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ANLISIS Y CRTICA

El arbitraje sigue en problemas?


Comentarios a la STC Exp. N 00142-2011-
PA/TC, que fija un nuevo precedente
vinculante en materia arbitral*

Frank GARCA ASCENCIOS


El autor desnuda graves contradicciones en la sentencia del Tribunal Constitucional que
establece nuevos precedentes en materia de procedencia del amparo arbitral; desde su
indefinicin para conceptualizar la naturaleza del arbitraje hasta poner en evidencia que la
declarada va idnea e igualmente satisfactoria de la anulacin de laudos se relativiza al dejar
una puerta abierta para su cuestionamiento va amparo ulterior por vulneracin de la tutela
procesal efectiva y el debido proceso, por lo que se corre el riesgo de que el Tribunal siga
declarando la nulidad de ms laudos.
INTRODUCCIN
El arbitraje es un medio alternativo de resolucin
de conflictos al Poder Judicial que, en los ltimos
aos, debido -en gran medida- al desprestigio del
Poder Judicial
1
, ha tenido un importante
crecimiento en el pas. No obstante ello, el
Tribunal Constitucional emiti controvertidas
sentencias, las cuales pusieron en peligro todo lo
avanzado en el arbitraje.
As, tanto el Exp. N 05311-2007-PA/TC (caso
Codisa), como el Exp. N 02851-2010-PA/TC
(caso Ivesur) fueron dos cuestionables fallos
emitidos por el Tribunal, donde se admitieron
demandas de amparo sin esperar el agotamiento
de la anulacin, pese a que el mismo Colegiado,
en concordancia con la derogada legislacin de
arbitraje, haba considerado como precedente
vinculante la obligatoriedad de presentarlo para
luego recin acudir a la va constitucional. De ah
que se sostenga que el Tribunal vulner su propio
precedente, ya que haba fijado que primero deba
agotarse la va previa (la anulacin) para que de
forma posterior se pudiera ir al amparo. De igual
modo, contravino su reiterada jurisprudencia,
cuando en el caso Proime, ya haba indicado las pautas del
control constitucional del laudo, en el cual manifest que
"el amparo ser improcedente cuando no se agote la va
previa".
Dicha "desacertada actuacin se ve evidenciada en los
casos Codisa e Ivesur, donde incluso se termina por
declarar la nulidad de los laudos, perjudicando la
autonoma del arbitraje y, sobre todo, a las personas que
celebran de buena fe el convenio arbitral, segn la premisa
de sus virtudes frente al proceso judicial. Los fallos del
Tribunal ocasionan incertidumbre respecto de las ventajas
del arbitraje y, de esta manera, generan que los
particulares efecten un anlisis costo-beneficio para ver
si es mejor acudir a la va alternativa de resolucin de
conflictos o si es preferible ir al proceso judicial"2.
Debido al problema que gener el Tribunal Constitucional
a travs de controvertidos fallos, recientemente el propio
Tribunal en el Expediente N 00142-2011-PA/TC (caso
Minera Mara Julia), ha fijado un nuevo precedente
vinculante, el cual modifica el precedente del caso
Cantuarias Salaverry, ahora indicando que la anulacin es
* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 00142-2011-PA/TC, objeto de este comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 22, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2011, pp. 13-23. ** Abogado por la
Universidad de Lima.
1 Segn informe del Latinobarmetro respecto de la confianza a las instituciones en el ao 2010, el Poder Judicial apenas tiene un
15% de confianza por parte de la poblacin y es una de las instituciones ms desprestigiadas del pas. (Latinobarmetro.
Informe de prensa Latinobarmetro 1995-2010 Per. Disponible en: <http://www.latinobarometro.org/latino/latinobarometro.jsp>
[Consulta: 1 de noviembre de 2011]).
una va idnea e igualmente satisfactoria, dejando
de ser una va previa3. Sin embargo, esta
investigacin considera que a pesar de darle dicha
denominacin, en la prctica, se ha regulado a la
anulacin como una va previa, por lo que, no es
acertado lo manifestado por el Tribunal, de
sostener expresamente que la anulacin es una va
idnea e igualmente satisfactoria, cuando en
realidad no le otorga tales efectos.
A continuacin, se comentan los aspectos ms
resaltantes del Exp. N 00142-2011-PA7 TC,
pasando de la naturaleza del arbitraje, al control
difuso de los rbitros y por ltimo a calificar si en
estricto sensu el Tribunal Constitucional regula a
la anulacin como una va idnea e igualmente
satisfactoria.
I. NATURALEZA DEL ARBITRAJE
El Tribunal ha vuelto a reiterar en esta ltima
sentencia su posicin de considerar la naturaleza
del arbitraje como jurisdiccional. As, se sustenta
en el artculo 139, inciso 1, de la Constitucin4,
para justificar la naturaleza jurisdiccional
excepcional del arbitraje. En consecuencia, el
Tribunal Constitucional sigue pegado a una
controvertida posicin, la cual es seriamente
cuestionada.
En la doctrina se ha reflejado disconformidad por
considerar al arbitraje como jurisdiccin. As, la
doctora Ledesma Narvez dice: "Cmo se puede
calificar de funcin jurisdiccional a una actividad
privada, que de por s carece del poder de la
executio? La falta de ese atributo en la actividad
arbitral niega su condicin de acto jurisdiccional
(...)"5. De igual modo, Matheus Lpez afirma que
"el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin (...)
representa un grave error (que se repite del
artculo 233, inciso 1 de la Constitucin de 1979),
pues la jurisdiccin propiamente dicha posee dos
elementos internos que la justifican y explican en
su funcionalidad: autoridad de cosa juzgada y
ejecutoriedad"6. Por ltimo, Monroy Palacios
expresa que "a estas alturas se habr advertido que
el arbitraje no puede constituir una expresin de la
jurisdiccin, pues salvo que el concepto se utilice
en sentido lato, su configuracin contiene
intrnsecamente una renuncia a esta y adems
porque el rbitro es incapaz desarrollar funciones
de carcter pblico (coertio y executio)"1.
Esta investigacin considera que la real naturaleza
del arbitraje proviene de la libertad de las partes
para dirigirse a la va arbitral con el objeto de
resolver sus controversias. El arbitraje se
fundamenta en la autonoma privada, siendo su
real justificacin el artculo 2, inciso 24, literal (a)
de la Constitucin8, y no el artculo 139, inciso 1
de la norma jurdica suprema.
La discusin sobre si el arbitraje es jurisdiccin o no, no es
solo doctrinaria ni menos una exquisitez, ya que el efecto
prctico de sostenerlo es pensar que el origen, sustento y
naturaleza del arbitraje es su reconocimiento como juris-
diccin excepcional (artculo 139, inciso 1 de la Consti-
tucin), por lo que las partes no podran ir a un proceso ar-
bitral, si primero no se les ha reconocido funcin
jurisdiccional a los rbitros para resolver controversias
jurdicas. En otras palabras, se fundamenta la competencia
de emitir laudos al hecho de estar legislado en la
Constitucin el carcter jurisdiccional del arbitraje, lo cual
ocasiona -en caso no regularse dicha jurisdiccin- la
imposibilidad de ir a un arbitraje domstico. Por otro lado,
el hecho de considerarlo jurisdiccin lleva a un
proteccionismo por parte del Tribunal Constitucional9,
cuando en realidad este solo debera controlar si el
proceso arbitral ha transcurrido conforme a la tutela
procesal efectiva y, con ello, si se ha respetado el debido
proceso.
Entonces, si bien es adecuado que el arbitraje se
reconozca en la Constitucin, hubiera sido mejor que no
se lo considere como jurisdiccin, pues como se ha
explicado no tiene naturaleza jurisdiccional.
Ahora, si bien en el caso Minera Mara Julia el Tribunal
reitera la denominada jurisdiccin arbitral, causa sorpresa
lo expresado por dicho Colegiado en el considerando 12,
el cual dice "Sin embargo de la especial naturaleza del
arbitraje, en tanto autonoma de la voluntad de las partes
y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdiccin
arbitral".
En la resolucin se manifiesta que la naturaleza del
arbitraje se debe a "la autonoma de la voluntad de las
partes". No obstante ello, luego dice "al mismo tiempo, de
la independencia de la jurisdiccin arbitral". El Tribunal
parece reconocer la autonoma privada como origen del
arbitraje, tan cierto es esto, que lo dice de forma textual en
la resolucin en anlisis. Sin duda, no es criticable que
indique que la naturaleza del arbitraje es la autonoma
privada (o autonoma de la voluntad), lo cuestionable es
que junte conceptos opuestos, es decir, si el Tribunal
consideraba que no poda alejarse de la interpretacin
literal de la Constitucin, por lo que existe la denominada
jurisdiccin arbitral, no puede ser posible que el mismo
Tribunal, en la misma resolucin, afirme a la autonoma
privada como tesis de la especial naturaleza del arbitraje.
El Colegiado debi sostener una posicin, y no mezclar
teoras.
Si el Tribunal se acoge a la interpretacin literal de la
Constitucin, entonces, no debi indicar a la autonoma
privada como el origen del arbitraje, ya que su posicin
pierde coherencia y consistencia. Si bien se est
convencido de que la posicin del Tribunal, de considerar
como jurisdiccional la naturaleza del arbitraje es
controvertida, tambin se cree que este Colegiado debi
ser consistente con sus ideas, tal es as que si dice, por un
lado, que el origen del arbitraje es jurisdiccional, entonces
debi seguir con su orientacin; caso contrario
sera que el Tribunal cambie su posicin, y con
ello s hubiera sido vlido que manifieste que el
origen del arbitraje es la autonoma privada.
II. CONTROL DIFUSO EN EL ARBITRAJE
Uno de los ms clebres casos donde se ejerci el
control difuso, ocurri en los Estados Unidos,
donde en el ao 1803, la Suprema Corte presidida
por el juez John Marshall en el caso Mar-bury vs.
Madison emiti una memorable sentencia al
manifestar que "una ley contraria a la
Constitucin es nula, y que los tribunales, adems
de los dems poderes, estn sometidos a la
Constitucin". En ese sentido, el juez Marshall
prefiri la norma constitucional sobre cualquier
norma de inferior grado. Por ello, es que Marbury
vs. Madison resulta un hito en la historia judicial,
pues es uno de los primeros casos en donde un
juez inaplica una ley para garantizar la
supremaca de la Constitucin, adems de afirmar
que todos los poderes estn sometidos a la Norma
Suprema, por lo que ninguna autoridad podr
realizar algn acto que la vulnere.
El clebre caso Marbury vs. Madison ha di-
fundido a nivel mundial el control difuso, de ah
que nuestro ordenamiento jurdico no poda ser la
excepcin. As, en la Constitucin se regula en el
artculo 38 que "todos los peruanos tienen el
deber de honrar al Per y de proteger los intereses
nacionales, as como de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico" y en el artculo 51: "La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente
(...)". De igual modo, en el artculo 138, segundo
prrafo, dice que "en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior".
En el fallo que comentamos, el Tribunal Cons-
titucional ha establecido como precedente
vinculante el poder de los rbitros para que
puedan realizar el control difuso, para esto dice
que es de aplicacin el artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional10,
es decir, sostiene que los rbitros estn en la
posibilidad de efectuar control difuso, sin que
dicho acto suba en consulta a ningn tipo de
rgano. Por ende, al referirse al control difuso
sobre normas efectuado por los rbitros, no cabe hacer
ningn tipo de distincin entre normas autoaplicativas y
heteroaplicativas, por lo que, si cualquiera de este tipo de
normas vulnera la Constitucin, los rbitros tendrn la
nica y ltima palabra sobre el control difuso, en
concordancia con la normativa del ttulo preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.
Si bien se concuerda con la posicin del Tribunal
Constitucional respecto a la posibilidad que los rbitros
efecten el control difuso sin ningn tipo de consulta a
otro rgano, no se considera adecuado que el Tribunal
indique en su considerando 24 lo siguiente: "Siendo el
arbitraje una jurisdiccin independiente (...) es
consecuencia necesaria de ello que la garanta del control
difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo
prrafo del artculo 138 de la Constitucin, pueda tambin
ser ejercida por los rbitros en la jurisdiccin arbitral".
El hecho de considerar que un tribunal arbitral goce de
facultades para efectuar un control difuso, no quiere decir
que este ejerza jurisdiccin. El acto de preferir la
Constitucin sobre una norma de inferior jerarqua es una
competencia otorgada por la Constitucin.
Ahora bien, si la parte no est conforme con la
inaplicacin de la norma, solo podr interponer el recurso
de anulacin si la accin del tribunal arbitral provoca que
se incurra en algunas de las causales del artculo 63 del
Decreto Legislativo N 1071, que norma el Arbitraje
(DLA), o si se atenta contra la tutela procesal efectiva
(Duodcima Disposicin Complementaria del DLA). En
esa lnea, la anulacin es la va idnea e igualmente
satisfactoria para controlar si es que hubo un abuso de los
rbitros en la inaplicacin de la norma inferior a la
Constitucin. Por ello, esta investigacin discrepa con el
Tribunal Constitucional cuando dice que "el control
judicial de constitucionalidad de las leyes es una com-
petencia reconocida a todos los rganos juris-
diccionales"", ya que si bien el arbitraje no es jurisdiccin,
considera que -por el respeto al texto constitucional- est
en la obligacin de efectuar el control difuso.
III. LA ANULACIN COMO VA IDNEA E
IGUALMENTE SATISFATORIA
El Tribunal cambia su precedente vinculante establecido
en el caso Cantuarias Salaverry, en el cual consider a la
anulacin (incluida la apelacin en concordancia con la
derogada legislacin de arbitraje) como va previa, es de-
cir, primero se deba agotar la anulacin, para luego acudir
al proceso constitucional. Ahora, el Tribunal mediante su
nuevo fallo, conocido como caso indica que la anulacin
es una va idnea e igualmente satisfactoria.
5. LEDESMA NARVEZ. Marianella. J urisdiccin y arbitraje. 1a edicin. PUCP, Lima, 2009, p. 43.
6. MATHEUS LOPEZ, Carlos. Introduccin al derecho de arbitraje. 1a edicin. Semper Veritas Ediciones, Lima, 2006, p. 18.
7. MONROY PALACIOS, Juan Jos. "Arbitraje, jurisdiccin y proceso". Estudio Monroy. Disponible en: <http://www.estudiomonroy.
com/articulos/arb_arbitraje_jjmp.htm> [Consulta: 1 de noviembre de 2011].
8. Artculo 2, inciso 24, literal (a) de la Constitucin - "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe".
9. Ese proteccionismo se ve claramente evidenciado en la controvertida STC Exp. N 05311 -2007-PA/TC (fundamento 15) donde el magistrado Mesa Ramrez
a travs de su voto dirimente decide la disminucin de la clusula penal pactada entre dos privados considerando "que la exigencia del monto de la clusula
penal constituye una confiscacin encubierta que no debe ser permitida ni avalada, toda vez que el artculo 103 de la Constitucin prescribe que no se ampara
el abuso del derecho y, en el caso de autos, se demuestra claramente que la redaccin de la clusula constituye un ejercicio abusivo e ilegtimo del derecho a
la libertad de configuracin interna del contrato".

El Tribunal Constitucional identifica a la
anulacin como una va autnoma (o va paralela
o va idnea e igualmente satisfactoria). As, el
Colegiado en parte de su considerando 17 indica:
"Que se haya previsto por mandato del Decreto
Legislativo N 1071, que norma el arbitraje, la
posibilidad de un recurso de anulacin (como en
la derogada Ley General de Arbitraje se
establecieron los recursos de apelacin y de
anulacin) como frmula a posteriori, no significa
que tal mecanismo sea parte integrante del
proceso arbitral. Se trata ms bien, por su propia
finalidad as como por la configuracin judicial de
la que se encuentra dotado, de una verdadera
opcin procesal cuyo propsito, tcnicamente
hablando, puede sustituir al amparo cuando de la
defensa de derechos constitucionales se trate".
Por ende, el Tribunal ahora parte de la nocin que
la anulacin es un proceso, lo cual es
cierto. Esto genera que la anulacin sea
considerada una va paralela o va idnea e igual-
mente satisfactoria, por lo que, es correcto lo
manifestado por el Tribunal, cuando dice que la
anulacin puede sustituir al amparo.
Lo indicado lleva al Colegiado a expresar en el
considerando 18 de la resolucin en comentario
que "en tanto es posible que mediante el recurso
de anulacin de laudo resulte procedente revertir
los efectos del pronunciamiento arbitral en los
casos en los que este involucre la afectacin de
derechos constitucionales, su naturaleza no es la
de una va previa, es decir la de una instancia an-
terior al proceso constitucional, sino ms bien, la
de una va procedimental igualmente satisfactoria,
en los trminos a los que se refiere el artculo 5
inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional. En
tales circunstancias quien acuda al recurso de
anulacin de laudo debe saber que lo que la
instancia judicial decida ha de ser lo definitivo,
sin que sea posible a posteriori acudir al proceso
constitucional de amparo, ya que en este supuesto
es de aplicacin el inciso 3 del artculo 5 del CP
Const".
Pareciera que el Tribunal Constitucional hubiera
dado un cambio positivo, ya que reconoce a la
anulacin como una va idnea e igualmente
satisfactoria, es decir, establece que la anulacin
es un proceso sumario y especializado encargado
de la proteccin de las mismas garantas que el
proceso constitucional de amparo. Por ello es que
el amparo es improcedente, pues ya existe un control
constitucional sumario y especializado en una va
autnoma (anulacin). Sin embargo, esta investigacin
considera que el Tribunal debi desarrollar la Duodcima
Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N
1071, para fortalecer su posicin de identificar a la
anulacin como una va paralela. Al respecto, es grato
que el magistrado Urviola Hani, s se sustente en esta
norma para emitir su voto.
La posicin del Colegiado se consolida con el estableci-
miento del precedente vinculante en el considerando 20,
donde se reitera que la anulacin es una va idnea e igual-
mente satisfactoria, manifestando incluso que "no procede
el amparo para la proteccin de derechos constitucionales
aun cuando estos constituyan parte del debido proceso o la
tutela procesal efectiva". Esto tiene plena coherencia con
considerar a la anulacin como va idnea e igualmente
satisfactoria, ya que como se ha expuesto en esta investi-
gacin, el hecho de sostener que la anulacin es va idnea
e igualmente satisfactoria, trae como consecuencia la
improcedencia del amparo de manera ex post, pues ya se
ha tenido un pronunciamiento sobre el cumplimiento de
las garantas de la tutela procesal efectiva y del debido
proceso, por lo que, permitir el amparo por el mismo
supuesto, llevara a una doble revisin sobre lo mismo.
No obstante lo indicado por el Tribunal Constitucional en
su nuevo precedente, en el supuesto f) del mismo
considerando establecido como precedente vinculante, el
Colegiado sostiene que ser improcedente el amparo
arbitral "[contra lo resuelto por el Poder Judicial en
materia de impugnacin de laudos arbitrales solo podr
interponerse proceso de amparo contra resoluciones
judiciales, conforme a las reglas del artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial".
Si bien pareciera que el Tribunal Constitucional acoge la
tesis de considerar a la anulacin como una va idnea e
igualmente satisfactoria, ello no es tan cierto. El supuesto
f) refleja la real intencin del Tribunal, el cual es seguir
interviniendo en los laudos arbitrales. No puede ser
posible que luego de un impecable desarrollo de lo que es
va idnea e igualmente satisfactoria, el Colegiado
manifieste que s procede el amparo en caso se vulnere las
reglas del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional,
norma que contiene las garantas de la tutela procesal
efectiva; es decir, se podr cuestionar un laudo mediante
el amparo si es que no hubo una debida motivacin,
analizando la motivacin de los rbitros. Esto es una
10 Articulo VI del Cdigo Procesal Constitucional.- "Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".
nueva bomba de tiempo, pues a consecuencia de
dicha regulacin tambin se deja la puerta abierta
para la anulacin de laudos arbitrales.
Reiteramos la crtica al Tribunal Constitucional,
no puede ser concebible que este afirme que no
obstante ser la anulacin una va idnea e
igualmente satisfactoria, igual procede el amparo,
cuando se vulnera la tutela procesal efectiva y el
debido proceso. Esto no tiene consistencia, pues si
se dice que la anulacin es una va idnea e
igualmente satisfactoria, ello trae como
consecuencia que el amparo no procede ex post,
all radica la diferencia entre lo que es una va
paralela (va idnea e igualmente satisfactoria) y
la va previa.
La va idnea e igualmente satisfactoria no es
sinnimo de va previa, pues el primero al ser un
proceso sumario y especial que protege con
eficacia los derechos constitucionales, el amparo
llega a ser improcedente totalmente. En cambio,
en el segundo, nicamente al contarse con un
recurso jerrquico que si bien puede proteger los
derechos constitucionales, lo hace de forma
accesoria, necesitando, por ello, un proceso
constitucional, de forma posterior.
Al ser la anulacin la va idnea e igualmente
satisfactoria, el amparo es improcedente
totalmente, afirmacin no contraria al Estado
Constitucional, ya que en este es imprescindible
garantizar la proteccin de los derechos
constitucionales, inherentes a la dignidad y no la
obligatoriedad del amparo, pues pueden existir
otros procesos que avalen dichos derechos.
Por ello, el profesor Samuel Abad, en
conocimiento de los efectos de considerar a la
anulacin como una va idnea e igualmente
satisfactoria, es que interpreta la Duodcima
disposicin Complementaria del DLA, sealando
que "a nuestro juicio, la citada norma lo que
pretende es que siempre se agote el recurso de
anulacin como paso previo para acudir al
proceso de amparo"12.
En consecuencia, esta investigacin es de la
opinin que hubiera sido preferible que el
Tribunal considere que la anulacin es una va
previa (con la proteccin de todas las garantas de
la tutela procesal efectiva, del debido proceso y
derechos constitucionales), por lo que siempre
debera ser un paso previo para ir al amparo, ya
que es la real posicin que el Tribunal ha fijado
bajo el rtulo de va idnea e igualmente
satisfactoria.
Si bien se ha planteado a lo largo de esta
investigacin que al establecerse que existe una
va idnea e igualmente satisfactoria el amparo es
improcedente, tambin es cierto que hay
excepciones a esta regla, los cuales son: cuando se
vulneran derechos de terceros que no han sido parte del
proceso arbitral, por lo que, no han podido interponer la
anulacin. Asimismo, todo fallo debe ser coherente con
los precedentes del Tribunal Constitucional y conforme al
control difuso efectuado por el Tribunal Constitucional y
Poder Judicial. Siendo estas las nicas excepciones que,
de forma correcta, se han regulado en el fallo en su
considerando 21. Sin embargo, se reitera que no puede
establecerse como excepcin una supuesta vulneracin de
las garantas de la tutela procesal efectiva, ya que esto
sera sostener que siempre el amparo va a proceder, no
importando que exista un poder judicial que efectu una
revisin de constitucionalidad de los procesos arbitrales.
A pesar de que el Tribunal sostenga que la anulacin es
una va idnea e igualmente satisfactoria (afirmacin que
ya se sabe que no es cierta, pues el Tribunal permite una
revisin ex post a travs del amparo, si es que se alega la
vulneracin de la tutela procesal efectiva y el debido
proceso), lo regula como una va previa; siendo lo positivo
de esto que ahora el Tribunal Constitucional s tiene claro
que todas las garantas de la tutela procesal efectiva y del
debido proceso, adems de derechos constitucionales, se
encuentran garantizados por la anulacin, por lo que,
actualmente siempre se debe ir a la anulacin, antes de
buscar acudir al amparo. No obstante ello, no se ve muy
cercano el momento en que el Colegiado le reconozca los
reales efectos de va idnea e igualmente satisfactoria a la
anulacin. De igual manera, deja mucho que desear que el
Tribunal Constitucional declare infundada la demanda de
amparo, cuando debi declarar su improcedencia, por el
motivo de no acudir antes a la anulacin. La declaracin
de infundada, da a entender que el Tribunal ingres al
fondo de la controversia. Por ello es que nuevamente se
observa una inconsistencia en el fallo del Tribunal,
cuando en los fundamentos de su resolucin dice que la
anulacin es una va idnea e igualmente satisfactoria, y al
final declara infundado el amparo, cuando no se ha
acudido a la anulacin ex ante.
Lo bueno del ltimo fallo es que en la actualidad ya no se
podr acudir directamente al amparo, ahora se tendr que
pasar previamente por la anulacin, ya que se reconoce
que este protege todas las garantas de la tutela procesal
efectiva y del debido proceso, adems de los derechos
constitucionales (en concordancia con la Duodcima
Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N
1071). No obstante, es todava lejano el momento en que
el Tribunal reconozca los reales efectos de una va idnea
e igualmente satisfactoria a la anulacin.
REFLEXIN FINAL
Esta investigacin considera que el Tribunal no ha
avanzado respecto a esta temtica, ms bien solo ha
recuperado aos perdidos, ya que bajo otra denominacin
se ha vuelto las cosas a cmo funcionaban con el
caso Cantuarias Salaverry (hay que agotar la
anulacin antes de ir al proceso constitucional de
amparo), es decir, se ha vuelto a recuperar el paso,
sin duda eso ya tiene alguito de positivo despus
de aos de duda desde la declaracin de nulidad
del primer laudo arbitral en el caso Codisa.
Por ltimo, la respuesta a la interrogante: el
arbitraje sigue en problemas?, al parecer es no,
pues en la actualidad ya no puede presentarse el
problema de que se admita un amparo sin antes
haberse acudido a la anulacin, ya que esta garantiza la
proteccin de la tutela procesal efectiva, el debido proceso
y los derechos constitucionales. Sin embargo, debido a la
procedencia del amparo por vulneracin del artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional, es decir, por violar la
tutela procesal efectiva y el debido proceso, se sigue
corriendo el riesgo de que el Tribunal siga declarando la
nulidad de ms laudos. Todo depender de cmo procedan
los magistrados del Tribunal Constitucional, a quienes
pedimos prudencia en su funcin.