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La segunda sección de este tomo trata de la
teoría de la prueba de las obligaciones. Por
ser la teoría de la prueba una materia propia
del Derecho procesal, se han abordado sólo
los aspectos civiles más relevantes en torno
a las obligaciones y los contratos.
§ 1. Parte general de la teoría
de las obligaciones
1. Introducción a la teoría de las obli-
gaciones. Las normas que regulan la prue-
ba en el Código Civil están ubicadas en
el Libro IV, Título XXI denominado “De
la prueba de las obligaciones”, en los artícu-
los 1698 a 1714 del C.C.
1
Sin perjuicio de
ello se establecen normas especiales de
prueba en el Derecho de Familia, como
sucede respecto de la prueba del estado
civil, en el Título XVII del Libro I, en los
artículos 304 y siguientes.
Las normas sobre la prueba del Código
Civil se deben complementar a su vez con
las del Libro II, Título XI del Código de
Procedimiento Civil y del Código Proce-
sal Penal. Pero también existen normas
de prueba en otros cuerpos legales, como
las Leyes N
os
16.618 sobre Protección de
Menores, 18.287 sobre Juzgados de Policía
Local o L.T.F., entre otras.
2. Concepto de prueba. La prueba tiene
dos acepciones, una amplia en virtud de la
cual es el medio para establecer la exactitud
de una proposición. En cambio, conforme a
una acepción más restringida de la prueba,
ésta es la verificación por medios legales
1
Nuestro Código siguió al Code en esta materia.
de la verdad y exactitud de los hechos que
sirven de fundamento a un derecho que
se reclama.
La teoría de la prueba debe responder a
las siguientes tres preguntas: ¿quién prue-
ba?, ¿qué se prueba? y ¿cómo se prueba?
Conforme a estas tres preguntas se analizará
la teoría de la prueba.
3. Carga de la prueba, onus probandi
o ¿quién prueba? Los hechos en que se
basan las pretensiones deben ser proba-
dos. En cambio, el Derecho no necesita
ser probado, ya que se presume conocido
por el juez, conforme al adagio iura novit
curia. Para parte de la doctrina procesal
la prueba es una carga que recae sobre el
demandante. Desde una perspectiva ne-
tamente civil debe probar el que sostiene
una tesis contraria al orden normal de las
cosas, como el que alega el incumplimiento
de la obligación de un contrato o sostie-
ne tener un derecho sobre una cosa. En
cambio, desde la perspectiva del Derecho
procesal se deben probar los hechos en
que se funda la acción.
El artículo 1698.1º del C.C. fija la regla
fundamental en esta materia al señalar que
“incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquéllas o ésta”.
Las partes no tienen la obligación de
acreditar un hecho en juicio, pero de no
hacerlo fracasará su pretensión. El artícu-
lo 1698.1º afecta a los derechos personales
o de crédito que son las obligaciones, pero
desde el punto de vista del deudor. De la
norma citada se desprenden las siguientes
cargas en torno a la prueba:
a) El que alega la existencia de una obli-
gación está en la necesidad de probarla.
Cap í t ul o Úni c o
LA TEORÍA DE LA PRUEBA
DE LAS OBLIGACIONES
212
Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
b) Acreditada la existencia de una obli-
gación, el que sostiene que está extinguida
deberá probarlo.
c) Todo el que afirma un hecho o una
circunstancia contraria a lo habitual deberá
acreditarlo.
La regla general en torno al peso de
la prueba consiste en que el que alega un
hecho, ya sea demandante o demandado,
debe probar. Sin embargo, esta regla o las
reglas que rigen el peso de la prueba tienen
algunas excepciones:
a) Desde los tiempos de CHIOVENDA se
discute si las partes pueden alterar las reglas
del peso de la prueba, específicamente si
pueden modificar el artículo 1698 del C.C.
La mayoría de la doctrina sostiene que ello
no es posible, ya que dicha norma es de
orden público.
2
b) Las reglas de la prueba se alteran me-
diante las presunciones, permitiendo que de
un hecho conocido se desprenda a través de
un proceso lógico un hecho desconocido.
2
La posibilidad que las partes alteren la carga
de la prueba ha sido fuertemente discutida en el
Derecho procesal. Al respecto se han sustentado
tres posiciones. Para algunos autores ello es perfec-
tamente posible. El ejercer una acción en juicio es
facultativo, como lo es renunciar al beneficio de la
carga de la prueba. Para otros en cambio ello no es
factible, ya que las normas que regulan la carga de la
prueba, como el artículo 1698 del C.C., son de orden
público. Finalmente algunos autores, recurriendo al
Derecho comparado, señalan que se debe distinguir
según la naturaleza de las normas procesales. En este
sentido, se cita al Derecho alemán que distingue entre
Derecho procesal necesario, que está constituido
por normas de orden público, y Derecho procesal
voluntario, que está formado por normas perfecta-
mente disponibles por las partes. Conforme a esta
posición, sólo se puede alterar la carga de la prueba
en el Derecho procesal voluntario. En Chile, para
RIOSECO es perfectamente posible alterar el peso de
la prueba. De esta forma, el referido autor señala
que “por lo demás, el artículo 1547 del Código Civil
permite que los contratantes alteren expresamente
el onus probandi en materia de culpa y caso fortuito;
y el artículo 1558 contiene una regla semejante en
lo que se refiere a los perjuicios”. En apoyo de esta
tesis, RIOSECO cita una sentencia de casación de la
C.S., de 30 de diciembre de 1909 (R.D.J., tomo 8º,
sec. 1ª, pp. 62 a 75). RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La
prueba ante la jurisprudencia, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2002, Nº 100, p. 67.
De esta forma, ya no es necesario probar
el hecho que se afirma, sino otro que sirve
para alegar una presunción. Las presuncio-
nes, dependiendo de su fuerza, pueden ser
simplemente legales o de Derecho.
4. Valoración o apreciación de la prue-
ba. Los tribunales de la instancia son los
encargados de ponderar la prueba. A la
Corte Suprema sólo le compete el control
en cumplimiento de las leyes reguladoras
de la prueba.
5. Objeto de la prueba: ¿qué debe pro-
barse? El objeto de la prueba contesta a
la pregunta, ¿qué debe probarse? Lo que
se deben probar son los hechos, ya que el
Derecho se presume conocido por el juez.
De esta manera, se debe distinguir entre
los hechos y el Derecho.
6. Requisitos que deben cumplir los he-
chos para ser probados. Los hechos para ser
probados deben ser pertinentes, sustancia-
les y controvertidos con relación a la litis.
La calificación de qué hechos revisten esta
calidad es realizada por el juez en el auto
de prueba. Se han definido tales hechos
de la siguiente forma:
A. Hechos pertinentes. Los hechos perti-
nentes son los hechos que tienen relación
o conexión directa con el asunto materia
de la controversia.
B. Hechos sustanciales. Los hechos sus-
tanciales son los determinantes o decisivos
para resolver la controversia.
C. Hechos controvertidos. Los hechos con-
trovertidos son los que son discutidos o
debatidos entre las partes.
Desde la perspectiva del Derecho Civil
se deben probar los hechos jurídicos y los
actos jurídicos. En cuanto a los actos jurídicos
no sólo deben probarse los elementos de la
esencia del acto jurídico, sino también su
falta, prueba que dependerá de la preten-
sión de la parte. Pero no deben acreditarse
las cosas de la naturaleza del acto jurídico,
debido a que se presumen pertenecerle por
ministerio de la ley.
7. Hechos excluidos de prueba. Los hechos
excluidos de prueba son los siguientes:
213
Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
A. Los hechos negativos no deben probarse.
Los hechos negativos no pueden probarse,
sino el hecho positivo que impide que sea
cierto. De este modo, no se puede probar
que no se estuvo en Madrid en determinada
fecha, pero sí se puede probar que se estu-
vo en Talca. Por otra parte, no es posible
acreditar las proposiciones absolutas.
B. Los hechos públicos y notorios no se prue-
ban. Los hechos notorios y públicos están
liberados de prueba.
C. El Derecho no se prueba. Por regla ge-
neral no se prueba el Derecho, conforme
a los artículos 7º y 8º del C.C., pero existen
algunos casos en que puede ser necesario
probarlo. Estos son los siguientes:
a) El Derecho extranjero debe probar-
se, conforme al artículo 411 del C.P.C. con
relación al artículo 8º del C.C., que dispone
que podría solicitarse un informe de peritos
sobre puntos de Derecho referentes a alguna
legislación extranjera.
3
El capítulo IV del
Libro IV, en el párrafo denominado “De
leyes extranjeras”, del Código de Bustaman-
te se refiere a esta materia, señalando lo
siguiente:
“Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante aplicarán de oficio, cuan-
do proceda, las leyes de los demás sin perjuicio
de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere.
Artículo 409. La parte que invoque la aplica-
ción del derecho de cualquier Estado contratante
en uno de los otros, o disienta de ella, podrá
justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificación de dos abogados en ejercicio en el
país de cuya legislación se trate, que deberá pre-
sentarse debidamente legalizada.
Artículo 410. A falta de prueba o si el juez
o el tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de
resolver, por la vía diplomática, que el Estado
de cuya legislación se trate proporcione un infor-
3
Para PEÑAILILLO esta solución es discutible, ya
que el Derecho extranjero sigue siendo Derecho y
por ende no debe probarse. Sin perjuicio de ello,
nuestros tribunales se inclinarían por esta última
posición. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La prueba en
materia sustantiva civil. Parte General, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 69 a 72.
me sobre el texto, vigencia y sentido del derecho
aplicable.
Artículo 411. Cada Estado contratante se
obliga a suministrar a los otros, en el más breve
plazo posible, la información a que el artículo
anterior se refiere y que deberá proceder de su
Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas
o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Se-
cretaría o Ministerio de Justicia”.
b) La costumbre en materia civil, aun-
que la ley se remita a ella, debe probarse
por cualquier medio de prueba; en cam-
bio, la costumbre mercantil sólo puede
probarse por los medios establecidos en
el artículo 5º del C. de C. En este sen-
tido, la referida norma señala que “no
constando a los juzgados de comercio que co-
nocen de una cuestión entre partes la auten-
ticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios:
1º. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º. Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba”.
8. Sistemas probatorios o ¿cómo se
prueba? Los sistemas de prueba, confor-
me al Derecho procesal, pueden ser de las
siguientes clases:
1º. Sistema de prueba legal.
El legislador, en virtud de este sistema,
señala taxativamente cuáles son los medios
de prueba y su valor.
2º. Sistema de prueba libre o persuasión
racional del juez.
Este sistema admite cualquier medio de
prueba con tal que produzca convicción
en el juez.
3º. Sistema mixto.
En este sistema se establece una prue-
ba tasada, pero la valoración de la prueba
depende del juez.
El sistema chileno es de prueba legal o
tasada, ya que tanto los medios de prueba
como su valoración están determinados
por la ley.
Conforme a los artículos 1698.2º del C.C.
y 341 del C.P.C., los medios de prueba son
los siguientes:
214
Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
a) Instrumentos.
b) Testigos.
c) Confesión de parte.
d) Inspección personal del tribunal.
e) Informe de peritos.
f) Presunciones
Sin embargo, las limitaciones en torno a
los medios de prueba son múltiples. De esta
forma, por ejemplo, la falta de instrumento
público no puede suplirse por testigos respecto
de una obligación que debió consignarse por
escrito por contener la promesa o entrega
de una cosa que valga más de dos UTM (ar-
tículos 1708 y 1709 del C.C.). A continuación
se analizarán los medios de prueba desde la
perspectiva del Derecho Civil.
§ 2. Los medios de prueba
en particular
9. Los instrumentos. Instrumento es todo
escrito en que se consigna un hecho que va
a servir como base a un derecho. Los instru-
mentos pueden ser públicos o privados.
10. Instrumento público.
A. Concepto de instrumento público. El instru-
mento público o auténtico es el autorizado
con las solemnidades legales y otorgado por
el competente funcionario. A este instru-
mento se refiere el artículo 1699 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 1699. Instrumento público o autén-
tico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro público, se llama escritura
pública”.
B. Requisitos del instrumento público.
a) Ser autorizado por funcionario.
b) El funcionario que autoriza debe ser
competente.
c) La autorización debe hacerse con las
solemnidades legales.
La sanción a la inobservancia de estos
requisitos dependerá de la función de la
formalidad, como si la formalidad es habi-
litante, solemnidad propiamente tal, o por
vía de prueba o publicidad.
C. Valor probatorio del instrumento público.
La escritura pública tiene la misma fuerza
probatoria que el instrumento público y para
determinar su valor probatorio se deben
hacer las siguientes distinciones:
1º. Respecto de las partes.
El instrumento público hace plena prueba
respecto de las partes en cuanto al hecho de
haberse otorgado realmente por las personas,
de la manera que el instrumento expresa y
de la fecha en que se otorga (artículos 17 y
1700 del C.C.). La última de estas normas
señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 1700. El instrumento público hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado
y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hecho los interesa-
dos. En esta parte no hace plena fe sino contra
los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él
hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por título universal o
singular”.
Sin embargo, respecto de las declaracio-
nes de las partes se debe hacer la siguiente
distinción:
a) Declaraciones enunciativas. Son aque-
llas que no tienen relación con el contrato
mismo.
b) Declaraciones dispositivas. Son las
que contienen lo que las partes disponen
y acuerdan.
Esta distinción es importante, ya que las
declaraciones enunciativas sólo hacen fe
respecto de las cuestiones que estén rela-
cionadas con las dispositivas; en cambio, las
dispositivas hacen plena fe entre las partes.
Así se desprende del artículo 1706 del C.C.,
que señala que “el instrumento público o priva-
do hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa
con lo dispositivo del acto o contrato”.
2º. Respecto de tercero.
Respecto de los terceros también se debe
distinguir entre las declaraciones dispositivas
y enunciativas. Las declaraciones dispositivas
son las que tienen directa relación con el acto
jurídico que se celebra, no sólo en cuanto
a sus cosas o elementos de la esencia, sino
respecto a cualquier elemento del acto jurí-
215
Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
dico. De este modo, deberán acreditarse los
elementos de la esencia del acto jurídico y los
accidentales. Los elementos de la naturaleza
se entienden incorporados al acto jurídico,
sin necesidad de cláusula especial, por lo
que no será necesario acreditarlos. De este
modo, una vez acreditados los elementos
de la esencia de un acto jurídico también
se entenderán probados los elementos de
su naturaleza.
Los elementos de la esencia del acto
jurídico, como el acto jurídico que conste
en una escritura pública, no hacen prueba
respecto de tercero sino al hecho de haberse
otorgado y de su fecha, pero no respecto
de la veracidad de las declaraciones verti-
das en el instrumento por los interesados
(artículo 1700.1º del C.C.).
El instrumento público, en principio,
no tiene mérito probatorio contra tercero,
pero sí hace plena prueba respecto de las
partes del hecho de haberse otorgado y de
la verdad de las declaraciones. Sin perjui-
cio de ello, las partes podrán impugnar el
documento por nulidad.
En cambio, las declaraciones enunciativas
son las que se refieren exclusivamente a
hechos, aunque ellos tengan consecuen-
cias jurídicas, pero no crean, modifican o
extinguen derechos u obligaciones. Res-
pecto al valor probatorio de las declaracio-
nes enunciativas se debe hacer la siguiente
distinción:
a) Las declaraciones enunciativas que
tengan una relación directa con las disposi-
tivas entre las partes tendrán el mismo valor
que estas últimas (artículo 1706 del C.C.).
b) Las declaraciones enunciativas que
no tienen relación con las disposiciones
declarativas, hacen fe en cuanto a que las
declaraciones se efectuaron. Sin embargo,
no son plena prueba respecto de su vera-
cidad, aunque pueden hacerse valer como
una confesión extrajudicial. Además, dichas
declaraciones carecerán de todo mérito
probatorio respecto de tercero.
4
4
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago
de Chile, 1995, pp. 412 y 413.
11. La protocolización. Esta figura es
una especie de formalidad que consiste
en la entrega de un documento al notario
para que lo agregue al final de su Registro.
Un instrumento protocolizado jamás es un
instrumento público.
La protocolización tiene fundamental-
mente dos objetivos:
a) El evitar que un documento o evi-
dencia se extravíe.
b) El dar al documento fecha cierta.
12. Instrumento privado.
A. Concepto de instrumento privado. Los
instrumentos privados son los otorgados
sin intervención de funcionario público. A
estos instrumentos no se les exige ninguna
formalidad, sin perjuicio de lo cual se discute
si a lo menos deben ser escritos o firmados
por su otorgante. El documento firmado
ante notario es un instrumento privado
que en algunos casos puede tener mérito
ejecutivo, como acontece con el cheque o
letra de cambio autorizada ante notario.
El artículo 1704 del C.C. se refiere a ellos
señalando que “los asientos, registros y papeles
domésticos únicamente hacen fe contra el que los
ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que
aparezca con toda claridad, y con tal que el que
quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la
parte que le fuere desfavorable”.
B. Efectos del instrumento privado. El ins-
trumento privado no produce los mismos
efectos que el público. Este instrumento no
prueba su origen (artículo 1702 del C.C.) y
carece de valor respecto de tercero, salvo con
relación a la fecha de su otorgamiento en
los supuestos indicados en los artículos 1703
del C.C. y 419 del C.O.T. De esta forma, las
referidas normas señalan lo siguiente:
“Artículo 1703. La fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han
firmado, o desde el día en que ha sido copiado
en un registro público, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado ra-
zón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal.
Artículo 419 del C.O.T. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil
la fecha de un instrumento privado se contará
216
Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
respecto de terceros desde su anotación en el re-
pertorio con arreglo al presente Código”.
En resumen, respecto de la fecha del
instrumento privado, se deben distinguir
las siguientes dos situaciones:
a) En torno a las partes, la fecha es la
que en el instrumento se indica, si el do-
cumento se ha reconocido. El instrumen-
to privado, reconocido en juicio, tiene el
valor de instrumento público respecto de
las partes, conforme a lo indicado en el
artículo 1702 del C.C. En este sentido, la
referida norma establece que “el instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone,
o que se ha mandado tener por reconocido en
los casos y con los requisitos prevenidos por ley,
tiene el valor de escritura pública respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y
de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos”.
b) En torno a los terceros se aplican los
artículos 1703 del C.C. y 419 del C.O.T.
C. El reconocimiento. El reconocimiento
está regulado en el artículo 346 del C.P.C. El
reconocimiento de un instrumento privado
puede ser de las siguientes clases:
1º. Reconocimiento voluntario.
EL reconocimiento voluntario es el que
emana de la declaración de las partes. Este
reconocimiento puede ser expreso o táci-
to. Es expreso cuando el instrumento se
presenta a la parte que lo firmó y ésta lo
reconoce expresa y voluntariamente. Así
sucede cuando la persona a cuyo nombre
aparece otorgado o la parte contra quien
se hace valer lo declara en juicio o cuando
igual declaración se ha hecho en un ins-
trumento público o en otro juicio diverso.
5

Por otra parte, el reconocimiento es tácito
cuando se desprende de un hecho claro y
unívoco del que lo suscribió.
2º. Reconocimiento judicial.
Es aquel en que se declara la autenticidad
del instrumento por resolución judicial. El
reconocimiento es judicial en la medida que
el instrumento sea objetado o impugnado.
Así sucederá en los casos que la parte contra
5
PAILLAS, Enrique, Estudios de Derecho probatorio,
Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago
de Chile, 2002, p. 67.
la que se presenta el instrumento alegue su
falsedad o falta de integridad, lo que dará
lugar a un incidente que, de resolverse a
favor de la parte que lo presenta, constituye
reconocimiento judicial.
6
En juicio, en torno al reconocimiento de
un instrumento privado, pueden acontecer
las siguientes situaciones:
a) Reconocimiento expreso.
En caso que la parte lo reconozca expresa
y voluntariamente.
b) Reconocimiento tácito.
Este reconocimiento se produce después
de transcurridos seis días sin ser objetado
desde la notificación del apercibimiento.
c) Desconocimiento del instrumento.
La contraparte puede desconocer el
instrumento por falta de autenticidad, en
cuyo caso corresponderá acreditarla al que
lo exhibe. La autenticidad puede acredi-
tarse por cualquier medio de prueba. La
forma usual de probar la autenticidad de
un instrumento privado es el informe de
peritos y la prueba testimonial. El Código de
Procedimiento Civil no regula lo que sucede
si se acompaña un instrumento que emana
de un tercero, sino solamente de una de las
partes. Sin embargo, la doctrina procesal
está de acuerdo en que los documentos
deben acompañarse bajo apercibimiento,
efectuando la siguiente distinción:
i) Los instrumentos privados que emanan
de tercero, deben acompañarse con citación
a fin de que esta en el plazo de tres días lo
impugne o la contraria realice los comentarios
que le parezcan pertinentes (artículos 795.1º,
Nº 4; 800.1º, Nº 3 y 348.2º del C.P.C.).
ii) Los instrumentos privados que son
puestos en conocimiento de la parte con-
traria pueden ser impugnados dentro del
plazo especial de seis días, conforme a los
artículos 346.1º, Nº 3 y 69.1º del C.P.C. En
dicho caso, los documentos se acompañan
bajo el apercibimiento de tener por recono-
cido, conforme a las normas precedentes.
Pero si se hacen valer contra tercero, se
deberá acompañar con citación y al tercero
6
BENAVENTE GORROÑO, Darío, Derecho Procesal
Civil, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición,
Santiago de Chile, 2002, p. 54.
217
Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
se le deberá citar como testigo para que se
le pueda tener por auténtico.
13. Las contraescrituras.
A. Concepto de contraescritura. El ar-
tículo 1707 del C.C. se refiere a las con-
traescrituras en los siguientes términos:
“Artículo 1707. Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
Para determinar el valor de las contraes-
crituras se debe atender al sentido en que se
utiliza la expresión “contraescrituras públicas”
en el artículo 1707 del C.C. La doctrina
se divide al respecto en las siguientes dos
posiciones.
La primera de ellas consagra un con-
cepto restringido de contraescrituras. Las
contraescrituras, en tal sentido, son aquellas
por las que se da a conocer un acto osten-
sible o uno simulado. Para los seguidores
de esta posición sólo en la simulación cabe
aplicar el artículo 1707 del C.C.
Para otros, en cambio, las contraescrituras
son simplemente instrumentos públicos o
privados por los cuales se modifica o altera
una escritura pública.
7
La diferencia entre ambas posiciones es
que para los primeros a la escritura que mo-
difica, altera o deja sin efecto una escritura
pública –sin que ello dé lugar a la simula-
ción– se le aplican las reglas generales y no
el artículo 1707 del C.C. En cambio, para
los seguidores de la segunda posición, que
entiende a las contraescrituras en sentido
amplio, dicho artículo se aplica en todo
caso que se altere, modifique o deje sin
efecto una escritura pública.
Los fundamentos, sostenidos por ALESSAN-
DRI R., para sustentar la segunda posición
son los siguientes:
7
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H.,
Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar Co-
noSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
a) No existe motivo para entender que
el artículo 1707 sólo compete a las escrituras
que se refieren a un acto simulado, “pues
el artículo 1707 no ha restringido su alcance y
habla de toda escritura privada y contraescri-
tura pública destinada a alterar lo pactado en
otra”.
8
b) El artículo 1707 del C.C. tiene como
precedente el artículo 1214 del Proyecto de
Código Civil de GARCÍA GOYENA. Y en pala-
bras de este autor esta disposición alcanza a
ambas concepciones de contraescritura.
9
Por otra parte, del artículo 1707 del
C.C. se pueden extraer las siguientes dos
reglas:
a) La modificación de escritura pública
por escritura privada jamás puede afectar
a los terceros (artículo 1707.1º).
b) La modificación de escritura pública
por escritura pública puede afectar a los
terceros de cumplirse con los requisitos
que indica el artículo 1707.2º del C.C., que
se indican a continuación.
B. Requisitos de la contraescritura. A conti-
nuación se analizarán las condiciones para
que una contraescritura pública pueda al-
terar otra escritura pública, afectando a
tercero.
a) Se debe tomar razón de la contraes-
critura al margen de la escritura matriz.
b) Se deben indicar las disposiciones
alteradas.
c) Se debe dejar constancia de la modi-
ficación, mediante una nota marginal a la
copia, por la que el tercero ha actuado.
10
C. Efectos de las contraescrituras. Conforme
al artículo 1707 del C.C., para determinar
los efectos de la contraescritura se deben
hacer las siguientes distinciones:
1º. Respecto de las partes.
Las contraescrituras tienen plena vali-
dez, independientemente que se modifique
8
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC
H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
9
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC
H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 460.
10
La expresión traslado, utilizada por el artícu-
lo 1707.1º, debe entenderse como copia.
218
Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
una escritura pública por un instrumento
privado o no se tome razón al margen del
instrumento modificado en los términos
del artículo 1707.2º del C.C.
2º. Respecto de terceros.
Las contraescrituras públicas sólo pro-
ducen efectos contra tercero en la medida
que éstas cumplan con los requisitos que
impone el artículo 1707.2º del C.C. De lo
contrario, no pueden oponerse contra ter-
cero.
11
La doctrina está de acuerdo que
en esta situación están tanto los terceros
absolutos como los relativos.
Sin perjuicio de lo anterior, existen nor-
mas especiales en torno a la contraescritura,
como la del artículo 1876.2º del C.C. que
rechaza cualquier prueba contra la afirma-
ción de no haberse pagado el precio en la
escritura de compraventa, salvo falsificación
o nulidad.
Por otra parte, el artículo 2173.3º del
C.C. es más exigente para hacer oponible
a los terceros la expiración del mandato,
requiriendo que se hubiere notificado al
público la expiración por periódicos. Por
ello, la sola circunstancia de haber toma-
do nota de la expiración del mandato al
margen de la escritura que le dio origen,
no puede ser considerada por sí sola como
suficiente para hacer valer la expiración del
mandato frente a tercero. Sin perjuicio de
ello, el referido inciso permite que el juez
pueda absolver al mandante en los casos
en que “...no pareciere probable la ignorancia
del tercero”.
D. Conflicto entre terceros. Puede suceder
que los terceros estén en conflicto en tor-
no al alcance de una contraescritura que
no reúne las condiciones del artículo 1707
del C.C. Así, puede ser que a un tercero le
convenga hacer valer una contraescritura,
pero al otro puede convenirle todo lo con-
trario. En dicho caso cabe preguntarse, ¿cuál
prevalece? Para VODANOVIC, predomina el
tercero que se opone a que la contraescritura
afecte a la escritura pública. Pero antes de
11
Pero ello no quiere decir que el tercero no
pueda aprovecharse de una contraescritura privada
o una pública –que no cumple con los requisitos del
artículo 1707.2º del C.C.
adoptar una posición deben distinguirse
las siguientes situaciones:
a) Una contraescritura privada que
modifica una escritura pública. En dicho
caso, se deben aplicar por analogía los ar-
tículos 1700 y 1701 del C.C., lo que hace
que prevalezca el instrumento público en
el conflicto entre terceros.
b) Una contraescritura pública que modi-
fica una escritura pública. En este supuesto
la solución es menos clara, ya que si bien
se debe proteger la buena fe del tercero,
que opera en virtud de una escritura pú-
blica, los autores parecen olvidar que el
otro tercero también actúa motivado por
una contraescritura pública, aunque sea
una contraescritura. Esta situación tampoco
está regulada por el artículo 1707.2º del
C.C. y no es posible aplicar las normas de
los artículos 1700 y 1701 del C.C. como
supletorias, por lo que se deberá recurrir
a la equidad natural.
14. Testimonial.
A. Concepto de testigos. Los testigos son
las personas que a pesar de no ser parte en
el juicio declaran sobre los hechos contro-
vertidos.
B. Limitaciones respecto de la prueba de tes-
tigos. En materia civil son de especial im-
portancia las limitaciones que a la prueba
testimonial señalan los artículos 1708 y 1709
del C.C. Las referidas normas ordenan tex-
tualmente lo siguiente:
“Artículo 1708. No se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya de-
bido consignarse por escrito.
Artículo 1709. Deberán constar por escrito
los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de
estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, in-
tereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida”.
219
Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
El artículo 1708 del C.C. señala que no se
admitirá la prueba de testigos respecto de las
obligaciones que hayan debido consignarse
por escrito. A pesar que la referida norma
no aclara cuáles son estas obligaciones, para
la doctrina deben constar por escrito las
siguientes obligaciones:
a) Las obligaciones que emanan de
contratos solemnes, como la compraventa
de un bien raíz o el contrato de hipoteca
(artículo 1701.1º del C.C.). En este supuesto
el instrumento no valdrá ni siquiera como
instrumento privado.
Sin perjuicio de lo cual, conforme al
artículo 1701.2º del C.C., el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcio-
nario o por otra falta en la forma valdrá
como instrumento privado si estuviere fir-
mado por las partes. Pero conforme a lo
señalado precedentemente, en cuanto a las
solemnidades propiamente tales, se debe
considerar que el instrumento defectuoso,
en las circunstancias anteriores, no valdrá
ni siquiera como instrumento privado por
ser nulo o inexistente.
12
b) Los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos UT. Para la mayoría de la doctrina
esta limitación tan solo se aplica respecto
de las obligaciones de dar –incluyendo la
obligación de entregar– que emanen de
un contrato.
13
En estos casos los actos no pueden pro-
barse por testigos, pero podrán acreditarse
por cualquier otro medio de prueba.
C. Ámbito de aplicación del artículo 1709
del C.C. El artículo 1709 se aplica respecto
de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Sin perjuicio de ello, estas limitaciones no
operan en las obligaciones que emanan de
un cuasicontrato, delito y cuasidelito civil
y de la ley.
12
Vid. sentencia de la C.S. que falló recurso de
casación en la forma y fondo, causa Banco del Estado
con Sauterel, de 1991. R.D.J., tomo LXXXVIII, sep-
tiembre-diciembre, 1991. Esta sentencia consideró
a la inscripción conservatoria que no tiene la firma
del Conservador como nula o inexistente.
13
DUCCI, C., Derecho Civil. Parte General, Edito-
rial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago de Chile,
2000, p. 425.
A su vez, estas limitaciones tampoco se
aplican a circunstancias externas al acto
jurídico, como al caso fortuito o la ausencia
de culpa, que podrán probarse por cual-
quier medio.
D. Las limitaciones especiales en torno a la
prueba de testigos. Aparte de la limitación
precedente, que podemos calificar de ge-
neral, también se establecen restricciones
especiales a la prueba de testigos, como la
contemplada en el artículo 198.2º del C.C.
respecto de las acciones de filiación. De
esta forma, la referida norma establece lo
siguiente:
“Artículo 198. En los juicios sobre determina-
ción de la filiación, la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a petición de parte.
No obstante, para estos efectos será insu-
ficiente por sí sola la prueba testimonial, y se
aplicarán a la de presunciones los requisitos del
artículo 1712”.
E. Casos de excepción en que se admite la
prueba de testigos:
a) Cuando existe un principio de prueba
por escrito (artículo 1711.1º del C.C.). Este
derecho lo señala expresamente la referida
disposición al indicar: “exceptúanse de lo dispuesto
en los tres artículos precedentes los casos en que haya
un principio de prueba por escrito, es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que
haga verosímil el hecho litigioso”.
b) Cuando haya sido imposible obtener
una prueba por escrito (artículo 1711.3º,
primera parte del C.C.). De este modo,
la norma precedente señala: “exceptúanse
también los casos en que haya sido imposible
obtener una prueba escrita...”.
c) Cuando la ley en casos especiales
directamente admite la excepción. Así lo
dispone la parte final del artículo 1711.3º
al señalar “(...) y los demás expresamente excep-
tuados en este Código y en los Códigos especiales”.
Ello acontece respecto del comodato en el
artículo 2175; el depósito necesario en el
artículo 2237; el posadero en el artículo 2241
y los negocios mercantiles, en el artículo 128
del C. de C.
E. Valor probatorio de la prueba de testigos.
Para determinar el valor probatorio de los
220
Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
testigos se debe distinguir la calidad de los
testigos, es decir, si son de oídas o presencia-
les. Los testigos de oídas son los que relatan
hechos que no han sido percibidos por los
sentidos y que se dan a conocer por el dicho
de otros. Sus declaraciones sólo pueden
dar lugar a una presunción judicial. En
cambio, los testigos presenciales son los
que deponen sobre hechos que han visto,
presenciado o percibido por sus sentidos.
15. Confesión judicial.
A. Concepto de confesión. La confesión
es la declaración unilateral que produce
consecuencias jurídicas contra el que la
efectúa.
B. Clasificación de la confesión:
a) Confesión judicial es la que se presta
ante el tribunal que conoce de la causa.
b) Confesión extrajudicial es la que se
presta fuera del juicio y ante otro tribunal
o fuera de juicio.
La confesión admite múltiples clasifi-
caciones; según su origen, en espontánea
o provocada; según la forma en que se ex-
presa, en tácita o expresa, etc. Para efectos
civiles la clasificación fundamental es la
que se hace con relación al lugar en que se
presenta, es decir, judicial y extrajudicial.
Sin embargo, para los efectos procesales
es esencial la clasificación en torno a sus
efectos, en divisible e indivisible.
C. Valor probatorio de la confesión. La con-
fesión extrajudicial constituye una presun-
ción grave en la medida que se cumplan
las siguientes condiciones:
a) Se rinda en presencia de la parte
contraria.
b) Se rinda la confesión ante un juez,
pero incompetente.
c) Se presenta en juicio entre las partes
o en un juicio diverso, pero ante las mismas
partes.
En cambio, la confesión judicial produce
plena prueba respecto del confesante, con-
forme a los artículos 1713 del C.C. y 399 del
C.P.C. En este sentido, las referidas normas
señalan textualmente lo siguiente:
“Artículo 1713. La confesión que alguno
hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado
especial, o de su representante legal, y relativa
a un hecho personal de la misma parte, produ-
cirá plena fe contra ella, aunque no haya un
principio de prueba por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artículo 1701, inciso 1º y
los demás que las leyes exceptúen.
No podrá el confesante revocarla, a no probarse
que ha sido el resultado de un error de hecho.
Artículo 399 (389) C.P.C. Los tribunales
apreciarán la fuerza probatoria de la confesión
judicial en conformidad a lo que establece el
artículo 1713 del Código Civil y demás dispo-
siciones legales.
Si los hechos confesados no son personales del
confesante o de la persona a quien representa,
producirá también prueba la confesión”.
En algunas materias se altera el valor
probatorio de la confesión de forma excep-
cional, como en el artículo 1133 del C.C.
La referida disposición señala literalmente
que “las deudas confesadas en el testamento y
de que por otra parte, no hubiere un principio
de prueba por escrito, se tendrán por legados
gratuitos, y estarán sujetos a las mismas respon-
sabilidades y deducciones que los otros legados
de esta clase”.
Por último, el valor de la confesión está
íntimamente ligado a la divisibilidad de la
confesión, pudiendo producirse las siguien-
tes circunstancias:
a) Confesión pura y simple que no puede
ser objeto de división.
b) Confesión calificada. Ésta es aquella
en que además de reconocerse un hecho
se agrega algo que afecta de tal forma a la
confesión que impide que produzca efectos.
En este caso pareciera imponerse la doctri-
na que entiende que no puede dividirse la
confesión.
c) Confesión compleja. Dicha confesión,
como la anterior, agrega hechos, pero inco-
nexos con el hecho confesado, o se agregan
hechos modificatorios. Ambas confesiones
son divisibles, pero la última sólo lo es en
la medida que se acredite la falsedad de
lo agregado, conforme al artículo 401 del
C.P.C.
D. Exclusión de la confesión. La confesión
está excluida, como medio de prueba, en
los siguientes casos:
221
Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
a) Los actos y contratos solemnes sólo
se pueden probar por su respectiva solem-
nidad (artículos 1701 y 1713 del C.C.).
b) La confesión del marido, en el juicio
de separación de bienes por el mal estado de
los negocios, no hace prueba (artículo 157
del C.C.).
c) Tampoco es admisible la confesión de
alguno de los cónyuges, del padre o madre
que ejerza la patria potestad, o del tutor
o curador fallidos contra los acreedores
(artículo 2485 del C.C.).
14
16. Inspección personal del tribunal.
A. Concepto de inspección personal del tri-
bunal. La inspección personal del tribunal
es el reconocimiento o examen de la cosa
litigiosa, es decir, de los hechos o circuns-
tancias controvertidas o del lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal para obtener
una convicción que le ayude a resolver la
contienda.
La inspección personal del tribunal pue-
de ser a iniciativa de parte, de oficio o por
mandato de ley. La inspección personal del
tribunal puede solicitarse, por una parte,
como medida prejudicial probatoria o du-
rante el juicio en primera instancia –desde
la notificación de la demanda hasta la cita-
ción para oír sentencia– y en segunda, sólo
si no se ha rendido en primera, y hasta la
vista de la causa. Pero además esta medida
puede decretarse de oficio durante el jui-
cio o como medida para mejor resolver. A
su vez, también procede por mandato de
ley como en la querella de obra ruinosa
(artículo 571 del C.P.C.).
B. Valor probatorio. La inspección personal
del tribunal hace plena prueba respecto
de los hechos directamente constatados
por el juez, que reúnan los siguientes re-
quisitos:
a) Que se trate de hechos materiales.
b) Que hayan sido directamente apre-
ciados por el tribunal.
c) Que se deje constancia de ellos en
acta que se levanta al efecto.
14
En igual sentido se excluye la prueba confe-
sional en el artículo 1739 del C.C.
Por último para que la inspección perso-
nal del tribunal tenga valor probatorio debe
ser efectuada por una resolución notificada
del tribunal, es decir, sólo la inspección
judicial tiene valor probatorio.
17. Informe de peritos. El informe de
peritos es la opinión de un especialista en
una ciencia o arte sobre un hecho de la
causa. El dictamen de peritos, conforme al
artículo 425 del C.P.C., se aprecia conforme
a las reglas de la sana crítica.
18. Las presunciones.
A. Concepto de presunción. Las presunciones
pueden ser legales o judiciales. En virtud
de una presunción se puede deducir de un
hecho o antecedente conocido, sustancial
y pertinente un hecho desconocido. Toda
presunción requiere de una operación lógica
o racional de la cual se desprenda el hecho
desconocido. Pero no todos los autores es-
tán de acuerdo en ello. Así, para parte de
la doctrina las presunciones legales no son
tales, sino simplemente una inversión de
la carga de la prueba.
B. Clasificación de las presunciones.
1º. Presunción legal.
La presunción legal es aquella en que
“los antecedentes o circunstancias que dan mo-
tivo a la presunción son determinados por la
ley” (artículo 47 del C.P.C.). Así, conforme
a la norma precedente, si los anteceden-
tes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley,
la presunción será legal.
Las presunciones legales, a su vez, pue-
den ser de las siguientes clases:
a) Presunción de Derecho. Es aquella
que de generarse no admite prueba en
contrario. Pero para que ella se produzca
debe probarse el hecho en que se basa.
Son de esta clase de presunciones las de
los artículos 76 y 706.4º del C.C.
b) Presunción simplemente legal. Es
aquella que admite prueba en contrario,
es decir, el hecho que se desprende de la
presunción puede ser atacado mediante
cualquier medio de prueba. Por ello se se-
ñala que en realidad se trata de una simple
inversión de la carga de la prueba.
222
Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
Es importante destacar que, en ambas
clases de presunciones, los hechos sobre los
cuales se construye la presunción pueden
ser controvertidos en juicio.
2º. Presunción judicial.
Para que las presunciones judiciales
constituyan plena prueba, conforme al
artículo 1712.3º del C.C., deben basarse
en hechos que deben reunir las cualidades
de ser graves, precisas y concordantes.
Las presunciones son graves cuando el
peso de los hechos conocidos lleva nece-
sariamente a la conclusión a que da lugar
la presunción, o es posible llegar a la con-
clusión que permite establecer el hecho
desconocido sin una mayor dificultad. Son
precisas en la medida que las conclusiones
no son vagas, difusas, ni son capaces de
aplicarse a muchas circunstancias distintas.
Finalmente, son concordantes en la medida
que no se contradicen y llevan todas a la
misma conclusión.
Por otra parte una sola presunción pue-
de constituir plena prueba en la medida
que a juicio del tribunal tenga caracteres
de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento. De este modo
lo señala expresamente el artículo 426 del
C.P.C., en los siguientes términos:
“Artículo 426 (428) C.P.C. Las presunciones
como medios probatorios, se regirán por las dispo-
siciones del artículo 1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga ca-
racteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento”.