenvolvimento.
Cumpre anotar, seguindo a linha argumentativa proposta, que
at mesmo a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos
humanos gera alguma perplexidade quanto hiptese da priso civil,
ainda mais se levado a srio o argumento de que nos casos de coliso
de direitos fundamentais h que recorrer ao mtodo da ponderao, ou,
se preferirmos, da hierarquizao, considerando ser correta a tese de
que no embate entre tratado e Constituio no se estabeleceria uma
relao de subordinao em abstrato entre um plano e outro. De ou-
tra parte, no se pode olvidar a existncia (pelo menos de acordo com
signifcativa doutrina) de restries no expressamente autorizadas de
direitos fundamentais, ou seja, justifcadas j pela necessidade de salva-
guarda de algum direito, ainda que inexistente uma expressa reserva le-
gal legitimando o legislador infraconstitucional a impor alguma restrio.
Outro aspecto a considerar, para efeitos de um aprofundamento da
discusso, prende-se ao fato de que a afrmao de que, se o legislador
no pode, mediante recurso a uma justifcativa racional e razovel (v.g., a
salvaguarda de outro bem fundamental), desde que atendidos os pressu-
postos da proporcionalidade, concretizar o permissivo constitucional ex-
presso, estar-se-, em verdade, admitindo a ausncia de aplicabilidade e
mesmo de efccia jurdica do respectivo preceito da Constituio, o que,
mais uma vez, poder no ser a melhor tese, ainda mais considerando os
riscos de sua utilizao em outras hipteses.
Alm disso, a exemplo (ressalvadas as peculiaridades de cada
caso) do que tem sido advogado pelo STF em relao ao disposto no
artigo 52, inciso X, da CF (que dispe sobre a suspenso, pelo Sena-
do Federal, da execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF), a
tese da impossibilidade (contra texto expresso da CF!?) de o legislador
estabelecer hipteses de cabimento da priso do depositrio infel revela
que se poder, a depender da linha argumentativa utilizada, estar em face
de hiptese de mutao constitucional, problemtica que est a reclamar
maior ateno no Brasil, ainda mais quando se cuida de interpretaes
que resultam praticamente na revogao (pela no aplicao) de normas
referidas a textos constitucionais. O fato de o resultado ser positivo (se-
gundo uma determinada tica) por si s no poder legitimar qualquer
meio para alcanar tal desiderato. De qualquer modo, trata-se de mais um
ponto aqui apenas ventilado e que ainda oportunizar muito debate, pois,
ao que tudo indica, ainda mais considerando o nmero de Ministros que
aderiram tese da hierarquia constitucional, possvel que num futuro
relativamente prximo venha novamente a ser alterada a posio do STF.
Ampliando o espectro da discusso, possvel indagar se (e
como) a tese da hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos,
independentemente de ter sido bem ou mal utilizada na soluo do
caso da priso civil (talvez o argumento da violao dos requisitos da pro-
porcionalidade igualmente invocado pelo Ministro Gilmar Mendes seja
o mais adequado), ser utilizada para outras hipteses. Em carter ilustra-
tivo, refere-se, pela sua repercusso, o exemplo do direito-garantia a um
duplo grau de jurisdio, que, pelo menos em matria criminal, expres-
samente assegurado em convenes internacionais ratifcadas pelo Brasil
(v. artigo 8, n. 2, h, do Pacto de So J os da Costa Rica
22
e art. 14, n. 5, do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
23
) e que passa a constituir
o objeto de nossa anlise mais detida no prximo segmento.
ALGUMAS NOTAS SOBRE O DUPLO GRAU DE JURISDIO
EM MATRIA CRIMINAL COMO DIREITO-GARANTIA HUMANO E
FUNDAMENTAL
Com relao ao direito ao duplo grau de jurisdio e esse um
dos aspectos que motivou a opo pelo tema ora explorado , aguarda-
se do STF uma coerente aplicao do seu entendimento consagrado
para a hiptese da priso civil do depositrio infel, ainda mais levando
em conta que o prprio Tribunal, pelo menos at o momento e de acordo
com a posio dominante entre seus integrantes, vinha entendendo que
o sistema jurdico brasileiro no agasalha, seja de modo implcito, seja
mediante recurso aos documentos internacionais, a garantia de a pes-
soa condenada em esfera criminal recorrer da deciso para uma instn-
cia superior e independente, capaz de reformar o primeiro julgamento.
24
22
Decreto Legislativo n
o
27/1992 e Decreto Executivo n
o
678/1992, que aprova e promulga a Con-
veno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de So J os da Costa Rica.
23
Decreto Legislativo n 226/1991 e Decreto Executivo n 592/1992, que aprova e promulga o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
24
AI 601832 AgR/SP, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Relator Ministro J oaquim
Barbosa, julgamento em 17.03.2009, Segunda Turma, DJ 02.04.2009, no admitindo o duplo
grau de jurisdio em matria penal (princpio que no absoluto) neste caso, de competncia
originria do Tribunal Regional Federal (condenao pela prtica do crime previsto no art. 288 do
Cdigo Penal, crime de quadrilha, e consequente perda do cargo de J uiz Federal), tendo em vista
serem taxativas as hipteses recursais constantes Constituio, dentre outros fundamentos. V.,
ainda, AI 513044 AgR/SP, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Relator Ministro Carlos
Velloso, julgamento em 22.02.2005, DJ 08.04.2005: reconhecendo que no h, no ordenamento
Embora no seja nosso propsito aprofundar o debate, especial-
mente no que concerne ao exame dos diversos argumentos que costu-
mam ser colacionados e avaliados para o efeito de fundamentar a exis-
tncia de um direito (garantia) ao duplo grau de jurisdio, o que se
busca simplesmente revisitar o tema na perspectiva do dilogo entre
a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica nacional, avaliando se
as habituais objees ao reconhecimento de tal direito (garantia), pelo
menos na esfera criminal, no se encontram superadas mediante uma
coerente aplicao da atual compreenso a respeito da hierarquia dos
tratados internacionais. Assim, muito embora se cuide de um dos cami-
nhos, privilegiado por signifcativa doutrina e mesmo por ns sugerido
em estudo anterior, no se dar maior ateno tese de que indepen-
dentemente de sua previso em tratado internacional de direitos huma-
nos ratifcado pelo Brasil a garantia do duplo grau de jurisdio assume
a feio de direito e garantia implicitamente consagrado pela CF, seja a
partir da clusula geral do devido processo legal, seja mediante recurso
ao direito ampla defesa e aos recursos a ela inerentes, respectivamen-
te consagrados no artigo 5, incisos LIV e LV da CF.
25
evidente que no
se est aqui a desconsiderar a importncia de tal linha argumentativa,
igualmente fundada no critrio da abertura material prevista no artigo
5, pargrafo 2, da CF, quando se refere a direitos decorrentes do regi-
me e dos princpios da Constituio. Da mesma forma, no se trata de
menosprezar a importncia de uma articulao, por parte dos tratados
internacionais, com direitos e garantias fundamentais expressamente re-
conhecidos pela CF, especialmente dada a necessidade de uma harmo-
nia entre ambas as fontes normativas, ainda mais quando o STF pelo
menos o que tudo indica, consoante j verifcado segue partindo da
premissa de que tem autoridade para declarar a inconstitucionalidade
mesmo de tratado internacional versando sobre direitos humanos.
jurdico-constitucional brasileiro, a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio. A despeito
da orientao (ainda) dominante, cita-se, reconhecendo o duplo grau de jurisdio em matria
penal, em combinao com o direito de apelar em liberdade, o HC 88420/PR, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.04.2007.
25
Cf. o nosso Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: problematizao
em nvel constitucional luz de um conceito material de direitos fundamentais, in: Revista da AJ U-
RIS (Associao dos J uzes do Rio Grande do Sul, n 66, 1996, p. 85 e ss. Por ltimo v. o ensaio de
Rubens R.R. Casara, O Direito ao Duplo Grau de J urisdio e a Constituio: Em busca de uma
compreenso adequada, in: Geraldo Prado e Diogo Malan (Coord.), Processo Penal e Democra-
cia. Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988, Rio de J aneiro:
Lumen J uris, 2009, p. 495-510.
Resulta evidente de outra parte que, embora em ambos os ca-
sos (discusso sobre a legitimidade constitucional da priso civil do
depositrio infel e duplo grau de jurisdio) estejam em causa disposi-
es expressamente constantes dos mesmos tratados internacionais de
direitos humanos, h diferenas a serem consideradas. Sem qualquer
pretenso de esgotar as possibilidades, assume importncia o fato de
que, na hiptese da priso civil, os tratados internacionais no vedam
expressamente a priso civil do depositrio infel, mas apenas probem
priso por dvidas e com base em disposio contratual, estando a pos-
sibilidade de priso do depositrio infel expressamente prevista na CF.
O mesmo no ocorre no caso do duplo grau de jurisdio, j que se
cuida de direito e garantia expressamente agasalhado, pelo menos em
matria criminal, pelos tratados internacionais referidos, embora, nesse
caso, no tenha havido pronunciamento constitucional expresso chance-
lando tal direito e garantia, o que, levando em conta j o carter inclusivo
do catlogo constitucional de direitos, especialmente naquilo em que os
direitos previstos nos tratados internacionais foram objeto de referncia
especfca no artigo 5, pargrafo 2, da CF, j poderia (e mesmo deveria)
servir de suporte normativo efciente a justifcar a consagrao do duplo
grau de jurisdio em matria criminal no mbito do direito brasileiro.
Com efeito, uma exegese coerente sugere, pelo menos assim
o formulamos nessa quadra, que a negao do reconhecimento do di-
reito e garantia ao duplo grau de jurisdio em matria criminal entre
ns apenas encontraria suporte e mesmo assim sujeito a controvr-
sia se tal reconhecimento implicasse violao de clusula ptrea da
nossa CF ou se resultasse em posio menos favorvel para a pessoa
humana (o que, em geral, implicaria ofensa aos limites materiais re-
forma constitucional) do que a assegurada pela ordem jurdica interna,
o que, ao que tudo indica, no o caso. De fato, no s no se est
a afrontar as assim designadas clusulas ptreas da CF quanto se
est a reforar, mediante a garantia da possibilidade de um recurso a
permitir, em tese, um julgamento mais favorvel (dada a negao da
reformatio in pejus) o sistema de direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana, ainda mais quando em causa sua liberdade, ou, pelo
menos, outras consequncias onerosas resultantes de uma condena-
o criminal. Assim, prevalecendo o argumento de que no h como
negar um direito ao duplo grau de jurisdio em sede criminal, eventual
afastamento, em determinadas hipteses, de tal garantia deveria ser
avaliado na esfera do mbito de proteo e dos limites e restries aos
direitos fundamentais, partindo-se do pressuposto de que tambm o di-
reito ao duplo grau no est absolutamente infenso a alguma exceo
ou restrio. De outra parte, a ausncia de previso constitucional e
legal em matria de competncias e na seara processual poderia, sal-
vo melhor juzo (embora no seja esse o nosso entendimento) apenas
justifcar a tese de que necessrio um ajuste legislativo para viabilizar
a aplicao efetiva do instituto aos casos tramitando na justia criminal,
ou seja, naquelas hipteses em que no foi previsto recurso e rgo
competente para sua apreciao.
Outra linha argumentativa nos leva e este parece ser o suporte
da orientao atual do STF quanto ao tpico a buscar em outro plano a
incompatibilidade, ainda mais se levando em conta a tese da hierarquia
supralegal dos tratados, tal qual formulada pelo STF, como j referido.
Nessa perspectiva, o que se impe analisar se os argumentos que
vinham sendo esgrimidos pelo STF ao justifcar a inexistncia, na ordem
jurdica ptria, de uma garantia do duplo grau de jurisdio, verifcando,
ademais, a sua consistncia em face do novo entendimento quanto ao
valor dos tratados de direitos humanos.
Do conjunto de decises proferidas pelo STF nesta matria,
constata-se que assume um especial relevo o argumento, habitual-
mente esgrimido pelo Ministro Seplveda Pertence, mas ainda hoje
colacionado, de que
sem concesses que o desnaturem, no possvel,
sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o
duplo grau em princpio e garantia constitucional, tan-
tas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do
julgamento de nica instncia ordinria, j na esfera
cvel, j, particularmente, na esfera penal.
A tal argumento agrega-se, igualmente de modo reiterado, a ob-
jeo de que a CF h de prevalecer sobre quaisquer convenes inter-
nacionais, includas as que versam sobre direitos humanos, com a res-
salva de que no caso de tratados aprovados com base no rito do artigo
5, pargrafo 3, da CF, a soluo seria possivelmente diversa.
26
26
Cf. argumentos extrados do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 513.044-5/SP, relator
Min. Carlos Velloso, julgado em 22/5/2005.
Tais argumentos, como se pode inferir das consideraes acima
tecidas, no soam convincentes. Com efeito, ainda que a existncia da
previso constitucional expressa de julgamentos em instncia originria
e nica possa ser um fundamento efciente para, nesses casos, ter como
afastada a possibilidade de recurso, e mesmo que sejam diversas as
hipteses, poder-se- aceitar at mesmo que se trata de excees (limi-
tes) direta e expressamente estabelecidas pelo constituinte, mas que por
si s no afastam a existncia em si e nem os efeitos teis da garantia do
duplo grau de jurisdio para a maioria dos casos apreciados pela justia
criminal brasileira, consoante, alis, revelam julgados do prprio STF.
27

Como notrio, no a existncia de excees e limites a um direito fun-
damental (basta remeter aqui ao exemplo da proibio da pena de morte
e mesmo do manejo do habeas corpus no caso de punio aplicada na
esfera militar) que desnaturam o seu reconhecimento, efccia e aplica-
bilidade como tal. Por outro lado, a ausncia de previso de modalidade
recursal especfca no sistema processual infraconstitucional e mesmo
o silncio quanto a uma competncia especfca para sua apreciao,
a despeito da tese do assim chamado silncio eloquente do legislador
constituinte (a ser interpretado, como j sustentava o Ministro Seplve-
da Pertence, como proibitiva de recurso e da criao de competncias
no expressamente estabelecidas pela CF),
28
no necessariamente im-
pediria o STF de, nesse caso, tambm, a exemplo do que ocorreu com
o mandado de injuno e o prprio habeas data, de recorrer a institutos
j consagrados no ordenamento nacional, apelando ao legislador para
corrigir as lacunas. No se pode olvidar, nesse contexto, que tambm a
garantia do duplo grau de jurisdio est, por fora do disposto no artigo
5, pargrafo 1, da CF, sujeita ao regime da aplicabilidade imediata das
normas de direitos fundamentais, ainda que se possa discutir a respeito
de seu signifcado concreto em cada caso.
27
Neste sentido, refere-se o Acrdo proferido no Habeas Corpus 88.420-2/PR, relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgado em 17/4/2007, onde restou consignado que a garantia do duplo grau
de jurisdio est abrangida pela garantia do devido processo legal, que prevalece em relao
exigncia prevista no art. 594 do CP, cuidando-se, portanto, de direito incorporado ao sistema ptrio
de direitos e garantias fundamentais. Na mesma deciso, consta que mesmo que no se empreste
dignidade constitucional ao duplo grau, trata-se de garantia prevista em conveno internacional
ratifcada pelo Brasil em 1992, aps a promulgao do Cdigo de Processo Penal.
28
Este o argumento esgrimido pelo Ministro J oaquim Barbosa, por ocasio do julgamento do Ag.
Reg. no Agravo de Instrumento 601.832-8/SP, em 17.03.2009, muito embora importa consignar
para o Ministro Relator esteja em causa precisamente uma exceo constitucional ao princpio
e garantia do duplo grau de jurisdio, que foi internalizado quando da ratifcao da Conveno
Americana de Direitos Humanos.
Considerando, todavia, o paradigma representado pelo julga-
mento do caso da priso civil do depositrio infel e das consequncias
ali agregadas ao reconhecimento da hierarquia supralegal dos tratados
em matria de direitos humanos pelo STF, h que aferir se a negao da
existncia, na ordem jurdica brasileira, de uma garantia do duplo grau
de jurisdio, tambm guarda harmonia com tal entendimento. Por um
lado, possvel afrmar que a hierarquia supralegal no afasta a supre-
macia da CF e das disposies nela contidas que preveem julgamentos
em instncia originria pelos Tribunais, alm do que apenas a hierarquia
constitucional dos tratados em matria de direitos humanos poderia re-
sultar no acrscimo de tal garantia, com status de direito fundamental,
ao catlogo constitucional. Por outro lado, no caso da priso civil do
depositrio infel, o STF, a despeito da expressa previso da priso civil
do depositrio na CF e da supremacia da Constituio sobre os tratados
internacionais, conferiu ao direito internacional uma efccia, que, em
princpio e salvo melhor juzo, na prtica derroga por inaplicvel o
mandamento constitucional permissivo da priso. Assim, pelo menos o
que sugere um exame mais apressado, eventual insistncia por parte do
STF no que diz com a refutao da garantia do duplo grau de jurisdio,
justifca a indagao se no estaria o STF entrando em contradio com
a soluo adotada no caso da priso civil.
Nesse sentido, levando em conta que no caso da priso civil
se entendeu ser inaplicvel legislao anterior admitindo a segrega-
o (por fora de tratado dotado de hierarquia superior a das leis),
poder-se-ia argumentar que a situao completamente distinta da ora
discutida, visto que no caso do duplo grau se estaria a desconsiderar
mandamento constitucional expresso, alm do que a ausncia de le-
gislao dispondo sobre o acesso ao duplo grau no poderia resultar,
como se afrmou, em jurisprudncia criativa, o que no se poderia
contornar mesmo com a tese da hierarquia supralegal. Tal linha argu-
mentativa, todavia, no explica novamente a refutao da garantia do
duplo grau em si, mas no mximo poderia servir de suporte para jus-
tifcar as excees que, segundo alguns, foram, como tais, previstas
no texto da CF e por essa razo no seriam passveis de questiona-
mento, pelo menos no por via do controle de constitucionalidade, sal-
vo se estendidas, pelo legislador, a outras hipteses, nas quais ento
incidiria a fora bloqueadora do direito internacional. Todavia, mesmo
aqui o campo para aprofundar a discusso frtil! Com efeito, tanto
a alegao de que a falta de rgos jurisdicionais indispensveis a
viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio implica a
incompatibilidade de tal garantia com o sistema constitucional quanto
o argumento de que a ausncia de previso de recurso em casos de
julgamento pelos Tribunais h de ser interpretada como proibitiva da
criao, pelo legislador (e mesmo por fora de tratado com hierarquia
supralegal) de recurso e previso de competncia, merecem maior re-
fexo, mesmo quando se trata de avaliar a sua condio de excees
ao duplo grau e no propriamente a sua condio de argumentos con-
trrios ao seu reconhecimento como direito e garantia fundamental na
ordem jurdico-constitucional brasileira. Mas esse um debate que,
por ora, deixamos de travar, j que o nosso intento era apenas o de
retomar no contexto mais especfco da aplicao dos tratados inter-
nacionais ao direito interno e no que diz com a orientao adotada pelo
STF quanto a esse aspecto a controvrsia a respeito dos principais
argumentos favorveis e contrrios ao duplo grau em matria criminal,
sem qualquer pretenso de esgotamento do tema, mas buscando de-
monstrar a sua atualidade e potencial terico e prtico, especialmente
se quisermos levar a srio o dilogo entre o direito constitucional dos
direitos fundamentais e o direito internacional dos direitos humanos.
CAPTULO XIII
Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico
Luciano Feldens
1
O presente texto no disputa espao com outros que encontram
no garantismo jurdico seu objeto de anlise ou perspectiva metodo-
lgica.
2
Talvez, inclusive, faa-lhes companhia, na medida em que as
consideraes ora lanadas tm o modesto objetivo de dissipar o que
entendemos como incompreenses de base acerca de uma teoria que
encontra seu marco terico na estrutura do Estado constitucional e, so-
bretudo, na positividade dos direitos fundamentais, devendo ser analisa-
da a partir dessa perspectiva.
IMPRECISES E RTULOS EM TORNO AO GARANTISMO
J alertava Garca-Pelayo que alguns vocbulos vo perdendo
algo de sua signifcao na medida em que passam de boca em boca. A
expresso garantismo parece bem refetir essa situao, sendo pronun-
ciada, no raramente, de maneira um tanto descriteriosa.
No Brasil, a distorcida difuso do termo revela-se frequentemente
associada a discursos crticos em torno do sistema jurdico-penal, ser-
vindo, inclusive, a um etiquetamento maniquesta de profssionais do Di-
reito, estereotipados como garantistas ou antigarantistas a partir de
uma postura mais ou menos liberal que assumam em relao legitimi-
dade da interveno penal.
O pice da impreciso se evidencia quando discursos radicalmen-
te opostos, de matizes abolicionistas, de um lado, e sociodefensivistas,
de outro, autoproclamam-se, ambos, garantistas. Se algo breve deve
1
Doutor em Direito Constitucional. Mestre em Direito e Especialista em Direito Penal. Professor
do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
2
Apenas como exemplos recentes: WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes de,
Resistncia, Prtica de Transformao Social e Limitao do Poder Punitivo a Partir do Sistema
de Garantias: Pela (Re)afrmao do Garantismo Penal na Contemporaneidade e SCHMIDT, An-
drei Zenkner, Consideraes Sobre um Modelo Teleolgico-garantista a Partir do Vis Funcional-
normativista, in Poltica Criminal Contempornea Criminologia, Direito Penal e Direito Processual
Penal, WUNDERLICH, Alexandre (org.), Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, e, mais densa-
mente, CARVALHO, Salo de, Penas e Garantias, 2 ed., Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2003.
aqui ser dito que o garantismo jurdico no est em nenhum deles.
Embora no nos parea conveniente prosseguir nessa prtica labeling,
analisemos o que nela tem de claramente falso.
Ser garantista no signifca adotar uma postura refratria, em g-
nero, legitimidade da interveno jurdico-penal e tampouco militar pela
aplicao incondicional da soluo processual mais benfca ao acusado:
(a) em primeiro lugar, e por dizer o bvio, porque para ser titular
de direitos fundamentais e desfrutar de suas correlatas garantias no
necessrio tornar-se ru em uma ao penal; os direitos e suas garan-
tias tambm socorrem queles que no se vejam envolvidos em uma tal
ou qual relao jurdica;
(b) em segundo lugar, e sobretudo, porque a teoria do garantismo
no , propriamente, uma teoria da legalidade (em sentido estrito). Logo,
no pode ser uma teoria do Direito Penal ou do processo penal, muito
embora possa ser aplicada a esses setores, sempre a partir de uma re-
ferncia constitucional (jusfundamental);
(c) em terceiro lugar, porque a prpria Constituio, de cuja su-
perlegalidade extrai-se a teoria garantista, ademais de autorizar, exige,
em determinados mbitos, a interveno jurdico-penal.
3

Por outro lado, jamais se poderia considerar garantista uma
concepo que centre toda a carga de justifcao no polo oposto,
propugnando uma mxima interveno penal causa de mais e mais
tutela da sociedade, ao que j se denominou tambm por a como
garantismo social ou outros nomes piores , uma contradio nos
prprios termos:
(a) primeiramente, porque abordagens dessa natureza apresen-
tam-se nitidamente como um apaixonado contra-ataque destitudo de
critrio metodolgico, portanto s concepes liberais ou mesmo abo-
licionistas; nesse tom, buscam chamar a si a insgnia garantista pelo
simples fato de rejeitarem sua vinculao a discursos opostos;
(b) em segundo lugar, porque a gerao desse cabo de fora
argumentativo bastante evidente em discursos que procuram legiti-
mar a expanso jurdico-penal em torno tutela penal de bens jurdicos
3
Afora as conhecidas normas que caracterizam mandados constitucionais de penalizao, aten-
te-se que a Constituio proclama, no prprio art. 5, bero dos direitos e garantias individuais, que
a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (inc. XLI),
de modo que a proteo jurdico-penal , tambm, uma garantia dos direitos fundamentais. Sobre o
tema: FELDENS, Luciano, A Constituio Penal A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle
de Normas Penais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
FELDENS, Luciano Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico 272
coletivos e sociais retrata, se tanto, uma reao de natureza poltico-
criminal; como tal, em nada se confunde com o garantismo jurdico;
(c) em terceiro lugar, porque toda a tentativa de atribuir o rtulo
garantista a uma interveno jurdico-penal haveria de assentar-se em um
juzo de necessidade constitucional (jusfundamental) e no meramente
poltico-criminal de tutela, o que exigiria uma adequada elaborao teri-
ca (confgurao do direito fundamental envolvido e da correlata garantia)
que no se deixa substituir pela paixo do discurso poltico incriminador.
Como aponta, enfm, Ingo Sarlet,
4
o fo condutor de qualquer
anlise constitucionalmente adequada (pelo menos no sentido de ade-
quada a uma Constituio que consagra um Estado Democrtico de Di-
reito) dever ser o de superar moral, jurdica e socialmente, qualquer tipo
de extremismo, combatendo designadamente em matria criminal ,
tanto o abolicionismo quanto a intolervel tolerncia zero. Assim, uma
leitura constitucionalmente adequada e genuinamente garantista
no se poder fazer a no ser no contexto de uma
abordagem mite (portanto, de um Direito da equida-
de), que, tal qual sugere Zagrebelsky, exige a capa-
cidade de alcanar composies em que haja espao
no s para uma, e sim para muitas razes.
5
Logo se percebe que a questo realmente passa por bem identi-
fcar o objeto da discusso: afnal, sobre o que estamos discutindo quan-
do falamos de garantismo?
O GARANTISMO COMO UMA TEORIA CONSTITUCIONAL DE BASE
JUSFUNDAMENTAL
O garantismo se deve compreender: (a) como uma teoria de
base constitucional (b) orientada otimizao dos direitos fundamen-
tais, (c) o que signifca, em Direito, assegurar juridicamente (garantir)
a sua realizao, (d) tarefa constitucionalmente imposta ao legisla-
dor a partir das prprias normas jusfundamentais, (e) competindo-lhe
4
SARLET, Ingo Wolfgang, Prefcio ao Livro; FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Di-
reito Penal Garantismo, Deveres de Proteo, Princpio da Proporcionalidade, Jurisprudncia
Constitucional Penal, Jurisprudncia dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008.
5
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999, p. 146-7.
editar os instrumentos necessrios tutela desses direitos frente a
suas principais ameaas (os indivduos e o Estado), de modo a mini-
mizar as agresses oriundas de particulares e a conter a arbitrarieda-
de dos poderes pblicos.
6
O Estado constitucional de Direito reconhecidamente o nico
modelo de Estado habilitado a oferecer suporte ao projeto garantista.
Estado constitucional de Direito e garantismo so realidades autorrefe-
rentes, apontando, em conjunto, para a formulao de tcnicas de ga-
rantias idneas destinadas a assegurar o mximo grau de efetividade
aos direitos fundamentais.
7
Nesses termos, o xito do projeto garantista depende da confor-
mao das diferentes funes que podem ser extradas da dinmica dos
direitos fundamentais no marco do Estado constitucional, em que operam
como proibies de interveno e como imperativos de tutela. Em qual-
quer caso, os direitos fundamentais funcionam como limites materiais
ao do legislador. Aquilo que constitua seu ncleo essencial no est
disponvel s maiorias parlamentares, nem por ao, nem por omisso.
Defnitivamente, o legislador no pode mais ser visto exclusiva-
mente como sujeito passivo dos direitos fundamentais. Corresponde-lhe
a funo de integrar o direito, dizer, de dot-lo de um perfl fnal e espe-
cfco a partir de uma matriz constitucional que lhe confere existncia.
8
Isso no signifca, entretanto, que restries aos direitos funda-
mentais no sejam admissveis. Elas so at mesmo necessrias, uma
vez que a atividade de confgurao legal de um direito deve estar orien-
tada sua fruio em um ambiente de vida em comum, em que colises
(com outros direitos) so esperadas. Como sustenta J imnez Campo,
al poder pblico no le exige la Constitucin slo respeto
(no transgresin) del derecho fundamental; la Consti-
tucin dice que los derechos vinculan, y en esta ex-
presin entran, sin duda, deberes positivos de diverso
signo, fundamentados en una visin de los derechos
6
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal Garantismo, Deveres de Proteo,
Princpio da Proporcionalidade, J urisprudncia Constitucional Penal, J urisprudncia dos Tribunais
de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
7
FERRAJ OLI, Luigi. Garantismo Una Discusin sobre Derecho y Democracia, Madrid, Trotta,
2006, p. 16; PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid:
Trotta, 2003, p. 104.
8
CRUZ VILLALN, Pedro. Temas Bsicos de Derecho Constitucional (coord. Manuel Aragn
Reyes), Tomo III, Madrid: Civitas, 2001, p. 109.
fundamentales no limitada a su imagen primordial de
derechos subjetivos, sino abarcante tambin de su
condicin ordenadora, en un sentido objetivo, de toda
la convivencia jurdica. As que sobre el legislador pesa
un deber de realizar los derechos fundamentales en la
ntegra vida comunitaria, deber que exigir, en unos ca-
sos, una accin pblica de promocin de condiciones y
medios para el efectivo disfrute del derecho y, en otras
ocasiones, su proteccin legal frente a agresiones que
provengan de quienes no son poderes pblicos.
9
Devemos aqui reforar uma premissa no raramente esquecida:
a confgurao de um direito de liberdade mediante a imposio de li-
mites ao seu exerccio condio necessria a sua integrao em um
ambiente de coexistncia de liberdades. Como percebe Pedro Caeiro, o
que est fundamentalmente em causa a recepo jurdico-constitucio-
nal de uma certa noo de pessoa:
no j o promeneur solitaire em perene luta com o
mundo hostil, a quem cabe ganhar a sobrevivn-
cia com recurso exclusivo s prprias foras, mas o
outro-connosco, que tem o direito de exigir dos seus
conscios as condies que lhe permitam cumprir a
sua (autnoma) dignidade.
10

E aqui cabe secundar a Tugendhat, no sentido de que a grande
defcincia do mito liberal-burgus, no qual se considera o homem como
um ser dotado de liberdade absoluta, estriba-se no fato de idealizar um
homem que no existe, um Robinson Cruso, capaz de subsistir isola-
do em um mundo sem contato com os demais, olvidando que nenhum
indivduo teria podido sobreviver se no tivesse nascido dentro de uma
comunidade.
11
A realizao dos direitos fundamentais se d precisa-
mente nessa relao com o outro, uma relao que na perspectiva flo-
sfca de Ricardo Timm de Souza deve estar prestigiada pela tica da
9
J IMENEZ CAMPO, J avier. Derechos Fundamentales. Concepto y Garantas. Madrid: Trotta,
1999, p. 30.
10
CAEIRO, Pedro. Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 52-53.
11
TUGENDHAT, Ernst. Lecciones de tica, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 344, e BERNAL PULIDO,
Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2003, p. 349-350.
alteridade, a qual no estar sendo promovida quando o que se verifca
o desprezo pela vida, o abuso do poder econmico, a corrupo etc.,
situaes essas em que o que se tem a violncia contra a alteridade.
12
Essas consideraes correspondem, em linhas essenciais, in-
terpretao do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre a temtica
dos direitos fundamentais, quando acentua que a liberdade garantida
na Lei Fundamental no aquela de um indivduo isolado e autocrata,
seno a de um indivduo com referncia e vinculado comunidade.
13

Precisamente por isso, essa liberdade no pode, por princpio, ser ilimi-
tada.
14
Sob tal perspectiva limitao da liberdade em funo das liber-
dades a interveno do legislador penal no apenas legtima, seno
que eventualmente necessria.
Infere-se, da, que o modelo garantista implica nada mais, e nada
menos, que tomar a srio, e a fundo, os direitos fundamentais (os quais
no se realizam no ar, mas em um ambiente social tendencialmente con-
fitivo), atendendo-se a uma das mais importantes formulaes dogmti-
cas do constitucionalismo contemporneo: a adeso de uma dimenso
jurdico-objetiva a essa categoria normativa, a partir da qual se deduzem
deveres de proteo a serem implementados pelo Estado. Na medida
em que os direitos fundamentais adicionam tradicional funo de di-
reitos subjetivos (negativos) a funo positiva de imperativos de tutela,
passando a exigir proteo por meio do Estado, e sendo essa uma
garantia dos direitos fundamentais, redimensiona-se, em paralelo, o
prprio paradigma garantista, o qual se integralizar na medida da rea-
lizao dessa proteo constitucionalmente exigida.
A PROJEO DO GARANTISMO AO DIREITO PENAL:
VERSES E CRTICA
A teoria garantista tem muito a oferecer ao Direito Penal. Regis-
tre-se, porm, uma questo preliminar: questo distinta do garantismo
12
SOUZA, Ricardo Timm de. Em Torno Diferena Aventuras da Alteridade na Complexidade
da Cultura Contempornea, Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2008, p. 152. Ou como referiu J imnez de
Parga, el ser humano es radicalmente sociable, o, dicho de otro modo, la sociabilidad le es propia. El
convivir, inserto en una sociedad, condiciona la libertad personal. Los otros delimitan defnitivamente
las posibilidades con que yo voy a vivir. Lo social, en sntesis, es una modulacin de la realidad huma-
na por la habitud de alteridad [Sentena do Tribunal Constitucional da Espanha n 55/1996].
13
[BVerfGE 45, 187 (227)].
14
BRAGE CAMAZANO, J oaqun. Los Limites a los Derechos Fundamentales. Madrid: Dykinson,
2004, p. 111.
jurdico so os efeitos que dela so extrados, em doutrina, quando reali-
zada sua projeo sobre o Direito Penal. Em suma: o garantismo jurdico
no pode ser conceitualmente confundido com uma tal ou qual verso
daquilo que j se designou garantismo penal.
Essa expresso (garantismo penal) encontra-se indelevelmente
ligada a Luigi Ferrajoli, haja vista a notabilidade que sua obra assu-
miu especialmente entre os brasileiros. Absorvemos em grande parte
a contribuio de Ferrajoli, essencialmente no que respeita teoria do
Direito, em que denuncia a inapetncia de um positivismo dogmtico
prprio do Estado legislativo de Direito (paleojuspositivismo), antece-
dente histrico do Estado constitucional.
Sem embargo, Ferrajoli mais lembrado no Brasil por assumir uma
concepo minimalista de Direito Penal, estruturada em torno de um Direi-
to Penal eminentemente nuclear, cuja legitimidade apenas se perfaria na
exclusiva proteo de bens jurdicos primrios.
15
Convm notar, entretan-
to, que em sua teoria do garantismo Ferrajoli serve-se de uma concepo
de direitos fundamentais. Precisamente de uma concepo unidirecional,
em que os direitos fundamentais so dotados de uma efccia meramente
negativa (funcionando direitos oponveis contra o Estado) e tm-na como
sufciente para sustentar sua concepo de garantismo penal. No particu-
lar, a teoria de Ferrajoli no padece de qualquer incoerncia interna. Ape-
nas que ela retrata um modelo de Direito Penal que se estrutura base de
uma determinada concepo de direitos fundamentais que se traduz em
uma determinada verso de garantismo, a qual no parece corresponder
multifuncionalidade que o constitucionalismo atual empresta aos direitos
fundamentais. Da por que o discurso penal de Ferrajoli no se confunde
com o garantismo. Ou pelo menos com ele no se confunde totalmente.
Dizendo de outro modo: embora exista garantismo em Ferrajoli, o garan-
tismo no se reduz compreenso que dele faz Ferrajoli.
16
15
Embora esse seja o fo condutor da doutrina de Ferrajoli, percebe-se essa explcita opo na
parte fnal de sua obra (p. 916). Em outra passagem, todavia, Ferrajoli aponta para a necessidade
de uma maior penalizao de comportamentos hoje no adequadamente proibidos nem castiga-
dos, como, por exemplo, a tortura e os delitos ambientais. FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y Razn,
Madrid: Trotta, 2000, p. 477.
16
Em obra mais recente, Ferrajoli assume explicitamente que o paradigma do Direito Penal m-
nimo no impede, seno que antes requer, uma refundao da escala dos bens jurdicos merece-
dores de tutela penal, propondo que sejam castigadas como delito as agresses ao meio ambiente
capazes de ameaar a sade e que sejam agravadas as sanes por violao das medidas previs-
tas contra os acidentes de trabalho. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Entrevista a Luigi Ferrajoli, in
Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid: Trotta, 2005, p. 531.
Essa compreenso unidirecional dos direitos fundamentais, a qual
se traduz em uma concepo tambm unilateral de garantismo, funda-
menta-se em uma premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decidida-
mente no podemos concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma
viso pessimista do poder, entendendo-o, sempre, como um mal.
17
Com-
preender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um irreduzvel
grau de ilegitimidade poltica, parece-nos demasiado forte. Que um de-
terminado poder (governo) possa descambar para o mal, achando-se
exposto a degenerar-se em despotismo, no equivale a dizer que todo
o poder mal e que necessariamente descambar para o despotismo.
18
Como observa Garca Figueroa, desde tal ponto de vista a teoria
de Ferrajoli expressa uma grande contradio: por um lado parece ter
perdido toda a esperana em redimir o Direito e o Estado de sua in-
trnseca imoralidade, mas, por outro, os propsitos transformadores de
seu modelo no podem ser compreendidos sem o pressuposto de uma
mnima confana nas prprias possibilidades morais (evidentemente, de
uma moral crtica) do Estado e do Direito.
19
No particular, Alexy, em cuja teoria se verifcam signifcativos pon-
tos de identifcao com o paradigma constitucionalista, evidencia um
claro contraponto a Ferrajoli:
Cuando hay un derecho moral, por tanto, un derecho
fundamentable frente a todos, como el derecho a la
vida por ejemplo, entonces debe haber tambin un
derecho fundamentable frente a todos a la creacin
de una instancia comn para hacer cumplir aquel de-
recho. De otro modo, el reconocimiento de derechos
morales no sera un reconocimiento serio, lo que se-
ra contrario a su carcter fundamental y prioritario.
La instancia comn que ha de establecerse para el
cumplimiento de los derechos humanos es el Estado.
Por lo tanto, existe un derecho humano al Estado.
20
17
Para Ferrajoli, el presupuesto del garantismo es siempre una concepcin pesimista del poder
como malo, sea quien fuere el que lo posee, puesto que se halla expuesto, en todo caso, a falta de
lmites e garantas, a degenerar en el despotismo. FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y Razn, Madrid:
Trotta, 2000, p. 885.
18
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Las tensiones de una teora cuando de declara positivista, quiere
ser crtica, pero parece neoconstitucionalista, in Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdi-
co de Luigi Ferrajoli, Madrid: Trotta, 2005, p. 277.
19
Idem, p. 282.
20
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional
A questo novamente passa por compreender a relao que se
trava entre Estado e direitos fundamentais no marco do modelo atual.
O princpio do Estado constitucional de Direito, na atualidade, no exi-
ge apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Es-
tado; exige, tambm, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes
sociais de fato.
Nessa linha, se poder afrmar, com Baptista Machado, que a
ideia de Estado (Constitucional) de Direito se demite de sua funo
quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos
que se mostrarem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e
liberdades dos cidados.
21
A necessidade de uma interveno efcaz
do Estado na preservao dos direitos fundamentais e/ou interesses
constitucionais misso de um Direito Penal valorativamente ajustado
ao modelo de Estado constitucional nas vestes de um Estado Social e
Democrtico de Direito, um modelo no qual h coisas sobre as quais o
legislador no pode decidir e algumas outras sobre as quais no pode
deixar de decidir.
22
Por essa razo, o denominado garantismo penal, se realmente
se pretende uma projeo da teoria garantista ao Direito Penal, h de
promover um equilbrio entre as diversas funes hoje atribudas aos
direitos fundamentais: como direitos de defesa e imperativos de tutela.
Mesmo quando vertido ao ambiente jurdico-penal, o garantismo est no
equilbrio dessas funes. Ingo Sarlet enfatiza, a propsito, que a so-
brevivncia do garantismo est atrelada ao adequado manejo da noo
de proporcionalidade na esfera jurdico-penal, a qual rejeita tanto um
minimalismo unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de garantias
negativas e positivas como uma interveno mxima que desatenda
os limites do necessrio.
23
democrtico, in Derechos y Libertades, 8, 2000, p. 32.
21
MACHADO, J oo Baptista. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra: Almedina,
2000, p. 59.
22
FERRAJ OLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p.
37 e PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta,
2003, p. 104.
23
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos funda-
mentais entre proibio de excesso e de insufcincia, Revista Brasileira de Cincias Criminais, a.
12, v. 47, mar-abr 2004, p. 121-122.
SUPREMA CORTE NACIONAL DA ARGENTINA: DUAS DECISES
GARANTISTAS
No contexto das palavras anteriores, afgura-se-nos vivel ilustr-
las com duas sentenas prolatadas pela Suprema Corte Nacional Argen-
tina, em sede de jurisdio constitucional-penal: uma delas pronunciando
a inconstitucionalidade de uma lei penal incriminadora; a outra, de uma
lei despenalizadora. No demasiado referir que ambas as decises
foram prolatadas com a assinatura de Eugenio Raul Zaffaroni.
A declarao de inconstitucionalidade do tipo penal que criminaliza
a posse de drogas para uso pessoal [Suprema Corte Nacional
Argentina V. 515; L. XLII, j. 25/8/2009]
Em 25 de agosto de 2009 a Suprema Corte Nacional argentina
defrontou-se com a arguio de inconstitucionalidade do art. 14, segun-
do pargrafo, da Ley 23.737/89, que reprimia o porte de estupefacientes
para consumo pessoal.
A base argumentativa do pedido centrou-se na ilegitimidade
da penalizao na medida em que ausente a lesividade da conduta
incriminada, pressuposto legitimador da interveno penal apenas
presente quando verifcvel um confito jurdico, entendido como a
afetao a um bem jurdico total ou parcialmente alheio, individual ou
coletivo. Em no se reconhecendo essa realidade, resultaria a viola-
o, no caso argentino, ao art. 19 da Constituio, norma paramtrica
invocada no pedido:
Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pbli-
ca, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reserva-
das a Dios, y exentas de la autoridad de los magis-
trados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe.
Como anotou Zaffaroni, com exatido, a tomada de uma deci-
so a respeito do caso submetido anlise do Tribunal exigiria um pr-
vio exame quanto aos alcances e restries que esse mesmo artigo 19,
invocado como norma paramtrica, impe ao Estado, a fm de salva-
guardar o mbito de privacidade das aes individuais que no ocasio-
nam leso ou perigo concreto a terceiros.
Enfatizou o magistrado argentino, ainda, que
si bien no es funcin del control de constitucionalidad
juzgar la poltica criminal, debera serlo cuando resulta
de toda evidencia la patente contradiccin entre el fn
manifesto de la norma y el favorecimiento de su efecto
precisamente contrario, por resultar violatorio de la ra-
cionalidad republicana impuesta por el artculo 1 de
La Constitucin, como propia de todo acto de gobierno.
Observada essa premissa, Zaffaroni incursionou sobre interes-
santssimas razes de poltica criminal, no propriamente de modo a
julgar (como boa ou m) a opo poltica do legislador, mas em ordem
a bem analisar se presentes as justifcativas da restrio (adequao)
vista do regime de liberdade constitucionalmente estabelecido pelo art.
19 da Constituio argentina. E assim pontuou:
(a) este tipo penal genera innumerables molestias y
limitaciones a la libertad individual de los habitantes
que llevan a cabo conductas que no lesionan ni po-
nen en peligro bienes jurdicos ajenos, sin que los pro-
cesos originados lleguen a trmino en la forma que
se supone que deben hacerlo todos los procesos pe-
nales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio
de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales,
insumidos en procedimientos intiles desde el punto
de vista poltico criminal;
(b) el procesamiento de usuarios por otra parte se
convierte en un obstculo para la recuperacin de los
pocos que son dependientes, pues no hace ms que
estigmatizarlos y reforzar su identifcacin mediante el
uso del txico, con claro perjuicio del avance de cu-
alquier terapia de desintoxicacin y modifcacin de
conducta que, precisamente, se propone el objetivo in-
verso, esto es, la remocin de esa identifcacin en pro-
cura de su autoestima sobre la base de otros valores;
(c) el procesamiento de usurios obstaculiza la per-
secucin penal del trfco o, al menos, del expendio
minorista, pues el usuario imputado goza de los bene-
fcios que la naturaleza de acto de defensa otorga a
la declaracin indagatoria y, en consecuencia, puede
legalmente negarse a declarar revelando la fuente de
provisin del txico, cosa que no podra hacer en el
supuesto en que se le interrogara en condicin de
testigo, so pena de incurrir en la sancin del testigo
remiso o falso.

base dessas consideraes demais de apropriadas, neces-
srias confgurao do Direito posto em causa fnaliza Zaffaroni, acen-
tuando que
solo cabe concluir que en el conficto de normas plan-
teadas en La presente causa, el artculo 19 de la Con-
stitucin Nacional resulta ser un pilar fundamental de
nuestro sistema jurdico, ya que es el que garantiza el
sistema de libertades individuales de los habitantes,
en tanto que el artculo 14, prrafo segundo de la ley
23.737 se le contrapone, en tanto conculca el mbito
de privacidad personal que el primero garantiza. Por
lo tanto, slo cabe declarar en el caso la inconstitucio-
nalidad de la tenencia de estupefacientes para consu-
mo personal [Suprema Corte Nacional Argentina V.
515; L. XLII, 25/8/2009].
A declarao de inconstitucionalidade das leis de anistia penal
para delitos sucedidos no perodo da ditadura militar argentina
[Suprema Corte Nacional Argentina XXXVIII, 1767, j. 14/6/2005]
fato histrico notrio que a ditadura militar implantada na Ar-
gentina no perodo compreendido entre 24/3/1976 e 10/12/1983 pro-
vocou graves violaes de direitos humanos. Sequestros, torturas e
assassinatos so condutas que compem esse cardpio de delitos le-
vados a efeito pelo regime de exceo. Ao tempo em que o pas retor-
nava democracia, o julgamento de membros das Foras Armadas que
participaram desses delitos viu-se obstaculizado pelo Congresso Na-
cional argentino, que aprovou duas leis de anistia (Ley de Punto Final
23.492/86 e Ley de Obediencia Debida 23.521/87), as quais haveriam
de deixar impunes os responsveis pela prtica dessas violaes. Ou-
trossim, entre 1989 e 1990, os comandantes que haviam sido condena-
dos foram indultados por decreto do presidente Menem.
24
Em face da aprovao dessas normas houve intensa reao so-
cial, demandando por justia e verdade, e a justia constitucional argen-
tina foi instada a manifestar-se a respeito da (in)validade dessas leis,
tendo a matria chegado a exame fnal da Suprema Corte. A provocao
ocorreu em processo movido em face de J ulio Hctor Simn, o qual, em
27/11/1978, ento subofcial da Polcia Federal argentina, havia seques-
trado a Jos Liborio Poblete Rosa, bem como sua esposa e flha. O casal
foi torturado em um centro clandestino de deteno (conhecido como
El Olimpo) por distintas pessoas; entre elas, Simn. Permaneceram no
local por aproximadamente dois meses. Desde ento, no se obtiveram
notcias de seus paradeiros.
O juzo de primeira instncia, recebendo a demanda, pronun-
ciou a invalidade dos arts. 1 da Lei 23.492 e 1 (3 e 4) da Lei 23.521,
por serem incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Hu-
manos (arts. 1, 2, 8 e 25), com a Declarao Americana de Direitos
Humanos (art. XVIII), com o Pacto Internacional de Direitos Humanos
(arts. 2 e 9) e com os objetivos e as fnalidades da Conveno contra
a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes;
e com apoio no art. 29 da Constituio, declarou a inconstitucionalida-
de e a nulidade insanvel dos respectivos dispositivos (6/3/2001).
A defesa de Simn recorreu s vias superiores, sustentando
que leis de anistia seriam insuscetveis de declarao de inconstitu-
cionalidade, razo pela qual no poderiam ser apreciadas pelo Poder
J udicirio, ao qual no seria dado julgar sobre a oportunidade, mrito
ou convenincia de decises que estariam, segundo argumentado, na
zona de reserva dos demais Poderes de Estado.
Em contrapartida, o Procurador-Geral Nicolas Eduardo Becerra as-
sentou a legitimidade da atuao da jurisdio constitucional na hiptese:
24
O art. 1 da Lei 23.492/86 previa que se extinguir la accin penal contra toda persona que
hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta
el 10 de diciembre de 1983. A seu turno, o art. 1 da Lei 23.521/87 dispunha que: Se presume sin
admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como ofciales
jefes, ofciales subalternos, subofciales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,
policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refere el art. 10, punto 1 de la
ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin ser aplicada a
los ofciales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes
de los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en
la elaboracin de las ordenes.
no se trata de negar a faculdade constitucional do
Congresso de ditar anistias e leis de extino da
ao penal e da sano, seno de reconhecer que
essa atribuio no absoluta e que seu contedo,
alm das limitaes prprias da interao recproca
dos poderes constitudos, encontra limites materiais
no art. 29 da Constituio e no art. 1.1 da Conven-
o Americana de Direitos Humanos.

Em julgamento histrico, a Suprema Corte Nacional da Argentina
declarou a inconstitucionalidade das leis 23.492/86 e 23.521/87. Confor-
me o voto do Magistrado Enrique Santiago Petracchi,
a circunstncia de que leis com essas caractersti-
cas possam ser qualifcadas como anistias perdeu
toda a relevncia a respeito de sua legitimidade. Na
medida em que tais normas obstaculizam o escla-
recimento e a efetiva sano de atos contrrios aos
direitos reconhecidos nos mencionados Tratados,
acabam por impedir o cumprimento do dever de ga-
rantia a que se comprometeu o Estado argentino e
resultam, pois, inadmissveis.
Cabe registrar, ainda, que a deciso sobre a inconstitucionali-
dade das leis de anistia contou com a adeso do Magistrado Eugenio
Raul Zaffaroni, que reconhece, em seu voto, a invalidade das leis por
nelas reconhecer, entre outros argumentos, a violao de um man-
dado constitucional de criminalizao: el art. 29 constitucional es un
caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, est
ntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye en
funcin del mandato constitucional.
25
Assim, e tomando em conta, paralelamente, as obrigaes
assumidas pela Argentina no mbito do direito internacional dos di-
reitos humanos, conclui Zaffaroni que es menester declarar no slo
la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, sino tambin
25
Constituo da Argentina: Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o frmen, a la respon-
sabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
declararlas inexequibles, es decir, de ningn efecto (Suprema Corte
Nacional Argentina XXXVIII, 1767, 14/06/2005).
SNTESE
A realizao do projeto garantista passa por conferir aos direitos
fundamentais um standard de garantias que os torne imunes da ao
estatal arbitrria e, ao mesmo tempo, assegure-lhes, juridicamente, a
necessria proteo frente a ameaas de terceiros. Essa sntese somen-
te pode ser concretizada a partir da compreenso da multifuncionalidade
dos direitos fundamentais, enquanto direitos de defesa (proibies de
interveno) e imperativos de tutela (deveres de proteo).
Evidentemente e que o alerta seja lido com a devida intensidade
, a projeo dessa nova funo dos direitos fundamentais (enquanto
deveres de proteo) ao Direito Penal encontra limites inultrapassveis
nos prprios direitos fundamentais, analisados desde sua concepo
clssica (proibies de interveno). Todo e qualquer avano terico em
torno das potencialidades e, sobretudo, da efccia dos direitos funda-
mentais no pode se realizar ao preo de retrocessos ou como j se
disse, tambm por a, de sua relativizao. Tenhamos, pois, cuidado:
em temas to caros como esse no h espao para devaneios retricos
de baixa densidade democrtica.
CAPTULO XIV
Exigncias e perspectivas do Processo Penal
na contemporaneidade
Nereu Jos Giacomolli
1
Emerge o fenmeno da inrcia e omisso do Estado no exerccio
de suas funes primordiais, tpicas e essenciais, como o a prestao
jurisdicional. Com o deslocamento do centro gravitacional dos poderes
estatais do Estado-Legislador (modelo liberal) ao Estado-J urisdio (mo-
delo protetivo dos direitos fundamentais), a funo jurisdicional rompe
com o paradigma de sua vinculao ao plano da existncia e efccia da
lei (paradigma descritivo) e assume (deveria assumir) uma funo crtica
construtiva, aplicando a legislao criminal (material e formal), sempre
que submetida ao fltro da validade constitucional, humanitria e proteti-
va dos direitos fundamentais. Aqui, de sublinhar a importncia que as-
sume a compreenso multidirecional do sujeito encarrgado de conduzir
o processo penal e comunicar uma deciso penal.
Como compatibilizar o apregoado neoliberalismo que liberal na
economia, mas no na poltica e no jurdico?
2
No liberal no mbito
criminal e, mais especifcamente no processo penal, porque clama, re-
clama de um pseudoexcesso de normatividade protetiva das liberdades
fundamentais, individuais ou coletivas e porque apoia a manuteno do
anacronismo e autoritarismo das regras do processo penal. Ademais,
emergem perspectivas e projees derivatrias das decises, do plano
jurisdicional ao plano executivo e, no caso especfco da execuo cri-
minal, o alijamento e maculao administrativista da funo jurisdicional.
Perdeu-se no tempo a iluso de que a interveno jurisdicional
(potestade) e, mais precisamente, o atuar criminal, eliminaria o arbtrio,
a discricionariedade e o abuso. A interveno e a soluo dadas apenas
minimizaro ou reduziro o extrapolar humano das linhas divisrias do
atuar, consensualmente compreendido como normal.
1
Doutor pela Universidad Complutense de Madrid, com estudos de ps-doutorado na Universit
degli Studi di Torino. Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS),
vinculado Graduao, Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais. Desembargador do Tribunal
de J ustia do Rio Grande do Sul.
2
FERRAJ OLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 83 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
GIACOMOLLI, Nereu J os Exigncias e perspectivas do Processo Penal... 286
Nessa perspectiva, o presente captulo pretende mostrar as pre-
ocupaes marcadas na evoluo do processo penal e quais as exign-
cias da contemporaneidade no mbito do processo penal.
MARCOS EVOLUTIVOS DO DIREITO PROCESSUAL
O direito processual, tal qual o entendemos na contemporanei-
dade, o resultado de um rduo e tenaz labor de muitos doutrinado-
res, os quais ousaram romper com o status quo, ao divisarem solu-
es muito alm dos limites do tempo concretamente considerado. A
doutrina processual, em sua evoluo, situa cinco etapas: primitiva,
judicialista, a da predominncia dos prticos, procedimentalista e pro-
cessualista.
3
A fase denominada de primitiva situou-se at o sculo XI,
poca da vingana privada, da composio e do juzo arbitral. O se-
gundo perodo surgiu em Bolonha e foi marcado pela independncia
do direito processual do direito material, situado entre os sculos XII
e XV, poca dos intensos e importantes trabalhos de Durante (Spe-
culum Iudiciale) na Itlia, do Maestro J acobo de las Leyes (Flores del
Derecho), na Espanha, cuja obra infuenciou a Partida III (1263), a qual
separou as regras processuais das substantivas. Ensinava-se o Direito
Romano, mas, ao lado dos tericos, surgiram os prticos nos scu-
los XVI e XVIII, os quais se dedicavam ao estudo do direito interno.
Segundo Hinojosa Segovia, na Espanha, por exemplo, uma derivao
dos prticos era qualifcada de forense, encarregada de explicar como
funcionavam os processos diante dos Tribunais.
4
A fase procedimen-
talista desenvolveu-se sobremaneira na Frana, durante grande parte
do sculo XIX, por infuncia das ideias de Rousseau e da codifcao
napolenica, mormente da concepo de que a lei era a expresso
da vontade do povo e fonte de todo o direito (juiz como a boca da
lei). Os procedimentalistas utilizavam a metodologia exegtica, com
descrio legal das formas dos atos processuais. So dessa poca o
Trait de Linstructin Criminelle de Hlie (1845) e o Tratado Histrico-
Crtico flosfco de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil, do
3
Diviso proposta por ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e
Historia del Proceso (1945-1972). T. II, Mxico: Instituto de Investigaciones J urdicas, 1992, p. 293 e
ss, acolhida na Espanha por HINOJ OSA SEGOVIA, Rafael, em Un Siglo de Derecho Procesal, Re-
vista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, J aneiro-abril, n 46, 1999, p. 148.
4
HINOJ OSA SEGOVIA, Rafael, em Un Siglo de Derecho Procesal, em Revista de las Faculta-
des de Derecho Econmicas y Empresariales, janeiro-abril, n 46, 1999, p. 148.
Espanhol J os de Vicente y Caravantes (1856-1858). O estudo siste-
mtico e cientfco do Direito Processual inaugurou uma nova fase na
evoluo do Direito Processual, ou seja, do processualismo cientfco,
cujas obras de Bernhard Windscheid e Theodor Muther (1856-1857),
defnitivamente, proclamaram a independncia do Direito Processual
(Die Actio des Rmischen Civilrechts vom Stanpunkte des Heutigen
Rechts, publicada em 1856). O marco importante foi a concepo do
direito de ao como direito pblico, frente ao direito subjetivo mate-
rial. Segundo Bllow, alm da relao jurdica material deduzida no
processo, este consistiria em uma relao jurdica de direito pblico,
em constante movimento e transformao, cujos direitos e obrigaes
processuais ocorreriam entre os integrantes do Estado e os cidados
(em Die Lehre Von den Processeinreden und die Processvorausset-
zungen, publicada em 1868).
As bases cientfcas da cincia processual, posteriormente,
foram solidifcando-se e submetendo-se a intensos debates crticos,
com destaque, na Alemanha, para as obras de Wach, Kohler, Klein,
Goldschmidt e Rosenberg, na Itlia para Chiovenda, Carnelutti, Re-
denti e Calamandrei, na Espanha por Becea, Prieto Castro, Guasp,
Gmez Orbaneja e Fairen Guilen.
No sculo XX, a doutrina processual assentou o processo em
trs pilares fundamentais: jurisdio, ao e processo, embora sem
uniformidade na explicao e sustentao tericas desses fenme-
nos processuais. No que tange jurisdio, embora defnida (o que
), duas concepes passaram a situ-la no plano do direito proces-
sual e no plano constitucional (onde est); j no que tange ao, a
discusso centrava-se entre as teorias abstratas e concretas (o que
) e sua localizao no campo do direito material ou processual (onde
est). Por sua vez, ao que ao processo diz respeito, nessa perspecti-
va, apesar do consenso acerca de sua localizao (onde est), duas
importantes teorias passaram a explicar o que representa (o que ),
ou seja, as teorias da relao jurdica processual de Bulow e a teoria
da situao jurdica processual de Goldschmidt.
5
Vedadas a autotutela, a autocomposio e a arbitragem, na so-
luo dos problemas criminais, imperou a exclusividade da jurisdio
estatal ofcial, prestada em um processo pblico e ofcial, conduzido
5
HINOJ OSA SEGOVIA, Rafael, Un Siglo de Derecho Procesal, Revista de las Facultades de
Derecho Econmicas y Empresariales, janeiro-abril, n 46, 1999, p. 149.
por um terceiro, tambm rgo ofcial, detentor da potestade punitiva
exclusiva. No exerccio da ao processual penal, a ofcialidade tam-
bm a regra, constituindo-se esta, ao rgo ofcial, preenchidos os
requisitos legais, em um dever, em obrigatoriedade, salvo nas hipte-
ses em que a legalidade permite o exerccio de um certo poder de dis-
posio (consenso criminal). Ao particular, nos casos em que a lei lhe
outorga a legitimidade para agir, o exerccio da ao situa-se no plano
dos direitos processuais disponveis. Da a congruncia necessria,
no mbito criminal, entre jurisdio, processo, ao e sano crimi-
nal. Num primeiro momento, a ao processual penal situa-se fora do
processo, no direito fundamental provocao do Estado-jurisdio,
abrindo o caminho atuao dos juzes e Tribunais. Nessa dimenso
situa-se fora do processo, como sendo uma manifestao de direito
constitucional, num plano superior e ex-ante. A afrmao da ao em
juzo, considerado como objeto do processo o fato ou a pretenso acu-
satria (nessa, o fato seu elemento objetivo), desencadeia o procedi-
mento em contraditrio, o processo jurisdicional, com indisponibilidade
da defesa tcnica, a qual obrigatria, cuja ausncia invalida o ato
processual, bem como os que estiverem contaminados pelo vcio, in-
clusive o decisum. Podemos afrmar que h, tambm, um direito a um
processo pblico, constitucionalmente vlido, tanto acusao quanto
defesa, na medida em que a afrmao da ao ocorreu em um re-
gramento pblico, prvio e necessrio, seja ela de iniciativa pblica ou
privada, locus exclusivo de manifestao da jurisdio criminal, direito
de apenar (sentena condenatria) e de manter o estado de inocncia
(sentena absolutria).
Discutvel , no mbito criminal, a existncia de um direito a
uma manifestao acerca do mrito, resultante da situao processual
formada, em razo das hipteses de extino da punibilidade. Porm,
certo que a ao no o objeto do processo. Mesmo diante de um
certo consenso de que o objeto do processo a pretenso deduzida,
reina dissenso acerca do contedo desta, no processo penal. Enquanto
no processo civil a identifcao ocorre pelos sujeitos, objeto e causa
petendi, no processo penal, a incoao contra determinado sujeito, se-
gundo entendimentos dominantes, identifca-se pela descrio de um
fato punvel, mas no por sua qualifcao e nem pelo petitum. Porm,
no se trata de consideraes naturalsticas acerca do fato, mas de
um fato juridicamente considerado. Aqui, reina um campo a ser explo-
rado e trabalhado. Aceitar que o imputado se defende somente do fato
punvel descrito e no de uma concreta qualifcao jurdica a ele atri-
buda na imputao sepulta a garantia constitucional da ampla defesa.
Comporta indagar-se: vlida a condenao de um imputado por uma
qualifcao jurdica no atribuda ao fato descrito quando da incoao
inicial ou posterior (aditamento)? vlida uma condenao por um de-
lito culposo quando, durante o processo, o imputado defendeu-se de
um fato qualifcado como doloso? Basta a narrativa ou a descrio do
fato? Tenho que no, e isso nos dois graus jurisdicionais.
No podemos olvidar que, no mbito criminal, evoluiu-se para a
necessidade de processo e de jurisdio ofciais incidncia da potes-
tade punitiva, exclusividade do Estado, abandonando-se a acusao
essencialmente privada e as decises de natureza predominantemen-
te arbitral (Grcia e Roma Republicana).
6
Apartaram-se, do processo
penal, os interesses privados, econmicos e indenizatrios, embora
no totalmente (manuteno do assistente da acusao no processo
penal, v.g.). Por isso, as reformas de 2008, sob a pretenso de reparar
os danos causados vtima, compelindo o magistrado a fxar um valor
de reparao dos danos, apartaram-se dos avanos do processo penal
e ofereceram uma iluso de completude (vtima dever executar a sen-
tena penal condenatria para obter a restitutio in integrum).
O processo, at atingir o patamar de categoria jurdica prpria,
passou por vrias concepes, mormente no mbito civil (processo
como contrato, quase-contrato, acordo, relao jurdica, servio pblico,
instituio, situao jurdica, v.g.). Porm, o fenmeno da ofcialidade
do processo penal no abarca a unio das atividades dos sujeitos of-
ciais, sob pena de o sujeito encarregado de proferir uma sentena e
de aplicar a sano ocupar o lugar do Estado-Acusador, transmudando
o sujeito, de julgador em acusador-julgador, bem como de concretizar
um veredicto invlido (ausncia de defesa) quando o sujeito ofcial que
atua no polo passivo (obrigatoriedade da defesa tcnica) unir-se of-
cialidade acusatria. Portanto, a fnalidade do processo no a reali-
zao da justia punitiva, mesmo que fragmentria, sobe pena de, na
unio de esforos em torno do polo acusador, produzir-se um resultado
perturbador e profundamente inquo. O interesse pblico do Estado em
6
FERRAJ OLI, l. Derecho y Razn. Madri: Trotta, 1997, p. 564 e 565 e MOMMSEN, T. El Derecho
Penal Romano. Madri: J imnez Gil Editor, t. I, 1999, p. 335.
investigar, acusar, defender e aplicar uma pena criminal, em nosso sis-
tema, est afeto a sujeitos diferentes. Esse o devido processo cons-
titucional, cuja compreenso vai muito alm do mero aspecto formal,
atingindo a esfera material. Por isso, podemos entender a ofcialidade
como Estado-Investigador, Estado-Acusador, Estado-Defensor e Esta-
do-Sancionador. Essa uma opo constitucional ao devido processo,
ao processo penal justo. Nessa perspectiva, no sobrevive a teoria que
prega a unidade fundamental entre o processo civil e o processo penal.
Foi-se o tempo em que o injusto civil e o penal se identifcavam. O pri-
meiro rompimento ocorreu com o estabelecimento da pena criminal, pas-
sando pelo carter pblico e privado das pretenses deduzidas em juzo,
pela predominncia da ofcialidade e da legalidade no processo penal e
pela regra da disponibilidade no processo civil. O desafo da doutrina,
neste milnio, assentar o processo penal em bases tericas prprias,
desvinculadas, no necessariamente de forma total, das categorias do
processo civil, extirpando ou amenizando os males e retrocessos que
a teoria da unidade processual est produzindo na esfera do processo
penal, desde o ensino jurdico, passando pela dogmtica e pela law in
action, mormente pelos acusadores ofciais, juzes e tribunais.
No fnal do sculo XX, no Brasil, com a Constituio de 1988, sob
a infuncia das reformas processuais da Europa, mormente Itlia, Portu-
gal e Espanha, bem como do expansionismo norte-americano,
7
mitigou-
se o princpio da legalidade no mbito do processo penal, com a adoo
de mecanismos consensuais penais (transao penal) e processuais
(acordo civil renunciativo da queixa-crime e da representao).
8
Essa
7
Em HABERMAS, J . La Constelacin Postnacional. Barcelona: Paids, 2000, p. 64 e 65, pode-se
ver que ainda se continua com a guerra fria, com meios historiogrfcos, tanto se elegendo como fo
condutor o desafo que sups a Unio Sovitica para o Ocidente capitalista (Eric Hobsbawm), como
se elegendo a luta do Ocidente liberal contra os regimes totalitrios (franois Furet). A infuncia
da plea bargaining, notou-se na Itlia, com a Lei 689, de 24 de novembro de 1981, ampliada no
Cdigo de Processo Penal de 1988. Segundo HINOJ OSA SEGOVIA, Rafael, Un Siglo de Derecho
Procesal, Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, janeiro-abril, n 46,
1999, p. 161, na Espanha e em alguns pases de seu entorno, a infuncia do sistema jurdico norte-
americano se faz sentir h mais de uma dcada, em dois aspectos bem delimitados: tendncia
na privatizao do processo penal e, consequentemente, nas solues negociadas dos confitos,
mormente na criminalidade de bagatela; bem como a substituio do juizado de instruo pela in-
vestigao criminal pelo Ministrio Pblico. No mesmo sentido, AMODIO, Ennio. Processo Penale,
Diritto Europeo e Common Law, dal Rito Inquisitrio al Giusto Processo. Milo: Giuffr, 2003, p. 35,
assinala a existncia de, pelo menos, trs linhas inovativas da justia penal contempornea, na
Itlia, Frana e Alemanha, sendo uma delas a exigncia de processos rpidos, com a propenso
reduo do princpio de obrigatoriedade da ao penal.
8
Na Reunio de Hensinque de 1996, houve uma ntida manifestao favorvel ao abandono
do absolutismo da legalidade no processo penal, na medida em que assentou a possibilidade de
relativizao ocorreu em todas as dimenses do processo penal, desde
o exerccio da pretenso penal (aplicao de uma medida alternativa),
passando pelo processo (simplifcao da ritualstica), pelas espcies de
sanes (prestao alternativa e multa) e efeitos dessas (antecedentes
e reincidncia), assim como pela prestao jurisdicional (limitada von-
tade dos sujeitos) e pela execuo das sanes alternativas (incio ou
prosseguimento do processo criminal, v.g.).
As regras processuais da dcada de quarenta, privilegiadoras da
incidncia da potestadade punitiva sobre o direito de liberdade, imbudas
de um forte contedo inquisitorial repressivo, passaram a ser subme-
tidas a vrios questionamentos, em face dos direitos e das garantias
processuais contidos na Constituio de 1988. O choque ideolgico e
funcional foi inevitvel e passou a produzir, nas esferas da prxis forense
e doutrinria, duas matrizes tericas bem delimitadas. A persistncia da
supremacia das regras ordinrias da dcada de quarenta, do Cdigo de
Processo Penal sobre a Constituio Federal e dos diplomas internacio-
nais, mesmo que ratifcados pelo Brasil, passaram a conviver com a pre-
valncia das regras e princpios constitucionais e humanitrios. Poltica
e ideologicamente passou-se a atribuir ao Direito Penal e ao Processo
Penal, certas funes tpicas de outros poderes de Estado e de superes-
truturas, com capacidade de resolver os dfcits culturais, econmicos,
polticos, sociais. A crescente criminalidade e violncia foram atribudas
fraca e defeituosa incidncia do Direito Penal e do Processo Penal,
como se esses possussem a funo de faz-las desaparecer.
Feitas essas consideraes, o presente captulo passa a ana-
lisar o que ocorreu no incio do novo milnio, mais precisamente com
as reformas de 2008.
o Ministrio Pblico poder abster-se de acusar, diante de certas peculiaridades da infrao; da
necessidade de serem estabelecidas normas legislativas ou administrativas ordinatrias, a serem
cumpridas pelo sujeito, quando houver a absteno de acusar, com o intuito de melhorar o compor-
tamento do autor da infrao criminal e reparar a vtima, mas sem carter punitivo, apesar de pode-
rem guardar similitude com as que seriam impostas nas hipteses de uma condenao condicional
ou de suspenso de uma condenao, admitindo-se, nos casos de uso de drogas, o tratamento
e a vigilncia. Nessa mesma perspectiva, o Conselho de Europa, na Resoluo (75)11, de 21 de
maio de 1975, aduziu que no deveria ser excluda da possibilidade de recorrer a um processo
simplifcado, nos casos de infraes menores e, na Recomendao R(87)18, de 17 de setembro de
1987, aconselhou, em sua parte dispositiva, a mitigao da legalidade no exerccio da ao penal,
a sumarizao dos procedimentos e a adoo dos acordos criminais.
PERSPECTIVAS DO PROCESSO PENAL
As ditas reformas do processo penal de 2008, apesar da frag-
mentao e de algumas fssuras provocadas, mantiveram a base epis-
temolgica da dcada de quarenta, com frgeis interrogantes constitu-
cionais. Alguns padres de conexo com a Constituio Federal e com
os diplomas internacionais humanitrios, em razo de sua debilidade,
desaparecem nas foras da cooptao e das exigncias miditicas de
resposta policialesca e penolgica severa. Foi mantida a falta de co-
nectividade entre as prprias partes lanadas no mundo da existncia
processual. O exigir de um todo padronizado, mecnico, de convenin-
cia e utilidades presentes, cede, a largas passadas, diante da neces-
sidade de uma clara e objetiva dinamicidade, mas orgnica, funcional
e sistmica, para todos e no s para os eleitos (excludos do sistema
criminal). A dinamicidade da sociedade produz situaes que buscam
solues na organizao poltica e jurdica do Estado, aquele que fxa
as regras, mas que, na Law in action, recebem uma carga para alm
de seus criadores. A pena criminal tem aplicao exclusiva no proces-
so penal, conduzido por um rgo ofcial, cujos mecanismos, segundo
a poltica criminal ofcial, devem dar uma resposta rpida, utilitria e
efciente criminalidade, pois tida como a nica via soluo da
problemtica brasileira. O aumento da criminalizao de condutas e o
da criminalidade esto esgotando a capacidade do processo penal. As
arcaicas estruturas permanecem inclumes, numa aparncia de fun-
cionalidade e com poucos interrogantes. As solues apresentadas,
mesmo no incio do milnio, situaram-se na superfcialidade digitaliza-
da da acelerao e da quantidade, na doce iluso de que, quanto mais
respostas, mais solues existiro.
As tentativas de situar o processo penal brasileiro no plano cons-
titucional e humanitrio fracassaram de forma olmpica. Um processo
penal com bases constitucionais e humanitrias desvincula-se da unici-
dade processual, ou seja, de uma teoria geral para todos os ramos do
processo, prioriza o substancialismo constitucional e os diplomas inter-
nacionais protetivos dos direitos humanos.
INSUFICINCIA DAS REFORMAS PARCIAIS DE 2008
O modelo ideolgico que serviu de base ao processo penal da
dcada de quarenta, praticamente, manteve-se intacto. Isso se ob-
serva na autorizao legal de o magistrado determinar a prova, inde-
pendentemente de pedido dos sujeitos processuais (art. 156 do CPP),
inclusive antes de iniciada a ao processual penal (inciso I). Dessa
forma, potencializou-se o poder instrutrio do julgador no que tange
ao que dispunha o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, em sua
redao anterior, na medida em que se facultou ao magistrado agir de
ofcio, mesmo antes de formalizada a pretenso acusatria pelo Minis-
trio Pblico. Potencializou-se, tambm, a valorizao dos elementos
colhidos sem o contraditrio, pois o artigo 157 do Cdigo de Processo
Penal no autorizava o magistrado a utilizar os elementos colhidos na
fase investigatria (referia que o juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova). Sabe-se que, na law in action, esses elementos,
mesmo quando eram colhidos sem o contraditrio (portanto, no eram
provas), recebiam considerao valorativa. Porm, o legislador de
2008, no artigo 156 do Cdigo de Processo Penal (redao dada pela
Lei 11.690/08), expressamente autoriza, mesmo que subsidiariamente,
a fundamentao da deciso judicial nos elementos informativos colhi-
dos na investigao. Portanto, a poltica criminal, alm de manter o per-
fl inquisitorial (atuao de ofcio durante a instruo), o potencializou
(atuao de ofcio na fase investigatria e na instruo).
9
Permanece a redao do caput do artigo 157 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, segundo o qual o juiz formar sua convico pela livre,
nem to livre, apreciao da prova. Entretanto, a redao do atual art.
155 do Cdigo de Processo Penal contamina a avaliao da prova pela
considerao de elementos colhidos sem o contraditrio, embora o in-
cio da redao considere como prova o que foi produzido sob o crivo
do contraditrio judicial.
No havia disposio no Cdigo de Processo Penal acerca da ili-
citude probatria. Porm, o artigo 5, LVI, da Constituio Federal j era
claro (so inadmissveis, no processo penal, as provas obtidas por meios
9
A falta de motivao prpria, ocorrida por meio de transcries de pareceres da acusao, ou
mesmo de decises anteriores, sem outras consideraes, maculam a garantia constitucional da
motivao de todos os atos judiciais. A prpria sistemtica da disposio ritualstica das sesses,
encontram-se fora da compreenso dos papis de cada sujeito envolvido no julgamento.
ilcitos). No h nenhum avano legislativo em temas de licitude ou ilicitu-
de probatria, salvo a determinao de inutilizao da prova ilcita. Tmido
avano, comparado com a expressa admissibilidade parcial da prova il-
cita por derivao e pela contaminao gerada no processo pelo arsenal
da ilicitude, somente extirpado do processo quando preclusa a deciso de
desentranhamento da prova declarada inadmissvel. Ademais, o magistra-
do continuar no processo, diante do veto ao 4 do artigo 157 do Cdigo
de Processo Penal (o juiz que conhecer do contedo da prova declarada
inadmissvel no poder proferir sentena ou acrdo).
Reduziu-se o espectro de garantias da prova pericial. Os exames
de corpo de delito e as percias, conforme art. 159 do Cdigo de Processo
Penal, eram realizados por dois peritos ofciais. Embora a redao atual
do referido dispositivo tenha passado a exigir dos peritos ofciais o diplo-
ma de curso superior, admite a percia realizada por somente um perito
ofcial. No que tange aos peritos no ofciais, o pargrafo 1 do artigo 159
do Cdigo de Processo Penal, no exige diplomao na rea especfca
(preferencialmente), embora devam ter habilitao tcnica nesta.
A nova redao do artigo 201 do Cdigo de Processo Penal in-
crementou o ativismo do ofendido no processo penal, com ntida mos-
tra do expansionismo do Direito Penal e do Processo Penal na poltica
criminal,
10
revelado tambm no artigo 387, IV, do Cdigo de Processo
Penal (o juiz, ao proferir sentena condenatria: fxar valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao, considerando os preju-
zos sofridos pelo ofendido). A possibilidade de a vtima ser reparada no
mbito criminal pode receber justifcativa nas infraes penais de menor
potencial ofensivo, em que essa reparao evita o exerccio da ao
processual penal, a incidncia do ius puniendi, mas no como forma de
incrementar o polo acusatrio. Ocorre que a reforma potencializa o dese-
quilbrio do processo penal, contrariamente defesa, pois a comunicao
vtima dos atos processuais, sem que tenha se habilitado no processo,
possibilita que constitua advogado e se habilite no processo, atuando
no polo acusatrio. Fixar uma indenizao com base em qu? Have-
r busca da prova nesse sentido, desvirtuando a funo do processo
10
Vid. SILVA SN CHEZ, J -M. La Expansin Del Derecho Penal. Aspectos de La Poltica Criminal
en las Sociedades Posindustriales. Madri: Cuadernos Civitas, 1999, p. 36-43. A crescente demanda
processual sepulta a necessria discusso dialtica de todos os casos, havendo necessidade de
redimensionamento do segundo grau jurisdicional, com repensar dos julgamentos coletivos, cada
vez mais raros (uma das teses possveis julgar em segundo grau com um, dois, trs, dependendo
da gravidade e complexidade do caso, por exemplo).
penal. Ademais, o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal determina a
reserva de um espao separado vtima ( 4), seu encaminhamento
para atendimento multidisciplinar, especialmente psicossocial, de assis-
tncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado ( 5),
bem como a preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem
( 6), sem reconhecer igual tratamento ao acusado.
Embora o Cdigo de Processo Penal esteja se afastando do me-
dievalismo metodolgico da busca da prova, com a admissibilidade do
cross examination (perguntas diretas das partes s testemunhas)
11
e
da adoo do auxlio de novas tecnologias (videoconferncia) esse dis-
tanciamento no foi to representativo, na medida em que o artigo 212,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal autoriza ao magistrado
a complementao da inquirio. Alm disso, no vem acompanhado
de medidas protetivas dos direitos fundamentais do imputado. No que
tange ao cross examination, h o perigo da desvirtuao subjetiva no
momento dos questionamentos diretos do Ministrio Pblico e da defesa
s testemunhas, motivo por que se faz necessria a fltragem judicial
(inadmissibilidade das perguntas sugestivas e indutoras das respostas,
perguntas que no interessarem aos fatos e circunstncias do processo,
mas somente curiosidade do interrogante, v. g.). Nada se questiona
acerca das vantagens de ser feito o relato livre da testemunha, antes das
perguntas das partes.
Alm da relao poder-saber (Foucault), a dinmica no proces-
so penal se estabelece na bipolarizao entre a fora exercida incidn-
cia da potestade punitiva e a resistncia manuteno da presuno
de inocncia, do status libertatis. Nessa verdadeira dinmica processu-
al, interferem sobremaneira as estratgias das partes, sem olvidar o fa-
tor sorte (sorteio dos jurados, da vara criminal, da cmara criminal, da
turma recursal, do relator, v. g.). O poder de acusar do Estado, atribudo
ao Ministrio Pblico (art. 129, I, CF), se consubstancia na deduo de
uma acusao, direcionada aplicao de sanes criminais, no mbito
de um processo penal estatal. Por isso, o poder de aplicar as sanes
11
Vid. TONI NI, Paolo. La Prova Penale. Milo: Cedan, 2000, p. 130 a 137, acer ca das vrias
moda li da des do deno mi na do exame cru za do, esame incro cia to, o qual se ori gi na na pr ti ca secu lar
oriun da dos orde na men tos jur di cos anglo-ame ri ca nos. Esse exame cru za do apre sen ta trs moda-
li da des: exame dire to, con traexame e ree xa me. No pri mei ro, a parte que arro lou a tes te mu nha
quem for mu la as per gun tas; no con traexame, a outra parte tem a facul da de de per gun tar e no ree-
xa me a parte que pri mei ro per gun tou pode r for mu lar novas per gun tas. Em nosso mode lo, no h
pre vi so de novas per gun tas tes te mu nha, embo ra isso no seja veda do. O impor tan te a manu-
ten o de iguais opor tu ni da des s par tes.
criminais o Estado outorga ao magistrado, com exclusividade. A resistn-
cia processual penal se d pela defesa tcnica obrigatria, bem como pela
defesa pessoal facultativa (interrogatrio, interposio de recurso, v. g.). A
preservao de iguais oportunidades e a manuteno desse dinamismo
processual dentro da esfera da constitucionalidade tarefa do magistrado.
Tudo isso se desenvolve dentro de uma ritualstica processual.
No que tange ritualstica processual, percebeu-se o claro sur-
gimento de verdadeiras frmulas mgicas para solucionar a morosidade
dos processos: audincia nica, identidade fsica do juiz, engessamen-
to temporal, supresso de recursos, simplifcao superfcial, acopla-
das sobre uma estrutura arcaica, de baixa potencialidade constitucio-
nal, ambientadas na dcada de quarenta. Nessa perspectiva, o mito da
acelerao do processo e das respostas processuais, sempre prontas,
determinadas e acabadas em um nico direcionamento, situaram-se na
ingenuidade da existncia de uma nica perspectiva da velocidade do
tempo, olvidando a mutabilidade constante e a transio permanente.
A busca da padronizao em rede dos procedimentos no se alheou ao
fenmeno da superposio (aplicao dos artigos 395, 396 e 397 a to-
dos os procedimentos de primeiro grau), da justaposio e da juno dos
opostos. O dito novo foi o resultado da reciclagem, com manuteno da
perspectiva mecanicista, de uma razo, de uma resposta e do monlogo
cientfco e hermtico, reduzido e fechado em si mesmo, sem comuni-
cao com outros saberes, distante de uma possvel integrao e de
multiplicidade de relacionamentos endo e extraprocessuais. Com isso,
potencializaram-se o risco e a insegurana no mbito do processo penal.
As novas perspectivas exigem rompimento com o entulho autori-
trio e repressivo, historicamente herdado, e imerso do processo penal
na complexidade contempornea.

FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL
O fltro da validade constitucional possui uma dupla face: formal
e substancial, ou seja, da vinculao da regra ao contedo material da
Constituio, na perspectiva da proteo dos direitos fundamentais, con-
substanciados na Constituio Federal. Portanto, na contemporaneida-
de, a acoplao da potestade punitiva, na perspectiva de limite (s o
limite abstrato insufciente) e controle de sua atividade e incidncia
(abstrativizao e concretude) ultrapassa a mera justifcao e sufci-
ncia do plano ordinrio, da objetivao das regras, mas atinge outras
dimenses, universais, migrando, do ente legislativo, legal (ser) para o
ente constitucional, substancial (dever ser, sujeitos).
Entretanto, ainda no foi superado, pelo menos em termos de
Brasil e de processo penal, o paradigma de que o regramento proces-
sual penal avalorativo, meramente descritivo (concepes de Kelsen,
Bobbio, Weber), apoltico e neutro. Inegvel seu carter valorativo e ti-
co-poltico, prprio das cincias humanas. H um juzo valorativo emitido
no plano legislativo, no momento da elaborao da norma, no instante
da law in action e tambm no momento de sua execuo (exigibilidade).
A validade da regra e mesmo do ato processual (admissibilidade ou no
de certa prova, da aceitao de uma sentena que no enfrenta todas
as teses defensivas, v.g.) situa-se na potencializao da fundamentao
necessria na conformidade constitucional, em sua dimenso formal e
substancial, para receber o selo da validade democrtica e superior.
As regras do processo penal no se inserem num projeto estti-
co, fxo, perfeito e acabado e muito menos autnomo e funcionalmente
incomunicvel, mas est em constante construo, aprimoramento e em
busca de fundamentao e de legitimao. A vinculao constitucional,
seja pela leitura das regras preexistentes a ela, seja pela reforma pos-
terior, uma necessidade do processo penal contemporneo. Eviden-
temente, esse constitucionalismo integra o denominado normativismo
jurdico, projeta o direito, conferindo um novo papel cincia jurdica e
s metodologias analticas, no dizer de Ferrajoli.
12
Mas, ser sufciente
esse constitucionalismo rgido?
As regras do processo penal e os sujeitos do processo se subor-
dinam ao direito, ordem constitucional vigente. Essa a primeira fltra-
gem. No caso brasileiro, especifcamente, em que a estrutura do proces-
so penal se assenta em bases essencialmente arcaicas, inquisitoriais,
12
FERRAJ OLI, Luigi. El garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado
de Colombia, 2000, p. 63 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto). Refere,
expressamente, que o constitucionalismo levado a srio, enquanto modelo normativo e projeo
jurdica do direito, confere cincia jurdica e ao conjunto de metodologias analticas, um novo
papel. Enquanto sistema de princpios dirigidos a vincular o legislador, exige a teoria do direito um
papel construtivo e projetivo, isto , a elaborao de modelos e tcnicas de garantia dirigidas a dar
efetividade aos princpios constitucionais dos ordenamentos jurdicos objeto de indagao e, por
conseguinte, a remover as antinomias atravs de procedimentos de invalidao ou de ab-rogao,
assim como para colmar as lacunas mediante procedimentos de constrio. Exige, ademais, um
papel crtico e uma responsabilidade cvica e poltica da dogmtica jurdica, requerendo mediante as
garantias existentes ou atravs da introduo daquelas elaboradas pela teoria.
as regras processuais encontram legitimidade e validade quando rece-
bem uma leitura constitucional, afrmativa ou excludente. Por isso, se faz
mister uma conduo do processo pelas garantias, regras e princpios
da constituio. Da a importncia da investigao dos sujeitos proces-
suais, sua ideologia, suas projees sociais, culturais, em suma, suas
expectativas e perspectivas. Por isso, o devido processo penal abarca a
dimenso tica e poltica dos sujeitos, mormente do magistrado, cujo rol
essencial na transformao das prticas jurdicas.
O existir, mesmo na esfera superior da Constituio, mostra-se in-
sufciente. Todos os poderes e a cidadania se encontram sob a direo
fundamental constitucional, mas isso no sufciente, embora represente,
ao que aqui objeto de enfrentamento processo penal , um signifcativo
avanar no direcionamento do devido processo constitucional. Sofresse o
regramento ordinrio a fltragem constitucional, no seria necessria uma
adequao legislativa imediata. Porm, a realidade no essa tambm
fruto da cultura inquisitorial e repressiva, introjetada nos sujeitos envolvi-
dos na situao processual, mormente na prestao jurisdicional. Ao se
aliar a essa concepo o paradigma da onipotncia da esfera criminal,
com um deus que resgata as promessas sociais e polticas no cumpri-
das e criador de um paraso terreno sob o manto do punitivismo criminal,
conclui-se pela insufcincia do normativismo constitucional. Sim, o pri-
meiro passo; imprescindvel. Mas se faz mister avanar. Esse olhar ao
porvir h de atingir o mago da estrutura normativa ordinria e a consci-
ncia dos sujeitos processuais. Essa se situa numa esfera muito alm do
normativismo ordinrio e constitucional e passa por vrias perspectivas:
normativa (constitucional e ordinria); compreenso de uma realidade his-
trica vivenciada em determinada poca, cuja conexo com a sociedade
contempornea complexa se mostra insufciente; respostas adequadas
aos problemas processuais, por serem originrios de vrias fontes, ho de
receber enfrentamento de vrios ramos do conhecimento (muito alm da
discusso acerca da jurisdio, ao e processo); estabelecimento de um
programa de ensino-aprendizagem comprometido com a contemporanei-
dade. Somente so algumas perspectivas, no restritivas, necessrias
garantia do devido processo constitucional.
As regras processuais, estabelecidas na Constituio Federal,
so protetivas do cidado, acusado ou no, culpado ou inocente, apena-
do ou no. So regras preexistentes investigao e ao processo penal.
Ademais, esse sistema de proteo e garantia, no mbito criminal, serve
de barreira e de limite interveno estatal e no para increment-la.
certo que a Constituio abarca outros direitos, inclusive sociais, mas
na rea criminal os princpios e os direitos so protetivos do status li-
bertatis, exigindo, essencialmente, pelo Estado, prestaes negativas,
enquanto que os direitos sociais, essencialmente, exigem prestaes
positivas. Portanto, a estrita legalidade (possui vnculos substanciais de
tutela) limita poderes e garante expectativas; garante liberdades.
13

No h Estado de bem-estar social sem proteo das liberdades indivi-
duais e no h proteo da cidadania, da sociedade, sem proteo dos
indivduos, na medida em que esses integram a sociedade. A eleio
poltica de proteo unidirecional parcial e apartada da circularidade
do pensamento complexo. Essa gerada por indivduos e existe em face
destes, no plano individual e coletivo. Na tipologia criminal, vige, como
ncleo essencial no amoldvel e no removvel, o princpio da estrita
legalidade e, no processo penal, um topos hermenutico protetivo das li-
berdades e no ampliativo da incidncia da potestade punitiva ou do po-
der acusatrio. Os direitos sociais exigem, essencialmente, prestaes
positivas, ampliao e extenso, mas os direitos protetivos da liberdade,
alm de aes afrmativas, protetivas, exigem importantes abstenes.
Isso para vedar a violao dos direitos e das garantias constitucionais.
A situao no processo penal brasileiro, na atualidade, instvel
e perturbadora, em face da necessidade de sua vinculao Constituio
e de sua atuao infrutfera, desastrosa e destruidora dos sujeitos no pro-
cesso, maquiadora do processo como sistema e aniquiladora dos sujeitos
que atuam no processo; aniquiladora do ser que recebe a carga coativa
(ru sano). Como regra, a situao mais perturbadora porque o
sistema criminal est destinado para incluir nele, negativamente, como
sujeito passivo, o excludo pela sociedade, quem , como regra, o ru do
processo criminal. O tratamento recebido pelo sistema e pela potestade
jurisdicional, quem deveria amenizar os danos, de excludo do sistema,
como sujeito que ingressa no processo j como culpado. Assim tratado
em todo o processo, ocorrendo uma inverso da presuno. Ademais, no
perfeita, pela prpria natureza dos agentes que atuam no processo.
Assim, o constitucionalismo rgido necessita de uma potestade ju-
risdicional funcionalmente comprometida com a nova ordem constitucional,
13
FERRAJ OLI, Luigi. El garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de
Colmbia, 2000, p. 115 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
consciente dela e de sua funo no processo, de maximizao das ga-
rantias, com conscincia constitucional crtica e valorativa.
14
Embora as
regras processuais faam parte de uma construo artifcial do sistema
jurdico, ele valorativo e no podem permanecer como simples decla-
raes de princpios, sem os correspondentes mecanismos de garantia e
exigncias de vinculao direta do ordenamento legal.
O sistema de garantias est estabelecido, no que se refere ao
mbito criminal e tambm ao processo penal, como limite da incidncia
do poder punitivo estatal, em todas as suas perspectivas: ius persequen-
di (investigao) prvio; ius acusationis (acusao); instruo em juzo,
condutas dos sujeitos, direito de apenar (juiz) e de executar a pena. H
uma perspectiva de atuao positiva, de exigncia de proteo e uma
negativa, de exigncia de vedar a supresso ou relativizao das ga-
rantias. Essa limitao no se aplica somente s regras e aos agentes
processuais, mas tambm aos poderes privados e extraprocessuais (le-
gislativo, executivo e burocracias regimentais do judicirio) que possam
interferir no devido processo constitucional e humanitrio.
15
Uma das
14
Dos rgos colegiados, como instncia de controle interno das decises, espera-se uma dis-
cusso crtica, colegiada, dialtica e pblica da resposta dada a cada caso, no primeiro grau de
jurisdio. A ritualizao vertical no haveria de permanecer no plano administrativo, mas utilizar as
tcnicas hermenuticas constitucionais e protetivas dos direitos humanos, no plano internacional,
seja atravs dos diplomas legais ou nas prprias decises. Entretanto, no isso o que se observa
na prtica judiciria, com algumas raras excees, o que induz a pensar em avanos somente a
longo prazo, salvo uma ruptura estrutural drstica. O corporativismo anacrnico e burocratizante
dos regimentos internos corporifca o regramento inefciente do Cdigo de Processo Penal. Isso se
observa nas regras de competncia, mais precisamente na preveno do julgamento do mrito da
causa pelo que j tomou uma deciso no caso. Essa deveria ser uma regra de afastamento e no
de atrao da competncia. Com isso, contamina-se pela imparcialidade o julgamento.
15
No mbito criminal, o monoplio de fazer incidir a violncia estatal do Poder J udicirio. En-
tretanto, verifcam-se atuaes extralegais e ilegtimas nas detenes ilegais, nas interceptaes,
escutas, gravaes sonoras e ambientais, nos ingressos em estabelecimentos comerciais e re-
sidncias, sem autorizao judicial. O abandono do Estado do Sistema Penitencirio criou uma
sociedade penitenciria, com vnculos e poderes prprios, paralelos aos poderes ofciais. Adiante
seguir o devido processo legal em juzo, quando o material pericial colhido na fase pr-processual,
sem as mnimas garantias do contraditrio e da publicidade? E esse material, miseravelmente, no
impugnado, no questionado! Como impugnar um reconhecimento por fotografa (fotografas
desatualizadas e que no mais retratam a atualidade), colhido no imediatismo abalado de uma
investida criminal? Como afastar a contaminao de um reconhecimento de uma pessoa que
apresentada j algemada ou colocada entre outras totalmente diferentes? Isso no macula o devido
processo legal? Portanto, h uma violncia sem vnculos com o devido processo constitucional e
humanitrio, a qual necessita de integrao aos direitos e garantias processuais, em face da conta-
minao que produz ao desenvolvimento e soluo do processo. Tem confrmao, a meu ver, a
tese de Benjamim, de que a atividade policial situa-se entre a discricionariedade da administrao e
da fora da jurisdio, mas desvinculando-se das fontes e limitaes de ambas, citado por Ferrajoli.
Luigi El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000,
p. 105 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
funes da potestade jurisdicional criminal, no processo penal contem-
porneo a da remoo dos obstculos efetivao dos direitos e das
liberdades ou, como se refere Ferrajoli, utilizar mecanismos de neutra-
lizao. Para tanto, faz-se necessrio compreender a Constituio Fe-
deral no s como diploma poltico, mas tambm como diploma jurdico,
poltico-jurdico, desenvolvendo-se, tambm, o processo constitucional,
pelo menos como um ramo do direito processual, abarcando a proteo
dos direitos humanos e a defesa da Constituio.
16
A incidncia da potestade criminal, jurisdicionalmente exclusiva,
a partir da fltragem constitucional, no comporta concesses digni-
dade do ser humano, base antropolgica (Canotilho), princpio fundan-
te (Sarlet), limite invencvel da interferncia do poder, ncleo essencial
dos Direitos Fundamentais.
DIRECIONAMENTO HUMANITRIO DO PROCESSO PENAL
As prticas do processo penal esto encapsuladas na esfera or-
dinria do processo penal, permanecendo impermeveis s novas me-
todologias e complexidade das exigncias contemporneas; permane-
cem refns de uma compreenso paleopositivista, gerada pela infao
legislativa, pela perda da centralidade constitucional e humanitria, bem
como pela perda da capacidade reguladora do direito.
17
Uma leitura constitucional do processo penal, a partir da consti-
tucionalizao dos direitos humanos positivados (direitos fundamentais),
um dos fundamentos a sustentar um processo penal humanitrio. A
partir da, faz-se mister uma nova metodologia hermenutica (tambm
analtica e lngustica), valorativa, comprometida de forma tico-poltica,
dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteo
dos direitos humanos. Por isso, h que se falar em processo penal cons-
titucional e humanitrio. Mister exigente de rompimentos, concesses e
cortes importantes, nos planos das situaes objetivas concretizadas e
dos sujeitos encarregados de limitar a interveno punitiva e de garan-
tir a sua incidncia no devido processo constitucional e humanitrio.
18
16
Vid. GARCA BELAUNDE, Domingo. Encuentros y Desencuentros en Torno al Derecho Proce-
sal Constitucional, em Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n. comemorativo, 1948-2008, p.
353, consideraes acerca do processo constitucional.
17
FERRAJ OLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 42 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
18
A contaminao avana na direo dos julgamentos dos recursos internos, mais precisamente
O talhamento tambm passa pela revoluo hermenutica, pela ru-
na dos pilares que sustentam uma ordem legal autoritria, anacrni-
ca, degenerativa, punitivista e incrementadora da violncia estatal; h
necessidade de triturao dos monstros, reduzi-los a cinzas, possibili-
tando o nascimento de uma nova ordem processual, constitucional e
internacionalmente comprometidas, como fontes supremas, primeiras
e irrenunciveis da proteo da dignidade do ser humano, inclusive
o excludo da sociedade de bem-estar e includo no processo penal.
O discurso e a argumentao dos juristas e dos sujeitos do pro-
cesso, mormente dos magistrados, cuja funo essencial na defnio
da situao processual, esto arraigados no paradigma da perfeio do
arcabouo ordinrio das regras do Cdigo de Processo Penal, de sua
validade pelo fato da existncia, sem questionamento constitucional ou
em face dos diplomas e decises de direitos humanos. Portanto, h ne-
cessidade de rompimento dessas barreiras, na direo da construo
de um processo penal constitucional e humanitrio. H necessidade de
superao da defnio da norma, do conceito, do instituto ou mesmo
da resposta jurdica com a mesma linguagem do legislador. Mantidas as
razes da ofcialidade conglobante, continuar, por exemplo, sendo vli-
do o encarceramento do suspeito sem postulao do Estado-Acusador
(priso preventiva de ofcio) e para garantir a ordem pblica e dar viabi-
lidade a uma acusao ofcial sem fundamentao.
A complexidade atual exige questionamentos, superao de ver-
dades e de certezas absolutas, adredemente cronometradas. E isso
refete, diretamente, no processo penal, um termmetro da garantia da
aplicao das normas constitucionais, as quais no mais tm susten-
tao a funo meramente registral e decisionista da situao proces-
sual. Est superado, na contemporaneidade, o paradigma da aglutina-
o entre potestade legal e jurisdicional, o representante da ordem legal
ordinria, do repetidor de cincia, do jurista compilador de doutrina
e jurisprudncia, tabelio, anotador de dispositivos de lei. No processo
penal, fruto dessa concepo de que o juiz o ser todo-poderoso, o
centro do universo processual, representante da ordem instituda, que
nos embargos infringentes, em cujo julgamento participam os julgadores que j se manifestaram
sobre o caso na deciso anterior. O acusado comparece no segundo julgamento com dois votos
contrrios e, sendo a composio mnima, em muitos locais, de cinco, basta apenas um voto dos
demais componentes, pela condenao que no prevalecer o voto vencido. Aqui, alm da contami-
nao, h que se pensar na violao da ampla defesa. Situao assemelhada ocorre no julgamento
das revises criminais pelos mesmos integrantes que apreciaram o caso no primeiro julgamento.
continua, apesar da Constituio Federal e dos Diplomas Internacionais,
o magistrado, como representante nico e dos demais sujeitos proces-
suais, o garantidor da ordem pblica, podendo, assim, nessa concepo
medieval, decretar a priso de ofcio e para garantir essa ordem, de ir
em busca das provas para condenar o acusado, determinar ao Estado-
Acusador para que promova o aditamento porque deseja condenar por
um fato mais grave daquele descrito na acusao (artigos 383 e 384 do
CPP). Isso sem falar na prpria disposio ritualstica e formalizada dos
ambientes forenses, os quais se refetem no processo penal, na medida
em que aos acusados, como regra, essa no a realidade da vida.
A no satisfao das demandas sociais mnimas, pelo Estado, a
frustrao pelas promessas no cumpridas, est servindo como pano de
fundo no discurso restrio dos direitos e das garantias constitucionais
humanitrias, chegando-se a afrmar, preconceituosamente, em garan-
tismo social como anttese de garantismo do status libertatis. No Brasil,
de resto, uma profunda crise tica, tambm engendrada pela corrupo
dos agentes pblicos, em nveis e em poderes antes nunca imaginados,
infuencia no discurso da supresso dos direitos e das garantias indivi-
duais, com refexos claros e evidentes no processo penal. No plano in-
ternacional, o fenmeno do terrorismo questiona o atuar do Estado sem
supresso ou relativizao dos direitos e das garantias constitucionais e
de direitos internacional. No h mais como tolerar, ocultar e escudar as
violaes dignidade do ser humano, mormente pelo Estado e por seus
organismos individuais ou coletivos.
REDIRECIONAMENTO DO PROCESSO ENSINO-APRENDIZAGEM
DO PROCESSO PENAL
Das salas de aula e dos palcos dos congressos passaram a ser
reproduzidas profecias simplistas e superfciais acerca do processo pe-
nal, empurradas por interesses miditicos, pseudoportadores das vozes
da cidadania, capazes de seduzir os sujeitos, em razo de um forte dfcit
intelectivo e cognitivo da complexidade da sociedade contempornea.
19

Tudo isso, uma vez incrementado pelas alianas com a forte tendncia da
cultura inquisitorial, passou a reproduzir, em srie, milhares de repetidores
de um senso comum arcaico e desvinculado da contemporaneidade.
19
As profecias que caem das ctedras universitrias no tem outro resultado seno o de dar lugar
a seitas de fanticos e jamais produzem comunidades verdadeiras (Weber).
A transmisso puramente no plano da abstrao, mesmo que for-
malmente sofsticada, mas fragmentria do processo penal, desvinculada
do contexto, mormente do direito penal, da Constituio Federal e dos
casos prticos, puramente expositiva, com metodologia dedutiva nica a
vrias dezenas de alunos, virou monlogo inaudvel e de pouca absoro
nos grandes auditrios. Quatro, cinco e at seis anos de fragmentao,
cuja tarefa de juno dos compartimentos se mostra difcil de compreen-
der e situar o fenmeno processual na sociedade e no mundo jurdico,
diante da ausncia de um tecido conjunto dos vrios ramos do direito e
do conhecimento. Por ser a unidade (processo penal), desvinculada da di-
versidade e da universalidade (direito e demais ramos do conhecimento),
emergem problemas de difcil transposio e soluo to somente pela
metodologia do processo penal (conhecimento parcial e defcitrio), diante
da carncia de vnculos relacionais entre os diversos elementos do com-
plexo jurdico e vital.
Essa metodologia arcaica, de mera transferncia de informaes
memorizadas, de necessidade de acmulo e armazenamento de informa-
es, unidirecionadas de modo vertical, sem discusso no plano horizontal e
inadmissibilidade de aproveitamento do conhecimento do aprendiz, difculta
a transformao da informao em signifcado, afastando as possibilidades
de apropriao, assimilao e incorporao do conhecimento, produzindo
um desinteresse na aprendizagem. Por isso, h necessidade, primeiro, da
conscincia dessa realidade e, posteriormente, uma mudana no paradig-
ma ensino-aprendizagem.
CONSIDERAES FINAIS
O evoluir do processo penal, centrado nos paradigmas descritivo-
conceituais de jurisdio, ao e processo, embora necessrio, no so
pontos fnais e perfeitos. O patamar atingido no sufciente, assim como
defcitria a abordagem exclusiva do fenmeno processual a partir de sua
dinmica interna, objetiva ou subjetiva. O avanar exige mais. No s o
regramento, mas tambm o atuar dos sujeitos do processo penal, na con-
temporaneidade, necessita passar pelos fltros da Constituio e dos Diplo-
mas Internacionais, no direcionamento fundamental das decises dos Tri-
bunais Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos. Isso possibilitar
um processo penal democrtico, tico, transparente, crtico e dialtico, com
respostas legtimas e protetivas do ncleo irrenuncivel dos direitos funda-
mentais, da dignidade do ser humano, do acusado. Para tanto, a transfor-
mao vai alm dos atos processuais, do procedimentalismo e atinge os
sujeitos do processo, numa perspectiva substancialista e humanitria, no
direcionamento da contextualizao do processo penal, numa perspectiva
crtica-construtiva (progettuale) e funcional, teleolgica e no meramente
descritiva. H necessidade de transposio do modelo utilitrio-repressivo
ao constitucional-humanitrio, numa perspectiva de abordagem contempo-
rnea circular e transdisciplinar, voltada realidade brasileira.
REFERNCIAS
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CAPTULO XV
Da confgurabilidade do princpio da insignifcncia
em face da continuidade delitiva
Ney Fayet Jnior
1
A COLOCAO DO PROBLEMA
O presente artigo tem como objetivo pr em evidncia a cor-
relao entre o instituto do crime continuado e o princpio da insigni-
fcncia, luz da afetao do bem jurdico como fator determinante
composio (material) tpica.
Com efeito, uma questo que se revela de interessante ponde-
rao a referente possibilidade de aplicao do princpio da insig-
nifcncia em se tratando de aes que compem uma sequncia con-
tinuada (atpica), tendo como referencial interpretativo a ofensa a bens
jurdicos tutelados. Nesse contexto, surgiriam as seguintes indaga-
es: o fato de haver uma continuao delituosa , em alguma medida,
impeditivo aplicao do princpio da insignifcncia? De outro curso,
a soma de comportamentos (atpicos) insignifcantes, em continuidade,
atrairia a incidncia tpica a partir do momento em que houvesse um
dano signifcativo, ou a atipicidade seria uma constante, apesar da afe-
tao concreta a um determinado bem jurdico. Mais: haveria diferena
de tratamento se as condutas insignifcantes seriadas afetassem inte-
resses de um s titular (causando, em bloco, uma leso), ou se afetas-
sem uma pluralidade de sujeitos passivos (os quais, isoladamente, no
sofressem qualquer leso)?
Trata-se, portanto, de questes que precisam ser enfrentadas
em face da estrutura conceitual de cada princpio, de cuja anlise se
poder extrair a mais consentnea soluo, isto , a que melhor atenda
aos princpios estruturadores do sistema penal.
1
Professor de Criminologia do Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Cin-
cias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
NOES ELEMENTARES SOBRE O CRIME CONTINUADO
O fenmeno do crime continuado
2
, previsto no art. 71 do CP, es-
tabelece tratamento punitivo mais benfco na hiptese de haver vrias
condutas (e, por conseguinte, vrios tipos) da mesma espcie, pratica-
das nas mesmas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras
assemelhadas. Cuida-se de delitos, homogneos e sucessivos, pratica-
dos ex intervallo, para os quais a lei estabelece, em virtude de uma fan-
tasia jurdica cuja inspirao se vincula preponderantemente a razes
de humanidade (humanitatis causa) , a unicidade delitiva por meio da
qual se alcana a unidade de punio.
Em breve resenha, refora-se que o conceito do delito continua-
do se traduz em uma pluralidade de aes assemelhadas sob o ponto de
vista objetivo, que so alvo de uma valorao jurdica unitria. Tem-se,
portanto, uma modalidade legal que se caracteriza a partir da existn-
cia de dois ou mais comportamentos punveis (que perfectibilizam tipos
penais homogneos), concretizados pelo agente em determinadas cir-
cunstncias, cada um realizando por si a fgura de um crime, mas que
se unem por determinadas circunstncias, que fazem do conjunto, para
efeito penal, a realizao continuada de um crime s.
3

Destaca-se a aproximao do crime continuado ao concurso ma-
terial homogneo, sendo que a diferena se estabelece em razo de
adquirir a ao continuada uma certa intensidade de realizao.
4
Assim,
no seria demasiado afrmar-se que se apresenta, nessa relao, uma
espcie de confito aparente de concurso de crimes, no qual o concurso
material homogneo seria a regra geral, e o crime continuado, a regra
especial (adoo do princpio da especialidade).
2
Nomenclatura consagrada e autorizada pelo uso, embora haja outras, como se pode indicar:
unidad de accin por continuacin, accin continuada, concurso continuado, unidade continu-
ada, unidade continuada de fatos tpicos. Tambm se aponta delito sucessivo. Na Frana,
encontram-se as seguintes denominaes: linfraction continue; infraction collective ou collective
par unit de but. Como arremata J os Antn Oneca (1976, p. 449), siendo el uso la autoridad
suprema en matrias de lenguaje, sera indiscreta pretensin sustituir ahora la denominacin ms
utilizada por los cultivadores del Derecho penal.
3
BRUNO, Anbal, 1976, p. 162.
4
Veja-se o que diz Carlos Creus (1993, p. 89): cuando en el concurso real homogneo
la homogeneidad alcanza una cierta intensidad (pertenencia del bien jurdico atacado en los
distintos hechos al mismo titular, identidad o similitud de los objetos materiales etc.), algunos
derechos consagran la construccin jurdica llamada delito continuado, en la cual los varios
hechos independientes cada uno de ellos tpicos son considerados como un solo delito a
los fnes de la punicin.
FAYET Jr., Ney Da confgurabilidade do princpio da insignifcncia... 308
Com efeito, possvel, em alguns casos, que se desenhe a apli-
cao conjunta de ambos os institutos (concurso material homogneo
e crime continuado) para resolver a forma de apenamento; entretanto,
como no poderia existir uma dupla punio, a escolha da espcie de
concurso de crimes obedeceria mesma lgica que preside o concurso
aparente de normas penais. Desse modo, em havendo uma plurali-
dade de tipos penais homogneos, em linha de princpio, ter-se-ia o
concurso material homogneo; contudo, se essa pluralidade de tipos
contivesse elementos especializantes (tais como: lugar, modo, tempo
etc.), incidiriam in casu os ditames do crime continuado, como espcie
que prefere ao gnero.
A unicidade delitiva que se constri a partir da estrutura do cri-
me continuado essencialmente artifcial, sem assento no plano da
realidade, obedecendo a regras de inspirao benfca, que visam evitar
a acumulao das penas, vale dizer, o crime continuado como fctio
juris constitui exceo regra do concurso material, segundo a qual
quot delicta tot poenae.
imprescindvel haver, portanto, pluralidade de condutas suces-
sivas ensejadoras de delitos da mesma espcie realizadas nas mes-
mas condies de tempo, lugar, modo e ainda outras que se apresentem
como assemelhadas.
Esses so os dados confguradores que autorizam a reunio, a
partir de uma fco legal e de uma avaliao objetiva desses mesmos
dados, dos diferentes ilcitos em um crime nico, a fm de conceder tra-
tamento punitivo de menor rigor repressivo ao agente, ou seja:
em coerncia com a concepo de que se trata de um
crime s em desenvolvimento continuado, no se apli-
cam ao seu autor tantas penas quantos os fatos, mas
a de um s dos crimes, quando so iguais, ou a mais
grave, quando diferentes, aumentadas, em qualquer
caso, de um sexto at dois teros.
5

5
BRUNO, Anbal, p. 170. Note-se que, em verdade, a doutrina criminal sempre se houve no senti-
do de construir solues que visem a impedir a existncia do concurso real. Desse modo, o instituto
do crime continuado apenas um dos mecanismos legais por meio dos quais se pretende afastar
o rigor (excessivo) do cmulo material. Pode-se, a ttulo de exemplo, consultar a antiga discusso
doutrinria sobre a compatibilidade entre o falsum e o estelionato, da qual se percebe, facilmente,
os argumentos hermenuticos que buscam, em essncia, legitimar a excluso do concurso material
de delitos em FINZI, Conrado, 1961, p. 56-57.
Deve ser considerada, ainda, a fgura do crime continuado es-
pecfco (qualifcado ou especial), prevista no art. 71, pargrafo nico,
do CP, que prev a possibilidade de se estabelecer, em casos espe-
ciais, presentes determinados requisitos (basicamente: pluralidade de
comportamentos dolosos violentos praticados contra vtimas diferen-
tes), punio com maior rigor repressivo.
6
A criao legal do crime
continuado especfco se vincula, precipuamente, necessidade de
se fornecer, ao sistema penal, um mecanismo punitivo mais efcaz
no combate criminalidade violenta e organizada,
7
permitindo que
se destine ao delinquente profssional violento um tratamento penal
mais grave que o dispensado a criminosos ocasionais.
8
A aplicao da
6
Como sustenta Weber Martins Batista (1997, p. 181/182): Nos crimes dolosos, contra vtimas
diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a cul-
pabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e
as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,
at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. A disposi-
o veio tornar explcito o que parte da doutrina considerava implcito na norma do antigo 2 do art.
51 do Cdigo Penal, ou seja, que possvel a continuidade delitiva mesmo quando se trata de bens
jurdicos eminentemente pessoais e os crimes atingem sujeitos passivos diversos. Como se conclui
da simples leitura da lei, a norma em estudo s se aplica quando os crimes so dolosos e atingem
vtimas diferentes. Logo, se os diversos segmentos do crime continuado atingirem a mesma vtima,
qualquer que seja seu nmero e gravidade, a pena do agente no poder sofrer aumento maior de
dois teros. A mesma soluo ser dada se os diversos crimes forem culposos, ainda quando di-
versas as vtimas. Outra concluso: a pena aumenta at o triplo e no pode ser maior do que a que
seria imposta ao agente, se respondesse pelos mesmos crimes em concurso material. Vejamos o
exemplo: mediante violncia, o ru pratica um roubo e duas tentativas de roubo, contra trs pessoas
diferentes, em continuao. Ainda que o juiz considere os fatos gravssimos, no poder aumentar a
pena de um dos crimes seria o consumado do triplo, pois, se assim o fzesse, estaria impondo ao
ru pena maior do que a soma das penas que seriam aplicadas se se tratasse de concurso material.
Ainda: qualquer que seja o nmero e gravidade dos diversos crimes praticados, a pena imposta ao
agente no poder, com os aumentos, ultrapassar 30 anos, que o mximo de tempo de cumpri-
mento de pena previsto no Cdigo (art. 75). Quando deve o juiz impor ao agente um aumento to
sensvel? A Exposio de Motivos faz referncia expressa aos criminosos profssionais, aos rus
que, antes da Lei n 7.209/84, estariam sujeitos medida de segurana detentiva, no mais prevista
em lei. Inmeras outras hipteses ensejam a aplicao da norma em exame. Basta, por exemplo,
que o agente pratique o crime com dolo intenso, incomum, ou cause s vtimas sofrimento maior
do que o normal. Assim, embora primrios, merecem o aumento da pena rus que praticam roubos
seguidos, no interior de duas ou mais residncias, aterrorizando as vtimas com repetidas ameaas
de morte, ou agredindo-as, covarde e desnecessariamente, causando-lhes um sofrimento exceden-
te do comum em tais situaes. Por seu turno, destaca Francisco Fernandes de Arajo (1987, p.
249) que, com a introduo deste comando legal, fcaram pacifcadas a doutrina e a jurisprudncia
sobre a matria, pois anteriormente haviam-se estabelecido duas posies distintas a respeito: uma
liberal, com suporte no 2 do art. 51 do CP, dispensava a homogeneidade de vtimas para a ca-
racterizao do crime continuado; outra, chamada ortodoxa, com alicerce na teoria alem, entendia
que s haveria possibilidade de continuidade delitiva quando o crime fosse cometido contra a mes-
ma vtima, e, tal no ocorrendo, ento deveria ser observada a regra do concurso material ou real.
7
ARAJ O, Francisco Fernandes de, p. 255.
8
SANTOS, Grson Pereira dos, 1988, p. 114. Por outro lado, nem todos saudaram a inovao
legal, como se pode ler: A justia penal brasileira est sofrendo de grave doena em certos aspec-
fgura do delito continuado especfco uma vez presentes os seus
pressupostos desponta como um critrio objetivo
9
que no se subor-
dina a qualquer juzo de convenincia.
10

frente, coloca-se como relevante indicar, ainda que sumaria-
mente, a importncia do conceito do bem jurdico, ncleo em relao ao
qual se projeta a construo temtica do princpio da insignifcncia.
11
NOES ELEMENTARES SOBRE O BEM JURDICO
preciso salientar que a busca para se estabelecer uma def-
nio acabada da categoria (bem jurdico) tem-se mostrado como uma
tarefa rdua, ainda no concretizada.
12
Justifca-se essa situao, pois o
tos, sendo um deles referente admisso da continuidade delitiva em crimes graves, como roubos,
estupros etc., o que tem contribudo para maior descrdito da justia e impunidade adequada aos
criminosos (NOGUEIRA, Paulo Lcio, 1994, p. 175).
9
Continuidade delitiva Parmetros. Ante os pressupostos objetivos do artigo 71 do Cdigo Penal
prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, condies de tempo, lugar, maneira de execuo
e outras circunstncias prximas impe-se a unifcao das penas mediante o instituto da continui-
dade delitiva. Repercusso do crime no meio social de que exemplo o caso da denominada Cha-
cina de Vigrio Geral no compe o arcabouo normativo regedor da matria, muito menos a ponto
de obstaculizar a aplicao do preceito pertinente (RTJ /177, HC 77.786/RJ , Min. Marco Aurlio.)
10
Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, no o juiz quem decide sobre a conve-
nincia de reconhecer, ou no, a continuidade delitiva. Se os requisitos desta esto presentes, ao
juiz no cabe seno reconhec-la. (...) Se at nos crimes contra a vida a doutrina e a jurisprudncia
admitem a continuidade, com mais razo nos crimes sexuais (TJ /SP, Rev. Crim. n 293.553-3/8,
Rel. Des. Celso Limongi, j. 08.08.02, m. v.). Boletim do IBCCRIM Ano II, n 124, mar. 2003, p. 687.
11
Como registram Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Rgis Prado (1996, p. 87), a tipicidade penal
exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer
ofensa a esses bens ou interesses sufciente para confgurar o injusto tpico. (...) Amide, condutas
que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma
relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque
em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado.
12
Nesse plano, aduz BUSTOS RAMREZ, J uan, 1981, p. 38-9: Ao unir injusto com poltica cri-
minal torna-se iniludvel a preocupao com o bem jurdico. Pode parecer que o bem jurdico ,
justamente, o conceito que determina a unio entre ambos os termos, injusto e poltica criminal. O
conceito que vai dar o contedo material do injusto, que vai determinar sua substncia. Isso mesmo
pareceria dar a ideia de que o conceito de bem jurdico claro e preciso em seus limites e conte-
dos, qualidades necessrias para que possa cumprir as funes antes mencionadas. Mas, apesar
do muito que j se escreveu sobre o bem jurdico, desde que Birnbaum fez suas proposies sobre
a leso do bem, em contraposio leso do direito, no se tem avanado muito na determinao
do conceito. E isso que salientam todos os ltimos autores que se tm dedicado ao tema e que
so muitos; pois, nos ltimos tempos, o bem jurdico voltou a entrar na moda, talvez, justamente,
porque se renovou a preocupao com a poltica criminal. Ainda, concernente ao conceito de bem
jurdico, observa FERRAJ OLI, Luigi, 1997, p. 471: la idea de que una respuesta a la cuestin
axiolgica externa qu prohibir? tenga que suministrar un criterio positivo de identifcacin de los
bienes jurdicos que requieren de tutela penal y, por tanto, un parmetro ontolgico de legitimacin
apriorstica de las prohibiciones y de las sanciones penales. Esta pretensin est, quiz, en el origen
de la inadecuacin de la mayor parte de las defniciones del bien jurdico formuladas histricamente:
bem jurdico no no pode ser um conceito fechado e apto sub-
suno, capaz de permitir que a partir dele se conclua com segurana
absoluta o que deve e o que no deve ser criminalizado.
13
Decorre da
que o bem jurdico produto de uma poltica de crime, dentro dos precei-
tos constantes na Constituio, na medida em que:
(...) o bem jurdico no pode formalmente opor-se
disciplina que o texto constitucional, explcita ou impli-
citamente, defere ao aspecto da relao social ques-
tionada, funcionando a Constituio particularmente
como um controle negativo (um aspecto valorado
negativamente pela Constituio no pode ser erigi-
do bem jurdico pelo legislador). Numa sociedade de
classes, os bens jurdicos ho de expressar, de modo
mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os
interesses da classe dominante, e o sentido geral de
sua seleo ser o de garantir a reproduo das re-
laes de dominao vigentes, muitos especialmente
das relaes econmicas estruturais.
14
A criao tipolgica penal encontra-se, portanto, limitada de for-
ma negativa pela Constituio, de modo que deve ater-se aos princpios
e valores nessa albergados. Cabe ao legislador, em observncia a es-
ses preceitos, elaborar normas incriminadoras que visem proteo dos
o son demasiado amplias, como las eticistas que, al apelar al valor intrnseco del derecho o incluso a
lo que se estima merecedor de tutela por el legislador, caen en vacuas peticiones de principio; o son
demasiado estrechas, como las ilustradas o neoilustradas que identifcan los bienes jurdicos con
derechos o intereses individuales, con lo que se hacen inidneas para justifcar la prohibicin de
conductas como el cohecho, la malversacin o el fraude fscal, lesivos todos ellos de bienes pblicos
o colectivos. En realidad no puede alcanzarse una defnicin exclusiva y exhaustiva de la nocin
de bien jurdico. Lo que signifca que una teora del bien jurdico no puede casi nunca decirnos po-
sitivamente y adems no servira de nada que nos los dijera que una determinada proposicin
penal es justa en cuanto protege un determinado bien jurdico. Puede ofrecernos nicamente una
serie de criterios negativos de deslegitimacin que no son slo la irrelevancia o evanescencia del
bien tutelado sino tambin la desproporcin con las penas previstas, la posibilidad de una mejor
proteccin con medios no penales, la inidoneidad de las penas para lograr una tutela efcaz, o,
incluso, la ausencia de lesin efectiva a causa del comportamiento prohibido para afrmar que
una determinada prohibicin penal o la punicin de un concreto comportamiento prohibido care-
cen de justifcacin, o que stas es escasa. Pero, por otra parte, esto es todo lo que se pide a la
categora del bien jurdico, cuya funcin de lmite o garanta consiste precisamente en el hecho
de que la lesin de un bien debe ser condicin necesaria, aunque nunca sufciente, para justifcar
su prohibicin y punicin como delito.
13
DIAS, J orge de Figueiredo, 1999, p. 62.
14
BATISTA, Nilo, 1990, p. 96.
bens jurdicos dignos de tutela.
15
Desse modo, conforme Reale J nior,
o bem jurdico preexiste construo normativa, sendo objeto da esco-
lha do legislador enquanto valor digno de tutela penal.
16
Apresenta-se
relevante funo que cumpre ao bem jurdico preservar, vale dizer, a de
orientar o legislador ordinrio a selecionar as condutas que merecem ser
repreendidas pela norma penal.
17
No tocante atividade do legislador
ordinrio de reconhecer e valorar os bens jurdicos para a sua tutela
mediante a criminalizao de condutas, Polaino Navarrete observa que
existem limitaes advindas da Constituio e da justia material, con-
sistentes en la circunstancia de que al Derecho penal corresponde la
garanta de los bienes y valores fundamentales que merecen la mxima
15
REALE J NIOR, Miguel, 2004, v. I, p. 27. Concernente seleo dos bens jurdicos protegidos
penalmente, BUSTOS RAMREZ, J uan, p. 45, destaca: necessrio precisar um pouco mais as
coisas. No se trata, somente, de determinar os bens jurdicos e o seu contedo, mas, sim, alm
disso, assinalar que, desse modo, ainda no estamos no terreno do punitivo. Nem todo bem jur-
dico necessita proteo punitiva; mas, ainda, nem toda relao social concreta necessita proteo
jurdica. Para isso, naturalmente, temos de ir alm da simples relao social, mesmo dentro de sua
complexidade, isto , s relaes sociais que em seu conjunto, ao que signifca o avano histrico-
cultural, ao que signifca o Estado de direito, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana,
ao reconhecimento das grandes lutas sociais, e, de certo modo, o que em grande escala surge das
relaes sociais e suas interaes recprocas de conjunto. O direito penal s pode ser a ultima ratio,
se que se quer uma sociedade democrtica. Para alm disso, ainda nesses termos, FERRAJ OLI,
Luigi, p. 472-3, faz referncia a alguns critrios a serem observados para a tutela mxima de bienes
con el mnimo necesario de prohibiciones y castigos: El primero y ms elemental criterio es el de
justifcar las prohibiciones slo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamen-
tales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho mismo, entendiendo por ataque
no slo el dao causado, sino tambin por ser inherente a la fnalidad preventiva el derecho penal
el peligro que se ha corrido. Entre los bienes externos al derecho penal cuya lesin es necesaria,
aunque por s sola no sea sufciente, para la justifcacin de las prohibiciones penales, estn, por
razones obvias, todos los derechos fundamentales, es decir, no slo los clsicos derechos indivi-
duales y liberales, sino tambin los colectivos y/o sociales, como el derecho al medio ambiente o a
la salud. Pero tambin han de incluirse aqu bienes que no son derechos, como el inters colectivo,
y ciertamente fundamental, a una administracin no corrupta de los asuntos generales. En cualquier
caso, debe tratarse de un dao o de un peligro verifcable o evaluable empricamente partiendo de
las caractersticas de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto slo
el contenido de la prohibicin. () puede completarse afrmando que ningn bien justifca una pro-
teccin penal en lugar de una civil o administrativa si su valor no es mayor que el de los bienes
de que priva la pena. () Contamos tambin con un ulterior criterio axiolgico, que se corresponde
con un perfl utilitarista distinto: las prohibiciones no slo deben estar dirigidas a la tutela de bie-
nes jurdicos, deben ser idneas. El principio de utilidad y el de separacin entre derecho y moral
obligan a considerar injustifcada toda prohibicin de la que previsiblemente no se derive la efcacia
intimidante buscada, a causa de los profundos motivos individuales, econmicos o sociales de
su violacin; y ello al margen de los que se piense sobre la moralidad e, incluso, sobre la lesividad
de la accin prohibida. () Finalmente, una poltica penal de tutela de bienes tiene justifcacin y
fabilidad slo cuando es subsidiaria de una poltica extrapenal de proteccin de los mismos bienes.
Los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos casos
ms efcazmente, a travs de medidas protectoras de tipo administrativo.
16
REALE J NIOR, Miguel, p. 28.
17
Idem, p. 28.
proteccin jurdica: la aplicacin de sanciones penales,
18
sendo que: El
legislador penal, pues, ha de valorar y constatar un reconocimiento so-
cial de la relevancia de tales bienes y valores.
19
Prado descreve que o
conceito material de bem jurdico reside na realidade ou experincia so-
cial, sobre a qual incidem juzos de valor, primeiro do constituinte, depois
do legislador ordinrio,
20
pois se trata:
de um conceito necessariamente valorado e relativo,
isto , vlido para um determinado sistema social e
em um dado momento histrico-cultural. Isso porque
seus elementos formadores se encontram condiciona-
dos por uma gama de circunstncias variveis ima-
nentes prpria existncia humana.
21
A par disso, a importncia dessa categoria reside, exatamente,
na sua funo de se constituir como um obstculo ao poder punitivo do
Estado, visto que a leso (ou perigo de leso) de um bem jurdico deve
ser conditio sine qua non para a tipicizao e a punio de condutas.
mais uma vez Polaino Navarrete quem pondera, acertadamente, que
todo delito lesiona ou pe em perigo um bem jurdico, razo pela qual
esse se encontra no centro do conceito material do crime:
todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva,
normativamente evaluado y estimado como digno, me-
recedor y necesitado de la mxima proteccin jurdica,
representada por la conminacin penal, que correspon-
de imponer al comportamiento lesivo del bien jurdico,
de conformidad con la concreta descripcin tpica.
22
18
POLAINO NAVARRETE, Miguel, 2000, p. 611.
19
Idem, p. 611.
20
PRADO, Luiz Regis, 2003, p. 98.
21
Idem, p. 98.
22
POLAINO NAVARRETE, Miguel, p. 603-4. No mesmo sentido, J uarez Tavares (2000, p. 179)
avalia a importncia da categoria para a construo dos injustos: um elemento da prpria condio
do sujeito e de sua projeo social e nesse sentido pode ser entendido, assim, como um valor que
se incorpora norma como seu objeto de referncia real e constitui, portanto, o elemento primrio
da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais componentes.
Por objeto de referncia real se deve entender aqui o pressuposto de leso ou de perigo de leso,
pelo qual se orienta a formulao do injusto. No h injusto sem a demonstrao de efetiva leso ou
perigo de leso a um determinado bem jurdico.
Isso pressupe, em outras palavras, que a importncia da ca-
tegoria esteja visceralmente associada s suas funes histricas de
garantia (limitadora da atividade punitiva do legislador, que encontra em
seu conceito o ncleo em relao ao qual se devem formular os tipos
de injusto; sancionando-se apenas aquelas condutas que lesionem ou
ponham em perigo de leso bens jurdicos especialmente selecionados)
e de humanizao (do sistema penal: a punio s condutas lesivas aos
bens jurdicos tutelados somente ter lugar a partir da necessidade de se
estabelecer a paz social, numa sociedade organizada). Passa-se, agora,
anlise do conceito e da estrutura do princpio da insignifcncia, a fm
de bem pontuar-se o problema.
DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Como descreve a doutrina, inicialmente os casos de escassa
afetao aos bens jurdicos foram havidos como atpicos por Welzel,
luz de sua teoria da adequao social da conduta.
23
Posteriormente, o
princpio minima non curat praetor serviu para o enunciado moderno do
princpio da insignifcncia, introduzido por Roxin, segundo o qual no
se apresentaria a tipicidade objetiva em face de leses escassamente
relevantes aos bens tutelados.
24
Assis Toledo aponta que o direito penal,
por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a
proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas.
25

O princpio da insignifcncia, assim, relaciona-se a comportamen-
tos que apenas afetam minimamente o bem jurdico, sendo chamado a
contribuir a la buena marcha da administracin de justicia penal, la cual no
ha sido instituda para perseguir bagatelas o lesiones insignifcantes del
bien jurdico.
26
Como esclarece Roxin, o princpio da insignifcncia
permite excluir logo de plano leses de bagatela da
maioria dos tipos: maus-tratos so uma leso gra-
ve ao bem-estar corporal, e no qualquer leso; da
mesma forma, libidinosa no sentido do cdigo penal
s uma ao sexual de alguma relevncia; e s uma
23
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, 2000, p. 471.
24
A evoluo histrica desse princpio pode ser consultada, com riqueza de detalhes, em GUZ-
MN DALBORA, J os Luis (1996, p. 41 e ss.).
25
TOLEDO, Francisco de Assis, 2000, p. 133.
26
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, 1997, p. 426.
violenta leso pretenso de respeito social ser
criminalmente injuriosa. Por violncia no se pode
entender uma agresso mnima, mas somente a de
certa intensidade, assim como uma ameaa deve ser
sensvel, para adentrar no marco da criminalidade.
27
E, com muita propriedade, arremata o autor: Se reorganizsse-
mos o instrumentrio de nossa interpretao dos tipos a partir destes
princpios, daramos uma signifcativa contribuio para diminuir a crimi-
nalidade em nosso pas.
28
Reconhece-se, assim, que, sendo a afetao mnima, apresen-
tar-se-ia o poder punitivo como irracional,
29
desnecessrio e confitante
com o princpio da mnima interveno.
30
27
ROXIN, Claus, 2000, p. 47-48.
28
Idem, p. 48.
29
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, p. 471.
30
Como esclarece Luiz Luisi (2003, p. 39), s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma
constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras formas de
sano se revelam sufcientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta. Somente se a
sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se legitima. Como
arremata Francisco Muoz Conde (2001, p. 123), el principio de intervencin mnima se convierte as
en un principio polticocriminal limitador del poder punitivo del Estado derivado de la propia natureleza
del derecho penal. Tambm Juarez Tavares (p. 262) defne muito apropriadamente: Quer dizer que o
Estado, pelo princpio da interveno mnima, deve deixar que os confitos se resolvam, num primeiro
estgio, conforme a orientao que as prprias partes envolvidas lhe imprimam no caso concreto. Em
segundo lugar, porque em virtude de uma ponderao de bens e valores, a leso de bem jurdico se
v compensada pela possibilidade de se evitar mal maior. importante referir a distino existente
entre os princpios da interveno mnima e da insignifcncia, como destaca Maurcio Antonio Ribeiro
Lopes (1997, p. 78): o primeiro opera uma transformao nos valores abstratamente selecionados
para compor o sistema penal, importando um maior rigorismo na eleio das condutas, observando-se
o seu grau de gravidade no ambiente social para determinar a valorizao do bem jurdico objeto de
seu contedo; por seu turno, o princpio da insignifcncia que dirige uma hermenutica dinmica
projetada sobre o Direito Penal j construdo, buscando atualizar e materializar a tipicidade e a ilicitude
em funo do resultado concreto da ao ou do mvel inspirador do comportamento. Implica defnir
o princpio da interveno mnima como regra de determinao qualitativa abstrata para o proces-
so de tipifcao das condutas. O princpio da insignifcncia, por sua banda, defnido como regra
de determinao quantitativa material ou intelectual no processo de interpretao da lei penal para
confrmao do preenchimento integral do tipo. O princpio da interveno mnima est diretamente
afeto aos critrios do processo legislativo de elaborao de leis penais, sendo sua utilizao judicial
mediata, cabvel apenas como recurso para dar unidade sistmica ao Direito Penal. O princpio da
insignifcncia de utilizao judicial imediata como forma de determinar a existncia do crime em
face da tipicidade material e da ilicitude concreta. Acrescenta, ainda, o autor (1999, p. 88): conquanto
no haja uniformidade na doutrina nacional e estrangeira, que por vezes se utilizam indistintamente
dos termos princpio da interveno mnima e princpio da insignifcncia, fliamo-nos corrente de
pensamento de interpretao restritiva do tipo penal, com o signifcado sistemtico, e que os distingue
em funo do carter da subsidiariedade e da fragmentariedade que marcam o primeiro, e do apego
s regras da chamada tipicidade material que abarca o segundo. Na interveno mnima existe uma
Descrevendo, de forma ampla, a colocao do princpio da insig-
nifcncia dentro do universo jurdico-penal, Mir Puig enfatiza:
La ausencia de tipicidad penal de una conducta pue-
de deberse tanto a que el legislador no haya tipifcado
la conducta por considerarla ilcita en general, como
a que no la haya tipifcado, pese a ser ilcita, por re-
putarla insufcientemente grave o por otras razones
poltico-criminales. No toda conducta antijurdica es
penalmente tpica: as sucede con las infracciones ad-
ministrativas. Por otra parte, la falta de tipicidad penal
puede desprenderse de la mera redaccin literal de
los tipos cuando la conducta no encaja en la letra de
ningn tipo penal , pero tambin de una interpretacin
restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a ca-
ber literalmente en ella. Ello sucede, segn la doctrina
actual, cuando se trata de hechos que, aun cabiendo
en la literalidad tpica, no implican una afetacin suf-
ciente del bien jurdico, por no ser imputable su lesin
a una conducta sufcientemente peligrosa (falta de im-
putacin objetiva), por consistir el bien jurdico tpico en
la faculdad de disponer de algo por parte de su titu-
lar y existir conformidad de ste, o por ser los hechos
adecuados socialmente (adecuacin social) o insignif-
cantes (principio de insignifcancia). Se habla en estos
casos de causas de exclusin de tipicidad que deben
contraponerse a las causas de justifcacin, las quales
presuponen la existencia de tipicidad.
31

Com a adoo funcional do princpio da insignifcncia, podem-se
excluir do plano da tipicidade objetiva fatos escassamente ofensivos;
32

regra de cunho abstrato que impede a incidncia de norma penal incriminadora porque se veda, antes
que venha a ser aplicada, a sua construo. Na insignifcncia, ao contrrio, h criao do tipo penal
que, contudo, no pode ser concretamente aplicado pela ausncia de tipicidade material (...).
31
MIR PUIG, Santiago, 1998, p. 132-133.
32
A ttulo de exemplifcao, podem ser indicadas as decises e se cuida de entendimento ju-
risprudencial consolidado no sentido do reconhecimento da aplicao do princpio ao crime de
descaminho escassamente ofensivo: PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. SENTEN-
A PROFERIDA ANTECIPADAMENTE ANTES DA LEI N 11.719/2008. HABEAS CORPUS DE
OFCIO NO PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. SENTENA ANULADA. INSIGNIFICNCIA.
EXAME DE OFCIO. ATIPIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. RECURSO PREJ UDICADO. 1.
O processo matria de ordem pblica e direito indisponvel, sendo imposto rigoroso cumprimento
de seus atos, formas e sequncia, razo pela qual, mesmo estando as partes de acordo, no podia
o magistrado, antes da Lei n 11.719/2008, saltar todas as sequentes fases do processo (citao,
contudo, a ofensa, em sendo o caso, poder receber o reproche jurdico em
diferentes searas como a civil ou administrativa, notadamente , quan-
do assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.
33
Em suma, deve-se defnir o princpio em causa como moda-
lidade de interpretao restritiva orientada em face do bem jurdico
interrogatrio, defesa prvia, testemunhas de acusao e defesa, art. 499 e alegaes fnais), para
ir diretamente sentena. 2. No pode o magistrado conceder habeas corpus de ofcio em ao
criminal seria reconhecer ilegalidade (o que sempre se d por rgo jurisdicional superior) por ele
prprio praticada. 3. Ao Tribunal, ao contrrio, h possibilidade e at dever de agir para corrigir ilega-
lidades, e assim conceder habeas corpus, de atos de magistrados de primeiro grau, razo pela qual
de ser anulada, de ofcio, a sentena proferida antecipadamente e com violao do rito processual
ento vigente pelo magistrado de primeiro grau. 4. Adoo pela Seo Criminal desta Corte, na
linha de precedentes do STF (HC92438 e HC95089) de que o desinteresse fazendrio na execuo
fscal torna certa a impossibilidade de incidncia do mais gravoso e substitutivo direito penal. 6.
o limite de dez mil reais, do art. 20 da Lei n 10.522/02, objetivamente indicador da insignifcncia
para o crime de descaminho, ainda que reiterado (STF/HC 77003 e AI-QO 559904). 7. Examinado
de ofcio o princpio da insignifcncia porque sua constatao tornaria indevida a persecuo pe-
nal e respeitado o limite nesta Corte admitido fca excluda a tipicidade, impondo-se o trancamento
da ao penal em trmite, por ausncia de justa causa. (Ap. crim. 2006.70.02.009631-1, 7 Turma
do TRF/4 Regio, Rel. Nf Cordeiro, j. 20/10/2009.) Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL.
CADERNO INVESTIGATRIO REMETIDO AO PROCURADOR-GERAL. ART. 28 DO CP. HABE-
AS CORPUS. POSSIBILIDADE. DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA
ATPICA. ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. 1. Inexiste impedimento
impetrao de habeas corpus que visa obstar constrangimento ilegal, o fato de o juzo impetrado
ter remetido os autos ao Procurador-Geral da Repblica, nos termos do art. 28 do CP. 2. Na linha
do entendimento consolidado na 4 Seo desta Corte, adotando orientao do egrgio Supremo
Tribunal Federal, carece de justa causa a persecuo penal pela suposta prtica do crime de des-
caminho, quando o valor estimado dos tributos iludidos for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil
reais). Isto porque caracterizada a atipicidade da conduta. (Habeas corpus, 2009.04.00.034593-6,
7 Turma do TRF/4 Regio, Rel. Tadaaqui Hirose, j. 20/10/2009.) Ementa: PENAL E PROCESSU-
AL. ART. 334 DO CDIGO DE PENAL. DESCAMINHO. PRINCPIOS DA INSIGNIFICNCIA (ART.
20 DA LEI 10.522/2002) E DA IRRELEVNCIA PENAL DO FATO. APLICABILIDADE. CONDUTA
ATPICA E DESNECESSIDADE DE PERSECUO CRIMINAL E DE PUNIO. 1. Na linha do
entendimento consolidado pela colenda 4 Seo desta Corte, quando o valor do imposto iludido for
igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, com a re-
dao dada pela Lei 11.033/2004, inexiste justa causa para a persecuo penal pela suposta prtica
do crime de descaminho (art. 334 do CP), pois atpica a conduta. 2. Para aplicao do princpio da
irrelevncia penal do fato, imperiosa a conjugao de determinados fatores, tais como nfma cul-
pabilidade, perdimento dos bens em prol do fsco, primariedade do agente, dentre outros. 3. Sendo
o fato tpico antijurdico e culpvel, mas preenchendo o acusado tais requisitos, por razes legais e
de poltica criminal, tambm em face do princpio da proporcionalidade e irrelevncia penal do fato,
torna-se desnecessria a continuidade da persecuo penal e da punio, consoante autorizao
expressa contida no art. 397, IV, do CPP, bem como na parte fnal do art. 59 do CP. (Cor. parc.
2009.04.00.023558-4, 7 Turma do TRF/4 Regio, Rel. Sebastio Og Muniz.) De outro plano, o
princpio da insignifcncia na Justia Militar: (...) Em ambos os casos de peculato [Habeas Corpus
n 92634/PE e Habeas Corpus n 87.478-9/PA], o Supremo Tribunal Federal, cassando julgados
desta Corte, trancou aes penais em curso, motivando suas decises sob a gide do Princpio da
Insignifcncia (STM, Rec. Crim. n 2008.01.007539-4/PE, Rel. Min. Flvio Flores da Cunha Bier-
renbach). Boletim do IBCCRIM Ano 17, n 202 setembro 2009, p. 1298.
33
TOLEDO, Francisco de Assis, p. 134.
protegido
34
que implica excluso material do tipo (atipia material)
35
ou,
em outras palavras, como
(...) um instrumento de interpretao restritiva, fun-
dado na concepo material do tipo penal, por inter-
mdio do qual possvel alcanar, pela via judicial
e sem macular a segurana jurdica do pensamento
sistemtico, a proposio poltico-criminal da necessi-
dade de descriminalizao de condutas que, embora
formalmente tpicas, no atingem de forma relevante
os bens jurdicos protegidos pelo direto penal.
36

Na formulao dos tipos de injusto, o legislador projeta, prvia e
abstratamente, as condutas merecedoras de punio; entretanto, no
tem como prever em que intensidade e sob quais condies esses com-
portamentos, in concreto, passam a reclamar a censura penal.
37
Aquilo
que se apresenta, no plano abstrato (da tcnica legislativa), como extre-
mamente signifcativo pode no o ser no plano concreto, carecendo de
relevncia jurdica sufciente. Desse modo,
para obviar os excessos da imperfeio da tcnica le-
gislativa, que acaba, na prtica, por permitir que incida
o direito penal sobre condutas socialmente insignifcan-
tes, que se impe a aplicao desse princpio.
38
34
ROXIN, Claus, 1997, p. 297. Reinhart Maurach e Heinz Zipf (1994, p. 218), a seu turno, afrmam: As
como tradicionalmente se han protegido muchos bienes jurdicos slo contra ciertas formas de ataque,
debera ser natural que respecto a bienes jurdicos que son bsicamente merecedores de proteccin, la
actuacin del derecho penal comenzara slo a partir de una determinada intensidad del dao a este bien
(). Dentro de la actividad de aplicacin debera recurrirse a la interpretacin, en mucho mayor medida
que hasta ahora, con el propsito de lograr una restriccin desde el punto de vista de la eliminacin de
infracciones de poca monta; sta es una legtima parte integrante de la interpretacin teleolgica.
35
O princpio em causa tem ligao direta com um sistema de Direito Penal aberto dinmica social,
que se ocupa muito mais com o conceito material do delito que com aspectos formais da tipicidade
(STM, Rec. Crim. n 2008.01.007539-4/PE, Rel. Min. Flvio Flores da Cunha Bierrenbach). Boletim do
IBCCRIM Ano 17, n 202 setembro 2009, p. 1297-1298.
36
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro, 1999, p. 90.
37
Nesse passo, remarca Alberto M. Binder (2004, p. 193) que todos los principios limtadores del poder
punitivo actan durante todos los momentos vinculados al ejercicio de la resposta violenta. Limitan al
legislador en su tarea de disear tipos penales, al juez a la de discernir la relevancia de esa tipicidad o de
imponer una pena y a quien ejecute esa violencia a la hora de evaluar la relacin con el dao cometido.
38
QUEIZOZ, Paulo de Souza, 1998, p. 125. Alice Bianchini (2002, p. 56-57) menciona que o princpio
da insignifcncia (ou da falta de relevncia social) contempla dois sentidos, que se apresentam em mo-
mentos distintos: a primeira acepo tem lugar no interior do prprio sistema penal e realiza-se quando
se exclui do sistema tudo o que se tenha perdido, em termos de relevncia social. A segunda enfoca
tambm a questo concernente relevncia social, porm seu mbito de abrangncia anterior ela-
A seguir, a abordagem conceitual aproximativa entre as duas ca-
tegorias (crime continuado e princpio da insignifcncia) sob a inspira-
o da teoria do bem jurdico.
O CRIME CONTINUADO E O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Discute-se, de um lado, a confgurabilidade da continuao em
se tratando de condutas seriadas, per se, irrelevantes sob o aspecto da
afetao do bem jurdico; de outro, debate-se se os diversos comporta-
mentos insignifcantes afetam diferentes sujeitos passivos ou um s.
A jurisprudncia, em linhas gerais, tem considerado o crime con-
tinuado (assim como toda espcie de reiterao delituosa) uma causa
impeditiva para a aplicao do princpio da insignifcncia, por entender
que, em casos tais, o desvalor da conduta do agente que cometeu
mais de um crime no autoriza o reconhecimento da (noo de) baga-
tela. Nesse sentido, ponderou o seguinte aresto do TJ RGS:
Apelao crime. Crimes contra o patrimnio. Princ-
pio da insignifcncia. Afastamento. A aplicao do
princpio da insignifcncia somente deve ocorrer
em casos especiais. No caso, a comisso de seis
delitos de furto, dois deles qualifcados pelo rom-
pimento de obstculo, em exguo lapso de tempo,
determinante, pelo desvalor da conduta, da ne-
cessidade de aplicao do direito penal ao agente.
Ademais, no se pode traar como nfma a avalia-
o dos bens subtrados (...).
39
borao da lei, impedindo que sejam criminalizadas condutas de acanhada repercusso social. Para
a autora, este ltimo aspecto o sentido externo do princpio, uma vez que o outro (sentido interno)
se traduz em circunstncia a ser sobrelevada pelo Ministrio Pblico, no momento do oferecimento da
denncia, ou pelo juiz, quando do recebimento desta pea, ou por ocasio da lavratura da sentena.
39
TJ RS, Ap. Crim. n 70014224190, Oitava Cmara Criminal, Rel. Des. Roque Miguel Fank, j. em
14.06.2006. Ainda: No h como reconhecer na hiptese a insignifcncia da conduta, seja porque o
valor do prejuzo no se enquadra no conceito de nfmo ou irrisrio, seja porque as condutas apresen-
tam um elo de continuidade (art. 71 do CP) (STJ , HC 57502 / RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, j. em 05.10.2006). Furtos. Continuidade delitiva. Princpio da insignifcncia afastado.
Expuno das qualifcadoras do rompimento de obstculo e da escalada. Apelos ministerial e defensivo
parcialmente providos. Voto Isto porque, embora os objetos subtrados, isoladamente sejam conside-
rados de pequeno valor, o certo que h, aqui, inequvoca obstinao criminosa o apelante cometeu
sucessivos pequenos furtos contra vtimas diversas, deixando evidente que faz desta prtica meio de
vida , circunstncia que, ao meu olhar, por arredar a irrelevncia e a desvalia do comportamento do
agente, inviabiliza a admisso da criminalidade de bagatela (TJ RS, Ap. Crim. n 70014364020, Quinta
Cmara Criminal, Rel. Des. Lus Gonzaga da Silva Moura, j. em 26.07.2006). Apelao-crime. Furto
qualifcado pelo concurso de agentes. O pequeno valor monetrio da res furtiva no leva, por si s, a
aplicao do princpio da insignifcncia. H que se analisar o desvalor do resultado e o desvalor da ao
do agente que, no caso, no pode ser tida como indiferente penal. Delitos cometidos em continuidade.
Apelo da defesa improvido. (...) (TJ RS, Ap. Crim. n 70018447987, Quarta Cmara Criminal, Rel. Des.
Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, j. em 29.03.2007). Habeas corpus. Pedido de trancamento da
ao penal por falta de justa causa. Estelionato em srie. Vantagem obtida mediante promessa de paga-
mento, formalizada em cheque ps-datado. Fato tpico, em tese. Possibilidade de dolo predeterminado,
que deve ser investigada no curso da ao penal de conhecimento. Ordem denegada. Voto Apenas
acrescento que o pequeno valor do quinto fato imputado (R$ 57,00) no torna atpica a conduta, em tese,
pois constitui um elo da cadeia delitiva imputada (TJ RS, Habeas Corpus n 70013495239, Sexta Cma-
ra Criminal, Rel. Des. J oo Batista Marques Tovo, j. em 09/03/2006). Apelao-crime. Furto. Continui-
dade delitiva. Trs fatos. dito condenatrio. Manuteno. (...) Tese do princpio da insignifcncia. Aco-
lhimento. Impossibilidade. Conforme se pode constatar por meio dos autos de avaliao, o valor total das
rei furtivae R$ 829,70 est muito longe de poder ser considerado nfmo. Ademais, a conduta do
apelante demonstra que o mesmo pessoa voltada pratica delituosa, pois, em um nico dia, subtraiu
bens de trs estabelecimentos diferentes (...) (TJ RS, Ap. Crim. n 70019115328, Oitava Cmara Crimi-
nal, Rel. Des. Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, j. em 16.05.2007). Tratando-se de delitos da mesma
espcie, praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo, h de ser reconhe-
cido o crime continuado, o que impede a aplicao do princpio da bagatela, mesmo o valor da res furtiva,
uma vez que h de se considerar o desvalor da conduta daquele que se mostra voltado prtica reite-
rada de crimes. Dado provimento ao apelo ministerial para condenar o ru e, de ofcio, declarar extinta a
punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva (Ap. Crime, Cmara Especial Criminal do TJ RS, n
70000683151, Rel. Dr. Cludio Baldino Maciel). Do corpo do aresto se extrai: Como se pode verifcar, a
prova carreada nos autos contundente a apontar o ru como autor de todos os trs fatos criminosos
que lhe foram imputados. Embora sejam de pequenos valores os objetos subtrados pelo ru, entendo
incabvel adotar-se o princpio da bagatela no caso dos autos, uma vez que entendo caracterizado crime
continuado, pois todos os delitos so da mesma espcie e foram praticados nas mesmas condies de
tempo, lugar e maneira de execuo, conforme preceitua o artigo 71 do CP. Assim, em se tratando de
crime continuado, descabe a aplicao do princpio da bagatela, uma vez que para tanto, deve se levar
em considerao no s o desvalor do resultado (dano patrimonial), mas tambm o desvalor da conduta,
de modo que a considerao isolada do valor da coisa subtrada insufciente para concluir pela insigni-
fcncia. O princpio da bagatela tem por fm evitar a aplicao do direito penal sobre fatos irrelevantes,
inexpressivos, que no meream a reprovabilidade penal, excluindo a tipicidade de fatos de mnima
perturbao social. Contudo, entendo que a prtica reiterada de delitos de pequena importncia no
pode ser vista como um fato irrelevante que no merea a reprimenda do Estado, pois h de se consi-
derar o desvalor da conduta daquele que demonstra que est voltado prtica reiterada de crimes.
Neste sentido, deciso proferida pela Primeira Cmara Criminal do ento Tribunal de Alada deste Esta-
do, no julgamento da apelao crime n 29702315, cuja ementa segue transcrita: Crime de bagatela.
Inocorrncia. O princpio da insignifcncia tem a ver com a desvalia da conduta e do resultado praticado
pelo agente, sendo desconsiderado quando mais de uma conduta delituosa praticada, a demonstrar
reiteratividade criminosa, a qual no se pode contar com o beneplcito da sociedade. L-se, ainda, no
corpo do acrdo: O princpio da insignifcncia, adotado pela jurisprudncia e pela doutrina para discri-
minalizar os crimes de menor potencial ofensivo, hoje com amparo no regramento contido na Lei n
9.099/95, no abrangendo os crimes de furto qualifcado, tem a ver com a desvalia da conduta e do re-
sultado conceituado como contravencional ou criminoso. Inobstante a ausncia de resultado, dada a
priso em fagrante e a devoluo da res furtiva s vtimas, temos que os rus estavam a empreender
ataques ao patrimnio alheio, ingressando em suas residncias, ainda de madrugada, e, qui no tives-
sem sido presos pela patrulha da Brigada Militar, teriam prosseguido na continuidade delitiva, fazendo
merecer a reprovao social de suas condutas. A enforcar-se a situao apenas pela ausncia de resul-
tado lesivo, como efetua a defesa em suas razes recursais, estaria revogado o artigo 14, inc. II, do CP.
APELAO-CRIME. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTCULO. CONDENA-
O IMPOSITIVA. A existncia do fato restou demonstrada pelos autos de restituio (f. 22) e avaliao
De outra sorte, ainda de se destacar, na avaliao do princpio
da insignifcncia, que as decises tm considerado a leso ao bem ju-
rdico como um todo, e no a ocasionada por cada delito isoladamente:
Somadas as diversas pequenas subtraes praticadas pelo apelante,
resta evidenciada a lesividade social que emerge do seu comportamento,
a indicar a impossibilidade de aplicao do princpio da insignifcncia.
40

Na doutrina, Gomes e Garca-Pablos de Molina tambm entendem que
em se tratando
de condutas ou de resultados insignifcantes cumu-
lativos, embora considerados de pouca relevncia
quando considerados individualmente (furto de dez
reais por dia, durante meses seguidos), afasta-se a
incidncia do princpio da insignifcncia (ou da ba-
gatela). A soma de todas as leses, nesse caso, no
insignifcante (porque se trata do mesmo bem ju-
rdico, assim como da mesma vtima). Por fora da
teoria da fco jurdica, para o efeito da pena, con-
sidera-se infrao nica. Para a admissibilidade (ou
no) do princpio da insignifcncia deve-se levar em
conta a mesma lgica (como se fosse crime nico). A
soma (bastante elevada) dos fatos isolados insignif-
cantes elimina a insignifcncia.
41
(f. 78), assim como pela prova oral colhida. A autoria emergiu especialmente da confsso extrajudicial
do condenado, corroborada pela prova testemunhal. Condenao que se impe. ROUBO. DITO CON-
DENATRIO. MANUTENO. A materialidade fcou comprovada pelos autos de restituio (f. 21) e
avaliao (f. 78), bem como pela prova oral colhida. A autoria, por sua vez, delineou-se pela prova oral
carreada aos autos, peculiarmente, pela palavra da vtima, que goza de particular valor em delitos desta
espcie. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. A atipicidade material no pode ser
aferida apenas por critrios de ordem econmica, devendo ser levados em considerao, ao lado do
desvalor do resultado, tambm o desvalor da ao e a reprovabilidade da conduta imputada. CONTINUI-
DADE DELITIVA. RECONHECIMENTO, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.
Em que pese no sejam crimes da mesma espcie, tenho que o reconhecimento da continuidade deliti-
va retrata melhor justia ao caso concreto, da forma como preconizada no art. 71, caput, do CP, j que o
delito de roubo foi havido como continuao do furto. de sumo relevo salientar que, no terceiro fato
narrado na denncia, Marcelo Ferreira Faria adentrou na residncia da vtima Valdomiro Alves de Ca-
margo, mediante rompimento de obstculo, com o intuito de furtar os bens contidos no interior desta. No
obstante, percebendo a presena da vtima, teve que se valer da grave a ameaa para garantir o xito
na empreitada criminosa. Assim, tendo em vista o desenrolar dos fatos, entendo cabvel e equitativa s
peculiaridades do caso concreto o aumento de um sexto pela continuidade delitiva. Apelo defensivo
parcialmente provido e ministerial provido (Ap. Crime n 70015051667, Oitava Cmara Criminal, TJ RS,
Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, j. em 21/12/2006).
40
TJ RS, Ap. Crim. n 70002122992, Cmara Especial Criminal, Rel. Maria da Graa Carvalho
Mottin, j. em 15.05.2001.
41
GOMES, Luiz Flvio e GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, 2007, p. 516.
Ainda que seja, contudo, preponderante o posicionamento ju-
risprudencial no sentido da impossibilidade de incidncia do princpio
bagatelar nos delitos continuados, encontram-se decises em sentido
contrrio, autorizando o seu reconhecimento.
42
Nesse prisma, em hip-
tese na qual se praticaram trs furtos em continuao, contra trs esta-
belecimentos comerciais diferentes, o TJ RGS assim decidiu:
Furto qualifcado pelo concurso de agentes. Continui-
dade delitiva. (...) II (...) Res furtiva restituda (carne
bovina). Pequeno valor, considerando-se a pessoa
da vtima. Princpio da insignifcncia. Inexistncia de
leso ao patrimnio da vtima, bem jurdico tutelado
pela norma. Ausncia de relevncia penal do fato.
Conduta atpica. Absolvio. (...). Apelao provida.
Voto Inexistiu prejuzo ao patrimnio alheio, bem ju-
rdico tutelado pela norma, tendo sido a carne restitu-
da, circunstncia que, tendo em vista as pessoas das
vtimas, destitui o fato de relevncia penal, necessria
para ensejar resposta repressiva por parte do Estado.
Entendida a conduta como atpica, impe-se a absol-
vio com fundamento no art. 386, III, do CPP

.
43
42
HC 82833/RJ . HABEAS CORPUS. 2007/0108353-6. Relatora Ministra J ANE SILVA (Desembar-
gadora convocada DO TJ /MG) (1136) rgo J ulgador T5 Data do J ulgamento 04/10/2007; Data da
Publicao/Fonte DJ 22.10.2007 p. 332. Ementa. CRIMINAL. HC. FURTO. TENTATIVA. TRANCA-
MENTO DA AO PENAL. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. POSSIBILIDADE.
RES FURTIVA DE VALOR NFIMO. BEM DEVOLVIDO VTIMA. CONDIES PESSOAIS DO
RU QUE NO IMPEDEM A APLICAO DO INSTITUTO. POSSIBILIDADE DE HAVER MAIORES
VALORES NO INTERIOR DO BEM SUBTRADO. CIRCUNSTNCIA ABSTRATA. ORDEM CON-
CEDIDA. 1 A verifcao da lesividade mnima da conduta, apta a torn-la atpica, deve levar em
considerao a importncia do objeto material subtrado, a condio econmica do sujeito passivo,
assim como as circunstncias e o resultado do crime, a fm de se determinar, subjetivamente, se
houve ou no relevante leso ao bem jurdico tutelado. 2 Evidenciado que o bem subtrado possui
importncia reduzida, uma vez que o valor subtrado soma em mdia 3% do salrio mnimo, alm
da res furtiva ter sido devolvida vtima, inexiste repercusso social ou econmica, sendo inconve-
niente se movimentar o Poder J udicirio para solucionar tal lide. Precedentes. 3 As circunstncias
de carter pessoal, tais como reincidncia e maus antecedentes, no devem impedir a aplicao
do princpio da insignifcncia, pois este est diretamente ligado ao bem jurdico tutelado, que na
espcie, devido ao seu pequeno valor econmico, est excludo do campo de incidncia do direito
penal. 4 A possibilidade de haver outros valores patrimoniais signifcativos no interior da bolsinha
furtada circunstncia abstrata, que no pode ser levada em considerao para afastar a aplicao
do mencionado princpio, em especial em casos como o dos autos, onde o bem foi restitudo vti-
ma. 5 Ordem concedida, para trancar a ao penal instaurada contra o paciente, cassando-se o
acrdo impugnado e restabelecendo-se a deciso monocrtica que rejeitou a denncia oferecida
pelo rgo ministerial, sob o fundamento de ser aplicvel espcie o princpio da insignifcncia.
43
TJ RS, Ap. Crim. n 70008849150, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Marco Antnio Bandeira
Scapini, j. em 12.08.2004. Em outra oportunidade, tambm em caso de trs furtos contra vtimas
Na doutrina, tambm h vozes defendendo a possibilidade de
aplicao do princpio aos crimes continuados. Leciona Mahmoud:
diverge-se do entendimento de que a simples reitera-
o delitiva frustra o reconhecimento do princpio da
insignifcncia. O princpio da insignifcncia foi cunha-
do com o fm de prestigiar o Direito Penal como ultima
ratio, tendo como foco no o agente, mas, antes, o
bem jurdico, categoria fundamental para a perspec-
tiva material da antijuridicidade. (...) a ideia de que
o agente j vinha perpetrando outros crimes con-
tra vtimas distintas no conduz ao afastamento do
princpio, o qual de ser aplicado luz da realidade
concreta da afetao do bem jurdico de um mesmo
sujeito passivo.
44
Ainda, arremata o autor:
ao acusador incumbe, sob pena de rejeio da inicial,
narrar um comportamento tpico, leia-se, com digni-
dade penal; o que no ocorre quando se pina, de
maneira isolada, uma conduta bagatelar, mesmo que
exista, alheia pea inaugural, uma realidade de con-
tinuidade delitiva.
45
A continuidade delitiva no pode, per se, impedir o reconheci-
mento do princpio da insignifcncia (que visa a consagrar a ideia de o
Direito Penal organizar-se como ultima ratio). Aqui, encontra-se, em jogo
(interpretao de) postulado vinculado ao (grau de afetao do) bem ju-
rdico
46
, que, nas hipteses em que se revelar mnimo, ter o poder con-
creto de excluir a conduta (ou, melhor, in casu, as condutas reiteradas)
diferentes, assim decidiu-se: Furto. Continuidade delitiva. Res furtiva restituda (bicicleta). Peque-
no valor. Princpio da insignifcncia. Inexistncia de leso ao patrimnio da vtima, bem jurdico
tutelado pela norma. Ausncia de relevncia penal do fato. Conduta atpica. Absolvio. Apelao
provida. Por maioria (TJ RS, Ap. Crim. n 70008604209, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Marco
Antnio Bandeira Scapini, j. em 12.08.2004).
44
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan, 2008, p. 14-15.
45
Idem, p. 14-15.
46
Ainda uma vez, Claus Roxin (1997, p. 329), para quem la solucin correcta se produce en cada
caso mediante una interpretacin restrictiva orientada hacia el bien jurdico protegido. (...) Adems,
slo una interpretacin estrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo tipo (clase)
de injusto deja claro por qu una parte de las acciones insignifcantes son atpicas y a menudo estn
ya excluidas por el propio tenor legal.
do campo criminal, independentemente das condies pessoais do
agente ou de circunstncias externas ao delito.
47
A utilizao do princ-
pio da insignifcncia, como critrio limitador de tipos penais (vinculado
a princpios mais abrangentes, como o da proporcionalidade
48
e da m-
nima interveno), envolve a excluso da tipicidade objetiva em face da
ausncia de capacidade lesiva signifcante para o Direito Penal, tendo
por norte to somente o grau de afetabilidade do bem jurdico.
49
Quais-
quer outras consideraes, desconectadas desse critrio, no se legiti-
mam luz dos princpios reitores da matria criminal, especialmente o
do Direito Penal do fato.
De outro plano, no caso de vtimas diferentes, no se pode so-
mar as diferentes microleses para se afrmar uma leso signifcativa;
50

com efeito, no podem ser reunidas em bloco, porque cada bem jur-
dico ser objeto de avaliao concreta luz de sua afetao. Desse
modo, as aes sequenciais insignifcantes contra vtimas diferentes
mantm, em razo da inofensividade concreta do bem jurdico (iso-
ladamente considerado), a nota de atipicidade material como uma
47
Recurso extraordinrio em matria criminal. Ausncia de prequestionamento. Princpio da in-
signifcncia. Habeas corpus de ofcio. 1. No se admite o recurso extraordinrio quando a questo
constitucional cuja ofensa se alega no foi expressamente debatida no Tribunal de origem. Incidn-
cia das Smulas n 282 e 356/STF. 2. Nos termos da jurisprudncia da Corte Suprema, o princpio
da insignifcncia reconhecido, sendo capaz de tornar atpico o fato denunciado, no sendo ade-
quado considerar circunstncias alheias s do delito para afast-lo. 3. No cenrio dos autos, no
parece razovel concluir, com base em dois episdios, que o ru faa da prtica do descaminho o
seu modo de vida. 4. Habeas corpus concedido de ofcio para cassar o ttulo judicial condenatrio
formado contra o ru (RE 550761/RS Rec. ext. Relator(a): Min. Menezes Direito. j. 27/11/2007).
48
Como esclarecem J uan J . Bustos Ramrez e Hernn Hormazbal Malare (2004, p. 35), em virtude
do princpio da proporcionalidade, la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la afeccin produci-
da. A efectos de la ponderacin de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurdico, la intensi-
dad de sua afeccn no es lo mismo si slo hubo un riesgo o una lesin efectiva , as como aspectos
subjetivos referidos a la accin, esto es, dolo o imprudencia, as como los referidos al sujeto mismo.
49
Nesse sentido: PENAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. 1. A tenta-
tiva de furto praticada pela Paciente no resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a
lesionar ou colocar em perigo o bem jurdico reclamado pelo princpio da ofensividade. A conduta tem
contornos que demonstram pouca importncia de relevncia na seara penal, pois, apesar de haver
leso a bem juridicamente tutelado pela norma, incide, na espcie, o princpio da insignifcncia, que
reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por conseguinte, torna atpico o fato denun-
ciado. 2. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal admite, em casos especfcos, a incidncia
do princpio da insignifcncia, em face de aspectos objetivos do fato. Tais aspectos apresentam-se no
caso, a autorizar a concesso da ordem pleiteada. 3. Ordem concedida (STF, 1 T, HC 96.822, Rel
Carmen Lcia, j. 19.06.2009, DJ e 07.08.2009).
50
Assim, por exemplo, se, continuadamente, um garom propinasse incuas pores (algumas
poucas gotas) de veneno, o qual somente se apresentaria como letal ou mesmo lesivo a partir de
uma dosagem bastante elevada, que seriam misturadas s mltiplas refeies por ele servidas,
no se poderia cogitar de comportamentos tpicos, na medida em que a cumulatividade das vrias
aes seriadas no signifcantes (atpicas) jamais implicaria uma tentativa de homicdio qualifcado.
constante, no permitindo a constituio de um bloco (a partir de dife-
rentes afetaes particulares) para gerar a capacidade lesiva signif-
cante para o sistema punitivo.
Ainda tem-se de discutir a hiptese de as aes sequenciais in-
signifcantes atingirem o mesmo titular do bem jurdico. Isoladamente,
as aes parcelares insignifcantes no representam qualquer afetao
ao bem jurdico; entretanto, em conjunto, passam a constituir uma leso
efetiva. Seria o caso de um empregado que se apropriasse, reiterada-
mente e durante um longo perodo, de valores mnimos do caixa de uma
determinada empresa. Haveria comportamento jurdico-penal relevante?
Aqui, a soluo tambm passa pela considerao do efetivo e
concreto ataque (grau de comprometimento ou de afetao) ao bem ju-
rdico, vinculado ao modelo tpico de referncia. Como esclarece Roxin,
slo una interpretacin estrictamente referida al bien
jurdico y que atienda al respectivo tipo (clase) de
injusto deja claro por qu una parte de las acciones
insignifcantes son atpicas y a menudo estn ya ex-
cluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra
parte, como v. gr. los hurtos bagatela, encajan in-
dudablemente en el tipo: la propiedad y la posesin
tambin se ven ya vulneradas por el hurto de objetos
insignifcantes, mientras que en otros casos el bien ju-
rdico slo es menoscabado si se da una cierta inten-
sidad de la afectacin.
51
Isso implica dizer-se que, nessa hiptese, a soluo pode ser
distinta tipo a tipo, a partir da visualizao ampla de uma signifcativa
afetao do bem jurdico concretamente determinado;
52
e a deciso
pela existncia de um comportamento digno de sofrer a interveno
jurdico-penal envolve no s a dimenso da leso do bem jurdico,
mas igualmente a do prestgio de certos princpios, tais quais o da pro-
porcionalidade e mnima interveno.
51
ROXIN, Claus, 1997, p. 297.
52
J os Luis Guzmn Dalbora (p. 74) amplia essa observao, vinculando-a ao princpio da ofensi-
vidade: Esto signifca que la cuestin reclama y no puede satisfacerse sin recurrir a la determinaci-
n del campo de lo injusto tpico en cada caso particular, pero y aqu se encierra el quid del tema
segn las exigencias de un principio hoy generalmente admitido, el principio de ofensividad (nullum
crimen sine iniuria), del cual, bien miradas las cosas, el de insignifcancia representa, en parte, un
lgico complemento o, si se quiere, una especifcacin obtenida por empleo del mtodo deductivo.
Em qualquer das hipteses (unicidade ou pluralidade de sujeitos
passivos), no se poder fazer nenhuma aproximao ao delito habitual
(cuja estrutura envolve uma srie de episdios atpicos que, em bloco,
passam a reclamar a interveno penal
53
) ou aos delitos por acumula-
o (nos quais ao comportamento do agente, em si irrelevante, somam-
se outros, compondo uma unidade complexa a representar, em sua to-
talidade, uma signifcativa afetao ao bem jurdico,
54
cujos exemplos
seriam o de uma pessoa que utiliza o servio de transporte coletivo sem
pagar, vindo a ser imitada por outros, ou o de pequenas e absolutamen-
te desinfuentes leses ambientais, que, sendo repetidas pelo conjunto
53
O delito habitual pode ser entendido como a prtica reiterada de idnticas aes em conexo
objetiva, por meio das quais se revela um estilo de vida do agente. Nessa categorial delitiva, cada
ato per si no se apresenta como tpico, exigindo, para a concreo do delito, a comisso reiterada
das condutas, ou seja, somente o concurso de atos (cada um dos quais atpico, se considerado
isoladamente), que traz a marca da habitualidade, implica a existncia desse delito. Como escla-
rece J oo Mestieri (1999, p. 244-245), No tipo dos delitos habituais exigida, como elemento
constitutivo, a habitual reiterao dos fatos, os quais, singularmente considerados, no constituiriam
delito, ou constituiriam delito diverso. No mesmo sentido, Nelson Hungria e Heleno Cludio Frago-
so (1978, p. 45) acrescentam: Crime habitual consiste na reiterao da mesma ao, de modo a
constituir um hbito de vida que incide sob a reprovao penal (ex.: o curandeirismo). Se o agente
procede lucri faciendi causa, fala-se em crime profssional (ex.: o rufanismo). Ao contrrio do crime
continuado, as aes repetidas, aqui, consideradas isoladamente, no constituem crime (somente
a reiterao que faz surgir o crime). Requer-se, portanto, no somente a multiplicidade de con-
dutas, sino tambin la manifestacin de ellas en una forma que indique un hbito de cometerlas, lo
que exigir una repeticin con cierta frecuencia o proximidad en el tiempo (Cf. YUSEFF SOTOMA-
YOR, Gonzalo, 1994, p. 73). Desse modo, no tipo objetivo do crime habitual, encontram-se vrias
condutas idnticas e (isoladamente) atpicas que so reiteradas e se encontram entrelaadas por
dados objetivos (tempo, intensidade, maneira de execuo); e, no tipo subjetivo, alm do dolo, deve
existir uma tendncia interna intensifcada, por meio da qual se pode identifcar que as aes se
encontram sujeitadas especial direo da vontade tendencial do agente, a habitualidade, que o
que lhe confere seu carter particular (Cf. J ESCHECK, Hans-Heinrich, 1993, p. 287).
54
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan, p. 14-15. Ainda sobre os delitos por acumulao, afrma F-
bio Roberto D Avila (2009, p. 118-121): Os denominados crimes de acumulao chamam a ateno
para um particular grupo de casos em que, diferentemente dos tradicionais crimes de perigo abs-
trato, nem sequer uma perigosidade geral ou abstrata estaria associada conduta punvel. Carac-
terizam-se por condutas consideradas, individualmente, inofensivas ao objeto de tutela da norma,
incapazes de gerar qualquer dano ou perigo de dano ao bem jurdico tutelado, mas que, quando
tomadas a partir de uma hiptese de acumulao, da hiptese da sua prtica por um grande nmero
de pessoas, ou ainda, na expresso de Herzog, onde iramos parar, se todos fzessem o mesmo,
se tornam extremamente danosas ao meio ambiente. Logo, condutas cujo contedo de signifcao
jurdico-penal, individualmente incapazes de consubstanciar um crime de perigo abstrato, obtido a
partir da considerao hipottica da sua repetio em grande nmero. E prossegue o autor: Uma
categoria de crimes cuja relevncia seria encontrada no em uma geral perigosidade, mas apenas
na hiptese de sua acumulatividade. Condutas que se tornam penalmente signifcativas, porque se-
ria de se calcular que, sem uma proibio sancionatria, elas seriam realizadas em grande nmero
(). Esclarece, ainda, o autor que no possvel conceber uma noo de ofensa que transcenda
a particular relao entre a conduta descrita pelo tipo e o bem jurdico tutelado pela norma, em que
a ofensa s percebida fora dos limites relacionais da conduta punvel, a partir da considerao de
uma hiptese terica de repetio que, na ausncia de proibio, seria de se calcular.
da populao, poderiam produzir grande impacto ambiental) por se
constituir em uma analogia in malam partem. As aes insignifcantes
(atpicas) seriadas (por no afetarem concretamente o bem jurdico) en-
contraro a melhor resposta no terreno do Direito Civil, em cujo campo
podero ensejar, sendo o caso, a devida reparao.
Alm do mais, poder-se- evitar a inconvenincia de se movi-
mentar a mquina judiciria estatal para solucionar lides escassamente
relevantes ao Direito Penal.
55
CONSIDERAES FINAIS
O princpio da insignifcncia se apresenta como critrio interpreta-
tivo limitador de tipos penais, orientando-se, especifcamente, pelos prin-
cpios da proporcionalidade e mnima interveno do Direito Penal. Trata-
se, portanto, de um fator interpretativo que conduz atipicidade (material)
objetiva, que no leva em linha de considerao qualquer aspecto relacio-
nado culpabilidade (mais ou menos intensa) do agente ou reiteratio de
condutas tpicas. Nesse caso, no se coloca qualquer bice compatibili-
zao entre o crime continuado e o princpio da insignifcncia.
De outro curso, entende-se que, se houver vrias aes atpicas em
srie (diferentes comportamentos insignifcantes), que atingem diversos
sujeitos passivos, no se poder reconhecer qualquer nota de criminosidade.
55
Como muito bem descrevem Reinhart Maurach e Heinz Zipf (p. 218), um tratamiento adecua-
do de los delitos de poca monta es todo menos uma bagatela, porque su eliminacin permite
uma mayor dedicacin de la persecucin penal a hechos punibles de gravedad, que afectan de
forma considerable al ordenamiento jurdico. Na jurisprudncia, pode-se ler o seguinte julgado:
CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIO. NFIMO VALOR DOS BENS
SUBTRADOS PELA AGENTE. INCONVENINCIA DE MOVIMENTAO DO PODER J UDICI-
RIO. DELITO DE BAGATELA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. FURTO FAMLICO. ORDEM
CONCEDIDA. I. Hiptese em que o impetrante sustenta que a conduta da r no se subsume ao
tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econmico das mercadorias por
ela subtrados, atraindo a incidncia do princpio da insignifcncia. II. Embora a impetrao no
tenha sido instruda com o referido laudo de avaliao das mercadorias, verifca-se que mesmo
que a paciente tivesse obtido xito na tentativa de furtar os bens, tal conduta no teria afetado de
forma relevante o patrimnio das vtimas. III. Atipicidade da conduta que merece ser reconhecida a
fm de impedir que a paciente sofra os efeitos nocivos do processo penal, assim como em face da
inconvenincia de se movimentar o Poder J udicirio para solucionar tal lide. IV. As circunstncias
de carter pessoal, tais como reincidncia e maus antecedentes, no devem impedir a aplicao
do princpio da insignifcncia, pois este est diretamente ligado ao bem jurdico tutelado, que na
espcie, devido ao seu pequeno valor econmico, est excludo do campo de incidncia do direito
penal. V. A res furtiva considerada alimentos e fraldas descartveis , caracteriza a hiptese de
furto famlico. VI. Deve ser concedida a ordem para anular a deciso condenatria e trancar a ao
penal por falta de justa causa. VII. Ordem concedida, no termos do voto do Relator (HC 62417/SP,
Rel. Min. Gilson Dipp, 5T, DJ 19/06/2007).
E isso porque se deve avaliar a leso ao bem jurdico de forma isolada,
no se permitindo a soma de diferentes ataques a diversos bens jurdicos
para a composio de um fato tpico global.
Finalmente, na hiptese de haver aes sequenciais insignifcan-
tes, as quais atingem o mesmo titular do bem jurdico, dever ser feita
uma indagao sobre a real existncia, in casu, de uma afetao ao bem
jurdico do tipo de injusto de referncia, dentro de um contexto amplo de
verifcao de um dano ou leso signifcativos, a fm de excluir, sendo a
hiptese, o qualifcativo criminal de ataques continuados a um mesmo
bem jurdico que, entretanto, no ostentem, de modo efetivo, uma capa-
cidade lesiva signifcante para a matria penal.
Em nenhuma hiptese, de qualquer sorte, podero ser invocadas
aproximaes interpretativas com a estrutura tpica dos delitos habituais
ou por acumulao, na medida em que isso, efetiva e diretamente, impli-
caria alargamento indevido (e in malam partem) para atingir pressupos-
tos fticos para os quais se dirigem, muito apropriadamente, princpios
penais de grande vigor, como o da mnima interveno e proporcionali-
dade. Sob esse prisma, nada se pode optar confgurabilidade do prin-
cpio da insignifcncia e o instituto do crime continuado, dois postulados,
alis, que, em diferentes dimenses, visam racionalidade punitiva, mis-
so bastante cara a todos que tm uma orientao garantista e minima-
lista do sistema penal.
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CAPTULO XVI
Proteo jurdico-penal de dados genticos para fns mdicos
1
DADOS GENTICOS
O Projeto Genoma Humano trouxe vrias informaes sobre a
nossa constituio gentica, possibilitando, dentre outras coisas, a capa-
cidade de predio de certas enfermidades atravs da anlise gentica ou
genmica, a partir do estudo do genoma humano em geral e do genoma
de um indivduo, em particular. Conforme Romeo Casabona, as anlises
genticas so um til instrumento para realizar estudos sobre pessoas ou
grupos de populao que apresentam um risco de desenvolver uma en-
fermidade condicionada geneticamente ou tm, ao menos, uma predispo-
sio em padecer de uma enfermidade, antes que esta tenha expressado
algum sintoma.
2
Assim, a medicina preditiva em geral, e a gentica em
particular, tem por objeto detectar a presena do fator ou fatores determi-
nantes de enfermidades que, conhecidos, permitiro tomar as medidas
adequadas para preveni-las, retardar sua apario ou limitar seus efeitos.
3

A par disso, a informtica mdica, ao permitir o acesso rpido e seletivo
s informaes relativas ao paciente e a seu tratamento, responde clara-
mente s novas exigncias de especializao e trabalho em equipe nas
atividades de sade, sendo muito til na gesto hospitalar.
4

Isso vem causando grandes transformaes nas cincias biomdi-
cas, sobretudo, porque esses rpidos avanos resultaram na expanso do
nmero e dos tipos de testes genticos disponveis. Todavia, alm de pro-
piciar inmeros benefcios, o acesso aos dados genticos que so obtidos
em razo da realizao dessas anlises pode tambm resultar em abusos
e, consequentemente, na ofensa a certos bens jurdico-penais.
1
Doutor em Direito (Univ. Coimbra); professor titular de Direito Penal da PUCRS; advogado.
2
ROMEO CASABONA, Gentica y derecho, p. 67-68. Segundo o mesmo autor, a anlise gentica
utiliza diversas provas (citogenticas estudo dos cromossomos e moleculares estudo do ADN),
sendo por isso decisiva a participao, junto ao mdico, de outros profssionais especializados (cf.
idem, ibidem, p.97).
3
SOLA, RDGH (1994), p.182.
4
RIPOL CARULLA, RDGH (1996), p.118.
Nos ltimos anos, o grande desenvolvimento da utilizao dos
dados genticos e das amostras biolgicas vem criando a necessidade
de estabelecer normas complementares
5
e especfcas para proteger a
dignidade humana e os bens jurdicos relacionados a esse tema.
Apesar de no se poder reduzir a identidade das pessoas ex-
clusivamente ao aspecto biolgico (gentico), cada indivduo tem uma
confgurao gentica caracterstica que lhe diferencia dos demais, e
o genoma de um indivduo contm informaes relevantes sobre a sua
sade (atual e futura), que podem ser utilizadas para fns mdicos de
diagnstico, preveno e tratamento. Essas informaes, denominadas
dados genticos mdicos, so informaes genticas que, direta ou in-
diretamente, dizem respeito sade de uma pessoa (paciente). Na rea-
lidade, a expresso dado gentico mdico envolve dois tipos de dados,
a saber: os dados mdicos e os dados genticos que, embora sejam
considerados dados pessoais,
6
so conceitos distintos.
Assim, dado mdico refere-se a todo dado pessoal concernen-
te sade de um indivduo, incluindo aqueles dados que tenham uma
ligao clara e prxima com a sade e com o dado gentico.
7
J os
dados genticos so
todos os dados, de qualquer tipo, relativos s carac-
tersticas de um indivduo ou relativas ao padro de
herana de tais caractersticas dentro de um grupo
de indivduos. Referem-se, ainda, a todos os dados
que contenham qualquer informao gentica (ge-
nes) em um indivduo ou linha gentica
8
relaciona-
dos com qualquer aspecto de sade ou de doena,
quer se apresentem como caractersticas identifc-
veis ou no.
9

5
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.31.
6
Entende-se por dado pessoal qualquer informao relativa a um indivduo identifcado ou iden-
tifcvel (CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1).
7
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1. A legislao portuguesa sobre infor-
mao gentica pessoal e informao de sade (Lei 12/2005) defne informao mdica como
a informao de sade destinada a ser utilizada em prestaes de cuidados ou tratamentos de
sade (art. 5).
8
A linha gentica a linha constituda de semelhanas resultantes da procriao e compartilha-
das por dois ou mais indivduos (CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1).
9
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1. A legislao portuguesa sobre informao
gentica pessoal e informao de sade (Lei 12/2005) defne informao gentica como a informa-
o de sade que verse as caractersticas hereditrias de uma ou de vrias pessoas, aparentadas
entre si ou com caractersticas comuns daquele tipo, excluindo-se desta defnio a informao deri-
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder Proteo jurdico-penal de dados genticos... 334
Dessa forma, os dados genticos constituem uma espcie pecu-
liar de dados mdicos
10
porque repercutem no conjunto da famlia e da
descendncia, do indcios sobre predisposio gentica s enfermida-
des, contm informes cujo signifcado no necessariamente conhecido
e tm impacto cultural na coleta de amostras em populaes isoladas.
11
TESTES GENTICOS
A forma de obteno dos dados genticos para fns mdicos de
preveno, diagnstico e tratamento se d pelo chamado teste gentico
(genetic testing), que envolve anlises (dos cromossomos, DNA ou RNA)
de amostras biolgicas (sangue, pele, etc.) de origem humana, buscan-
do identifcar as caractersticas genticas (herdadas ou adquiridas) de
uma pessoa para fns de sade. Dentre outras fnalidades, esses testes
servem para diagnosticar e classifcar doenas genticas; identifcar os
portadores de genes defeituosos a fm de aconselh-los sobre o risco de
virem a ter crianas afetadas; detectar uma doena gentica sria antes
do aparecimento clnico dos sintomas a fm de melhorar a qualidade de
vida, usando medidas de preveno secundria e/ou evitar o nascimento
de prole afetada; identifcar pessoas com risco de contrair doenas em
que tanto um gene defeituoso e um certo estilo de vida so importantes
como causas da doena.
12
De acordo com o Conselho da Europa
os testes [genticos] que sejam preditivos de doen-
as genticas ou que sirvam quer para identifcar a
pessoa como portadora de um gene responsvel por
uma doena, quer para detectar uma predisposio
ou uma suscetibilidade gentica a uma doena, po-
dem ser efetuados apenas para fns mdicos, e sob
reserva de aconselhamento gentico adequado.
13

vada de testes de parentesco ou estudos de zigotia em gmeos, dos estudos de identifcao gentica
para fns criminais, bem como do estudo das mutaes genticas somticas no cancro (art.6).
10
Nesse sentido, a Declarao internacional sobre dados genticos humanos (UNESCO, 2003,
prembulo) reconhece que a informao gentica forma parte do acervo geral de dados mdicos
e que o contedo de qualquer dado mdico, compreendidos os dados genticos e os protemicos,
est intimamente ligado ao contexto e depende das circunstncias de cada caso.
11
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.33.
12
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 3 (1992).
13
CONSELHO DA EUROPA, Conveno dos direitos humanos e da biomedicina (1996), art.12.
No entanto, advertem Romeo-Malanda e Nicol que, apesar do im-
portante valor social do teste gentico de informar as pessoas sobre os
fatores de risco gentico e sobre a sade atual e futura (incluindo a sade
mental, ainda que esta possa ser limitada a um alerta de uma propenso
ou predisposio para certas doenas), conferindo-lhes a capacidade de
planejar o seu futuro e o de sua prole, o teste gentico tambm pode ter
signifcativos impactos sociais negativos.
14

Segundo os autores mencionados, a informao obtida atravs
dos testes genticos levanta problemas associados com a informao em
si, seu acesso e os usos desses dados, uma vez que os interesses do
indivduo a quem esses dados se referem (titular dos dados) podem entrar
em confito com os de outras pessoas (incluindo sua famlia biolgica),
com a pesquisa coletiva, interesses de sade e de segurana, ou mesmo
com interesses de tipo totalmente diferente (por exemplo, econmicos).
15

Nesse sentido, so apontados trs grandes grupos de situaes de confi-
to de interesse, a saber: a) relaes familiares; b) relaes contratuais; c)
relaes com a sociedade.
16
Noutras palavras, isso signifca que a obten-
o de dados genticos, alm de fns propriamente mdicos, pode servir
tambm a outros fns, como, por exemplo, nas relaes contratuais de
seguro e de emprego, nas questes forenses envolvidas com a justia civil
(investigao de paternidade, determinao de parentesco e identifcao
civil) e a justia criminal (identifcao de vtimas, suspeitos e criminosos),
ou ainda para pesquisas antropolgicas e arqueolgicas.
17
Contudo, sem
desconsiderar essas outras fnalidades, objetivo deste trabalho analisar
apenas as questes referentes aos dados genticos para fns mdicos.
DADOS GENTICOS E A RELAO MDICO-PACIENTE
Inspirada pelos princpios da benefcncia e da no malefcncia
18

(nihil nocere), a relao mdico-paciente faz derivar para o mdico o dever
de informao no interesse da sade do paciente, fundamentalmente nos
14
ROMEO-MALANDA/NICOL, RDGH (2007), p.99.
15
Idem, ibidem.
16
SOLA, RDGH (1994),p.182.
17
HOTTOIS (RDGH,1999, p.31-34) esquematiza em quatro os fns e usos das informaes gen-
ticas: a) mdicos, b) legais/judiciais (civis e penais); c) econmico-fnanceiros (acesso ao emprego,
acesso ao seguro privado, acesso a crditos) ; e d) sociopolticos (de eugenia).
18
Sobre os referidos princpios, v., desenvolvidamente, BEAUCHAMP/CHILDRESS, Princpios de
tica biomdica, esp. p.209 e ss.; e 281 e ss.
casos em que seja necessrio prevenir ou curar enfermidades.
19
Alm de
elevar o nvel da qualidade assistencial, a exigncia do esclarecimento
visa assegurar e fortalecer a manuteno da relao de confana entre
o mdico e o paciente. Na verdade, cada vez mais, o dever de informa-
o ao paciente vem sendo exigido juridicamente com mais rigor dos
profssionais da sade, em especial dos mdicos.
20
No signifca dizer,
todavia, que, anteriormente, no se informasse o paciente, mas sim que
isso no era sentido pelos mdicos como uma obrigao, seno como
algo discricionrio e talvez condicionado (presumida) receptividade
que pudesse ter o paciente.
O dever de informao constitui uma exigncia derivada das re-
gras da arte mdica, tratando-se de um dever enquadrvel, portanto,
dentro da chamada lex (ou leges) artis.
21
Sob o ponto de vista jurdico-
penal, portanto, e salvo raras excees, o dever de informar adequada-
mente ao paciente um dever de cuidado que se impe ao mdico no
exerccio da sua profsso, e caso seja violado pode levar sua respon-
sabilizao penal por culpa, comissiva ou omissiva (omisso imprpria),
se for produzido um resultado no paciente.
Por outro lado, o esclarecimento mdico apresenta uma dupla
face, sendo ao mesmo tempo um dever para o mdico e um direito do
paciente.
22
Alis, hoje parece inegvel que o paciente tem o direito de ser
(devidamente) informado pelo mdico a respeito do diagnstico da sua do-
ena, da realizao de determinados exames e procedimentos, bem como
19
Similar, BLANCO CORDERO, Actualidad Penal (1997), p.576.
20
A propsito da relao mdico-paciente, Romeo Casabona observa que, com a mudana do
modelo sanitrio, produziu-se uma transformao do tratamento individualizado ao complexo, pr-
prio dos centros de sade e hospitais, o que leva consigo a concorrncia de uma pluralidade de
profssionais com diversas especialidades e nveis de formao, assim como a disponibilidade de
mais recursos, tambm mais sofsticados (ROMEO CASABONA, In: Romeo Casabona/Queiroz,
Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, p.132). Aduz Costa Andrade que, vista da cres-
cente organizao e burocratizao dos servios de sade, cada vez mais annimos e impessoais,
a relao de confana est longe de confgurar como um momento necessrio da interao mdico-
paciente (COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, p.186).
21
De acordo com a Conveno de direitos humanos e da biomedicina (Conselho da Europa,
1996): qualquer interveno no domnio da sade, includa a pesquisa, deve ser efetuada com
respeito pelas normas e deveres profssionais, bem como pelas regras de conduta aplicveis ao
caso (art.4). Nesse sentido, o Cdigo de tica mdica brasileiro veda ao mdico: efetuar qualquer
procedimento mdico sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou de seu res-
ponsvel legal, salvo em iminente perigo de vida (art.46).
22
Os direitos dos pacientes vm sendo reconhecidos em importantes documentos; v., entre ou-
tros: Declarao dos direitos do paciente (Associao Americana de Hospitais, 1972); Declarao
sobre direitos do paciente (Assembleia Mdica Mundial, 1981); Resoluo 613 e Recomendao
779, relativas aos direitos dos enfermos e moribundos (Conselho da Europa, 1976).
dos resultados obtidos a partir destes.
23
Por conseguinte, o esclarecimento
mdico um direito que garante ao paciente um espao livre de deciso
quanto a dois aspectos: a) ao que o paciente quer saber (direito a saber)
e no quer saber (direito a no saber)
24
sobre si prprio, nomeadamente
sobre o seu corpo e a sua sade, tanto no que respeita ao presente como
no que concerne ao futuro;
25
e b) interveno mdica a ser realizada.
Alm do direito informao, vale referir que todas as pessoas
[pacientes] tm direito ao respeito sua vida privada, em particular
proteo dos seus dados pessoais derivados de um teste gentico
26
e
confdencialidade das informaes genticas obtidas.
27
Na realidade, depois de aceitar submeter-se ao teste gentico,
cedendo as amostras biolgicas que possibilitem sua realizao,
28
o
primeiro interesse do paciente tomar conhecimento dos seus dados
genticos que foram obtidos mediante os testes genticos. E no campo
especfco do tratamento informatizado dos dados genticos,
29
o direito
do paciente em saber dos resultados das anlises (direito a saber ou
23
O prprio Cdigo de tica mdica brasileiro reconhece isso, sendo vedado ao mdico: deixar
de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-
estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo (art. 24); e desrespeitar o direito do paciente
ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou
teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte (art.31). Porm, observa ABBING (RDGH,
1995, p.40) que, em princpio, prevalece o direito a ser informado, ou seja, a pessoa que se subme-
te a provas genticas tem direito a conhecer toda a informao obtida, na medida em que isso seja
medicamente pertinente, mas excepcionalmente podem ocorrer situaes justifcantes da reteno
da informao (exceo/privilgio teraputico) se esta for muito danosa ao paciente.
24
Para CARVALHO (Patrimnio gentico e direito penal, p.139), o direito a no saber trata-se
do direito que possui todo indivduo de no ser obrigado a submeter-se a testes que exponham sua
intimidade gentica ou de no ser informado do resultado dos mesmos. Sobre o direito a no saber
na legislao alem, v. TAUPITZ, RDGH (1998), p.105 e ss.; idem, RDGH (1998), p.163 e ss.
25
COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, op.cit., p.23.
26
CONSELHO DA EUROPA, Protocolo adicional Conveno dos direitos humanos e da biome-
dicina, relativo ao teste gentico para fns de sade (2008), art.16.
27
De acordo com a Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos
(UNESCO, art.7), a confdencialidade dos dados genticos associados com uma pessoa identi-
fcvel, conservados ou tratados com fns de investigao ou qualquer fnalidade outra fnalidade,
dever ser protegida nas condies previstas em lei. Para ROMEO-MALANDA/NICOL (RDGH,
2007, p.124), confdencialidade apenas um meio de proteo de informaes, geralmente a
forma de manter a informao protegida da divulgao; o padro de salvaguarda para proteger
a privacidade [intimidade] e a informao mdica.
28
Como bem lembra Romeo Casabona (Progresos en diagnstico prenatal, p.524), a liberdade
de deciso o primeiro direito individual que deve ser garantido ao paciente antes de ser subme-
tido s anlises genticas.
29
A propsito, a lei portuguesa sobre informao gentica pessoal e informao de sade defne
base de dados genticos como qualquer registro, informatizado ou no, que contenha informao
gentica sobre um conjunto de pessoas ou famlias (art.7).
direito informao) se traduz no chamado direito de acesso. Alis,
a Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos
(1997) afrma que se deve respeitar o direito das pessoas de decidir que
se lhe informe ou no dos resultados de um exame/teste gentico e de
suas consequncias.
30
A Declarao internacional sobre dados genti-
cos humanos (2003) afrma que quando da coleta dos dados genticos
humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas com fns
de investigao mdica ou cientfca, a pessoa deve ser esclarecida so-
bre o seu direito de decidir em ser ou no informada dos resultados.
31

Nesse sentido, a Conveno dos direitos humanos e da biome-
dicina estabelece que qualquer pessoa tem direito ao respeito pela sua
vida privada relativamente a informaes sobre a sua sade; e qual-
quer pessoa tem direito de conhecer toda a informao colhida sobre a
sua sade. Contudo, a vontade da pessoa em no ser informada dever
ser respeitada .
32
J a Carta de direitos fundamentais da Unio Europeia
(2000) refere: 1.Todas as pessoas tm direito proteo dos dados de
carter pessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser ob-
jeto de um tratamento leal, para fns especfcos e com o consentimento
da pessoa interessada ou com outro fundamento legtimo previsto por
lei, sendo que todas as pessoas tm o direito de acessar os dados coli-
gidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva retifcao.
33

Assim, como ocorre em qualquer tipo de interveno mdica, o
teste gentico, para ser legtimo, tem de assentar no consentimento vlido
e efcaz do paciente. Por sua vez esse, alm de no ser obrigado a supor-
tar uma determinada anlise, pode recusar-se a tomar conhecimento dos
resultados da investigao procedida. De outra banda, os dados genticos
coletados com determinados objetivos no podem ser utilizados com outra
fnalidade distinta da anlise realizada, a menos que se tenha obtido o
consentimento prvio da pessoa interessada nesse sentido.
34

30
UNESCO, Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos (1997), art.5, c;
31
UNESCO, Declarao internacional sobre os dados genticos humanos (2003), art.10.
32
CONSELHO DA EUROPA, Conveno dos direitos humanos e da biomedicina (1996), art.10, 1 e
2. Segundo SILVA (Conveno dos direitos do homem e da biomedicina, p.49) o n.2 do mencionado
art.10 desta conveno para alm de reafrmar o bem conhecido direito de acesso de cada pessoa
a toda informao recolhida sobre a sua sade, reconhecido sempre em normas congneres, inclui
um direito negativo ou contraponto daquele, o direito a no ser informado ou direito a no saber.
33
UNIO EUROPEIA, Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia (2000), art.8.
34
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.35. Assim, dispe o CNS, Resoluo 340 (2004): Dados gen-
ticos humanos coletados em pesquisa com determinada fnalidade s podero ser utilizados para
outros fns se for obtido o consentimento prvio do indivduo doador ou seu representante legal
Por outro lado, o direito do paciente a preservar a confdencia-
lidade dos seus dados genticos, assim como seu direito a no saber,
pode entrar em confito com o interesse de terceiros em acess-los, em
especial com o interesse de seus familiares.
35
DADOS GENTICOS E A RELAO FAMILIAR
Os novos conhecimentos sobre as doenas de origem gentica
fazem repensar os termos da responsabilidade de cada indivduo sobre
o seu estado de sade em particular e da sua responsabilidade para
com outros no mbito da informao gentica, surgindo o problema da
conciliao do interesse do paciente na manuteno do segredo/sigilo
da informao prestada pelo mdico com o interesse de um certo grupo
(sua famlia) em ter tambm conhecimento dessa informao comuni-
cada ao paciente.
36
Mais precisamente, o problema da comunicao
intrafamiliar da informao clnica obtida a partir dos testes genticos
leva a refetir sobre a possibilidade de o mdico poder informar aos fa-
miliares do paciente sobre uma determinada doena gentica que este
eventualmente possa padecer.
Embora a maioria dos pacientes no recuse a comunicao aos
membros da famlia a quem aquela informao possa interessar, h ca-
sos em que, uma vez realizados os testes genticos, o paciente pode
no querer comunicar os resultados aos seus familiares, no dando con-
sentimento ao mdico para faz-lo.
37
Cabe ento questionar se o mdi-
co pode agir contra a vontade do paciente (sem seu consentimento), re-
velando a informao gentica obtida aos seus familiares, sem incorrer
no crime de violao de segredo (CP, art. 154).
Apesar de ser um dilema frequente em medicina, diante do qual
no existe resposta universal,
38
em geral, os dados genticos huma-
nos, os dados protemicos e as amostras biolgicas de uma pessoa
e mediante a elaborao de novo protocolo de pesquisa, com aprovao do Comit de tica em
Pesquisa e, se for o caso, da CONEP (III.12), estabelecendo a Resoluo 303 (2000) que cabe
CONEP a aprovao fnal das pesquisas em gentica humana que incluam armazenamento de
(...) dados genticos humanos no exterior e no Pas, quando de forma conveniada com instituies
estrangeiras ou em instituies comerciais (VI.3, b).
35
SOLA, RDGH (1994), p.186.
36
Cf. MONIZ, RPCC (2004), p.213-214;216.
37
Idem, ibidem, p.216;219.
38
SOLA, RDGH (1994), p.188.
(paciente) no devem ser revelados nem postos disposio de tercei-
ros, em especial de familiares da pessoa em questo, salvo por uma
razo importante prevista em lei ou quando se tenha obtido o consen-
timento prvio livre, informado e expresso da pessoa.
39
Neste ltimo
caso, sempre que os resultados de um teste gentico realizado numa
pessoa possam ser relevantes para a sade dos outros membros da
famlia, a pessoa testada deve ser informada.
40
Porm, ao considerar que a informao gentica uma informa-
o de carter familiar,
41
j que quando algum submetido a um teste
gentico so obtidas informaes de outros familiares geneticamente
vinculados, Moniz sustenta que h um poder de avisar por parte do m-
dico justifcando a quebra do segredo desde que: 1) o mdico tenha feito
todos os esforos no sentido de convencer o paciente em ser ele a pes-
soa a comunicar; 2) haja uma elevada probabilidade de um srio risco
para a sade de um familiar; e 3) haja possibilidade de administrar um
tratamento preventivo ou curativo
42
para aquela doena. Assim, nessas
situaes excepcionais, a quebra do segredo seria lcita por constituir-se
numa justifcativa jurdico-penalmente relevante, excluindo-se, portanto,
o crime do art.154 do CP. De todos os modos, Romeo Casabona conclui
que se deve garantir o segredo sobre os resultados das anlises gen-
ticas, estabelecendo restries de acesso s informaes, inclusive em
relao aos familiares das pessoas analisadas, sem prejuzo das solu-
es que fornea o ordenamento jurdico no caso de se apresentar um
confito de interesses.
43

39
UNESCO, Declarao internacional sobre dados genticos humanos, 14, b. Nesse sentido, em
relao pesquisa biomdica, o CNS, Resoluo 340 (2004) dispe: Os dados genticos resul-
tantes de pesquisa associados a um indivduo identifcvel no podero ser divulgados nem fcar
acessveis a terceiros (...), exceto quando for obtido o consentimento do sujeito de pesquisa (III.11).
40
CONSELHO DA EUROPA, Protocolo adicional Conveno dos direitos humanos e da biome-
dicina, relativo ao teste gentico para fns de sade (2008), art.18.
41
Para HOTTOIS (RDGH , 1999, p.36) , existe na informao gentica uma dimenso coletiva,
em primeiro lugar, familiar e quando se trata de anlises genticas o verdadeiro paciente no o
paciente individual, seno a famlia.
42
MONIZ, op.cit., p.230. Nesse sentido, e numa tentativa de estabelecer um equilbrio entre o inte-
resse da preservao da privacidade e a necessidade de divulgao da informao sigilosa, a autora
prope de lege ferenda a incluso do seguinte dispositivo no cdigo penal portugus: No punvel
a revelao de segredo alheio efetuada por mdico, quando segundo o estado dos conhecimentos
e da experincia da medicina constituir o nico meio apto, tendo em conta a fabilidade dos testes,
a gravidade da doena diagnosticada e a possibilidade de tratamentos preventivos ou curativos, a
prevenir grave e irreversvel leso da sade fsica ou psquica de terceiro (idem, ibidem, p.234; 237).
43
ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal (1997), p. 546.
DESCOBERTAS INESPERADAS
No raro na medicina que ao se proceder a uma determinada
interveno se descubram outros tipos de dados pessoais, alm daqueles
diretamente envolvidos com a interveno realizada, como, por exemplo,
quando se indaga sobre uma enfermidade e se descobre a existncia de
outra; ou quando se realiza uma prova gentica com fns mdicos e se
descobre que a fliao gentica no corresponde fliao legal
44
etc.
Nesses casos, o Conselho da Europa recomenda que a pessoa
sujeita anlise gentica deve ser informada das descobertas inespera-
das nas seguintes condies: a) se a lei interna no proibir a comunica-
o de tal informao; b) se o prprio paciente solicitou a informao; c)
se a informao no for hbil de causar srio dano sade do paciente
ou a seus familiares.
45
Para Hammerschmidt,
com relao aos descobrimentos inesperados,
o interessado poder ter acesso a eles sempre
que solicite explicitamente essa informao,
aps um consentimento informado adequado,
desde que a legislao interna no proba tal
informao e que esta no seja capaz de acar-
retar graves problemas sade ou intimidade
da pessoa ou de sua famlia.
46
INTIMIDADE GENTICA E TESTES GENTICOS PARA FINS
MDICOS ARBITRRIOS
Pela natureza da informao a que se referem, os dados pesso-
ais mdicos e genticos integram a esfera ntima das pessoas.
47
Alm de
pessoais e mdicos, os dados genticos so considerados dados sen-
sveis ou supersensveis
48
porque concernem sade e requerem uma
44
SOLA, RDGH (1994), p.184.
45
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 8.4, a, b, c.
46
HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.194.
47
RIPOL CARULLA, RDGH (1996), p.119.
48
Conforme ROMEO-MALANDA/NICOL (RDGH, 2007, p. 109), dentro da categoria de dados pes-
soais, existem alguns dados que tm proteo especial: os dados chamados sensveis. Geralmente,
so considerados sensveis os dados que revelem a origem racial ou tnica, opinies polticas e
religiosas ou convices flosfcas, bem como os dados relativos sade e sexualidade do titular.
tutela jurdica reforada por afetar o ncleo mais profundo da intimidade
das pessoas
49
, direito fundamental consagrado na CF/1988 (art. 5, X),
que apresenta duas dimenses: uma negativa (de defesa contra inge-
rncias ilegtimas) e outra positiva (de controle sobre a informao).
50

A preocupao com a proteo jurdica da intimidade vem cres-
cendo nos ltimos anos devido multiplicao e potencialidade dos
procedimentos suscetveis de vulner-la, principalmente com o pro-
cessamento de dados atravs das novas tecnologias de informao e
comunicao, trazendo a necessidade de melhor delimit-la conceitu-
almente, bem como de estabelecer instrumentos jurdicos de proteo
mais adequados.
51
Para Romeo Casabona entendem-se por intimidade
aquelas manifestaes da personalidade individual (ou familiar) cujo co-
nhecimento ou desenvolvimento fcam reservados a seu titular ou sobre
as quais exerce alguma forma de controle em relao a terceiros (parti-
culares ou poderes pblicos).
52

Hodiernamente, a coleta, o tratamento, a utilizao e a conser-
vao dos dados genticos podem gerar abusos e, consequentemente,
ofensas a bens jurdico-penais, em especial a uma expresso especf-
ca da intimidade: a intimidade gentica.
53
Os dados genticos oferecem
fonte de risco maior intimidade que os dados pessoais comuns, e suas
caractersticas peculiares exigem do legislador trato diferenciado para
com a chamada intimidade gentica.
54

Nesse sentido, visando tutelar esse bem jurdico-penal, alguns pa-
ses j penalizaram a coleta, o acesso e o uso arbitrrios das informaes
genticas, sem o consentimento vlido e efcaz do titular (paciente).
55
Na
49
HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.84; ROMEO CASABO-
NA, Progresos en diagnstico prenatal, p.523.
50
Idem, ibidem, p.94-95.
51
Cf. ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal, p.537-540.
52
Idem, ibidem, p.538.
53
Sobre a intimidade gentica, v. RODRGUEZ, Tutela penal da intimidade, p.177 e ss.; HAM-
MERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito da personalidade; RUIZ MIGUEL, RDGH (2001), p.147
e ss. RUIZ MIGUEL (op.cit., p.150-151) defne a intimidade gentica como o direito a determinar
as condies de acesso informao gentica e seu contedo se confgura sobre dois elementos:
um objetivo (o genoma humano e qualquer tecido, rgo ou parte do corpo humano em que se en-
contre a informao gentica) e outro subjetivo (a vontade do titular de determinar quem e em quais
condies pode acessar a informao sobre o seu genoma autodeterminao informativa. Dife-
rentemente, Seoane Rodrguez (RDGH, 2002, p.105) sustenta que em vez da intimidade gentica
o que se tutela o direito proteo de dados pessoais.
54
Cf. RODRGUEZ, Tutela penal da intimidade, p.222-223.
55
Quanto a isso, alis, a Declarao Universal sobre os dados genticos humanos (UNESCO,
Frana, por exemplo, so punidos penalmente (inclusive a tentativa, 226-
29 do CP francs), com pena de um ano de priso e multa, os atentados
pessoa que sejam derivados do estudo gentico de suas caracters-
ticas ou da identifcao por meio de suas amostras genticas, sem o
consentimento do titular (arts. 226-25, 226-26, 226-27 do CP), ou com
fns distintos das fnalidades mdicas, cientfcas e judiciais (226-28); e na
Noruega est proibida a utilizao da informao gentica de algum, que
tenha sido obtida atravs de amostras genticas, sem o consentimento do
titular, sendo que a pena, nesse caso, pode ser a de multa ou a privativa
de liberdade de at trs meses.
Em nosso pas no h legislao penal especfca sobre a pro-
teo de dados genticos. De qualquer forma, o PL 4.610/1998 prev
como crime a seguinte conduta: divulgar informao gentica de uma
pessoa, a menos que haja prvia autorizao sua, por escrito. Pena: de-
teno, de um a seis meses, e multa (art. 8). J o PL 4.900/1999 que
dispe sobre a proteo contra discriminao da pessoa em razo da
informao gentica e d outras providncias estabelece, cominando
a pena de deteno, de trs meses a um ano, que constitui crime contra
a proteo da informao gentica da pessoa obter, transmitir ou utilizar
informao gentica em desacordo com o previsto pela Lei (art. 8).
Segundo esse PL a informao gentica da pessoa s poder ser obtida
nos seguintes casos: I diagnstico, preveno e tratamento de doen-
as genticas e aconselhamento gentico da pessoa ou de membro de
sua famlia; II desenvolvimento de pesquisa cientfca, desde que a
informao no identifque a pessoa portadora dos dados; III exames
de paternidade, exigindo-se (nos casos dos incisos I e II) autorizao da
pessoa cuja informao gentica pretende-se obter, ou de seu represen-
tante legal (art. 3, 1
o
, 2
o
). E a informao gentica no poder ser utili-
zada: (...) III na contratao de convnio mdico; IV para rejeitar, limi-
tar, cancelar, recusar renovao, estabelecer padres diferenciados ou
afetar de qualquer forma os benefcios de um convnio mdico (...). Por
fm, vale ainda uma referncia aos PLs 4.661/2001 e 4.662/2001, ambos
de autoria do deputado Posella (PMDB/SP). O primeiro estabelece que
2003) recomenda que para a coleta dos dados genticos humanos, seja ou no invasivo o procedi-
mento utilizado, e para seu ulterior tratamento, utilizao e conservao, sejam pblicas ou privadas
as instituies que se ocupem disso, o consentimento deve ser prvio, livre, informado e expresso
da pessoa interessada, sem que incentivos econmicos ou outros benefcios pessoais tratem de
infuenciar na sua deciso (art. 8). Especifcamente sobre os testes da SIDA arbitrrios, v. COSTA
ANDRADE, Direito penal mdico, passim.
o cdigo gentico individual considerado sigiloso, e expressamente
proibido aos laboratrios e s clnicas o fornecimento de informaes a
respeito. A quebra do sigilo sobre o cdigo gentico de uma pessoa s
ser possvel mediante ordem judicial da autoridade competente (art.1
e pargrafo nico, respectivamente).
CONSIDERAES FINAIS
O Projeto Genoma Humano trouxe vrias informaes sobre a
nossa constituio gentica possibilitando, assim, dentre outras coisas,
a capacidade de predio de certas enfermidades atravs da anlise
gentica ou genmica. Todavia, alm de propiciar inmeros benefcios,
o acesso aos dados genticos que so obtidos em razo da realizao
dessas anlises pode tambm resultar em abusos e, consequentemen-
te, na ofensa a certos bens jurdico-penais, dentre os quais destaca-se o
bem jurdico intimidade gentica.
Os dados genticos devem ser coletados, acessados, tratados e
armazenados de acordo com procedimentos ticos e jurdicos adequa-
dos, respeitando-se o consentimento prvio, livre e informado do titular
(paciente). Diante da ausncia de legislao especfca sobre o tema no
Brasil, prope-se de lege ferenda a criao de uma lei sobre proteo
de dados de sade, incluindo os genticos, que regulamente, inclusive
penalmente, os chamados testes genticos arbitrrios (coleta, acesso,
tratamento e conservao de dados genticos humanos, para fns mdi-
cos, sem consentimento do titular
56
) para proteger a intimidade gentica.
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BEAUCHAMP, T.; CHILDRESS, J . Princpios de tica biomdica. Trad.
Luciana Pudenzi. So Paulo: Edies Loyola, 2002.
56
Nesse sentido, HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.195,
que, no entanto, prope a criminalizao, com penas privativas de liberdade, de condutas de
discriminao gentica, em especial nos setores laboral e de seguros; RUIZ MIGUEL, RDGH
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Revista de Derecho y Genoma Humano 9 (1998), p.163 e ss.
CAPTULO XVII
Do incabimento da remio em regime aberto (?)
1

CONCEITO DE REMIO
A remio um instituto relativamente recente inserido na rea
penal do Direito positivo brasileiro.
Trata-se de instituto concebido pela Lei de Execuo Penal n
7.210/84, em seu art. 126, que prev: o condenado que cumpre a pena
em regime fechado ou semiaberto poder remir, pelo trabalho, parte do
tempo de execuo da pena.
A propsito, observam J ulio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fa-
bbrini
2
que O instituto da remio est consagrado no Cdigo Penal
espanhol (art. 100) e sua origem remonta ao Direito Penal militar da
guerra civil espanhola, estabelecido que foi pelo Decreto de 28-5-1937
para os prisioneiros de guerra e os condenados por crimes especiais.
Preleciona Cleber Masson
3
que Remio o benefcio, de
competncia do juzo da execuo, conferido ao condenado que cum-
pre pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, con-
sistente no abatimento de parte da pena na proporo de um dia de
pena por trs dias de trabalho.
Cabe ainda considerar que a remio instituto no somente
previsto na rea penal, mas tambm no mbito do Cdigo de Pro-
cesso Civil, como se v, v.g. do seu art. 651, no sentido de resga-
te da dvida, ao dispor que antes de adjudicados ou alienados os
bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execuo, pagando ou
consignando a importncia atualizada da dvida, mais juros, custas e
honorrios advocatcios.
1
Prof. Dr. da PUCRS e Des. do Tribunal de J ustia/RS.
2
MIRABETE, J ulio Fabbrini. Manual de direito penal, volume I: parte geral, arts. 1 a 120 do CP/
J ulio Fabbrini Mirabete, Renato N. Fabbrini. 25 ed. Rev. e atual. at 11 de maro de 2009. So
Paulo: Atlas, 2009, p. 250.
3
MASSON, Cleber Rogrio. Direito penal esquematizado Parte geral. 2 ed. Rev. e atual. Rio de
J aneiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 572.
VOLTAIRE, de Lima Moraes Do incabimento da remio em regime aberto (?)
348
Observa-se, todavia, que remio da pena, no mbito criminal,
segundo J os Nufel
4
, signifca Compensao, pelo trabalho, de parte
do tempo de execuo da pena que o condenado cumpre em regime fe-
chado ou semiaberto, razo de um dia de pena por trs de trabalho....
DOS REGIMES
O Cdigo Penal prev, em seu art. 32, as espcies de pena. So
modalidades de pena: as privativas de liberdade, as restritivas de direi-
tos e a de multa.
Ao tratar das penas privativas de liberdade, o Cdigo Penal dis-
pe que a pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto,
salvo necessidade de transferncia a regime fechado (art. 33, caput).
Em seguimento, esse Estatuto Penal considera regime fechado a
execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia
(art. 33, 1, alnea a); regime semiaberto a execuo da pena em
colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, 1, al-
nea b); e regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado (art. 33, 1, alnea c).
De outro lado, cabe considerar que sendo a pena imposta ao
condenado superior a 8 (oito) anos, ele dever cumpri-la em regime
fechado (art. 33, 2, alnea a, do CP); se a pena imposta for superior
a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), e o condenado no for reinci-
dente, poder cumpri-la em regime semiaberto (art. 33, 2, alnea b,
do CP); e se a pena for inferior a 4 (quatro) anos, no sendo codenado
reincidente, seu cumprimento poder dar-se em regime aberto (art. 33,
2, alnea, c, do CP).
No regime fechado, o condenado fca obrigado a trabalho no
perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno (art. 34, 1,
do CP), sendo admissvel o trabalho externo, mas em servios ou obras
pblicas (art. 34, 3, do CP).
A respeito do regime fechado, observa J os Antonio Paganella
Boschi
5
que ... o condenado ser classifcado, fcar sujeito a tra-
balho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno;
4
NUFEL, J os. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 9 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1998, p. 722.
5
BOSCHI, J os Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 2 ed. Rev. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 337.
exercer atividade laboral internamente, conforme suas aptides e s
em carter excepcional poder trabalhar fora do estabelecimento, em
obras ou servios pblicos, devidamente acompanhado de escolta
(artigo 34 e pargrafos).
Em se tratando de regime semiaberto, h uma maior fexbiliza-
o, pois se admite que o condenado fque sujeito a trabalho em comum
durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou estabeleci-
mento similar (art. 35, 1, do CP), cabendo ainda observar que neste
regime no somente admissvel o trabalho externo, como tambm se
permite a frequncia a cursos supletivos profssionalizantes, de instru-
o de segundo grau ou superior (art. 35, 2, do CP).
Ao tratar do semiaberto, preleciona J os Antonio Paganella
Boschi
6
que As caractersticas desse regime, basicamente, so: con-
vvio diuturno; trabalho em comum durante o dia em Colnia Agrcola,
Industrial ou similar, trabalho externo, sem vigilncia direta e, ainda,
sadas temporrias para visita famlia, frequncia a cursos ou parti-
cipao em atividades de reinsero social (artigos 35 do CP e 122 da
LEP), desde que, bvio, o condenado satisfaa os requisitos legais
objetivos e subjetivos pertinentes.
Em sendo o regime aberto, o Cdigo Penal preceitua que o
condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar,
frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo
recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga (art. 36, 1).
Ao tratar deste ltimo regime, esclarece J os Antonio Paganella
Boschi
7
que O regime aberto o mais fexvel e liberal de todos, pois se
baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado.
Fora do estabelecimento, o mesmo dever trabalhar e frequentar cursos
ou exercer atividade autorizada, recolhendo-se durante o perodo notur-
no e nos dias de folga (artigo 36 e do CP).
Assim, pelo que se v dessa sntese temtica, o condenado fca
sujeito a trabalho nos trs regimes de cumprimento da pena. Vale dizer,
em todos eles h expressa previso de atividade laboral a ser desenvol-
vida pelo condenado.
6
BOSCHI, J os Antonio Paganella, Op. cit., p. 338.
7
BOSCHI, J os Antonio Paganella, Op. cit., p. 338.
350
POSIO DA DOUTRINA
A doutrina ptria, de forma macia, em face do que preceitua o
art. 126 da LEP, que prev, expressamente, a possibilidade de remio
aos condenados submetidos aos regimes fechado e semiaberto, deixan-
do de mencionar o aberto, descarta o cabimento desse instituto benfco
ao condenado, quando cumpre pena neste regime.
A esse respeito, preleciona Cleber Masson
8
que O instituto da
remio no pode ser aplicado ao condenado que cumpre pena no
regime aberto. Com efeito, alm de ter o art. 126 da Lei de Execuo
Penal limitado seu campo de abrangncia aos regimes fechado e se-
miaberto, o regime aberto pressupe o trabalho do preso, e sua recusa
autoriza at mesmo a regresso de regime prisional (CP, art. 36, 1
e 2). Em verdade, o condenado dever, fora do estabelecimento car-
cerrio e sem vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra
atividade autorizada, permanecendo preso durante o perodo noturno e
nos dias de folga. Destarte, atuando como seu pressuposto, no pode
lhe proporcionar benefcios.
No mesmo sentido so os ensinamentos de Luiz Flvio Gomes
e Antonio Garca-Pablos de Molina
9
: Remio pelo trabalho: o traba-
lho no regime fechado ou semiaberto, interno ou externo, confere ao
condenado o direito remio de parte da pena (LEP, arts. 126 a 130).
Quem trabalha no regime aberto no conta com direito remio.
Nessa mesma linha de entendimento o magistrio de Ro-
grio Greco
10
, ao dizer que A peculiaridade do regime aberto, que o
difere dos regimes anteriores, diz respeito ao trabalho. Nos regimes
anteriores fechado e semiaberto , o trabalho do preso faz com que
tenha direito remio. Aqui, no regime aberto, no h previso legal
para remio da pena, uma vez que somente poder ingressar nesse
regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibi-
lidade de faz-lo imediatamente.
8
MASSON, Cleber Rogrio, Op. cit., p. 572.
9
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca - Pablos de. Direito Penal: parte geral. Vol. 2; co-
ord. Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 594.
10
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. Vol. I. Rio de J aneiro: Impetus, 2009, p. 511.
DA DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL
Enquanto na doutrina, como se viu, os doutrinadores, maci-
amente, sustentam o incabimento da remio no regime aberto, no
plano jurisprudencial constata-se a existncia de dissdio quanto ao
cabimento ou no da remio nesse regime.
Exemplo disso so algumas decises tomadas por Cmaras Cri-
minais do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, admitindo a remio,
mesmo que o condenado esteja submetido ao regime aberto.
Em uma delas, admitindo a remio, o aresto foi assim ementado
11
:
Agravo em processo de execuo criminal. Crime
contra o patrimnio. Furto qualifcado. Recurso Mi-
nisterial. Trabalho realizado por apenado do regime
aberto. Remio. Possibilidade. Ausncia de vedao
legal expressa. Princpio da igualdade.
Obstar a remio dos dias efetiva e comprovada-
mente laborados pelo apenado que cumpre em re-
gime prisional aberto importa criar restries a que a
lei no faz referncia.
O regime prisional aberto integra a gradao car-
cerria prevista na legislao especfca, de modo
que no se afgura razovel e, portanto, justo, que
ao atingir a forma mais branda de cumprimento da
pena seja subtrado do sentenciado o direito de remir
os dias laborados, especialmente se considerado o
fato de que o trabalho comprovadamente o meio
mais adequado e efciente de reinsero social e de
garantia da dignidade do apenado.
Negado provimento ao recurso ministerial a fm de
manter a deciso singular atravs da qual foi acolhido
o pedido de remio.
Em outra deciso, fcou ela assim a ementa
12
do aresto:
Agravo em execuo. Remio da pena. Regime
aberto. Possibilidade.
11
Agravo em Execuo n 70038053062, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Cludio Baldino Ma-
ciel, julgado em 9 de setembro de 2010.
12
Agravo em Execuo n 70027889286, Sexta Cmara Criminal. Rel. Des. Nereu Giacomolli,
julgado em 19 de fevereiro de 2009.
352
O reconhecimento da remio aos apenados no regi-
me aberto atinge uma das fnalidades da sano cri-
minal, ou seja, a reinsero comunitria, bem como
abrevia o cumprimento da pena, em face do princpio
da humanizao das sanes.
Agravo desprovido.
Em mais uma deciso do Tribunal de J ustia do Rio Grande do
Sul, o aresto fcou assim ementado
13
:
Lei de execuo penal (art. 126, caput). Remio pelo
trabalho direito pblico subjetivo dos apenados. Ine-
xiste previso legal que vede a remio aos apenados
que cumprem pena em regime prisional aberto.
A no concesso da remio aos apenados que
cumprem pena em regime carcerrio aberto afronta
o princpio constitucional da isonomia.
Injustifcado o tratamento mais gravoso para aqueles
que cumprem pena menos severa.
Agravo ministerial improvido.
Como se v, os fundamentos basicamente utilizados para a
concesso de remio aos condenados que cumprem pena em regime
aberto esto estribados: a) na ausncia de vedao legal concesso
de remio aos apenados que cumprem pena em regime aberto; b) na
observncia do princpio da isonomia.
Em linha de entendimento diversa, cabe trazer colao algu-
mas decises.
No mbito do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul consta a
seguinte deciso, que possui a seguinte ementa
14
:
Agravo em execuo (artigo 197, da LEP). Remio
de pena. Cumprimento de pena em regime aberto.
Inconformidade ministerial.
Deciso que deferiu o pedido de remio da pena
apenada que deve ser cassada, eis que somente
13
Agravo em execuo n 70037700887, Quinta Cmara Criminal, Rel. Des. Aramis Nassif, julgada
em 1 de setembro de 2010.
14
Agravo em execuo n 70037332111, Segunda Cmara Criminal, Rel. Des. J os Antnio Cida-
de Pitrez, julgada em 5 de agosto de 2010.
viabilizado o benefcio aos que cumpram pena nos
regimes fechado e semiaberto, o que no o caso
dos autos.
Agravo provido.
Uma outra deciso, do mesmo tribunal, sufragou igual entendi-
mento, ao dispor assim sua ementa
15
:
Agravo. Execuo penal. Remio ao apenado que
cumpre pena em regime aberto. Impossibilidade.
Conforme o art. 126 da LEP, a remio poder ser
concedida somente ao apenado que cumpre pena em
regime fechado ou semiaberto.
Agravo improvido.
No Superior Tribunal de J ustia tem prevalecido o entendimento de
que incabvel a concesso de remio aos condenados que esto subme-
tidos ao regime aberto, no obstante existam votos em sentido contrrio.
Com efeito, ao decidir habeas corpus, essa Corte fez constar do
acrdo a seguinte ementa
16
:
Habeas Corpus. Execuo Penal. Remio. Benefcio
Restrito a condenados que cumprem pena em regi-
me fechado ou semiaberto. Impossibilidade de sua
concesso a reeducandos que resgatam a reprimen-
da imposta em regime aberto. Precedentes. Parecer
ministerial pela denegao da ordem. HC Denegado.
A J urisprudncia desta Corte enuncia, reiteradamen-
te, no ser possvel, ante a ausncia de previso le-
gislativa especfca, a remio de pena ao condenado
durante o cumprimento de pena em regime aberto.
De acordo com o art. 126 da LEP, o deferimento desse
benefcio restrito ao reeducando que cumpre pena
em regime fechado ou semiaberto. Precedentes.
Parecer ministerial pela denegao da ordem.
Ordem denegada.
15
Agravo em execuo n 70037014743, Primeira Cmara Criminal, Rel. Des. Manuel J os Marti-
nez Lucas, julgado em 18 de agosto de 2010.
16
Habeas Corpus n 137.042 RS (2009/0098937-0), Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, julgado em 20 de outubro de 2009, unanimidade.
354
Em outra deciso, o Superior Tribunal de J ustia, com votos dis-
sidentes, assim ementou seu aresto
17
:
Recurso Especial. Remio. Possibilidade a condena-
do no regime aberto. Previso legal em sentido con-
trrio. Apelo provido.
Segundo orientao desta Corte, bem assim do Supre-
mo Tribunal Federal, o art. 126 da LEP veda a remio
pelo trabalho daquele que cumpre sua pena no regi-
me aberto, sendo tal benefcio previsto apenas para os
apenados nos regimes fechado ou semiaberto.
Recurso provido para negar ao recorrido o direito de
remio pelos dias trabalhados.
Como se v, essa corrente jurisprudencial que entende ser in-
cabvel a concesso de remio aos apenados submetidos ao regime
aberto segue rigorosamente um entendimento que decorre de uma
interpretao literal ou gramatical do art. 126 da LEP.
CONCLUSES
1) No Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul verifca-se
acentuado dissdio jurisprudencial quanto ao cabimento de remio aos
apenados submetidos ao regime aberto; em algumas Cmaras tem ha-
vido o entendimento de que a lei no vedando cabvel, em outras,
seguindo a intepretao do art. 126 da LEP, que somente admite remi-
o aos apenados submetidos aos regimes fechado e semiaberto, aos
condenados ao regime aberto a remio tem sido inadmitida.
2) No Superior Tribunal de J ustia tem prevalecido o enten-
dimento de que a remio no pode ser concedida aos condenados que
cumprem pena no regime aberto, em face do que dispe o art. 126 da LEP.
3) A corrente jurisprudencial que no admite a concesso
de remio aos apenados submetidos ao regime aberto assim o faz com
base numa interpretao literal ou gramatical, levando em conta o dis-
posto no art. 126 da LEP.
17
Recurso Especial n 1.088.611 RS (2008/0197160-9), Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 24 de agosto de 2009, por maioria.
4) A corrente jurisprudencial que admite a concesso de re-
mio tambm aos apenados submetidos ao regime aberto estriba esse
entendimento no fato de que inexiste vedao legal expressa, bem como
no princpio da isonomia.

livro evidencia a insuficincia do monlogo jurdico luz da
compl exi dade (marca i ndel vel das soci edades
Ocontemporneas), inserindo o Direito na epistemologia da
incerteza e na fluidez da acelerao, gera resistncias das mais
variadas formas.
Mas somente atravs dessa nova linguagem interdisciplinar que se
pode fazer a necessria recusa ao saber jurdico.
CRIMINOLOGIA
E SISTEMAS
J URDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS
2 edio

Crimin Esist Jurid Penaiscontemp II 2ed

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