APUNTES DE CLASE

PROFESOR FRANCISCO BELMAR

DERECHO
CONSTITUCIONAL
Redactado por:
Jorge Villaln Esquivel
Curso Habilitacin Egresados de Derecho
UAHC
2006
CLASE 09/01/06
1
EL DERECHO COS!"!#C"OAL
El Derecho Constitucional! dentro de la di"isin cl#sica entre Derecho P$blico %
Derecho Pri"ado! se inscribe clara&ente dentro del #&bito del Derecho P$blico Si bien es
cierto 'ue la cl#sica di"isin del Derecho! entre P$blico % Pri"ado! 'ue hace Ulpiano %a desde
los tie&pos del le(ano Derecho Ro&ano! no pod)a considerar ob"ia&ente la e*istencia del
Derecho Constitucional co&o disciplina autno&a! pues se trataba de la +poca del ,&perio
Ro&ano! 'ue no era precisa&ente una +poca donde i&perara una Constitucin
Esta di"isin tan antigua nos es $til para poder ubicar al Derecho Constitucional
dentro de +sta
El +n-asis 'ue tiene el Derecho Constitucional! con respecto a las otras ra&as del
Derecho P$blico! % al igual 'ue la &a%or)a de ellas .sal"o una e*cepcin 'ue luego "ere&os/!
es un +n-asis nor&ati"o! pero puesto desde la perspecti"a de las nor&as de car#cter &#s
general .'ue dicen relacin con las atribuciones % co&petencias de las -unciones p$blicas
cl#sicas % de los rganos constitucionales! es decir! a'uellos 'ue no tienen el car#cter de
-unciones p$blicas 0al &enos las cl#sicas1/
El Derecho Constitucional ta&bi+n tiene una ptica &u% -unda&ental desde la
perspecti"a de la consagracin de los "alores % principios! as) co&o ta&bi+n de los derechos
'ue el constitu%ente "a a establecer co&o cat#logo &)ni&o de derechos 'ue otorgar# en un
ordena&iento nor&ati"o deter&inado
El Derecho Constitucional! en consecuencia! tiene relaciones con el Derecho Pol)tico!
disciplina esta $lti&a 'ue estudia el -en&eno del poder pol)tico % los ele&entos del Estado!
desde una perspecti"a &#s bien terica % conceptual El Derecho Constitucional! por el
contrario! estudia este -en&eno del Estado! pero desde el punto de "ista de su organi2acin
(ur)dica! de su organi2acin nor&ati"a
El Derecho Constitucional ta&bi+n tiene relaciones con el Derecho Ad&inistrati"o!
disciplina esta $lti&a 'ue estudia las potestades (ur)dicas de la Ad&inistracin! entendida la
Ad&inistracin co&o a'uella -uncin! radicada nor&al&ente en el Poder E(ecuti"o! 'ue tiene
por ob(eto satis-acer! de &anera regular % continua! las necesidades colecti"as Para ese
e-ecto! el Derecho Ad&inistrati"o establece una serie de nor&as b#sicas! co&o todas
a'uellas 'ue dicen relacin con el estatuto del personal de los -uncionarios p$blicos Pero el
Derecho Ad&inistrati"o ta&bi+n estudia los derechos de los ad&inistrados -rente a la
potestad ad&inistrati"a Esta disciplina ta&bi+n estudia otras &aterias! tales co&o: el acto
ad&inistrati"o! los contratos ad&inistrati"os! etc! % ta&bi+n! ahora $lti&o! los
procedi&ientos ad&inistrati"os .con la dictacin de la Le% 34556! sobre Procedi&ientos
Ad&inistrati"os/
El Derecho Constitucional tiene alg$n grado de relacin con otras ra&as del Derecho
P$blico! co&o por e(e&plo el Derecho Procesal: tiene &ucho parentesco! especial&ente en
lo 'ue dice relacin con el Derecho 7rg#nico de los tribunales! con su organi2acin b#sica! %
&#s re&ota&ente se relaciona con lo 'ue son &aterias de procedi&iento! pues ni el
Derecho Constitucional! ni &enos la Constitucin! deben a"ocarse a establecer
2
procedi&ientos! % de hecho no lo hace! sino slo &enciona algunas &aterias relati"as a
procedi&ientos! co&o! por e(e&plo! una re-erencia e*pl)cita a la nor&as del debido proceso!
en el art 34 N8 9! % a'uellas 'ue dicen relacin con nor&as &u% b#sicas del :uicio Pol)tico 0
cu%a tra&itacin en detalle est#n en los Regla&entos de la C#&ara de Diputados % del
Senado! respecti"a&ente 1 Pero la CPR s) tiene algunas nor&as relati"as a procedi&iento en
lo 'ue dice relacin con la tra&itacin de los re'ueri&ientos 'ue se establecen ante el
Tribunal Constitucional: a &a%or abunda&iento! el te*to actual de la CPR! &odi-icado en la
re-or&a del ;< de agosto de ;66=! trae algunas no"edades en &ateria de procedi&iento! a
ra)2 de las re-or&as practicadas al Tribunal Constitucional .el constitu%ente no tendr)a
por'u+ hacerlo! pues pudo de(ar estas &aterias a la regulacin de la L7C del Tribunal
Constitucional! pero co&o se traslad el procedi&iento 'ue dice relacin con el conoci&iento
del Recurso de ,naplicabilidad por ,nconstitucionalidad! al Tribunal Constitucional! ha%
algunas re-erencias e*pl)citas en el te*to de la CPR/
El Derecho Constitucional ta&bi+n tiene relacin con el Derecho Penal! sobretodo
cuando en las Constituciones se hace re-erencia a nor&as o a principios uni"ersales 'ue
-or&an parte del Derecho Penal Sustanti"o: irretroacti"idad de la le% penal! prohibicin de
las le%es penales en blanco! el principio pro1reo
El Derecho Constitucional tiene relacin ta&bi+n con el Derecho Tributario! pues la
potestad tributaria del Estado deri"a de nor&as constitucionales! co&o el art 34 N8 ;6 A$n
&#s! si nos "a&os &#s re&ota&ente a los or)genes &#s pri&igenios del Derecho
Constitucional! +ste surge a partir de la necesidad 'ue ten)a el &onarca de establecer! cobrar
% percibir tributos! 'ue per&itieran -inanciar los costos de sus a"enturas b+licas! en principio
.la ad&inistracin del Estado % la pro"isin de ser"icios por parte del Estado! en la >a(a
Edad ?edia! coe*ist)an con las guerras: hab)a 'ue -inanciar los gastos de &antencin del
Re% % de sus guerras/ Pero %a desde los inicios se estableci en la Carta ?agna! 'ue el Re%
ten)a todo el derecho de cobrar tributos! pero sie&pre % cuando -uera con el consenti&iento
de los gobernados @ a partir de esto se edi-ica todo el Derecho Constitucional
>re"e re-erencia histrica del Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional tiene ;
grandes "ertientes histricas % culturales! de las cuales se ha ido ali&entando esta
disciplina:
3/ La Vertiente Anglosajona, propiamente tal: Es la &#s antigua! % surge a partir de la
Car$a %agna &e 121' 'ue! en el -ondo dispuso 'ue el Re% tiene derecho a cobrar tributo o
e*acciones pecuniarias a los s$bditos! sie&pre % cuando obtenga su consenti&iento A partir
de ah) se constru%e toda la teor)a constitucional anglosa(ona! 'ue no consta de le%es escritas
o de nor&as escritas! pero 'ue tiene hitos &u% i&portantes en este curso histrico: la Carta
de Derechos o Bill of Rights! el acta de Ha(eas Cor)us! etc En general! esta conciencia
constitucional anglosa(ona! &u% dor&ida durante el per)odo del Absolutis&o! especial&ente
de los re%es Tudor! surge % cobra &ucha -uer2a despu+s de las re"oluciones parla&entarias
inglesas! al pro&ediar el siglo AB,, En esta +poca surgen &uchos tericos de &aterias
pol)ticas! co&o :ohn LocCe 'ue escribi sus dos DTratados de EobiernoD! los 'ue est#n
3
escritos en esta at&s-era de los albores del parla&entaris&o ingl+s! despu+s de estas
re"oluciones parla&entarias inglesas
Esta corriente anglosa(ona no re'uiere de te*to escrito para poder establecer si un
pa)s tiene Constitucin o no: de hecho! ,nglaterra no tiene Constitucin escrita Sin
e&bargo! el c$&ulo de (urisprudencia! pronuncia&ientos de los tribunales ingleses .%
anglosa(ones! 'ue corresponden a las e* colonias brit#nicas! 'ue est#n ba(o su in-luencia
cultural/! % principios 'ue se han ido e*tra%endo de la (urisprudencia de estos tribunales de
(usticia! han ido constitu%endo lo 'ue es la Constitucin inglesa! a tal punto 'ue se in"ocan
-recuente&ente los -allos de los tribunales Un caso reciente de esto es la situacin
producida cuando se lle" a cabo la detencin del general Pinochet en Londres: lo alegatos
de sus abogados en las Cortes inglesas in"ocan una serie de disposiciones constitucionales
'ue no est#n escritas en ninguna parte! pero los tribunales ingleses los citan en sus
sentencias
En resu&en! la contribucin de esta "ertiente anglosa(ona es 'ue nos ha per&itido
tener una serie de )rin*i)ios generales! 'ue han ido i&pregnando poco a poco a la
tradicin constitucional continental europea o -rancesa! 'ue es la 'ue nosotros tene&os @
as)! tienen origen anglosa(n: el te&a de la proporcionalidad en (usticia tributaria! el recurso
de a&paro o Fhabeas corpusD .en su "ersin &#s &oderna! por'ue algunos dicen 'ue tu"o
su origen en el Derecho Ro&ano/! el debido proceso legal
Pero en nuestro pa)s! 'ue es de tradicin continental europea! segui&os &#s de cerca
la tradicin -rancesa
;/ La vertiente Continental (o francesa): Esta surge a partir de la Re"olucin Grancesa %
ta&bi+n de la ,ndependencia de los Estados Unidos El constitucionalis&o es un &o"i&iento
'ue tiene su cul&inacin .en cuanto a sus principios % su plas&acin en instituciones
pol)ticas/ con la Re"olucin Grancesa &is&a! pero! sin e&bargo! las ideas 'ue la precedieron
son un poco anteriores .?ontes'uieu! Rousseau/
En s)ntesis! en la tradicin constitucional est#n las siguientes ideas b#sicas:
3 1 El +rin*i)io &e Se)ara*in &e +o&eres o &e ,un*iones +-(li*as! el 'ue es obra
de ?ontes'uieu .tiene ta&bi+n un antecedente en el constitucionalis&o anglosa(n! pero
'uien lo per-ecciona &#s es ?ontes'uieu/
; 1 El +rin*i)io &e que la so(eran.a resi&e en la na*in! no en el &onarca
9 1 El que la le/ .la nor&a (ur)dica/ sea e0)resin &e la volun$a& general
En t+r&inos no id+nticos! todas estas ideas se "ierten en la Constitucin Grancesa de
la Pri&era Rep$blica! de 3H43! % en la Declaracin de Derechos del Ho&bre % el Ciudadano
Desde all) se e*panden despu+s por el resto de Europa! con las in"asiones napolenicas! % la
&a%or)a de los Estados las "an adaptando! &#s o &enos! de acuerdo a sus particulares
circunstancias histricas Desde all)! ob"ia&ente en ra2n de la globali2acin 'ue %a e*ist)a
en esa +poca! se trasladan al continente a&ericano! % por all) llega a Chile
En Chile tene&os! %a desde los inicios del proceso e&ancipador! Constituciones
escritas @a desde 3533 tene&os el Regla&ento para la regla de la autoridad e(ecuti"a
Luego tene&os Constituciones en los aIos 353;! 353J! 35;;! 35;9! 35;5 % 3599
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La Constitucin de 3599 es la &#s co&pleta! desde el punto de "ista de la reali2acin
institucional! a &ediados del siglo A,A ?uchas de las instituciones 'ue est#n establecidas!
en general! en la Constitucin de 3599! se han ido repitiendo! se han ido reproduciendo en
las Constituciones posteriores: de partida! la con-iguracin del r+gi&en pol)tico
predo&inante en Chile! el r+gi&en presidencial! el 'ue %a estaba clara&ente pre-igurado en
la Constitucin de 3599 Si uno to&a &uchas de las atribuciones especiales de las 'ue est#
dotado el Presidente de la Rep$blica! +stas son &u% parecidas a las 'ue ten)a el Presidente
%a en el aIo 3599! por no decir casi id+nticas
Por ende! en nuestra historia constitucional ha% un hilo conductor 'ue se puede
ad"ertir clara&ente a partir desde la Constitucin de 3599 Desde el punto de "ista (ur)dico
constitucional! es a partir de la Constitucin de 3599 'ue pode&os tener una suerte de
Estado en -or&a Esta a-ir&acin es neta&ente -or&al: no 'uiere decir 'ue la Constitucin
de 3599 ha%a tenido un i&perio per-ecto durante su per)odo de "igencia .ni la de 34;=
ta&poco/! pero %a las bases! las instituciones est#n pre-iguradas (ur)dica&ente .'ue ellas
-uncionen bien es otro asunto/
Concepto de Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional! en pri&er lugar! es una
ra1a &el Dere*2o +-(li*o3 *u/o o(4e$o es es$u&iar la organi5a*in3 *o1)e$en*ia /
a$ri(u*iones &e las 6un*iones es$a$ales 76un*iones )-(li*as8 / rganos
*ons$i$u*ionales
OJO9 Cuando habla&os de las F-unciones estatalesD! nos re-eri&os a las 6un*iones
es$a$ales *l:si*as9 E4e*u$ivo3 Legisla$ivo3 Ju&i*ial! 'ue es la di"isin cl#sica 'ue hace
?ontes'uieu! % 'ue luego se to&a en la &a%or)a de los pa)ses del &undo
Ta&bi+n el Derecho Constitucional se a"oca a establecer estos &is&os predica&entos
respecto a otros rganos constitucionales! 'ue no coinciden con estas -unciones estatales
Tal es el caso de la CER! el Tribunal Constitucional! el >anco Central! los Tribunales
Electorales Regionales! el Tribunal Cali-icador de Elecciones! los ?unicipios! los Eobiernos
Regionales
El Derecho Constitucional tiene por ob(eto es$u&iar los &ere*2os / &e(eres &e las
)ersonas3 / los 1e*anis1os 4uris&i**ionales &es$ina&os a $u$elar $ales &ere*2os
Esta $lti&a parte de la de-inicin est# &#s "inculada! no a la parte org#nica de la CPR! sino
a la parte dog&#tica Los derechos % deberes de las personas est#n en toda Constitucin!
nor&al&ente! en un cap)tulo propio! autno&o con respecto al resto de los cap)tulos de la
Carta Gunda&ental Establecen un cat#logo &)ni&o de derechos 'ue el constitu%ente de
cada pa)s reconoce a -a"or de las personas 'ue habitan en su territorio! % de ninguna
&anera estos derechos constitu%en un cap)tulo p+treo o cerrado respecto a derechos 'ue se
puedan ir incorporando por otras ")as .as)! en nuestro caso! la enu&eracin de los derechos
del art 34 no es ta*ati"a/
El Derecho Constitucional ta&bi+n se re-iere a los &ecanis&os (urisdiccionales
destinados a tutelar tales derechos En esta $lti&a parte! nos esta&os re-iriendo
categrica&ente a las acciones constitucionales 'ue est#n pre"istas en la CPR! % 'ue tienen
por ob(eto tutelar r#pida % e-ica2&ente los derechos constitucionales cuando estos son
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"ulnerados Estas acciones constitucionales son! por e(e&plo! el recurso de proteccin .art
;6/! 'ue garanti2a casi todos los derechos del art 34 .con e*cepciones &u% resaltantes! en
el caso de los derechos sociales: el derecho a la educacin no se encuentra tutelado! el
derecho a la proteccin de la salud ta&poco! el derecho a la seguridad social ta&poco! el
derecho de peticin/K el recurso de a&paro .art ;3/! respecto a la libertad personal %
seguridad indi"idual Es &#s discutible! co&o &ecanis&o (urisdiccional de tutela de los
derechos de las personas! lo 'ue ocurre con la accin o recurso especial por p+rdida de la
nacionalidad .art 3;/! % natural&ente! despu+s de la re-or&a constitucional! es &ucho &#s
discutible el caso del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Guentes del Derecho Constitucional: Son todas a'uellas -or&as &ediante las cuales el
Derecho Constitucional se e*presa o &ani-iesta Estas -uentes pueden ser de ; tipos:
I) Fuentes Diret!s" Son habitual % nor&al&ente de car#cter nor&ati"o! se e*presan
en nor&as (ur)dicas .en la acepcin a&plia del t+r&ino: no con-undirla e*clusi"a&ente con
nor&as legales/ Entre ellas tene&os:
3 1 La Constitucin .Carta Pol)tica! Carta Gunda&ental! Carta ?agna! etc/: Es la nor&a
supre&a del Estado! de la cual deri"an su legiti&idad todas las de&#s nor&as del
ordena&iento (ur)dico Ha% &uchas teor)as de la Constitucin! 'ue tratan de e*plicar a la
Constitucin en su entidad &#s sustancial
Ha% algunos 'ue deno&inan a las Constituciones dependiendo de su aplicacin As)!
LoLenstein hablaba de Constituciones Reales! No&inales % Se&#nticas! pero la ptica 'ue
ten)a este autor era partir de la aplicacin pr#ctica 'ue ten)an las Constituciones o no! en un
deter&inado ordena&iento (ur)dico o social
7tra deno&inacin es la 'ue hace el autor espaIol! e* presidente del Tribunal
Constitucional EspaIol! ?anuel Earc)a1Pela%o! 'ue apela &#s bien a la entidad de la
Constitucin! % +l distingu)a 9 tipos de Constitucin .9 teor)a sobre la Constitucin/:
1 Histrica: Es a'uella 'ue re-le(a el decurso histrico de una deter&inada cultura o
nacin: as)! la e"olucin histrica de Chile debiera estar! seg$n esta teor)a! en nuestra CPR!
lo 'ue! desde un punto de "ista pr#ctico! es parcial&ente "erdad/K
1 Sociolgica: Este autor dice 'ue la Constitucin obedece a las particularidades
culturales de cada pueblo: su -or&a de "ida sus costu&bres El pro-esor encuentra esto un
poco &#s discutible! pues +l cree 'ue las Constituciones debieren tratar de ser lo &#s
abstracta posible! % tener las &enos declaraciones de principios posibles: por e(e&plo! no
&eterse en te&as religiosos en lo posible! sal"o garanti2ar la libertad religiosa! lo 'ue es
distinto! pero no inclinarse a -a"or de cierta religin o en des&edro de otra! pues esto no es
&ateria 'ue le corresponda a la Constitucin .este -ue un poco el proble&a de la
Constitucin ?oralista de EgaIa! 'ue trat de regular la "ida pri"ada de las personas/
1 Racionalnormativa: Es la teor)a 'ue establece 'ue la Constitucin! por s) &is&a! es
capa2 de &odelar o de ordenar una deter&inada realidad pol)tica Seg$n esta teor)a! todos
los chilenos deber)a&os andar per-ecta&ente! sin ning$n proble&a! ser)a&os un pueblo
pac)-ico! etc! teniendo una buena Constitucin
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Los autores! a partir de la Constitucin! reali2an un orden (er#r'uico .'ue no est#
establecido de &anera e*presa en parte alguna por nuestra CPR/! en base a los 'uru& de
aprobacin de la generalidad de las nor&as de 'ue esta&os hablando Siguiendo! pues! este
orden (er#r'uico! tene&os las le%es interpretati"as de la Constitucin
; 1 Le%es ,nterpretati"as de la Constitucin: Son las nor&as 'ue siguen! despu+s de la
Constitucin! en este orden (er#r'uico elaborado por la doctrina Estas le%es tienen por
ob(eto! -unda&ental&ente! desentraIar el sentido % alcance de las nor&as constitucionales!
cuando estas son con-usas u obscuras
Se han dictado le%es interpretati"as en &u% pocas ocasiones
OJO9 Seg$n el pro-esor! se podr)an contar con los dedos de una &ano las le%es
interpretati"as 'ue se han dictado durante la "igencia de la CPR de 3456 el pro-esor conoce
dos:
1 Una 'ue se re-iere a los re'uisitos de residencia! para los e-ectos de postular al cargo
de parla&entario
1 7tra! bastante anterior! se re-iere a la interpretacin del art 34 N8 ;J! respecto al
derecho de propiedad sobre las pensiones de (ubilacin del siste&a antiguo .,NP/! 'ue se
dict el aIo 3453
Estas nor&as re'uieren para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin! en "irtud del
art << de la CPR! de las 9M= partes de los diputados % senadores en e(ercicio! % ta&bi+n
re'uieren el control pre"io de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional con
car#cter obligatorio! en "irtud de lo dispuesto por el art 49 N83 de la CPR
Las le%es interpretati"as se dictar#n en la &edida en 'ue sean necesarias
9 1 Le%es 7rg#nicas Constitucionales .L7C/: Estas le%es son una no"edad co&pleta
dentro de nuestro ordena&iento constitucional Le%es interpretati"as se dictaron &uchas
durante la "igencia de la Constitucin de 34;=! % estaba pre"isto 'ue pod)an e*istir .no se
establec)an los re'uisitos 'ue ho% tienen 'ue cu&plir! pero se dictaban/! pero L7C
si&ple&ente no e*ist)an! son una no"edad
Las L7C tienen su -uente! en el caso de nuestra CPR! en ; &odelos de las cuales las
to& la Co&isin 7rt$2ar:
1 La Constitucin Grancesa de la Nuinta Rep$blica! de 34=5
1 La Constitucin EspaIola! de 34H5! 'ue estaba reci+n dictada .el pro-esor co&enta
'ue se sigui &#s de cerca este &odelo/
El ob(eto de las L7C es! pree&inente&ente .no e*clusi"a&ente/! regular en general
las -unciones del poder estatal % los rganos constitucionales
En cuanto a la regulacin de las -unciones estatales! tene&os:
1 L7C del Congreso Nacional
1 L7C sobre la F7rgani2acin % Atribuciones de los Tribunales Para Una Pronta %
Cu&plida Ad&inistracin de :usticiaD .as) lo dice te*tual&ente el art HH del actual te*to
constitucional/! L7C 'ue se identi-ica con lo 'ue es % conoce&os co&o Cdigo 7rg#nico de
Tribunales! % 'ue establece la organi2acin b#sica del Poder :udicial
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1 En el caso del Poder E(ecuti"o! no ha% una FL7C del Presidente de la Rep$blicaD! pero
s) nos encontra&os con la L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado! es decir!
una -aceta de la potestad del pri&er &andatario .la de a!ministrar/! est# regulada por una
L7C En ca&bio! la potestad de go"ierno del pri&er &andatario! no se encuentra regulada
por ninguna L7C
Ahora! en cuanto a la regulacin de los rganos constitucionales! pr#ctica&ente casi
todos estos rganos tienen una L7C 'ue los regule E(: L7C del >anco Central! de la CER!
del Tribunal Cali-icador de Elecciones! de los Eobiernos Regionales! de las ?unicipalidades!
de las GGAA % Carabineros
OJO9 En la opinin del pro-esor! las GGAA % Carabineros no son rganos constitucionales ni
-unciones especiales! sino 'ue son rganos del Estado .por no decir ser"icios p$blicos! 'ue
es lo 'ue en estricto rigor son! por'ue clara&ente -or&an parte de la Ad&inistracin del
Estado/
Ha% algunos casos en 'ue el legislador org#nico constitucional un poco Fse saltaD este
principio de regular o -unciones estatales u rganos constitucionales! % enco&ienda a la L7C
tareas % -unciones! a las cuales el constitu%ente ha 'uerido dar especial rele"ancia! % 'ue no
corresponden a rganos constitucionales Estos casos son: L7C de EnseIan2a! L7C sobre
Concesiones ?ineras! L7C de Partidos Pol)ticos .los 'ue son rganos inter&edios! no son
rganos de la Ad&inistracin del Estado de ning$n &odo/ A'u) el constitu%ente ha 'uerido
resaltar la i&portancia de la acti"idad 'ue est# siendo regulada por una L7C Un e(e&plo de
esto es el 'ue dice relacin con el &ecanis&o de seleccin de las personas 'ue postulan a
cargos de eleccin popular! 'ue es el caso de la L7C de Botaciones Populares % Escrutinios %
la L7C sobre ,nscripciones Electorales .'ue establece al Ser"icio Electoral co&o rgano
destinado a super"igilar % organi2ar los procesos electorales/
Las L7C son a'uellas 'ue est#n e*presa&ente pre"istas por la Constitucin! no ha%
otras 'ue no sean a'uellas a las cuales el constitu%ente hace re-erencia e*presa&ente en el
te*to constitucional
Las L7C re'uieren para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin de las JMH partes de
los diputados % senadores en e(ercicio Al igual 'ue en el caso de las le%es interpretati"as de
la Constitucin! re'uieren el control pre"io de constitucionalidad! con car#cter de obligatorio!
por parte del Tribunal Constitucional .art 49 N8 3/! % no ad&iten la delegacin de -acultades
legislati"as! por parte del Congreso Nacional! en el Presidente de la Rep$blica &ediante los
DGL: no pueden ser ob(eto de DGL las &aterias 'ue son propias de L7C
J 1 Le%es de Nuru& Cali-icado: Estas le%es! al igual 'ue las L7C! son a'uellas 'ue est#n
e*presa&ente pre"istas por el constitu%ente! no ha% otras 'ue no sean a'uellas 'ue se
establecen en la CPR
Para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin! re'uieren de una &a%or)a absoluta de
los diputados % senadores en e(ercicio! pero! a di-erencia de las L7C! no re'uieren el control
pre"io de constitucionalidad! con car#cter de obligatorio! por parte del Tribunal
Constitucional Ta&poco pueden ser ob(eto de delegacin de -acultades legislati"as! por
parte del Congreso Nacional! en el Presidente de la Rep$blica
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Algunos casos de este tipo de le%es son: la le% 'ue establece las conductas %
penalidades de los delitos cali-icados co&o conductas terroristas .art 4/! la le% 'ue
establece la organi2acin % atribuciones del Conse(o Nacional de Tele"isin .art 34 N8 3;/!
la le% 'ue regula el e(ercicio del derecho a la seguridad social .art 34 N8 35/! la le%
'ue autori2a al Estado o a sus organis&os a desarrollar acti"idades e&presariales o a
participar en ellas 0a'u) se deber# dictar una le% en cada caso particular para habilitar al
Estado a desarrollar o participar en esas acti"idades1 .art 34 N8 ;3/
= 1 Le%es 7rdinarias o Co&unes: Estas le%es co&prenden todos los otros casos no
pre"istos anterior&ente Para su aprobacin! &odi-icacin o derogacin se re'uiere la
&a%or)a de los diputados % senadores presentes en la sala de cada c#&ara No re'uieren
control pre"io de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional! con car#cter de
obligatorio .con car#cter -acultati"o podr)a ser! e"entual&ente! si es 'ue es re'uerido por
parte de un deter&inado n$&ero de parla&entarios! para 'ue el Tribunal Constitucional se
pronuncie acerca de la nor&a 'ue e"entual&ente -uere inconstitucional/
Ha%! a parte de estos tipos de le%es %a e*a&inados! ciertos casos de le%es especiales!
'ue ta&bi+n re'uieren ciertos 'uru& especiales para ser aprobadas! % 'ue constitu%en
ta&bi+n -uente directa del Derecho Constitucional .aun'ue es &#s re&ota la posibilidad de
'ue ello ocurra/:
1 Caso de los tratados de derechos hu&anos! rati-icados por Chile % 'ue se encuentren
"igentes Estos podr)an! e"entual&ente! constituir -uente del Derecho Constitucional El
cat#logo de derechos 'ue establece la CPR se puede ir a&pliando con estos tratados: son
derechos esenciales 'ue e&anan de la naturale2a hu&ana % constitu%en! por ende! una
li&itacin al e(ercicio de la soberan)a .art =8 inc ;8/ De este &odo! pueden co&ple&entar!
e"entual&ente! los derechos 'ue establece la CPR en su art 34! % constituir! por esa ")a!
una -uente del Derecho Constitucional
1 E*iste un tipo especial de le%es 'ue se re-iere a los indultos generales % a&nist)as!
'ue cuando el indulto general o a&nist)a se re-ieran a delitos a 'ue se re-iere el art 4
.delitos cali-icados co&o conductas terroristas/! re'uerir# en ese caso el legislador! para
aprobar ese tipo de le%es! de los ;M9 de los diputados % senadores en e(ercicio Es un tipo
especial de le%es! 'ue no se dictan habitual&ente! % por esto es -uente del Derecho
Constitucional! pero slo cuando se dicten
1 Ha% otra -uente directa del Derecho Constitucional! 'ue se introdu(o reciente&ente en
la Disposicin Deci&otercera Transitoria Esta Disposicin Transitoria se re-iere a la
integracin del Senado % al ca&bio 'ue hubo! producto de la re-or&a constitucional reciente!
'ue eli&in los senadores designados o "italicios Por ende! el Senado 'ued reducido a 95
integrantes En la nor&a constitucional 'ue se re-er)a a la integracin del Senado! se eli&in
la re-erencia a 'ue los senadores se elegir)an por circunscripciones 'ue corresponder)an a las
39 regiones en 'ue se di"ide el pa)s .antiguo art J=/ A consecuencia de esta eli&inacin de
los senadores designados % de esta supresin del te&a de las regiones para e-ectos del
Siste&a Electoral! se &odi-ic incluso el art 9
9
La Disposicin Deci&otercera Transitoria se re-iere a este te&a! e indica algunas
situaciones especiales en relacin a la &odi-icacin del Siste&a Electoral! para lo cual se
re'uiere 'uru& especial En su inciso ;8! esta nor&a establece: Las mo!ificaciones a la
referi!a Le# $rg%nica so"re Votaciones &op'lares # (scr'tinios )'e !igan relacin con el
n*mero !e sena!ores .es decir! e*iste la posibilidad de 'ue! e"entual&ente! esta n$&ero
au&ente o dis&inu%a/, las circ'nscripciones e+istentes # el sistema electoral vigente
.aun'ue el constitu%ente no lo dice e*pl)cita&ente! est# haciendo re-erencia al siste&a
bino&inal/, re)'erir%n !el voto conforme !e las ,-. partes !e los !ip'ta!os # sena!ores en
ejercicio
OJO9 Toda esto se produ(o por una co%untura pol)tica! al en"iar el Presidente Lagos un
pro%ecto de re-or&a constitucional! para &odi-icar el siste&a bino&inal Lagos di(o 'ue esta
re-or&a era i&perati"a&ente necesaria! pero esta &odi-icacin podr)a hacerse por una le%:
el detalle es 'ue! al &odi-icar el siste&a bino&inal! se re'uiere au&entar el n$&ero de los
diputados! lo 'ue s) necesaria&ente i&plica una re-or&a constitucional! para eli&inar de ala
CPR la re-erencia de 'ue la C#&ara de Diputados se co&pone de 3;6 diputados electos por
"otacin directa
< 1 Decretos! Regla&entos e ,nstrucciones: A esta &ateria hace re-erencia el actual te*to
del art 9; N8 < de la CPR .antigua&ente era el art 9; N8 5/ A partir de esta nor&a! la
doctrina seIala 'ue ha% ; tipos de potestades regla&entarias! 'ue son:
a/ &otesta! reglamentaria !e ejec'cin: Tiene por ob(eto e(ecuta la nor&a legal Toda
le% suele establecer 'ue ella ser# regulada por un regla&ento dictado por el Presidente de la
Rep$blica! a tra"+s de tal ?inisterio! el 'ue se dictar# en un pla2o de * d)as De este &odo!
la -or&a de e(ecutar la le% es a tra"+s de la dictacin de un regla&ento
El regla&ento se e*presa! natural&ente! en un Decreto Supre&o 'ue aprueba la
nor&a regla&entaria
b/ &otesta! reglamentaria a'tnoma: Tiene por ob(eto regular ciertas situaciones 'ue no
se encuentran regla&entadas! en las cuales no ha% un &andato del legislador tendiente a
dictar un regla&ento 'ue per&ita e(ecutar la le%
A partir de esta potestad regla&entaria autno&a! se deri"an ta&bi+n la potestad
'ue tiene el Presidente de la Rep$blica para dictar actos ad&inistrati"os! &ediante los cuales
el pri&er &andatario e*presar# su "oluntad ad&inistrati"a
La potestad regla&entaria autno&a es una &ani-estacin del -uerte
presidencialis&o 'ue consagra nuestra CPR! pues a tra"+s de ella el pri&er &andatario
puede regular todas a'uellas &aterias 'ue no sean propias del do&inio legal .estas $lti&as
est#n en el art <9 de la CPR! % son &aterias en 'ue act$a el legislador! por lo 'ue el
Presidente de la Rep$blica tiene "edado in&iscuirse/ El N8 ;6 del art <9! nu&eral con 'ue
se cierra el listado de &aterias propias de le%! es una nor&a &u% general! % "iene a 'uitarle
&uchas &aterias a la potestad regla&entaria autno&a del Presidente! no obstante el -uerte
presidencialis&o de nuestra CPR No se ha de-inido 'u+ es real&ente o 'u+ se debe
entender por Fnor&a de car#cter general % obligatoria 'ue estatu%a las bases esenciales de
un ordena&iento (ur)dicoD Algunos han sostenido 'ue esto es una nue"a de-inicin de le%!
10
'ue "iene a &odi-icar o a derogar el art 3del Cdigo Ci"il! en cuanto a la de-inicin de le%!
%a 'ue el art <9 N8 ;6! por ser una nor&a constitucional! es de superior (erar'u)a 'ue el
art 3 del Cdigo Ci"il! 'ue es una si&ple le%
OJO9 La potestad regla&entaria autno&a es propia de nuestra CPR! pero slo tal cual est#
regla&entada ahora! es decir! consagrada constitucional&ente &ediante la e*presin del
art9; N8 < En e-ecto! esta potestad estu"o presente anterior&ente! % el Presidente
igual&ente la usaba! aun'ue no ten)a una regulacin constitucional
Los decretos! regla&entos! instrucciones % actos ad&inistrati"os .'ue son de "ariada
ga&a! % 'ue dicta a "eces el &is&o pri&er &andatario o &ediante delegacin en algunos de
sus &inistros de Estado/! 'ue el Presidente dicta en uso de esta potestad! est#n por
co&pleto subordinados a la CPR % la le%! % para ese e-ecto debe&os re&itirnos a las nor&as
de los art)culos pertinentes 'ue regulan la CER .la nu&eracin de estos art)culos ta&bi+n
ca&bi con la re-or&a constitucional: ahora est# en los art)culos 45 % 44/
H 1 Regla&entos del Senado % de la C#&ara de Diputados: Esta -uente "a a ad'uirir
&ucha i&portancia en un -uturo cercano! cuando se &odi-i'ue el Regla&ento de la C#&ara
de Diputados! por el re-or2a&iento de las -acultades -iscali2adoras 'ue se le otorgaron con la
$lti&a re-or&a constitucional E(: La constitucionali2acin de las co&isiones in"estigadoras:
el c&o act$an estas co&isiones tendr# 'ue estar en el Regla&ento .de hecho el
Regla&ento actual las regula! pero ahora tendr#n rango constitucional! cosa 'ue no ocurr)a
hace un tie&po atr#s/
5 1 Los Autos Acordados de los tribunales superiores de (usticia! cuando regulan alguna
accin constitucional: Es el caso del recurso de proteccin! del recurso de a&paro Es una
-uente directa por'ue poseen car#cter nor&ati"o: aun'ue no sean una nor&a (ur)dica
sctrictu sensu! est#n estructurados nor&ati"a&ente! tienen una redaccin de nor&a (ur)dica
II) Fuentes In#iret!s" Nor&al&ente no se e*presan en nor&as (ur)dicas! no son de
car#cter nor&ati"o Entre ellas tene&os:
3 1 Las costu&bres % pr#cticas pol)ticas: Un caso categrico de esto -ue lo 'ue sucedi
con la Constitucin de 3599! Constitucin -uerte&ente presidencial! 'ue de"iene! por su
aplicacin! en una Constitucin parla&entaria despu+s de la guerra ci"il de 3543
Dentro de la Constitucin de 34;= -ue &u% -recuente el apelar a la costu&bre co&o
-uente del Derecho Constitucional Tal caso ocurri! por e(e&plo! con los DGL! hasta el aIo
34H6: no hab)a ninguna nor&a constitucional 'ue per&itiera dictarlos! pero se dictaban DGL
con &ucha -recuencia! sobre todo durante el gobierno de don :orge Alessandri As) sucedi
con el tan -a&oso FDGL ;D o FLe% PereiraD! 'ue es de esa +poca % a$n est# "igente Ninguna
nor&a constitucional per&it)a dictarlos! pero el Congreso no presentaba oposicin a esto! en
ese tie&po no e*ist)a el Tribunal Constitucional! % la Corte Supre&a no se in&iscu)a &ucho
en este te&a Reci+n a -ines del gobierno de Eduardo Grei ?ontal"a se constitucionali2a a los
DGL
7tra costu&bre 'ue se utili2 durante la "igencia de la Constitucin de 34;= -ue la
eleccin del Presidente de la Rep$blica por parte del Congreso: cuando alguno de los ;
candidatos obten)a la &a%or "otacin pero no obten)a la pri&era &a%or)a absoluta! %
11
estando el Congreso Nacional -acultado constitucional&ente para escoger a cual'uiera de los
; 'ue hubiera obtenido %a sea la pri&era o segunda &a%or)a relati"a! sie&pre eligi al
candidato con la pri&era &a%or)a relati"a! nunca al segundo: la costu&bre sie&pre
pre"aleci por sobre la nor&a constitucional .la costu&bre % el sentido co&$n ta&bi+nO/
7tra costu&bre de esa +poca era la del &ensa(e presidencial del ;3 de &a%o! pues ninguna
nor&a constitucional establec)a el lugar ni la -echa en 'ue el Presidente de la Rep$blica
deb)a rendir cuenta una "e2 al aIo del estado pol)tico % ad&inistrati"o de la nacin: esta
situacin se &antu"o durante &ucho tie&po durante la "igencia de la CPR de 3456! % se
corrigi ahora $lti&o en el art ;J inc -inal! estableci+ndose la -echa precisa % el lugar
.hasta hace apro*i&ada&ente = &eses atr#s! el Presidente per-ecta&ente podr)a haber
&andado el &ensa(e por escrito! escoger otra -echa para esa cuenta! etc/
; 1 La (urisprudencia de los tribunales superiores de (usticia: Es -uente en el caso en 'ue
estos tribunales se pronuncien! ob"ia&ente! sobre &aterias 'ue incidan en el orden
constitucional: -allos de recursos de proteccin! -allos de recursos de a&paro! cuando la
Corte Supre&a -allaba los recursos de inaplicabilidad! etc
Dentro de estos tribunales .aun'ue no es un tribunal de (usticia propia&ente tal! pero
s) es un tribunal especial con (urisdiccin constitucional/! podr)a&os &encionar co&o -uente
indirecta las sentencias del Tribunal Constitucional
9 1 La opinin de los tratadistas
J 1 Los dict#&enes del Conse(o de De-ensa del Estado % de la CER: Son -uente indirecta
en algunos casos! cuando el caso lo a&erite

CLASE 06/01/06
;i(liogra6.a9 FDERECH7 C7NST,TUC,7NAL CH,LEN7D .:os+ Luis Cea EgaIa/! aIos ;66; %
;669! To&os 3 % ;
,#E!ES DE LA C+R DE 19<0
Antecedentes: Estos -lu%en directa&ente de a'uellos instru&entos (ur)dicos 'ue surgen a
partir del golpe o pronuncia&iento de 34H9:
1 DL = 1 / = '! de 33M64MH9: A&bos dicen relacin con el Acta de Constitucin de la
:unta de Eobierno .DL N8 3/ % con la declaracin del estado de sitio en todo el territorio
nacional .DL N8 =/ As)! desde el punto de "ista (ur)dico! co&o -uente directa de la CPR! lo
$nico 'ue nos aportan es 'ue son ele&entos -undantes del nue"o gobierno 'ue surge a
partir del gobierno &ilitar
1 DL = '2>! de ;<M6<MHJ: Aprob el Estatuto de la :unta de Eobierno! donde se
establece 'ue la :unta asu&a los poderes! e(ecuti"o! legislati"o % constitu%ente
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1 DL <06 .3HM3;MHJ/: ?ediante este DL se otorga al Presidente de la :unta de
Eobierno la calidad o t)tulo de Presidente de la Rep$blica
OJO9 El Estatuto de la :unta de Eobierno es i&portante! por'ue &ediante este instru&ento
(ur)dico se e(erc)a! -unda&ental&ente! el poder legislati"o % el constitu%ente De all) e&ana
las disposiciones legales 'ue &odi-icaron la Constitucin de 34;=! la 'ue sigui subsistiendo
a pesar del golpe Algo an#logo sucede con la -or&a en 'ue el poder legislati"o se
desen"uel"e en esa +poca La :unta de Eobierno se subdi"ide en J co&isiones legislati"as:
1 Co&isin Legislati"a N8 3! presidida por el Al&irante ?erino! a cargo de la Ar&ada! %
ten)a ba(o su co&petencia los te&as de Hacienda P$blica % Econo&)a
1 Co&isin Legislati"a N8 ;! presidida por el Co&andante en :e-e de la GACH .Eeneral
Leigh % luego ?athei/! dedicada a te&as de seguridad social % de traba(o
1 Co&isin Legislati"a N8 9! presidida por el Eeneral Director de Carabineros! dedicada
al te&a de la agricultura
1 Co&isin Legislati"a N8 J! presidida por un representante del E(+rcito! 'ue se a"oc
-unda&ental&ente a te&as de r+gi&en % gobierno interior
No obstante 'ue se produce el golpe &ilitar del aIo 34H9! sigue subsistiendo la
Constitucin de 34;=: es curioso 'ue las GGAA! cuando asu&en el poder de la nacin en
34H9! no derogan dicha Constitucin! no obstante 'ue! desde un punto de "ista t+cnico1
(ur)dico! la -or&a en 'ue deponen al gobierno del Presidente Allende % la -or&a en 'ue
asu&en el gobierno! est# absoluta&ente -uera de los &arcos de lo 'ue dicha Constitucin
establece A pesar de seguir "igente esta Constitucin! ob"ia&ente &uchas de sus
disposiciones! a ra)2 de la declaracin del estado de sitio! se suspenden Pero en general! sus
nor&as siguen "igentes! sal"o algunas! 'ue a partir del &is&o aIo 34H9 de(an de tener
"igencia! co&o por e(e&plo las relati"as al Congreso Nacional .'ue -ue clausurado el &is&o
33 de septie&bre de 34H9/ % al Tribunal Constitucional .a ra)2 de su disolucin! lle"ada a
cabo en octubre de 34H9/
Pero! no obstante esta suspensin % "igencia paralela de las nor&as de la
Constitucin de 34;=! la Corte Supre&a da aplicacin a algunas de ellas! especial&ente a las
'ue dicen relacin con el r+gi&en de bienes de los partidos pol)ticos % las relati"as al
derecho de propiedad Ade&#s! co&o al producirse el pronuncia&iento &ilitar se declara
receso pol)tico! la e* Unidad Popular se disuel"e % sus bienes son con-iscados! produci+ndose
proble&as relacionados a este #&bito! &uchos de los cuales llegan a sede (urisdiccional por
la ")a del recurso de inaplicabilidad! recurso con el cual se de(an sin e-ecto algunos DL 'ue
ordenaban las con-iscaciones! pues son declarados inconstitucionales
En "irtud de la situacin reci+n descrita! la :unta de Eobierno dicta el DL
><<! de J de dicie&bre de 34HJ! 'ue en lo sustanti"o seIala 'ue todos a'uellos DL de la
:unta de Eobierno! dictados a partir del 6JM 3;M HJ! se entender#n 'ue derogan o &odi-ican
a la Constitucin de 34;=! no obstante 'ue sean contradictorios con el te*to constitucional
Por ende! todas las posibles situaciones de e"entuales inconstitucionalidades 'ue se puedan
ad"ertir! estar)an siendo saneadas por este DL
13
Por ende! la Constitucin de 34;= -ue siendo derogada paulatina&ente! a partir de
34HJ! pues con el &encionado DL H55 se -ue &odi-icando parcial&ente con los DL de la
&is&a :unta de Eobierno! la 'ue ta&bi+n hab)a asu&ido! de acuerdo al DL =;H! el poder
constitu%ente
Pero ob"ia&ente esta situacin no pod)a subsistir in-inita&ente! por'ue era an&ala
desde el punto de "ista (ur)dico! % es por esto 'ue la :unta de Eobierno! a partir de 34H<!
co&ien2a a dictar las lla&adas Actas Constitucionales! las 'ue en de-initi"a -ueron J:
A*$a = 1 ! de (ulio de 34H<: Crea el Conse(o de Estado c&o rgano consulti"o del
Presidente de la Rep$blica .entera&ente designado por el pri&er &andatario/! rgano 'ue
no tu"o un papel &u% rele"ante en el desen"ol"i&iento de la historia pol)tica del r+gi&en
&ilitar! pero s) llega a tener un papel de relati"a i&portancia co&o instancia re"isora del
antepro%ecto de nue"a Constitucin elaborado por la Co&isin 7rt$2ar .-ue una instancia
re"isora no &enor de este antepro%ecto constitucional/
A*$a = 2 .33M64MH</: Se re-iere a las deno&inadas F>ases de la ,nstitucionalidadD Las
&aterias 'ue aborda esta Acta Constitucional son todas a'uellas 'ue ho% est#n contenidas
en el Cap)tulo , de la CPR La redaccin de los art)culos pertinentes de esa Acta es &u%
si&ilar a la 'ue tene&os ho% en los art)culos 3 a 4 de la CPR: no son id+nticas! pero guardan
una si&ilitud &u% grande! las ideas &atrices de esas nor&as se reproducen ho% en el te*to
constitucional! % es por eso 'ue esta Acta es i&portante
A*$a = ? .33M64MH</: Se re-iere a los FDerechos % Deberes ConstitucionalesD Lo
i&portante de esta Acta es 'ue a'u) se "a pre-igurando cu#les "an a ser los derechos 'ue la
-utura CPR "a a garanti2ar De alguna &anera introduce algunos nue"os derechos Lo &#s
trascendental de esta Acta es 'ue incorpora .incluso antes de 'ue la CPR adopte un cuerpo
nor&ati"o coherente % org#nico/ una nue"a accin constitucional! 'ue no estaba hasta ese
&o&ento en nuestra historia constitucional: el Recurso de Proteccin En e-ecto! el recurso
de proteccin! tal cual lo conoce&os ho%! es anterior a la CPR de 3456 La CPR de 3456 en el
art ;6 slo lo "iene a consagrar de-initi"a&ente! pero la institucin es anterior
La i&portancia de esta Acta es 'ue! (unto con tener una de-inicin de los derechos %
deberes constitucionales! se incorporan acciones constitucionales! co&o el recurso de
proteccin
A partir de esta Acta ha habido una discusin &u% interesante! respecto al te&a del
"alor nor&ati"o! o 'u+ tanto se apega a la CPR .al te*to constitucional/ el Auto Acordado de
la Corte Supre&a! 'ue regula la tra&itacin % -allo del recurso de proteccin E-ecti"a&ente!
en el Acta Constitucional N8 9 se establec)a en la nor&a pertinente una habilitacin especial
para 'ue la Corte Supre&a! en uso de sus atribuciones econ&icas! regulara la tra&itacin %
-allo del recurso de proteccin! e incluso! seg$n co&enta el pro-esor! esta nor&a le daba un
pla2o a la Corte Supre&a para 'ue dicte este Auto Acordado Pero a partir de all)! esa
-acultad especial 'ue esta Acta le con-iri a la Corte Supre&a! se agota De este &odo!
todos los Autos Acordados posteriores a a'u+l Auto Acordado de &ar2o de 34HH! 'ue regul
por pri&era "e2 la tra&itacin % -allo del recurso de proteccin! seg$n un sector de la
doctrina ser)an inconstitucionales! o al &enos tendr)an 'ue ser regulados por le% El pro-esor
14
coincide con la opinin de estos (uristas! pero es &u% di-)cil con"encer al Pleno de la Corte
Supre&a de 'ue no debe hacer uso de las -acultades 'ue ellos tienen % 'ue le son propias
El proble&a de constitucionalidad 'ue se produ(o a'u) es 'ue en este Auto Acordado 'ue
regula el recurso de proteccin! a di-erencia de otros! se regulan &aterias 'ue son propias
del do&inio legal: el e*a&en de ad&isibilidad del recurso! la consagracin del recurso de
apelacin contra los -allos de 3P instancia dictados por las Cortes de Apelaciones en un
recurso de proteccin! el pla2o para interponer la apelacin contra un -allo de recurso de
proteccin! la obligacin de 'ue este recurso de apelacin tiene 'ue ser -undado! etc
A*$a = @ .33M64MH</: Se dedica a los lla&ados Freg)&enes de e&ergenciaD! 'ue son los
actual&ente deno&inados Festados de e*cepcin constitucionalD Los regul con-or&e a la
apro*i&acin conceptual 'ue e*ist)a en esa +poca .estado de cat#stro-e o de cala&idad
p$blica! estado de sitio1 en caso de guerra interna % e*terna1! % las de&#s 2onas de
e&ergencia 'ue se pudieran dictar en "irtud de la Constitucin de 34;= Pero nuestra nue"a
CPR de 3456 tiene una &e(or con-iguracin de los estados de e*cepcin: De partida!
distingue respecto de los casos de guerra e*terna % guerra interna En el caso de guerra
e*terna se establece el estado de asa&blea! % en el caso de guerra interna o gra"e
con&ocin interior se establece el estado de sitio En situaciones de &enor entidad 'ue las
'ue habilitan para decretar el estado de sitio! "iene el estado de e&ergencia! % el estado de
cat#stro-e sigue siendo sobre las cala&idades naturales
7tros antecedentes i&portantes son:
1 Del!r!i$n #e Prini%ios #e l! &unt! #e 'o(ierno )**+,-+./)9 No es un
instru&ento nor&ati"o propia&ente tal! pero s) -i(a cual "a a ser la -iloso-)a % "alores del
nue"o gobierno:
i 1 Se establece cu#l es el concepto de Estado 'ue tiene el gobierno &ilitar! % se concibe
con un -in ob(eti"o! 'ue es el >ien Co&$n .inclusi"e esta declaracin de-ine el >ien Co&$n
en t+r&inos bastante si&ilares a los 'ue en de-initi"a ocupa nuestra CPR "igente/
ii 1 Pone &ucho +n-asis en el Principio de Subsidiaridad! principio &u% i&portante 'ue
gobierna toda la CPR de 3456! especial&ente en &aterias 'ue inciden en derechos
-unda&entales co&o el derecho a de asociacin! libertad de enseIan2a! el derecho a la
educacin! el derecho a la proteccin de la salud! el derecho a la seguridad social! el derecho
a la libre iniciati"a en &ateria econ&ica! etc/ Ha% derechos del te*to constitucional 'ue
tienen esa i&pronta % est#n absoluta&ente i&pregnados del Principio de Subsidiaridad
1 At!s #e l! Co0isi$n Ort12!r9 Esta Co&isin e&pie2a a sesionar a -ines de
septie&bre de 34H9 .&#s o &enos el ;<M64MH9/ % de(a de sesionar en (ulio de 34H5!
celebrando un total de J35 sesiones apro*i&ada&ente Es la gran gestora % redactora del
te*to del antepro%ecto de nue"a Constitucin La &a%or parte de sus sesiones estu"ieron
dedicadas a estudiar! -unda&ental&ente! las bases de la institucionalidad % los derechos %
deberes constitucionales Residual&ente se dedic a estudiar la parte org#nica de la
Constitucin! es decir! el estudio de las -unciones cl#sicas del Estado: Eobierno! Congreso
Nacional % Poder :udicial
15
Ade&#s! introduce algunas inno"aciones en &ateria org#nica:
1 La posibilidad de 'ue el Presidente de la Rep$blica! por una sola "e2 durante su
per)odo presidencial! disuel"a la C#&ara de Diputados! con lo cual "igori2a -uerte&ente el
r+gi&en presidencial de la CPR de 3456
1 Le da un nue"o rol &#s protagnico! con nue"as -unciones al Tribunal Constitucional
% dis&inu%e bastante el rol del Congreso Nacional! e introduce la -igura de los senadores
institucionales
1 Procura dotar a las GGAA % de 7rden % Seguridad P$blica de un &arco de total
autono&)a con respecto al Poder E(ecuti"o! autono&)a 'ue ten)a su ra2n de ser! con-or&e a
lo 'ue era el r+gi&en pol)tico 'ue pretend)a i&poner original&ente la CPR de 3456: un Poder
E(ecuti"o &u% "igori2ado re'uer)a! ob"ia&ente! de un contrapeso de GGAA 'ue -ueran
relati"a&ente independiente desde el punto de "ista de su &arco (ur)dico: el proble&a de
esto es 'ue se ro&p)a con toda la tradicin constitucional chilena! ine"itable&ente
1 A la CER le dedica un cap)tulo co&pleto! propio % autno&o de la CPR! no obstante
'ue %a la CER ten)a reconoci&iento constitucional desde el aIo 34J9
En resu&en! la parte org#nica! dentro del estudio 'ue reali2 esta Co&isin! tu"o
&enor i&portancia 'ue la parte de los derechos % deberes constitucionales
OJO9 El r+gi&en presidencialista se &antiene -ortalecido! a pesar de las $lti&as
&odi-icaciones a la CPR En todo caso! con esta re-or&a ha% atisbos de r+gi&en
parla&entario en ciernes .el pro-esor no las co&parte &ucho/ Por e(e&plo! se establece en
el nue"o te*to la institucin de la interpelacin a los ?inistros de Estado! lo 'ue es propio de
un r+gi&en parla&entario: ahora! esta interpelacin! 'ue es la con"ocatoria 'ue hace la
C#&ara de Diputados a un ?inistro de Estado para 'ue d+ e*plicaciones de sus actos
&inisteriales! no signi-ica 'ue si esa e*plicacin no satis-ace a la C#&ara de Diputados! por
ese solo hecho ese ?inistro "a%a a tener responsabilidad pol)tica! sino 'ue para hacer
e-ecti"a esta responsabilidad! la C#&ara debe pro&o"er igual&ente una acusacin
constitucional Esta es una clara di-erencia con el r+gi&en parla&entario! en el cual si la
e*plicacin no satis-ace al Parla&ento! ese ?inistro pierde la con-ian2a del Parla&ento! lo
'ue es signi-icati"o! por'ue en +ste r+gi&en el Pri&er ?inistro es designado por la &a%or)a
de las C#&arasOen ca&bio! en un r+gi&en presidencial co&o el nuestro! los &inistros son
-uncionarios de la e*clusi"a con-ian2a del Presidente de la Rep$blica El pro-esor no est# de
acuerdo con esta re-or&a! por'ue opina 'ue! en el -ondo! esta -acultad es un Flu(itoD 'ue se
le est# otorgando a la C#&ara de Diputados! pero 'ue no tiene &ucho e-ecto pr#ctico La
idea de darle esta -acultad a la C#&ara de Diputados era "igori2ar sus -acultades
-iscali2adoras Pero el pro-esor opina 'ue si +ste era el ob(eti"o! lo 'ue se debi haber hecho
-ue haber "igori2ar las co&isiones in"estigadoras
1 At!s #e l!s sesiones #el Conse3o #e Est!#o9 Este rgano celebr &ucho &enos
sesiones 'ue la Co&isin 7rt$2ar .-ueron alrededor de 46 sesiones/ Este Conse(o se dedic
-unda&ental&ente a re"isar el antepro%ecto redactado por la Co&isin 7rt$2ar: Pinochet
recibe este antepro%ecto en (ulio de 34H5 % le da conoci&iento al Conse(o de Estado para
16
'ue se pronuncie respecto a +ste rgano 'ue lo estudia hasta (ulio de 3456! el 'ue entrega
su in-or&e a -ines de agosto de ese aIo
La i&portancia del Conse(o de Estado es 'ue introduce algunas &odi-icaciones al
nue"o te*to constitucional:
Q Se &origera el #&bito de la libertad de prensa! de opinin e in-or&acin! % se
introduce un art)culo propio! 'ue -ue el derecho a la "ida pri"ada % p$blica de la persona % a
la honra de +sta % de su -a&ilia .introdu(o el inciso ;8 de art 34 N8 J/ Esto -ue as) por'ue
el presidente del Conse(o de Estado! don :orge Alessandri! consideraba 'ue la libertad de
opinin e in-or&acin! especial&ente en los &o&entos 'ue se "i")an en a'u+l tie&po!
conduc)a ine"itable&ente a un desborde de las pasiones pol)ticas
Q Curiosa&ente! el estatuto de autono&)a de las GGAA 'ue se les pretend)a dar -ue
-uerte&ente dis&inuido Es curioso por'ue en el Conse(o de Estado hab)a Co&andantes en
:e-e en retiro de las GGAA Gueron precisa&ente estos &ilitares en retiro 'uienes optaron por
dis&inuir el estatuto de autono&)a! pues consideraban 'ue este estatuto a lo $nico 'ue
conduc)a era a des-igurar el r+gi&en presidencialista chileno! cercenando la calidad de
general)si&o 'ue el Presidente de la Rep$blica ten)a respecto de las GGAA En de-initi"a! la
:unta de Eobierno no le hi2o &ucho caso a estos argu&entos del Conse(o de Estado
CARAC!ERAS!"CAS DE LA C+R DE 19<0
i 1 /o es 'na Constit'cin ne'tra: Asu&e una deter&inada escala de "alores! 'ue est#
ubicada -unda&ental&ente en el Cap)tulo ,: >ases de la institucionalidad Esta declaracin
-ilos-ica es &u% propia de de la ci"ili2acin cristiano 0 occidental! % est# inspirada en el
hu&anis&o cristiano
ii 1 Ref'er0a el sistema presi!encial !e go"ierno: Al &enos en su "ersin original Esto lo
hace a tra"+s de la -acultad del Presidente de disol"er por una "e2 durante su &andato la
C#&ara de Diputados! con lo 'ue si&ple&ente ten)a 'ue con"ocar a nue"as elecciones .la
-acultad no co&prend)a la posibilidad de disol"er al Senado! por'ue este se originaba de
distinta &anera! ten)a un siste&a de eleccin distinto! la duracin de sus &ie&bros era
distinta! % se supone 'ue la C#&ara Alta es la c#&ara &oderadora de las pasiones pol)ticas/
Esta -acultad de disol"er la C#&ara de Diputados se derog con ocasin de la re-or&a
constitucional de 3454
Con este re-or2a&iento del siste&a presidencial de gobierno! la CPR de 3456 no hace
&#s 'ue seguir el hilo conductor 'ue sie&pre ha tenido la historia constitucional chilena! 'ue
sie&pre ha tenido una tradicin presidencialista
iii 1 Ref'er0a la in!epen!encia !el &o!er 1'!icial: ?#s 'ue re-or2ar! si uno lee el cap)tulo
B, de la CPR lo 'ue +sta hace es regular &u% detallada&ente &aterias 'ue deber)an estar
en el C7T: establece &inuciosa&ente el siste&a de designacin de los &inistros de la Corte
Supre&a! % establece un siste&a 'ue distingue si son abogados del Poder :udicial o son
17
abogados a(enos al Poder :udicial! reproduce ciertas nor&as co&o el Principio de
,ne*cusabilidad 1'ue est# to&ado te*tual&ente del C7T! etc
La i&portancia &a%or es 'ue la CPR re-uer2a la independencia del Poder :udicial! %
"iene por el lado! al &odo de "er del pro-esor! de hacer una declaracin e*pl)cita de la
potestad de i&perio 'ue tienen los tribunales de (usticia para hacer e(ecutar sus
resoluciones (udiciales! % ta&bi+n por la intitulacin 'ue le da el constitu%ente al Cap)tulo B,!
FPoder :udicialD! distinta a la de la Constitucin de 34;=! 'ue slo intitulaba FAd&inistracin
de :usticiaD! con lo cual se de(aba entre"er 'ue el constitu%ente de 34;= F&iraba un poco
sobre el ho&broD al Poder :udicial
i" 1 Ref'er0a el (sta!o !e 2erec3o: ,ntroduce algunas &odi-icaciones i&portantes! co&o
'ue en el art < se establece algunos principios b#sicos de la CPR % 'ue -or&an parte del
Estado de Derecho! co&o el Principio de Supre&ac)a Constitucional % el Principio de
Binculacin Directa
" 1 Ref'er0a el !erec3o !e propie!a!: Clara&ente! si se anali2a el te*to de los art)culos
34 N8 ;9 % N8 ;J! el constitu%ente de 3456 "igori2a el derecho de propiedad! con respecto a
lo 'ue -ue la e*periencia ba(o la "igencia de la Constitucin de 34;=
"i 1 4ntro!'ce el concepto !e $r!en &*"lico (conmico: Algunos autores lo seIalan
co&o una caracter)stica i&portante de la CPR de 3456! co&o por e(e&plo :os+ Luis Cea!
'uien le da una tre&enda i&portancia! o algunos pro-esores de Derecho Econ&ico de la
Uni"ersidad de Chile! co&o Streeter El pro-esor no co&parte estas opiniones tan
grandilocuentes .Cea llega a decir 'ue la nue"a CPR contiene una Constitucin Econ&ica/
Lo 'ue ocurre es 'ue algunos autores! a partir de las nor&as de los art)culos 34 N8 ;3 % ;;
constru%en un Fgran conceptoD Lo cierto es 'ue la CPR asu&e un &odelo econ&ico
deter&inado
"ii 1 Crea rganos constit'cionales n'evos )'e no esta"an previstos en la anterior
Constit'cin: E(: >anco Central Autno&o! Tribunales Electorales Regionales! Conce(os
?unicipales! etc
;ASES DE LA "S!"!#C"OAL"DAD
Este cap)tulo se introduce % gener en el seno de la Co&isin 7rt$2ar una gran %
acalorada discusin: en la Co&isin 7rt$2ar se discurri sobre la base de ; posibilidades o
"ertientes .sie&pre desde la ptica de 'ue el ob(eti"o era &e(orar % per-eccionar la
Constitucin de 34;=! a la 'ue los co&isionados atribu)an todos los &ales .el pro-esor
esti&a 'ue no era tan &ala/:
1 ,ncorporar un pre#&bulo de la Constitucin .co&o la Constitucin Grancesa/! una
suerte de declaracin de principios preli&inar en la Constitucin! 'ue per&itiera re-or2ar
ciertos conceptos 'ue al constitu%ente le parecieran i&portantes
18
1 ,ncorporar un articulado o cap)tulo autno&o! propio! 'ue re-le(ara los principios 'ue
inspiran al constitu%ente de 3456! % 'ue tu"iera un "alor nor&ati"o Es la opcin 'ue
pre"alece! % el pro-esor opina 'ue -ue lo correcto! por'ue la opcin de un pre#&bulo con una
declaracin de principios no ten)a ning$n "alor nor&ati"o Al haberse elegido la opcin de un
cap)tulo autno&o! se asegur 'ue estos preceptos tu"ieran e-ecti"a&ente un "alor
nor&ati"o! es decir! pudieran aplicarse
,&portancia de este Cap)tulo:
3/ De&uestra clara&ente 'ue esta Constitucin no es neutra! 'ue tiene una escala
"alrica .a di-erencia de lo 'ue se le criticaba a la Constitucin de 34;=! la 'ue s) era neutra!
no ten)a consagrados en ella ciertos "alores! % per&it)a 'ue desde el propio siste&a se
destru%era la de&ocracia E(: En &ateria de libertad de prensa era bastante liberal/
;/ Es un re-erente obligado para el int+rprete de la CPR! % -i(a! de alguna &anera! un
l)&ite al Poder Constitu%ente Deri"ado .el 'ue es capa2 de &odi-icar la Constitucin/: el
l)&ite son estas bases de la institucionalidad E(: La soberan)a reconoce co&o li&itacin a
los derechos esenciales 'ue e&anan de la naturale2a hu&ana .art =/
9/ Con este cap)tulo se establecen los ci&ientos del orden institucional 'ue la CPR
establece
Ar$B 19 El te*to original de esta nor&a establec)a 'ue Flos ho&bres nacen libres en dignidad
% derechosD Esta nor&a est# &odi-icada desde (unio de 3444! &#s 'ue por un asunto de
solucionar la discri&inacin de g+neros! con el ob(eto de hacer concordar la nor&a del art 3
inc38 con una &odi-icacin 'ue se introdu(o si&ult#nea&ente .por la &is&a le% de re-or&a
constitucional/ en el art 34 N8 ;! 'ue alude a 'ue Flos ho&bres % las &u(eres son iguales
ante la le%D: de este &odo! hab)a 'ue hacer coincidir los te*tos de a&bas nor&as Pero
ade&#s hab)a un argu&ento no &enor .a parte de la rei"indicacin -e&inista/! 'ue era
utili2ar en el te*to constitucional un lengua(e an#logo al 'ue ocupa el Cdigo Ci"il para
re-erirse a las personas naturales % (ur)dicas co&o su(etos de Derecho
En el inc38! el te*to signi-ica 'ue el constitu%ente est# seIalando! en pri&er lugar!
'ue la libertad e igualdad de 'ue est#n pre&unidos los seres hu&anos por el solo hecho de
ser tales! son anteriores % superiores al Estado! el Estado no crea estos atributos de la
persona hu&ana! no es el Estado 'uien las otorga
La libertad a la 'ue alude el inc38 no es la libertad a&bulatoria .con la cual uno
asocia nor&al&ente el concepto de libertad! % la cual tiene dedicada una nor&a espec)-ica
en la CPR! el art 34 N8 H/! sino 'ue el constitu%ente se est# re-iriendo a un concepto &#s
pro-undo % ontolgico de la libertad! 'ue pode&os asociar al libre albedr)o: la capacidad de
la persona de poder labrar! sin coaccin alguna! su propio destino
La igualdad a la 'ue se re-iere a'u) la CPR no dice relacin con la igualdad en
t+r&inos sociolgicos ni a la igualdad ante la le% o nor&ati"a .a la cual el constitu%ente
ta&bi+n le dedica una nor&a especial: art 34 N8 ;/! sino &#s bien a la igualdad esencial de
todos los seres hu&anos! una igualdad de car#cter &#s bien -ilos-ico o &eta-)sico! a una
igualdad esencial de los seres hu&anos en cuanto persona
19
OJO9 Ac# lo 'ue est# haciendo el constitu%ente es &#s bien una declaracin de principios
gen+ricos! de car#cter &#s conceptual! % no tiene 'ue "er &ucho con el #&bito nor&ati"o
Es un reconoci&iento a ciertos atributos esenciales del ser hu&ano 'ue el constitu%ente se
li&ita a reconocer
El concepto de dignidad a 'ue alude a'u) el constitu%ente! para este e-ecto! dice
relacin con el trato 'ue &erecen las personas
Los derechos a 'ue hace alusin ac# el constitu%ente son a'uellos derechos innatos al
ser hu&ano! 'ue no necesaria&ente son a'uellos 'ue est#n contenidos en el art 34 de la
CPR! %a 'ue la enu&eracin de este art)culo no es ta*ati"a: ta&bi+n se inclu%en otros
derechos! 'ue pueden ser los de los tratados internacionales rati-icados por Chile % 'ue se
encuentran "igentes! o incluso derechos inno&inados % dispersos en la CPR E(: El derecho
a -undar una -a&ilia! 'ue no est# e*pl)cita&ente consagrado en ninguna parte de la CPR
La CPR agrega 'ue La familia es el n*cleo f'n!amental !e la socie!a!: A'u) el
constitu%ente est# reconociendo 'ue la -a&ilia es una sociedad natural! % 'ue es anterior %
superior al Estado! % 'ue el Estado "iene a reconocerla co&o organi2acin social b#sica 7tra
cosa i&portante es 'ue la -a&ilia es una sociedad 'ue e*cede con creces el &ero pacto
contractual &atri&onial Algunos han dicho! a partir de esta nor&a! 'ue una le% de di"orcio
"incular en Chile es inconstitucional .el pro-esor no est# &u% de acuerdo con esto/ De
alguna &anera! el Tribunal Constitucional 2an( la duda! al &enos desde el punto de "ista
(ur)dico! al aprobar dicha le%
OJO9 El pro-esor nunca estu"o &u% con"encido de 'ue esta a-ir&acin de 'ue la -a&ilia es
el n$cleo -unda&ental de la sociedad! -uera un i&pedi&ento real para aprobar una le% de
di"orcio "incular en Chile! -unda&ental&ente por el te&a del Estado Laico en el cual "i"i&os
in&ersos! %a 'ue Chile no es un Estado Con-esional! %a desde 34;= con la separacin de la
,glesia % el Estado
F Principio de Subsidiaridad .art3 inc98/: Ac# el constitu%ente se re-iere a los lla&ados
Fgrupos inter&ediosD! respecto de los cuales puede haber dos tipos de apro*i&aciones:
a/ Una apro*i&acin &#s restringida! 'ue es la cl%sica o tomista: Son los grupos u
organi2aciones sin -ines de lucro E(: asociaciones gre&iales! corporaciones! -undaciones Es
una concepcin &u% restringida
b/ Una concepcin &#s a&plia .a la 'ue adscribe el pro-esor/! 'ue abarca todo tipo de
asociaciones 'ue e*istan entre el Estado % el indi"iduo! por'ue inclu%e ta&bi+n a las
sociedades co&erciales % con -ines de lucro! no restringiendo este concepto slo a
asociaciones 'ue persigan &eros -ine asociati"os o de bene-icencia
El Tribunal Constitucional! dentro de lo 'ue es el Principio de Subsidiaridad! ha
reconocido 'ue el concepto de grupos inter&edios es de car#cter a&plio! no restringido
El art 3 inc98 es &u% i&portante! por'ue "a a estar despu+s &u% re-le(ado en
derechos constitucionales establecidos en la CPR! % es particular&ente rele"ante respecto a
los derechos sociales! co&o el derecho a la seguridad social! libertad de enseIan2a! derecho
de asociacin! derecho a la proteccin de la salud! la libre iniciati"a en &ateria econ&ica!
etc! %a 'ue el Principio de Subsidiaridad est# &u% i&pregnado en todos estos derechos La
20
tnica en estos derechos es 'ue el Estado "iene a a%udar o subsidiar una "e2 'ue los
pri"ados no puedan o no 'uieran desarrollar la acti"idad 'ue se est# reconociendo en la
Constitucin
La nor&a establece -unda&ental&ente 9 atributos con respecto a los grupos
inter&edios:
38 Los reconoce: la e*presin Freconoci&ientoD signi-ica 'ue son anteriores % superiores
al Estado! no los crea el ordena&iento (ur)dico
;8 Los ampara: los tutela! los protege
98 Les garanti0a la a!ec'a!a a'tonom5a para c'mplir s's propios fines espec5ficos: es
decir! el Estado no puede in&iscuirse en el gobierno de estos entes corporati"os! en tanto
+stos entes e(er2an leg)ti&a&ente los derechos 'ue el ordena&iento (ur)dico les con-iere: si
"an a constituirse en asociaciones il)citas! ob"ia&ente 'ue hasta ah) no &#s llega su
autono&)a
El incJ8 ta&bi+n es rele"ante! por'ue establece el concepto de Estado 'ue tiene
nuestro constitu%ente! % brinda un concepto de >ien Co&$n! co&o -in ob(eti"o del Estado El
Estado est# al ser"icio de la persona hu&ana: es un Estado ser"icial! atento a las
necesidades de las personas
El >ien Co&$n! para nuestro constitu%ente! no es la si&ple su&a de los bienes
particulares! sino 'ue es un bien ob(eti"o del Estado 'ue trasciende % supera la su&atoria de
los bienes indi"iduales
De-inicin de F>ien Co&$nD de la CPR: Conj'nto !e con!iciones sociales )'e permiten a
to!os # a ca!a 'no !e los integrantes !e la com'ni!a! nacional s' ma#or reali0acin
espirit'al # material posi"le, con pleno respeto a los !erec3os # garant5as )'e esta
Constit'cin esta"lece : DE %E%OR"A CCCB
Deberes del Estado: En el inciso -inal del art3! el constitu%ente hace una enu&eracin
e(e&plar de los deberes del Estado .no son los $nicos deberes 'ue tiene el Estado de Chile/:
3/ Resg'ar!ar !e la seg'ri!a! nacional: Esto dice relacin con la tutela de la integridad
territorial del pa)s! para lo cual el Estado se dota a s) &is&o de un aparato ar&ado con ese
-in! las GGAA
;/ 2ar proteccin a la po"lacin # a la familia: Esto est# &u% "inculado a la -uncin
indelegable del Estado de brindar seguridad p$blica
9/ &ropen!er al fortalecimiento !e la familia: A'u) el pro-esor tiene dudas respecto a la
constitucionalidad de una le% de di"orcio "incular La pregunta 'ue +l se hace es Rse
propende al -ortaleci&iento de la -a&ilia aprobando una le% de di"orcio "incularS
J/ &romover la integracin armnica !e to!os los sectores !e la nacin
=/ Aseg'rar el !erec3o !e las personas a participar con ig'al!a! !e oport'ni!a!es en la
vi!a nacional: Esto est# &u% relacionado al asegurar a las personas el derecho a la
participacin pol)tica .aun'ue no e*clusi"a&ente pol)tica/ Pero! si uno &ira el art 35 de la
CPR .% la L7C de Botaciones Populares % Escrutinios/! esta nor&a procla&a 'ue! en los
procesos electorales % plebiscitarios! tendr#n igualdad de oportunidades de participar en
estos procesos los independientes % los &ie&bros de los partidos pol)ticos! nor&a 'ue es
21
&u% contradictoria con los hechos tal cual se dan en la pr#ctica: basta haber "isto la -ran(a
electoral para darse cuenta 'ue no ha% igualdad de oportunidades para 'uienes no son
&ie&bros de partidos pol)ticos
Ar$B 29 (m"lemas nacionales6
Ac#! por pri&era "e2 en una Constitucin chilena! se hace alusin a los e&ble&as
nacionales Ahora bien! ha% una alusin a cu#les son los e&ble&as nacionales! pero la CPR
no dice 'ue los e&ble&as nacionales deben tener necesaria&ente la -or&a 'ue tienen: la
-or&a de los e&ble&as nacionales es &ateria de le%! % no ha% 'ue &odi-icar la CPR para
ca&biarla
Esta nor&a se relaciona con otras dos nor&as constitucionales:
1 Art ;;: Ntese 'ue ac# el constitu%ente est# utili2ando la e*presin 3a"itante! no
la e*presin FpersonaD ni FchilenoD! de &anera tal 'ue son todas las personas 'ue se
encuentran en el territorio nacional las 'ue deben respeto a nuestros e&ble&as nacionales:
la nor&a no obliga slo a los chilenos! sino ta&bi+n a los e*tran(eros transe$ntes en Chile
Para tal e-ecto! el legislador ha establecido -iguras penales 'ue sancionan el ultra(e a los
e&ble&as nacionales co&o delitos espec)-icos
1 Art <9 N8 <: Es &ateria de le% a'uella 'ue diga relacin con la &odi-icacin de -or&a
% caracter)sticas de e&ble&as nacionales
Ar$B ?9 7orma j'r5!ica !el (sta!o !e C3ile6
Esta disposicin ha sido ob(eto de algunas re-or&as en el $lti&o tie&po! aun'ue
dichas re-or&as est#n &ucho &#s "inculadas con el Siste&a Electoral 'ue con el te&a de la
regionali2acin
Hasta hace uno J &eses atr#s! la disposicin constitucional dec)a 'ue el Estado de
Chile es unitario! % su territorio se di"ide en regiones Ho% en el nue"o te*to constitucional!
se eli&in la re-erencia a 'ue el territorio de Chile se di"ide en regiones! % esta eli&inacin
responde -unda&ental&ente a ra2ones de car#cter electoral: la CPR re-or&ada eli&in los
lla&ados Fsenadores institucionalesD % los Fsenadores "italiciosD! % ta&bi+n se eli&in en el
te*to constitucional la re-erencia a 'ue los senadores se elegir)an por circunscripciones!
con-or&e a las 39 regiones en 'ue se di"ide el pa)s De este &odo! el siste&a de eleccin de
los senadores %a no guarda estrecha relacin con las 39 regiones del pa)s! % por eso -ue! en
estricto rigor! 'ue se eli&in esta re-erencia a la di"isin en regiones 'ue hac)a la CPR! %
ta&bi+n la re-erencia al n$&ero de regiones Ahora ser# el legislador org#nico constitucional
'uien dir# en cu#ntas regiones se di"ide el Estado de Chile
Re-erencia al Estado Unitario: :ur)dica&ente! ha% dos -or&as cl#sicas de Estado: unitario %
-ederal El Estado Unitario es a'u+l 'ue tiene un solo centro de i&pulsin pol)tica! es decir!
un solo poder estatal: en consecuencia! en un Estado Unitario ha% un solo Poder E(ecuti"o!
un solo Poder Legislati"o % un solo Poder :udicial .contrapuesto a la caracter)stica del Estado
Gederal! en 'ue ha% un solo Poder E(ecuti"o! pero en los Estados Gederados e*isten sus
propios poderes legislati"o % (udicial/ En el caso de un Estado Unitario! los 9 poderes
22
estatales e(ercen su (urisdiccin % co&petencia sobre todo el territorio nacional! sin
distincin alguna
Chile ha tenido sie&pre tradicin de Estado Unitario Hubo un &o"i&iento -ederalista!
pero no dio resultado
Respecto a la ad&inistracin interior del Estado .inc;8/! es bueno tener presente lo
siguiente:
Caracter5sticas !e los rganos !escentrali0a!os: Tienen personalidad (ur)dica de
Derecho P$blico propia! son creados por le%! tienen presupuesto propio % autono&)a
respecto al poder central No tienen ta&poco una subordinacin (er#r'uica respecto al poder
central
Caracter5sticas !e los rganos !esconcentra!os: No tienen ni personalidad (ur)dica de
Derecho P$blico propia! ni presupuesto propio Est#n su(etos (er#r'uica&ente al poder
central: esto no signi-ica 'ue estos rganos est+n por co&pleto a&arrados de &ano! %a 'ue
la desconcentracin se produce nor&al&ente por la ")a de la delegacin de -acultades 'ue
puede darse entre rganos desconcentrados! pero son delegaciones del (erarca superior
El pro-esor esti&a 'ue el inc 98 es una declaracin de principios 'ue hace el
constitu%ente: no se dice c&o se "a a hacer para cu&plir con los propsitos all) seIalados!
% ser# el legislador 'uien podr# especi-icar esta &ateria .'ui2#s &odi-icando la L7C de
Eobiernos Regionales/
CLASE 0>/01/06
Ar$B @9 7orma !e go"ierno:
C3ile es 'na rep*"lica !emocr%tica
La disposicin constitucional pertinente a&erita un an#lisis e*tenso
En esta &ateria ha% un par de conceptos 'ue es &enester tener presentes: uno! es la
-or&a de gobierno republicano co&o r+gi&en pol)tico! 'ue se opone natural&ente % es
contradictorio al r+gi&en &on#r'uico! lo 'ue! por ende! hace 'ue el r+gi&en republicano
i&pli'ue una serie de consecuencias:
i 1 El titular del poder e(ecuti"o es electo por el pueblo! su designacin no es de car#cter
hereditario .co&o s) lo es en el caso de la &onar'u)a/
ii 1 El titular del poder e(ecuti"o es electo por un per)odo li&itado de tie&po 'ue es
"ariable .en nuestra CPR he&os pasado de per)odos de 5 aIos 0'ue era el 'ue original&ente
pre"e)a nuestra Carta Gunda&ental1! a un per)odo de J aIos durante el gobierno de Patricio
A%lLin! "ol"iendo luego a un per)odo de < aIos con Grei % Lagos! % ahora he&os "uelto a J
aIos con >achellet/
iii 1 El titular del poder e(ecuti"o es responsable pol)tica&ente! a tra"+s de los &edios 'ue
la CPR pre"+ para 'ue esta responsabilidad se lle"e a cabo: el (uicio pol)tico
23
OJO9 En los regi&enes &on#r'uicos esto $lti&o no ocurre Pero en las &onar'u)as
occidentales europeas &odernas! esto no signi-ica 'ue no sea un r+gi&en de&ocr#ticoK la
de&ocracia "iene deri"ada -unda&ental&ente de c&o se e(erce la (e-atura de gobierno!
siendo la &a%or)a de ellas &onar'u)as parla&entarias .EspaIa! ,nglaterra! algunos pa)ses
nrdicos ta&bi+n/! % ser# en el (e-e de gobierno en 'uien recaer# la responsabilidad pol)tica!
'ue se e(ercer# de acuerdo a las nor&as propias de la Constitucin El &onarca en estos
pa)ses es una -igura 'ue representa la unidad nacional
OJO9 Repasar por cuenta propia el concepto del r+gi&en republicano
Algunas caracter)sticas del R+gi&en Republicano:
a/ E*iste participacin de la ciudadan)a en la eleccin de las autoridades .esto est# &u%
relacionado con la nor&a del art = inc38/
b/ Es un r+gi&en pluralista! donde pueden con"i"ir todas las ideas pol)ticas
Natural&ente el acceso de estas ideas o -uer2as pol)ticas a la representacin parla&entaria
depende del siste&a electoral 'ue i&pere en el pa)s El r+gi&en del pluralis&o pol)tico no
necesaria&ente i&plica la representacin parla&entaria .con esto no se 'uiere decir 'ue
e*istan &ecanis&os 'ue i&pidan o "eden dicha representacin parla&entaria! sino
si&ple&ente signi-ica 'ue ser# el siste&a electoral el 'ue trans-or&e estos "otos en cargos!
pues los siste&as electorales "ar)an de un pa)s a otro/
c/ Este r+gi&en i&plica el respeto % proteccin de los derechos % libertades del
indi"iduo! de las personas
d/ El poder en este r+gi&en es un poder subordinado % li&itado por el Derecho
e/ Debe e*istir una separacin de -unciones del poder estatal % un control inter0rganos
.control rec)proco de los rganos estatales/ E(: El Presidente de la Rep$blica posee una
-acultad! 'ue habitual&ente casi nunca e(erce! pero la tiene: el "elar por la conducta
&inisterial de los (ueces .art 9; N8 39! CPR/: puede hacerla e-ecti"a! % es una &anera de
controlar el e(ercicio correcto de la autoridad % de su co&petencia por parte de los tribunales
de (usticia
Ar$B '9 Este es un art)culo &u% i&portante! 'ue tiene una nue"a -isono&)a con respecto a
las Constituciones 'ue lo antecedieron .APRENDER DE ?E?7R,A TTT/
Concepto de Soberan)a: Este concepto surge co&o tal a -ines del siglo AB,! % es acuIado por
el autor -ranc+s :ean >odin! en Los seis li"ros !e la Rep*"lica! en donde sostiene 'ue el
re% absoluto 0'ue es el tipo de &onarca en el 'ue >odin pensaba1 e(erce un poder
soberano: es Fel soberanoD En concepto de >odin! esto signi-icaba 'ue el &onarca absoluto
e(erc)a un poder incontrarrestable! no e*ist)a ning$n otro poder por sobre +l! ni nadie 'ue
li&itara su poder Este concepto lo acuIa >odin a partir de la realidad de la &onar'u)a
absoluta -rancesa a -inales del siglo AB,! % sir"i &ucho para (usti-icar el Absolutis&o
24
Pero posterior&ente! con ocasin de la Re"olucin Grancesa % con la ca)da del
Absolutis&o! esta atribucin de soberano se traslada ob"ia&ente desde el &onarca a la
nacin .no al pueblo/! atribu%+ndoselo a esta $lti&a! considerando a la nacin co&o un
concepto abstracto 'ue representa un con(unto de tradiciones! de costu&bre! de lengua
co&$n % de continuidad histrica de un pueblo deter&inado
Co&o nuestro pa)s posee una gran in-luencia doctrinaria de la Re"olucin Grancesa!
desde ah) pasa a Chile .'ue era una colonia hispanoa&ericana/ este concepto de atribuirle la
residencia de la soberan)a a un ente abstracto 'ue es la nacin! % se &antu"o sie&pre as) en
nuestro ordena&iento constitucional
E*isti la idea en la g+nesis de la CPR de 3456! en el &o&ento en 'ue se debate este
te&a! de supri&ir esta re-erencia a la nacin co&o concepto abstracto! 'ue no tiene una
entidad &u% deter&inada! pero en de-initi"a la Co&isin 7rt$2ar! 'ue redact la CPR!
pre-iri &antener la redaccin co&o una suerte de ho&ena(e a la tradicin histrica de
Chile La "erdad! a (uicio del pro-esor! esto sir"i de poco! por'ue en la pr#ctica se discuti
'ue la soberan)a! en t+r&inos pr#cticos % e-ecti"os resid)a en el pueblo! % no en este
concepto abstracto lla&ado nacin
Si bien es cierto 'ue se &antiene la redaccin en relacin a de(ar la residencia de la
soberan)a en la nacin! se reconoce s) 'ue se e(erce por el pueblo! a tra"+s de:
i 1 El plebiscito .'ue es una &anera de diri&ir di-erencia entre el Congreso Nacional % el
Poder E(ecuti"o respecto a una re-or&a constitucional/
ii 1 Las elecciones peridicas .de Presidente de la Rep$blica! diputados % senadores
cuando corresponda! alcaldes % conce(ales/
iii 1 Las autoridades 'ue esta Constitucin establece Es decir! se reconoce 'ue ha% otras
autoridades dentro de nuestro ordena&iento constitucional 'ue! a pesar de no ser electas
por el pueblo en -or&a directa! ta&bi+n en el e(ercicio de sus -unciones e(ercen soberan)a
E(: El Tribunal Constitucional! el >anco Central! los Tribunales Electorales Regionales! el
Tribunal Cali-icador de Elecciones! incluso el &is&o Poder :udicial al &o&ento de pronunciar
una sentencia! la Contralor)a Eeneral de la Rep$blica
OJO9 El pro-esor hace la ad"ertencia de 'ue +l discrepa de otros autores respecto a 'ue
+stos le atribu%en ta&bi+n a dichos rganos reci+n &encionados el e(ercicio de la soberan)a
Por una parte! el pro-esor tiene &u% claro 'ue los tribunales de (usticia % el Poder :udicial!
en general! est#n e(erciendo soberan)a al &o&ento de dictar una sentencia! en t+r&inos de
'ue est#n resol"iendo un con-licto de rele"ancia (ur)dica %! por esa ")a! &anteniendo la pa2
social: es una -uncin de gran trascendencia Pero por otra parte! respecto a otros rganos
del Estado! por &u% i&portantes 'ue sean dichos rganos constitucionales! el pro-esor cree
'ue no e(ercen soberan)a en el e(ercicio de sus -unciones: as)! un acuerdo del Conse(o del
>anco Central respecto de in%ectar o co&prar dlares en el &ercado con el ob(eto de
&antener el tipo de ca&bio estable! no cree 'ue sea e(ercicio de la soberan)a! sino una
decisin &#s bien t+cnica! de pol)tica &onetaria Algo si&ilar ocurre! por e(e&plo! con un
dicta&en particular de la CER: si bien la CER est# e(erciendo una -uncin propia! el pro-esor
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no cree 'ue est+ e(erciendo soberan)a! no cree 'ue est+ representando al pueblo al
&o&ento de e&itir ese dicta&en .pero el pro-esor ad&ite 'ue la CER s) est# e(erciendo
soberan)a al dese&peIar el papel 'ue le cabe en un :uicio de Cuentas/ En todo caso!
ad&ite 'ue el te&a es opinable
En el inciso ;8 del art =8 se encuentran los l)&ites al e(ercicio de la soberan)a Esta
es una nor&a total&ente no"edosa dentro de nuestro ordena&iento constitucional Algunos
redactores de la CPR de 3456 opinaban acerca de esta nor&a! % as) Enri'ue E"ans de la
Cuadra consideraba 'ue esta nor&a es la 'ue constitu%e un "erdadero l)&ite al e(ercicio
indiscri&inado del Poder Constitu%ente Deri"ado .el poder 'ue re-or&a la Constitucin!
opuesto al Poder Constitu%ente 7riginario! 'ue es el 'ue la elabora % la dicta/ Esta nor&a es
un l)&ite en el sentido de 'ue (a&#s podr# el e(ercicio del Poder Constitu%ente Deri"ado
desconocer los derechos esenciales 'ue e&anan de la naturale2a hu&ana
La nor&a seIala 'ue el e(ercicio de la soberan)a reconoce co&o li&itacin los
!erec3os esenciales )'e emanan !e la nat'rale0a 3'mana Respecto a esta $lti&a
e*presin co&o l)&ite del e(ercicio de la soberan)a! ac# los redactores de la Constitucin!
co&o por e(e&plo :ai&e Eu2&#n! sosten)an 'ue la re-erencia 'ue est# haciendo ac# el
constitu%ente dice relacin clara&ente con un reconoci&iento del Derecho Natural co&o
l)&ite del e(ercicio de la soberan)a Es una "isin respetable! seg$n el pro-esor
7tros autores seIalan 'ue a partir de esta e*presin .derechos esenciales 'ue
e&anan de la naturale2a hu&ana/! el constitu%ente est# reconociendo 'ue e*isten otros
derechos 'ue nuestro ordena&iento (ur)dico constitucional debe respetar ineludible&ente!
pero 'ue no necesaria&ente son a'uellos 'ue est#n e*presados en el art34 Por eso
algunos seIalan 'ue la enu&eracin de derechos del art34! co&o cat#logo &)ni&o de
derechos hu&anos 'ue reconoce nuestra Constitucin! no es ta*ati"a
La segunda parte del inciso ;8 del art = es una re-or&a &u% trascendental aprobada
en agosto de 3454! un poco antes 'ue ter&inara su &andato el gobierno &ilitar % asu&ieran
el poder las nue"as autoridades de&ocr#ticas: (s !e"er !e los rganos !el (sta!o respetar
# promover tales !erec3os garanti0a!os por esta Constit'cin, as5 como por los trata!os
internacionales ratifica!os por C3ile # )'e se enc'entren vigentes El pro-esor opina 'ue no
est# &u% claro hasta 'u+ punto esta nor&a es tan obser"ada por nuestras autoridades! en
su integridad! por'ue ac# el constitu%ente est# entregando un i&perati"o bien categrico a
los rganos del Estado .Frespetar % pro&o"erD/: pri&era&ente! (a&#s los rganos del
Estado podr#n desconocer los derechos esenciales de la naturale2a hu&ana! % ta&poco
podr#n los rganos del Estado argu&entar! para los e-ectos de pronunciarse acerca de una
contro"ersia deter&inada! 'ue un derecho 'ue est# in"ocando una persona no se encuentra
pre"isto en la enu&eracin de la Constitucin En e-ecto! el constitu%ente de 3456! al decir
Fes deber de los rganos del Estado respetar % pro&o"er tales !erec3osOD se re-iere
clara&ente a los derechos esenciales de la naturale2a hu&ana! por'ue si hubiese sido su
intencin decir Fes deber de los rganos del Estado respetar % pro&o"er slo los derechos
conte&plados en el art34 de esta ConstitucinD debi haberlo dicho e*pl)cita&ente! en
opinin del pro-esor Los rganos del Estado no slo deben respetar % acatar estos derechos!
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sino 'ue ta&bi+n deben pro&o"erlos! es decir! esti&ular el desarrollo de los &is&os! deben
di-undirlos
El art =8 cierra diciendo 'ue los rganos del Estado deben respetar % pro&o"er tales
derechos! garanti2ados por la Constitucin as) co&o por los tratados rati-icados por Chile %
'ue se encuentren "igentes Respecto a estos tratados! 'ue son a'uellos 'ue "ersen sobre
&aterias propias de derechos hu&anos .son "arios: Pacto de Derechos Ci"iles % Pol)ticos!
Pacto de Derechos Econ&icos! Sociales % Culturales! Con"encin A&ericana de Derechos
Hu&anos o Pacto de San :os+ de Costa Rica! Declaracin Uni"ersal de Derechos Hu&anos!
los Con"enios de Einebra de 34J4 % sus Protocolos Adicionales! la Con"encin Contra la
Tortura! la Con"encin de los Derechos del NiIo! etc/ El constitu%ente utili2a la e*presin
Frati-icados por Chile % 'ue se encuentren "igentesD! lo 'ue 'uiere decir 'ue estos tratados
internacionales sobre derechos hu&anos %a deben haber sido incorporados al ordena&iento
(ur)dico interno! es decir! deben haber pasado por un proceso de negociacin! -ir&a!
aprobacin por parte del Congreso Nacional! rati-icacin por parte del Presidente de la
Rep$blica! e&isin del decreto pro&ulgatorio % publicacin del decreto pro&ulgatorio (unto
con el te*to )ntegro del tratado en el Diario 7-icial
OJO9 La "erdad es 'ue esta nor&a se (usti-ic en su origen por'ue durante el gobierno
&ilitar hubo "arios tratados internacionales sobre derechos hu&anos 'ue estaban
co&pleta&ente tra&itados por el Congreso Nacional! rati-icados por el Presidente de la
Rep$blica! pero 'ue sin e&bargo nunca se hab)an publicado en el Diario 7-icial
.particular&ente era el caso de la Con"encin A&ericana o Pacto de San :os+ % los dos
Pactos de la 7NU/ La Corte Supre&a! cuando se in"ocaron estos tratados! en algunos
recursos de inaplicabilidad especial&ente! seIal 'ue no se encontraban incorporados al
ordena&iento (ur)dico chileno! % por ende no obligaban al Estado de Chile! por'ue no se
hab)an publicado en el Diario 7-icial Con la e*igencia 'ue establece el art = inciso ;8!
respecto de la "igencia de los tratados! de alguna &anera "iene a resol"er esta situacin
7tra cosa i&portante a tener presente en esta nor&a es "er 'u+ sucede con el rango
de los tratados internacionales de derechos hu&anos respecto a la CPR "igente! es decir! en
'u+ lugar se ubican estos tratados internacionales de derechos hu&anos Al respecto ha% 9
teor)as .en s)ntesis/:
1 Algunos sostienen 'ue estos tratados tienen un rango s'praconstit'cional! es decir!
est#n por sobre la CPR! son superiores a la CPR Estos seIalan 'ue! co&o los tratados
e&anan de con"enciones internacionales 'ue han reunido a toda la co&unidad internacional!
-or&ando poco &enos 'ue parte del ius cogens en &ateria de derechos hu&anos! son tan
i&portantes 'ue superan a la CPR
1 7tros sostienen 'ue estos tratados tiene un rango e)'ivalente a la C&R! es decir!
est#n al &is&o ni"el 'ue ella Nuienes de-ienden esta postura se asilan en l la disposicin
del art =! d#ndole una interpretacin &#s ar&nica! &#s el#stica 'ue otros
1 7tros sostienen 'ue estos tratados poseen el rango !e 'na le# com*n Estos seIalan
'ue! co&o cual'uier otro tratado cuando es incorporado al ordena&iento (ur)dico chileno!
pasa a -or&ar parte de dicho ordena&iento pero en un rango si&ilar al de todas las otras
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le%es! no tiene un trata&iento especial: no ha% di-erencia alguna entre un tratado % una le%
co&$n! por'ue sigue la regla co&$n a todos los tratados Entre otros! >ertelsen sostiene
esta postura
Ac# ha habido bastante discusin El pro-esor es partidario de una teor)a inter&edia:
ad&ite 'ue estos tratados s) tienen rango constitucional! e incluso pueden llegar a &odi-icar
la Constitucin! pero el proble&a ac# es c&o e-ecti"a&ente el Estado cu&ple los &andatos
'ue real&ente establecen estos tratados internacionales A'u) &uchas "eces se re'uiere de
le%es adecuatorias para 'ue ellos puedan surtir e-ecto No obstante! el pro-esor ad&ite 'ue
ha% alguna (urisprudencia de los tribunales superiores de (usticia 'ue reconoci la "igencia
de estos tratados % de algunas de sus nor&as .eran sentencias de la Corte Supre&a! % se
trataban de libertad pro"isional en "irtud del art JJ de la le% de cuentas corrientes
bancarias % che'ues: estos -allos esti&aban 'ue este art)culo estaba t#cita&ente derogado
por el Pacto de San :os+ de Costa Rica 'ue establece la prohibicin de la prisin por deudas
En todo caso! se trata de -allos aislados! no es la (urisprudencia constante de la Corte
Supre&a! por lo 'ue no se sacaba &ucho &ientras no -uera el legislador chileno 'uien
&odi-icara el art JJ % lo adecuara a las nor&as del tratado/ As)! estos tratados tienen
rango constitucional! pero &uchas "eces re'uieren adecuacin para poder ser aplicados
e-ecti"a&ente El pro-esor! en todo caso! hace presente 'ue no co&parte la tesis de 'ue los
tratados tengan un rango supraconstitucional
OJO9 El aIo ;66; el Tribunal Constitucional 2an( toda esta discusin! 'ue nosotros esta&os
estudiando a ni"el terico! pronunci#ndose categrica&ente por sostener 'ue los tratados
internacionales de derechos hu&anos ten)an un rango in-erior a la Constitucin Todo esto
ocurri con ocasin de la presentacin de un re'ueri&iento de parla&entarios de oposicin!
en contra de la rati-icacin del Estatuto de la Corte Penal ,nternacional .Estatuto de Ro&a/
El Tribunal Constitucional &ani-est 'ue! al aprobarse la rati-icacin de este tratado! Chile
estar)a cediendo soberan)a respecto a &aterias (urisdiccionales
Ar$B 69 8ases !el (sta!o !e 2erec3o
No ha% concepto &#s utili2ado por todos 'ue el de Estado de Derecho! pero pocos
dicen en 'u+ consiste +ste Algunos autores lo caracteri2an a partir de cu#les son los
ele&entos 'ue lo integran .'ue son condiciones de e*istencia del Estado de Derecho/ El
pro-esor! siguiendo al autor espaIol El)as D)a2! esti&a 'ue son J:
i 1 Nue e*ista di"isin de poderes estatales o di"isin de -unciones estatales! es decir!
'ue ha%a una clara di-erenciacin de las -unciones estatales cl#sicas Ac# segui&os a
?ontes'uieu al pie de la letra! % a la Re"olucin Grancesa! con la Declaracin de los
Derechos del Ho&bre % del Ciudadano: el Estado donde no ha% di"isin de poderes
si&ple&ente es un Estado Absoluto
ii 1 Debe haber un respeto o reconoci&iento a los derechos hu&anos! a los derechos de
las personas Esto depender#! particular&ente! de cada ordena&iento constitucional
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iii 1 La le% debe ser e*presin de la "oluntad soberana La le% debe e&anar de un rgano
en donde se encuentren representados delegados del pueblo Para eso se eligen diputados %
senadores! para 'ue legislen en no&bre de los electores! son sus representantes
i" 1 Tiene 'ue haber una responsabilidad del Estado El Estado debe ser responsable
(ur)dica&ente
La &a%or)a de los autores % constitucionalistas chilenos seIalan 'ue en los arts < % H
de la CPR se encuentran las bases de Estado de Derecho en nuestro ordena&iento (ur)dico
El art < inc38 contiene el deno&inado D+rin*i)io &e Su)re1a*.a
Cons$i$u*ionalE! al establecer: Los rganos !el (sta!o !e"en someter s' accin a la
Constit'cin # a las normas !icta!as conforme a ella, # garanti0ar el or!en instit'cional !e
la Rep*"lica Al decir 'ue los rganos del Estado est#n so&etidos a ella! la CPR
e*presa&ente de(a en claro 'ue dichos rganos est#n por deba(o del orden constitucional!
deben acatarlo % cu&plirlo! sin discusin alguna Natural&ente no est#n solo su(etos a la
CPR! sino ta&bi+n a las nor&as dictadas con-or&e a ella .las 'ue nor&al&ente ser#n las
nor&as legales! pero ta&bi+n e"entual&ente las nor&as regla&entarias: a&bas tienen su
base de legiti&idad en la Constitucin! % as) sucesi"a&ente/
El Principio de Supre&ac)a Constitucional posee &$ltiples e*presiones % concreciones
nor&ati"as en nuestra CPR:
1 El e(ercicio del control pre"io de constitucionalidad con car#cter de obligatorio1
pre"enti"o 'ue puede e(ercer el Tribunal Constitucional sobre los pro%ectos de le% org#nica
constitucional % le% interpretati"a
1 El e(ercicio de a'uellas -acultades 'ue el Tribunal Constitucional puede e(ercer no %a
de &anera obligatoria! sino 'ue a re'ueri&iento de un n$&ero deter&inado de diputados %
senadores en e(ercicio! o a tra"+s del e(ercicio! en algunos casos! de una accin p$blica
A'u) ta&bi+n est# e(erciendo un control de constitucionalidad de la le% % ta&bi+n de algunos
actos de rganos del Estado .el Tribunal Constitucional podr)a llegar a declarar la nulidad de
un decreto supre&o! si es 'ue es re'uerido para este e-ecto! cuando +ste in"ade &aterias
'ue no son propias del do&inio legal: el Presidente e(erce! ")a regla&entaria! atribuciones
'ue son propias de la le% Ta&bi+n en el caso en 'ue se solicite su pronuncia&iento sobre la
inhabilidad de los diputados % senadores! caso en 'ue lo 'ue se estar)a pidiendo es el
adecuado e(ercicio de la -uncin p$blica 'ue ostenta ese diputado o senador cu%a inhabilidad
se est# solicitando al Tribunal Constitucional De este &odo! el Tribunal Constitucional e(erce
el control de la supre&ac)a de la CPR por distintos &edios
1 El e(ercicio por parte de la CER del control pre"enti"o de legalidad de los actos de la
ad&inistracin! el cual -lu%e del control de constitucionalidad .co&o su propia le% org#nica lo
dice/
1 Las resoluciones propias del Poder :udicial! por e(e&plo cuando se pronuncia sobre
un recurso de proteccin o un recurso de a&paro! en donde se est#n in"ocando nor&as
constitucionales 'ue est#n siendo "ulneradas! a -in de 'ue los tribunales de (usticia .la Corte
de Apelaciones respecti"a/ reestable2ca el i&perio del Derecho % le de la debida proteccin
al a-ectado! co&o lo establece el art ;6 de la CPR Con esta e*presin 'ue usa el
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constitu%ente al re-erirse al recurso de proteccin! Freestablecer el i&perio del DerechoD! all)
se est# re-iriendo al reestableci&iento del Derecho en toda su "ariada ga&a de -uentes!
desde la &is&a CPR! 'ue est# en la c$spide! hacia aba(o
Ha% un pe'ueIo agregado en la parte -inal del art < 'ue aIade la -rase Fade&#s los
rganos del Estado deben garanti2ar el orden institucional de la Rep$blicaD Al pro-esor no le
gusta &ucho la ubicacin con 'ue 'ued esta nor&a Esta nor&a 'ued redactada as)
por'ue! co&o se le 'uit el rol de garante del orden institucional a las GGAA! se esti&
pertinente entregarle esta -acultad a todos los rganos del Estado: esto recae ahora sobre
todos los rganos estatales! dentro de los cuales ta&bi+n est#n incluidas las GGAA La nor&a
est# to&ada de la Constitucin EspaIola de 34=<
Del inciso ;8 del art < se desprende un segundo principio! cual es el D+rin*i)io &e
Vin*ula*in Dire*$a &e la Cons$i$u*inE: Los preceptos !e esta Constit'cin o"ligan
tanto a los tit'lares e integrantes !e !ic3os rganos como a to!a persona, instit'cin o
gr'po Este inciso ;8 es una no"edad en nuestra Constitucin! % se incorpor
-unda&ental&ente por la siguiente ra2n: en la Constitucin de 34;= hab)an &uchas
instituciones 'ue 'uedaron pendientes en cuanto a su i&ple&entacin Se las deno&inaba
Fdisposiciones progra&#ticasD de la Constitucin de 34;= Era el caso de las Asa&bleas
Pro"inciales! los Tribunales Contencioso1ad&inistrati"os! % la inde&ni2acin por error (udicial
en &ateria penal .la 'ue 'ued entregada al legislador! pero nunca se dict la respecti"a
le%/ De este &odo! durante el i&perio de la Constitucin de 34;= los tribunales de (usticia
alegaban 'ue no pod)an aplicar &uchas de las nor&as de la Constitucin por'ue el legislador
no hab)a regulado dichas &aterias Es por esto 'ue el Constitu%ente! 'ueriendo sal"ar esto!
estableci la "inculacin directa de la CPR en la nor&a en an#lisis! tanto para los rganos
co&o para los titulares e integrantes de dichos rganos! % as) ta&bi+n para toda persona!
institucin o grupo En teor)a! entonces! actual&ente puede in"ocarse directa&ente la CPR!
tanto ante los tribunales de (usticia co&o ante cual'uier otro rgano 'ue resuel"a una
contienda deter&inada El proble&a! seg$n el pro-esor! es 'ue en Chile toda")a no esta&os
acostu&brados a aplicar la Constitucin! so&os un pa)s con una cultura (ur)dica bien
FcuriosaD! por'ue el te&a constitucional toda")a no lo tene&os su-iciente&ente arraigado
En cuanto al inciso -inal del art <! el constitu%ente de(a al legislador la tarea de
deter&inar cuales ser#n las sanciones por la inobser"ancia a dicha nor&a
Ar$B >9 Este art)culo es de larga data en nuestra historia constitucional La -uente &#s
re&ota de esta nor&a se encuentra en la Constitucin de 3599! siendo pr#ctica&ente
id+ntica la redaccin del art)culo pertinente
Esta nor&a contiene el D+rin*i)io &e Legali&a&E! principio capital del Derecho
P$blico chileno
En cuanto al inciso 38! se debe tener presente lo siguiente:
1 Se de(a de &ani-iesto 'ue nuestro Derecho P$blico es un Derecho bastante -or&al!
por'ue la re-erida nor&a dispone FOact$an "#lida&ente pre"ia in"estidura regular de sus
integrantes!OD! es decir! ha% una -or&a de acceder a la -uncin p$blica 'ue est# prescrita por
30
el legislador en t+r&inos estrictos Si esa -or&a no se obser"are! los actos e(ecutados por la
persona no in"estida regular&ente ser#n nulos! nulos de Derecho P$blico .sal"o el caso
e*cepcional del F-uncionario de hechoD! conte&plado en el art 39 del Estatuto
Ad&inistrati"o! 'ue con"alida lo actuado durante ese lapso de tie&po! e incluso le da
derecho a re&uneracin/ Pero en general! pre"alece la -or&alidad en cuanto al acceso al
cargo
1 El -uncionario sie&pre actuar# dentro de una rbita de co&petencia 'ue el &is&o
legislador le entrega Si se produ(era una actuacin -uera de ese #&bito de co&petencia! se
produce lo 'ue en Derecho Ad&inistrati"o se deno&ina Fdes"iacin de poderD! %
e"entual&ente se estar)a en presencia de una probable nulidad de lo obrado por la persona
1 Los actos de las autoridades p$blicas son todos -or&ales .FO% en la -or&a 'ue
prescriba la le%D/ En el caso de la ad&inistracin p$blica habr# 'ue recurrir a la Le% de
Procedi&ientos Ad&inistrati"os! % en el caso de los otros rganos p$blicos habr# 'ue recurrir
a sus le%es org#nicas o regla&entos del Senado % la C#&ara de Diputados
El inciso ;8 no "iene sino a re-or2ar % rea-ir&ar lo %a dispuesto en el inciso 38: 'ue ni
a$n a prete*to de circunstancias e*traordinarias se podr)a "ulnerar las -or&as legales ba(o
las cuales act$a nuestro Estado
El inciso -inal da origen a la !eor.a &e la uli&a& &e Dere*2o +-(li*o Al igual 'ue
la &ateria relacionada al rango de los tratados internacionales de derechos hu&anos .art =
inc;8/! esta teor)a ha dado origen a &$ltiples discusiones % ha sido ob(eto de nu&erosas
in"estigaciones Al respecto! pode&os seIalar lo siguiente:
1 Es una nulidad 'ue no ad&ite la clasi-icacin de nulidad absoluta % relati"a de la
nulidad de Derecho Ci"il Algunos dicen 'ue es sie&pre una nulidad absoluta! pero el
pro-esor esti&a 'ue es una nulidad 'ue est# su(eta a reglas particulares % especiales! 'ue no
son las del Derecho Pri"ado! es otro tipo de nulidad
1 Algunos sostienen 'ue opera de pleno Derecho! co&o Soto Uloss % sus seguidores!
co&o Bial El pro-esor cree 'ue no es as)! 'ue debe in"ocarse! % si uno "e en tribunales! se
da cuenta de 'ue est# so&etida a las reglas del (uicio ordinario! % opina 'ue! aun'ue sea
positi"a esa FdeclaracinD de los otros 'ue s) la esti&an co&o de pleno Derecho! es &u%
poco operable! % en los hechos no opera as)! sino 'ue se in"oca
1 Esta nulidad no ad&ite sanea&iento por la rati-icacin del acto nulo .%a 'ue no se
puede distinguir entre nulidad absoluta % relati"a/
1 Algunos sostienen 'ue no prescribe la accin para recla&ar esta nulidad Ac#!
respecto a la prescriptibilidad o no de la accin de nulidad de Derecho P$blico! Soto Uloss
sostiene 'ue es i&prescriptible! % otros (uristas .principal&ente del Conse(o de De-ensa del
Estado/ sostienen 'ue est# su(eta a las reglas de prescripcin ordinarias! es decir! nor&ales!
-und#ndose en &uchas nor&as del Cdigo Ci"il! % en una en especial: la prescripcin corre
por igual en contra de todos! incluso contra el Gisco .art ;J4H/ El pro-esor &ani-iesta 'ue
tiene algunas dudas en cuanto a la tesis de Soto Uloss de 'ue la accin de nulidad de
Derecho p$blico sea i&prescriptible
31
Ar$B <9 Sabe&os 'ue el antiguo art 5 proscrib)a algunas doctrinas pol)ticas! % -ue derogado
en 3454 Con ocasin de la $lti&a re-or&a constitucional del ;< de agosto de ;66=! se
agreg un nue"o te*to de este art)culo! 'ue incorpor co&o base de la institucionalidad el
D+rin*i)io &e la +ro(i&a& A&1inis$ra$ivaE Esta disposicin ha% 'ue relacionarla con el
art =J de la Le% Eeneral de >ases de la Ad&inistracin del Estado .35=H=/! 'ue seIala 'ue
el Principio de Probidad signi-ica el !esempe9o 3onesto # leal en la f'ncin p*"lica, con
preeminencia !el inter:s p*"lico por so"re el inter:s priva!o Ese es el concepto 'ue
nuestro legislador da de la probidad ad&inistrati"a
El inciso ;8 del art 5 ha dado origen a una tre&enda discusin reciente! respecto a la
publicidad de los actos ad&inistrati"os! % se ha centrado -unda&ental&ente! por e(e&plo! en
el caso del Congreso Nacional! en lo 'ue dice relacin con ciertas "otaciones 'ue se han
e-ectuado para la no&inacin de un nue"o integrante a la Corte Supre&a .particular&ente
la propuesta del e* 1 presidente Lagos % la posterior "otacin en el Senado
respecto a la no&inacin del (ue2 Sergio ?uIo2! donde pre"aleci en el Senado la idea de
'ue la "otacin deber)a seguir siendo secreta! no obstante 'ue el presidente del Senado
esti&aba 'ue! en "irtud del nue"o te*to constitucional del art 5! se derogaba t#cita&ente
todas a'uellas disposiciones 'ue se opusieran a dicho nue"o te*to! contenidas en el
Regla&ento del Senado/ Por otra parte! hace algunos d)as se derog un decreto supre&o
'ue establec)a la reser"a % el secreto de ciertos actos de la ad&inistracin p$blica! en "irtud
del cual se per&it)a a los rganos del Estado e&itir resoluciones &ediante las cuales se
establec)a el secreto o reser"a de ciertos actos de la ad&inistracin Co&o se "e! %a e*iste
una interesante discusin acerca de este te&a! 'ue no solo es una discusin terica! sino
'ue se ha trans-or&ado en un te&a pr#ctico La CER ha te&ido pronuncia&ientos acerca de
este te&a! % de hecho ha recha2ado "arias resoluciones de ser"icios 'ue establecen el
secreto respecto a ciertas actuaciones
La L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado toda")a &antiene en el
art 39 la posibilidad de reser"a o secreto de ciertos actos de la ad&inistracin del Estado!
toda")a no se ha &odi-icado! de &anera 'ue a$n ha% &ucho 'ue decir al respectoOEl
pro-esor esti&a 'ue algunas nor&as a$n subsisten por'ue la disposicin JP transitoria
per&itir)a &antener "igentes algunas nor&as 'ue establecieron el secreto % 'ue cu&plen el
re'uisito de ser regulada por L7C Dicha disposicin transitoria establece 'ue se enten!er%
)'e las le#es act'almente en vigor so"re materias )'e conforme a esta Constit'cin !e"en
ser o"jeto !e L$C o apro"a!as con )'r'm califica!o, c'mplen estos re)'isitos # seg'ir%n
aplic%n!ose en lo )'e no sean contrarias a la Constit'cin mientras no se !icten los
correspon!ientes c'erpos legales Algunos seIalan 'ue esas nor&as 'ue podr)an tener
aparente contradiccin con la Constitucin toda")a estar)an "igentes en "irtud de esta nor&a
transitoria Es un te&a discutible
Ar$B 99 (l ;errorismo
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En estricto rigor! esta es una nor&a 'ue no debiera estar contenida en la
Constitucin! es una nor&a &#s bien de car#cter penal 'ue establece sanciones
constitucionales Las sanciones 'ue est#n establecidas en el inciso ;8! 'ue son bastante
dr#sticas! en la actualidad son id+nticas a las 'ue se establec)an en el antiguo art)culo 5 'ue
se derog el aIo 3454! re-erido a la proscripcin de ciertas ideas pol)ticas
La parte -inal del inciso ;8! al decir Fsin per(uicio de otras inhabilidadesOD se est#
re-iriendo a las 'ue est#n establecidas en el cap)tulo relati"o a nacionalidad % ciudadan)a:
una persona 'ue es condenada por un delito terrorista pierde la ciudadan)a en "irtud del art
3HK ta&bi+n a la persona 'ue sea procesada por un delito 'ue la le% cali-i'ue co&o conducta
terrorista! se le suspende su derecho a su-ragio
Respecto a las sanciones 'ue est#n establecidas % a los pla2os! el art)culo es
elocuente por s) &is&o: esa persona 'ueda en una capiti !imin'tio en su calidad de
ciudadano pr#ctica&ente absoluta! casi no puede hacer nada
En el inciso -inal! el constitu%ente est# haciendo una re-erencia a 'ue respecto de los
delitos terroristas no procede el derecho de asilo! son delitos co&unes para todos los e-ectos
legales! no son considerados delitos pol)ticos 'ue habilitan a solicitar! % a otorgar por el
Estado receptor! el asilo pol)tico No proceder# respecto de ellos ta&poco el indulto
particular! sal"o para con&utar la pena de &uerte por la de presidio perpetuo Esta $lti&a
parte de la nor&a es bastante relati"a en la actualidad! por la eli&inacin de la pena de
&uerte en la legislacin co&$n! % slo sigue "igente en el Cdigo de :usticia ?ilitar! para
ciertos delitos co&etidos en tie&pos de guerra
CLASE 2?/0'/06

AC"OAL"DAD F C"#DADA"A
Esta &ateria se encuentra regla&entada en el Cap)tulo ,, de la CPR
Es preciso hacer presentes algunas consideraciones pre"ias:
Este es un cap)tulo tre&enda&ente regla&entario .por lo tanto! se deben aprender
los art)culos de &e&oria para el e*a&en de grado/ Las causales indicadas en cada uno de
esos art)culos son bastante precisas % claras! no ad&iten &ucha discusin Ta&poco ha%
grandes discusiones doctrinarias re-erentes a este cap)tulo
Con la &odi-icacin constitucional 'ue se hi2o a este cap)tulo el aIo ;66=! se
pretendi original&ente si&pli-icarlo! pero al &odo de "er del pro-esor se enred aun &#s!
la re-or&a no -ue &u% a-ortunada desde el punto de "ista del propsito perseguido por
'uienes propiciaron la re-or&a! 'ue era solucionar algunos aspectos de in(usticia 'ue se
estaban produciendo respecto a una causal de ad'uisicin de la nacionalidad 'ue estaba
conte&plada en el art 36 N8 9 antiguo .ho% derogado/! % ta&bi+n borrar una
Fdiscri&inacinD 'ue hab)a .seg$n los propiciadores de la re-or&a/ con el art 36 N8 ;! 'ue
se re-er)a a la causal de ad'uisicin de la nacionalidad chilena por a'uellos hi(os de padre o
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&adre chilena 'ue nacieran en el e*tran(ero! encontr#ndose cual'uiera de ellos en actual
ser"icio de la rep$blica! los 'ue! para todos los e-ectos! se entend)an nacidos en territorio
chileno! % 'ue ten)a un i&pacto directo en el caso de cu&plir los re'uisitos para ser elegido
Presidente de la Rep$blica! establecidos en el antiguo art ;= de la CPR! 'ue ho% se
&odi-ic: estos hi(os de padre o &adre chilena pod)an optar a la nacionalidad chilena por el
solo hecho de a"ecindarse por &#s de 3 aIo en Chile Esta causal hab)a tenido poca
aplicacin! % su aplicacin por parte de la Seccin de E*tran(er)a del ?inisterio del ,nterior
hab)a sido bastante poco apegada al te*to constitucional! % en de-initi"a! es causal! cuando
se in"ocaba! produc)a un e-ecto no 'uerido! por la atribucin de nacionalidad de los Estados
e*tran(eros: esos hi(os &uchas "eces no eran reconocidos co&o tales en el pa)s donde
hab)an nacido! % aparte de eso e*ist)a la di-icultad para ad'uirir la nacionalidad chilena!
producto de la e*igencia del a"ecinda&iento por &#s de 3 aIo en Chile! lo 'ue en algunos
casos produc)a una situacin de apatridia
Pero no obstante estos propsitos originales! esta &odi-icacin 'ue tu"o su origen en
; &ociones de senadores! tanto de la Alian2a co&o de la Concertacin! produ(o una &e2cla
bastante e*traIa 'ue! a (uicio del pro-esor! "ino a co&ple(i2ar toda esta nor&ati"a
NAC,7NAL,DAD
Respecto al te&a de la nacionalidad! se puede decir 'ue es un ")nculo (ur)dico entre
una persona % un Estado deter&inado A pesar del no&bre del cap)tulo! 'ue habla de la
FnacionalidadD! este ")nculo (ur)dico no se produce con la nacin! 'ue es un ente abstracto
'ue no tiene una entidad (ur)dica! correspondiendo la nacin a un concepto &#s bien
sociolgico o pol)tico! 'ue dice relacin con un con(unto de personas 'ue co&parten una
cultura! una lengua co&$n! un con(unto de tradiciones 'ue les da una identidad nacional
Pero la nacionalidad no es un ")nculo entre las personas % la nacin! 'ue es un ente
abstracto! sino 'ue es un ")nculo (ur)dico con un Estado .el cual podr)a considerarse co&o
Fla nacin pol)tica % (ur)dica&ente organi2adaD/
El te&a de la nacionalidad tiene ta&bi+n un ")nculo % una -uente con instru&entos
internacionales de DDHH! particular&ente con:
1 La Declaracin Uni"ersal de los Derechos Hu&anos .34J5/! 'ue en su art 3=
seIala 'ue toda persona tiene derecho a una nacionalidad! % a nadie se le pri"ar#
arbitraria&ente de la nacionalidad ni del derecho a ca&biar de la &is&a Esta situacin est#
reconocida por la &a%or)a de las Constituciones conte&por#neas! incluso la chilena
1 La Declaracin A&ericana de los Derechos Hu&anos .34J5/! 'ue establece 'ue toda
persona tiene derecho a la nacionalidad 'ue legal&ente le corresponda! % de ca&biarla! si
as) lo desea! por la de cual'uier otro pa)s 'ue est+ dispuesto a otorg#rsela
1 La Con"encin A&ericana de Derechos Hu&anos o Pacto de San :os+ de Costa Rica!
en su art ;6! establece 'ue toda persona tiene derecho a una nacionalidad! 'ue toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cu%o territorio naci! % 'ue a nadie se
le pri"ar# arbitraria&ente del derecho a la nacionalidad ni del derecho a ca&biarla Nui2#s
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en el caso de la Con"encin A&ericana de Derechos Hu&anos ha%a slo una pe'ueIa
obser"acin 'ue hacer: este instru&ento pri"ilegia .al igual 'ue ocurre en la &a%or)a de los
pa)ses latinoa&ericanos/! co&o uno de los ele&entos 'ue atribu%e la nacionalidad a una
persona! el ius solis: la Con"encin seIala 'ue la persona tiene derecho a la nacionalidad en
cu%o territorio ella ha%a nacido En este punto! ob"ia&ente! la Con"encin A&ericana de
Derechos Hu&anos di-iere de otros instru&entos internacionales &#s propios de la realidad
europea! donde el ius sanguinis pre"alece por sobre el ius solis
Respecto a la atribucin de la nacionalidad! la &a%or)a de los te*tos! tanto
con"enciones internacionales co&o las Constituciones! atribu%en la nacionalidad a las
personas naturales Ha% algunos instru&entos! tanto internacionales co&o legales! 'ue se
re-ieren a la nacionalidad de las personas (ur)dicas! pero &#s bien estas con"enciones dicen
relacin con instru&entos "inculados al Derecho ,nternacional Pri"ado .Cdigo de
>usta&ante! etc/! % algunas le%es especiales de cada pa)s re-erentes a la nacionalidad de
las Sociedades Anni&as .para e-ectos de concederles dignidades % pri"ilegios especiales
"inculados a la nacionalidad/! sobretodo &oti"ado por el te&a de las transnacionales .pero
este no es un te&a al cual se a"ocan las Constituciones en general! pues ellas consideran
slo a las personas naturales para los e-ectos de atribuir la nacionalidad/
Ha% ; grandes siste&as de atribucin de la nacionalidad:
i 1 Siste&a de ad'uisicin de la nacionalidad por hechos de la naturale2a: A'u) se
ubican:
a/ El 4's Solis! 'ue atribu%e la nacionalidad seg$n el territorio en donde nace la
persona
b/ El 4's Sang'inis! 'ue atribu%e la nacionalidad seg$n la nacionalidad de los padres %
de la l)nea de los ascendientes de dicha persona
ii 1 Siste&a de la ad'uisicin de la nacionalidad deri"ado: A'u) se encuentran:
a/ La carta de nacionali2acin
b/ El otorga&iento de la gracia de nacionali2acin por le%
A&bos siste&as de ad'uisicin de la nacionalidad est#n reconocidos por nuestra CPR
Las -or&as de ad'uirir la nacionalidad deri"ada son de car#cter esencial&ente
(ur)dico: no se -undan en ning$n hecho de la naturale2a La carta de nacionali2acin es un
acto ad&inistrati"o! por ende! es un acto (ur)dico ad&inistrati"o En el caso del otorga&iento
de la gracia de nacionali2acin! esta&os en presencia de un acto del poder legislati"o! 'ue
es una le%
En todas las Constituciones se co&binan a&bos ele&entos! % los rasgos distinti"os de
cada Constitucin dicen relacin a cu#l de los ele&entos naturales de "inculacin a la
nacionalidad! hace una Constitucin pre"alecer por sobre otra Tradicional&ente! los pa)ses
latinoa&ericanos han hecho pre"alecer el ,us Solis! co&o &anera de acoger a los hi(os de
los in&igrantes
Nui+nes son chilenos .causales de la nacionalidad: art36/:
3/ El art 36 N8 3 de la CPR seIala 'ue son chilenos los naci!os en el territorio !e
C3ile, con e+cepcin !e los 3ijos !e e+tranjeros )'e se enc'entren en C3ile en servicio !e s'
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go"ierno # !e los 3ijos !e e+tranjeros transe*ntes, to!os los )'e, sin em"argo, po!r%n
optar por la nacionali!a! c3ilena El ele&ento de cone*in en esta nor&a es el territorio
.,us Solis/! indistinta&ente de si uno o a&bos padres son e*tran(eros! sal"o la e*cepcin
'ue establece el &is&o te*to constitucional! 'ue se aplica a los hi(os de e*tran(eros .es
decir! de am"os padres/ 'ue se encuentren en el territorio nacional en ser"icio de su
gobierno: con esto! el constitu%ente 'uiere decir 'ue restringe e*clusi"a&ente esta
prestacin de ser"icios al gobierno del pa)s del cual son nacionales slo! seg$n algunas
interpretaciones de la doctrina! a a'uellos hi(os cu%os padres est+n prestando ser"icios al
Poder E(ecuti"o de su respecti"o pa)s El constitu%ente est# pensando pree&inente&ente en
a'uellos hi(os de e*tran(eros 'ue cu&plen &isin diplo&#tica en Chile .ob"ia&ente! a
condicin de 'ue el gobierno los pueda acreditar/ Por ende! no est# pensada esta nor&a en
la hiptesis de alg$n hi(o de e*tran(ero 'ue se encontrare en Chile al ser"icio de su
respecti"o Poder Legislati"o o :udicial! o 'ue se encontrare en territorio chileno! por e(e&plo!
cursando una beca de post1grado
El otro caso es el de los hi(os de e*tran(eros transe*ntes! es decir! de a'uellos
e*tran(eros 'ue se encuentren de paso en Chile! los 'ue podr#n optar! al igual 'ue en el
caso anterior! por la nacionalidad chilena Estos hi(os de e*tran(eros transe$ntes son
pree&inente&ente a'uellos 'ue se encuentran en Chile a causa de un "ia(e tur)stico
OJO9 El &ecanis&o del e(ercicio del derecho a opcin 'ue tienen los e*tran(eros est#
regulado en el DS =3J;! de ;4 de octubre 34<6! DS 'ue tiene rango co&ple&entario a la
CPR .es parecido al caso del DS 'ue regula las reuniones en lugares p$blicos! a 'ue se
re-iere el art 34 N8 39! al decir 'ue el derecho de reunin en lugares de uso p$blico se
regir# por las disposiciones generales de polic)a Algunos autores! co&o :os+ Luis Cea dicen
'ue ese regla&ento del aIo 3459 es un decreto regla&entario de la CPR! % 'ue tiene
-ranca&ente un car#cter de co&ple&entariedad! % 'ue casi tiene el ni"el de le%! pues est#
regulando el e(ercicio de un derecho constitucional/
;/ La causal del Art 36 N8 ; del actual te*to constitucional es producto de la derogacin
de los antiguos art)culos 36 N8 ; % N8 9! 'ue -ue la intencin e*presa de los autores de las
&ociones parla&entarias 'ue! en de-initi"a! procedieron a re-or&ar la CPR en este aspecto:
ese era en un co&ien2o el propsito &#s genuino de los re-or&adores! a e-ectos de resol"er
ciertas situaciones bastante in(ustas 'ue se produc)an por estos nu&erales ho% derogados
Las nor&as antiguas! ho% derogadas! dec)an 'ue ta&bi+n eran chilenos:
Art 36 N8 ;: Los hi(os de padre o &adre chilenos nacidos en territorio e*tran(ero!
hall#ndose cual'uiera de +stos en actual ser"icio de la rep$blica! 'uienes se consideraran
para todos lo e-ectos co&o nacidos en el territorio chileno
Art 36 N8 9: Los hi(os de padre o &adre chilenos nacidos en el territorio e*tran(ero! por el
solo hecho de a"ecindarse por &#s de un aIo en Chile
La antigua nor&a del N8 ; e*ig)a! para atribuir la nacionalidad! 'ue el padre o la
&adre -ueran chilenos .no e*ig)a! co&o e*ige el actual Art 368 N8 3 respecto a los
e*tran(eros! 'ue a&bos se encontraren en actual ser"icio de su gobierno/ Lo otro 'ue era
destacado por la doctrina! respecto a los re'uisitos 'ue establec)a el constitu%ente! era 'ue
36
cual'uiera de estos padres deb)a encontrarse en territorio e*tran(ero en actual ser"icio de la
rep$blica Ntese 'ue el te*to constitucional antiguo! ho% derogado! utili2aba la e*presin
'ue ho% utili2a el art 36 N8 3: 'ue se encontraren en Chile en ser"icio de su gobierno
Alguna doctrina hab)a interpretado esta e*presin .Fencontrarse en territorio e*tran(ero en
actual ser"icio de la rep$blicaD/ en -or&a bastante a&plia! es decir! signi-icaba no
necesaria&ente alguno de los progenitores de este hi(o de padre o &adre chileno ten)an 'ue
estar cu&pliendo una -uncin diplo&#tica en territorio e*tran(ero: pod)a tratarse de un
e&pleado del Poder Legislati"o o de un -uncionario del Poder :udicial 'ue se encontrare en
territorio e*tran(ero cu&pliendo una co&isin de ser"icios distinta a una &isin diplo&#tica
La nor&a! por la a&plitud 'ue ten)a! era igual&ente aplicable para el caso de los
-uncionarios de la CER Algunos autores! por e(e&plo Cea! hab)an llegado a sostener 'ue el
Factual ser"icio de la Rep$blicaD del 'ue hablaba la CPR! pod)a interpretarse incluso co&o
a'uellos becados chilenos 'ue estaban siguiendo alg$n curso de post1grado en el e*tran(ero!
sie&pre % cuando la beca hubiere sido otorgada a tra"+s del Estado! % por el solo hecho de
estar patrocinada esa beca por el Estado! se entend)a 'ue los hi(os nacidos en territorio
e*tran(ero de ese padre o &adre! eran chilenos El pro-esor no co&parte esta tesis! pues a
su &odo de "er es de&asiado a&plia
Los parla&entarios autores de la &ocin 'ue condu(o a esta re-or&a! 'ue signi-ic la
derogacin del antiguo art 36 N8 ;! seIalaban 'ue este art)culo tenia un car#cter
discri&inatorio respecto a otros chilenos! por'ue -a"orec)a a los hi(os de padre o &adre
chileno! nacidos en territorio e*tran(ero! 'ue se encontraren en situaciones especiales 'ue el
antiguo constitu%ente hab)a 'uerido pri"ilegiar! % al entender el constitu%ente .por una
-iccin constitucional/ co&o 'ue estos hi(os hab)an nacido en el territorio nacional! esto ten)a
un e-ecto directo en el cu&pli&iento de los re'uisitos para ser Presidente de la Rep$blica!
esto hac)a &#s discri&inatoria a$n la cuestionada nor&a
Por su parte! la antigua nor&a del art 36 N8 9 .ta&bi+n derogada/ era la 'ue hab)a
pro"ocado &a%ores situaciones de in(usticia % desigualdad Atribu)a la nacionalidad chilena a
los 3ijos !e pa!re o ma!re c3ilena naci!os en territorio e+tranjero, por el solo 3ec3o a
avecin!arse por m%s !e 'n a9o en C3ile Esta nor&a ocasion situaciones de in(usticia!
por'ue se produc)a a "eces el -en&eno de la apatridia! %a 'ue los Estados en cu%o territorio
nac)an estos hi(os &uchas "eces no le reconoc)an la nacionalidad de dichos pa)ses %! co&o la
CPR e*ig)a el a"ecinda&iento por &#s de un aIo en Chile! 'ue hab)a 'ue acreditarlo .en
teor)a/! se produc)a una situacin de apatridia! no 'uerida incluso por el constitu%ente
chileno! pero 'ue en la pr#ctica se produc)a Los casos no -ueron &uchos! pero la "erdad es
'ue esta antigua nor&a del art 36 N8 9 se trans-or& en inaplicable por "arias ra2ones:
1 Si bien es cierto 'ue el antiguo te*to constitucional hablaba del Fa"ecinda&ientoD! la
"erdad es 'ue la doctrina hab)a interpretado! siguiendo la lgica de las nor&as del Derecho
Ci"il! 'ue el a"ecinda&iento era en la pr#ctica una resi!encia! con todos los re'uisitos 'ue
establece el Cdigo Ci"il para e-ectos de con-igurar la residencia Se trataba de un
estableci&iento real en el territorio chileno! no asi&il#ndose al caso de una persona 'ue
estu"iere de paso en territorio chileno
37
1 Ade&#s de lo anterior! la nor&a hab)a sido &al aplicada por el Departa&ento de
E*tran(er)a del ?inisterio del ,nterior! no con un #ni&o de &ala -e! sino 'ue de -a"orecer a
estos hi(os de padre o &adre chileno 'ue se encontraban en esta situacin La nor&a hab)a
sido aplicada en la pr#ctica con cierto grado de rela(a&iento! por'ue cuando la CPR hablaba
de a"ecinda&iento por &#s de un aIo en Chile! signi-icaba 'ue eran 9<< d)as continuos de
residencia en el territorio nacional E*tran(er)a del ?inisterio del ,nterior per&it)a su&ar
incluso los per)odos -raccionados de estad)as en Chile para los e-ectos de poder cu&plir los
re'uisitos! con el #ni&o de -a"orecer a esos hi(os de chilenos Por ende! la nor&a no hab)a
tenido &ucha aplicacin pr#ctica! % hab)a conducido a ciertas aplicaciones % des-iguraciones
'ue se apartaban del te*to preciso de la CPR Por ende! ta&bi+n! los autores de la &ocin
de re-or&a! a parte de resol"er un proble&a de in(usticia 'ue se produc)a con respecto a
esos hi(os! propiciaron su eli&inacin por'ue la nor&a constitucional .'ue se supone 'ue es
la de &#s alta (erar'u)a en un pa)s/ hab)a degenerado en un ente distinto
A&bas nor&as 'ue se derogaron .art 36 N8 ; % 9! antiguos/ pri"ilegiaban co&o
ele&ento para otorgar la nacionalidad .lo 'ue se desprend)a clara&ente de la sola lectura
del te*to/ el ,us Sanguinis! por'ue en a&bos casos los hi(os nac)an en territorio e*tran(ero
.ob"ia&ente el ,us Solis no era el ele&ento de atribucin aplicable/
Lo 'ue hi2o! en de-initi"a! el constitu%ente al re-or&ar la CPR el ;< de agosto de
;66=! es dar una aplicacin cabal % sin restricciones al ,us Sanguinis! no poniendo
restricciones de ning$n tipo! % por ende el nue"o te*to constitucional atribu%e la
nacionalidad chilena al hi(o de padre o &adre chilenos nacido en territorio e*tran(ero! sin
&a%ores restricciones Ahora bien! sin per(uicio de lo anterior! .% esto engar2a con un criterio
de Derecho Co&parado/! ob"ia&ente hab)a 'ue establecer alg$n grado de li&itacin hacia
atr#s para los e-ectos de la atribucin de la nacionalidad! de &anera tal 'ue e-ecti"a&ente
hubiera alg$n ")nculo a-ecti"o de estos hi(os de padres chilenos nacidos en territorio
e*tran(ero con el Estado cu%a nacionalidad estaban ad'uiriendo! % es por esto 'ue!
siguiendo un poco en este aspecto la Constitucin EspaIola! nuestro nue"o te*to
constitucional agrega a rengln seguido una li&itacin: Con to!o, se re)'erir% )'e alg'no
!e s's ascen!ientes en l5nea recta !e primer o seg'n!o gra!o .es decir! hasta los abuelos/,
3a#a a!)'iri!o la nacionali!a! c3ilena en virt'! !e lo esta"leci!o en los n*meros <=, ,= o
>=! es decir! haber ad'uirido la nacionalidad chilena:
1 Por haber nacido en territorio chileno
1 Por tratarse de hi(os de padres e*tran(eros 'ue se encuentran en Chile al ser"icio de
su gobierno o hi(os de e*tran(eros transe$ntes! 'uienes en a&bos casos podr)an optar por la
nacionalidad chilena
1 Por carta de nacionali2acin o por especial gracia de nacionali2acin por le%
La nor&a -ue bien discutida en el Congreso! % se esti& por &uchos de los
parla&entarios 'ue el actual te*to del art 36 N8 ; "a a producir inde-ectible&ente un
-en&eno de doble nacionalidad! es decir! "an a haber &uchos chilenos 'ue en "irtud de
esta disposicin constitucional "an a ser! por e(e&plo! chilenos % espaIoles! chilenos %
-ranceses! chilenos e italianos! chilenos % griegos! chilenos % australianos! chilenos % suecos!
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etc! por'ue nuestro constitu%ente no discri&ina Algunos otros senadores llegaron a
obser"ar co&o por esta nor&a! al derogarse el antiguo art 36 N8 ;! %a no "a se "a a e*igir
para ser Presidente de la Rep$blica el haber nacido en territorio chileno! sino haber ad'uirido
la nacionalidad chilena por alguna de las -uentes pre"istas en el art 36 N8 3 % ;! % "a a
poder darse la hiptesis de 'ue! en el -uturo! poda&os tener un Presidente de la Rep$blica
con doble nacionalidad o 'ue ha%a nacido en territorio e*tran(ero % "a a ser per-ecta&ente
co&patible: el nue"o te*to del art ;= de la CPR as) lo per&ite En el Senado se hi2o una
obser"acin a esta posibilidad 'ue puede darse con el nue"o te*to constitucional Pero co&o
la re-or&a -ue &u% consensuada en este aspecto entre la Concertacin % la 7posicin!
-ueron &u% &inoritarios los senadores 'ue plantearon dichos reparos
9/ El art 36 N8 9 atribu%e la nacionalidad chilena a los e*tran(eros 'ue obtu"ieren carta
de nacionali2acin en con-or&idad a la le% Ac# ta&bi+n ha% una re-or&a i&portante! 'ue
ta&bi+n "a a i&pactar en el -en&eno de la doble nacionalidad
La carta de nacionali2acin es un acto ad&inistrati"o 'ue suscriben el Presidente de
la Rep$blica % el ?inistro del ,nterior! es un Decreto Supre&o
Se eli&in en el actual te*to constitucional lo 'ue se e*presaba en el antiguo art 36
N8 J! en donde se e*ig)a la renuncia e*presa a la nacionalidad anterior Co&o esto %a no se
e*ige! "a a producirse inde-ectible&ente el -en&eno de la doble nacionalidad En el antiguo
art 36 N8 J no se e*ig)a esta renuncia e*presa a la nacionalidad a los nacidos en pa)s
e*tran(ero 'ue! en "irtud de un tratado internacional! concediera ese &is&o bene-icio a los
chilenos De este &odo! proced)a la reciprocidad! pero 'ue estu"iera basada en alg$n
tratado internacional El $nico tratado internacional 'ue Chile ten)a acerca de doble
nacionalidad era con EspaIa
En el parla&ento ta&bi+n se discuti &ucho esta nor&a! % se conclu% 'ue hab)a 'ue
poner a tono a nuestra CPR con las Constituciones &#s a"an2adas del &undo .las
europeas/! en donde no se e*ige la renuncia a la nacionalidad anterior para los e-ectos de
otorgar la carta de nacionali2acin Ade&#s! se sigui un criterio &u% pr#ctico: en el caso de
'ue Chile tu"iera &uchos tratados de doble nacionalidad! podr)a ser aplicable la nor&a tal
cual estaba antes de 'ue se &odi-icara .antiguo art 36 N8 J/! pero co&o el $nico tratado
'ue ten)a&os era con EspaIa! la nor&a se hab)a hecho obsoleta desde el punto de "ista
constitucional Por ende! se propici derecha&ente su &odi-icacin! de -or&a tal 'ue 'ued
el te*to tal cual est# ho% escrito
Hubo s) algunas &odi-icaciones respecto al e(ercicio de los derechos pol)ticos de los
nacionali2ados en con-or&idad a la carta de nacionali2acin El antiguo te*to dec)a 'ue los
nacionali0a!os en conformi!a! a este n*mero .art 36 N8 J/ ten!r%n opcin a cargos
p*"licos !e eleccin pop'lar slo !esp':s !e cinco a9os !e estar en posesin !e s's cartas
!e nacionali0acin 7b"ia&ente! se e*clu)a de esos cargos p$blicos la posibilidad de ser
Presidente de la Rep$blica: slo pod)a optar a ser senadores! diputados! alcaldes %
conce(ales
39
La nor&a antigua 'ue se re-er)a al e(ercicio de estos derechos pol)ticos -ue trasladada
al art3J inc;8 del actual te*to constitucional! art)culo 'ue hasta agosto del aIo ;66= se
re-er)a slo al derecho a su-ragio de los e*tran(eros! 'ue pod)an e(ercer el derecho a su-ragio
despu+s de estar a"ecindados por &#s de = aIos en Chile! % se los e'uipar a los
nacionali2ados en "irtud de carta de nacionali2acin .el pro-esor duda de si es bueno esta
e'uiparacin! desde un punto de "ista de t+cnica legislati"a % constitucional! % &ani-iesta
'ue el pre-er)a 'ue estu"iera esta nor&a ubicada donde estaba antes! es decir! 'ue hubiera
seguido estando en la nor&a 'ue se re-er)a a la nacionalidad 1 art 36 N8 J! inc; 8 antiguo1!
% no trasladarlo a la nor&a re-erente al e(ercicio del derecho a su-ragio de los e*tran(eros!
'ue era la nor&a del art 3J tal cual estaba redactada! pues no tienen &ucho 'ue "er unos
con otros: los e*tran(eros son e*tran(eros derecha&ente! % los nacionali2ados en "irtud de
carta son chilenos! % ho% +stos pueden optar a cargos de eleccin popular sin ninguna
restriccin/
J/ El art 36 N8 J otorga la nacionalidad chilena a 'uienes obtu"ieren especial gracia de
nacionali2acin por le% Esta nor&a se &antiene e*acta&ente igual! no su-ri grandes
re-or&as! sino 'ue slo "ar)a la nu&eracin 'ue ten)a el antiguo art 36! producto de la
derogacin del N8 9 antiguo 'ue %a no rige
Causales de p+rdida de la nacionalidad chilena .art 33/:
3/ Art 33 N8 3: &or ren'ncia vol'ntaria manifesta!a ante a'tori!a! c3ilena competente
El te*to de esta nor&a ha sido el 'ue ha presentado las &a%ores &odi-icaciones a ra)2 de la
$lti&a re-or&a constitucional de agosto de ;66=
El antiguo te*to del art 33 N8 3seIalaba 'ue la nacionalidad chilena se perd)a por
nacionali2acin en pa)s e*tran(ero! sal"o en el caso de a'uellos chilenos 'ue se hubieren
nacionali2ado en otro pa)s sin necesidad de renunciar a la nacionalidad chilena en "irtud de
tratados internacionales 'ue otorgaran reciprocidad para a&bos lados .'ue era slo el caso
de EspaIa/ Ta&poco produc)a e-ecto esta renuncia a la nacionalidad chilena cuando esta
causal de p+rdida de la nacionalidad era utili2ada por un chileno 'ue se encontraba en el
e*tran(ero! pero 'ue en la pr#ctica se "iere obligado a renunciar a la nacionalidad chilena en
"irtud de disposiciones constitucionales! legales o ad&inistrati"as del Estado en cu%o
territorio resida! % 'ue hubieren adoptado la nacionalidad e*tran(era co&o condicin de la
per&anencia en ese territorio o de igualdad (ur)dica en el e(ercicio de los derechos ci"iles
con los nacionales del respecti"o pa)s
Actual&ente! el re-erido antiguo te*to del art 33 N8 3 se eli&in! % se eli&in
ta&bi+n in"ocando los re-or&istas 'ue esta nor&a antigua .'ue el pro-esor esti&a 'ue no
era &ala/ no hab)a tenido &ucha utili2acin pr#ctica! no se hab)a producido una "erdadera
Fhe&orragiaD de chilenos 'ue hubieran tenido 'ue nacionali2arse en territorio e*tran(ero
producto de la e*cepcin 'ue establec)a el antiguo te*to de la citada nor&a Ta&bi+n se
eli&in por'ue el constitu%ente pens 'ue con la &is&a -acilidad 'ue se obtiene la
nacionalidad chilena luego de la re-or&a constitucional! hab)a 'ue darles esa &is&a -acilidad
a los chilenos 'ue no 'uieren ser &#s chilenos! para 'ue se "a%an % renuncien a esa
nacionalidad Por ende! se acord ser &enos restricti"os en los re'uisitos para esa p+rdida
40
de la nacionalidad por renuncia a ella Esto es lo 'ue e*plica el te*to tal cual ho% 'ued! 'ue
ta&bi+n puede producir proble&as de doble nacionalidad
De este &odo! de acuerdo al nue"o te*to del art 33 N8 3! la nacionalidad chilena se
pierde por renuncia "oluntaria &ani-estada ante autoridad chilena co&petente .'ue el
constitu%ente no de-ine! % ser# el legislador 'uien tendr# 'ue decir 'ui+n es esa autoridad
chilena co&petente: cnsul! e&ba(ador! pri&er secretario de la e&ba(ada! etc/ La renuncia
as) &ani-estada slo producir# e-ectos si la persona pre"ia&ente se ha nacionali2ado en pa)s
e*tran(ero: se inclu% esta pre"encin en el nue"o te*to constitucional para e"itar el
-en&eno de la apatridia .si la persona no tiene asegurada a$n la nue"a nacionalidad! &al
podr)a curs#rsele la renuncia a la nacionalidad chilena por las autoridades chilenas/
OJO9 El pro-esor! en lo personal! opina 'ue -ue &ala idea derogar la nor&a! % no -ue
partidario de la re-or&a de la CPR en este cap)tulo! sal"o en lo 'ue hab)a 'ue arreglar! 'ue
era el te&a del antiguo art 36 N8 9! 'ue %a se co&ent @ otras cosas 'ue! a su &odo de
"er! deber)an de haberse considerado e incluido en la CPR .co&o! por e(e&plo! el
reconoci&iento del derecho a "oto de los chilenos residentes en el e*tran(ero! te&a en el
'ue s) esta&os atrasados con respecto al Derecho Co&parado/! no se apro"ech de
incluirlas o no hubo acuerdo para incorporarlas
;/ Art 33 N8 ;: &or 2ecreto S'premo, en caso !e prestacin !e servicios !'rante 'na
g'erra e+terior a enemigos !e C3ile o !e s's alia!os Esta nor&a per&anece inalterada con
la &odi-icacin constitucional La nacionalidad se pierde en este caso por un acto
ad&inistrati"o En la pr#ctica! se trata casi de la aplicacin de una pena ad&inistrati"a
producto de una "erdadera traicin a la patria! la cual se castiga con la p+rdida de su
")nculo con el Estado 'ue lo cobi( .independiente de las penas penales de la persona 'ue
incurri en esta conducta/
9/ Art 33 N8 9: &or cancelacin !e la carta !e nacionali0acin Esta nor&a ta&bi+n se
&antiene sin &odi-icaciones .slo ca&bia su nu&eracin! pues antes estaba en el art 33 N8
J/ Respecto de esta causal! el art 5 del DS =3J; seIalaba 'ue para 'ue pudiera
cancelarse la nacionalidad! deb)a tratarse de un DS -undado! en 'ue se acreditara 'ue la
nacionalidad se hab)a cancelado por in-raccin de lo dispuesto en el art 9 del re-erido DS
=3J; .art)culo 'ue seIalaba 'ue para obtener la nacionalidad chilena la persona no ten)a 'ue
haber sido condenada o estar actual&ente procesada por cr)&enes o si&ples delitos! deb)a
tratarse de personas 'ue se encontraren capacitadas para ganarse la "ida! de personas 'ue
no practicaran o di-undieran doctrinas 'ue pudieran producir la alteracin re"olucionaria del
r+gi&en social o pol)tico o 'ue puedan a-ectar la integridad nacional! % no deb)a tratarse de
personas 'ue se dedicaran a traba(os il)citos o 'ue pugnen con las buenas costu&bres! la
&oral! el orden p$blico! %! en general! a'uellos e*tran(eros cu%a nacionali2acin no se
esti&e con"eniente por ra2ones de seguridad nacional/ Para cancelar la carta de
nacionali2acin! la nacionalidad deb)a haberse otorgado con in-raccin de estas nor&as! es
decir! deb)a tratarse de personas 'ue no cu&plieran estos re'uisitos @ ade&#s! se re'uer)a
41
para cancelar la nacionalidad 'ue la persona hubiere sido condenada por alguno de los
delitos pre"istos en la Le% de Seguridad del Estado .'ue se conoce &ala&ente co&o FLe% de
Seguridad ,nterior del EstadoD/ Para estos e-ectos! se re'uer)a de un acuerdo del Conse(o
de ?inistros .rgano 'ue en la pr#ctica no e*iste! % 'ue "endr)a a ser la reunin de todos los
&inistros del gabinete! pero no es un rgano 'ue se re$na -or&al&ente en d)as % horas
deter&inadas en un lugar preciso! sino 'ue se re$nen en la &edida 'ue los con"o'ue el
Presidente de la Rep$blica/
OJO9 El te*to del DS =3J; no se pronuncia respecto de la causal de p+rdida de la
nacionalidad pre"ista en el art 33 N8 ; .p+rdida de la nacionalidad por DS en caso de
prestacin de ser"icios durante una guerra e*terna a los ene&igos de Chile o de sus
aliados/! lo 'ue hace suponer 'ue debiera ser un DS 'ue ta&bi+n deber# ser -undado En
todo caso! el pro-esor dice no conocer nor&a 'ue regule en detalle esto
J/ Art 33 N8 J: &or le# )'e revo)'e la nacionali0acin conce!i!a por gracia6 Esta nor&a
ta&bi+n per&anece casi inalterada! % reproduce la contenida en el antiguo art 33 N8 =
Se derog la nor&a del antiguo art 33 N8 9! 'ue se re-er)a a las personas 'ue -ueran
pri"adas de la nacionalidad por sentencia (udicial condenatoria por delitos contra la dignidad
de la patria o los intereses esenciales % per&anentes del Estado! % 'ue seIalaba 'ue estos
delitos ten)an 'ue estar tipi-icados en una le% de 'uru& cali-icado! % 'ue en esos procesos
los hechos se apreciar)an sie&pre en conciencia! para e-ectos de "alorar la prueba Esta
nor&a se eli&in! en pri&er lugar por'ue! seg$n se discuti en el Congreso! la nor&a era
"ulneratoria de los instru&entos uni"ersales del Derecho ,nternacional de los Derechos
Hu&anos! % ta&bi+n por'ue esta nor&a nunca hab)a sido aplicada en la pr#ctica % nunca se
dict la le% de 'uru& cali-icado 'ue regulara % tipi-icara estos delitos! % 'ue eran delitos de
tipo &u% a&plio: Rcu#les eran los Fdelitos contra la dignidad de la patriaDS RNue&ar la
bandera nacionalS R?o-arse del hi&no nacionalSLo otro di-)cil de tipi-icar era cu#les eran
los Fintereses esenciales % per&anentes del EstadoD: propiciar la pri"ati2acin de C7DELC7
ser)a "ulnerar dichos interesesSAde&#s! era una nor&a no &u% bien redactada Por todo
esto! se opt por derogar la nor&a! por'ue no se a"en)a ni con el esp)ritu del Derecho
,nternacional de los Derechos Hu&anos! ni ta&poco tu"o una aplicacin pr#ctica por'ue
nunca se dict la le% 'ue la regulaba
OJO9 El pro-esor tiene dudas respecto a si esta nor&a real&ente "ulneraba o no de los
derechos hu&anos El te&a era dudoso por una sola ra2n: si se trataba de una sentencia
(udicial condenatoria! se supone 'ue antes de llegar a esa situacin se hab)a pasado por una
instancia con un debido proceso legal Entonces! el pro-esor tiene dudas respecto a si puede
considerarse tan categrica esa a-ir&acin 'ue hac)an los detractores de la nor&a .en la
+poca! uno de los grandes detractores de la nor&a -ue el senador Sergio Die2O/
Recurso especial por p+rdida de la nacionalidad .art 3;/: Al igual 'ue en el caso del recurso
de proteccin % del recurso de a&paro! se trata de una accin constitucional! con una sola
pre"encin: +sta es una accin constitucional 'ue es su-iciente por s) &is&a! %a 'ue sus
aspectos procesales no se encuentran regulados por ninguna le% especial % ta&poco .al
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&enos 'ue el pro-esor sepa/ ha sido regulada por un Auto Acordado de la Corte Supre&a .ni
si'uiera un Auto Acordado pe'ueIo! co&o el del antiguo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad 'ue dict la Corte Supre&a el aIo 349;! 'ue co&prend)a ; p#rra-os
cortos! pero al &enos lo regulaba de alguna &anera/
Este es un caso en 'ue el te*to constitucional se basta a s) &is&o! % la "erdad es 'ue
es bien co&pleto: el te*to constitucional inclu%e hasta la orden de no inno"ar en -or&a
auto&#tica .al decir: La interposicin !el rec'rso s'spen!er% los efectos !el acto o
resol'cin rec'rri!os/
El pla2o de interposicin es un pla2o -atal de 96 d)as La Corte Supre&a conoce en
Pleno % resuel"e co&o (urado
7b"ia&ente 'ue el art 3; se re-iere a actos ad&inistrati"os 'ue no sean a'uellos a
los 'ue se re-iere el art 33! por lo establecido en el inciso -inal del art 33: Los )'e
3'"ieren per!i!o la nacionali!a! c3ilena por c'al)'iera !e las ca'sales esta"leci!as en este
art5c'lo, slo po!r%n ser re3a"ilita!os por le# Ha% ; actos ad&inistrati"os en la actualidad
a los 'ue se aplica esto:
1 DS en el caso de prestacin de ser"icios en guerra e*terna a los ene&igos de Chile
o de sus aliados .art 33 N8 ;/
1 Cancelacin de la carta de nacionali2acin .art 33 N8 9/
Slo por una le% se les puede "ol"er a otorgar la nacionalidad chilena a estas
personas! % el pro-esor esti&a 'ue no a tra"+s del recurso del art 3; .+ste se aplicar# a otro
tipo de actos ad&inistrati"os! 'ue no sean los del art 33 N8 ; % 9/
C,UDADAN,A
E*iste una relacin g+nero 1 especie entre nacionalidad % ciudadan)a: el g+nero es la
nacionalidad % la especie es la ciudadan)a
La ciudadan)a presupone! co&o re'uisito indispensable para acceder a ella! la
nacionalidad chilena Al respecto! ha% 'ue distinguir:
38 Nui+nes son ciudadanos: La CPR es &u% clara al respecto:
Son ci'!a!anos los c3ilenos )'e 3a#an c'mpli!o <? a9os !e e!a! # )'e no 3a#an
si!o con!ena!os a pena aflictiva .art 39 inc38/
;8 Nu+ derechos con-iere la ciudadan)a: Est#n descritos en el art 39 inc ;8:
- 2erec3o !e s'fragio6
1 2erec3o !e optar a cargos !e eleccin pop'lar Los cargos de eleccin popular 'ue
est#n pre"istos en nuestro ordena&iento constitucional son: Presidente de la Rep$blica!
Diputados! Senadores! alcaldes % conce(ales Ha% algunos otros cargos de eleccin popular!
pero son electos por cuerpos electorales &#s restringidos! co&o! por e(e&plo! los conse(eros
regionales! 'ue son electos por los conce(ales de la respecti"a regin Esto est# conte&plado
% regulado en el art 96 de la le% 343H=! L7C sobre Eobierno % Ad&inistracin Regional:
Los consejeros regionales )'e correspon!an a ca!a provincia, ser%n elegi!os por los
concejales me!iante el proce!imiento # el sistema electoral esta"leci!o en el Cap5t'lo V4 !e
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este ;5t'lo6 Los consejeros !'rar%n > a9os en s's cargos # po!r%n ser reelegi!os Se trata
de un cargo de eleccin popular! pero la eleccin se reali2a por un colegio electoral
restringido .podr)a decirse 'ue es un &ecanis&o de eleccin indirecta! desde el punto de
"ista de 'ue son! a su "e2! representantes elegidos por el pueblo 'uienes en de-initi"a los
escogen/
- Los !em%s !erec3os )'e la Constit'cin o la le# confieran Estos de&#s derechos son!
-unda&ental&ente! el derecho a ser apoderado en elecciones % plebiscitos 'ue est+n
pre"istos en la L7C de Botaciones Populares % Escrutinios! % el derecho a ingresar a la
Ad&inistracin P$blica % optar a algunos cargos! no de eleccin popular! sino 'ue de otra
naturale2a! co&o &ie&bro del Tribunal Constitucional! Conse(ero del >anco Central! Giscal
Nacional! Giscal Regional! etc! cargos todos 'ue suponen la calidad de ciudadano .tanto es
as) 'ue &uchos de los 'ue postularon por pri&era "e2 al cargo de Giscal Regional del
?inisterio P$blico! no -ueron electos en de-initi"a por'ue! dentro de los antecedentes 'ue se
les ped)a! no lograron acreditar su inscripcin electoral! 'ue signi-icaba! para los e-ectos de
dicho proceso de postulacin! la calidad de ciudadano/
OJO9 En general la CPR! para optar a cargos de eleccin popular %! en general! para e(ercer
cargos p$blicos! e*ige la calidad de ser ciudadano con derecho a su-ragio @ as) lo pode&os
obser"ar! por e(e&plo! en los siguientes casos:
- Art ;= .Presidente de la Rep$blica/
- Art 9J .?inistro de Estado! pues al e*igir la nor&a el Freunir los re'uisitos generales
para el ingreso a la Ad&inistracin P$blicaD! uno de estos re'uisitos es! precisa&ente! es ser
ciudadano! lo 'ue en la pr#ctica se entiende estar inscritos en los registros electorales/
- Art J5 .Diputado/
- Art =6 .Senador/
- Art 5= .Giscal Nacional/
Los re'uisitos para optar a otros cargos est#n regulados por las le%es org#nicas! 'ue
no deben di-erir de&asiado de lo 'ue se e*ige para el resto de los cargos p$blicos
Se introdu(o una &odi-icacin en el art 39 inc -inal! 'ue establece una restriccin
para los hi(os de padres o &adres chilenos! nacidos en territorio e*tran(ero! % por otro lado
con-iere una suerte de "enta(a a los 'ue hubieren obtenido especial gracia de nacionali2acin
por le%! % 'ue antes no estaba pre"ista: en a&bos casos! pueden estos chilenos! 'ue ha%an
ad'uirido la nacionalidad por cual'uiera de estas dos causas! e(ercer todos los derechos 'ue
les con-iera la ciudadan)a! sin restriccin! sie&pre % cuando ha%an estado a"ecindados por
&#s de 3 aIo en Chile Esta nor&a constitucional establece una distincin! con respecto a
a'uellos nacionali2ados en "irtud de carta de nacionali2acin: +stos pueden e(ercer con
plenitud los derechos deri"ados de la ciudadan)a despu+s de = aIos de estar en posesin de
sus respecti"as cartas De este &odo! ha% una "enta(a 'ue se les otorga a los nacionali2ados
en "irtud de una gracia otorgada por la le% El pro-esor desconoce las ra2ones por las cuales
se opt por este ca&ino! pero supone 'ue deri"a del hecho de 'ue a los nacionali2ados por
44
gracia el Estado les con-iere la nacionalidad co&o una suerte de pre&io en "irtud de los
ser"icios destacados 'ue han prestado al pa)s
El art 3J en su inc 38 se re-iere al e(ercicio del derecho a su-ragio de los e*tran(eros
a"ecindados en Chile por &#s de = aIos La nor&a es e*acta&ente igual a la 'ue estaba
"igente hasta el ;< de agosto de ;66= El a"ecinda&iento por &#s de = aIos supone 'ue
este e*tran(ero ha -i(ado su residencia en el pa)s! % para e-ectos de e(ercer su derecho a
su-ragio! el e*tran(ero re'uiere! al igual 'ue el resto de los chilenos! estar inscrito en los
registros electorales El art 9H inc ;8 de la Le% 35==<! L7C sobre el Siste&a de
,nscripciones Electorales! as) lo seIala: &o!r%n, a!em%s, inscri"irse los e+tranjeros )'e
3a#an c'mpli!o <? a9os !e e!a!, # )'e se encontraren avecin!a!os en C3ile por m%s !e .
a9os6 (l re)'isito constit'cional !e avecin!amiento en C3ile se acre!itar% con 'n certifica!o
otorga!o por el @inisterio !el 4nterior, en el )'e conste !ic3a circ'nstancia
El art 3J inc ;8! co&o %a se di(o! &e2cla dos ele&entos 'ue! por t+cnica legislati"a!
no debieran ser &e2clados:
1 El e(ercicio del derecho a su-ragio por los e*tran(eros! 'ue est# en el inciso 38! %
1 En el inc ;8 se re-iere a los derechos 'ue con-iere la ciudadan)a .la plenitud de los
derechos 'ue con-iere la ciudadan)a/ para el caso de los chilenos 'ue ha%an obtenido su
nacionalidad por carta de nacionali2acin! % en +ste caso se establece una di-erencia con
a'uellos 'ue lo han hecho por la gracia con-erida a tra"+s de una le%! en el sentido de 'ue
ellos pueden e(ercer sus derechos ciudadanos despu+s de = aIos despu+s de haber obtenido
su carta de nacionali2acin
Caracter)sticas del derecho a su-ragio .art 3=/: Se entiende! ob"ia&ente! 'ue la
caracter)stica de ser el su-ragio o"ligatorio slo rige respecto de a'uellas personas 'ue est#n
inscritas en los registros electorales: 'uien no est# inscrito! no "ota .se entiende 'ue no se
abstienen legal&ente en las "otaciones! % no est#n su(etos a las &ultas 'ue deri"an de la no
concurrencia a una "otacin/ 7b"ia&ente! la inscripcin en los registros electorales en Chile
no es auto&#tica! ni ta&poco es obligatoria
Nue el su-ragio sea personal! signi-ica 'ue es un acto de Derecho P$blico 'ue no
ad&ite la -igura de la representacin ni la del &andato! lo 'ue es &#s propio del Derecho
Ci"il
Nue el su-ragio sea ig'alitario 'uiere decir 'ue los su-ragios "alen lo &is&o!
independiente de la dignidad o cargo 'ue ocupe la persona 'ue est# e&itiendo el su-ragio: el
"oto del Presidente de la Rep$blica "ale lo &is&o 'ue el "oto de un diputado! de un senador!
% del $lti&o de los ciudadanos inscritos de este pa)s .no es co&o en la :unta de Accionistas!
en 'ue ha% "otos FSerie AD % FSerie >D/
Nue el "oto sea secreto 'uiere decir 'ue el legislador entregar# los resguardos
necesarios para 'ue la e&isin del su-ragio por parte del ciudadano 'ue concurre a "otar
est+ oculta para terceros
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Ha% un re'uisito doctrinario! 'ue la &a%or)a de los autores seIalan co&o
indispensable! co&o caracter)stica del su-ragio: )'e el s'fragio sea informa!o Nuestro
constitu%ente no pre"+ este re'uisito co&o una de las caracter)sticas del su-ragio! pero este
te&a lo resuel"e! de alguna &anera! la le% de "otaciones populares % escrutinios! a tra"+s
del p#rra-o re-erido a la propaganda electoral! a la -ran(a de publicidad en tele"isin gratuita!
etc
Slo podr# con"ocarse a "otacin popular para las elecciones % plebiscitos
e*presa&ente pre"istos en esta Constitucin .art 3= inc ;8/ Las elecciones populares
pre"istas en la CPR son las 'ue %a conoce&os! % los plebiscitos slo pueden con"ocarse en la
&edida en 'ue ha%a una discrepancia entre el Poder E(ecuti"o % el Poder Legislati"o!
discrepancia 'ue est# &u% precisada en el cap)tulo correspondiente de la CPR! respecto a un
pro%ecto de re-or&a constitucional! e*clusi"a&ente! % sie&pre 'ue esa di-erencia respecto a
la re-or&a no ha%a podido ser resuelta por los &ecanis&os 'ue el constitu%ente pre"+ % por
los 'uru& de insistencia 'ue en cada caso pueden darse % 'ue ta&bi+n el constitu%ente
pre"+
OJO9 Esta situacin se da cuando ha% recha2o a una re-or&a pro&o"ida por el Presidente de
la Rep$blica! % +l insiste! % no obstante eso el recha2o es insistido por alguna de las
C#&aras! el Presidente puede optar entre aprobar el pro%ecto aprobado por el Poder
Legislati"o o consultar a la ciudadan)a &ediante un plebiscito: es decir! en Chile no e*isten
los plebiscitos para "otar por la ciudadan)a deter&inados pro%ectos de le%! sino 'ue slo se
re-iere a pro%ectos de re-or&a constitucional T+cnica&ente! una re-or&a constitucional es
un te*to legal: es una le% de la rep$blica 'ue introduce &odi-icaciones al te*to
constitucional La $lti&a re-or&a a la CPR se e-ectu a tra"+s de la Le% ;66=6
Causales de suspensin del derecho a su-ragio .art3</: Se trata de una nor&a &u%
ta*ati"a
3/ La pri&era causal .art 3< N8 3/ es la Finter!iccin por ca'sa !e !emencia! 'ue
re'uiere una resolucin 'ue as) lo declare! esto es! el decreto de interdiccin de-initi"o .no el
pro"isorio/ En todo caso! el tutor del interdicto no puede "otar por +l! a pesar de ser su
representante legal
;/ &or 3allarse la persona ac'sa!a por !elito )'e mere0ca pena aflictiva o por !elitos
)'e la le# califi)'e como con!'cta terrorista .art 3< N8 ;/ Una pe'ueIa re-or&a
e*peri&ent la causal del N8 ; del art 3<! para adecuar el te*to constitucional al nue"o
siste&a procesal penal: se sustitu%e la e*presin 'ue hablaba de FprocesadoD por ac'sa!o!
es decir! a'uella persona 'ue %a se encuentra -or&ali2ada en el nue"o procedi&iento penal
Co&o a'u) la persona a$n no ha sido condenada! % go2a de la presuncin de inocencia! &#s
'ue castigarla lo 'ue se hace es suspender su derecho a su-ragio! nada &#s Esto $lti&o
i&plica 'ue se le cancela su inscripcin electoral por el hecho de ser acusado por delito 'ue
&ere2ca pena a-licti"a o por delitos 'ue la le% cali-i'ue co&o conducta terrorista
9/ &or 3a"er si!o sanciona!o por el ;ri"'nal Constit'cional en conformi!a! al inciso
s:ptimo !el n*mero <.= !el art5c'lo <A !e esta Constit'cin .art 3< N8 9/ Esta causal
pro"iene de lo siguiente: el inciso &encionado del N8 3= del art 34 "ino a ree&pla2ar! de
46
alguna &anera! lo 'ue era el art 5 'ue se derog el aIo 3454! % establec)a nor&as de
resguardo al pluralis&o pol)tico % a las bases del r+gi&en de&ocr#tico constitucional! %
'uienes incurrieren en conductas 'ue propugnaran la "iolencia o atentaran contra las bases
del r+gi&en de&ocr#tico constitucional pod)an su-rir sanciones por parte del Tribunal
Constitucional! pero hab)a una distincin entre:
1 Partidos! organi2aciones % &o"i&ientos 'ue incurr)an en estas conductas! % cuando
eran sancionados por el Tribunal Constitucional eran! en "irtud de la sentencia! disueltos
.esto era claro en cuanto a los partidos pol)ticos! por ser personas (ur)dicas! pero era &#s
co&ple(o en el caso de las organi2aciones % &o"i&ientos! pues +stos no ten)an una
estructura legal ni personalidad (ur)dica/
1 Personas naturales! en cu%o caso la sancin del Tribunal Constitucional i&plica una
serie de e-ectos! por e(e&plo: no poder participar en la organi2acin de otro partido pol)tico!
% si se encontraban en el e(ercicio de algunos cargos 'ue la CPR seIala! al ser sancionados
por el Tribunal Constitucional los pierden de pleno Derecho! % estos cargos son! en general!
los de diputado! senador! Giscal Nacional! Conse(ero del >anco Central! &ie&bros del
Tribunal Constitucional! etc .se trata de cargos p$blicos! no necesaria&ente de eleccin
popular/ % ade&#s! a estas personas naturales se les suspende el derecho a su-ragio! co&o
e-ecto de esta sancin aplicada por el Tribunal Constitucional
Una di-erencia entre esta nor&a actual&ente "igente en la CPR % el antiguo art 5!
'ue era &#s a&plio! es 'ue +ste $lti&o ten)a e-ecto retroacti"o! en ca&bio actual&ente el
te*to constitucional no pre"+ esa situacin
Causales de p+rdida de la calidad de ciudadano .art 3H/: Ac# ta&bi+n ha% una re-or&a
i&portante en la causal del art 3H N8 9 % en las -or&as de recuperacin de la calidad de
ciudadano
Las causales del art 3H N8s 3 % ; se &antienen tal cual estaban hasta antes de la
re-or&a:
3/ &or p:r!i!a !e la nacionali!a! c3ilena .'ue! co&o "i&os! es un prerre'uisito para el
e(ercicio de la ciudadan)a/
;/ &or con!ena a pena aflictiva
9/ &or con!ena por !elitos )'e la le# califi)'e como con!'cta terrorista .esta parte es
igual 'ue la conte&plada en el te*to constitucional antiguo/ # los relativos al tr%fico !e
est'pefacientes # )'e 3'"ieren mereci!o, a!em%s, pena aflictiva Esta $lti&a parte -ue la
'ue se agreg con la re-or&a constitucional! % con esto se 'uiso ele"ar ta&bi+n el reproche
social! % no solo penal! 'ue tiene el tr#-ico de drogas Se critica a esta nue"a nor&a 'ue! a
pesar de 'ue el propsito del constitu%ente al establecer la re-or&a constitucional es loable!
de( a-uera de la nor&a a ciertos delitos no &enores en &ateria de tr#-ico de
estupe-acientes! 'ue son los &#s nu&erosos! co&o por e(e&plo! el &icrotr#-ico! % 'ue no
tienen asignada necesaria&ente pena a-licti"a! por lo 'ue no cu&plir)an con esta nue"a
e*igencia de la nor&a En consecuencia! esta causal se aplicar)a slo a los delitos &#s
gra"es del tr#-ico de estupe-acientes
47
Recuperacin de la ciudadan)a .art 3H! inc -inal/: La &anera de recuperar la ciudadan)a
ca&bi sustanti"a&ente! en el siguiente sentido: hasta antes de la $lti&a re-or&a
constitucional! los 'ue perd)an la ciudadan)a por haber sido condenados a pena a-licti"a!
pod)an solicitar su rehabilitacin al Senado una "e2 e*tinguida la responsabilidad penal! por
cual'uiera de las causales de e*tincin de la responsabilidad penal: a&nist)a! prescripcin de
la pena! etc! % no necesaria&ente por el cu&pli&iento de la condenaK % los 'ue hab)an sido
condenados por conductas cali-icadas co&o terroristas! pod)an ser rehabilitados por una le%
de 'uru& cali-icado! una "e2 cu&plida la condena! es decir! el legislador pod)a rehabilitarlos
una "e2 'ue hab)an cu&plido la condena! % la responsabilidad penal no se hubiera
e*tinguido por cual'uiera de las causales pre"istas en el art 49 del Cdigo Penal
Ho% esta situacin se &odi-ica! en el sentido:
1 Los 'ue hubieren perdido la ciudadan)a por haber sido condenado a pena a-licti"a! la
recuperan en con-or&idad a la le%! una "e2 'ue se e*tinga la responsabilidad penal Es decir!
%a no "an a ser rehabilitados por el Senado El proble&a 'ue se produce a'u)! seg$n el
pro-esor! es 'ue +l no conoce una le% 'ue estable2ca estas rehabilitaciones! % tiene la duda
acerca de si se "an a tener 'ue dictar le%es particulares para rehabilitar a estas personas! o
una le% general 'ue estable2ca procedi&ientos espec)-icos para e-ectuar la rehabilitacin La
i&presin del pro-esor es 'ue debiera dictarse una le% general! pero a$n no se ha dictado!
de &anera tal 'ue el pro-esor no sabe c&o se "a a aplicar esta nue"a causal de
rehabilitacin
1 Los 'ue hubieren sido condenados por conductas cali-icadas co&o terroristas! o
delitos relati"os al tr#-ico de estupe-acientes! 'ue &erecieren pena a-licti"a! ahora "an a
poder ser rehabilitados por el Senado! una "e2 cu&plida la condena El pro-esor se pregunta
R'u+ "a a pasar cuando un narcotra-icante cu&pla su condena % solicite su rehabilitacin
ciudadana al SenadoS A'u) se ar&ar# un gran proble&a En consecuencia! para el pro-esor!
ta&poco es a-ortunada la re-or&a en este punto
Siste&a Electoral P$blico .art 35/: Esta nor&a seIala 'ue una L7C Breg'lar% la forma en
)'e se reali0ar%n los procesos electorales # ple"iscitarios en to!o lo no previsto en esta
Constit'cin, # garanti0ar% siempre la plena ig'al!a! entre los in!epen!ientes # los
miem"ros !e parti!os pol5ticos tanto en la presentacin !e can!i!at'ras como en s'
participacin en los se9ala!os procesos Esta es la L7C de Botaciones Populares %
Escrutinios Este te*to a&erita dos obser"aciones &u% puntuales:
3P Ac# ha% un te&a &u% curioso: el legislador di"idi en ; le%es esta L7C 'ue el
constitu%ente pre"i 'ue era una sola! pero se trata de ; L7C distintas! incluso dictadas en
tie&pos no &u% coincidentes:
- Le% 35H66: L7C de Botaciones Populares % Escrutinios! de &a%o de 3455
- Le% 35==<: L7C de Siste&a de ,nscripciones Electorales! de 3 de octubre de 345<
Este -ue un criterio 'ue -i( el Tribunal Constitucional Ha% una di-erencia de casi ;
aIos entre a&bas le%es! en circunstancias de 'ue el constitu%ente habla de FunaD sola le%O
48
El Tribunal Constitucional -ue el 'ue seIal en la sentencia acerca de la pri&era le%
dictada .la de 345</ 'ue deb)a dictarse otra le% co&ple&entaria a la 'ue este rgano %a
hab)a e*a&inado en cuanto a su constitucionalidad
;P Lo otro &u% curioso es esta casi burlesca re-erencia 'ue hace la CPR a la igualdad
plena entre los independientes % los &ie&bros de partidos pol)ticos para participar en los
procesos electorales % plebiscitarios >asta solo &irar la -ran(a pol)tica para darse cuenta de
'ue esto es slo una bonita declaracinOAc# la CPR peca de buenas intenciones! pero nada
&#s! seg$n el pro-esor
CA+A!#LO """9 DERECHOS F DE;ERES COS!"!#C"OALES
Este cap)tulo es la con-iguracin &#s e*tensa 'ue nuestra historia constitucional
tu"iera sobre los derechos % deberes constitucionales Desde el punto de "ista co&parati"o!
es la con-iguracin de derechos % deberes constitucionales &#s acabada 'ue tene&os dentro
de nuestra historia constitucional No en "ano! en la discusin 'ue hubo en el seno de la
Co&isin 7rt$2ar! -ue el te&a al 'ue se le dedic &#s tie&po
Respecto a los antecedentes del cap)tulo! ob"ia&ente se tu"o a la "ista al &o&ento
de redactarlo! ; tipos de -uentes:
i 1 Los instru&entos internacionales de derechos hu&anos e*istentes a la -echa de la
entrada en "igencia de esta Constitucin! cuales eran la Declaracin Uni"ersal de Derechos
Hu&anos! el Pacto ,nternacional de Derechos Ci"iles % Pol)ticos! el Pacto ,nternacional de
Derechos Econ&icos! Sociales % Culturales! el Pacto de San :os+ de Costa Rica! etc .OJO9
Los Con"enios de Einebra N7 son -uente/
ii 1 Algunos docu&entos centrales de la Doctrina Social de la ,glesia Esto se obser"a en
'ue el cap)tulo 9 no slo se re-iere a los derechos constitucionales! sino ta&bi+n a los
deberes constitucionales: la Doctrina Social de la ,glesia seIala sie&pre 'ue! (unto con los
derechos de las personas! e*iste una serie de deberes 'ue las personas tienen 'ue cu&plir
Dentro de los deberes! ser# cada Constitucin la 'ue seIale cuales son los deberes 'ue ella
esti&a i&portante consagrar En el caso nuestro! de la CPR de 3456!el pro-esor cree 'ue los
deberes 'ue se consagran en los art)culos ;; % ;9 no son los $nicos deberes constitucionales
49
'ue ha%! pueden haber otros! % opina 'ue los 'ue est#n consagrados en las disposiciones
re-eridas son bastante parciales! a su &odo de "er
7b"ia&ente! a parte de los instru&entos &encionados! ta&bi+n se tu"o a la "ista la
Constitucin de 34;=! la 'ue -ue un antecedente i&portante
Caracter)sticas generales de los derechos establecidos en el art)culo 34:
a/ El constitu%ente no crea los derechos constitucionales! sino 'ue se li&ita a
reconocerlos Esto deri"a de un te*to e*preso de la CPR! al seIalar +sta 'ue FLa Constitucin
aseg'ra a todas las personas:OD Al utili2ar el "ocablo aseg'rar! el constitu%ente est#
diciendo 'ue garanti2a esos derechos! los a-ian2a! pero no los crea
b/ La enu&eracin del art34 no es ta*ati"a! por'ue ha% 'ue tener presente 'ue pueden
haber otros derechos 'ue no est+n conte&plados en esa nor&a! por e(e&plo los 'ue tiene
su -uente en el art = inciso ;8
c/ Los derechos establecidos en la Constitucin no son absolutos! ad&iten li&itaciones
Esas li&itaciones pueden tener ; "ertientes o -uentes:
1 La pri&era est# constituida por a'uellas li&itaciones 'ue est#n i&pl)citas en la
consagracin 'ue hace el constitu%ente de cada derecho constitucional Por e(e&plo! cuando
el constitu%ente consagra la libertad de conciencia! la &ani-estacin de todas las creencias %
el e(ercicio libre de todos los cultos! el art 34 N8 < seIala 'ue son li&itaciones de ese
derecho: la &oral! el orden p$blico % las buenas costu&bres Al consagrar la libertad de
enseIan2a! seIala 'ue estas &is&as li&itaciones le son i&puestas! pero ade&#s agrega
una &#s! la seguridad nacional Lo &is&o ocurre con el derecho a la libre iniciati"a en
&ateria econ&ica Ha% otros derechos en 'ue las li&itaciones son &#s e*tensas! co&o el
derecho de propiedad: la -uncin social .art 34 N8 ;J/
De este &odo! cada derecho "a teniendo la li&itacin con 'ue el constitu%ente los
consagra % ha esti&ado prudente establecerlos
1 Ade&#s! los derechos constitucionales tienen otra li&itacin &#s general! 'ue deri"a
de los deno&inados Festados de e*cepcin constitucionalD Estos $lti&os per&iten restringir
o suspender el e(ercicio de deter&inados derechos! % esa restriccin o suspensin depender#
de cada estado de e*cepcin en particular 7b"ia&ente 'ue no pueden li&itarse ni
suspenderse todos los derechos! % ser# el constitu%ente 'uien establecer# ta*ati"a&ente
'u+ derechos podr#n suspenderse! dependiendo del estado de e*cepcin con el cual nos
encontre&os
d/ Si se ad"ierte el encabe2ado con 'ue parte el art 34! FLa Constitucin asegura a
todas las personas:OD! no se hace distincin! en cuanto a sus e"entuales titulares! entre
chilenos o e*tran(eros Estos derechos Fbene-icianD a todos los 'ue se encuentren dentro del
territorio de Chile! 'ue est+n dentro de los l)&ites del Estado de Chile! no ha% distincin
alguna Ahora bien! ob"ia&ente ha% algunos derechos 'ue el legislador regula! % establece
distinciones entre chilenos % e*tran(eros! co&o por e(e&plo! en &ateria laboral! nor&as
distintas para nacionales % e*tran(eros respecto de la aplicacin de ciertas nor&as del
50
Cdigo del Traba(o! 'ue no i&plican discri&inacin! sino 'ue son una proteccin de la -uente
laboral para los chilenos! % eso lo hacen en todos los pa)ses del &undo
e/ El constitu%ente ta&poco hace distincin alguna respecto a personas (ur)dicas o
personas naturales! para atribuir el e(ercicio de los derechos establecidos en el art34 Pero
ha% 'ue tener presente 'ue ob"ia&ente ha% derechos 'ue slo pueden e(ercer las personas
naturales Por e(e&plo! cuando se est# reconociendo la libertad a&bulatoria! la libertad de
&o"i&iento! en el art 34 N8 H! % se reconocen una serie de garant)as! se regula el derecho
a la libertad pro"isional! se establecen ciertos re'uisitos para 'ue lugares donde las
personas puedan cu&plir arrestos o detenciones! ob"ia&ente eso sola&ente es aplicable a
las personas naturales Algo an#logo ocurre con la libertad de culto! con la libertad de
enseIan2a
Pero e*isten otros derechos en donde es &#s di-)cil hacer esta distincin respecto a
las personas titulares de dichos derechos! co&o por e(e&plo trat#ndose de la libertad de
opinin e in-or&acin! 'ue clara&ente es aplicable a las personas naturales! pero 'ue
ta&bi+n podr)a ser aplicable a las personas (ur)dicas de derecho pri"ado con -ines de lucro!
ob"ia&ente e(erciendo su derecho a e&itir opinin a tra"+s de sus rganos colegiados
regulares Lo &is&o ocurre respecto de la libre iniciati"a en &ateria econ&ica % el derecho
de propiedad! los 'ue pueden bene-iciar por igual a personas naturales o (ur)dicas
En consecuencia! ha% 'ue hacer distinciones particulares dependiendo de cada
derecho 'ue se est+ e(erciendo
Clasi-icacin de los derechos constitucionales: Ha sido la doctrina &oderna la 'ue ha entrado
a reali2ar una clasi-icacin de los derechos constitucionales Antigua&ente! durante la
"igencia de la Constitucin de 34;= se to&aba literal&ente lo 'ue dec)a el cap)tulo
pertinente de dicha Constitucin! % se lla&aba a los derechos Fgarant)as constitucionalesD! lo
'ue era un error del constitu%ente
El pro-esor opina 'ue las clasi-icaciones son todas arbitrarias % conducen! en su
opinin! a con-usin La clasi-icacin &#s atendible! al &odo de "er del pro-esor! es la 'ue se
desprende del &is&o te*to constitucional! es decir! de la &is&a lectura pura % si&ple de la
CPR As) es co&o en el &is&o te*to constitucional ha%:
a/ 2erec3os .'ue son la &a%or)a de los 'ue est#n pre"istos en el art 34/: el derecho a
la "ida! el derecho de reunin! el derecho de peticin! derecho a la seguridad social! derecho
a la educacin! derecho a "i"ir en un &edio a&biente libre de conta&inacin! derecho a la
proteccin de la salud! el derecho de propiedad
b/ 4nviola"ili!a!es: La $nica in"iolabilidad es la del hogar % de las co&unicaciones
pri"adas .in"iolabilidad en strictu sensu! por'ue en sentido a&plio todos los derechos son
in"iolablesO/
c/ 4g'al!a!es: La igual proteccin de la le% en el e(ercicio de los derechos! la igual
reparticin de los tributos % de&#s cargas p$blicas! la no discri&inacin arbitraria 'ue deben
dar el Estado % sus organis&os en &ateria econ&ica
d/ Li"erta!es: Libertad de enseIan2a! libertad para ad'uirir el do&inio de toda clase de
bienes! libertad de traba(o! la libertad a&bulatoria .art 34 N8 H letra a/ % b//
51
e/ Carant5as .&u% residual&ente/: Se trata del art 34 N8 H! desde la letra c/ en
adelante En la pr#ctica! se trata de las $nicas garant)as 'ue establece la CPR Se habla a
"eces de una garant)a 'ue establece la CPR en el derecho a la seguridad social .en cuanto el
Estado debe garanti2ar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones b#sicas
uni-or&es/! pero el pro-esor a-ir&a 'ue! en la pr#ctica! las $nicas garant)as son las %a
re-eridas del art 34 N8 H: son garant)as de car#cter e&inente&ente procesal! % 'ue dicen
relacin con resguardos procesales a la libertad personal
An#lisis de los derechos constitucionales:
Art4 *5 N6 *9 (l !erec3o a la vi!a # a la integri!a! f5sica # ps5)'ica !e la persona6
De partida! este es un derecho clara&ente aplicable a las personas naturales
Este es un derecho establecido por pri&era "e2 establecido en la CPR de 3456! no
tiene precedentes No 'uiere decir 'ue el constitu%ente de 34;= o de 3599 no reconociera el
derecho a la "ida! sino 'ue no se hab)a e*plicitado! es decir! todo el &undo part)a del
supuesto de 'ue los derechos 'ue establec)a la Constitucin se pod)an e(ercer respecto de
personas "i"asOlos &uertos no pueden e(ercer derechos Esta e*plicitacin es un a"ance! a
(uicio del pro-esor
Natural&ente 'ue este derecho i&plica 'ue uno! en el e(ercicio de +l! puede de-ender
su propia "ida! de &anera tal 'ue este derecho tiene co&o una consecuencia necesaria el
derecho a la leg)ti&a de-ensa! el cual constitu%e una causal de e*encin de la
responsabilidad penal
Respecto a la integridad -)sica! si bien es cierto 'ue el constitu%ente la procla&a! esto
no i&plica 'ue ha%a de repente ciertos actos l)citos! co&o las inter"enciones 'uir$rgicas! 'ue
&uchas "eces "an en contra de la integridad -)sica por ra2ones ob"ias
FLa le% protege la "ida del 'ue est# por nacerD A partir de ac#! algunos seIalan 'ue
nuestro ordena&iento constitucional inhibe al legislador la posibilidad de dictar una le% 'ue
apruebe el aborto o la interrupcin del proceso de la gestacin o del e&bara2o El pro-esor
no tiene tan claro si esta prohibicin llega a alcan2ar al deno&inado Faborto terap+uticoD 'ue
tiene co&o -in interru&pir el proceso de gestacin pero con el propsito de! en un balance
de bienes (ur)dicos! proteger la "ida de la &adre! pri"ilegiar su "ida Esta nor&a est#
to&ada directa&ente del art H= del Cdigo Ci"il! la reproduce por co&pleto Ser# el
legislador 'uien tendr# 'ue cu&plir el &andato 'ue el constitu%ente le est# entregando! 'ue
es proteger la "ida del 'ue est# por nacer
El inciso 98 no proh)be! en el caso de nuestro ordena&iento constitucional! la
aplicacin de la pena de &uerte .OJO9 si en el e*a&en de grado el pro-esor pregunta si el
constitu%ente proh)be la aplicacin de la pena de &uerte! se debe contestar categrica&ente
'ue O/ En e-ecto! el constitu%ente no prohibi la aplicacin de la pena de &uerte! sino
'ue la so&eti a re'uisitos especiales: 'ue su aplicacin debe ser aprobada por una le% de
'uru& cali-icado
El constitu%ente proh)be la aplicacin de todo apre&io ileg)ti&o Ahora bien! esto est#
regulado en las nor&as pertinentes del Cdigo Penal
52
Art4 *5 N67" La ig'al!a! ante la le#6
Esta nor&a es una concrecin de lo dispuesto en el inciso 38 del art3! en cuanto a
'ue las personas nacen libres e iguales en dignidad % derechos: esta re-erencia a la igualdad
'ue hace el constitu%ente en el art3 inciso 38 no es a la igualdad co&o un concepto
sociolgico o (ur)dico! sino 'ue &#s bien a la igualdad esencial de todos los seres hu&anos
en cuanto a su dignidad! al buen trato 'ue &erecen por el solo hecho de ser personas! se
trata de una igualdad de car#cter filosfico, ontolgico
Pero en el art 34 N8 ;! el constitu%ente nos trae de lleno al te&a de la ig'al!a!
normativa! es decir! la igualdad ante el estatuto (ur)dico Por ende! en esta nor&a el
constitu%ente no est# hablando de una igualdad sociolgica! no est# hablando de igualdad
de salarios o igualdad de acceso a todo tipo de &aterias Ac# el constitu%ente slo se re-iere
a una igualdad nor&ati"a
Uno tiende a con-undirse % a asociar el te&a de la igualdad ante la le% con la igualdad
de car#cter sociolgico! por la -rase 'ue el &is&o constitu%ente agrega a rengln seguido
despu+s de hablar de la igualdad ante la le%: FEn Chile no ha% persona ni grupo
pri"ilegiadosD Pero el constitu%ente a lo 'ue se re-iere es 'ue en Chile no ha% persona ni
grupo pri"ilegiados ante la le%! no desde el punto de "ista sociolgico
La -rase FEn Chile no ha% escla"os % el 'ue pise su territorio 'ueda libreD es un
ho&ena(e a los antiguos ordena&ientos constitucionales chilenos 'ue %a hablaban
pr#ctica&ente de lo &is&o
La -rase FHo&bres % &u(eres son iguales ante la le%D -ue incluida por una re-or&a
constitucional del aIo 3444! 'ue ten)a relacin con el encabe2ado del art3 inc38 Al
pro-esor le parece sobreabundanteO
Esta igualdad ante la le% no i&pide 'ue el legislador estable2ca estatutos especiales
para sectores especiales E(: Estatutos especiales para el personal de las GGAA! o de otros
sectores en particular El pro-esor &ani-iesta 'ue cada "e2 est# &enos con"encido de esto
en t+r&inos reales! % da el e(e&plo del te&a pro"isional de las GGAA: por una parte tiene
una ra2n de ser! por el &a%or riesgo al 'ue est#n e*puestos los integrantes de las GGAA!
por la naturale2a de la -uncin 'ue dese&peIan .accidentes! -alleci&iento! etc/! por lo 'ue
se (usti-ican unos estatutos pro"isionales % de accidentes laborales &e(or 'ue el del resto de
las personas! 'ue pudieran incluir alguna suerte de bene-icios pro"isionales anticipados Pero
por otra parte! no todo el personal de las GGAA est# su(eto sie&pre a esa &is&a e*igencia:
si bien es cierto 'ue ingresan a la "ida laboral &#s pre&atura&ente 'ue el resto .las
escuelas &atrices/! el pro-esor no est# tan con"encido de 'ue ciertas nor&as especiales 'ue
ellos tienen debieran seguir e*istiendoOde partida! la posibilidad de (ubilar a los ;6 aIos de
coti2aciones es co&pleta&ente e*cepcional para el resto de los ciudadanos chilenos! % all)
ha% un te&a 'ue no es &enor Ha% argu&entos a -a"or % en contra Pero el punto es 'ue! si
bien es cierto 'ue la igualdad ante la le% per&ite establecer estatutos especiales para ciertos
sectores! el pro-esor duda acerca de hasta dnde puede llegar el te&a de los pri"ilegios o
bene-icios 'ue no se co&pade2can necesaria&ente con el resto de los ciudadanos! 'ue
ha%an di-erencias tan patentes El pro-esor dice 'ue 'ui2#s el $nico esta&ento de la
53
sociedad para 'uienes se &antiene un estatuto especial es el caso de las GGAA .pues ha%
&uchas cosas 'ue %a est#n en e*tincin! co&o el estatuto del &+dico -uncionario! etc/
Ginal&ente! la nor&a cierra con un &andato para el legislador % para todas las
autoridades: /i la le# ni a'tori!a! alg'na po!r%n esta"lecer !iferencias ar"itrarias Ac#
ha% un &andato &u% concreto para el legislador! de 'ue al &o&ento de dictar la nor&a
(ur)dica no puede establecer di-erencias irritantes o caprichosas La sancin -rente a eso es
el riesgo 'ue corre el legislador de 'ue la nor&a 'ue +l dicte sea declarada inaplicable por
parte del Tribunal Constitucional! en el e(ercicio del control pre"io 'ue pueda e(ercer +ste!
por ser la nor&a i&pugnada de inconstitucional
CLASE 1?/01/06
Art4 *5 N6 -" La ig'al proteccin en el ejercicio !e los !erec3os
Esta nor&a es una concrecin &#s pr#ctica de lo 'ue el constitu%ente ha seIalado en
el art 34 N8 ; .'ue se re-iere a la igualdad ante la le%! en t+r&inos de establecer una
igualdad nor&ati"a/ Ac# esta&os hablando de c&o se e(erce la igualdad en &ateria
procesal! -unda&ental&ente Los tres $lti&os incisos del art 34 N8 9 est#n dedicados a
establecer ciertos principios uni"ersales de la le% penal
Algunos autores han seIalado 'ue con la e*presin Figual proteccin en el e(ercicio
de los derechos se est# re-iriendoD! el constitu%ente se est# re-iriendo a establecer! desde el
punto de "ista constitucional! el derecho a la accin! co&o concepto b#sico del Derecho
Procesal .la accin en t+r&inos generales/: la -acultad de recurrir al Poder :urisdiccional para
'ue resuel"a con -uer2a de cosa (u2gada una contro"ersia de rele"ancia (ur)dica A partir de
all)! el constitu%ente en los incisos siguientes e&pie2a a deducir una serie de consecuencias
pr#cticas! 'ue se "an a estar plas&ando pre-erente&ente en el #&bito legislati"o % en el
#&bito regla&entario
El pri&er derecho 'ue consagra el constitu%ente en el inc;8 es 'ue:
;o!a persona tiene !erec3o a !efensa j'r5!ica en la forma )'e la le# se9ale, #
ning'na a'tori!a! o in!ivi!'o po!r% impe!ir, restringir o pert'r"ar la !e"i!a intervencin
!el letra!o si 3'"iere si!o re)'eri!a Esta parte de la nor&a a&erita las siguientes
obser"aciones:
El constitu%ente est# utili2ando ac# la e*presin Fde-ensa (ur)dicaD! es decir! no est#
restringiendo el #&bito del derecho a la de-ensa sola&ente a a'uellas inter"enciones del
abogado en contro"ersias (udiciales! no se est# restringiendo e*clusi"a&ente a ese #&bito
Cuando el constitu%ente utili2a la e*presin Fde-ensa (ur)dicaD se est# re-iriendo a todo tipo
de inter"encin por parte del letrado! en #&bitos 'ue rebasan con creces la es-era
(urisdiccional E(: Esta de-ensa (ur)dica puede lle"arse a cabo en procesos disciplinarios 'ue
puedan iniciarse en los rganos inter&edios! co&o las asociaciones gre&iales! colegios
pro-esionales! clubes deporti"os! etc La de-ensa (ur)dica ta&bi+n i&plica! para estos
e-ectos! 'ue el #&bito 'ue se abarca inclu%e la asesor)a % el conse(o (ur)dico Ta&bi+n esta
54
de-ensa (ur)dica puede darse en #&bitos ad&inistrati"os! regidos por la Le% de
Procedi&ientos Ad&inistrati"os: de hecho esta le% da la posibilidad real de 'ue una persona
inter"enga ante la ad&inistracin solicitando una deter&inada gestin a tra"+s de un
&andatario! % no ha% ning$n incon"eniente para 'ue este &andatario sea un abogado e
inter"enga en representacin de su cliente! sobre todo en algunos #&bitos donde la asesor)a
pro-esional letrada es indispensable .tra&itacin de concesiones &ar)ti&as! etc/
A rengln seguido! la nor&a en estudio establece una e*cepcin respecto al personal
o los integrantes de las GGAA % de 7rden % Seguridad P$blica! seIalando 'ue! en lo
concerniente a lo ad&inistrati"o % disciplinario para este personal este derecho se regir# por
las nor&as de sus respecti"os estatutos La "erdad es 'ue la e*presin 'ue utili2a ac# el
constitu%ente! desde el punto de "ista t+cnico! es bastante e*traIa! por'ue los estatutos 'ue
rigen a las GGAA % a Carabineros no se re-ieren para nada a este tipo de &ateria! de hecho lo
o&iten! % habr# 'ue entender la e*presin estat'to! en este caso! co&o re-erida a los
regla&entos de disciplina para las GGAA % Carabineros de Chile .el estatuto del personal se
re-iere a la carrera pro-esional de ellos: ingreso! pro&ocin! bene-icios econ&icos! pero no
dice nada acerca del derecho en estudio Ta&bi+n en este an#lisis de la segunda parte del
inciso ;8 de esta nor&a ha% 'ue hacer re-erencia al Regla&ento de ,n"estigaciones
Su&arias Ad&inistrati"as para las GGAA Ahora bien! en ninguno de estos docu&entos se
establece de &anera e*pl)cita c&o se e(erce el derecho a la de-ensa! pero ha% nor&as 'ue
necesaria&ente i&plican la inter"encin del letrado Por e(e&plo! ha% nor&as sobre recursos
de reconsideracin! de apelacin! de recla&acin
El inciso 98 se re-iere al pri"ilegio de pobre2a! en cual'uiera de las -uentes 'ue pueda
tener Esta nor&a es de car#cter a&plio! % est# "inculada al pri"ilegio de pobre2a legal
establecido en el C7T! est# "inculada al pri"ilegio de pobre2a 'ue ta&bi+n puede tener su
origen en un incidente especial pre"isto en el CPC! % ta&bi+n est# "inculada a las nor&as
del antiguo CPP respecto a los abogados de turno Ade&#s! necesaria&ente ha% 'ue re-erir
esta nor&a a la le% 'ue crea la De-ensor)a Penal P$blica: pero se debe tener presente 'ue
slo ser# gratuita la de-ensa p$blica para 'uienes real&ente no puedan pagar un abogado!
pues se establece ta&bi+n la posibilidad de 'ue ha%a un cobro para los bene-iciarios del
siste&a 'ue s) puedan pagar una parte de los ser"icios! % a este respecto se ha -i(ado un
regla&ento especial .ha% 'ue considerar 'ue ta&bi+n la de-ensa penal se entrega en parte a
estudios de abogados licitados! 'ue deben a(ustarse a los aranceles de cobro establecidos/
En el inciso J8 ha% "arios principios in"olucrados:
i 1 Se establece lo 'ue en doctrina se deno&ina 8Prini%io #el &ue2 N!tur!l9: Nuestro
siste&a constitucional repugna de a'uellas &agistraturas 'ue no est#n creadas por el
legislador para los e-ectos de so&eter el conoci&iento de contro"ersias de rele"ancia
(ur)dica! en cual'uier #&bito! sea ci"il! penal! laboral de &enores! etc
ii 1 Un segundo principio dice relacin con el 0o0ento en :ue el tri(un!l #e(e est!r
est!(lei#o El constitu%ente pre"iene 'ue "a a ser sie&pre el legislador el 'ue estable2ca
el tribunal! lo 'ue har# a tra"+s de un cdigo especiali2ado! co&o es el C7T! o lo har# a
tra"+s de le%es especiales Pero en la "ersin original de la CPR de 3456 no 'uedaba claro el
55
&o&ento e*acto en 'ue el tribunal ten)a 'ue estar constituido! % al respecto la doctrina
distingu)a entre causas ci"iles % penales .entendiendo por causas ci"iles todas a'uellas 'ue
no son penales: laborales! de &enores! co&erciales! ci"iles propia&ente tales! etc/En el
caso de las causas ci"iles! la doctrina hab)a llegado a establecer 9 &o&entos distintos:
38 El tribunal pod)a constituirse hasta el &o&ento en 'ue se notificara la !eman!a! %
pod)a ser tal 'ue incluso la accin estu"iera presentada! pero! &ientras no se noti-icara!
pod)a e"entual&ente el tribunal ca&biar La (usti-icacin de esta postura es 'ue a partir de
la noti-icacin de la de&anda reci+n est# trabada la litis
;8 7tros postulaban 'ue el &o&ento de la noti-icacin de la de&anda no era del todo
trascendente! puesto 'ue el tribunal pod)a establecerse! e"entual&ente! por el legislador
hasta el &o&ento en 'ue la ca'sa f'era reci"i!a a pr'e"a! por'ue reci+n all) se establec)an
los hechos pertinentes! sustanciales % contro"ertidos sobre los cuales se iba a entablar
real&ente la disputa (ur)dica 'ue las partes estaban propugnando
98 7tros! a$n &#s e*tre&os! dec)an 'ue estos ; &o&entos anteriores .noti-icacin de la
de&anda 0 recepcin de la causa a prueba/ daban lo &is&o! por'ue lo i&portante se
produce cuando el tri"'nal res'elve! % en ese &o&ento el tribunal "a a sentenciar la causa
Para decirlo en t+r&inos procesales! se podr)a establecer el tribunal 3asta el momento en
)'e, en el j'icio or!inario !e ma#or c'ant5a, el tri"'nal cita a las partes a o5r sentencia! pues
antes de esto el -allo no est# redactado a$n! el tribunal estaba estudiando el caso % no
estaba resuelto! por lo 'ue los otros &o&entos daban lo &is&o
Todas estas doctrinas nor&al&ente pretend)an F(usti-icarD probables o&isiones del
legislador! ca&bios 'ue podr)an producirse en la legislacin respecto al tribunal co&petente
para conocer de un deter&inado asunto
Pero esas doctrinas no ten)an aplicacin en &ateria penal! por'ue en &ateria penal
nuestro legislador tiende a ser &#s garantista! % dispone 'ue el tribunal sie&pre debe estar
establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho punible @ precisa&ente eso es un
poco lo 'ue dice la parte -inal del inciso J8 del art 34 N8 9 .Fel tribunal debe estar
establecido antes de la perpetracin del hechoD/! %a 'ue a'u) el constitu%ente est#
ra2onando &#s en t+r&inos penales 'ue ci"iles Pero ha% &uchos (uicios en &ateria ci"il 'ue
no re'uieren la perpetracin de ning$n hecho para ser entablados! co&o las acciones de
&era certe2a! los (uicios &era&ente declarati"osO El pro-esor opina 'ue el constitu%ente en
esta parte de la nor&a! con el propsito de 2an(ar una disputa doctrinaria 'ue se pod)a
ad"ertir entre las distintas opiniones de autores % tratadistas! con-undi un poco los
t+r&inos! restringiendo el principio del (ue2 natural! en cuanto al &o&ento en 'ue ten)a 'ue
estar establecido por el legislador! casi e*clusi"a&ente al #&bito penal! en circunstancias de
'ue la nor&a del art 34 N8 9 tiene un alcance &#s a&plio! abarcando no
slo las causas penales! sino ta&bi+n las ci"iles
iii 1 7tro principio 'ue se desprende de la nor&a es el Prini%io #e l!s &uris#iiones
Do0;sti!s Este principio ha sido e*tra)do de una -uente &#s (urisprudencial A partir de
la CPR de 3456 ha habido "arios sustentos del recurso de proteccin! en donde se ha
recla&ado contra ciertas resoluciones dictadas por tribunales especiales al interior de ciertos
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organis&os o cuerpos inter&edios .asociaciones gre&iales! clubes deporti"os! etc/! % estas
personas han &ani-estado 'ue en ciertos casos han sido so&etidos a &edidas e*pulsi"as de
las asociaciones! % han argu&entado 'ue estos (uicios al interior de estos organis&os
"ulneran las nor&as del debido proceso! % ade&#s "ulneran lo 'ue &anda la Constitucin!
en el sentido de no ser (u2gados por co&isiones especiales! sino slo por tribunales
establecidos por la le% con anterioridad a la perpetracin de los hechos Pero las Cortes de
Apelaciones % la Corte Supre&a! con-ir&ando estos -allos % resol"iendo ad"ersa&ente a los
recurrentes! han seIalado 'ue en algunos casos estos organis&os inter&edios han actuado
entera&ente con-or&e a la Constitucin! % a(ust#ndose a los t+r&inos de la &is&a! en
"irtud de ; principios b#sicos:
3/ Principio de asociacin "oluntaria: si una persona ingresa a un organis&o inter&edio!
se supone 'ue no lo hace obligado! sino 'ue lo hace "oluntaria&ente Pero a su "e2! si una
persona ingresa a una organi2acin! est# aceptando t#cita&ente las nor&as 'ue este cuerpo
inter&edio se da! dentro de las cuales est#n estas -acultades disciplinarias especiales! 'ue
constitu%en lo 'ue la doctrina deno&ina co&o F:urisdicciones Do&+sticasD
;/ Principio de Subsidiaridad: Es precisa&ente en este principio en donde tienen su
-uente las (urisdicciones do&+sticas de los cuerpos inter&edios! la CPR as) lo dice en el art
3! inc38: a partir de esta nor&a los grupos inter&edios tienen -acultades para dictar sus
propias nor&as de disciplina interna
De este &odo! si una persona ha ingresado "oluntaria&ente a un grupo inter&edio!
tiene 'ue acatar! por ende! si es so&etido a estos tribunales de disciplina interna
OJO9 El derecho consagrado en el inciso J8 es el $nico 'ue se encuentra tutelado por el
recurso de proteccin El resto de los incisos del atr 34 N8 9 contienen declaraciones
i&portantes desde el punto de "ista constitucional! pero no tienen una tutela 'ue e&ane del
recurso de proteccin
En el inciso =8! cuando el constitu%ente habla de Ftoda sentencia de un rgano 'ue
e(er2a (urisdiccinOD! no slo esta pensando en las sentencias 'ue e&anan de los tribunales
de (usticia! sino 'ue est# pensando ta&bi+n en los pronuncia&ientos 'ue puedan e&itirse
en otros rganos 'ue e(er2an (urisdiccin! e incluso est# pensando en los procesos
disciplinarios 'ue puedan reali2arse al interior de los cuerpos inter&edios A &a%or
abunda&iento! si uno to&a el Estatuto Ad&inistrati"o ,nterpretado! editado por la CER el
aIo ;669! % uno se "a a la parte de los Su&arios Ad&inistrati"os! se encuentran algunos
'ue est#n dedicados al debido proceso! % se establece cu#les son! a ni"el ad&inistrati"o! los
re'uisitos &)ni&os 'ue deben cu&plirse en todo su&ario ad&inistrati"o
En segundo lugar! en el inciso =8 el constitu%ente est# estableciendo el Principio del
Debido Proceso co&o -unda&ento de toda sentencia La sentencia es la cul&inacin de un
debido proceso Un debido proceso ter&ina en una sentencia de un rgano 'ue e(erce
(urisdiccin La sentencia cu&ple re'uisitos -or&ales 'ue est#n establecidos en el CPC .art
3H6/
Esta nor&a sobre el debido proceso tiene aplicacin general! % ha pro"ocado gran
pol+&ica en Chile a propsito de la peticin de desa-uero en contra del general Pinochet!
57
sobretodo el pri&er desa-uero! de agosto del aIo ;666! 'ue pro"oc gran pol+&ica en la
de-ensa de Pinochet! esgri&ida por Pablo Rodr)gue2! en cuanto a 'ue! por ser de aplicacin
general! deb)an cu&plirse los re'uisitos del debido proceso general ta&bi+n en el desa-uero!
es decir! en un ante(uicio La pol+&ica surge a partir de cu#l es el alcance! cu#les son los
ele&entos o los re'uisitos 'ue co&ponen el debido proceso En esa ocasin! la Corte
Supre&a seIal 'ue los re'uisitos no eran otros 'ue los 'ue se hab)an &encionado durante
el proceso de discusin % debate de esta nor&a 'ue esta&os estudiando! % 'ue surgieron al
interior de las sesiones de la Co&isin 7rt$2ar @ all) se seIal! por e(e&plo! 'ue algunos de
los re'uisitos del debido proceso son:
a 1 La debida noticia o la noti-icacin del de&andado o 'uerellado respecto de la accin
'ue se est# deduciendo en su contra! por el principio de la bilateralidad de la audiencia
b 1 Nue las acciones % e*cepciones deducidas en la secuela de este proceso pudieran ser
debida&ente probadas en este procedi&iento! es decir! la e*istencia de un t+r&ino
probatorio donde tanto de&andante co&o de&andado pudieran hacer "aler % probar sus
acciones % e*cepciones
c 1 Sie&pre deb)a e*istir en contra de la sentencia de 3P instancia una instancia de
re"isin por parte de un tribunal superior Se estableci en este caso 'ue esa instancia de
re"isin no necesaria&ente ten)a 'ue ser el recurso de apelacin! si&ple&ente ten)a 'ue
darse cu&pli&iento al Principio de la Doble ,nstancia: 'ue sie&pre un tribunal superior
pudiera re"isar lo obrado por el in-erior
d 1 Nue se dictara la sentencia en un pla2o ra2onable
Ahora bien! todos estos re'uisitos pod)an co&ple&entarse con otros re'uisitos 'ue la
doctrina pudiera esgri&ir! por e(e&plo! 'ue la sentencia sea -undada .con lo cual se da cabal
cu&pli&iento a los re'uisitos del art 3H6/
Bol"iendo a la pol+&ica en el desa-uero de Pinochet! la esencia de la tesis de Pablo
Rodr)gue2 era 'ue Pinochet! debido a su delicado estado de salud! no pod)a instruir
adecuada&ente a sus abogados respecto a su de-ensa! en cuanto a su estrategia Pero R'u+
es lo 'ue puede hacer un cliente para FinstruirD a su abogadoS: en realidad! puede seIalarle
a su abogado dnde se encuentran los &edios de prueba 'ue sean indispensables para
de-enderse adecuada&ente! dnde est#n! por e(e&plo! los docu&entos 'ue (usti-ican la
accin o la e*cepcin 'ue se est# deduciendo Pero! a (uicio del pro-esor! instruir en cuanto a
la estrategia de de-ensa a seguir! no cree 'ue sea propio! por'ue para eso est#n
precisa&ente los abogados
El pro-esor cree 'ue el criterio 'ue ha seguido la Corte Supre&a en esta &ateria es
&#s bien un criterio conser"ador
Es necesario tener presente 'ue no accin constitucional 'ue garantice el debido
proceso directa&ente .'ui2#s pudiera darse el caso de alegar la inconstitucionalidad de una
le% 'ue no lo respetara/ Ahora! las nor&as del debido proceso! al igual 'ue las de&#s
nor&as de la CPR! tienen una aplicacin nor&ati"a .por el principio de la "inculacin directa
de la Constitucin/! slo 'ue en el caso del desa-uero de Pinochet lo 'ue se discuti -ue el
alcance del debido proceso
58
La segunda parte del inciso =8! 'ue dispone:Correspon!er% al legisla!or esta"lecer
siempre las garant5as !e 'n proce!imiento # 'na investigacin racionales # j'stos! -ue
adecuada con-or&e a la re-or&a 'ue cre el ?inisterio P$blico! el aIo 344H
El inciso <8 consagra la Presuni$n #e Inoeni!! a pesar de 'ue ac# el
constitu%ente utili2a un t+r&ino 'ue no resulta del todo apropiado: se est# re-iriendo a la
presuncin de la responsabilidad penal! % dice algo absoluta&ente lgico: 'ue la le% no
podr# presu&ir de Derecho la responsabilidad penal Pero sabe&os 'ue una presuncin de
Derecho no ad&ite prueba en contrario! %! por ende! si la le% presu&iera la responsabilidad
penal de Derecho! no e*istir)a &anera alguna de acreditar la inocencia de una persona
En el inciso H8! el constitu%ente se est# re-iriendo al Prini%io Pro<Reo Esta parte
de la nor&a no es &#s 'ue una constitucionali2acin .no en t+r&inos id+nticos! pero s) en
cuanto al principio 'ue contiene/ de lo 'ue dispone al art 35 del Cdigo Penal .dice lo
&is&o! e*cepto en el -inal 'ue dice: Ba menos )'e la n'eva le# e+ima !e responsa"ili!a!
penal a la persona o le apli)'e 'na pena menos rigorosa/ No ha% grandes con-usiones en
este principio! sal"o un te&a t+cnico: el constitu%ente lo $nico 'ue e*ige ac# es 'ue la le% se
encuentre pro&ulgada con anterioridad! no publicadaOesto hace pensar al pro-esor 'ue al
constitu%ente le bastar)a una le% 'ue no est# "igente! lo 'ue parece e*traIo RPodr#
pre"alecer una le% pro&ulgada % no publicadaS .el pro-esor esti&a 'ue es un caso raro!
por'ue la le% tarde o te&prano se ter&inar# publicando! de acuerdo al art H= de la CPR! %
si el Presidente de la Rep$blica no ordena publicar! e"entual&ente podr)a ser acusado
constitucional&ente por in-ringir abierta&ente la Constitucin/
El inciso -inal se re-iere a la %rohi(ii$n #e l!s le=es %en!les en (l!no El tipo
penal debe satis-acer por co&pleto la conducta a deter&inar! la accin .&atar! robar! etc/
Pero a "eces se presentan -iguras penales en las cuales las instrucciones de la accin no
est#n co&pletas! % el legislador se re&ite a nor&as de contenido si&ilar! o de otra )ndole! %
esas son las le%es penales en blanco En todo caso! lo 'ue 'uiere el constitu%ente es 'ue las
le%es penales en blanco sean la e*cepcin a la regla! % por eso da un &andato al legislador
para 'ue la le% conte&ple -iguras penales co&pleta&ente establecidas Para algunos autores
esta nor&a i&plica una prohibicin absoluta de las le%es penales en blanco Pero otra parte
de la doctrina opina lo contrario! -und#ndose en un argu&ento del te*to original de este
inciso! 'ue re'uer)a 'ue la conducta 'ue se sanciona deb)a estar Fco&pleta % e*presa&enteD
descrita por la le%! en consecuencia 'ue esto se &odi-ic! % ahora la nor&a slo e*ige 'ue la
conducta est+ Fe*presa&enteD descrita por la le%! lo 'ue dar)a lugar a la e*istencia de le%es
penales en blanco
Art4 *5 N6 /" (l respeto # proteccin a la vi!a priva!a # a la 3onra !e la persona # !e s'
familia6
Esta nor&a -ue bastante recortada en la $lti&a re-or&a constitucional! de agosto de
;66= El te*to constitucional antiguo tra)a un inciso ;8 bien e*tenso! 'ue se re-er)a &#s bien
al te&a de la responsabilidad ci"il de los editores % anunciadores de los &edios de
co&unicacin social 'ue co&etieran un delito deno&inado !ifamacin All) hab)a una
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nor&a un tanto e*traIa! por'ue establec)a un tipo penal! %a 'ue dec)a 'ui+nes ser)an
sancionados penal&ente % establec)a una suerte de responsabilidad ci"il Con la re-or&a
constitucional se eli&in este inciso ;8! % ta&bi+n se eli&in la re-erencia a la "ida p$blica
de las personas
Esta nor&a retras bastante la re-or&a constitucional .de hecho! el pa'uete de
re-or&as estaba bastante consensuado desde casi un par de aIos/ Lo 'ue produ(o la
de&ora -ue la discusin 'ue se produ(o entre los parla&entarios cuando un grupo de
diputados propusieron eli&inar la re-erencia a la "ida p$blica de las personas
La vi!a priva!a es una es-era de la "ida propia o personal! 'ue una persona 'uiere
&antener a resguardo de terceros Esto inclu%e acti"idades co&o la "ida -a&iliar! la "ida
a-ecti"a! la "ida se*ual El respeto a esta es-era! a todos estos aspectos de la "ida personal
de cada indi"iduo es lo 'ue est# tutelando esta nor&a
Antigua&ente se entend)a por vi!a p*"lica a'u+l #&bito de la "ida de las personas
'ue tienen notoriedad p$blica .co&o les ocurre a las autoridades de gobierno! personas con
cargos pol)ticos! personas de la -ar#ndula! etc/
La pregunta cla"e es Rcu#l es la es-era 'ue el constitu%ente 'uiere proteger o
tutelarS Algunos han llegado a sostener 'ue el constitu%ente ha establecido a tra"+s de esta
nor&a un derecho 'ue no est# &encionado e*presa&ente por la CPR: el !erec3o a la
intimi!a!
Al respecto! el #&bito de la "ida pri"ada ha dado origen a "arios casos contro"ertidos
.co&o el recurso de proteccin en contra del diario FLa CuartaD! 'ue puso en pri&era plana
unas -otos de unas ("enes en ReIaca! en consecuencia de 'ue no se hab)a pedido
autori2acin para di-undir estas -otos 'ue abarcaban el #&bito de su inti&idad/
El pro-esor opina 'ue! en general! +sta es una buena nor&a en los t+r&inos en 'ue
est# establecida! pero 'ue ha generado algunos proble&as co&ple(os en su aplicacin
pr#ctica
La nor&a ta&bi+n hace re-erencia a la honra La honra puede tener ; #&bitos! uno
ob(eti"o % otro sub(eti"o:
1 Desde el punto de "ista ob(eti"o: La honra es la consideracin 'ue la persona &erece
por el hecho de ser tal El pro-esor agregar)a 'ue la honra es ta&bi+n esa consideracin 'ue
uno tiene -rente a otras personas .-rente a terceros/! no solo por el hecho de ser personas!
sino ta&bi+n por la conducta! por la tra%ectoria! por sus cualidades &orales! por su
pro-esionalis&o! etc Pueden haber &uchos ele&entos 'ue hagan &erecer la consideracin
de las de&#s personas! o lo hagan a uno acreedor a la consideracin de las de&#s personas
1 Desde el punto de "ista sub(eti"o: La honra posee un concepto distinto ?#s bien se
con-unde con el honor Es la autoesti&a de la persona Es un poco Flo 'ue %o creo 'ue los
de&#s piensan de &)D
Ta&bi+n esta parte de la nor&a re-erente a la honra de las personas .en sus aspectos
ob(eti"o % sub(eti"o/ ha dado lugar a una discusin (urisprudencial bastante grande %
co&ple(a:
60
1 Uno de los casos e&ble&#ticos de esta discusin es el 'ue se suscit a ra)2 del retiro
de circulacin del libro F,&punidad Diplo&#ticaD! del periodista Grancisco ?artorel El libro
-ue i&preso % alcan2 a circular alrededor de 9 horas! pero producto de un recurso de
proteccin! se retir e circulacin! por ser una de las &edidas 'ue se hab)an solicitado a la
Corte de Apelaciones El -allo se pronunci -a"orable&ente a -a"or de los recurrentes! 'ue
era Andrnico LuCsic! seIalando 'ue su derecho a la honra estaba por sobre la libertad de
opinin e in-or&acin! debido a 'ue el constitu%ente hab)a establecido el derecho a la honra
en el nu&eral J del art 34! % esta ubicacin indicaba 'ue este derecho ten)a pree&inencia
por sobre la libertad de opinin e in-or&acin! 'ue estaba reci+n consagrado en el nu&eral
3; El pro-esor! a pesar de no co&partir el -ondo del -allo! le encuentra algo de ra2n a la
Corte en este -allo
1 7tro caso en donde se "e esta pol+&ica es el de la e*hibicin de la pel)cula FLa Ulti&a
Tentacin de CristoD Este caso -ue &ucho &#s co&ple(o 'ue el anterior&ente &encionado!
pues en el libro F,&punidad Diplo&#ticaD la persona recurrente aparec)a aparente&ente
&encionada en el libro! e in"ocaba 'ue esta publicacin lo a-ectaba en su honra personal!
pero en el caso de la pel)cula era un grupo de catlicos los 'ue recurr)an de proteccin a
-a"or de la persona de Nuestro SeIor :esucristo! por el contenido &is&o de la pel)cula Es
co&ple(o! por'ue Rc&o un grupo de personas! por &ucha -e 'ue tengan! "a a recurrir de
proteccin a -a"or de un ser espiritual! sobretodo en un pa)s donde ha% separacin entre la
,glesia % el EstadoS El proble&a es considerar si! por &u% respetable 'ue ha%an sido sus
argu&entos! eso bastaba para i&pedir la e*hibicin de la pel)cula para los de&#s
Art4 *5 N6 >" La inviola"ili!a! !el 3ogar # !e to!a forma !e com'nicacin priva!a6
Esta nor&a es &u% si&ilar a la 'ue se establec)a en la Constitucin de 34;=! pero
trae algunos per-ecciona&ientos
Lo 'ue se est# garanti2ando % tutelando ac# es la intangi"ili!a! !el 3ogar El
concepto de FhogarD 'ue utili2a el constitu%ente es un concepto &u% a&plio: ac# no ha% 'ue
con-undir la palabra FhogarD 'ue utili2a el constitu%ente co&o un sinni&o de casa! de casa1
habitacin! de pie2a! de pensin! ni nada si&ilar La e*presin FhogarD utili2ada por el
constitu%ente es a&plia % abarca ta&bi+n las o-icinas! los estudios! los talleres! etc! es
decir! no slo los lugares donde la persona &ora! sino ta&bi+n a'uellos en donde desarrolla
% desen"uel"e su acti"idad laboral
Ta&poco es necesario! para aplicar la nor&a! 'ue la persona a la cual se le est#
reconociendo este bene-icio sea la dueIa de la propiedad! es decir! la garant)a est#
establecida tanto para el propietario co&o para el poseedor % ta&bi+n al &ero tenedor: no
ha% distingos
Con respecto a la e*presin Fco&unicacin pri"adaD! en la actualidad! con el a"ance
de la tecnolog)a! la interpretacin 'ue ha% 'ue darle a la nor&a debe ser ta&bi+n &u%
a&plia De este &odo! la e*presin abarca las co&unicaciones epistolares! tele-nicas .por
tel+-ono satelital! inal#&brico/! etc
61
La nor&a establece 'ue este derecho no es absoluto .co&o todos los derechos
establecidos en la CPR/! % establece 'ue slo en los casos % -or&as deter&inadas por la le%!
el hogar podr# allanarse % las co&unicaciones % docu&entos pri"ados interceptarse! abrirse
o registrarse Esa le% en la actualidad es el Cdigo Procesal Penal .art)culos ;6J a ;3;! % art
;;3/! % e"entual&ente algunas le%es especiales
Art4 *5 N6 ?" La li"erta! !e conciencia, la manifestacin !e to!as las creencias # el
ejercicio li"re !e to!os los c'ltos6
La libertad de conciencia es a'uella capacidad 'ue tiene todo ser hu&ano de
-or&arse una libre con"iccin acerca de di"ersas &aterias .pol)ticas! etc/ en su -uero
interno! a adherir a un deter&inado siste&a de creencias de cual'uier )ndole ?ientras ese
siste&a de creencias .pol)ticas! -ilos-icas! religiosas! etc/ est+ en el -uero interno de la
persona! -or&a parte de la libertad de conciencia Nadie puede inter"enir all) Es un #&bito
casi sagrado
El otro aspecto de la nor&a dice relacin con la &ani-estacin de todas las creencias
.por e(e&plo! e*presar las creencias religiosas 'ue %o sostengo: persignar&e si paso -rente
a una iglesia! hincarse si se pasa -rente a una Birgen! etc/! % el e(ercicio libre de todos los
cultos .se re-iere al e(ercicio de los actos del culto! los actos lit$rgicos! 'ue se dan
&a%oritaria&ente con ocasin de la celebracin de deter&inadas cere&onias co&o los
bauti2os! los &atri&onios! los -unerales! % "ar)an de acuerdo al credo religioso 'ue cada uno
tenga/
Co&o todo derecho 'ue establece la CPR! +ste ta&bi+n tiene li&itaciones! cuales son
la &oral! las buenas costu&bres % el orden p$blico Es a partir de estas li&itaciones 'ue se
han suscitado proble&as con algunas deno&inaciones religiosas o sectas .secta ?oon/
Los dos $lti&os incisos de la nor&a tienen 'ue "er &#s con el te&a de los bienes! %
de ciertos bene-icios o e*enciones a 'ue son acreedores las con-esiones o instituciones
religiosas de todo culto Estos dos incisos son producto de la ,glesia Catlica
El inciso ;8 consagra la libertad para establecer te&plos! -undarlos! edi-icarlos!
sie&pre % cuando se cu&plan las ordenan2as &unicipales! la Le% Eeneral de Urbanis&o %
Construcciones! etc
El contenido del inciso 98 -ue solicitado por la ,glesia Catlica para 'ue no se le
con-iscaran sus bienes .la de-inicin ser)a apro*i&ada&ente F&antengo lo 'ue tengoD/ La
segunda parte de este inciso se re-iere a la e*encin del pago del i&puesto territorial
La ,glesia Catlica hi2o &ucho proble&a con ocasin de la le% 'ue otorgaba
personalidad (ur)dica de Derecho P$blico! a parte de ella! a otras con-esiones religiosas!
debido a los bene-icios 'ue le reportaba ser la $nica con-esin religiosa con ese estatus A
pesar de 'ue ninguna le% le reconoc)a esa calidad! % de 'ue el Estado de Chile no se lo hab)a
62
otorgado! le reconoci ese estatus en alguna (urisprudencia del Conse(o de De-ensa del
Estado
Art4 *5 N6 ." La li"erta! personal # la seg'ri!a! in!ivi!'al6
Es un co&ple&ento! desde el punto de "ista (ur)dico! del concepto de libertad a 'ue
se re-iere el art 3 inciso 38! 'ue se re-er)a a la libertad co&o concepto gen+rico Esta $lti&a
nor&a no hac)a re-erencia al concepto 'ue cl#sica&ente nosotros asocia&os con el de
libertad .'ue es un concepto &#s bien sie&pre asociado a la libertad de &o"i&iento! a la
libertad a&bulatoria/ El inciso 38 del art3 se re-iere a la libertad co&o
concepto a&plio! % dice relacin &#s bien con la libertad co&o sinni&o de libre albedr)o!
co&o la capacidad de ir labrando el -uturo de su destino a tra"+s de las decisiones
autno&as 'ue la persona "a adoptando
La nor&a 'ue se re-iere con pro-usin a la libertad de &o"i&iento o libertad
a&bulatoria es el atr 34 N8 H Ac# el concepto de libertad al 'ue nos esta&os re-iriendo dice
relacin b#sica&ente con la libertad de loco&ocin o &o"i&iento Pero el constitu%ente de
3456 agrega un concepto adicional 'ue es el de la seg'ri!a! in!ivi!'al! concepto 'ue no
est# to&ado de la antigua Constitucin .este concepto no estaba en la antigua Constitucin/
El concepto de seguridad indi"idual dice relacin con cu#les son las garant)as 'ue
deben rodear la detencin % la pri"acin de libertad de una persona En consecuencia! la
seguri#!# in#i@i#u!l es un conj'nto !e resg'ar!os j'r5!icos !estina!os a impe!ir el a"'so
!e po!er # la ar"itrarie!a! en a)'ellos casos en )'e 'na persona es priva!a !e s' li"erta!
personal
A este concepto de libertad % a este concepto de seguridad indi"idual se re-iere la
&a%or)a de las letras del art 34 N8 H! sal"o en las dos pri&eras letras! 'ue contienen:
1 Una de-inicin de lo 'ue es la libertad indi"idual! personal .en la letra a/
1 Una re-erencia gen+rica a 'ue nadie puede ser pri"ado de libertad sino es por la
autoridad 'ue tenga -acultad legal para ello .en la letra b/
a/ La letra a/ de-ine bastante bien lo 'ue es la libertad a&bulatoria: to!a persona tiene
!erec3o a resi!ir # permanecer en c'al)'ier l'gar !e la Rep*"lica, trasla!arse !e 'no a otro
# entrar # salir !e s' territorio, a con!icin !e )'e se g'ar!en las normas esta"leci!as en la
le# # salvo siempre el perj'icio !e terceros6
El constitu%ente &ane(a a'u) un concepto bastante rela(ado % pr#ctico respecto a la
residencia % per&anencia de las personas en cual'uier punto del pa)s Es un concepto
&ucho &#s rela(ado 'ue el concepto de do&icilio Por ende! el constitu%ente! al igual 'ue en
el caso de la in"iolabilidad del hogar! no est# to&ando co&o punto de re-erencia! para los
e-ectos de deter&inar el estableci&iento de las personas en un lugar deter&inado! el hecho
de 'ue esta persona sea propietaria del in&ueble donde "a a -i(ar su residencia o su
per&anencia: puede ser dueIo de la propiedad! poseedor! o &ero tenedor
En segundo lugar! la persona tiene derecho a entrar % salir de su territorio! a
condicin de 'ue se guarden las nor&as establecidas en la le% % sal"o sie&pre el per(uicio
de terceros! es decir! el constitu%ente reconoce a -a"or de todas las personas la entrada %
63
salida libre del territorio nacional! sie&pre % cuando se cu&plan las restricciones 'ue el
legislador -i(a en las nor&as 'ue dicta! % sie&pre % cuando esta entrada % salida se haga por
pasos habilitados! en lugares habilitados
Esta libertad! co&o todo derecho 'ue e&ana de la CPR! puede ser restringido! % lo
nor&al es 'ue estas restricciones "an a pro"enir de resoluciones (udiciales o resoluciones
adoptadas por autoridades ad&inistrati"as slo en el e"ento de 'ue nos encontre&os -rente
a un estado de e*cepcin constitucional declarado .particular&ente! el estado de e*cepcin
'ue per&ite la restriccin de la libertad personal es el esta!o !e sitio! % ta&bi+n el esta!o
!e asam"lea/
b/ La letra b/ se re-iere a la pri"acin % restriccin de la libertad: estas slo se pueden
producir por resolucin (udicial o por resolucin dictada por autoridad ad&inistrati"a Pero a
partir de la dictacin del nue"o Cdigo Procesal Penal las pri"aciones % restricciones a la
libertad pr#ctica&ente se pueden dictar slo por la autoridad (udicialOlas autoridades
ad&inistrati"as 'ue ten)an esas -acultades en el antiguo Cdigo de Procedi&iento Penal!
pr#ctica&ente las han perdido todas! sal"o en el caso de una detencin por delito -lagrante!
% solo para poner a disposicin de los tribunales al delincuente en el &enor pla2o posible
c/ La letra c/ entra %a a una descripcin &#s casu)stica % detallada de las situaciones en
'ue se puede pri"ar de libertad a una persona % 'ui+n puede hacerlo! % la nor&a se pone en
dos hiptesis:
1 La Detencin: Es una pri"acin de libertad 'ue e&ana de resolucin (udicial!
ordenada en -or&a e*clusi"a por el (ue2 'ue la pronunci
1 El Arresto: Al contrario de la detencin! puede e&anar de distintos tipos de
autoridades! pudiendo e&anar de:
i 1 Autoridad ad&inistrati"a: en los casos de estados de e*cepcin
ii 1 Autoridad (udicial: pero co&o &edida de apre&io para el cu&pli&iento de alguna
obligacin pendiente 'ue e&ane de un rgano (urisdiccional .por e(e&plo! proceder# el
arresto por el no pago de &ultas o de pensiones ali&enticias/! o co&o &edida para la
&antencin del orden en el despacho o sala donde se produce el -unciona&iento del
tribunal Es decir! el arresto no es una &edida cautelar para asegurar la persona del
delincuente! ni &enos consiste en la aplicacin de una pena
La CPR se pone ta&bi+n en el e"ento de 'ue alguien sea sorprendido in1-raganti
co&etiendo un delito En este caso! la CPR dispone gen+rica&ente 'ue la persona podr# ser
detenido por cual'uiera! incluso por un particular! para ser puesta a disposicin del tribunal
dentro de las ;J horas siguientes Estas disposiciones constitucionales! 'ue co&o se aprecia
son bastante gen+ricas! no est#n &u% acordes con la actual nor&ati"a legal! por'ue ha%
&uchas nor&as del nue"o CPP 'ue de alguna &anera han &odi-icado estas nor&as
constitucionales! sobretodo en &ateria de pla2os % las -or&alidades 'ue puede tener la
detencin .art 393/ Donde s) ha% discrepancia es en el inciso del art34 N8 H letra c/ Ac# la
CPR %a no est# a la par al nue"o siste&a: establece detenciones por la autoridad
ad&inistrati"a cuando en la pr#ctica! sal"o el caso de los estados de e*cepcin
64
constitucional! esto %a no tiene &ucho asidero legal en el nue"o siste&a: de partida! %a no
se per&iten las detenciones ad&inistrati"asK en segundo lugar! los pla2os para poner al
detenido a disposicin del tribunal se han reducido sensible&ente! incluso cuando la
detencin pro"iene de una orden (udicial .un pla2o &#*i&o de ;J horas en 'ue! a todo
e"ento! la persona debe ser puesta a disposicin del tribunal/sin e&bargo! la CPR toda")a
establece un pla2o &a%or .de J5 horas/ cuando la detencin pro"iene de una orden de
autoridad ad&inistrati"a Co&o puede apreciarse! ha% una descoordinacin % desar&on)a
total en este punto! del nue"o CPP con respecto a la CPR A pesar del Principio de
Supre&ac)a Constitucional! es e"idente 'ue las &odi-icaciones legales son -ruto de una
intencin de establecer un siste&a con &a%ores garant)as para los derechos hu&anos! sobre
todo de los i&putados Desde ese punto de "ista! el pro-esor esti&a 'ue la descoordinacin
ocurre por'ue se les ha ol"idado a los constitu%entes re-or&ar la CPR en este punto! para
a(ustarla a las nue"as garant)as consagradas %a en la le% .de hecho! se han re-or&ado otras
partes de este &is&o art)culo para adaptarlas al nue"o CPP/! co&o la letra e/! en 'ue se
ca&bi la e*presin FprocesadoD por la de Fi&putadoD! pues no ha% procesado ni auto de
procesa&iento en el nue"o siste&a/
d/ La letra d/ se re-iere al lugar o los recintos donde las personas arrestadas detenidas!
su(etas a prisin pre"enti"a! o condenadas! deben cu&plir las &edidas restricti"as o
pri"ati"as de la libertad
El constitu%ente se pone en la letra d/ en todos los estados posibles de &edidas
restricti"as a la libertad de las personas! %a sea 'ue pro"engan de &edidas ad&inistrati"as o
derecha&ente de resoluciones (udiciales .'ue pro"engan! %a sea de la -or&ali2acin de
cargos en contra de una persona o! en de-initi"a! de la sentencia condenatoria 'ue se
pronuncie en contra de alguien 0 pues se est# re-iriendo a FpresoD1! es decir! un condenado
'ue tiene su proceso penal %a a-inado/
Ac# el constitu%ente se pone en ; hiptesis! %a 'ue el a-ectado con estas &edidas
puede cu&plir la sancin en:
3 1 Su casa: El art 395 del nue"o CPP pre"+ la posibilidad de 'ue se cu&pla la detencin
en la residencia del i&putado! pero en el caso del p#rra-o ;8 del N8 < del art 36 del Cdigo
Penal! es decir! respecto de a'uellas personas 'ue se presu&e obraron en de-ensa de la
persona % derechos de un e*traIo Pero ac# nos encontra&os con una situacin un poco
distinta respecto de los condenados .'uienes %a han sido ob(eto de una sentencia
condenatoria/! por'ue la "erdad es 'ue el CPP no establece la posibilidad de cu&plir la pena
en su casa .a pesar de 'ue la CPR lo dice/! no regula esta posibilidad
; 1 Lugares p$blicos destinados a este ob(eto: Estos son las c#rceles! 'ue se encuentran
ba(o la tutela de Eendar&er)a de Chile
Respecto de las otras hiptesis establecidas por la CPR! especial&ente las 'ue
e&anan del inciso -inal de la letra d/! son hiptesis bastante di-)ciles de 'ue ocurran: caso de
personas 'ue ingresen a un lugar de detencin sin orden de (ue2 co&petenteK ade&#s
ninguna restriccin pro"eniente de la &edida de inco&unicacin es aplicable respecto del
abogado de-ensor .el i&putado tendr# sie&pre derecho a con-erenciar con su abogado! %
65
+ste a solicitar lo &is&o! seg$n los art)culos 4J letra -/ % 4< del CPP: esta es una de las
garant)as 'ue se introducen en el nue"o CPP! % 'ue en el antiguo CPP estaba so&era&ente
regulado % se le hab)a introducido algunas &odi-icaciones en el $lti&o tie&po/
e/ La letra e/ se re-iere a la libertad pro"isional .&#s conocida co&o Flibertad ba(o
-ian2aD/ 7riginal&ente en la Constitucin! en sus pri&eras "ersiones! la libertad pro"isional
es conceptuada co&o un derecho .no co&o un bene-icio/! % era un derecho constitucional
'ue estaba su(eto a ciertas restricciones .'ue son las &is&as 'ue est#n actual&ente en la
CPR % 'ue se reproducen con detalle en el nue"o CPP/ Pero posterior&ente! este concepto
de la libertad pro"isional co&o derecho se ca&bi a considerarla co&o un "eneficio!
bene-icio 'ue tiene su ra2n de ser en 'ue! &ientras la persona no sea condenada! lo
-a"orece la presuncin de inocencia Debe concederse a -a"or del i&putado! % no del
condenado o procesado
Las causales de la restriccin de la libertad son:
1 Las necesidades de la in"estigacin
1 La seguridad del o-endido o de la ")cti&a
1 E"entual&ente! la seguridad de la sociedad
Es el legislador 'uien debe establecer las nor&as necesarias para obtener la libertad
pro"isional
El inciso ;8 de la nor&a se re-iere a la apelacin! en el caso de resoluciones 'ue se
pronuncian sobre la solicitud de libertad pro"isional! en a'uellos casos en 'ue la persona
est# -or&ali2ada co&o autor! c&plice o encubridor de delitos cali-icados co&o conductas
terroristas La nor&a constitucional en este punto entra en una situacin 'ue! a (uicio del
pro-esor! (a&#s debi haber abordado! pues entra derecha&ente a tratar &aterias de
car#cter procesal! por'ue:
38 Se re-iere a la -or&a de integracin de la sala .proh)be 'ue la sala sea integrada por
abogados integrantes! nor&a propia del C7T o de la le% especial 'ue regulare esta &ateria!
% no de la Constitucin/
;8 Se re-iere al acuerdo 'ue! co&o Tribunal Colegiado! se pronuncie respecto a esta
solicitud de libertad pro"isional! % en este caso particular re'uiere 'ue el acuerdo 'ue
apruebe u otorgue la libertad sea aprobado por la unani&idad de los integrantes del
tribunal! lo 'ue ta&bi+n es una nor&a de car#cter procesal
OJO9 Hasta el aIo 3443! la CPR! en lo re-erente a estos delitos .art 4/! no ad&it)a el indulto
general ni el indulto particular .ni si'uiera para con&utar la pena de &uerte por la de
presidio perpetuo/ Esto se ca&bi! para per&itir 'ue se con&utara la pena de &uerte por la
de presidio perpetuo
OJO9 La le% especial 'ue deter&ina las conductas terroristas % su penalidad es la le%
3593J! 'ue aparece en el ap+ndice del Cdigo Penal ."erla/
-/ La letra -/ se re-iere a las declaraciones del i&putado o acusado % a las declaraciones
de algunas personas 'ue est#n su(etas a un trata&iento especial Lo 'ue establece esta
nor&a es 'ue nadie est# obligado a Fautoincri&inarseD! ni &enos a con-esar culpabilidad!
debido a 'ue! en el proceso penal! la carga de la prueba no le corresponde al i&putado o
66
acusado! sino 'ue el onus probandi recae en la sociedad! a tra"+s del ?inisterio P$blico! % es
a +l a 'uien le corresponde acreditar la culpabilidad Por ende! &al puede estar obligado el
i&putado o el acusado a con-esar! &enos ba(o (ura&ento Esto ta&bi+n conlle"a a 'ue la
con-esin! 'ue es considerado un &edio de prueba en el #rea ci"il! en el procedi&iento penal
no e*ista co&o &edio de prueba
Respecto a las personas 'ue no est#n obligadas por la CPR a declarar! la e*plicacin
para 'ue esto sea as) es lgica .no se puede pedir 'ue un padre delate a su hi(o! por
e(e&plo! por los a-ectos 'ue los unenO/! % ha% personas 'ue no est#n obligadas! seg$n los
casos % circunstancias! por la le%: el CPP a&pl)a el espectro de personas seIaladas en esta
nor&a constitucional! % ta&bi+n se re-iere! por e(e&plo! al adoptante % al adoptado Las
otras personas son a'uellas 'ue tienen pro-esiones 'ue! por la naturale2a de las -unciones
'ue desarrollan! no deben di"ulgar ciertos secretos: &+dicos! abogados! con-esores
.art)culos 96; % 969/
OJO9 En el art 96; el CPP es &#s a&plio 'ue la nor&a constitucional! pues a &#s del
cn%uge! ascendientes % descendientes del i&putado! inclu%e en la posibilidad de no ser
obligado a declarar al con"i"iente del i&putado! a sus parientes colaterales hasta el segundo
grado de consanguinidad o a-inidad! a su guardador o pupilo! % a su adoptante o adoptado
g/ En las letras g/ % h/! el constitu%ente se pone en ; hiptesis bastante espec)-icas Ac#
%a no se re-iere a ciertas garant)as de car#cter procesal! sino a ciertas garant)as de car#cter
penal sustanti"o:
1 En la letra g/ se re-iere a la prohibicin de la i&posicin de la pena de con-iscacin de
bienes .sin per(uicio del co&iso! en los casos establecidos por las le%es/! sal"o para el caso
de las asociaciones il)citas La con-iscacin de bienes es una pena 'ue consiste en la
pri"acin de todo el patri&onio de una persona .se 'ueda sin nada/! bienes 'ue pasan al
Estado Se aplica slo en el caso de asociaciones il)citas % ta&bi+n la conte&pla la le% de
tr#-ico de estupe-acientes
La asociacin il)cita es un delito particular! pues no se necesita tener personalidad
(ur)dica para considerarse tal: se re'uiere la e*istencia de un consenso de "oluntades! un
ponerse de acuerdo "arias personas para lle"ar a cabo acciones delicti"as
- La letra h/ establece 'ue no podr# aplicarse co&o sancin la p+rdida de los derechos
pro"isionales Ac#! el constitu%ente no est# pensando e*clusi"a&ente en t+r&inos penales!
sino en t+r&inos a&plios @ no procede aplicarse co&o sancin esta p+rdida debido a 'ue
los derechos pro"isionales no slo est#n en bene-icio del i&putado! sino de su -a&ilia .la
cn%uge % los hi(os del i&putado no tienen la culpa de los delitos co&etidos por el esposo %
padre! no se les debe castigar por ello/
h/ La letra i/ se re-iere a la inde&ni2acin por error (udicial Ha% una di-erencia entre la
actual nor&a % la establecida en la Constitucin de 34;=! 'ue deri"a de lo siguiente: en la
Constitucin de 34;= e*ist)a esta posibilidad de inde&ni2acin! pero 'ued si&ple&ente
co&o una nor&a progra&#tica! pues nunca se dict la le% 'ue la regulara Esto se &odi-ic
en la CPR de 3456! 'uedando librada la regulacin del procedi&iento de esta inde&ni2acin
67
a un Auto Acordado de la Corte Supre&a! pero ade&#s de esto! ta&bi+n se a&pli un poco
el #&bito de la aplicacin de la nor&a
La nor&a abarca tanto al procesado .enti+ndase i&putado acusado/! co&o al
condenado en cual'uier instancia .tanto en 3P co&o en ;P instancia/! por una resolucin 'ue
la Corte Supre&a declare in(usti-icada&ente errnea o arbitraria Ha% un ele&ento de
(usticia .-rente a una resolucin in(usti-icada/! ha% un ele&ento de error! % ta&bi+n un
ele&ento de arbitrariedad
El error .para 'ue produ2ca estos resultados/ debe ser un error notable! no cual'uier
error .un error en un "alor! por e(e&plo! es un error procesal! pero 'ui2#s no su-iciente para
pro"ocar daIos inde&ni2ables por esta ")a/
Nue la sentencia sea arbitraria signi-ica una sentencia "erdadera&ente "ergon2osa!
caprichosa! derecha&ente de F&ala claseDO
7b"ia&ente! todo esto est# restringido al #&bito penal
En ese caso! la Corte Supre&a declara 'ue concurren en la resolucin en cuestin!
alguno o todos estos ele&entos! % en "irtud de esto la persona a-ectada tiene derecho a ser
inde&ni2ada por el Estado de los per(uicios patri&oniales % &orales 'ue ha%a su-rido Los
per(uicios patri&oniales son tangibles .co&o lo 'ue se de( de ganar por la i&posibilidad de
traba(ar en los ;6 aIos 'ue se pas una persona pri"ada in(usta&ente de su libertad/ Pero
ta&bi+n el constitu%ente se pone en la hiptesis de 'ue la persona ha%a su-rido daIos
&orales .por e(e&plo! por el -uerte i&pacto psicolgico 'ue le signi-ic a la persona el "erse
pri"ada in(usta&ente de libertad % todo lo 'ue eso i&plica/
OJO9 La obligacin de responder por la inde&ni2acin es del Estado! % no se e*tiende a los
terceros ci"il&ente responsables
Art4 *5 N6 A" 2erec3o a vivir en 'n me!io am"iente li"re !e contaminacin6
Este es un derecho nue"o! no estaba conte&plado en las Constituciones anteriores! %
corresponde a los derechos de la 9P generacin Este es un derecho 'ue se incorpor en la
CPR %a 'ue se consideraba 'ue la conser"acin del patri&onio a&biental era una e*tensin
de la soberan)a del Estado! algo 'ue el Estado deb)a necesaria&ente cautelar % de-ender
Respecto a la de-inicin de &edio a&biente! hasta el aIo 344J la de-inicin de &edio
a&biente pro"en)a &#s bien de un concepto 'ue la (urisprudencia de los tribunales
superiores de (usticia -ue incorporando! a tra"+s de -allos co&entados! % all) se de-ini co&o
todo lo 'ue en nuestra naturale2a nos rodea! -or&ado por di"ersos ecosiste&as % el
e'uilibrio entre los distintos ele&entos! % abarcaba las aguas! el aire! la tierra! etc
Por Fconta&inarD se ha entendido la accin de alterar la pure2a o introducir
ele&entos 'ue alteren el e'uilibrio de un h#bitat deter&inado
La postura en 'ue se coloca el constitu%ente es el derecho a "i"ir en un &edio
a&biente libre de conta&inacin! lo 'ue no signi-ica 'ue e*ista una garant)a constitucional
de 'ue por la accin del ho&bre no se producir# o introducir# un e-ecto deter&inado en el
&edio a&biente: la accin del ho&bre! por s) &is&a! introduce alteraciones en el a&biente
'ue nos rodea El proble&a es deter&inar cu#les son los l)&ites tolerables de esta
68
conta&inacin Necesaria&ente! el desarrollo econ&ico produce alteraciones en el &edio
a&biente Lo 'ue procura el constitu%ente es &antenerla dentro de ciertas l)neas! % para eso
est# la legislacin a&biental De este &odo! no es correcto a-ir&ar 'ue nuestra CPR %
nuestra legislacin proh)ben la conta&inacin
Las restricciones espec)-icas a deter&inados derechos o libertades a 'ue se re-iere el
inciso ;8! de partida! no se re-iere a todos los derechos! sino slo a algunos: derecho a
desarrollar cual'uier acti"idad econ&ica! derecho a "i"ir en un &edio a&biente libre de
conta&inacin! la libertad de loco&ocin .respecto de ciertos titulares de esta libertad/! el
derecho de propiedad .e"entual&ente! %a 'ue el art34 N8 ;J establece co&o uno de los
ele&entos 'ue con-or&an la -uncin social de la propiedad a la conservacin !el patrimonio
am"iental! %! por ende! podr)a el legislador establecer li&itaciones o restricciones al
derecho de propiedad/
Este derecho! hablando en t+r&inos pr#cticos! ha dado lugar a &uchos recursos de
proteccin Ac# debe&os relacionar esta nor&a con el inciso ;8 del art ;6! re-erido al
recurso de proteccin en &ateria a&biental
Hasta hace un tie&po atr#s .agosto de ;66=/! el recurso de proteccin en &ateria
a&biental proced)a con bastantes restricciones: slo respecto a un acto arbitrario e ilegal!
'ue -uera i&putable a una persona o autoridad deter&inada Esta nor&a se &odi-ic en la
$lti&a re-or&a constitucional! procediendo ahora el recurso de proteccin en contra de actos
u o&isiones! % e*igi+ndose sola&ente 'ue sean ilegales! eli&in#ndose el re'uisito de ser
arbitrario
Art4 *5 N6 5" (l !erec3o a la proteccin !e la sal'!6
Con este derecho entra&os de lleno a los deno&inados Fderechos socialesD! 'ue en la
CPR de 3456 poseen una regulacin bastante precaria % de-ectuosa
De partida! la CPR no garanti2a el derecho a la salud! sino slo el derecho a la
proteccin de la salud! % es un derecho 'ue se encuentra bastante condicionado por el
Principio de Subsidiaridad! por'ue el constitu%ente de 3456! a tra"+s de esta nor&a! per&ite
al sector pri"ado hacerse cargo de las acciones % prestaciones de salud! de(ando al Estado
.sin per(uicio de 'ue puede otorgar prestaciones de salud/ en una -uncin 'ue restringe su
accin &#s bien al #&bito regulador del sector
En la pr#ctica! la nor&a establece co&o uno de los derechos otorgados a -a"or de las
personas el derecho a elegir el siste&a de salud a 'ue desee acogerse! sea estatal o pri"ado
.+ste es el $nico derecho establecido por +sta nor&a 'ue se encuentra tutelado por el
recurso de proteccin/
Esta nor&a tiene "arios de-ectos:
- Este derecho no se encuentra tutelado por el recurso de proteccin
- Pro&ue"e la integracin del sector pri"ado a la prestacin de acciones de salud! %
relega al Estado al rol de e(ercer el control % coordinacin de las acciones .de las ,SAPRES!
por e(e&plo/
69
OJO9 Estudiar ta&bi+n esta &ateria de los apuntes de clase del pro-esor de pre1grado!
sobretodo en lo relati"o a los recursos de proteccin presentados por a-iliados a las ,SAPRES
en contra su%a por carencias en las coberturas! % c&o han resuelto los tribunales
CLASE 20/01/06
En general! los derechos sociales en la CPR de 3456 se encuentran de-iciente&ente
regulados .co&o el derecho a la educacin! el derecho a la proteccin de la salud! la libertad
de traba(o! etc/! a (uicio del pro-esor! debido a ; ra2ones:
i 1 Por la sustancia o contenido &is&o de los derechos! tal co&o est#n establecidos en la
CPR .aun'ue esto pudiera ser &#s un (uicio de "alor! %! por lo tanto! opinable/
ii 1 Los derechos sociales no se encuentran tutelados por las acciones constitucionales
'ue el constitu%ente ha establecido .recurso de proteccin/
En consecuencia! una pri&era a-ir&acin 'ue pode&os hacer! de car#cter general!
respecto de los derechos sociales! es 'ue no tienen el car#cter de derechos p$blicos
sub(eti"os! es decir! no ha% instancias en las cuales recla&ar un e"entual incu&pli&iento de
estos derechos o por una de-iciencia en la prestacin E(: El derecho a la educacin &ira! en
general! a la educacin co&o un bien! un ser"icio a prestar! desde la perspecti"a del
Fconsu&idorD! del ciudadano! de la FpersonaD .'ue es la e*presin 'ue utili2a la CPR/ Pero la
de-iciencia en la constitucionali2acin de este derecho es tan grande 'ue si! e"entual&ente!
a pesar de 'ue uno pagara por la prestacin del ser"icio! +ste derecho no -uera
su-iciente&ente atendido o cautelado! se produce la parado(a de 'ue no ha% c&o recla&ar
el cu&pli&iento del &is&o! no e*iste un &ecanis&o adecuado para recla&arlo Si un
particular tu"iera una obser"acin! 'ue(a! recla&o -undado respecto a la calidad!
oportunidad! o pertinencia de la prestacin .si el pro-esor asiste! llega a la hora! hace las
horas de clase! cu&ple el progra&a de clases seIalado! etc/! no ha% nadie a 'uien
recla&arle 'ue no sea la Direccin del estableci&iento! lo 'ue no es &ucha garant)a En
consecuencia! desde el punto de "ista del consu&idor! este derecho se encuentra
insu-iciente&ente delineado! establecido El pro-esor opina 'ue esto se da con &a%or
crude2a % gra"edad! no en la enseIan2a superior! sino en los otros ni"eles &#s in-eriores de
la educacin! donde &uchas "eces se dan situaciones de abuso! no tan slo en lo 'ue
respecta a la calidad! sino ta&bi+n en el trato
De este &odo! lo $nico 'ue 'ueda para paliar esta situacin son algunos &ecanis&os
bastante ingeniosos 'ue la (urisprudencia ha ido estableciendo con el paso del tie&po:
-unda&ental&ente se trata del recurso de proteccin! pero no tutelando directa&ente el
derecho a la educacin .por'ue +ste no se encuentra dentro del cat#logo de derechos
protegidos por esta accin constitucional/! sino por otras ")as! co&o por e(e&plo el no
cu&pli&iento de las obligaciones pactadas en "irtud del contrato de prestacin de ser"icios
educacionales! 'ue en contadas ocasiones se -ir&a por los estableci&ientos
70
Art4 *5 N6 *," (l !erec3o a la e!'cacin
La CPR asegura a todas las personas este derecho! % a$n &#s! esbo2a una de-inicin:
La e!'cacin tiene por o"jeto el pleno !esarrollo !e la persona en las !istintas etapas !e s'
vi!a
La nor&a &erece algunos co&entarios:
1 La de-inicin 'ue este art)culo da de FeducacinD debe ser to&ada con bene-icio de
in"entario! no es la $nica de-inicin de educacin
1 La nor&a establece un derecho pre-erente % un deber de los padres respecto de la
educacin de sus hi(os: a$n &#s! seIala la CPR 'ue al Estado corresponde otorgar especial
proteccin al e(ercicio de este derechoOpero nos encontra&os con la parado(a de 'ue no
establece! ni el constitu%ente o el legislador! alg$n &ecanis&o idneo para 'ue esa
declaracin tan sole&ne se haga e-ecti"a De tal &odo 'ue es una declaracin bonita! pero
'ue no tiene ninguna repercusin (ur)dica
1 En el inciso =8 del art 34 N8 36! ha% una re-erencia al te&a de 'u+ ni"eles de
enseIan2a son obligatorios % 'u+ deber le corresponde al Estado al respecto Actual&ente! %
a partir del aIo ;669! no slo la educacin b#sica es obligatoria! sino 'ue ta&bi+n esta
obligatoriedad alcan2a a la enseIan2a &edia! % la noe&a seIala 'ue el Estado debe -inanciar
un siste&a gratuito con tal ob(eto! destinado a asegurar 'ue toda la poblacin alcance los
ni"eles de enseIan2a obligatorios actuales .3; aIos de enseIan2a! "ersus los antiguos 5
aIos 'ue eran los de la enseIan2a b#sica/ Con esto! el constitu%ente "ino a concretar una
&isin 'ue %a constitu% una gran con'uista social con la i&plantacin de la enseIan2a
b#sica obligatoria! en el gobierno del presidente Alessandri en el aIo 34;J .en un principio
eran slo J aIos de enseIan2a obligatoria! luego se au&ent a <! luego a 5! % a partir de all)
'ued estancada esa progresin/
Art4 *5 N6 **" La li"erta! !e ense9an0a
Esta es la otra cara de la &edalla! respecto al derecho anterior&ente e*a&inado La
libertad de enseIan2a no es un derecho social propia&ente tal Es la otra cara de la &edalla
por'ue ac# la -a2 'ue nosotros est#ba&os obser"ando no atiende al educando .la persona
'ue re'uiere el ser"icio educacional/! sino 'ue se atiende al prestador! al sostenedor del
estableci&iento! al dueIo
71
Este derecho ha sido bastante pol+&ico en el transcurso de nuestra historia
constitucional! debido a lo siguiente:
1 No es un derecho 'ue ha%a estado establecido desde los or)genes de nuestra historia
constitucional! ni si'uiera la Constitucin de 3599! a$n cuando signi-ic un a"ance en lo
re-erente a la t+cnica (ur)dico1constitucional: no consagr este derecho Reci+n el aIo 35H3!
a instancias del Partido Conser"ador! se instaura la libertad de enseIan2a co&o derecho
constitucional .o co&o Fgarant)a constitucionalD! co&o le lla&aban en esa +poca! aun'ue no
es una garant)a constitucional propia&ente tal/! % se instaur co&o una reaccin a una
pre"aleciente presencia del Estado en &ateria docente o de enseIan2a
Desde los inicios de nuestra "ida independiente co&o nacin! sie&pre e*isti por
parte de los gobernantes de Chile! desde 7VHiggins en adelante! un -uerte rasgo de
pretender de(ar una huella! o(al# i&perecedera! en &ateria de enseIan2a Sie&pre las
acciones de gobierno se &ed)an en el siglo A,A! no por construccin de carreteras o puentes!
sino &#s bien por la cantidad de liceos 'ue se -undaban durante el &andato presidencial En
esos tie&pos la -undacin de un liceo era un "erdadero hito Pero estos liceos eran creados
por el Estado! % este -ue un proceso paulatino! creciente! donde! en la pr#ctica! la iniciati"a
pri"ada en el #&bito de la enseIan2a! no es 'ue -uera ahogada! pero ob"ia&ente la
presencia del Estado era &ucho &#s nutrida 'ue la del sector pri"ado .de hecho hubo
&uchos colegios particulares antes de 35H3! pero co&parati"a&ente era &ucho &enor su
cantidad 'ue la de los liceos 'ue -undaba el Estado! el gobierno/
Por todo lo anterior! el Partido Conser"ador! 'ue segu)a &u% de cerca las directrices
de la ,glesia Catlica! breg durante &ucho tie&po! hasta 'ue se consagrara la libertad de
enseIan2a co&o derecho constitucional Ginal&ente lo logr! % entre otras consecuencias!
esto principal&ente per&iti -undar uni"ersidades 'ue no -ueran estatales Este proceso no
-ue in&ediato .el aIo 3555 reci+n se -unda la Uni"ersidad Catlica/
Este ha sido sie&pre un derecho pol+&ico! por'ue sie&pre pro"oc un desencuentro
o -riccin entre el Estado % la ,glesia Catlica .a tal punto 'ue al gobierno de Allende! entre
34H6 % 34H9! 'ue general&ente cont con el apo%o de la ,glesia Catlica! al plantear la sola
idea de instaurar la deno&inada FEscuela Nacional Uni-icadaD! esto le signi-ic un gra"e
distancia&iento con dicha ,glesia! % ta&bi+n &arc un i&portante punto de in-le*in en la
relacin de este gobierno con las GGAA! las 'ue hasta ese &o&ento hab)an &irado desde
cierta distancia este gobierno! reconociendo su legiti&idad! pero la sola pro&ocin de la
re-erida idea ocasion una con"ulsin % un -uerte debate al interior de las GGAA: el derecho a
la libertad de enseIan2a sie&pre ha sido esgri&ido por las GGAA! conser"adoras en el
aspecto pol)tico nacional! % ha generado pol+&ica en la $lti&a discusin parla&entaria! 'ue
estableci la :ornada Escolar Co&pleta/
La libertad de enseIan2a! pues! est# to&ada desde la ptica del prestador del
ser"icio
La esencia de la libertad de enseIan2a est# establecida en el inciso 38 del art 34 N8
33: FLa libertad de enseIan2a inclu%e el derecho de abrir! organi2ar % &antener
72
estableci&ientos educacionalesD Ac# el constitu%ente! cuando se re-iere a este derecho! lo
hace en t+r&inos a&plios:
- Se re-iere a los estableci&ientos educacionales en todos los ni"eles de enseIan2a:
pre1b#sica! b#sica! &edia % enseIan2a superior
- Respecto a la -acultad de FabrirD! dice relacin con erigir! establecer! -undar!
estableci&ientos de educacin
1 Respecto a la -acultad de Forgani2arD! esto dice relacin con darle al estableci&iento
la organi2acin interna! la estructura ad&inistrati"a interna 'ue el prestador esti&e &#s
con"eniente de acuerdo a las -inalidades 'ue persigue
1 La -acultad de F&antenerF! dice relacin con la -acultad de sol"entar o -inanciar
econ&ica&ente el estableci&iento %! por ende! +sta inclu%e el cobrar cuotas % colegiaturas
respecto de a'uellos padres 'ue puedan pagar la enseIan2a de sus hi(os
Si alguno de estos "erbos rectores 'ue utili2a el art 34 N8 3; no se encontrare
presente! o -uere derecha&ente desconocido en su cu&pli&iento! ob"ia&ente 'ue la
libertad de enseIan2a se "er)a dis&inuida! se des-igurar)a co&o tal! de &anera tal 'ue la
&a%or)a de la doctrina constitucional est# conteste en seIalar 'ue estas 9 -acultades son las
'ue constitu%en la esencia !e la li"erta! !e ense9an0a
Co&o todo derecho constitucional! tiene li&itaciones En este caso! las li&itaciones
'ue establece el constitu%ente son las cl#sicas 'ue rigen casi la totalidad de los derechos
constitucionales .la &oral! el orden p$blico % las buenas costu&bres/! agregando por
pri&era "e2 una li&itacin 'ue no se encontraba pre"ista en otros derechos: la seguridad
nacional
Asi&is&o .% concordante con lo 'ue es la -iloso-)a de la CPR de 3456! 'ue &ira con
&ucha descon-ian2a a los partidos pol)ticos! cuidando 'ue los partidos pol)ticos no se
in&iscu%an en las acti"idades 'ue le son propias a los grupos inter&edios! % &enos en
grupos inter&edios 'ue i&partan educacin/! la CPR seIala 'ue la ense9an0a reconoci!a
oficialmente no po!r% orientarse a propagar ten!encia pol5tico parti!ista alg'na De este
&odo! en teor)a! los estableci&ientos de enseIan2a no pueden F&atricularseD con alguna
tendencia pol)tica o partido pol)tico en particular
Luego! el constitu%ente establece un derecho -unda&ental a -a"or de los padres! 'ue
tiene relacin con el derecho a la educacin: el !erec3o # !e"er preferente !e los pa!res !e
e!'car a s's 3ijos En "irtud de +l! los pa!res tienen el !erec3o !e escoger el
esta"lecimiento ense9an0a para s's 3ijos Ha% una suerte de libertad de eleccin Ahora
bien! natural&ente 'ue esta libertad de eleccin! en este caso! "a a estar &u% condicionada
por la capacidad econ&ica de los padres
Ginal&ente! cierra el art)culo con una re-erencia a la L7C de EnseIan2a Este inciso
-inal &erece ; co&entarios:
i 1 Este es el $nico caso en el cual el constitu%ente regula una acti"idad .la enseIan2a/
con una L7C Recorde&os 'ue esto no es habitual! sino 'ue lo habitual es 'ue el
73
constitu%ente regule con L7C ciertas -unciones del Estado .E(: El Poder :udicial! uno de los
#&bitos del Poder E(ecuti"o co&o lo es la Ad&inistracin del Estado! la CER! etc/ Con esto
se puede deducir 'ue el constitu%ente 'uiso reconocerle a la enseIan2a una particular
rele"ancia
ii 1 A partir de ac#! el legislador saca una -uente de legiti&idad para el estableci&iento
de los contenidos % ob(eti"os &)ni&os 'ue el Estado e*ige para los progra&as de enseIan2a
b#sica! &edia % superior .contenidos &)ni&os obligatorios/
Ha% ; derechos i&pl)citos 'ue se desprenden de la libertad de enseIan2a! pero 'ue
no est#n e*plicitados:
3/ En el #&bito de la docencia! la li"erta! !e c%te!ra! especial&ente en &ateria
uni"ersitaria
;/ La autono&)a de las uni"ersidades .pero esta autono&)a de ninguna &anera puede
ser entendida co&o una e*traterritorialidad! co&o se interpret en una +poca en 'ue
algunas uni"ersidades estatales se consideraban casi co&o Fun Estado dentro del
EstadoD/
Art4 *5 N6 *7" La li"erta! !e opinin e informacin
Cuando e*a&ina&os la libertad de conciencia! se di(o 'ue la libertad de opinin % de
in-or&acin son una suerte de FpeldaIo superiorD de la libertad conciencia! por lo siguiente:
la libertad de conciencia es la capacidad o libertad 'ue tene&os todos para sustentar las
ideas pol)ticas! -ilos-icas! religiosas 'ue nosotros 'uera&os! % 'ue &antenga&os sie&pre
dentro de nuestro -uero )nti&o: &ientras no las socialice&os! no se est# co&etiendo
ninguna -alta ni esta&os entrando en otro #&bito de derechos
Sin e&bargo! cuando nosotros co&parti&os con otros estas ideas! nos -or&a&os un
(uicio al respecto! % este (uicio lo "a&os sociali2ando! co&partiendo! discutiendo! con ello
entra&os de lleno al #&bito de la libertad de opinin
En el caso de la libertad de in-or&acin ocurre algo an#logo! pero cuando nosotros
co&unica&os o da&os a conocer a los de&#s un hecho 'ue acontece a nuestro alrededor
.alg$n accidente o cat#stro-e! alg$n hecho pol)tico! etc/ Ha% 'ue tener presente 'ue para
'ue se est+ en presencia del e(ercicio de la libertad de in-or&acin no se re'uiere 'ue sean
hechos necesaria&ente rele"antes .si da&os a conocer! "gr! un hecho 'ue slo interese a
los alu&nos del curso ; de habilitacin! esta&os e(erciendo la libertad de in-or&acin! a$n
cuando esa in-or&acin no sea rele"ante ni nacional ni internacional&ente/
Lo 'ue garanti2a la CPR es 'ue! tanto la libertad de opinar co&o la de in-or&ar se
pueden e(ercer sin censura pre"ia! % en cual'uier -or&a % por cual'uier &edio:
Nue sea Fsin censura pre"iaD signi-ica 'ue no ha% in(erencia o conoci&iento
anticipado! respecto a la opinin o in-or&acin 'ue %o "o% a proporcionar! por parte de la
autoridad ad&inistrati"a Es la autoridad ad&inistrati"a la 'ue e(erce la censura pre"ia! en
estricto rigor Esto no ha sido entendido as) por los tribunales internacionales de DDHH!
principal&ente por la Corte ,ntera&ericana: este tribunal ha sancionado a un Estado en ;
oportunidades por lo &enos! cuando el Poder :urisdiccional proh)be la publicacin de un
74
libro! o re'uisa e(e&plares %a editados E(e&plos de esto son los casos de los libros
F,&punidad Diplo&#ticaD % FEl libro negro de la (usticia chilenaD! de Ale(andra ?atus! siendo
el pri&ero de ellos re'uisado! alcan2ando a circular a lo su&o un par de d)as! % respecto del
segundo! -ue prohibida su circulacin cuando %a se encontraba editado! % no alcan2 a ser
distribuido en las librer)as En a&bos casos! lo 'ue dio origen a esas restricciones -ue sendas
resoluciones (udiciales! % la Corte ,ntera&ericana seIal 'ue el Estado de Chile hab)a
"ulnerado el derecho de los periodistas ?artorell % ?atus respecti"a&ente! por haber
i&pedido la circulacin de los e(e&plares de estos libros
Pero cuidado con lo anterior! por'ue para nosotros la censura pre"ia es slo la 'ue
adopta la autoridad ad&inistrati"a! % consiste en conocer la in-or&acin u opinin
anticipada&ente %! de alguna &anera! -iltrar o di"ulgar estas in-or&aciones antes de 'ue
ellas lleguen a su destinatario
Este derecho! co&o los de&#s 'ue consagra la CPR! no es absoluto! %a 'ue el
constitu%ente establece 'ue se responder# sie&pre de los delitos % abusos 'ue se co&etan
en el e(ercicio de estas libertades La responsabilidad puede ser de ; -uentes: ci"il % penal .a
pesar de 'ue en la $lti&a le% sobre libertad de opinin e in-or&acin! N8 34H99! las -iguras
penales 'ue estaban establecidos en la antigua le% sobre abusos de publicidad se
&origeraron ostensible&ente! a$n &#s! las penas pri"ati"as de libertad 'ue &uchas de esas
-iguras conlle"aban -ueron dis&inuidas! % en algunos casos pr#ctica&ente desaparecieronO
ahora se establecen penas &ucho &enores! % se -ortalecieron las penas pecuniarias/
Gortaleciendo lo anterior! la &is&a CPR seIala 'ue el legislador! en ning$n caso!
podr# establecer el &onopolio estatal sobre los &edios de co&unicacin social Este
&onopolio estatal natural&ente no puede abarcar a cual'uier &edio de co&unicacin social!
es decir! no puede haber una suerte de pree&inencia de un &edio de co&unicacin social
sobre otro El Estado no puede tener un apo%o en los &edios escritos! radiales o tele"isi"os
Esto es absoluta&ente claro respecto a los &edios escritos % de radiodi-usin Respecto a los
&edios tele"isi"os! si bien es cierto 'ue la le%! dentro de todo el siste&a! no establece un
&onopolio! por lo &is&o la "ariedad del &ercado! 'ue ha% con respecto a los canales de
tele"isin de la recepcin abierta! es &enor de la deseada! por'ue no todos tienen la
capacidad econ&ica de establecer % e*plotar un &edio de co&unicacin tan caro co&o la
tele"isin! % hasta el aIo 3446! estaba slo restringido al Estado % a las uni"ersidades: la
di-usin de la tele"isin pri"ada irru&pe a partir de los aIos 46V
En cuanto a la -undacin! &antencin % edicin de diarios! re"istas! peridicos %
de&#s &edios de co&unicacin escrita ha% una a&plia libertad .art 34 N8 3;
incJ8/ Respecto a los &edios de la radiodi-usin % la tele"isin! no es 'ue e*istan
i&pedi&entos o barreras de entrada! pero s) ha% un r+gi&en de acceso a los &is&os un
poco &#s restringido! producto de lo siguiente: el espacio radioel+ctrico es un bien nacional
de uso p$blico Por ende! el Estado otorga concesiones para el uso del &is&o! a tra"+s de la
Subsecretar)a de Teleco&unicaciones! % eso natural&ente restringe el acceso a este
&ercado La CPR da cuenta de ello! pero pone especial +n-asis en el te&a de la tele"isin
.art 34 N8 3;! inc = % </ La le% 'ue regula todo el te&a de la tele"isin es la &is&a 'ue
75
crea el Conse(o Nacional de Tele"isin: a'u) est# establecido todo el te&a del otorga&iento
de las concesiones para los canales de tele"isin de libre recepcin! % ta&bi+n ha%
regulacin respecto de los canales de recepcin satelital .pero en este punto la regulacin de
esta le% ha dado lugar a pol+&ica! por'ue las -acultades -iscali2adoras del Conse(o no son
las &is&as respecto a estos canales/
El art 34 N8 3; inc98 establece el !erec3o !e r:plica Este derecho se encuentra
regulado en su detalle por la le% sobre libertad de opinin e in-or&acin Este derecho es
gratuito! % se tiene 'ue in"ocar e*presa&ente para poder e(ercerlo La le% establece ciertos
re'uisitos % condiciones 'ue deben cu&plir los a"isos de recti-icacin o r+plica
A partir del aIo ;663 se eli&in la censura cine&atogr#-ica! % se estableci el
siste&a de cali-icacin para la e*hibicin de la produccin cine&atogr#-ica! a 'ue hace
re-erencia el inciso -inal del art 34 N8 3;
Art4 *5 N6 *-" (l !erec3o !e re'nin6
Este derecho i&plica una congregacin ocasional de personas sin #ni&o de
estabilidad o per&anencia en el tie&po .por e(e&plo! el pro-esor % los alu&nos reunidos en
una sala para e-ectos de hacer clases: es una reunin con un propsito o -in co&$n/
La CPR no establece restriccin alguna para el e(ercicio del derecho de reunin en
recintos pri"ados! co&o por e(e&plo el de una uni"ersidad Ta&poco se e*ige per&iso
pre"io! siendo el Fper&iso pre"ioD sinni&o de autori2acin de car#cter ad&inistrati"o Pero
el constitu%ente e*ige ; condiciones 'ue es i&prescindible cu&plir para 'ue este derecho se
pueda e(ercer leg)ti&a&ente: 'ue la reunin sea pac)-ica % sin ar&as La CPR no establece
&#s restricciones 'ue +stas para e(ercer el derecho de reunin en recintos pri"ados S) ha%
otras restricciones 'ue deri"an de le%es especiales! 'ue no "ienen a i&pedir 'ue este
derecho se e(er2a adecuada&ente Pero ha% 'ue tener cuidado! por'ue ha% algunos lugares
'ue son pri"ados! pero en ellos se e*igen ciertas regulaciones! por ra2ones de con"i"encia
.un condo&inio! por e(e&plo! en donde a "eces es &u% co&plicado tener una celebracin de
cu&pleaIos! una -iesta! etc En este punto la antigua le% de copropiedad % propiedad
hori2ontal % la nue"a le% de condo&inios son un poco co&plicadas % restricti"as/
El constitu%ente! en general! pone por la ")a e(e&plar a'uellos lugares p$blicos donde
se re'uiere de una co&unicacin pre"ia! por'ue las disposiciones generales de polic)a
obligan a ello: una co&unicacin pre"ia .no una autori2acin/ a la autoridad ad&inistrati"a
.intendencia % gobernacin! no &unicipio/! de 'ue se "a a e-ectuar una reunin en estos
lugares! -acultando a la autoridad ad&inistrati"a para ca&biar el lugar donde uno ha
co&unicado 'ue "a a reali2ar una reunin! % a -i(ar! &uchas "eces en las &archas
autori2adas! los recorridos de las &is&as! con lo cual el constitu%ente! si bien no est#
i&pidiendo el e(ercicio de este derecho! s) lo est# condicionando .art 34 N8 39! inc;/ Los
re'uisitos % e*igencias 'ue debe cu&plir la co&unicacin a la autoridad ad&inistrati"a se
encuentran establecidos en el DS 365< Se debe esperar un acuse de recibo! % a "eces se
debe esperar a 'ue la autoridad se pronuncie respecto al recorrido de esa &archa
76
El art 34 N8 39! inc; hace alusin a pla0as % calles! los 'ue son bienes de uso
p$blico! seg$n la deno&inacin 'ue da el Cdigo Ci"il Pero el constitu%ente hace alusin
ta&bi+n a otros lugares! al decir! B# !em%s l'gares !e 'so p*"lico! de donde se puede
concluir 'ue e*isten algunos bienes 'ue! no siendo bienes nacionales de uso p$blico! pueden
ta&bi+n entrar dentro del #&bito de esta regulacin .&uchos de ellos son pri"ados/: los
estadios! por e(e&plo .ha% algunos 'ue pertenecen a Clubes Deporti"os! co&o el estadio
San Carlos de Apo'uindo! el Santa Laura/ De &anera tal 'ue! para el uso de estos Fde&#s
lugares de uso p$blicoD ta&bi+n la autoridad ad&inistrati"a est# -acultada para regular
ciertas condiciones de seguridad % cierto co&porta&iento al interior de los &is&os .lo 'ue
se puede "er todos los -ines de se&ana con las disposiciones de la ,ntendencia % la
inter"encin de Carabineros! respecto a los partidos de -$tbol en los estadios/
En la CPR de 34;=! este derecho .'ue estaba establecido original&ente en t+r&inos
&u% si&ilares a los 'ue actual&ente ha% en la CPR de 3456/ su-ri una e"olucin bien
interesante .%! a &odo de "er del pro-esor! buena/! en t+r&inos de 'ue! cuando se aprueba
el Estatuto de Earant)as Constitucionales 'ue per&iti el acceso al poder de Sal"ador
Allende! una de las e*igencias 'ue le hi2o la oposicin al gobierno de Allende -ue
per-eccionar el derecho de reunin! % de(ar la regulacin del &is&o entregada al legislador!
co&o ocurri e-ecti"a&ente Al producirse el ad"eni&iento al poder de las GGAA! % al
redactarse la nue"a CPR de 3456! se produce un retroceso en lo 'ue es la regulacin de
detalle de este derecho! 'ue 'ueda entregado nue"a&ente a la autoridad ad&inistrati"a!
co&o ocurre actual&ente! % a esto precisa&ente se re-ieren las Ddisposiciones generales de
polic)aD .'ue no tienen nada 'ue "er con Carabineros/! lla&adas as) por el constitu%ente
utili2ando un lengua(e un tanto anacrnico! % 'ue se re-iere &#s bien a las -acultades de la
autoridad ad&inistrati"a para! por la ")a regla&entaria! regular este te&a
OJO9 El pro-esor opina 'ue no es bueno 'ue un derecho constitucional se regule por
potestad regla&entaria En general! la autoridad ad&inistrati"a tiende a estrechar %
restringir el #&bito del e(ercicio del derecho .% es natural 'ue esa sea su tendencia/
Art4 *5 N6 */" (l !erec3o !e peticin6
Este es otro derecho curioso 'ue se encuentra dentro de nuestra CPR! 'ue es
bastante i&portante! pero 'ue ta&bi+n tiene una de-iciente regulacin constitucional! % 'ue
en la pr#ctica lo han hecho un derecho Fde &edio peloD! %a 'ue el constitu%ente lo establece!
pero el constitu%ente &is&o se ha encargado de dis&inuir la (erar'u)a % rele"ancia del
&is&o! a tra"+s de ; de-iciencias 'ue se ad"ierten clara&ente en le te*to constitucional:
3 1 No se estableci la obligacin de dar respuesta! ni si'uiera de acusar recibo de la
peticin ele"ada Es una de-iciencia e"idente
OJO9 Si se hubiere establecido la obligacin de 'ue la autoridad diera respuesta! eso no
signi-icaba necesaria&ente 'ue la respuesta -uera positi"a Era &#s bien una &uestra de
'ue la autoridad est# interesada en los asuntos 'ue le plantean los ciudadanos
77
; 1 Ta&poco! a pesar de no ser un derecho social .% no se le puede co&parar con el
derecho a la educacin! a la seguridad social! a la salud/! sino un derecho pol)tico
propia&ente tal! curiosa&ente no se encuentra tutelado por el recurso de proteccin
De este &odo! por una parte no ha% obligacin de dar respuesta a la peticin! % por
otra no ha% una tutela (urisdiccional para el cu&pli&iento de este derecho
Al re-erirse la CPR a FOpeticiones a la autoridadD se est# re-iriendo a autoridades
p$blicas! de cual'uier grado o (erar'u)a .sie&pre % cuando tengan potestades resoluti"as! se
entiende/! % slo a autoridades p$blicas @ as)! si alguien e(erciera el derecho de peticin
respecto de la Directora de la Escuela de Derecho de la UAHC! +sta no se encuentra
e&pla2ada para responder o no
Esta de-iciente regulacin se ha corregido a tra"+s de ; &ecanis&os: La
(urisprudencia de la CER! en general! -ue ad"irtiendo 'ue este derecho ten)a el no&bre de
tal! pero no lo era en la pr#ctica Detect 'ue e*ist)a una situacin ad&inistrati"a
insostenible! % -ue estableciendo en sus dict#&enes ciertos par#&etros con respecto a la
autoridad p$blica! 'ue es la $nica 'ue la CER puede obser"ar la $nica con respecto a la cual
esta institucin puede e&itir dict#&enes con car#cter obligatorio As) -ue -i(ando ciertos
par#&etros del e(ercicio del derecho de peticin! co&o por e(e&plo:
1 La -or&alidad del e(ercicio del derecho .-or&al % por escrito/
1 Si bien es cierto 'ue el constitu%ente no hab)a establecido la obligacin de la
autoridad de dar respuesta! la CER esti& 'ue era prudente % pertinente! % 'ue ten)a cierto
asidero nor&ati"o en la Le% de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado! 'ue la
ad&inistracin brindara respuesta dentro de un pla2o prudencial .la CER no dec)a 'u+
pla2o/! sie&pre % cuando el particular hubiese cu&plido todas las e*igencias 'ue la CPR le
i&ponga
Esto se ha ido &odi-icando a tra"+s de ; le%es de relati"a reciente dictacin:
a 1 La Le% de Probidad Ad&inistrati"a .'ue "ino a &odi-icar la L7C de >ases Eenerales
de la Ad&inistracin del Estado/! 'ue estableci el FPrincipio de RespuestaD! a propsito de la
transparencia de los actos p$blicos Al obligar el legislador a 'ue la Ad&inistracin -uera
transparente! no slo le e*ige transparencia en sus procedi&ientos! sino 'ue ade&#s si le
llega un re'ueri&iento! debe responderlo
b 1 La L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado no -i( pla2o para la
respuesta! pero esto -ue subsanado por la Le% de Procedi&ientos Ad&inistrati"os N8 3455;!
donde se establece para ciertos actos .no para todos/ 'ue se le otorga "alor (ur)dico en
sentido a-ir&ati"o! 'ue si la autoridad ad&inistrati"a no contesta una peticin dentro de un
lapso deter&inado .&enos de 46 d)as/! % no brinda respuesta! se entiende 'ue! co&o
autoridad ad&inistrati"a! se ha otorgado el consenti&iento a lo pedido Pero el
consenti&iento a lo pedido es &u% restricti"o: no son todas las peticiones 'ue se diri(an a la
autoridad las 'ue se entienden aprobadas cuando la autoridad ad&inistrati"a no da
respuesta dentro de ese pla2o! sino slo algunas .en general! las 'ue no i&plican
obligaciones de car#cter econ&ico o pecuniario para la ad&inistracin/ Esta le% establece
78
el "alor del silencio siempre # c'an!o no irrog'e o"ligaciones pec'niarias o financieras para
la a!ministracin! pues de lo contrario el Estado podr)a "er peligrar sus arcas
En la nue"a Le% de Procedi&ientos Ad&inistrati"os se establece ta&bi+n la obligacin
de dar respuesta % la de in-or&acin % de co&unicacin por parte de la Ad&inistracin
respecto a los procedi&ientos 'ue se inician ante ella! lo 'ue es una a"ance innegable en la
transparencia
Estas nor&as! 'ue indudable&ente han sido un a"ance! no han sido aplicadas en su
integridad por la Ad&inistracin Los )ndices de cu&pli&iento de estas nor&as a$n son
ba(os Los $nicos recursos 'ue pueden e(ercerse respecto a este derecho son los 'ue est#n
establecidos en la Le% de Procedi&ientos Ad&inistrati"os
CLASE 2?/01/06
Art4 *5 N6 *>" (l !erec3o !e asociacin6
Este derecho est# )nti&a&ente ligado con el Principio de Subsidiaridad a 'ue hace
alusin el inc 98 del art 3de la CPR El Principio de Subsidiaridad es un reconoci&iento a los
cuerpos inter&edios en toda su &agnitud! en todo su orden
Algunos! en doctrina! han considerado 'ue el Principio de Subsidiaridad slo se re-iere
a a'uellos grupos inter&edios 'ue tienen un car#cter &#s tradicional: gre&ios! colegios
pro-esionales! centros de padres % apoderados! (untas de "ecinos! sindicatos Es decir! ha%
un pensa&iento 'ue es el &#s tradicional! de la Doctrina Social de la ,glesia Catlica! 'ue
piensa 'ue los grupos inter&edios son slo esos! % a ellos son los $nicos a los 'ue les es
aplicable el Principio de Subsidiaridad En general! son grupos inter&edios entre la persona %
el Estado 'ue no persiguen -ines de lucro! sino 'ue son asociaciones! en &uchos de los
casos! de car#cter ben+-ico! de desarrollo social! co&unitario! etc
Pero la "erdad de las cosas es 'ue ese concepto de grupo inter&edio no es a'u+l al
cual se re-iere nuestro constitu%ente Al &enos as) lo seIala el Tribunal Constitucional en
algunas de sus sentencias E(: Una de estas sentencias alude al te&a de los grupos
inter&edios cuando se pronuncia sobre la Le% del ?ercado de Balores .356J=/! en 'ue hace
alusin al Principio de Subsidiaridad % a los grupos inter&edios a propsito del estatuto
(ur)dico de las >olsas de Co&ercio! las cuales ob"ia&ente no tienen ning$n -in ben+-ico De
este &odo! en general! la (urisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado la nor&a
con un sentido a&plio! % el pro-esor esti&a 'ue est# en lo correcto
De este &odo! el derecho a asociarse a 'ue hace alusin el art 34 N8 3= abarca a los
grupos inter&edios %a &encionados! &#s a'uellos grupos inter&edios 'ue na2can o tengan
su origen con el propsito de lucrar: sociedades co&erciales! en general .todas a las 'ue
hace re-erencia el Derecho Co&ercial/
79
La CPR hace una re-erencia e*pl)cita .al igual co&o lo hace con el caso del derecho de
reunin/ a 'ue este derecho se puede e(ercer por parte de las personas sin per&iso pre"io!
% esta re-erencia al per&iso pre"io lo es clara&ente a una autori2acin o per&iso de la
autoridad ad&inistrati"a Por e(e&plo! la antigua Le% de Sociedades Anni&as .DGL ;=3! de
3493/ e*ig)a! para 'ue se -or&ara una SA! una autori2acin de la Superintendencia de SA
antigua .%a no e*iste/: esto era! no un per&iso! pero s) una suerte de F"isacinD por parte
de la autoridad ad&inistrati"a .tr#&ite 'ue %a no corre ba(o el r+gi&en de la actual
Constitucin! ser)a i&posible/
Para go2ar de la personalidad (ur)dica! las asociaciones deber#n constituirse en
con-or&idad a la le% El derecho a asociacin no es sinni&o de personalidad (ur)dica El
constitu%ente hace alusin a esta situacin! % de hecho reconoce 'ue puede haber
asociaciones 'ue se -or&en libre&ente entre las personas! 'ue no tengan por ob(eto tener
una per&anencia larga en el tie&po! % para lo cual no necesaria&ente es &enester tener
personalidad (ur)dica E(: Un grupo de alu&nos 'ue tenga por ob(eto reunirse con el
propsito de de-ender ciertas de&andas de inter+s del curso Ahora bien! si estas
asociaciones 'uieren tener personalidad (ur)dica! deben constituirse en con-or&idad a la le%
Cuando el constitu%ente establece 'ue Fdeben constituirse en con-or&idad a la le#D!
est# utili2ando la e*presin Fle%F en un sentido gen+rico: pueden ser &uchas le%es
especiales! tantas co&o estable2ca el legislador para un deter&inado tipo de personas
(ur)dicas E(: Para las asociaciones gre&iales su le% especial es el DL ;H=H de 34H4K para
las SA est# la le% 356J< % sus respecti"as &odi-icacionesK para constituirse co&o sociedad
de responsabilidad li&itada est# la le% 9435K % as) habr#n otras le%es para -or&ar otros
tipos de sociedades o e&presas seg$n sean las especialidades o tipo societario de las
&is&as o de los grupos inter&edios
La e*igencia a las asociaciones! de constituirse en con-or&idad a la le% .general o
especial/! para poder tener personalidad (ur)dica! en ning$n caso podr# interpretarse co&o
una condicin! tributo o re'uisito 'ue i&pida el libre e(ercicio de su derecho de asociacin
La CPR agrega algo &u% rele"ante! % 'ue ha tenido consecuencias no &enores en
nuestro ordena&iento constitucional % (ur)dico: na!ie p'e!e ser o"liga!o a pertenecer a
'na asociacin .art 34 N8 3=! inc 98/ El ingreso a una asociacin tiene un car#cter
e&inente&ente "oluntario De ello deri"a! entre otras cosas! por e(e&plo! 'ue nuestra
legislacin estable2ca 'ue la colegiatura o pertenencia a un colegio pro-esional no es
obligatoria Cuando se aborde el estudio de la libertad de traba(o! se "er# 'ue nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociacin deter&inada para e(ercer una pro-esin u o-icio:
esto no sie&pre -ue as): antes era &#s co&ple(o! % ten)a &#s rele"ancia sobre todo para el
caso del Colegio de Abogados! por'ue este organis&o es el 'ue estaba a cargo de la pr#ctica
pro-esional de los egresados! necesaria para titularseK este organis&o ten)a una &isin no
slo +tica una "e2 'ue el abogado titulado ingresaba al Colegio 0cosa 'ue era obligatoria 1!
sino 'ue ade&#s ten)a una tuicin en la etapa -inal de la -or&acin pro-esional
Ginal&ente est#n las restricciones propias de todo derecho constitucional! 'ue son la
prohibicin de asociaciones Fcontrarias a la &oral! al orden p$blico % a la seguridad del
80
EstadoD .art 34 N8 3= incJ8/ El constitu%ente ac# utili2a una e*presin &u% curiosa! 'ue
no utili2a en otras disposiciones: nor&al&ente el constitu%ente! al re-erirse a las li&itaciones
de los derechos constitucionales! habla de Fseguridad nacionalD! pero en este inc J8 habla
de seg'ri!a! !el (sta!o El pro-esor no est# seguro de si este es un error de lengua(e o
de redaccin! por'ue no utili2a esta e*presin en ning$n otro derecho constitucional
Ta&bi+n se ad"ierte la ausencia del concepto de buenas costu&bres co&o li&itacin general
de los derechos constitucionales! el 'ue habitual&ente s) es utili2ado: de esta ausencia se
podr)a llegar a pensar! en teor)a! 'ue podr)an e*istir asociaciones contrarias a las buenas
costu&bres! pero el pro-esor opina 'ue no es el esp)ritu del constitu%ente pro&o"er
asociaciones contrarias a las buenas costu&bres
Estatuto constitucional de los partidos pol)ticos % el pluralis&o pol)tico .art
34 N8 3=! incisos =8 % siguientes/:
El constitu%ente de 3456 &ira con absoluta descon-ian2a % con cierto desd+n a los
partidos pol)ticos El pro-esor esti&a 'ue el propsito inicial del constitu%ente era 'ue los
partidos pol)ticos o(al# tu"ieran la &#s &)ni&a rele"ancia en la institucionalidad 'ue surge a
partir de esta Constitucin! ob(eti"o 'ue en de-initi"a el constitu%ente no logr! % esto se
e*plica! seg$n el pro-esor! por'ue las nor&as 'ue estableci son &u% utpicas %! en la
pr#ctica! in"iables E(: La CPR seIala 'ue las -uentes de -inancia&iento de los partidos
pol)ticos no pueden pro"enir de dineros! donaciones o bienes 'ue tengan su origen en el
e*tran(ero! procurando 'ue nuestros partidos pol)ticos tengan una clara identidad nacional %
dependan de ellos &is&os: pero es e"idente 'ue! en la pr#ctica! no ha% si'uiera un solo
partido pol)tico en Chile 'ue sea capa2 de auto-inanciarse La &a%or)a de los partidos
pol)ticos chilenos recibe a%udas de -undaciones e*tran(eras! &uchas de ellas -inanciadas por
Estados e*tran(eros! donaciones 'ue se Fdis-ra2anD a tra"+s del en")o de instructores!
pro%ectos de -or&acin! asesor)as! se&inarios! talleres! etc 7tro e(e&plo era la contabilidad
de los partidos pol)ticos hasta antes de 'ue entrara en "igencia la le% de -inancia&iento de
las ca&paIas pol)ticas! 'ue e*igiera la e*hibicin de esta contabilidad Hasta antes de esta
le%! la contabilidad de los partidos pol)ticos de(aba &ucho 'ue desear! no era e*acta El
pro-esor opina 'ue las nor&as 'ue el constitu%ente en un principio estableci! -ueron
generando un cuadro 'ue slo con el correr del tie&po se -ue ordenando! % sobretodo ha
sido esta le% de -inancia&iento la 'ue ha puesto orden de-initi"a&ente a la relacin dinero1
pol)tica en los partidos pol)ticos % ha hecho 'ue estos tiendan a la pro-esionali2acin de su
ad&inistracin! % no las restricciones 'ue el constitu%ente i&puso % 'ue! de alguna &anera!
el legislador org#nico constitucional repite
7tro proble&a 'ue ta&bi+n se ad"ierte ac# es 'ue el constitu%ente de 3456 % la L7C
de Partidos Pol)ticos .35<69/ no de-inen 'u+ calidad de personalidad (ur)dica tienen los
partidos pol)ticos Hasta 34H3! en 'ue se dicta el -a&oso Estatuto de Earant)as
Constitucionales! se estableci una -r&ula .'ue al pro-esor le parec)a bastante ra2onable/!
'ue era darle a los partidos pol)ticos el estatus de Personas :ur)dicas de Derecho P$blico! lo
cual les daba una estabilidad (ur)dica &#s &enos decente Pero en la CPR de 3456! se les
conceptuali2a slo co&o asociaciones "oluntarias! 'ue! si cu&ple los re'uisitos de
81
organi2acin 'ue la L7C de Partidos Pol)ticos i&pone! una "e2 'ue los cu&plan pasan a tener
personalidad (ur)dica! pero la le% no dice 'u+ tipo de personalidad (ur)dica es .si es de
Derecho P$blico o de Derecho Pri"ado/ Habr# 'ue concluir 'ue es de Derecho Pri"ado! de
&anera tal 'ue el constitu%ente de( a los partidos pol)ticos! al &odo de "er del pro-esor! de
cierta precariedad (ur)dica! % de cierta pri"ati2acin de la acti"idad pol)tica: si se desea dar
rele"ancia a los partidos pol)ticos! en t+r&inos de 'ue sean &#s responsables! de 'ue sean
canales serios de di-usin de la opinin pol)ticas! se debe &odi-icar su estatus! reno"ando
sus estructuras (ur)dicas! a -in de per-eccionarlos
De acuerdo a la parte -inal del inc =8 del art 34 N8 3=! los grandes conglo&erados
.Concertacin! Alian2a por Chile/ ser)an inconstitucionales! %a 'ue ninguno de ellos tiene
-or&a (ur)dica de partido pol)ticoO Esta es otra prueba de 'ue las nor&as 'ue pre"i el
constitu%ente en este punto pecan de irrealidad
En resu&en! la percepcin de pro-esor respecto a lo dicho es 'ue se re'uiere un
per-ecciona&iento del r+gi&en de los partidos pol)ticos! tendiente a asegurar una &a%or
seriedad % pro-esionali2acin
OJO9 Las personas (ur)dicas de Derecho Pri"ado se encuentran su(etas a las nor&as propias
de la le% 'ue la rige! se -or&an de una &anera deter&inada % se disuel"en de otraOel
peligro de las personas (ur)dicas de Derecho Pri"ado es 'ue est#n su(etas a una inter"encin
de la autoridad ad&inistrati"a para e-ectos de disol"erlas! de cancelarles la personalidad
(ur)dica En ca&bio! las personas (ur)dicas de Derecho P$blico se crean por le%! es decir! la
le% les otorga esa calidad! % para disol"erlas se re'uiere otra le% 'ue la disuel"a .pero esto
es hasta por ah) no &#s! por'ue en la Le% de 7rgani2aciones Religiosas se per&ite la
disolucin por la autoridad ad&inistrati"a en casos &u% e*cepcionales! pero con la
inter"encin del Conse(o de De-ensa del Estado/ Lo 'ue persigue la personalidad (ur)dica de
Derecho P$blico es diri&ir! en lo posible! la discrecionalidad de la autoridad ad&inistrati"a al
&o&ento de cancelar la personalidad (ur)dica Ahora bien! se da personalidad (ur)dica de
Derecho P$blico cuando se 'uiere dar rele"ancia a la organi2acin 'ue se est# regulando:
esto ocurri con el resto de las con-esiones religiosas! a las 'ue se les dio personalidad
(ur)dica de Derecho P$blico por'ue se les 'uiso dar una condicin de igualdad con la ,glesia
Catlica Por esto! si se 'uisiera dar rele"ancia al rol de los partidos pol)ticos! hacerlos &#s
-uertes % &#s serios! para 'ue coad%u"en al -ortaleci&iento del r+gi&en de&ocr#tico! se les
deber)a dar! a (uicio del pro-esor! personalidad (ur)dica de Derecho P$blico
Por otro lado! por e(e&plo! en el Estatuto de Earant)as Constitucionales! co&o hab)a
&ucho te&or por la asuncin al &ando de Sal"ador Allende! el estatus de persona (ur)dica
de Derecho P$blico para los partidos pol)ticos era su garant)a! % era parte del Estatuto de
Earant)as Constitucionales
En cuanto al &l'ralismo &ol5tico: esta &ateria se regula en los tres $lti&os incisos del
art 34 N8 3=! es bastante co&ple(a! % tiene su origen en la derogacin del antiguo art 5 de
la CPR
La inspiracin de la nor&a! 'ue ca&bi algo al antiguo art 5! obedece a un concepto
de 'ue slo tiene derecho a participar en la de&ocracia los 'ue creen en ella! lo 'ue tienen
82
con"icciones de&ocr#ticas acendradas! % no a'uellos 'ue 'uieren destruirla desde dentro La
nor&a original del art 5! 'ue tiene un parentesco &u% grande con la actual del art 34 N8
3=! es distinta! pero no es ta&poco sustancial&ente di-erente Est# to&ada de dos
Constituciones europeas! la ale&ana de 34J4 % la italiana de 34JH! 'ue son Constituciones
de pa)ses derrotados en la ;P Euerra ?undial % 'ue han "i"ido la e*periencia del
totalitaris&o .na2is&o % -ascis&o/! pero -ue to&ada con algunas particularidades E(: En el
caso ale&#n hab)a una nor&a 'ue no proscrib)a el na2is&o con no&bre % apellido! pero de
la cual se pod)a proscribir con igualdad % legiti&idad pol)tica .co&o de hecho ocurri/ al
na2is&o % ta&bi+n al co&unis&o En el -ondo! en la Ale&ania Gederal anterior a la
uni-icacin! se proscribi constitucional&ente por igual a los ; polos 'ue tradicional&ente
consagraban doctrinas totalitarias .por estar ubicado este pa)s en los l)&ites de la FCortina
de HierroD en tie&pos de la Euerra Gr)a
La "erdad es 'ue la nor&a 'ue tene&os en Chile! a parte de este parentesco con las
Constituciones ale&ana de 34J4 e italiana de 34JH! no tiene &uchos otros parentescos
constitucionales Pero nuestra nor&a "igente procura garanti2ar el pluralis&o pol)tico!
condenar cierto tipo de conductas! % en el e"ento 'ue esas conductas se con-iguren! castigar
a las personas 'ue han incurrido en estas conductas con sanciones de tipo constitucional .no
son sanciones penales/! por'ue son il)citos constitucionales los 'ue all) se establecen! % 'ue
en de-initi"a i&plican! por e(e&plo! el no tener posibilidad a acceder a ciertos cargos
p$blicos de rele"ancia o! en el e"ento de 'ue una persona es sancionada por estas
conductas % est# en posesin de alguno de los cargos p$blicos 'ue la CPR describe! los
perder# de pleno Derecho La inhabilidad en 'ue se incurre al co&eter los il)citos 'ue la CPR
describe! es de = aIos! se ele"ar# al doble en caso de reincidencia! % ta&bi+n repercute en
las personas naturales 'ue han incurrido en estas conductas! con la suspensin del derecho
a su-ragio Los cargos 'ue se pierden en el e"ento de ser sancionado en "irtud de esta
disposicin! son a'uellos 'ue est#n descritos en el art =H N8 3/ a </ de la CPR
Parad(ica&ente! los cargos de los nu&erales restantes del art =H! co&o Giscal Nacional!
Giscal Regional! Co&andante en :e-e de las GGAA! por e(e&plo! podr)an ser e(ercidos por
alguien sancionado en "irtud de la nor&a en estudio! %a 'ue no est#n &encionados en ella
El pro-esor encuentra curiosa esta nor&a! por'ue unos cargos son tan i&portantes co&o los
otros
7tra caracter)stica 'ue tiene la nor&a es 'ue el $nico ente habilitado para aplicar
estas sanciones es el Tribunal Constitucional No se trata de un (uicio propio de la (usticia
ordinaria! sino 'ue se ha entregado el conoci&iento de estas causas a un tribunal especial
del &#s alto rango % (erar'u)a! co&o es el Tribunal Constitucional
OJO9 El pro-esor en-ati2a 'ue este es el $nico caso en 'ue ha% accin popular .Faccin
p$blicaD! seg$n el art 49! aun'ue en la pr#ctica es casi una accin popular! por'ue la puede
e(ercer cual'uiera! % no se re'uiere de la &ediacin de los parla&entarios! co&o es lo
habitual en los re'ueri&ientos -rente al Tribunal Constitucional/ -rente al Tribunal
Constitucional Esta atribucin del Tribunal Constitucional est# en el art 49 N8 36
83
Esta nor&a tu"o &u% poca aplicacin! tanto en el gobierno &ilitar co&o en el actual
r+gi&en de&ocr#tico: en total slo se ha aplicado en 9 o J ocasiones! % a una sola persona
natural 'ue -ue don Clodo&iro Al&eida el aIo 345H! con el antiguo te*to del art 5 De este
&odo! el pro-esor esti&a 'ue esta nor&a est# destinada a per&anecer en la obsolescencia!
nor&a 'ue -ue -ruto slo de una negociacin pol)tica entre la Concertacin % el gobierno
&ilitar! poco antes de 'ue +ste entregara el poder en el aIo 3454
Art4 *5 N6 *?" La li"erta! !e tra"ajo # s' proteccin6
Lo 'ue se est# garanti2ando es! precisa&ente! la libertad de traba(o % su proteccin!
es decir! el constitu%ente garanti2a 'ue las personas puedan traba(ar en lo 'ue ellas 'uieran!
es una libertad! pero no es un derecho! no es el derecho al traba(o .co&o antigua&ente
estaba establecido en la Constitucin de 34;=: se establec)a un derecho al traba(o! pero &u%
sui generis! pues nadie pod)a de&andar por'ue estu"iera cesanteOas)! si bien el antiguo
te*to era un poco &#s a"an2ado desde el punto de "ista social! en la pr#ctica no ten)a
&uchas consecuencias/ El +n-asis 'ue pone actual&ente el constitu%ente es &#s liberal
Pero! co&o todo derecho constitucional! +ste ta&bi+n est# su(eto a restricciones La CPR
ta&bi+n pone +n-asis en el te&a de la contratacin % la libre eleccin del traba(o con una
(usta retribucin
A pesar de lo 'ue se dispone en el inc 98 de esta nor&a! en cuanto a la no
discri&inacin! el Cdigo del Traba(o e*ige a las e&presas una dotacin &)ni&a de
nacionales chilenos .lo 'ue es propio de casi todas las legislaciones/ Respecto a la
discri&inacin por l)&ites de edad! esto "a a depender de 'u+ tipo de traba(o sea .en las
GGAA! por e(e&plo! se re'uiere personal relati"a&ente (o"en/
A (uicio del pro-esor! la nor&a es &u% e*tensa % se in&iscu%e en &aterias 'ue no
tendr)an por'u+ estar en la CPR! sino 'ue son &#s propias del Derecho del Traba(o
Por la re-or&a constitucional de agosto de ;66=! los Colegios Pro-esionales "uel"en a
tener la tuicin +tica! pero slo sobre sus asociados! debido a 'ue la asociacin es
"oluntaria! por lo 'ue las personas ingresan % se salen libre&ente de estas organi2aciones
Ta&bi+n se incorpora una nue"a -igura! 'ue antes no estaba! % 'ue "iene a ser una suerte
de garant)a para los sancionados por -altas a la +tica! %a 'ue se dispone 'ue las resoluciones
de los Colegios Pro-esionales son apelables ante la Corte de Apelaciones! por lo 'ue dichas
resoluciones se pueden re"isar Ade&#s! una le% deber# crear tribunales especiales para
(u2gar las -altas a la +tica de los no asociados a los Colegios Pro-esionales De &o&ento
estos tribunales no e*isten! el pro-esor tiene el te&or -undado de 'ue pueda pasar lo
&is&o 'ue pas con los tribunales contencioso1ad&inistrati"os! 'ue nunca se crearon
Ta&poco ha% nor&a transitoria 'ue estable2ca 'ui+n debe conocer de estas -altas &ientras
no se dicte la le% 'ue estable2ca dichos tribunales especiales
El art 34 N8 3< ta&bi+n se re-iere a la negociacin colecti"a % al derecho a huelga! %
contiene nor&as 'ue son &#s propias del Cdigo del Traba(o 'ue de la Constitucin! cuando
establece 'u+ tipo de e&presas no se pueden declarar en huelga % el #&bito de e*tensin
84
de la negociacin colecti"a La CPR no es F&u% a&istosaD con los traba(adores ni con los 'ue
negocian colecti"a&ente
OJO9 El pro-esor tiene dudas respecto al derecho a huelga de ciertas e&presas o ser"icios
del Estado! % esti&a 'ue las negociaciones colecti"as de los -uncionarios p$blicos debieran
ser &ucho &#s -or&ales! detecta 'ue ha% &ucha in-or&alidad en dichas negociaciones! %
opina 'ue debiera haber &ucha &#s -or&alidad en la relacin Estado1-uncionarios p$blicos
Art4 *5 N6 *." La ig'al!a! !e a!misin a to!as las f'nciones # empleos p*"licos6
Esta nor&a ta&bi+n se re-iere al sector p$blico! % tiene una interpretacin a&plia! en
el siguiente sentido: ac# el constitu%ente se est# re-iriendo gen+rica&ente no slo a los
e&pleos p$blicos .a los -uncionarios p$blicos 'ue est#n regidos por el Estatuto
Ad&inistrati"o o a algunos estatutos especiales 'ue a$n subsisten 0co&o el de las GGAA1/!
sino 'ue ta&bi+n se est# re-iriendo a las -unciones p$blicas! es decir! a todas a'uellas otras
-unciones 'ue est#n descritas en la CPR % 'ue re'uieren de ciertos re'uisitos especiales para
poder acceder a ellas .es el caso concreto de Diputados! Senadores! Giscal Nacional! Giscales
Regionales! Contralor Eeneral de la Rep$blica! etc/! % ha% ta&bi+n algunas -unciones
p$blicas cu%a regulacin! en cuanto al acceso a esas -unciones! est# en le%es especiales .es
el caso de los Alcaldes % Conce(ales! 'ue se encuentra en la L7C de ?unicipalidades/ De
este &odo! para los e-ectos de la nor&a 'ue esta&os co&entando! ha% 'ue re&itirse:
- A la le% general 'ue rige a un deter&inado sector .Estatuto Ad&inistrati"o en el caso
de los -uncionarios p$blicos! o estatutos especiales/! o
- A la CPR! dependiendo de la -uncin p$blica -rente a la cual nos encontre&os
Lo 'ue garanti2a la CPR! para esos e-ectos! es la igualdad en el acceso .no la garant)a
de acceso! 'ue es distinto/
Debe&os relacionar esta nor&a ta&bi+n con el art 95 .inc38/ de la CPR! 'ue se
re-iere a la L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado
Art4 *5 N6 *A" (l !erec3o a la seg'ri!a! social
Este es otro de los derechos sociales 'ue se encuentra i&per-ecta o de-iciente&ente
regulado en nuestra CPR Recorde&os 'ue la doctrina 'ue sigue nuestra CPR! en general!
respecto a los derechos sociales co&o el derecho a la educacin! a la salud % a la seguridad
social! es 'ue la concepcin 'ue tu"ieron los redactores de la CPR era no consagrar estos
co&o derechos sub(eti"os propia&ente tales 'ue pudieran recla&arse! sino &#s bien co&o
una suerte de aspiraciones sociales! -rente a las cuales el Estado no ten)a &a%ores
obligaciones! sal"o establecer! en algunos casos! una potestad reguladora del Estado .de
coordinacin! control! etc/
El derecho a la seguridad se encuentra de-iciente&ente regulado por'ue la &is&a
CPR no otorga la posibilidad de recla&arlo! cuando es ob(eto de alguna pri"acin!
perturbacin o a&ena2a! por la ")a del recurso de proteccin
85
La seguridad social es una ra&a del Derecho 'ue tiene por ob(eto establecer nor&as
'ue prote(an al traba(ador! -unda&ental&ente! del e"ento de ciertas contingencias sociales:
in"alide2! "iude2! or-andad! accidentes del traba(o .salud no! por'ue est# en otra nor&a/! %
cubrir esas contingencias sociales con una prestacin econ&ica! pre-erente&ente! 'ue
"enga a ree&pla2ar esos per)odos en 'ue el traba(ador se encuentre en la i&posibilidad de
generar recursos propios .a tra"+s de subsidios! inde&ni2aciones! cobertura de licencias!
etc/
Las le%es 'ue regulen el e(ercicio de este derecho ser#n de 'uru& cali-icado! %a 'ue
el constitu%ente ha 'uerido darle una relati"a i&portancia a este derecho
El Estado tiene -unciones pree&inente&ente -iscali2adoras % reguladoras! no de
prestacin! % se da la posibilidad en nuestra CPR de 'ue estas prestaciones se o-re2can a
tra"+s de instituciones pri"adas! lo 'ue constitu%e la no"edad 'ue tiene la CPR de 3456
respecto a la Constitucin de 34;=! en esta &ateria .por esta ")a se constitu%eron las AGP/
Ac# el Principio de Subsidiaridad del Estado est# aplicado en -or&a n)tida % clara
De este &odo! nuestra CPR no garanti2a en t+r&inos e-ecti"os el derecho a la
seguridad social Ser# el legislador 'uien regular# el e(ercicio del derecho! pero no el
constitu%ente
Art4 *5 N6 *5" (l !erec3o !e sin!icacin6
Este derecho es una suerte de prolongacin % especi-icacin &u% puntual del derecho
de asociacin! en el #&bito de las organi2aciones sindicales
Este derecho se e(ercer# en los casos % de la -or&a 'ue seIale la le%! para lo cual ha%
'ue recurrir natural&ente al Cdigo del Traba(o para &a%ores detalles
La CPR establece co&o principio b#sico 'ue la a-iliacin sindical ser# sie&pre
"oluntaria Por ende! nuestra organi2acin sindical no es obligatoria! co&o concepto
La CPR hace re-erencia al te&a de la personalidad (ur)dica! % de alguna &anera
otorga un &andato al legislador! en t+r&inos de 'ue el otorga&iento de la personalidad
(ur)dica a las organi2aciones sindicales se -acilita! con respecto a otro tipo de organi2aciones
inter&edias: se les otorga por el solo hecho de registrar sus estatutos % actas constituti"as
en la -or&a % condiciones 'ue deter&ine la le%
OJO9 La ,nspeccin del Traba(o sie&pre puede hacer obser"aciones a las actas constituti"as!
pero son &#s bien de car#cter -or&al
En el inciso -inal se encuentra otra de las "erdaderas FobsesionesD 'ue tiene nuestro
constitu%ente! respecto al te&a de la separacin entre el #&bito sindical % el #&bito pol)tico!
a tra"+s de la garant)a de la autono&)a Esta nor&a est# &u% e&parentada con la del art
;9! respecto a los dirigentes de los organis&os inter&edios 'ue hagan &al uso de la
autono&)a 'ue la CPR les otorga
Art4 *5 N6 7," La ig'al!a! tri"'taria6
Al principio del curso "e)a&os 'ue una de las -uentes del origen del Derecho
Constitucional! es el Derecho Constitucional Anglosa(n! la antigua tradicin anglosa(ona!
86
'ue tiene sus or)genes &#s re&otos en la Carta ?agna de 3;3=! donde se pacta entre el
&onarca de la +poca! :uan Sin Tierra! con los s$bditos! un derecho -unda&ental: 'ue el
&onarca o gobernante tiene el derecho a cobrarle e*acciones pecuniarias! para -inanciar los
gastos de &antencin de la Corte! sie&pre % cuando tenga el consenti&iento! "oluntad o
a'uiescencia de los gobernados! del pueblo La nor&a del art 34 N8 ;6 de nuestra CPR
obedece un poco a esta lgica! % en de-initi"a deri"a en las siguientes consecuencias:
3 1 A partir del te*to constitucional! surge un principio b#sico! cual es el Principio de la
Legalidad Tributaria: no ha% tributos si es 'ue el legislador no los establece A contrario
sensu! la autoridad ad&inistrati"a! por la ")a del regla&ento o de la resolucin
ad&inistrati"a! no est# -acultada para crear! cobrar o percibir tributos
; 1 Se establece a -a"or del Estado la Potestad Tributaria! potestad 'ue radica en el
Estado! de cobrar % percibir tributos! 'ue natural&ente "a a tener su -uente en la le%
La CPR garanti2a la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la
progresin o -or&a 'ue -i(e la le%! % la igual reparticin de las de&#s cargas p$blicas Al
hablar de Flas de&#s cargas p$blicasD! el constitu%ente se est# re-iriendo -unda&ental&ente
a a'uellas 'ue dicen relacin! por e(e&plo! con el ser"icio &ilitar % el e(ercicio del cargo de
"ocal de &esa en los procesos electorales % plebiscitarios Esta re-erencia no tiene &ucho
'ue "er con la nor&a en s) &is&a! pero! en el -ondo! a punta a 'ue se repartir#n por igual
todas a'uellas prestaciones de ser"icios 'ue el ciudadano debe brindar al Estado en -or&a
gratuita
El concepto de tri"'to 'ue utili2a el constitu%ente! es &ucho &#s per-ecto
t+cnica&ente 'ue a'u+l 'ue utili2aba el constitu%ente de 34;=: este $lti&o hablaba! en una
nor&a &u% si&ilar! de Fi&puestosD % FcontribucionesD! con lo cual de(aba -uera del #&bito
'ue cubr)a la nor&a constitucional a una serie de otros tributos 'ue no son i&puestos ni
contribuciones .las tasas! derechos! etc/
El concepto de tributo es &#s o&nico&prensi"o de otras -or&as de -inanciar la
acti"idad del Estado o la prestacin de ser"icios de +l! co&o por e(e&plo los i&puestos! las
tasas! los derechos! las contribuciones De &anera tal 'ue nuestro actual concepto de
tributo es &#s a&plio! &#s gen+rico! % &#s correcto desde el punto de "ista doctrinario!
pues abarca todas las e*acciones econ&icas 'ue el Estado solicita a los particulares para
-inanciar sus acti"idades
El constitu%ente ac# -i(a slo ; -or&as de nor&as tributarias:
i 1 Nor&as tributarias de car#cter proporcional: son a'uellas 'ue establecen i&puestos
'ue son proporcionales a las rentas 'ue se produ2can o generen E(: ,&puesto de 3P
categor)a de la Le% de la Renta
ii 1 Nor&as tributarias de car#cter progresi"o: son las 'ue establecen i&puestos
progresi"os! es decir! 'ue "an au&entando con-or&e el contribu%ente "a pasando a distintas
escalas de ingreso E(: ,&puesto Elobal Co&ple&entario En el caso chileno! nor&al&ente!
en el tra&o &#s alto! resulta ser &ucho &#s ele"ado 'ue el i&puesto a las e&presas:
puede llegar en el caso de las personas naturales hasta el J=W de sus ingresos
87
En el inciso ;8 de la nor&a en estudio! ha% un &andato al legislador! en cuanto a
ciertos ele&entos de e'uidad o (usticia 'ue debe necesaria&ente seguir +ste al &o&ento de
establecer tributos! so pena de 'ue! si no obser"are este &andato 'ue el constitu%ente le
i&pone! esa le% podr)a ser tachada de inconstitucional! nor&al&ente por la ")a del antiguo
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad .actual&ente accin de inaplicabilidad!
ante el Tribunal Constitucional/! por apartarse de este par#&etro 'ue le ha otorgado el
constitu%ente F,&puestos desproporcionados o in(ustosD ser)an a'uellos 'ue alcan2aran una
tasa por sobre los par#&etros 'ue nor&al&ente nosotros &ane(a&os: un tributo superior al
=6W del total de los ingresos de una persona resultar)a casi e*propiatorio En todo caso! el
pro-esor esti&a 'ue nuestras tasas! en general! se &ane(an dentro de un criterio de
racionalidad
La nor&a del inciso 98 signi-ica 'ue los tributos no bene-ician a ning$n sector del
Estado en particular! no tienen por ob(eto -inanciar deter&inados ser"icios o acti"idades
p$blicas! en t+r&inos singulari2ados o particulari2ados! sino 'ue ingresan al patri&onio
general de la nacin! % en consecuencia! ob"ia&ente! ser#n ob(eto de una ad&inistracin %
posterior distribucin centrali2ada por parte del Estado! a tra"+s del ?inisterio de Hacienda %
la Direccin de Presupuestos! una "e2 'ue se recauden por Tesorer)a Eeneral de la
Rep$blica
Co&o toda nor&a constitucional! +sta tiene unas e*cepciones 'ue est#n en el inciso
-inal! 'ue el pro-esor co&enta 'ue han tenido &u% poca aplicacin pr#ctica Algunos han
interpretado 'ue Ftributo especial 'ue a-ecta a -ines propios de la de-ensa nacionalD es la
-a&osa Le% del Cobre! en 'ue el 36W de las "entas de cobre al e*terior "an a las
instituciones de la de-ensa nacional .no es el 36W de las utilidades! sino el 36W de las
"entas/! pero el pro-esor opina 'ue +ste ser)a un Fi&puestoD 'ue a-ecta a una e&presa en
particular! no al Estado! por lo 'ue considerar a esto co&o un "erdadero i&puesto 'ue gra"a
a C7DELC7 ser)a una a-ir&acin discutible Por lo de&#s! interna&ente para e-ectos
contables no se considera por el Estado co&o un tributo! sino co&o un gasto
OJO9 El 36W de las "entas del cobre es ad&inistrado por el Conse(o Superior de la De-ensa
Nacional! % se reparte por tercios iguales! entra cada una de las ra&as de las GGAA Este
36W no tiene por ob(eto el sol"entar gastos corrientes de las GGAA .no es para sueldos ni
otros bene-icios/! sino -inanciar la co&pra de grandes siste&as de ar&as % &aterial de
guerra/
OJO9 El te&a 'ue sie&pre se ha discutido es encontrar una alternati"a de -inancia&iento!
encontrar otro &ecanis&o 'ue les asegure a las instituciones ar&adas la garant)a de 'ue!
cuando ha%a 'ue co&prar grandes e'uipos de altos costos! el Estado de Chile "a a estar en
condiciones de a&orti2ar % garanti2ar! -rente a pro"eedores e*tran(eros! estas deudas
7tro ele&ento de discusin es el debate acerca de 'u+ tan e-iciente es repartir ese
36W en tercios iguales! pues a "eces las instituciones ar&adas pueden tener necesidades
distintas! a costos distintos
En cuanto a los tributos a bienes o acti"idades 'ue tengan una clara identi-icacin
regional o local! el pro-esor declara no tener conoci&iento de la e*istencia de alguno de esa
88
clase! sal"o a'uellos 'ue pro"ienen de la "ie(a Le% de Rentas ?unicipales! 'ue sigue
teniendo los &is&os hechos gra"ados .concesiones! patentes &unicipales! patentes de
alcohol! patentes pro-esionales/
Art4 *5 N6 7*" (l !erec3o a !esarrollar c'al)'ier activi!a! econmica6
Este es! por antono&asia! el derecho 'ue e constitu%ente de 3456 'uiso darle &a%or
"igor! -uer2a! garant)a! tutela! proteccin! etc Es una consecuencia lgica! indes&entible %
necesaria del Principio de Subsidiaridad Est# e&parentado con el Principio de Subsidiaridad
desde un punto de "ista operati"o! es decir! la libertad 'ue tienen todas las personas % los
indi"iduos para desarrollar cual'uier acti"idad econ&ica 'ue no sea contraria a la &oral! al
orden p$blico o la seguridad nacional .en el art 3 inc98! el Principio de Subsidiaridad est#
consagrado desde un punto de "ista neta&ente estructural/
Para algunos! constitu%e el estableci&iento constitucional del derecho al libre
e&prendi&iento
Este derecho tiene &ucha relacin % parentesco con la libertad de traba(o! % otorga
clara&ente una pree&inencia al sector pri"ado! por sobre la acti"idad e&presarial del
Estado
Esta nor&a! en sus or)genes! incluso cuando la CPR estaba %a redactada % aprobada!
dio lugar a una tre&enda discusin en el seno de las autoridades de la +poca! del gobierno
&ilitar ,ncluso se pens en dictar una Le% ?arco! deno&inada FLe% del Estado E&presarioD!
la cual nunca se dicto! pero de la cual 'uedaron algunas nor&as aisladas! % una de estas dio
origen posterior&ente a uno de los &ecanis&os especiales de cautela 'ue tiene este
derecho
Lo 'ue consagra la CPR es el derecho a desarrollar cual'uier acti"idad econ&ica
'ue no sea contraria a la &oral! al orden p$blico o a la seguridad nacional! respetando las
nor&as legales 'ue la regulen .'ue regulen la acti"idad econ&ica 'ue se est#
e&prendiendo/ A partir de ac#! de esta -rase -inal del inc38! es 'ue surge el rol regulador
'ue el Estado chileno tiene en una econo&)a de &ercado co&o la 'ue actual&ente nos rige
A partir de esta -rase surgen! por e(e&plo! las potestades -iscali2adoras de la
Superintendencia de AGP! de la Superintendencia de ,SAPRES! de la Superintendencia de
Ser"icios El+ctricos! de la Superintendencia de Ser"icios Sanitarios! etcK dependiendo del
sector 'ue se est+ regulando "an a surgir las potestades regulatorias de cada ente p$blico
A partir de esta nor&a ta&bi+n surgen potestades reguladoras co&o las de la Giscal)a
Nacional Econ&ica % el Tribunal de la Libre Co&petencia
Algunos autores! co&o :os+ Luis Cea! han seIalado 'ue a partir de esta nor&a! del
art 34 N8 ;3! surge el concepto 'ue nuestro constitu%ente tiene de $r!en &*"lico
(conmico: conj'nto !e principios # normas )'e reg'lan la activi!a! econmica en el
(sta!o, # s's potesta!es reg'latoriasD es el marco !e li"erta!es )'e el (sta!o garanti0a
para el empren!imiento !e activi!a!es econmicas6
La libertad de e&prender! 'ue nuestro constitu%ente garanti2a a los particulares! % las
potestades regulatorias 'ue el Estado se reser"a! son una cara de la &oneda
89
La otra cara de la &oneda es 'u+ pasa cuando el Estado desarrolla acti"idades
e&presariales o participa en ellas En este e"ento! nuestro constitu%ente &ira con absoluta
descon-ian2a % reticencia el e&prendi&iento de acti"idades e&presariales por parte del
Estado! % su participacin en ella En el e"ento de 'ue ello ocurra! obliga al Estado a re'uerir
sie&pre de una le% de 'uru& cali-icado! para 'ue se lo autorice a participar o a e&prender
acti"idades e&presariales Ahora bien! si este FdespropsitoD .'ue as) lo "e el constitu%ente/
llegara a -ructi-icar! sie&pre el Estado estar# su(eto! en esas acti"idades e&presariales 'ue
e&prenda o en a'uellas en 'ue se lo autorice a participar! a so&eterse a la legislacin
co&$n aplicable a los particulares Es decir! en el caso 'ue nos con"oca! no "a a tener una
legislacin de e*cepcin 'ue lo -a"ore2ca con respecto a los particulares! no "a a poder
actuar en un pie de desigualdad con los particulares en "irtud de -acultades especiales! sino
'ue se so&eter#! por e(e&plo! si esa acti"idad e&presarial adopta la -or&a de una SA! a
las nor&as co&unes de las SA .le% 356J</! % si participa en una acti"idad 'ue tiene
relacin con el giro de las e&presas sanitarias lo har# de igual &odo! sin ning$n tipo de
pri"ilegios especiales
Este es un derecho 'ue -ue ob(eto de una especial proteccin por parte del
constitu%ente! % ha% ; ")as de proteccin para este derecho:
i 1 El recurso de proteccin .art ;6/
ii 1 El recurso de a&paro econ&ico .Le% 354H3/ Esta es 'ui2#s la $nica nor&a 'ue
'ued de ese antepro%ecto de le% sobre el Estado E&presario
CLASE 21/01/06
Art4 *5 N6 77" La no !iscriminacin ar"itraria en el trato )'e !e"en !ar el (sta!o # s's
organismos en materia econmica
Este ta&bi+n es un derecho constitucional entera&ente nue"o! 'ue no tiene una
precedencia constitucional en la historia Es una suerte de concrecin del principio general
de igualdad! en este caso en &ateria econ&ica El constitu%ente utili2a una e*presin 'ue
pr#ctica&ente no utili2a en ninguna otra nor&a constitucional: cuando el constitu%ente
'uiere e'uiparar! por e(e&plo! situaciones en 'ue las "ariantes son desiguales! utili2a
e*presiones co&o Fderecho a participar con igualdad en la "ida nacionalD! Fparticipar con
igualdad de oportunidades en los procesos electoralesD! en -in! una serie de e*presiones 'ue
90
tienen un claro propsito de ni"elacin % de no discri&inar entre las personas! pero el
constitu%ente no utili2a derecha&ente la e*presin !iscriminacin Pero! curiosa&ente! en
esta nor&a del art 34 N8 ;; el constitu%ente "uel"e a "isuali2ar la inspiracin ideolgica
sub%acente en esta Constitucin! % para los e-ectos del trato 'ue el Estado debe dar a los
particulares en &ateria econ&ica! utili2a derecha&ente la e*presin no !iscriminacin
ar"itraria! e*presin 'ue no utili2a en ninguna otra nor&a constitucional
Se trata de una nor&a 'ue no es de &u% -#cil co&prensin! por'ue ob"ia&ente
bene-icia a los particulares! pero co&o tene&os nosotros un Estado 'ue el &is&o
constitu%ente procura 'ue se sustraiga de la participacin en acti"idades econ&icas .co&o
'ued claro al estudiar el art 34 N8 ;3! inc ;8/ De &anera tal 'ue esta nor&a ha% 'ue
co&prenderla no co&o una nor&a 'ue dice relacin con acti"idad e&presarial! sino 'ue &#s
bien con el trato 'ue da el Estado a los particulares cuando el Estado entra en relaciones
econ&icas con particulares
La nor&a! desde el punto de "ista constitucional! es la base nor&ati"a superior para
todos los procesos de licitaciones p$blicas! de propuestas p$blicas o pri"adas en los casos en
'ue el Estado re'uiere ser"icios o bienes de los particulares De a'u) deri"a toda la
nor&ati"a en &ateria ad&inistrati"a respecto a las licitaciones: la igualdad de los o-erentes!
la no discri&inacin entre los o-erentes! etc Todos estos principios ad&inistrati"os! 'ue
original&ente -ueron establecidos por la CER! han sido luego considerados en la le% sobre
co&pra de bienes % ser"icios del Estado a particulares .lo 'ue ocurre a tra"+s de un
organis&o deno&inado FCH,LEC7?PRAD/
En el -ondo esta nor&a pro&ulga 'ue! cuando el Estado entra en relaciones
econ&icas con los particulares! co&o re'uirente de ser"icios! no discri&ine entre ellos! no
trate &e(or a uno en per(uicio de otro
Co&o toda nor&a constitucional! +sta posee una e*cepcin: art 34 N8 ;; inc;8
Este inciso habilita al Estado a establecer legal&ente incenti"os o bene-icios a alg$n sector!
acti"idad o 2ona geogr#-ica! o establecer gra"#&enes especiales para deter&inadas
acti"idades econ&icas A partir de este inc ; es 'ue! por e(e&plo! se -ue estableciendo
ciertos bene-icios legales para la 2ona industrial A pesar de esto! el pro-esor co&enta 'ue
ninguna de estas &edidas ha dado un resultado -a"orable en su aplicacin pr#ctica: de
hecho! no han generado un creci&iento &asi"o de la industria
Esta nor&a es &u% escasa en cuanto a aplicacin pr#ctica! a pesar de 'ue se
encuentra tutelada por el recurso de proteccin! % %a en la actualidad! con la dictacin de las
nor&as legales reci+n &encionadas .le% de CH,LEC7?PRA/! no es 'ue ha%a perdido
"igencia! pero %a tiene &enos car#cter contingente
Art4 *5 N6 7-" (l !erec3o a la propie!a!6
En esta nor&a nos encontra&os con uno de los +n-asis 'ue ha 'uerido seIalar el
constitu%ente! 'ue es re-or2ar a co&o de lugar % lle"ar a un ni"el de alto rango el derecho
de propiedad
91
El caso del derecho de propiedad para el constitu%ente de 3456 llega a casi una
"erdadera obsesin Es FelD derecho constitucional! % esto tiene una e*plicacin neta&ente
pol)tica! nada de (ur)dica En consonancia con ello! establece un derecho especial .'ue no
estaba conte&plado en la Constitucin de 34;=/! 'ue es! precisa&ente! el derecho a la
propiedad! con una acepcin a&plia
El derecho !e propiedad parte del supuesto 'ue el derecho a la propiedad %a se
encuentra -or&ando parte del patri&onio de una persona En ca&bio! el derecho a la
propiedad es un derecho 'ue habilita a la persona a incorporar en su patri&onio toda clase
de bienes en propiedad
La CPR establece la libertad para ad'uirir el do&inio de toda clase de bienes!
e*cepto:
1 A'uellos 'ue la naturale2a ha hecho co&unes a todos los ho&bres
1 A'uellos 'ue deban pertenecer a la Nacin toda! % la le% lo declare as)
La e*cepcin se re-iere a los bienes nacionales de uso p$blico .calles! pla2as!
puentes! ca&inos/ % cosas co&unes a todos los ho&bres .el aire! la alta &ar/
OJO9 El Cdigo Ci"il distingue 9 tipos de bienes:
1 >ienes .cosas/ 'ue la naturale2a ha hecho co&unes a todos los ho&bres .la alta &ar!
por e(e&plo/
1 >ienes nacionales de uso p$blico .pla2as! calles! puentes % ca&inos el &ar ad%acente
% sus pla%as/
1 >ienes -iscales o bienes del Estado
No obstante esta a&plia libertad 'ue da la CPR para ad'uirir la propiedad sobre toda
clase de bienes! sin restriccin alguna! ob"ia&ente ta&bi+n ha% situaciones especiales
pre"istas en las cuales el legislador puede entrar a regla&entar! % por ra2ones de inter+s
nacional puede establecer li&itaciones o re'uisitos para la ad'uisicin del do&inio de
algunos bienes Eeneral&ente! esto dice relacin con la ad'uisicin del do&inio de bienes
in&uebles por parte de e*tran(eros nacionales de pa)ses li&)tro-es en 2onas declaradas
co&o -ronteri2as! &ateria 'ue est# regulada en el DL 3494! de 34HH! del ?inisterio de
>ienes Nacionales! % el regla&ento del artH de dicho DL! contenido en el DS ;9; de 344J!
del ?inisterio de RREE
Este derecho ta&poco ha tenido gran desarrollo ni aplicacin (urisprudencial ?#s
bien es una suerte de prtico para entrar a tratar de lleno el proble&a del derecho de
propiedad
Art4 *5 N6 7/" (l !erec3o !e propie!a! en s's !iversas especies so"re to!a clase !e
"ienes corporales o incorporales6
Es una nor&a bien co&ple(a! por'ue trata de "arias &aterias en un solo art)culo
El derecho de propiedad en la CPR de 3456 aparece notable&ente "igori2ado en
co&paracin con los te*tos constitucionales anteriores! producto principal&ente del
paulatino deterioro % debilita&iento 'ue este derecho hab)a su-rido durante la "igencia de la
92
Constitucin de 34;=! producto de las &$ltiples li&itaciones 'ue se -ueron i&poniendo al
derecho de propiedad! tendientes principal&ente a:
1 Poner en pr#ctica la Le% de Re-or&a Agraria
1 Producir! &ediante re-or&a constitucional del aIo 34H3! la nacionali2acin de la gran
&iner)a del Cobre
La CPR re"ierte todo esto % procura! ob"ia&ente! re-or2ar el derecho de do&inio A
pesar de esto! la CPR de 3456 no es una Constitucin 'ue no per&ita! por en ra2ones de
utilidad p$blica o de inter+s nacional! e*propiar bienes u otros derechos! pero las
condiciones % li&itaciones para ello tienden a -a"orecer al e*propiado! tienden a cautelar el
patri&onio de las personas
Por otro lado! el constitu%ente de 3456 procura co&prender en estas &aterias
di"ersas especies de propiedades La nor&a trata pree&inente&ente! pero no
e*clusi"a&ente! de la propiedad in&obiliaria: tanto es as) 'ue trata de la re-or&a
constitucional de la propiedad &inera! &ateria 'ue desarrolla con bastante detalle! % trata
ta&bi+n de la propiedad sobre las aguas
Nui2#s el trata&iento 'ue el constitu%ente le dio al te&a de la propiedad &inera!
desde el punto de "ista de t+cnica legislati"a o constitucional! es e*cesi"o: entra en detalles
'ue 'ui2#s una Constitucin no debiera considerar .en general! la CPR de 3456 es una
Constitucin &u% t+cnica! tiene &uchas nor&as en 'ue peca por e*ceso: otro e(e&plo es la
regulacin constitucional de los partidos pol)ticos/
En s)ntesis! las &aterias de las cuales trata el art 34 N8 ;J son:
38 Del derecho de propiedad propia&ente tal: Dentro de la conceptuali2acin del
derecho de propiedad! ac# tene&os 'ue concluir 'ue el constitu%ente est# garanti2ando el
derecho de propiedad tal cual co&o lo establece el Cdigo Ci"il .art =5;/ El constitu%ente
garanti2a este derecho en sus di"ersas especies: puede ser la propiedad plena! -iduciaria! la
copropiedad! la propiedad &inera! etc
Ac# el constitu%ente introduce un ele&ento interesante! en el sentido de 'ue habla de
'ue la propiedad ta&bi+n se e*tiende a toda clase de bienes corporales o incorporales Los
incorporales! de acuerdo al Cdigo Ci"il! son acciones o derechos! % a partir de a'u)! % de la
interpretacin 'ue le han dado a la nor&a los tribunales de (usticia! ha habido una corriente
de tutela de &uchos derechos constitucionales 'ue no se encuentran cautelados por el
recurso de proteccin especial&ente De este &odo! se ha ido ensanchando el #&bito de los
derechos protegidos por nuestra (urisdiccin
;8 Los &odos de ad'uirir el do&inio % de las li&itaciones al derecho de propiedad 'ue
deri"en de la -uncin social de la &is&a: El constitu%ente hace una re-erencia &u%
i&portante! al establecer 'ue slo el legislador es el ente habilitado para establecer los
&odos de ad'uirir la propiedad! usar! go2ar % disponer de ella % las li&itaciones %
obligaciones 'ue deri"en de su -uncin social
93
Lo 'ue est# garanti2ando ac# el constitu%ente! en el -ondo! es 'ue el derecho de
propiedad % el e(ercicio de +l! con todas las -acultades 'ue natural&ente est#n co&prendidas
dentro de +l! no est#n su(etas a la regulacin o li&itacin por parte de la autoridad
ad&inistrati"a: la autoridad ad&inistrati"a no se encuentra -acultada para ello! sal"o en
circunstancias &u% puntuales! 'ue deri"an de los estados de e*cepcin constitucional E(:
FPor la declaracin del Estado de Cat#stro-e! el Presidente de la Rep$blica puede restringir
las libertades de loco&ocin % de reunin Podr#! asi&is&o! i&poner re'uisiciones de
bienes! esta"lecer limitaciones al ejercicio !el !erec3o !e propie!a! % adoptar todas las
&edidas e*traordinarias de car#cter ad&inistrati"o 'ue sean necesarias para el pronto
restableci&iento de la nor&alidad en la 2ona a-ectadaD .art J9! inc98/ Es decir! ac# el
Presidente % sus delegados! de acuerdo a la L7C de Estados de E*cepcin! tiene el poder de
establecer li&itaciones al e(ercicio del derecho de propiedad 7b"ia&ente 'ue estas
li&itaciones ser#n las necesarias para 'ue la autoridad pueda en-rentar la crisis 'ue deri"a
de este estado de e*cepcin @ esta li&itacin dar# derecho a las inde&ni2aciones para los
particulares en con-or&idad a la le%! por los per(uicios causados! % ha% nor&as 'ue -i(an
pla2os prudenciales para el pago de las inde&ni2aciones
Por otra parte! reconoce ta&bi+n la CPR la -uncin social de la propiedad! % seIala
cu#les son los ele&entos 'ue co&prende la -uncin social:
1 Los intereses generales de la Nacin
1 La seguridad nacional
1 La utilidad % la salubridad p$blicas
1 La conser"acin del patri&onio a&biental
No todas estas causales habilitan al legislador para dictar le%es generales 'ue
e*propien a los particulares de sus propiedades ."ere&os 'ue slo son ; causales/ Sin
e&bargo! por e(e&plo en los estados de e*cepcin constitucional! todo lo "inculado a la
&antencin del orden p$blico % de la seguridad de la nacin -aculta a la autoridad
ad&inistrati"a para reali2ar re'uisiciones de bienes
98 La e*propiacin: La CPR seIala 'ue: /a!ie p'e!e, en caso alg'no, ser priva!o !e s'
propie!a!, !el "ien so"re el )'e recae o !e alg'no !e los atri"'tos o c'ali!a!es esenciales
!el !ominio, sino en virt'! !e le# general o especial )'e a'torice la e+propiacin por ca'sa
!e 'tili!a! p*"lica o !e inter:s nacional, califica!a por el legisla!or
En este caso de la e*propiacin! sie&pre "a a re'uerirse una le% 'ue habilite a la
ad&inistracin para e(ecutar la e*propiacin La le% por s) &is&a no e*propia nada! sino 'ue
autori2a a un tercero para e(ecutar una e*propiacin
A partir de la le% habilita para e*propiar! se produce el acto e*propiatorio! 'ue
sie&pre es un acto de car#cter ad&inistrati"o! 'ue lo "an a e(ecutar distintas unidades o
reparticiones del Estado .incluso puede e(ecutar e*propiacin un &unicipio/
En cuanto a la segunda parte del inc 98 del art 34 N8 ;J! de lo 'ue se recla&a no es
de la le%! sino de la legalidad del acto e*propiatorio! es decir! si este acto .'ue sie&pre es un
acto ad&inistrati"o/ se a(usta o no a la le% Eso es lo 'ue se puede recla&ar
94
Sie&pre e*istir# para el e*propiado el derecho a la inde&ni2acin por el daIo
patri&onial 'ue con el acto e*propiatorio e-ecti"a&ente se le ha causado Sie&pre se le da
al e*propiado la posibilidad de recla&ar del acto e*propiatorio ante los tribunales ordinarios
La inde&ni2acin a 'ue da lugar la e*propiacin sie&pre se reduce al daIo
patri&onial e-ecti"a&ente causado .e"entual&ente podr)a recla&arse incluso el lucro
cesante: si a alguien! por necesidad de ensanchar una calle! le e*propian su negocio/ Lo
'ue no se puede recla&ar nunca es el daIo &oral: si alguien recla&ara! por e(e&plo! por el
dolor o el i&pacto e&ocional de perder por e*propiacin la casa en 'ue se cri desde
pe'ueIoO
La causal de la Futilidad p$blicaD es la &#s -recuente&ente usada para e*propiar! %
dice relacin con la necesidad de ensanchar calles! construccin de ca&inos! construccin de
carreteras! etc Es la causal &#s in"ocada en las le%es
A -alta de acuerdo! la inde&ni2acin deber# ser pagada en dinero e-ecti"o % al
contado
OJO9 Al re-erirse a las li&itaciones al derecho de propiedad % a la e*propiacin! el
constitu%ente est# seIalando clara&ente 'ue el derecho de propiedad no es absoluto
OJO9 El pro-esor opina 'ue la redaccin del inciso 98 es un tanto con-usa! no es &u% buena
J8 La to&a de posesin &aterial del bien e*propiado: Este te&a ta&bi+n est# radicado
en la Ad&inistracin La to&a de posesin &aterial del bien e*propiado tendr# lugar pre"io
pago del total de la inde&ni2acin! la 'ue a -alta de acuerdo! ser# deter&inada
pro"isional&ente por peritos en la -or&a 'ue seIala la le%
Esta ta&bi+n es una &ateria neta&ente procesal % no tiene para 'u+ estar en la CPR
?uchas "eces ocurre 'ue no se cu&ple al pie de la letra con la nor&a % el
procedi&iento 'ue seIala! % se to&a posesin &aterial del bien e*propiado por parte del
organis&o e*propiador incluso antes del pago del total de la inde&ni2acin! slo
consignando una parte de dicho "alor Esto ocurre por ra2ones de necesidad de la
Ad&inistracin! por e(e&plo! por e*istir la i&periosa necesidad de co&en2ar una
deter&inada obra con rapide2
OJO9 El procedi&iento de e*propiacin aparece detallada&ente regulado en el DL ;35<:
Le% 7rg#nica de Procedi&iento de E*propiaciones
=8 El estatuto constitucional de la propiedad &inera: Esta parte de la nor&a contiene
&uchos detalles! 'ue son &#s propios para 'ue est+n considerados en el Cdigo de ?iner)a
Desde el punto de "ista doctrinario! nuestra CPR sigue! en &ateria &inera! el
concepto regalista! 'ue "iene del Derecho EspaIol antiguo .Derecho ,ndiano/! en el sentido
de 'ue el Estado sie&pre es el dueIo de todos los %aci&ientos &ineros! pero ade&#s
establece una distincin entre el do&inio de la super-icie terrestre % el do&inio de los
%aci&ientos &ineros 'ue se encuentran ba(o la super-icie sobre la cual se e(erce el do&inio
de ese suelo: desde el punto de "ista legal! % con-or&e a lo 'ue dice la &is&a CPR! el
constitu%ente ha garanti2ado! con cierto grado de su-iciencia! la propiedad de los
particulares sobre el casco o super-icie terrestre Sin e&bargo! los %aci&ientos &ineros 'ue
est#n deba(o de esa super-icie terrestre! son todos de do&inio del Estado En consecuencia!
95
nuestra CPR establece 'ue respecto de los %aci&ientos &ineros ha% un do&inio p$blico
originario .es decir! el Estado no los ha ad'uirido de nadie/ % un do&inio eminente .es decir!
un do&inio del cual el Estado nunca se desprende: (a&#s! por disposicin constitucional! el
Estado se podr# desprender de este do&inio en -a"or de terceros/
En consecuencia! sobre el %aci&iento &inero el Estado slo otorga concesiones de
e*ploracin % e*plotacin .la pri&era co&prende las -acultades de catar % ca"ar! % una "e2
'ue %a se encuentra el halla2go &inero! se e-ect$an todas las declaraciones 'ue el Cdigo de
?iner)a establece: pedi&entos! etc La segunda se otorga una "e2 'ue el %aci&iento &inero
%a se encuentre solicitado/
La no"edad 'ue presenta la CPR de 3456 respecto a la Constitucin de 34;= es 'ue:
i 1 Las concesiones se otorgan % se cancelan &ediante resolucin (udicial
ii 1 Sobre la concesin! por e*presa declaracin de la CPR! ha% un derecho de do&inio!
est# protegida por la garant)a del derecho de do&inio Por ende! la concesin puede ser
e*propiada
Re-or2ando todo lo anterior! el constitu%ente de 3456 regul las concesiones &ineras
&ediante una L7C sobre Concesiones ?ineras! con lo cual no "ino sino a re-or2ar la
"igori2acin 'ue le 'uiso otorgar a las concesiones &ineras para pre-erenciarlas
Estas son las concesiones &ineras generales Seg$n el te*to constitucional! la
&a%or)a de las sustancias &ineras puede ser ob(eto de concesiones &ineras! sal"o los
hidrocarburos l)'uidos o gaseosos: estas $lti&as sustancias pueden ser ob(eto de ; tipos de
r+gi&en de a&paro (ur)dico 'ue per&ita su e*plotacin:
3 1 Las concesiones ad&inistrati"as .'ue son &#s precarias 'ue las concesiones
generales otorgadas por resolucin (udicial/ De este &odo! si bien tienen un r+gi&en de
a&paro especial! dependen de una decisin de la autoridad ad&inistrati"a
; 1 Los contratos especiales de operacin
OJO9 Co&o en Chile no tene&os grandes %aci&ientos de gas natural ni de Petrleo! no
e*iste &ucho inter+s del sector pri"ado en participar en este negocio Por ende! la
disposicin constitucional re-erente a los hidrocarburos l)'uidos o gaseosos! en la pr#ctica!
no tiene &ucha aplicacin
Los predios deba(o de cu%os suelos se encuentren %aci&ientos &ineros "an a estar
su(etos a las obligaciones % li&itaciones 'ue la le% seIale! para -acilitar la e*ploracin!
e*plotacin % bene-icio del %aci&iento El predio do&inante ser)a el %aci&iento &inero! % el
predio sir"iente ser)a el predio super-icial
<8 Re-erencia constitucional al derecho de los particulares sobre las aguas: el art 34 N8
;J! inc -inal hace alguna alusin a este te&a
De acuerdo al Cdigo Ci"il % al Cdigo de Aguas! las aguas son bienes nacionales de
uso p$blico Por ende! lo 'ue el Estado otorga respecto a los usuarios de esas aguas es un
derecho de apro"echa&iento sobre ellas! derecho 'ue est# a&parado por el derecho de
propiedad! % con todas las garant)as 'ue establece respecto del derecho de propiedad la
&is&a disposicin constitucional del art 34 N8 ;J En el -ondo! en la pr#ctica! este derecho
de apro"echa&iento es una concesin
96
Art4 *5 N6 7>" La li"erta! !e crear # !if'n!ir las artes, as5 como el !erec3o !el a'tor
so"re s's creaciones intelect'ales # art5sticas !e c'al)'ier especie
Ta&bi+n se trata de una nor&a entera&ente nue"a! % no tiene precedentes en
nuestra historia constitucional Se a"oca ta&bi+n a establecer una &odalidad especial de
derecho de propiedad! re-iri+ndose la nor&a a:
a/ El derecho de propiedad intelectual
b/ El derecho de propiedad industrial
Pero esta nor&a! en "irtud de una re-or&a del aIo ;663! -ue conta&inada con una
&odi-icacin constitucional 'ue! sin enredar &#s las cosas! no clari-ic: hasta el aIo ;663!
este derecho estaba establecido co&o Fel derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales % art)sticas de cual'uier especie! por el tie&po 'ue le seIale la le%! 'ue no
podr# ser in-erior a la "ida del titularD Esta parte de la nor&a se re-er)a a la propiedad
intelectual! % el inc 98 se re-er)a a la propiedad industrial Pero con la re-or&a constitucional
se agreg! en el inciso 38! una li"erta! para crear # !if'n!ir las artes El pro-esor opina
'ue no es &u% buena t+cnica haber agregado esta re-erencia a esta libertad en la &is&a
nor&a de la propiedad intelectual! sino 'ue se debi haber ubicado a parte! en una nor&a
autno&a! por e(e&plo en un FArt 34 N8 ;HD o FN8 ;= bisD: la creacin art)stica no es lo
&is&o 'ue la propiedad intelectual! ni &enos 'ue la propiedad industrial Por esto! el
pro-esor cree 'ue a'u) ha% una de-iciencia
Luego! la CPR seIala 'ue el derecho de autor co&prende la propiedad de las obras %
otros derechos co&o la paternidad! la edicin % la integridad de la obra! todo ello en
con-or&idad a la le%
El inc 98 se sigue re-iriendo a la propiedad industrial

Art4 *5 N6 7?" /orma !e cla's'ra6
A di-erencia de lo 'ue ocurr)a en la Constitucin de 34;=! el constitu%ente de 3456
'uiso cerrar el art 34 con una nor&a 'ue -uera una suerte de nor&a de clausura o de
garant)a de todos los derechos 'ue hab)a el &is&o constitu%ente establecido en los
nu&erales pertinentes! % para estos e-ectos to& co&o &odelo una nor&a &u% parecida
'ue pro"iene de la Constitucin de la Rep$blica Gederal Ale&ana del aIo 34J4
Esta nor&a .art 34 N8 ;</ se re-iere al libre e(ercicio de los derechos 'ue el
constitu%ente establece! % a la intangibilidad de la esencia los derechos 'ue el &is&o
constitu%ente ha establecido en el cat#logo 'ue los contiene Esta intangibilidad .en cuanto a
la garant)a de la esencia de esos derechos/ tiene por ob(eto a ; destinatarios .los
destinatarios no son todas las personas indi"idual&ente consideradas! el encabe2ado no "a
directa&ente dirigido en bene-icio de todas estas personas/! 'ue son los 'ue deben cautelar
'ue los derechos garanti2ados en estos ;= nu&erales se cu&plan:
i 1 (l Legisla!or: +ste debe cautelar 'ue la regulacin 'ue +l haga de las nor&as % de los
derechos constitucionales no puedan a-ectar (a&#s el libre e(ercicio de los &is&os ni
ta&poco su esencia En la pr#ctica no puede i&poner! al regular los derechos! e*igencias
97
'ue los hagan irreconocibles! o e*igir re'uisitos! condiciones o atributos 'ue los hagan
ine(ercitables
ii 1 La autoridad ad&inistrati"a: E*iste una suerte de obligacin de abstencin para la
autoridad ad&inistrati"a! pues no puede! por la ")a regla&entaria! entrar a regular los
derechos: cual'uier regla&ento .incluso a'u+l 'ue no e&ana de la potestad regla&entaria
autno&a/ 'ue tiene por ob(eto regular la ad'uisicin de los derechos! podr)a entrar a poner
condiciones 'ue el legislador no i&puso para el e(ercicio de los &is&os
En consecuencia! +sta es una nor&a 'ue procura tutelar los derechos
constitucionales! pero por la ")a de la abstencin de las autoridades ad&inistrati"as en la
regulacin de los &is&os
Con"iene hacer un co&entario se&#ntico respecto al lengua(e 'ue utili2a el
constitu%ente ac#: la "erdad es 'ue! en estricto rigor! el lengua(e 'ue utili2a el constitu%ente
cuando dice 'ue se "a a asegurar sie&pre 'ue Flos preceptos legales 'ue regulen o
co&ple&enten las garant)as 'ue la Constitucin estableceOD! no es &u% propio En e-ecto!
de todos los derechos establecidos en el art 34! los $nicos 'ue pueden ser considerados
Fgarant)asD! de &anera 'u)&ica&ente pura! son los &)ni&os! % si se -uer2a un poco el
lengua(e! son a'uellos 'ue dicen relacin con la libertad personal % la libertad indi"idual
.garant)as de la detencin! de 'ui+nes se encuentran -acultados para poder arrestar o
detener a una persona! etc/ En la pr#ctica! las garant)as en estricto rigor son pocas Lo 'ue
debi haber dicho el constitu%ente! a (uicio del pro-esor! es re-erirse a Flos derechos!
libertades! garant)as e igualdades protegidos en los nu&erales antecedentesD Podr)an haber
sido interpretados e'u)"oca&ente! aun'ue a-ortunada&ente no ha ocurrido
Respecto al concepto de Fesencia de los derechosD % de Flibre e(ercicioD de los
&is&os! 'uien ha -i(ado los contornos de dichos conceptos ha sido! -unda&ental&ente! el
Tribunal Constitucional! el 'ue ha seIalado 'ue:
1 La esencia !e los !erec3os est# constituida por todo a'uello 'ue le es consustancial a
un derecho constitucional! de -or&a tal 'ue si se pri"a a un derecho de alguno de los
ele&entos 'ue le son consustanciales! este derecho de(a de ser reconocido E(: La esencia
de la libertad de enseIan2a est# co&puesta por los 9 ele&entos seIalados en el inc 38 del
art 34 N8 33: el derecho de abrir! organi2ar % &antener estableci&ientos educacionales Si!
con el -in de regular o co&ple&entar ese derecho! se sustra(era alguno de esos 9 ele&entos!
ese derecho %a no podr)a ser reconocido
1 La garant)a 'ue el constitu%ente establece respecto al li"re ejercicio !e los !erec3os
constit'cionales! i&plica no so&eter al derecho a e*igencias de tal &agnitud o entidad 'ue
lo hagan! en la pr#ctica! irreali2able
Ar$.*ulos 22 / 2?9 2e"eres constit'cionales6
98
Ac# ta&bi+n nos encontra&os por pri&era "e2 en la historia constitucional con
algunas cosas 'ue las anteriores Constituciones no establec)an! no se hablaba de ellas! sal"o
en algunas Constituciones un tanto FpintorescasD! co&o la Constitucin ?oralista de 35;9!
de :uan EgaIa! 'ue regulaba hasta la "ida pri"ada de los ciudadanos
Si lee&os los deberes constitucionales 'ue est#n e*presados en estos ; art)culos! se
puede concluir clara&ente cu#l es el sello ideolgico 'ue tiene la CPR de 3456
OJO9 El pro-esor esti&a 'ue algunos de estos deberes debieran ser &ateria de le%! % 'ue
esta nor&a .art ;;/ induce a con-usin % no aporta &ucho Lo &is&o pasa con el art ;9!
'ue trata de separar el #&bito de los partidos pol)ticos del #&bito de las organi2aciones
gre&iales % de car#cter inter&edio! lo 'ue al pro-esor le parece un poco utpico
El legislador tipi-ica co&o delito el ultra(e a la bandera nacional
En el inc ;8 del art ;; el constitu%ente no e*plicita 'u+ se entiende por Flos "alores
esenciales de la tradicin chilenaD! no se sabe cu#les son
En el inc 98 del art ;;! el constitu%ente institucionali2a la obligacin constitucional
del ser"icio &ilitar! constitucionali2a este deber! de(ando al legislador slo el -i(ar los
t+r&inos % -or&as para cu&plir dicha obligacin E(: Si el d)a de &aIana el legislador
aprueba una le% 'ue estable2ca 'ue el ser"icio &ilitar durar# sola&ente 3 d)a! esa le% ser)a
per-ecta&ente constitucional
El inciso J8 del art ;; se re-iere a la obligacin de los chilenos en estado de cargar
ar&as de encontrarse inscritos en los cantones de recluta&iento El deber &ilitar inclu%e a la
&u(er! la nor&a no distingue
Pasando al art ;9! la le% a 'ue hace re-erencia el inc ;8 de esta nor&a nunca se ha
dictado! por lo 'ue +sta per&anece en el aire El pro-esor cree 'ue la nor&a %a no se
sostiene por s) &is&a
CLASE 2>/01/06
En un principio! di(i&os 'ue el Derecho Constitucional tiene por ob(eto el estudio de:
i 1 La organi2acin! co&petencia % atribuciones de las -unciones p$blicas % rganos
constitucionales
ii 1 Los derechos % deberes de las personas
iii 1 Las acciones constitucionales destinadas a tutelar o resguardar los derechos 'ue la
&is&a Constitucin establece Hab)a&os dicho 'ue se trataba de &ecanis&os
(urisdiccionales destinados a resguardar estos derechos En la pr#ctica! estos &ecanis&os
son acciones constitucionales A estas $lti&as nos a"ocare&os
ACC"OES COS!"!#C"OALES
99
Las acciones constitucionales son! e-ecti"a&ente! acciones % no recursos! por'ue en
el 44!4W de los casos estos &ecanis&os 'ue establece la &is&a Constitucin! % un caso
particular de una le% 'ue establece un recurso especial .'ue "ere&os bre"e&ente/! no
i&pugnan resoluciones (udiciales! no tiene por ob(eto in"alidar o de(ar sin e-ecto una
resolucin (udicial Por lo tanto! no se co&padecen estas acciones constitucionales con el
concepto procesal de Frecurso procesalD .s) ha% un 6!3W de los casos en 'ue s) ha%
posibilidad de 'ue &ediante una accin constitucional 0 'ue en su &o&ento "ere&os cu#l es
1 se de(e sin e-ecto una resolucin (udicial! pero asi&is&o "ere&os 'ue esa es una pr#ctica
(urisprudencial 'ue ha ido des-igurando una accin constitucional 'ue tiene otro ob(eto/
Estas acciones constitucionales son:
a/ El reurso #e in!%li!(ili#!# (art5c'los6 A, /= E # F) El pro-esor de(ar# -uera de la
&ateria 'ue entrar# en el e*a&en de grado! debido a 'ue despu+s de la re-or&a
constitucional de agosto de ;66=! la co&petencia para conocer de ese recurso se traslad de
la Corte Supre&a al Tribunal Constitucional! % ad'uiri una -isono&)a total&ente distinta de
la 'ue ten)a hasta el ;< de agosto de ;66=! 'ue este $lti&o tribunal "a a tener 'ue darse
interna&ente para poder regular este rol! e incluso "an a haber dudas! 'ue hab)a hace un
tie&po atr#s! 'ue! a (uicio del pro-esor! el Tribunal Constitucional "a a tender a despe(ar/
Co&o &uestra de lo dicho! ; &enciones:
1 La regulacin del conoci&iento del -allo del antiguo recurso de inaplicabilidad! estaba
entregado a un Auto Acordado de la Corte Supre&a 'ue databa de 349;! 'ue era &u% corto
% "ago en cuanto a su regulacin procesal! de &anera tal 'ue ese antiguo recurso de
inaplicabilidad del art 56 de la CPR casi ten)a una -r&ula de aplicacin directa por la &is&a
Corte Ho%! con el nue"o te*to de la CPR! ser# el legislador org#nico constitucional 'uien
regular# el conoci&iento % -allo de este recurso! por e*presa disposicin constitucional
1 Con su nue"a -isono&)a! el Tribunal Constitucional "a a tender a despe(ar algunas
dudas interpretati"as 'ue hab)an en la antigua Corte Supre&a respecto al alcance del
recurso de inaplicabilidad E(: Durante los aIos en 'ue la Corte Supre&a se pronunci
respecto de este recurso .349;1;66=/! seIal 'ue ella slo era co&petente para entrar a
conocer de a'uellas inconstitucionalidades de -ondo! es decir! cuando hab)a contradiccin
patente entre el te*to legal % el te*to constitucional: a&bas nor&as no pod)an subsistir! %
por ende la de in-erior (erar'u)a! 'ue era la le%! si era inconstitucional! deb)a ser declarada
inconstitucional por la Corte Supre&a Slo &ateria de -ondo Pero ho%! el Tribunal
Constitucional! al 'ue se la ha ca&biado su integracin! se le ha dotado de una &a%or
co&petencia %! por ende! se le ha subido i&portancia a este rgano constitucional El
pro-esor cree 'ue en este tipo de dudas el Tribunal Constitucional no "a a caer! %
si&ple&ente por sus atribuciones este rgano esti&ar# 'ue tiene co&petencia para conocer
no slo de las inconstitucionalidades de -ondo! sino 'ue ta&bi+n las de -or&a El pro-esor
esti&a 'ue! si no se respetan % obser"an las nor&as % tr#&ites 'ue la CPR pre"+ para la
gestacin % aprobacin de la le%! ni los regla&entos 'ue las c#&aras conte&plan para
aprobar deter&inadas le%es de acuerdo a su 'uru&! especialidad! etc! el Tribunal
Constitucional "a a entrar a conocer de inconstitucionalidades de -or&a ta&bi+n
100
b/ El reurso #e %rotei$n (art6 GH) Nos a"ocare&os a tratar pree&inente&ente los
aspectos propia&ente constitucionales del recurso de proteccin! con slo ciertas re-erencias
a aspectos procesales
$rigen !el rec'rso !e proteccin: Respecto a los antecedentes del recurso de proteccin!
+ste tiene su g+nesis re&ota en el tie&po en un pro%ecto de un grupo de senadores de
oposicin al presidente Allende! producto! -unda&ental&ente! a ra)2 decretos de
inter"encin de la +poca! producto de con-lictos laborales 'ue se produc)an al interior de
esas e&presas .con-lictos 'ue a "eces se pro"ocaban con ra2n! otras eran pro"ocados
arti-icial&ente/ De este &odo se inter"en)an esas e&presas! % por esa ")a eran traspasadas
al Xrea de Propiedad Social
Pero ade&#s e*ist)an en la Constitucin de 34;= "arias de-iciencias % proble&as: El
escaso desarrollo (urisprudencial respecto a las -acultades 'ue ten)an los tribunales de
(usticia para entrar a conocer de ciertos actos de gobierno adoptados por el Poder E(ecuti"o
En general! hasta esa +poca! los tribunales de (usticia se inhib)an de entrar a conocer
respecto de decisiones del Poder E(ecuti"o! aludiendo espec)-ica&ente el Poder :udicial a ;
nor&as:
1 La nor&a progra&#tica del antiguo art 5H de la Constitucin de 34;=! 'ue seIalaba
'ue la le% crear)a los -a&osos tribunales contencioso 0 ad&inistrati"os! para diri&ir las
contiendas entre los ad&inistrados .las personas/ % la ad&inistracin del Estado .tribunales
'ue nunca se crearon/
1 Los tribunales de (usticia argu&entaban 'ue ellos aplicaban literal&ente el art J del
C7T! 'ue proh)be al Poder :udicial &e2clarse en las atribuciones de otros poderes p$blicos
del Estado: si el gobierno de turno inter"ino! ese gobierno de turno sabr# por'u+ lo hi2o! %
los tribunales no se pod)an &e2clar en esas acciones del gobierno
Debido a lo anterior! se -or& un gran proble&a entre los aIos 34H6 % 34H9! %a 'ue
&uchas % grandes e&presas pasaron al Xrea de Propiedad Social! % los abogados de estas
e&presas no contaban con ning$n recurso (urisdiccional para de-enderse Estaba el "ie(o
recurso de a&paro! 'ue tiene por ob(eto cautelar la libertad personal % seguridad indi"idual!
% por lo tanto! no era el &ecanis&o idneo para cautelar otros derechos conte&plados en la
Constitucin! 'ue no -ueran los reci+n &encionados
A ra)2 de todo lo descrito! senadores de la oposicin .:arpa! entre otros/ plantearon
una &ocin parla&entaria! tendiente a a&pliar el #&bito de tutela del recurso de a&paro
De hecho! as) no&braron al pro%ecto: FA&pliacin del Recurso de A&paroD T+cnica&ente!
esto era incorrecto! por'ue el recurso de a&paro protege la libertad personal % seguridad
indi"idual El pro-esor co&enta 'ue 'ui2#s .aun'ue no le consta/! estos senadores se -i(aron
en el Derecho Co&parado! en donde e*isten acciones constitucionales &u% parecidas a las
del recurso de proteccin 'ue ho% tene&os en nuestra CPR! pero tienen deno&inacin de
Fa&paro constitucionalD .es el caso de Argentina % ?+*ico/
Luego del 33 de septie&bre de 34H9! se establece la Co&isin 7rt$2ar! para el
estudio de una nue"a Constitucin! % cuando +sta e&pie2a a tratar el #&bito de la libertad
101
personal % seguridad indi"idual! se acuerdan del pro%ecto destinado a a&pliar el recurso de
a&paro! % se e&pie2a a traba(ar en torno a +l
Producto de esto $lti&o surge el recurso de proteccin El no&bre de Frecurso de
proteccinD se lo da el co&isionado Enri'ue E"ans! 'uien hace presente 'ue t+cnica&ente no
se trata de un recurso de a&paro! % por eso se le brinda otro no&bre: rec'rso !e
proteccin !e las garant5as constit'cionales
En las discusiones originales sobre esta &ateria 'ue sostu"o la Co&isin 7rt$2ar!
hubo ; cosas 'ue es i&portante seIalar .% 'ue e*plican por 'u+ 'ued el recurso de
proteccin tal co&o 'ued/:
3 1 Ser)an susceptibles de ser su(etos pasi"os del recurso de proteccin! todas las
autoridades p$blicas % todas las personas naturales 'ue incurrieran en "ulneracin de los
derechos 'ue el constitu%ente adscribe al &o&ento de establecer la nor&a! sal"o un caso!
en 'ue los &is&os &ie&bros de la Co&isin e*clu%eron la posibilidad de recurrir de
proteccin: no se podr)a deducir recurso de proteccin en contra de las resoluciones
(udiciales! en general: esto se debi a 'ue las resoluciones (udiciales tienen &edios de
i&pugnacin espec)-icos para de(arlas sin e-ecto% as)! si causan agra"io a alguna de las
partes! est# el recurso de apelacin! si incurren en alguna causal de nulidad .sea de -or&a o
-ondo/! est# el recurso de casacin en la -or&a o en el -ondo! si en la resolucin (udicial se
incurriere en -alta o abuso! est# el recurso de 'ue(a Por lo tanto! se esti& en la Co&isin
'ue en contra de las resoluciones (udiciales e*ist)a una bater)a bastante grande de recursos
(urisdiccionales 'ue de(aban a las personas bastante cauteladas
Pero lo 'ue debe 'uedar claro es 'ue la concepcin original era darle una gran
a&plitud al recurso de proteccin
; 1 7tro idea .'ue -ue producto de algunos co&isionados! pero 'ue en de-initi"a no
prosper/! -ue 'ue este recurso naciera desde la base &is&a del aparato (urisdiccional! es
decir! 'ue -uese un recurso tan e*pedito % tan e-ecti"o 'ue las personas lo pudieran
interponer ante cual'uier (ue2 de letras! -rente a la inobser"ancia de los derechos
constitucionales Al -inal! ca&biaron de opinin! pues pensaron 'ue si de(aban este recurso
libre al conoci&iento de los (ueces de letras! (ueces co&unes % corrientes! el recurso iba a
perder (erar'u)a! % por eso decidieron de(ar el conoci&iento de este recurso ba(o la
co&petencia de las Cortes de Apelaciones respecti"as
Luego del debate de la Co&isin 7rt$2ar! el recurso de proteccin pasa al Acta
Constitucional N8 9! en 34H<! % con ello se establece por pri&era "e2 .es decir! se estableci
incluso antes de 'ue el te*to de la nue"a Constitucin entrara en "igencia/
Despu+s del pri&er estableci&iento del recurso de proteccin! surgieron algunas
dudas 'ue poseen e-ectos pr#cticos: cuando se establece por pri&era "e2 el recurso de
proteccin en el Acta Constitucional N8 9! en una de las nor&as se establece 'ue! co&o el
constitu%ente no pod)a regular procesal&ente la tra&itacin % -allo de este recurso .%a 'ue!
de ser as)! la Constitucin! 'ue tiene 'ue ser escueta % lacnica! se iba a ir e*tendiendo
de&asiado e iba a tener 'ue regular &uchas situaciones procesales! propias del legislador/!
se habilita a la Corte Supre&a para 'ue dicte un Auto acordado 'ue regule la tra&itacin %
102
-allo del recurso de proteccin As) lo hi2o! e-ecti"a&ente! la Corte Supre&a en 34H4 Luego
de esto! se dicta la Constitucin de-initi"a! 'ue ha per&anecido por &#s de ;= aIos en
"igencia! pero esa habilitacin inicial 'ue se otorg a la Corte Supre&a se perdi:
si&ple&ente se borr! en el te*to no aparece Por ende! ha% dudas en algunos .aun'ue el
pro-esor no tiene estas dudas/! respecto a 'ue ese Auto acordado est# total&ente derogado
en la actualidad! % la Corte Supre&a no puede regular procesal&ente la tra&itacin % -allo
del recurso de proteccin por la ")a de un Auto Acordado Esto ha incidido despu+s en
algunas discusiones 'ue se han producido respecto a los Autos Acordados de los aIos 344;
% 3445! 'ue algunos esti&an 'ue son inconstitucionales
/at'rale0a j'r5!ica !el rec'rso !e proteccin: Si bien es cierto 'ue la CPR deno&ina a este
&ecanis&o (urisdiccional co&o Frecurso de proteccinD .art ;6 inc ;8/! desde el punto de
"ista conceptual esta deno&inacin es errnea! pues este FrecursoD no es un &edio de
i&pugnar resoluciones (udiciales Por ende! este &ecanis&o es una accin constitucional de
car#cter cautelar: esa es su "erdadera naturale2a (ur)dica
2n!e se enc'entra reg'la!o el rec'rso !e proteccin: Su regulacin est# contenida en los
Autos Acordados dictados por la Corte Supre&a el ;H de (unio de 344;! % el 4 de (unio de
3445 .'ue &odi-ica el anterior/
I'i:nes p'e!en ser s'jetos activos !el rec'rso !e proteccin: es decir! 'ui+nes lo pueden
interponer
Co&o se di(o! la idea original -ue darle una a&plia cobertura al recurso de proteccin!
de &anera tal de 'ue su(eto acti"o pod)an ser:
a/ Cual'uier persona natural o (ur)dica
b/ Entes estatales! sin restriccin alguna .el Gisco &is&o! ob"ia&ente/
A tal punto llega la a&plitud en cuanto a las personas 'ue pueden interponer este
recurso 'ue .incluso ha% constancia en la historia -idedigna del estableci&iento de la nor&a/
se pens 'ue pudieran ser su(etos acti"os del recurso de proteccin simples agr'paciones !e
personas )'e carecieran !e personali!a! j'r5!ica .las lla&adas personas morales/:
con(untos de personas 'ue se agrupan transitoria&ente con un propsito deter&inado E(:
Asociaciones de "ecinos 'ue se agrupan e interponen! entre todos! un recurso de proteccin!
sin 'ue tengan personalidad (ur)dica: esto $lti&o no in"alida en nada su capacidad de
co&parecer! % en esto las Cortes han sido &u% liberales % abiertas! lo 'ue es &u% bueno
para los ciudadanos! es una garant)a adicional para el e(ercicio de los derechos
Por otro lado! desde el punto de "ista -or&al! el recurso de proteccin es un recurso
&u% des-or&ali2ado: no re'uiere de grandes -or&alidades especiales Pero esto ha ido
ca&biando un poco! producto de las $lti&as &odi-icaciones de los aIos 344; % 3445 del
Auto Acordado! respecto a la -or&alidad del escrito E(: Antigua&ente uno pod)a presentar
un recurso de proteccin en un papel de ho(a de cuaderno! escrito a &ano Pero ahora
e*isten algunos ca&bios! 'ue han ido &odi-icando un poco esta e*tre&a liberalidad en lo
-or&al 'ue ten)a original&ente el recurso
7tra cosa i&portante es 'ue este recurso puede ser interpuesto directa&ente por el
a-ectado o por cual'uiera a su no&bre! sin necesidad de &andato especial En este punto s)
103
e*iste un re'uisito 'ue (a&#s "a&os a poder ob"iar .'ue es lo &)ni&o/: 'ue la persona 'ue
interpone el recurso a no&bre de otro! % sin poder especial! tenga a lo &enos capacidad
procesal
I'i:nes p'e!en ser s'jetos pasivos !el rec'rso !e proteccin: Es decir! 'ui+nes pueden ser
ob(eto de este recurso cuando "ulneran los derechos constitucionales tutelados por dicho
reconocido! contra 'ui+nes se puede dirigir esta accin constitucional
A'u) se "uel"e a apreciar la a&plitud con 'ue el constitu%ente 'uiso consagrar esta
accin constitucional En general! todos pueden ser su(etos pasi"os del recurso de
proteccin:
1 Las personas naturales particulares Ha% 'ue hacer la sal"edad de 'ue cuando se
trata de este tipo de personas! se trata en general de situaciones co&o a'uellas en 'ue el
in-ractor ha procedido por ")as de hecho! o ha alterado un statu 'uo (ur)dico anterior por
")as de hecho E(: Recursos originados por proble&as de deslindes de predios en #reas
rurales! en donde los cercos han sido corridos arbitraria&ente por "ecinosK recursos
&oti"ados por "iolacin al derecho a "i"ir en un &edio a&biente libre de conta&inacin!
debido a la conta&inacin ac$stica de los "ecinos 'ue instalaron una discoteca en la casa de
al lado
1 Las personas (ur)dicas de Derecho P$blico o de Derecho Pri"ado! persigan o no -ines
de lucro .respecto de eso no ha% restriccin/
1 La Ad&inistracin del Estado! sin restriccin alguna! % con todo lo co&ple(o 'ue ella
es: desde el Presidente de la Rep$blica para aba(o pueden ser su(etos pasi"os del recurso de
proteccin: &inistros de Estado! subsecretarios! (e-es de ser"icio! reparticiones p$blicas!
&inisterios! gobernaciones! etc
Pero ha% algunos casos de e*cepcin! situaciones de restriccin en 'ue algunas
personas no pueden ser su(etos pasi"os del recurso de proteccin:
1 Algunas de estas situaciones pro"ienen desde el inicio del estableci&iento de la
nor&a! % 'ue tienen su g+nesis desde la &is&a historia -idedigna del estableci&iento del
art ;6: las resoluciones (udiciales! las 'ue! en general! no son recurribles de proteccin .%
de esto ha% constancia en las actas de la Co&isin 7rt$2ar/
Ha% 'ue tener presente 'ue esta e*cepcin se re-iere a las resoluciones (udiciales
'u)&ica&ente puras: a'uellas 'ue cu&plen con los re'uisitos 'ue el CPC establece para las
resoluciones (udiciales en sus distintos grados .art 3=5! CPC/ Pero ha% otras -acultades de
los tribunales 'ue no necesaria&ente se e*presan en resoluciones (udiciales 'ue cu&plan los
re'uisitos &encionados E(: A'uellas 'ue deri"an de las -acultades disciplinarias o de las
potestades econ&icas de los tribunales Esto puede ser &#s discutible! por'ue! si bien es
cierto 'ue +stos son actos de la ad&inistracin de (usticia! est# claro 'ue no son
resoluciones (udiciales As)! un proble&a de cali-icaciones al interior del Poder :udicial es
discutible en cuanto a 'ue no sea recurrible de proteccin Todo esto es &u% discutible! % se
han presentado algunos recursos de proteccin contra estos actos de la (urisdiccin 'ue no
est#n dentro de la categor)a de Fresoluciones (udicialesD: algunos han prosperado! la
&a%or)a noO
104
Los 'ue acaba&os de "er son los casos de restricciones claras % patentes en cuanto a
la procedencia del recurso de proteccin
1 7tros rganos del Estado ta&bi+n han solicitado 'ue se los e*i&a de este control de
su acti"idad por parte de los tribunales de (usticia! por la ")a del recurso de proteccin Entre
estos rganos .o -unciones/ est#n:
a/ El Poder Legislati"o: El pro-esor esti&a 'ue contra los actos propios de este poder del
estado no corresponde interponer recurso de proteccin! debido a la siguiente ra2n: por'ue
ha% 'ue atender a la naturale2a del acto 'ue una de las ra&as del Congreso Nacional est#
e(erciendo! % estos actos pueden ser de 9 categor)as distintas! entre las &#s cl#sicas .entre
otras! pueden haber otras/:
1 Legisl!r .estudiar! aprobar % en"iar las le%es al Poder E(ecuti"o para 'ue las
pro&ulgue/ Lo 'ue ocurre es 'ue! cuando se estudian las le%es .sean +stas buenas o
&alas/! ha% controles internos dentro del &is&o Poder Legislati"o: si la le% irroga gasto
-iscal! necesaria&ente tiene 'ue ir a la Co&isin de HaciendaK si la le% tiene proble&as de
ilegalidad e inconstitucionalidad! re'uiere de un in-or&e de la Co&isin de Constitucin!
Legislacin % :usticia .'ue es la co&isin &#s seria de a&bas c#&aras! % es donde se en")an
a las personas &#s preparadas sobretodo en &aterias (ur)dicas/: si hubiera proble&as de
inconstitucionalidad o de "ulneracin de derechos! general&ente el in-or&e de esta co&isin
en a&bas c#&aras! -iltra cual'uier proble&a 'ue pueda haber en ese #&bito! % si se le pasa!
&#s 'ue por ignorancia o &ala -e! en &uchos casos es por inad"ertencia! por -alta de
antecedentes
De este &odo! recurrir de proteccin en contra del acto legislati"o! teniendo presente
estos -iltros! es co&plicado Si se tratare de una le% 'ue re'uiere de un control pre"io de
constitucionalidad con car#cter de obligatorio! por parte del Tribunal Constitucional! &enos
a$n proceder)a recurrir de proteccin en contra de esa le%! pues se supone 'ue el Tribunal
Constitucional la re"is a -ondo
As)! esa hiptesis es &u% re&ota! por no decir i&posible
1 Atos #e fis!li2!i$n %or %!rte #e l! CB0!r! #e Di%ut!#os! en e(ercicio de su
-acultad -iscali2adora En este caso! ha% una potestad e*clusi"a de esta c#&ara % 'ue nadie
&#s la e(erce! 'ue tiene &ecanis&os % 'uru& especiales pre"istos en la &is&a CPR! de
&anera tal 'ue! en general! el pro-esor esti&a 'ue cuando se -or&an co&isiones
-iscali2adoras no ha% &ala intencin .&#s all# de si llegan o no a conclusiones o si +stas son
o no acatadas en su integridad/! no ha% -ri"olidad &ani-iesta! habr)a cierto grado de
seriedad El proble&a es "er 'u+ grado de e(ecuti"idad tienen los resultados de estas
co&isiones! 'ue tan i&perati"as son! 'u+ tanto la acata la Ad&inistracin
< El !to %or el u!l l! CB0!r! #e Di%ut!#os #! lug!r ! un! !us!i$n
onstituion!lC = #es%u;s el Sen!#o l! resuel@e o0o 3ur!#o Esto es una deri"acin
de la potestad -iscali2adora de la C#&ara de Diputados! en un inicio! % luego de las
capacidades (udiciales 'ue tiene el Senado Por este acto! el Senado est# (u2gando a una
persona! % est# e&itiendo una resolucin (udicial: el Senado act$a co&o (ue2 al -allar una
acusacin constitucional! % el -allo 'ue e&ite es una resolucin (udicial para todos los e-ectos
105
constitucionales De este &odo! &al puede recla&arse de una resolucin (udicial por la ")a
del recurso de proteccin! de acuerdo al principio general! % en este caso s) ha%
(urisprudencia! % la Corte Supre&a % la Corte de Apelaciones de Balpara)so lo han
reconocido: cuando se -all la acusacin constitucional en contra del (ue2 Hern#n Cereceda!
% el Senado lo destitu% en de-initi"a! el &inistro Cereceda recurri de proteccin a la Corte
de Apelaciones de Balpara)so .seIalando 'ue hab)a sido (u2gado por co&isiones especiales!
etc/! % esa &is&a Corte seIal 'ue era i&procedente el recurso de proteccin! por'ue se
trataba de una resolucin (udicial 'ue se estaba i&pugnando por esta ")a! % luego este -allo
-ue con-ir&ado por la Corte Supre&a Este -allo es &u% i&portante! pues es el $nico -allo de
nuestros tribunales de (usticia al 'ue nosotros pode&os acudir para este e-ecto! por'ue!
co&o las acusaciones constitucionales no son &uchas ni se producen todos los d)as! la
posibilidad de 'ue las Cortes de Apelaciones -allen un recurso de proteccin relacionado a
esta &ateria no es &u% habitual
b/ La Contralor)a Eeneral de la Rep$blica: La CER tiene ; cualidades
1 Es un rgano autno&o! por de-inicin constitucional .art 45/
1 E(erce una -uncin de car#cter e*clusi"a en nuestro ordena&iento constitucional! 'ue
es el control de la legalidad de los actos de la Ad&inistracin Dicho control no lo e(erce
nadie &#s 'ue no sea la CER
Han habido particulares 'ue se han "isto a-ectados por decretos supre&os del
Presidente de la Rep$blica! 'ue han ido a to&a de ra2n por parte de la CER! % estas
personas! a-ir&ando 'ue el acto es ilegal e inconstitucional % a-ectan los derechos
constitucionales! han interpuesto recursos de proteccin contra la CER! para 'ue ella se
inhiba de to&ar ra2n de un decreto o resolucin! antes de 'ue el pro%ecto de acto
ad&inistrati"o llegue a sus &anos! para 'ue e(er2a esta -uncin e*clusi"a 7tras "eces ha
sucedido 'ue la CER ha to&ado ra2n de un decreto o resolucin! pero los a-ectados han
interpuesto un recurso de proteccin antes de 'ue el acto ad&inistrati"o llegue a su -ase
ter&inal .la 'ue "ar)a dependiendo del e-ecto del acto: si es particular! hasta la sola
rati-icacin! % si es general! ha% 'ue publicarlo en el Diario 7-icial/: as)! en este segundo
caso! el recurso de proteccin en contra de la CER tiene por ob(eto i&pugnar la to&a de
ra2n 'ue ella ha e-ectuado Pero la CER ha sostenido .respecto a su autono&)a % al control
de legalidad de los actos de la Ad&inistracin 'ue ella reali2a en "irtud de la to&a de ra2n/
lo siguiente: la Corte de Apelaciones no es co&petente para conocer de estos recla&os por
la ")a del recurso de proteccin! por 'ue la CER es un organis&o autno&o! % e(erce una
potestad e*clusi"a dentro del ordena&iento constitucional chileno! entregada a la CER
e*clusi"a&ente no por el legislador! sino por el propio constitu%ente Co&o en Chile las
Contiendas de Co&petencia entre tribunales superiores de (usticia .entre los cuales se
encuentran las Cortes de Apelaciones/ % autoridades pol)ticas! ad&inistrati"as o de otro
orden! se resuel"en por el Senado de la Rep$blica! estas di-erencias de opiniones entre las
Cortes de Apelaciones % la CER han ter&inado precisa&ente debati+ndose en el Senado! %
ha sido el Senado 'uien! en 9 Contiendas de Co&petencia 'ue se han pro&o"ido al
respecto! le ha dado la ra2n a la CER! con lo cual nos encontra&os en la actualidad con una
106
situacin bien curiosa: el Senado ha de(ado -uera del #&bito del recurso de proteccin a la
CER! en tanto no puede atacarse por la ")a del recurso de proteccin la to&a de ra2n
El pro-esor esti&a 'ue el Senado est# e'ui"ocado en esta decisin! por'ue co&o se
di(o! el constitu%ente 'uiso darle una cobertura &u% a&plia al recurso de proteccin! hacerlo
lo &#s e*tenso posible

;ri"'nal competente para conocer !el rec'rso !e proteccin: Es la Corte de Apelaciones
respecti"a! % +sta ser# a'uella en donde se hubiere co&etido el acto! o incurrido en la
o&isin! arbitrario o ilegal Esto lo dice clara&ente el Auto Acordado sobre el recurso de
proteccin
Ha% algunas dudas interpretati"as! 'ue la (urisprudencia ha ido resol"iendo caso a
caso:
REs a'uella Corte del lugar en donde el acto nace o co&ien2a a e(ecutarse! o bien se
trata de a'uella Corte del lugar donde el acto surte sus e-ectosS E(: Decreto de e*oneracin
de un -uncionario p$blico de ,NDAP! 'ue tiene su do&icilio % traba(a en ,NDAP1A, Regin
RCu#l es la Corte de Apelaciones co&petente pata conocer del recurso de proteccin por lo
arbitrario o ilegal del decretoS Es discutible! % ha% &uchos e(e&plos si&ilares a este En
general! ha tendido a pri&ar el criterio de la co&petencia territorial! es decir! la Corte del
lugar en donde el acto nace Por ende! en el e(e&plo el -uncionario de ,NDAP deber# no
interponer el recurso en Co%hai'ue! sino 'ue lo deber# interponer en Santiago
&la0o para interponer el rec'rso !e proteccin: El pla2o es de 3= d)as! -atales % corridos!
contados desde 'ue se ha%a e(ecutado o incurrido en la o&isin arbitraria o ilegal
El Auto Acordado ta&bi+n considera la posibilidad de 'ue este pla2o co&ience a
correr desde 'ue ha%a una noticia o conoci&iento cierto! por parte del a-ectado! de 'ue se
est#n "ulnerado sus derechos: a "eces pod)a ocurrir! sobretodo trat#ndose de los actos
ad&inistrati"os! 'ue +stos se dictaban pero nunca se noti-icaban! de &anera 'ue c&o se
iba a enterar el a-ectado de 'ue e*ist)a! siguiendo con el e(e&plo! el decreto de e*oneracin
'ue lo a-ectaba Por esto! el pla2o se contabili2a! en este caso! desde 'ue el -uncionario del
,NDAP es noti-icado en Co%hai'ue de su e*oneracin A "eces pueden transcurrir "arios d)as
entre la -echa del acto % la -echa e-ecti"a de la noti-icacin .puede haberse adoptado la
decisin de e*onerar a la persona el ;9 de dicie&bre de ;66=! % se le noti-ica el 36 de enero
de ;66<! % el pla2o de los 3= d)as co&en2ar# a correr desde el 36 de enero de ;66</

CLASE ?0/01/06
Re)'isitos para interponer el rec'rso !e proteccin: Los re'uisitos los pode&os ordenar en J
)te&s:
i6 Se re)'iere la conc'rrencia !e actos ' omisiones:
Dentro del concepto de actos! ha% ; &odalidades 'ue +stos pueden asu&ir:
107
1 Los actos pueden ser si&ples ")as de hecho! es decir! actos co&pulsi"os 'ue alteren
el ordena&iento (ur)dico Esta situacin se da de una -or&a absoluta&ente clara % patente
en el e(e&plo %a "isto de recursos de proteccin debidos a &odi-icacin unilateral de
deslindes de predios agr)colas
1 Los actos ta&bi+n pueden asu&ir la -or&a de actos (ur)dicos Se trata de actos
(ur)dicos 'ue se dan pree&inente&ente en el #&bito del Derecho P$blico! &#s
concreta&ente! actos ad&inistrati"os En general! los actos ad&inistrati"os son plena&ente
coincidentes con la descripcin 'ue hace el art ;6 de la CPR cuando habla de FactosD Ahora
bien! estos actos ad&inistrati"os pueden asu&ir distintas -or&as: decretos supre&os
.su(etos o no a la to&a de ra2n/! resolucin interna de un ser"icio .su(eta o no a to&a de
ra2n/! circulares! etc Son todos actos escritos! por antono&asia! actos -or&ales
Ha% duda leg)ti&a! % es &#s discutible en cuanto a los actos (ur)dicos de Derecho
Pri"ado! debido a la clasi-icacin 'ue +stos tienen .contratos! con"enciones! 'ue son
especies de actos (ur)dicos/ Donde no cabe la &enor duda de 'ue es entera&ente discutible
es respecto de los contratos! por'ue los contratos tienen -or&as especiales de -or&ar el
consenti&iento en cada caso particular! %! en general! cuando se produce el proble&a o de
interpretacin de los contratos! o de incu&pli&iento de las obligaciones contractuales!
nor&al&ente ha% acciones espec)-icas dentro de nuestra legislacin ci"il para e(ecutar %
hacer e-ecti"as las obligaciones 'ue deri"an del contrato .CRT! principio de la autono&)a de
la "oluntad! pacto co&isorio! etc/ As)! el legislador ha pre"isto una serie de -r&ulas para
cautelar el cu&pli&iento de las obligaciones contractuales! o de de&andar el cu&pli&iento
cuando una de las partes cae en &ora! % nor&al&ente todas estas acciones est#n su(etas al
procedi&iento ordinario de &a%or cuant)a
?#s discutible es el caso de las convenciones! pues +stas ta&bi+n e*tinguen derechos
% obligaciones Pero en general ta&bi+n est#n so&etidas a la legislacin co&$n de Derecho
Pri"ado! -unda&ental&ente el Cdigo Ci"il! % el CPC en lo ad(eti"o Es &ucho &#s discutible
OJO9 De hecho! ha% todo un debate doctrinario % (urisprudencial respecto al te&a de
contrato "ersus recurso de proteccin Algunos (uristas han construido toda una teor)a a
partir de algunos -allos 'ue las Cortes han reali2ado As)! es &u% discutible considerar la
palabra FactosD del art ;6 de la CPR co&o sinni&o de actos (ur)dicos regidos por el
Derecho Pri"ado! por'ue toda la teor)a del acto (ur)dico no enca(a &u% bien dentro de esta
-igura
Respecto al te&a de la Fo&isinD! ta&bi+n ac# ha% particularidades! dentro de lo 'ue
es el recurso de proteccin En general! la o&isin a la 'ue se est# re-iriendo el
constitu%ente en el art ;6 no es sinni&o de de(acin! de -lo(era! de indolencia! sino &#s
bien signi-ica !ejar !e c'mplir 'n !e"er al )'e 'no esta"a j'r5!icamente o"liga!o Es &u%
parecido con la Teor)a del Delito 7&isi"o: en Derecho Penal! la o&isin es la no accin! % no
todas las o&isiones est#n penadas por la le%! sino slo a'uellas en 'ue e-ecti"a&ente uno
de(a de cu&plir algo a lo cual estaba i&perati"a&ente obligado! en casos &u% especiales Se
trata de no e(ecutar o de(ar de cu&plir obligaciones en las cuales el ordena&iento (ur)dico
i&perati"a&ente obligaba a actuar E(: Nue las autoridades de la uni"ersidad no otorgaran!
108
por &ero capricho! los certi-icados a los cuales los egresados % licenciados tienen derecho a
acceder! para acreditar su calidad de tales En ese caso! las autoridades uni"ersitarias
estar)an o&itiendo el cu&pli&iento de un deber al cual est#n i&perati"a&ente obligados
ii6 Se re)'iere )'e el acto ' omisin sea ar"itrario o ilegal:
Tanto en el caso de arbitrariedad co&o el de ilegalidad! se trata de especies de
anti(uridicidades! se trata de -or&as en 'ue el su(eto pasi"o del recurso de proteccin
"ulnera el i&perio del Derecho
7b"ia&ente! a&bos conceptos .arbitrariedad e ilegalidad/ no son sinni&os! est#n en
escalones distintos de la anti(uridicidad
Lo arbitrario es a'uello 'ue se -unda en el &ero capricho de la gente! en un actuar
contrario a la ra2n 7b"ia&ente! "a &ucho &#s all# de a'uellas -acultades discrecionales
de 'ue &uchas "eces las autoridades p$blicas est#n in"estidas
En ca&bio! lo ilegal es a'uello 'ue contra"iene el ordena&iento (ur)dico Por ende! el
concepto de ilegalidad 'ue tiene el constitu%ente! para los e-ectos del recurso de proteccin!
es un poco &#s a&plio 'ue la si&ple "ulneracin de la nor&a legal .de la le% a secas/: % as)!
podr)a llegar a tratarse de la "ulneracin de un reglamento! 'ue es una nor&a (ur)dica de
rango in-erior! pero no debe&os ol"idar 'ue tiene su -unda&ento de legiti&idad en una le%
Lo nor&al! es 'ue el 46W o &#s del e(ercicio de la potestad regla&entaria del Presidente de
la Rep$blica se trata del e(ercicio de la potestad regla&entaria !e ejec'cin: el Presidente
est# habilitado por el legislador para dar cu&pli&iento a las le%es a tra"+s de un
regla&ento! % +ste ob"ia&ente tiene 'ue tener una correspondencia % coincidencia con la
le% 'ue est# e(ecutando! no puede ir &#s all# de ella Por ende! ha% una relacin de
parentesco tan cercana entre el regla&ento % la le% 'ue! cuando se desconoce el
regla&ento se est# desconociendo i&pl)cita&ente la le%! se la est# "ulnerando de alguna
&anera Por lo tanto! el concepto de ilegalidad 'ue utili2a el constitu%ente ac# es un
concepto a&plio! 'ue abarca ta&bi+n al regla&ento .especial&ente al regla&ento de
e(ecucin/
iii 1 Se re)'iere )'e el acto ' omisin ar"itrario o ilegal !e"e pro!'cir como efecto, en el
m'n!o real, 'na privacin, pert'r"acin o amena0a en el leg5timo ejercicio !e 'n !erec3o
ampara!o e+presamente por el constit'#ente6
La privacin es la sustraccin! de la es-era patri&onial! de un derecho constitucional!
pero ta&bi+n puede consistir en i&pedir del todo el e(ercicio leg)ti&o de un derecho
La pert'r"acin es un trastorno de gran &agnitud en el e(ercicio de un derecho! es
colocarle trabas al e(ercicio de un derecho! de &odo tal 'ue! en la pr#ctica! +ste no pueda
dis-rutarse E(: Si un propietario de un terreno colindante a una pla%a no nos per&ite el
acceso a ella por su predio! % nos &anda a ir a dar una in&ensa "uelta para llegar a la
&is&a: se nos est# perturbando nuestro derecho de libre acceso a las pla%as
La amena0a consiste en un peligro in&inente 'ue a&aga el e(ercicio de un derecho
No se trata de un peligro incierto sino 'ue tiene 'ue tratarse de un peligro latente
Todos estos conceptos! en general! % sobretodo el concepto de a&ena2a! lo ha ido
-i(ando! &#s 'ue la doctrina! la (urisprudencia E*iste un -allo &u% interesante con respecto
109
al te&a de la construccin de la Central Ralco! en el Alto >)o1>)o .caso 'ue &oti" &uchos
recursos de proteccin de los pehuenches contra ENDESA/! cuando esta central estaba a$n
en pro%ecto! antes de 'ue se co&en2ara e-ecti"a&ente la construccin En este caso! la
Corte Supre&a seIal 'ue la a&ena2a debe tratarse de un peligro in&inente! de un peligro
cierto! un peligro latente! 'ue est# enci&a No debe tratarse de un peligro e"entual o
indeter&inado El pro-esor est# de acuerdo con este concepto de a&ena2a
Ginal&ente! el constitu%ente dispone 'ue los derechos slo pueden cautelarse por la
")a del recurso de proteccin! sie&pre % cuando se est+ haciendo uso o e(ercicio leg)ti&o de
los derechos 'ue el constitu%ente con-iere De hecho! el constitu%ente utili2a la e*presin
Fe(ercicio leg)ti&oD! para ser &#s e*actos En el -ondo! ac# lo 'ue el constitu%ente 'uiere
e"itar es 'ue no ha%a un e(ercicio abusi"o de los derechos 'ue se recla&an E(: El caso de
"ecinos 'ue recla&an en contra de la conta&inacin ac$stica producida en lugares de
di"ersin 'ue est#n pr*i&os o colindantes a sus casas: este recla&o es (usti-icado! pero
ta&poco se le puede garanti2ar a las personas un silencio sepulcral! propio de con"ento
OJO9 No e*iste i&pedi&ento alguno en "ol"er a plantear recursos de proteccin respecto de
una situacin 'ue! habiendo sido una a&ena2a! % habi+ndose recha2ado un recurso de
proteccin &oti"ado en dicha a&ena2a! de"iene posterior&ente en situaciones de
perturbacin o pri"acin del e(ercicio leg)ti&o de los derechos
La cosa j'0ga!a # el rec'rso !e proteccin: La doctrina de &a%or peso en esta &ateria
seIala 'ue las sentencias del recurso de proteccin son sentencias de-initi"as! % por ende
deben cu&plir con los re'uisitos 'ue seIala el art 3H6 del CPC! en lo -or&al Pero estas
sentencias no producen cosa (u2gada &aterial! sino solo cosa (u2gada -or&al
La cosa (u2gada &aterial es la 'ue re$ne los re'uisitos del art 3HH del CPC:
identidad legal de personas! identidad de causa de pedir e identidad de cosa pedida En
cuanto al recurso de proteccin! es dudoso! por'ue podr)an "ol"erse a discutir los &is&os
te&as entre las &is&as partes! es decir! entre las &is&as partes % cu&pli+ndose los 9
re'uisitos! esta discusin podr)a "ol"er a darse Lo 'ue s) e*ige la (urisprudencia es 'ue
puede "ol"er a discutirse! pero en otra sede de (urisdiccin! por e(e&plo! en un (uicio
ordinario De hecho! el art ;6 de la CPR lo dice:Bsin perj'icio !e los !em%s !erec3os )'e
p'e!a 3acer valer ante la a'tori!a! o los tri"'nales correspon!ientes As)! el recurrente de
proteccin puede e(ercer acciones paralelas o incluso posteriores a dicho recurso de
proteccin .esto $lti&o ocurrir# si la Corte recha2a el recurso/! % a pesar de lo 'ue se
resuel"a en el recurso de proteccin! % esto se debe a 'ue el recurso de proteccin es un
procedi&iento de e&ergencia! esencial&ente cautelar! cu%o propsito es -acilitar proteccin
r#pida al a-ectado! % ob"ia&ente un procedi&iento de estas caracter)sticas necesaria&ente
i&plica no ponderar una serie de -actores 'ue! en un (uicio de lato conoci&iento! pueden
re"isarse % ponderarse con la debida pausa De hecho! en el recurso de proteccin ha%
&ucha discusin respecto al te&a de si la Corte est# -acultada o no para abrir un t+r&ino
probatorio De hecho el Auto Acordado! en su N8 =! le brinda a la Corte la posibilidad de
e-ectuar algunas diligencias probatorias! aun'ue no es -recuente 'ue la Corte lo haga! %
suele resol"er con el solo &+rito del in-or&e del recurrido Si bien el Auto Acordado no habla
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de abrir un t+r&ino probatorio espec)-ico! ni seIala &edios de prueba 'ue puedan hacerse
"aler! lo co&$n es 'ue tanto el recurrente co&o el recurrido suelen presentar prueba! por
e(e&plo docu&entos! (unto con un escrito Ft+ngase presenteD! para sustentar &e(or su
respecti"a posicin en la resolucin del recurso de proteccin Por analog)a! los &edios de
prueba 'ue pueden hacerse "aler son los seIalados en el CPC
Ciertas l5neas o criterios j'rispr'!enciales )'e se 3an i!o consoli!an!o a trav:s !el tiempo
en relacin con el rec'rso !e proteccin:
3era l)nea: El recurso de proteccin no es un &edio idneo para resol"er respecto a:
a/ ,nterpretacin o aplicacin de obligaciones contractuales
b/ Nulidad de contratos
;da l)nea: En general el recurso de proteccin es un &edio idneo para resol"er &aterias
'ue re'uieren de una cautela in&ediata por parte de la (urisdiccin E(: El te&a tantas "eces
aludido de la &odi-icacin unilateral de los deslindes de un predio agr)cola
Pero a su "e2! este recurso no es un &edio idneo para resol"er &aterias 'ue son de
lato conoci&iento E(: Con-lictos acerca de "icios redhibitorios 'ue sur(an despu+s de la
co&pra de un predio agr)cola
Ta&poco es un &edio idneo para resol"er &aterias propias de la Nulidad de Derecho
P$blico! pues en general es una &ateria 'ue est# entregada a un (uicio ordinario de &a%or
cuant)a
S) es un &edio idneo para resol"er te&as 'ue digan relacin con la declaracin de
nulidad de algunos actos ad&inistrati"os E(: Un recurso de proteccin en cu%a sentencia se
-alle 'ue se declara ine-ica2 un proceso concursal o una licitacin p$blica! con esto est#
anulando actos ad&inistrati"os Pero no son las &is&as causales de la Nulidad de Derecho
P$blico! la 'ue "a por otra ")a: +sta dice relacin cuando ha% una des"iacin de poder en el
e(ercicio del agente p$blico! o un e*ceso de poder en el &is&o
(l rec'rso !e proteccin en GJ instancia: Conoce del recurso de proteccin en ;P instancia la
Corte Supre&a! % se trata precisa&ente de la apelacin de la resolucin dictada por la
respecti"a Corte de Apelaciones 'ue -alla el recurso de proteccin en 3P instancia
Ahora bien! la Corte Supre&a puede declarar inad&isible la apelacin si +sta se
presenta -uera de pla2o! no contiene peticiones concretas o no es -undada
Si bien es cierto 'ue la apelacin de un recurso de proteccin go2a de pre-erencia
para ser "isto en alguna de las salas de la Corte Supre&a! el recurso en ;P instancia es
e*a&inado en c'enta! % slo si la Corte Supre&a lo esti&a con"eniente! o si se le solicita
con -unda&ento plausible! la Corte Supre&a podr# ordenar traer el recurso en relacin %! en
consecuencia o)r alegatos de los abogados de las partes
OJO9 En la actualidad! la tra&itacin de la ;P instancia de un recurso de proteccin es
e+press: las posibilidades de 'ue se concedan alegatos son )n-i&as De hecho! el pro-esor
co&enta acerca de una estad)stica 'ue seIala 'ue &#s del 46W de las apelaciones del
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recurso de proteccin en la Corte Supre&a se "en en cuenta De este &odo! la posibilidad
de alegar! 'ue es un derecho esencial sobretodo de la parte recurrente! se "e se"era&ente
restringido Por ende! los recursos de proteccin acogidos en ;P instancia son escas)si&os! %
los -allos de la Corte Supre&a 'ue resuel"en apelaciones de recursos de proteccin no son
&#s de una carilla
c/ El reurso #e !0%!ro (art6 G<): Despu+s de la re-or&a procesal penal! la "erdad es
'ue est# 'uedando &u% poco de este recurso de a&paro! regulado por la CPR! debido a
"arias ra2ones 'ue dicen relacin! no con re-or&as constitucionales! sino 'ue con re-or&as
al siste&a procesal penal 'ue han ido cercenando algunas -acultades 'ue ten)an las Cortes
de Apelaciones respecto a este recurso % 'ue han ido ca%endo en la obsolescencia Esto
deri"a -unda&ental&ente de ; cosas:
3/ La derogacin del Cdigo de Procedi&iento Penal! con &oti"o de la entrada en
"igencia de la re-or&a procesal penal Gue una derogacin paulatina! por regiones! no -ue
in&ediata No obstante esto! subsiste para algunas causas co&en2adas antes de
deter&inados tie&pos 'ue el legislador -i( .en la Regin ?etropolitana! hasta antes del 6<
de (unio de ;66=/ Esta derogacin del antiguo CPP! inclu% la derogacin del art 96< %
siguientes! 'ue se re-er)a espec)-ica&ente a &aterias procesales 'ue dicen relacin con el
recurso de a&paro
Si bien es cierto 'ue subsiste el Auto Acordado de 349; de la Corte Supre&a! 'ue se
re-iere al recurso de a&paro! dicho Auto Acordado no sir"e &ucho! es poco $til
;/ Ade&#s! el nue"o CPP "igente actual&ente! establece un recurso nue"o! especial!
deno&inado amparo legal % cu%o conoci&iento -ue entregado a los (ueces de garant)a Por
lo tanto! ho% e*iste un siste&a FdualD! 'ue "a de(ando con cierto grado de inoperati"idad al
recurso de a&paro del art ;3 de la CPR Ade&#s! se debe agregar a esto 'ue el nue"o
siste&a es de car#cter e&inente&ente garantista: todas las &edidas cautelares 'ue solicite
el ?inisterio P$blico! % 'ue puedan incluso ser adoptadas de &otu propio por la Polic)a en el
caso de la -lagrancia .incluso por los particulares! en este caso/! est#n todas su(etas al
control de legalidad por parte del (ue2 de garant)a! en las audiencias de control de
detencin Entonces! la posibilidad de 'ue ha%a un agente policial 'ue "ulnere con cierto
grado de desparpa(o estas garant)as constitucionales de la detencin % la pri"acin de
libertad! 'ue es el ob(eto 'ue tiene el recurso de a&paro! son &)ni&as! &u% re&otas! por
no decir casi i&posibles Esta&os ante un nue"o cuadro en donde el art ;3 de la CPR est#
&uriendo de a poco
De todos &odos! del recurso de a&paro constitucional pode&os decir 'ue tiene larga
data en nuestra historia constitucional! por lo &enos en el constitucionalis&o chileno estaba
%a clara&ente con-igurado en la Constitucin de 3599! en t+r&inos &u% parecidos al actual
art ;3
Este recurso tiene por ob(eto cautelar la libertad personal % seguridad indi"idual! tal
cual lo establece el art 34 N8 H
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Si bien es cierto 'ue el &al lla&ado recurso de a&paro es una accin constitucional!
al igual 'ue el recurso de proteccin! en algunos casos &u% puntuales! % &#s 'ue todo por
la aplicacin pr#ctica 'ue los tribunales de (usticia hac)an del &is&o! ad'uir)a a "eces la
calidad de un recurso procesal propia&ente tal! por'ue era un &ecanis&os &u% utili2ado
.cada d)a &enos! en todo caso/ para i&pugnar resoluciones (udiciales! sobretodo el antiguo
auto de procesa&iento o auto de encargatoria de reo! la -a&osa sentencia interlocutoria 'ue
se dictaba en "irtud del art ;HJ del CPP antiguo .estudiar los re'uisitos all) seIalados/
El art ;3 &erece los siguientes co&entarios:
En general! la disposicin constitucional se est# poniendo en ; hiptesis: una es la del
arresto .co&o &edida pree&inente&ente ad&inistrati"a/ % la otra es la !etencin .'ue s)
e&ana de resoluciones (udiciales! % tiene por ob(eto traer a presencia del tribunal a las
personas sobre las cuales recaigan sospechas de su participacin en la co&isin de alg$n
hecho punible! para los e-ectos de 'ue presten! por e(e&plo! declaracin indagatoria cuando
no ha concurrido al lla&a&iento (udicial/ Pero luego de hacer re-erencia al arresto % a la
detencin! el constitu%ente utili2a una e*presin 'ue no es del todo -eli2! % de la cual
pode&os sacar tan solo una conclusin: habla de la persona 'ue se encuentre presa! es
decir! en teor)a! a'uella persona 'ue est# cu&pliendo una pena pri"ati"a de libertad
producto de una sentencia de-initi"a dictada en un proceso penal No utili2a la e*presin
t+cnica&ente correcta 'ue es s'jeto a prisin preventiva! 'ue es la 'ue utili2a incluso el
nue"o CPP
Luego! la CPR agrega 'ue esta hiptesis pri"acin de libertad debe haberse adoptado
con in-raccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las le%es Respecto a la posibilidad de
'ue estas &edidas sean adoptadas con in-raccin de lo 'ue dispone la CPR! la "erdad es 'ue
esa hiptesis ta&bi+n es &u% poco probable 'ue ocurra! por'ue si "e&os el art 34 N8 H!
re-erente a las &edidas pri"ati"as de libertad! en especial la letra d/! pode&os concluir 'ue
la posibilidad de 'ue alguien sea detenido con abierta in-raccin de lo 'ue dispone en -or&a
i&perati"a la CPR! es &u% )n-i&a! es &u% poco probable 'ue esto ocurra La -or&a en 'ue
las personas pueden ser pri"adas de libertad! apelando en -or&a directa a la CPR .la $nica
hiptesis/ es en "irtud de los estados de e*cepcin constitucional! 'ue per&iten en algunos
casos .dependiendo del estado/! restringir o suspender el e(ercicio de la libertad personal! %
en todos los otros casos .'ue son los (udiciales! de -or&a pre-erente/! la detencin sie&pre
se a(ustar# a lo 'ue diga la le% .la Constitucin no establece ninguna -or&alidad especial
para pri"ar a las personas de su libertad/ Por lo tanto! la hiptesis de 'ue el recurso de
a&paro se interponga in"ocando directa&ente nor&as constitucionales in-ringidas es &u%
re&ota! % &#s bien la posibilidad cierta es 'ue se in"o'uen nor&as legales in-ringidas! 'ue
son las 'ue! en de-initi"a! establecen las nor&as de detalle para poder e(ecutar a'uellas
&edidas pri"ati"as de libertad! las &edidas cautelares del nue"o CPP
Co&o la CPR en el art ;3 no hace alusin en -or&a directa a una persona 'ue se
encuentre so&etida a proceso! % por ende est+ su(eta a la &edida cautelar lla&ada Fprisin
pre"enti"aD! es poco probable 'ue del &is&o te*to constitucional se pueda in"ocar al art ;3
co&o un &ecanis&o para derribar un auto de procesa&iento! la CPR no alude a ello!
113
&#*i&e si es 'ue el Cdigo de Procedi&iento Penal! 'ue s) hac)a alusin a la persona su(eta
a prisin pre"enti"a! -ue derogado De &anera tal 'ue! con la re-or&a % con el te*to del art
;3 tal cual est#! la opinin del pro-esor es 'ue %a no puede interponerse un recurso de
a&paro para derribar un auto de procesa&iento! sal"o a'uellos procesos 'ue est+n regidos
es su integridad por el antiguo siste&a penal
OJO9 Ahora! de todas &aneras! si bien es cierto 'ue el antiguo siste&a procesal penal
per&it)a! en casos &u% puntuales! interponer un recurso de a&paro para derribar un auto
de procesa&iento! la opinin del pro-esor igual&ente es 'ue no era ese el &ecanis&o
idneo para de(arlo sin e-ecto .a pesar de 'ue el antiguo art 96< o 96H utili2aba la
e*presin de 'ue era procedente el recurso de a&paro cuando no 3a"5a m:rito "astante
para a-ectar la libertad de una persona: cuando ese antiguo CPP se re-er)a al F&+rito
bastanteD! se pod)a concluir 'ue el auto de procesa&iento no cu&pl)a en su integridad con
los re'uisitos del art ;HJ/
Al igual 'ue en el caso del recurso de proteccin! el recurso de a&paro en el art ;3
utili2a la e*presin de 'ue la persona a-ectada po!r% oc'rrir por s5, o por c'al)'iera a s'
nom"re a la magistrat'ra )'e se9ale la le# Esta posibilidad de 'ue la persona ocurra por s)
o por cual'uiera a su no&bre i&plica una cierta des-or&ali2acin del recurso! no re'uiere
&a%ores -or&alidades La persona 'ue recurra de a&paro por otro no re'uiere de &andato
especial para recurrir a su no&bre En todo caso! de todas &aneras sie&pre! co&o en todo
acto de car#cter procesal cual es el recurso de a&paro! debe tenerse! al &enos! la capacidad
procesal para concurrir
Producto de la derogacin del antiguo Cdigo de Procedi&iento Penal! surge una duda
en cuanto a 'u+ debe&os entender por la magistrat'ra )'e se9ale la le#! % esto por lo
siguiente: el antiguo CPP! establec)a en uno de sus art)culos 'ue esta re-erencia a la
&agistratura 'ue seIale la le% era hecha a la Corte de Apelaciones respecti"a! pero co&o
este Cdigo se encuentra actual&ente derogado! habr)a 'ue entrar a deter&inar cu#l es
dicha &agistratura! % adi"inar cu#l es la intencin del constitu%ente La opinin del pro-esor
es 'ue! a -in de no de(ar a este recurso sin tribunal co&petente 'ue lo cono2ca! a pesar de
la derogacin del antiguo CPP! debiera seguir siendo la Corte de Apelaciones respecti"a! por
una ra2n -unda&ental % categrica: si el constitu%ente 'uiere dotar a este recurso de una
(erar'u)a i&portante! co&o un &ecanis&o de cautela de la libertad indi"idual % la seguridad
personal! ob"ia&ente lo lgico ser)a seguir la regla 'ue el antiguo CPP usaba
7tra caracter)stica del recurso de a&paro es 'ue no tiene un pla2o para ser
interpuesto La CPR no le -i(a un pla2o! ni ta&poco el antiguo CPP ho% derogado! de &anera
tal 'ue hab)a 'ue concluir 'ue! -rente al silencio de a&bos cuerpos nor&ati"os! no ha% un
pla2o -atal para interponerlo Ha% s) una duda! .'ue de alguna &anera se resuel"e con la
derogacin del antiguo CPP/: en el antiguo CPP! 'ue co&ple&entaba a la CPR en este te&a!
se seIalaba 'ue! en general! la procedencia del recurso de a&paro era a&plia! pero se
e*ig)a una cosa: el recurso de a&paro era inco&patible con otras acciones o recursos Si se
deseaba interponer un recurso de a&paro! se ten)a 'ue optar! suponga&os! -rente a un auto
de procesa&iento: o se recurr)a de a&paro! o se recurr)a de apelacin en contra de dicha
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resolucin! pero no se pod)a interponer a&bas acciones si&ult#nea&ente! por'ue hab)a
te*to e*preso del antiguo CPP! el cual no per&it)a la e*istencia si&ult#nea de a&bos
recursos Co&o ho% el antiguo CPP est# derogado! habr)a 'ue concluir 'ue! -rente al silencio
del legislador! % ta&bi+n del constitu%ente! se podr)a intentar si&ult#nea&ente a&bos
recursos Desde este punto de "ista! la derogacin del antiguo CPP -ortalece el recurso de
a&paro
En el inciso ;8 del art ;3! se seIalan cu#les son las -acultades generales de 'ue se
encuentra in"estida la Corte de Apelaciones en el caso de 'ue un recurso de a&paro sea
interpuesto % acogido a tra&itacin Cuando la nor&a e*presa Bo pon!r% al in!ivi!'o a
!isposicin !el j'e0 competente! se re-iere al caso de 'ue hubiere procedido la detencin
por orden de la autoridad ad&inistrati"a! o e"entual&ente por un (ue2 'ue no tiene
co&petencia en &ateria penal o no es co&petente en &ateria penal por el -actor territorio
El antiguo CPP ten)a &#s -acultades! 'ue ho% no se encuentran legisladas! por
e(e&plo:
1 Gacultades para 'ue la Corte de Apelaciones respecti"a co&isionara a uno de sus
integrantes para 'ue +l &is&o se constitu%era en el lugar de detencin o en el lugar en
donde la persona se encontrare pri"ada de libertad .algunos &inistros lo hicieron!
constitu%+ndose en el tie&po del gobierno &ilitar incluso en lugares de detencin de la CN,O
no les -ue &u% bien! pero se constitu%eron/
1 El antiguo CPP ordenaba 'ue el antiguo ?inisterio P$blico .actuales -iscales
(udiciales/! pudiera! una "e2 'ue se constatara la ilegalidad de la detencin! iniciar de
in&ediato el procedi&iento penal para establecer tanto las responsabilidades ci"iles co&o
penales del delito de pri"acin de la libertad del a-ectado
Ho% estas -acultades est#n derogadas! % la nue"a legislacin no las conte&pla! con lo
cual se debilita un poco el #&bito del recurso de a&paro
Ginal&ente! el recurso de a&paro conte&pla una nue"a &odalidad! 'ue se encuentra
reglada en el inciso 98 del art ;3: el deno&inado amparo preventivo! 'ue se distingue del
a&paro propia&ente tal Esta especie de a&paro no se encontraba conte&plada en la
Constitucin de 34;=! % se incorpor en la CPR de 3456 El pro-esor co&enta 'ue este
a&paro pre"enti"o en la pr#ctica ha tenido una aplicacin &#s bien escasa! no es &u%
-recuente 'ue se utilice esta posibilidad -rente a la a&ena2a a la libertad personal o
seguridad indi"idual
Nor&al&ente! las &edidas 'ue adopta la Corte en este caso del a&paro pre"enti"o
es el resguardo policial en el do&icilio del recurrente
d/ El reurso #e !0%!ro eon$0io (le# <?6AF<): Este recurso lo estudia&os por ;
ra2ones: Si bien es cierto 'ue no es una accin constitucional directa! es decir! no es una
accin 'ue tiene su -uente nor&ati"a en la &is&a CPR! es Fpri&o1her&anoD del recurso de
a&paro! % se inclu%e en la c#tedra por'ue "iene a re-or2ar el derecho del art 34 N8 ;3 de la
115
CPR: el derecho a desarrollar cual'uier acti"idad econ&ica Ntese 'ue este derecho! en
nuestra CPR! es un derecho predilecto de nuestro constitu%ente! % lo protege por "arias ")as:
i 1 Establece restricciones para 'ue el Estado pueda desarrollar acti"idades econ&icas o
participar en ellas
ii 1 En el e"ento 'ue el Estado participe o desarrolle acti"idades econ&icas! debe
dictarse una le% de 'uru& cali-icado 'ue lo autorice
iii 1 En el e"ento 'ue esta autori2acin se de! el Estado debe participar en esta acti"idad
econ&ica su(eto a la legislacin co&$n aplicable a los particulares sin pri"ilegios especiales
i" 1 Ade&#s! el constitu%ente otorga a este derecho la cautela de haberlo considerado
dentro de a'uellos derechos 'ue son susceptibles de ser protegidos constitucional&ente por
el art ;6
Pero ade&#s! el gobierno &ilitar! en su $lti&o d)a! 36 de &ar2o de 3446! dict la
&encionada le% 354H3 ?uchos han considerado 'ue la dictacin de esta le% -ue una suerte
de conspiracin de un gobierno 'ue estaba e*pirando! pero la "erdad es 'ue el contenido de
la le% 354H3 -or&aba parte de un pa'uete un poco &#s a&plio! 'ue era una le% del Estado
E&presario! 'ue era una suerte de le% &arco 'ue se intent dictar en el gobierno &ilitar 'ue
cubr)a todas las acti"idades e&presariales del Estado ?#s 'ue una le% espec)-ica 'ue
autori2ara al Estado a desarrollar acti"idades econ&icas en los casos puntuales! co&o en
de-initi"a ocurri! lo 'ue 'uer)a el gobierno &ilitar era dictar una le% 'ue abarcara al
con(unto de las acti"idades econ&icas En de-initi"a! ese pro%ecto nunca pas a la :unta de
Eobierno! nunca se legisl Pero hubo un articulado destinado a brindar una suerte de
proteccin ad&inistrati"a a los particulares -rente a las acti"idades e&presariales del Estado!
% a partir de all) es 'ue resucita ese pro%ecto % se le da la -isono&)a de un recurso de
a&paro en &ateria econ&ica
&artic'lari!a!es !el rec'rso !e amparo en materia econmica:
3/ Respecto a las -or&alidades! tiene las &is&as -or&alidades 'ue el recurso de a&paro
propia&ente tal! de &anera tal de 'ue es un recurso bastante des-or&ali2ado
;/ Al igual 'ue en el caso del recurso de a&paro! el tribunal co&petente para conocer de
este recurso es la Corte de Apelaciones respecti"a Ahora bien! la le% 354H3 .a di-erencia de
lo 'ue dice la CPR en cuanto a 'ue ser# Fla &agistratura 'ue seIale la le%D el tribunal
co&petente/ habla derecha&ente de la Corte de Apelaciones respecti"a! con lo cual
cual'uier duda respecto a deter&inar cu#l es el tribunal co&petente est# resuelta de plano
9/ Es una accin de car#cter popular! %a 'ue puede deducir el recurso no slo la persona
directa&ente a-ectada por la "ulneracin al art 34 N8 ;3 de la CPR! sino 'ue cual'uier
persona aun'ue no tenga inter+s directo en el asunto .podr)a e"entual&ente ser! por
e(e&plo! cual'uier particular 'ue circulara por las calles de Santiago/
J/ Respecto al recurso de proteccin! 'ue tiene un pla2o -atal de interposicin de 3= d)as
corridos desde 'ue se co&eti el acto u o&isin arbitrario o ilegal! o desde 'ue se tenga
noticia cierta de la ocurrencia del acto 'ue "ulnera el derecho! co&parati"a&ente! el recurso
de a&paro econ&ico tiene un pla2o de interposicin 'ue es de ? 0eses! pla2o bastante
&#s e*tenso Sin e&bargo! se establece una pe'ueIa cortapisa para el recurrente
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te&erario: a'uella persona 'ue interponga uno de estos recursos! % +ste sea en de-initi"a
recha2ado por carecer de -unda&ento! est# obligada a inde&ni2ar los per(uicios 'ue con la
interposicin del recurso ha%a pro"ocado
=/ Al ser conocido este recurso por la Corte de Apelaciones respecti"a! la sentencia de
3P instancia es apelable ante la Corte Supre&a Ser# conocida por una de las salas del
respecti"o tribunal El pla2o para apelar es de = d)as
CLASE 2</01/06
GO;"ERO
Esta &ateria est# tratada en el Cap)tulo ,B de la CPR
Se ha re"isado las -acultades generales del Presidente de la Rep$blica
Ha% todo un te&a regla&entario! entre los art)culos ;= a 96! 'ue se re-iere a algunas
situaciones &u% puntuales: el pro-esor opina 'ue no re'uieren e*plicacin! % 'ue son
hiptesis 'ue pueden ocurrir! pero la posibilidad de 'ue ocurran es re&ota .en-er&edad
ter&inal del Presidente Electo! 'ue pase alguna cat#stro-e entre la eleccin % la asuncin al
&ando del Presidente Electo/ Si bien estas nor&as son constitucional&ente i&portantes! no
son de ocurrencia habitual slo deben ser estudiados los art)culos co&pleta&ente! sal"o lo
re-erente al estatuto de los e* 0 Presidentes de la Rep$blica! 'ue est# en el art 96! incisos
;8! 98 % J8! la cual es una nor&a absoluta&ente co%untural de la CPR! 'ue se dict a
propsito de la situacin 'ue a-ect al general Pinochet! despu+s del aIo ;666! cuando
regresa a Chile despu+s de su prisin en Londres A ra)2 de eso se dicta este estatuto 'ue
per&ite ; cosas:
1 La posibilidad de 'ue los parla&entarios renunciaran a su cargo .cosa 'ue no e*ist)a/
Esto esta regulado en el cap)tulo pertinente del Congreso Nacional
1 El con-erirle a los e* 0 Presidentes de la Rep$blica la dignidad de Fe* 0 Presidente de
la Rep$blicaD! con ; bene-icios i&portantes:
a/ Dieta .lo 'ue al pro-esor le parece (usto! por todos los aIos de traba(o % es-uer2o 'ue
se supone entregan en el ser"icio a Chile! las ;J horas del d)a/! %
b/ Guero .si&ilar al de los parla&entarios/: para los e-ectos de procesarlos por la
co&isin de cual'uier delito deben ser pre"ia&ente desa-orados por la Corte de Apelaciones
respecti"a
En la $lti&a re-or&a constitucional hubo algunos a(ustes a algunos de los art)culos
anterior&ente &encionados: ;=! ;<! ;H! ;5! % ;4 Ade&#s! se redu(o el per)odo presidencial
de < a J aIos
Gacultades o atribuciones especiales del Presidente de la Rep$blica:
En esta parte ha% algunos pe'ueIos ca&bios! 'ue deri"an ta&bi+n de la re-or&a 'ue
e*peri&ent la CPR
117
En pri&er lugar! ha% algunas re-or&as 'ue dicen relacin con las -acultades
legislati"as del Presidente de la Rep$blica! las 'ue han tenido pe'ueIas &odi-icaciones
Co&o se sabe! en Chile tene&os un r+gi&en presidencial re-or2ado! 'ue es el
r+gi&en pol)tico 'ue establece nuestra CPR! r+gi&en presidencial bastante "igori2ado! del
cual deri"a una -acultad 'ue tiene el Poder E(ecuti"o en Chile! 'ue es &u% poco habitual en
otros regi&enes pol)ticos! co&o el parla&entario: 'ue nuestro Poder E(ecuti"o es un poder
co1legislador
A principios del curso "e)a&os 'ue en doctrina se postula! con &ucha "ehe&encia! el
Principio de la Separacin de los Poderes del Estado o Principio de la Separacin de las
Gunciones P$blicas del Estado Este principio tiene! en la doctrina 'u)&ica&ente pura! un
contenido absoluto: ning$n poder del Estado puede in&iscuirse o &e2clarse en las -unciones
de otro poder del Estado! la separacin es absoluta! ta(ante! categrica Pero el r+gi&en
pol)tico 'ue i&pere en un pa)s u otro! "a de alguna &anera &origerando este principio
terico! 'ue es absoluto Eso es lo 'ue ocurre en el caso de Chile! con un Poder E(ecuti"o
"igori2ado! en donde este R+gi&en Presidencial tan intenso 'ue tene&os per&ite 'ue el
pri&er &andatario concurra a la -or&acin de las le%es En consecuencia! nuestro Poder
E(ecuti"o es un Poder Co1legislador
Esta -acultad de ser co1legislador! 'ue tiene nuestro Poder E(ecuti"o! se e*presa de ;
-or&as:
3/ El r+gi&en de iniciati"as e*clusi"as 'ue tiene el Presidente de la Rep$blica! para
-or&ular deter&inados pro%ectos de le% Ha% le%es 'ue est#n de-inidas en la CPR % 'ue! por
su contenido! no pueden re&itirse al Congreso Nacional si no es por ?ensa(e del Presidente
de la Rep$blica A$n &#s! la CPR establece 'ue ha% ciertos tipos de pro%ectos de le% de
iniciati"a e*clusi"a del pri&er &andatario! 'ue deben re&itirse o al Senado o a la C#&ara de
Diputados! dependiendo del contenido E(: Las le%es sobre recluta&iento sie&pre tienen su
origen en la C#&ara de Diputados! % algo an#logo ocurre con las le%es 'ue "ersan sobre
tributos
;/ El Presidente de la Rep$blica tiene la -acultad de cali-icar las urgencias sobre los
pro%ectos de le%
Art4-7 N6 *" Para co&prender esta nor&a! ha% 'ue relacionar este art)culo con otras
nor&as constitucionales El Presidente de la Rep$blica concurre a la -or&acin de las le%es
de ; -or&as: pri&ero! con el r+gi&en de iniciati"as e*clusi"as! % segundo con la cali-icacin
de las urgencias sobre los pro%ectos de le% .lo 'ue he&os podido apreciar reciente&ente!
con los pro%ectos de le% sobre siste&a bino&inal! % subcontrataciones! a los 'ue el
Presidente de la Rep$blica les puso Fdiscusin in&ediataD! lo 'ue 'uiere decir 'ue los
Diputados deben dedicarse a aprobar dicho pro%ecto/
Los pro%ectos de le% de iniciati"a e*clusi"a del Presidente de la Rep$blica est#n
seIalados en el art <=! incisos 98 % J8! de la CPR
El Presidente ta&bi+n sanciona los pro%ectos de le%! es decir! los acepta! una "e2 'ue
se encuentran total&ente tra&itados por el Congreso Al Presidente le llega un pro%ecto
desde cual'uiera de las ra&as del Congreso .la 'ue lo ha%a aprobado -inal&ente! en
118
de-initi"a/! % al sancionarlo! 'uiere decir el Presidente 'ue no "eta ese pro%ecto de le%! 'ue
no se opone a +l! 'ue no le -or&ula indicaciones sustituti"as! supresi"as! etc
El paso siguiente es pro&ulgar el pro%ecto de le%! para lo cual el Presidente dicta el
decreto pro&ulgatorio! 'ue &anda cu&plir esta le% co&o nor&a -unda&ental de la
Rep$blica
Art4 -7 N6 7" Esta es otra -acultad colegisladora del Presidente de la Rep$blica! % la e(erce
en per)odo de receso legislati"o Esta nor&a tiene una e*plicacin: el antiguo te*to hablaba
de una nor&a distinta La re-or&a constitucional de ;< de agosto de ;66= supri&i la
di-erencia 'ue e*ist)a entre legislat'ra or!inaria .'ue iba del ;3 de &a%o al 35 de
septie&bre! donde pod)an "erse todos los pro%ectos de le% 'ue en"iara el Presidente de la
Rep$blica o a'uellos 'ue tu"ieran origen en &ocin parla&entaria! era el per)odo nor&al de
sesiones del Congreso/ % legislat'ra e+traor!inaria .con"ocar a esta legislatura era -acultad
del Presidente de la Rep$blica! % cubr)a el per)odo 'ue "a desde el 35 de septie&bre al ;4 o
96 de enero 0 'ue es el per)odo nor&al1! % desde el 3 de &ar2o hasta el ;3 de &a%o! % en
este per)odo pod)an "erse slo a'uellos pro%ectos de le% 'ue tu"ieran origen e*clusi"o en el
Presidente de la Rep$blica! de su iniciati"a e*clusi"a! % ade&#s en esta legislatura el
Presidente ten)a la -acultad de -i(ar la tabla de pro%ectos 'ue +l 'uer)a 'ue se "ieran/ Por
ende! ho% slo 'ueda en el art 9; N8 ; esta -acultad de citar a cual'uiera de las ra&as del
Congreso Nacional No es &enor esta -acultad 'ue la CPR le concede % 'ue conser"a el
Presidente! pero! de alguna &anera! &origera el e*ceso de atribuciones 'ue original&ente
ten)a el pri&er &andatario en lo 'ue dice relacin con el te&a de la legislatura
e*traordinaria
Art4 -7 N6 -" Esta nor&a debe relacionarse con el art <J de la CPR! 'ue se re-iere a los
DGL! % 'ue establece algunas restricciones para los e-ectos de 'ue la delegacin de
-acultades legislati"as del Congreso en el Presidente se &aterialice % "eri-i'ue Estas
li&itaciones son:
- Nue la delegacin de -acultades legislati"as no puede ser superior a 3 aIo El
Presidente! en consecuencia! tiene 3 aIo para &ateriali2ar esta delegacin de -acultades! es
decir! tiene 'ue traba(ar a &archa -or2ada para poder cu&plir los pla2os 'ue el Congreso le
ha dado para 'ue legisle .por'ue el Presidente est# legislando/
- La delegacin no puede "ersar sobre &aterias 'ue son propias de le%es de 'uru&
cali-icado % L7C
1 La delegacin no puede e*tenderse a &aterias tales co&o nacionalidad % ciudadan)a!
garant)as constitucionales! &aterias propias de la le% electoral o plebiscitos
1 La delegacin ta&poco puede a-ectar las atribuciones % el r+gi&en de los -uncionarios
del Poder :udicial! del Congreso Nacional! del Tribunal Constitucional o de la CER Esta
nor&a tiene una e*plicacin lgica! por'ue ac# el constitu%ente est#! de alguna &anera!
resguardando la independencia o autono&)a .en su caso/ de estos rganos constitucionales
7b"ia&ente! si se le da la -acultad al Presidente de in&iscuirse en estas &aterias! lo lgico
es pensar 'ue +ste "a a tender a dis&inuir las atribuciones 'ue poseen estos rganos
constitucionales
119
Art4 -7 N6 /" En Chile ha% una tre&enda con-usin con el te&a de los plebiscitos La gente
piensa 'ue los plebiscitos son una -or&a de consultar directa&ente al pueblo cuando ha%
disparidad de opiniones en #&bitos de la sociedad sobre un pro%ecto de le% @ as)! se
pensaba 'ue si hab)a algunos parla&entarios 'ue aprobaban una le% de di"orcio % otros 'ue
la recha2aban! por 'u+ no se plebiscitaba la le%! % de esta &anera -uera el pueblo el 'ue
decidiera
Pero esto no es as) La $nica hiptesis en la cual ha% -actibilidad de con"ocar a un
plebiscito! tiene lugar cuando ha% disparidad de opiniones entre el Congreso Nacional % el
Presidente de la Rep$blica! respecto a un pro%ecto de re-or&a constitucional! % en casos
&u% cali-icados: no se trata de cual'uier di-erencia de opiniones! tiene 'ue ser una
di-erencias &#s o &enos cali-icada! % ade&#s con di-erencias de 'uru& en las "otaciones
del pro%ecto! 'ue per&ita al Presidente! cuando e*iste este "erdadero Fe&pate catastr-icoD!
con"ocar a plebiscito De hecho! ninguna de las re-or&as constitucionales a la CPR de 3456
'ue se han producido en los gobiernos de la Concertacin! ha sido plebiscitada
En consecuencia! la -actibilidad de 'ue el plebiscito en nuestro ordena&iento
constitucional sea una posibilidad real! es re&ot)si&a
Art4 -7 N6 >" Los estados de e*cepcin constitucional son situaciones de anor&alidad
constitucional! 'ue est#n reguladas espec)-ica&ente por el constitu%ente
Son situaciones en donde el nor&al -unciona&iento del Estado se "e alterado por
"arias ra2ones! por causales 'ue espec)-ica&ente establece el constitu%ente: guerra e*terior!
guerra interna! una con&ocin interior de una gran entidad! una cat#stro-e deri"ada de la
naturale2a de gran &agnitud Cada una de estas situaciones -#cticas "a per&itiendo a las
autoridades declarar los distintos estados de e*cepcin:
1 Situacin de guerra e*terna: Estado de Asa&blea
1 Situacin de guerra interna o gra"e con&ocin interior: Estado de Sitio
1 Situacin de gra"e alteracin del orden p$blico o de gra"e daIo para la seguridad de
la Nacin: Estado de E&ergencia
1 Situacin de cala&idad p$blica: Estado de cat#stro-e
Cada uno de estos estados tienen sus causales propias! sus per)odos de duracin! 'u+
derechos pueden "erse a-ectados! etc
Sie&pre tiene 'ue haber una autoridad 'ue declare los estados de e*cepcin En
nuestro caso! 'uien los declara es el Presidente de la Rep$blica! co&o (e-e de Estado
Ha% pe'ueIas no"edades en el te*to constitucional: hasta hace unos &eses atr#s se
pod)a declarar los estados de e*cepcin por la sola "oluntad del Presidente de la Rep$blica! %
a "eces con acuerdo del Conse(o de Seguridad Nacional! pero era &u% in-recuente! casi
decorati"a! la necesidad 'ue ten)a el Presidente de obtener el consenti&iento del Congreso
para declarar un estado de e*cepcin: se declaraba! por e(e&plo! el estado de sitio! % en
condiciones &u% especiales! por'ue el Presidente incluso! &ientras el Congreso no se
pronunciara respecto a la solicitud de declaracin del estado de sitio! pod)a declarar igual!
por s) % ante s)! dicho estado de e*cepcin! con acuerdo del Conse(o de Seguridad Nacional!
120
% e&pe2ar as) a suspender o restringir el e(ercicio de &uchos derechos! &ientras el
Congreso no se pronunciara
Lo anterior! en cierto &odo! ha ca&biado! % en la actualidad! %a con el nue"o te*to
constitucional! la consulta al Congreso es obligatoria % %a se e*tiende este deber a la
&a%or)a de los estados de e*cepcin .el de asa&blea! por e(e&plo/! de &anera tal 'ue la
-isono&)a de los estados de e*cepcin ha su-rido un ca&bio i&portante con la re-or&a
constitucional
Ha% 'ue tener presente 'ue los estados de e*cepcin son situaciones real&ente
e*cepcionales! particular)si&as! por lo 'ue la posibilidad de 'ue se declare alguno de ellos es
re&ota De hecho! en todos los gobiernos de la Concertacin no se ha declarado ninguno de
ellos! por lo 'ue no sabe&os c&o -uncionan
Art4 -7 N6 ?" Esta nor&a se re-iere a la potestad regla&entaria! 'ue "i&os cuando
estudia&os las -uentes del Derecho Constitucional Hab)a&os "isto 'ue e*isten dos tipos de
potestad regla&entaria! actual&ente! en nuestro ordena&iento constitucional:
3 1 Potestad regla&entaria de e(ecucin: Nue tiene por ob(eto e(ecutar una le%! % 'ue es
la &#s nor&al % habitual de las dos Esta potestad regla&entaria est# su(eta % subordinada
a un control (ur)dico por parte de la CER! pues los regla&entos re"isten la -or&a de DS! %
"an a to&a de ra2n
; 1 Potestad regla&entaria autno&a: Es la &#s in-recuente No tiene por ob(eto
e(ecutar las le%es! sino 'ue dice relacin con la -acultad del Presidente de la Rep$blica de!
e"entual&ente! regular situaciones no pre"istas por el legislador Esta potestad
regla&entaria autno&a tiene ; li&itaciones:
1 Al igual 'ue la potestad regla&entaria de e(ecucin! est# subordinada a un control
(ur)dico 'ue har# la CER! por'ue se "a a e*presar en un DS
1 Esta potestad no puede in"adir (a&#s el #&bito de las &aterias 'ue son propias de
le%! 'ue est#n de-inidas en el art <9
De este &odo! es poco probable 'ue esta potestad regla&entaria autno&a tenga un
-ruto abundante en este per)odo
Art4 -7 N6 ." Esta -acultad depende de la sola % plena "oluntad del pri&er &andatario
Art4 -7 N6 A" Balga el co&entario del n$&ero anterior! pues son -uncionarios de la e*clusi"a
con-ian2a del Presidente No era necesario! a (uicio del pro-esor! 'ue la nor&a de este
nu&eral! al re-erirse a los -uncionarios seIalados en el N8 H! di(era 'ue ser#n de la e*clusi"a
con-ian2a! pues %a hab)a dicho en ese nu&eral 'ue pod)a no&brarlos % re&o"erlos a
"oluntad
Art4 -7 N6 5" Esta nor&a reproduce casi en -or&a )ntegra la parte de la nor&a pertinente
de la CPR! 'ue se re-iere a la CER
Art4 -7 N6 *," Al hablar la nor&a de Fla re&ocin de los de&#s -uncionariosOD! se re-iere a
los restantes -uncionarios p$blicos! no slo e&ba(adores! &inistros! subsecretarios!
intendentes! gobernadores
121
Ha% una tendencia a restringir el n$&ero de estos -uncionarios de e*clusi"a
con-ian2a! producto de las recientes le%es de &oderni2acin del Estado
Art4 -7 N6 **" Esta -acultad est# cada d)a &#s en e*tincin En todo caso! toda")a subsiste
el antiguo siste&a de las antiguas ca(as del ,NP! % a lo &e(or a$n e*iste alg$n tipo de
(ubilacin 'ue re'uiere decreto presidencial En todo caso! %a no es lo nor&al ni lo corriente!
pues actual&ente la (ubilacin se concede por la ad&inistradora
Art4 -7 N6 *7" A (uicio del pro-esor! la nor&a est# p+si&a&ente &al redactada En general!
&e2cla cosas 'ue no debiera estar &e2clando! % se re-iere a los Giscales :udiciales % a los
?inistros de Cortes de Apelaciones
Los Giscales :udiciales co&prende a los -iscales de las Cortes de Apelaciones % de la
Corte Supre&a! % se le pas a lla&ar F(udicialesD para distinguirlos de los -iscales del
?inisterio P$blico! pero siguen cu&pliendo las &is&as -unciones
Esta nor&a &e2cla &uchas cosas 'ue no son del todo analogables: &e2cla a todos
los -uncionarios del orden (udicial con los &inistros del Tribunal Constitucional! 'ue no
pertenecen al Poder :udicial! % &e2cla ta&bi+n al Giscal Nacional! 'ue ta&poco -or&a parte
del Poder :udicial La nor&a trata de poner en un &is&o #&bito -unciones 'ue en alg$n
&inuto pueden ser an#logas! pero 'ue no son e"identes
OJO9 El siste&a de no&bra&iento de los integrantes del Tribunal Constitucional ca&bi
total&ente: en la actualidad! son 9 los &inistros designados por el Presidente de la
Rep$blica Antes era &enos: solo 3 designado por el pri&er &andatario! % en otros ; ten)a
inter"encin a tra"+s de la designacin 'ue hac)a el Conse(o de Seguridad Nacional! pues
este organis&o designaba ; &inistros
Art4 -7 N6 *-" El pro-esor desconoce si se ha utili2ado alguna "e2 esta -acultad
Art4 -7 N6 */" Se trata de los -a&osos indultos particulares! 'ue slo borran un e-ecto de la
sentencia condenatoria! 'ue es la pena .a di-erencia de la a&nist)a! 'ue borra la pena %
todos sus e-ectos/ Esta -acultad tiene ciertas restricciones respecto a los delitos cali-icados
co&o conducta terrorista! caso en 'ue el indulto particular procede slo para con&utar la
pena de &uerte por la de presidio perpetuo .ta&bi+n ha% restricciones para los indultos
generales % a&nist)as en este tipo de delitos! los 'ue deben ser aprobados por los ;M9 de los
diputados % senadores en e(ercicio/
La re-erencia 'ue hace ac# la CPR a 'ue los -uncionarios acusados por la C#&ara de
Diputados % condenados por el Senado slo pueden ser indultados por el Congreso! es
lgica! por'ue el :uicio Pol)tico es un (uicio -or&ado de ; etapas! la acusacin1 'ue -or&ula
la C#&ara de Diputados cuando encuentra 'ue ha% &+rito bastante para acusar
pol)tica&ente a alguien1 % la sentencia 'ue e&ite el Senado al -allar la acusacin
constitucional: a&bas son sentencias (udiciales! 'ue e&anan de un rgano 'ue no es parte
del Poder :udicial! pero la -r&ula % el e-ecto 'ue tiene es el de una sentencia (udicial .es un
e'ui"alente (urisdiccional/
122
Art4 -7 N6 *>" A "eces las personas se con-unden! % piensan 'ue el Congreso es 'uien
rati-ica los tratados: pero es el Presidente 'uien rati-ica! el Congreso slo aprueba los
tratados
Art4 -7 N6 *?" Esta parte del te*to constitucional -ue re-or&ada! lo 'ue sugiere los
siguientes co&entarios:
3/ Los Co&andantes en :e-e del E(+rcito! la Ar&ada! la GGAA % el Eeneral Director de
Carabineros han perdido la ina&o"ilidad de 'ue go2aban! %a no son ina&o"ibles! por lo 'ue
pueden ser re&o"idos por el Presidente de la Rep$blica! &ediante Decreto Supre&o -undado
e in-or&ando pre"ia&ente a la C#&ara de Diputados % al Senado .slo in-or&arles! no
pedirle per&iso ni obtener el acuerdo de la C#&ara de Diputados ni del Senado/ Co&o el
Decreto Supre&o debe ser -undado! el Presidente debe e*presar las ra2ones de la re&ocin!
las 'ue pueden ser &$ltiples! ninguna en especial
;/ En cuanto al no&bra&iento de los o-iciales de las GGAA % de Carabineros! este se
hace por Decreto Supre&o del Presidente de la Rep$blica! a proposicin del Co&andante en
:e-e institucional respecti"o
9/ Los no&bra&ientos % retiros se hacen sie&pre de acuerdo a las nor&as propias de la
L7C respecti"a
Art4 -7 N6 *." 2isponer! para los e-ectos constitucionales! es sinni&o de &andar! de
e(ercer una autoridad sobre alguien
Art4 -7 N6 *A" Esto signi-ica lo siguiente: cuando la guerra se encuentra -or&ali2ada
.declarada de alguna &anera/! el rol de los Co&andantes en :e-e en cada institucin
desaparece! pues co&ien2a a &andar las GGAA! en -or&a directa! el pri&er &andatario
Art4 -7 N6 *5" Esta es una -acultad un poco anticuada! pues la declaracin de guerra!
pr#ctica&ente! %a no e*iste co&o -or&alidad La declaracin de guerra es co&o una
e*presin de urbanidad -rente al ene&igo Pero la CPR la sigue conser"ando
Esta nor&a est# en directa relacin con el Estado de Asa&blea! a 'ue se re-iere el
art J9 de la CPR
Art4 -7 N6 7," Esta es una nor&a 'ue &e2cla distintas cosas Esta nor&a se re-iere al
deno&inado F;W constitucionalD: cuando ha% situaciones de e&ergencia! el Presidente
puede recurrir! no a un -ondo especial! pero s) a alterar una nor&a de sana ad&inistracin
p$blica! es decir! recurrir a pagos no autori2ados por la Le% de Presupuesto: sobregirarse
Esta nor&a &e2cla ; -acultades
3/ Cuidar de la recaudacin de las rentas p$blicas: esto 'uiere decir 'ue el Presidente
tiene ba(o su super"igilancia .no directa! ob"ia&ente! pero s) a tra"+s de los organis&os
dependientes/ el 'ue le entreguen e ingresen los tributos! es decir! recaudar las rentas
p$blicas En teor)a! % de acuerdo a esta nor&a! el Presidente de la Rep$blica deber)a estar
enci&a del Director del S,,! "iendo c&o resulta la 7peracin Renta del aIo ;66<! para
saber cu#nto "a a ingresar
123
;/ Decretar su in"ersin con arreglo a la le%
Luego! en la segunda parte! la nor&a agrega esta -acultad del Presidente de
sobregirarse! a la cual hac)a&os alusin Las causales est#n &u% claras! % ha% una 'ue es
&u% peligrosa: Fagota&iento de los recursos destinados a &antener ser"icios p$blicosD! es
decir! el Presidente ac# tendr)a 'ue hacerse cargo de la &ala gestin de alguien
La CPR conte&pla una declaracin de culpabilidad en &ateria penal: la pregunta es si
es &enester so&eter a (uicio a las personas seIaladas por la nor&a! pues su te*to dice
clara&ente 'ue ser#n FculpablesD del delito de &al"ersacin de caudales p$blicos! % ni
si'uiera ordena 'ue ser#n so&etidos a proceso o 'ue se les iniciar# un proceso por la
co&isin de dicho delito Si&ple&ente son culpables
?inistros de Estado: Este es un p#rra-o bastante bre"e de la CPR! 'ue est# co&ple&entado
en su detalle por las siguientes nor&as:
1 La L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado .en los art)culos
pertinentes 'ue se re-ieren a los &inisterios % a su organi2acin interna b#sica/
1 La Le% Eeneral de ?inisterios! del aIo 34;H
1 Las le%es espec)-icas 'ue ri(an a cada &inisterio en particular Ha% &inisterios 'ue
tienen le%es org#nicas propias! 'ue regulan el -unciona&iento % org#nica de cada &inisterio
E(: La Le% 7rg#nica de la Canciller)a
De esta &anera! el #&bito propio de co&petencia de cada &inistro en particular! est#
en estas nor&as reci+n &encionadas
La CPR! co&o corresponde! se dedica a las grandes de-iniciones generales en este
#&bito La nor&a constitucional no entra a regular situaciones particulares de cada
&inisterio
Seg$n el art 99 de la CPR! los ?inistros de Estado se de-inen co&o Flos
colaboradores directos del Presidente de la Rep$blica en el gobierno % ad&inistracin del
EstadoD En consecuencia! los ?inistros de Estado son asesores pol)ticos del Presidente en el
rubro 'ue corresponda a cada uno de los &inisterios 'ue est# e(erciendo De este &odo!
colaboran directa&ente con el Presidente en el gobierno % ad&inistracin del Estado! pero a
su "e2 son los ad&inistradores! los encargados sectoriales! de cada #rea en particular >a(o
su super"igilancia est#n todos los ser"icios 'ue corresponden a cada #rea puntual
Desde el punto de "ista ad&inistrati"o! e*iste una sal"edad! 'ue tiene su asidero en
la nor&a de la L7C de >ases Eenerales de la Ad&inistracin del Estado: en cada &inisterio!
'uien e(erce la -uncin de (e-atura de ser"icio .el &inisterio en s) es un ser"icio! 'ue puede
tener &uchos otros ser"icios 'ue dependen de +l/ en el respecti"o &inisterio! en el #&bito
ad&inistrati"o! es el Subsecretario
La nor&a del inc -inal del art 99! re-erida a la coordinacin de la labor de uno o &#s
&inisterios! se ha utili2ado en &#s de alguna oportunidad: en la +poca del Presidente A%lLin
se le otorg esta -uncin al &inistro Uraus! ?inistro del ,nterior
124
El art 9J establece los re'uisitos para ser no&brado ?inistro En cuanto a la
re-erencia a los Fre'uisitos generales para el ingreso a la Ad&inistracin P$blicaD! estos
re'uisitos est#n establecidos en el Estatuto Ad&inistrati"o En cuanto al inc ;8 de esta
nor&a! la -or&a 'ue establece la le% para el ree&pla2o de un ?inistro! nor&al&ente! es el
ree&pla2o por los Subsecretarios de la respecti"a cartera &inisterial E(: Si el ?inistro se "a
de "acaciones! 'ueda de ?inistro .S/ el Subsecretario de la cartera respecti"a
El art 9= es una nor&a interesante! por'ue! seg$n algunos autores! tiene estrecha
relacin con lo 'ue dispone el art H inc -inal de la CPR respecto a las nulidades de Derecho
P$blico Para algunos! lo 'ue dispone el art 9= signi-ica 'ue! por e(e&plo! si un Decreto
Supre&o no lle"are la -ir&a del respecti"o &inistro! ese Decreto! desde el punto de "ista
(ur)dico! es ine*istente: esta nor&a tiene a$n &#s intensidad 'ue lo 'ue dispone el art H
inc -inal! pues esta $lti&a nor&a sanciona al acto 'ue no cu&ple con los re'uisitos 'ue ella
seIala con la nulidad! pero el art 9= establece 'ue si el decreto o regla&ento e&itido por el
Presidente no lo -ir&a el respecti"o ?inistro! ese decreto o regla&ento Fno ser#n obedecidos
sin este esencial re'uisitoD! es decir le es inoponible al -uncionario respecti"o .incluso podr)a
llegar a consider#rselo ine*istente/ En todo caso! estas son dis'uisiciones un tanto tericas!
por'ue desde el punto de "ista ad&inistrati"o! el decreto 'ue no lle"are la -ir&a del ?inistro
de Estado! al &o&ento de llegar a la CER! ser)a de"uelto por la CER por una cuestin ob"ia!
no podr)a cursarse Por ende! ese decreto a lo &#s ser)a un pro%ecto de decreto o un si&ple
papel! co&$n Por lo tanto! la posibilidad de 'ue la hiptesis 'ue plantea el art 9= se de en
la pr#ctica es &u% re&ota! casi i&posible! por'ue ha% -iltros (ur)dicos % organis&os
destinados a pre"enir 'ue estas cosas sucedan
El art 9= inc ;8 se re-iere al -a&oso Fdecreto de delegacin de -ir&aD! decreto 'ue
se dicta cada cierto tie&po por el ?inisterio Secretar)a Eeneral de la Presidencia! en 'ue el
Presidente de la Rep$blica delega la -ir&a de los decretos en el ?inistro respecti"o! ba(o la
-r&ula FPor orden del Presidente de la Rep$blicaD Esta es una cuestin de econo&)a del
-unciona&iento! de sana ad&inistracin p$blica! pues de lo contrario el Presidente tendr)a un
alto de decretos 'ue -ir&ar No son pocos los decretos delegados En todo caso! desde el
punto de "ista pol)tico % ad&inistrati"o! esta delegacin de -ir&a no signi-ica 'ue el
delegante se e*onere de la responsabilidad pol)tica
En cuanto al art 9<! lo 'ue dispone es casi de pero gru%o! aun'ue ac# la CPR nos
per&ite "islu&brar 'ue la responsabilidad a la 'ue a'u) se re-iere el constitu%ente! es la
responsabilidad en un sentido a&plio: no slo es la responsabilidad pol)tica .responsabilidad
'ue ob"ia&ente "a a conser"ar/! pero ta&bi+n se ad'uiere responsabilidad ci"il % penal!
dependiendo de las consecuencias 'ue de ello deri"en! % ta&bi+n responsabilidad
ad&inistrati"a
El art 9H inc38 se re-iere a las sesiones de sala! pre-erente&ente! pero ta&bi+n
abarca las sesiones de co&isin .'ue son &#s i&portantes 'ue las sesiones de sala! pues!
en general! la idea de legislar nor&al&ente es aprobada en las co&isiones especiali2adas de
cada c#&ara! % luego esta idea aprobada por la co&isin es lle"ada a la sala para la
125
aprobacin en general de la idea de legislar! por todos los diputados % senadores! % all)
e&pie2a el intrincado derrotero del proceso legislati"o/
El inciso -inal del art 9H contiene una nor&a nue"a! 'ue toda")a est# en roda(e! %a
'ue a$n no ha tenido una aplicacin hasta la -echa La asistencia no es -acultati"a para el
?inistro .co&o era antes/! sino 'ue es obligatoria Estas sesiones! seg$n el pro-esor! no
suelen resultar! por lo 'ue +l esti&a 'ue esta nor&a no "a a tener &ucha aplicacin
pr#ctica
OJO9 Los estados de e*cepcin son &u% i&portantes para el pro-esor El aconse(a
estudiarlos directa&ente de la CPR El pro-esor opina 'ue esta &ateria 'ued &e(or
ordenada despu+s de la $lti&a re-or&a constitucional .&e(or siste&ati2ado el articulado/!
respecto a co&o estaba en un principio


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