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OCHO AOS DE POLTICA CRIMINAL:
UN LEGADO PARA EL FUTURO
JEAN PIERRE MATUS ACUA
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1. INTRODUCCIN.
LA POLTICA CRIMINAL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PERODO
2000-2004 (FASE DE INSTALACIN REGIONAL).
Al cumplirse ocho aos del nombramiento del primer Fiscal Nacional, es para m un
verdadero honor que se me invite a participar en este ltimo Boletn bajo su direccin, con
la libertad que siempre se me ha otorgado en esta Institucin para exponer mis puntos de
vista, aunque no siempre sean coincidentes con los suyos, como ha sucedido particularmente
con relacin a este tema de la poltica de persecucin penal del Ministerio Pblico.
50
Segn declar el Fiscal Nacional en su Cuenta Pblica de 2006, el Ministerio Pblico
elabora y ejecuta polticas propias de persecucin penal desde antes de la modicacin
que la Ley 20.074 de 4 de noviembre de 2005 introdujera al art. 21 de la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, en el sentido de que el Fiscal Nacional en su cuenta
pblica podr sugerir las polticas pblicas y modicaciones legales que estime necesarias para
el mejoramiento del sistema penal, para una efectiva persecucin de los delitos, la proteccin
de las vctimas y de los testigos y el adecuado resguardo del derecho de las personas
51
. Aqu
me ocupar nicamente de estas polticas propias de persecucin penal, que designaremos
aqu como poltica criminal del Ministerio Pblico, distinguindolas as de las sugerencias
de polticas pblicas y modicaciones legales cuyos destinatarios son otras instituciones.
La poltica criminal del Ministerio Pblico se materializa en el conjunto de criterios de
actuacin que regulan el si y en qu condiciones archivar o no los procedimientos, en qu
casos otorgar a los imputados el principio de oportunidad, cundo correspondera negociar una
suspensin condicional del procedimiento, cundo acceder a un procedimiento abreviado o
uno simplicado, y cundo seguir con el juicio oral hasta el nal, esto es, todas las instrucciones
y criterios de actuacin que suponen la existencia de criterios sobre cules delitos se estima
prioritario perseguir, con todo el rigor de la ley, y cules no; en qu casos puede estimarse
que un imputado no volver a delinquir de llegarse a una salida alternativa y qu casos no;
cunto tiempo y recursos invertir la Fiscala en la investigacin y sostenimiento ante los
tribunales del caso o la polica en cumplir sus instrucciones; cunta inversin en proteccin
de vctimas y testigos es adecuada a la investigacin en curso, etc.
52
49
El autor es Magster y Doctor en Derecho de la Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa. Profesor Asociado de la
Universidad de Talca. Director del Centro de Estudios de Derecho Penal, Campus Santiago, Universidad de Talca.
50
Cfr. al respecto MATUS ACUA, Jean Pierre. El Ministerio Pblico y la poltica criminal en una sociedad democrtica.
Rev. derecho (Valdivia), dic. 2006, vol. 19, no. 2, p. 187-203.
51
Piedrabuena, G., Sptima Cuenta Pblica del Ministerio Pblico, Efectuada por el Fiscal Nacional, Dn. Guillermo Piedrabuena (Art.
21 de la Ley 19.640), 28 de abril de 2006, en http://www.ministeriopublico.cl/index.asp, visitado el 20 de mayo de 2006, p. 47.
52
Sin embargo, por las reglas que permiten a los Fiscales Regionales controlar ciertas decisiones estratgicas de los scales
adjuntos y darles instrucciones particulares; reservando para el Fiscal Nacional slo la posibilidad de dar instrucciones de
carcter general, podemos asumir que existen dos niveles claves en la determinacin de la poltica de persecucin criminal del
Ministerio Pblico: el nacional y el regional. Adems, segn como cada Fiscal Regional ejerza sus atribuciones y entienda la
supuesta autonoma de los scales adjuntos, es evidente que pueden surgir polticas de persecucin penal locales, sobre todo
en las Regiones donde las distancias favorecen la toma de decisin sin control. Pero no podemos entrar a analizar ahora la
existencia de estas polticas regionales y locales de persecucin criminal.
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En el estudio de estas intrucciones y criterios de actuacin dictados hasta el ao 2005
desarroll la hiptesis de que la poltica criminal del Ministerio Pblico haba transitado
durante su fase de instalacin regional desde una de moderado reduccionismo penal a una de
moderada maximizacin punitiva,
53
como puntos intermedios entre los extremos que design
como radical reduccionismo penal
54
y radical maximizacin punitiva
55
.
En efecto, la poltica de moderada reduccin punitiva predomin en el Ministerio Pblico
bsicamente desde su instalacin hasta nes del ao 2002, siendo su ms representativo ocio
el Instructivo General N 75 (2001), sobre archivo provisional en delitos menores, esto es,
aqullos que no tienen pena aictiva. Sin embargo, la cada vez ms creciente preocupacin por
las tasas de delitos y las crticas pblicas que en las zonas reformadas se iban realizando a los
vulgarmente llamados bolsones de impunidad que pareca ir dejando el nuevo proceso penal,
56

anunciaban el cambio hacia la poltica de moderada maximizacin punitiva. Este cambio se
consolid, en marzo de 2004, con la dictacin del Ocio FN N 096 (2004), el que, entre otras
cosas, ofrece una nueva mirada a las facultad de archivar provisionalmente en casos de delitos
menores, ya claramente desde el punto de vista de la moderada maximizacin punitiva.
As, mientras en el Instructivo N 75 (2001), reejando la consolidacin de la etapa
de moderado reduccionismo, se entregaba un criterio de actuacin que permita archivar
provisionalmente con el solo mrito de la denuncia y la citacin a la vctima, exigiendo para
decretar diligencias un previo juicio acerca de su viabilidad para obtener un resultado exitoso;
en el Ocio FN N 096 (2004) se exige en todo caso decretar una orden de investigar (viable o
53
MATUS ACUA, Jean Pierre. Criterios de actuacin del ministerio pblico en materias penales. Recensin del texto: Reforma
procesal penal. Ocios del scal nacional. Materias penales. 2001-2004. Santiago 2005. Ius et Praxis, 2006, vol. 12, no. 1, p. 305-313.
54
Una poltica de radical reduccionismo penal podra desarrollarse bajo la suposicin de que las sanciones penales son un factor
crimingeno en los primerizos y un gasto intil en la mayor parte de los restantes casos, tendra como objetivo principal disminuir
la aplicacin de las sanciones penales en todos los casos que sea posible, reservando los escasos recursos scales para la persecucin
de aquellos en que la amarga necesidad de la pena fuese inevitable. En aplicacin de esta poltica podra instruirse estimar que
no hay antecedentes conducentes al esclarecimiento de los hechos cuando no existe una forma rpida y relativamente barata de
identicar a sus responsables (sobre todo de delitos de baja cuanta), y por tanto, que debe procederse a su archivo provisional;
que puede concederse el principio de oportunidad al responsable de cualquier delito, salvo los casos que la ley exopresamente
lo impide (que su pena mnima excediere de 540 das o sea cometido por un funcionario); que deben negarse o tenerse por no
acreditadas las agravantes y concederse todas las atenuantes posibles, si con eso se puede llegar al mximo permitido para una
suspensin condicional o para un procedimiento abreviado; que todo delito comprendido en el Ttulo IX del CP afecta bienes
disponibles de carcter patrimonial y, por tanto, no deben oponerse los scales adjuntos a un acuerdo reparatorio por robo con
intimidacin; y que todo simple delito debiera tramitarse en conformidad a las reglas del procedimiento simplicado (acogiendo
atenuantes y negando agravantes de ser necesario), sin oponerse muy seriamente a la suspensin de la pena.
55
Una poltica de persecucin penal de radical maximizacin punitiva tendra como objetivo realizar el mayor nmero de
investigaciones posibles para obtener el mayor nmero de condenas probables, bajo el supuesto de que la imnposicin de las
penas s tiene un sentido en la comunidad y de que, precisamente, es ste el rol exclusivo del Ministerio Pblico. Naturalmente,
esta poltica subordina a este objetivo todos los recursos disponibles, incluyendo el tiempo libre y la salud de los funcionarios y
del resto de los intervinientes en el proceso, sin discriminar entre casos, pues nunca se sabe a dnde se puede llegar profundizando
investigaciones en curso. La aplicacin de esta poltica supondra instruir no decretar el archivo provisional de ningn caso salvo
despus de exhaustivas investigaciones y pasado un tiempo prudencial de espera por nuevos antecedentes; negar el benecio del
principio de oportunidad a todo imputado; no negociar acuerdos de suspensin condicional y utilizar el tiempo para recopilar
evidencia incriminatoria a usar en el juicio, a menos que se tenga la certeza de perderlo; oponerse a todo acuerdo reparatorio que
no se reera exclusivamente a hurtos, lesiones menos graves y delitos culposos; y, salvo los casos mandados por la ley, no recurrir
jams al procedimiento simplicado, para evitar el riesgo de que el juez suspenda condicionalmente la pena.
56
El impacto de estas crticas en la institucin aparece claramente en la Cuenta Pblica del Fiscal Nacional del ao 2004, donde se
lee, bajo el ttulo El Ministerio Pblico y su poltica de actuacin frente a los delitos menores, lo siguiente: Esta sensacin
de desproteccin puede deberse al uso de las salidas alternativas del conicto penal, en especial el archivo provisional Por ello,
se ha resuelto revisar los criterios de actuacin en materia de archivos provisionales, en trminos de que los scales siempre deben
escuchar a la vctima antes de tomar la decisin de archivar y procurar establecer junto con la polica, las conexiones criminales
de los delitos menores para determinar si se est en presencia de organizaciones o bandas criminales dedicadas a los hurtos y
robos de pequeo monto En materia de suspensin condicional del procedimiento, se ha instruido a los scales de que si se
cumplen los requisitos legales, deben evaluar en cada caso concreto si el imputado puede rehabilitarse y si las condiciones de la
suspensin pueden cumplirse, antes de tomar la iniciativa de solicitar la suspensin. En [http://www.ministeriopublico.cl]
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no) y una revisin global y peridica de los casos archivados, siendo signicativo que se agregue
que no constituye excusa para incumplir estos criterios de actuacin, la circunstancia de ser
insucientes los inmuebles o las dotaciones de las scalas. Un poco antes, en el Ocio FN N
551 (2003), sobre delitos funcionarios, se restringa la aplicacin de esta facultad, slo cuando
en forma previa se hubieran agotado los medios razonables de investigacin.
Por lo que respecta al principio de oportunidad, mientras el Instructivo General N 35
(2000) dejaba, en denitiva, a criterio de los Fiscales Adjuntos determinar los casos en que era
conveniente concederlo con la debida ponderacin casustica del compromiso social que el
hecho punible concreto acarree y sus circunstancias de comisin, idea acorde con la poltica de
moderada reduccin punitiva; en el Ocio FN N 272 (2004), ya se pide a los scales abstenerse
de recurrir a este benecio, tratndose de un delito de receptacin, donde se cumpliran los
requisitos legales del art. 170 CPP 2000. Y siguiendo esta lnea de moderada maximizacin, el
Ocio FN N 258 (2004), tratndose de hurtos, incorpora como requisito antes de proceder
a aplicar el principio de oportunidad, considerar el inters concreto de la vctima; el Ocio
FN N 150 (2002), relativo de delitos contra la propiedad intelectual exige un acuerdo escrito
de la vctima; el Ocio FN N 551 (2003), lo excluye respecto de todo delito en que haya
participado un funcionario pblico, sea que lo haga en ese carcter o no.
Este paso desde una poltica de persecucin penal moderadamente reduccionista a una de
moderada maximizacin punitiva se aprecia tambin en los nfasis que, respecto a la suspensin
condicional del procedimiento, se empiezan a poner una vez que la Reforma Procesal comienza
a abarcar ms. As, en el Ocio FN N 150 (2002), se habla de las desventajas de esta salida
en relacin a los delitos contra la propiedad intelectual, requiriendo un acuerdo escrito de
la vctima para darle curso; en el N 551 (2003) se declara esta medida no aplicable a la
mayor parte de los delitos funcionarios; en el N 096 (2004) se constata con preocupacin
una suerte de manga ancha en el recurso a esta salida, y se ordena corregir esta situacin
con diversas medidas: evitando que se adopte apresuradamente, exigiendo que se escuche a la
vctima e impidiendo su aplicacin en delitos de carcter sexual donde estuvieran involucrados
menores de edad. En cambio, en el Instructivo de los tiempos del moderado reduccionismo
(Instructivo General N 36, 2000), se dejaba abierta la puerta a la experimentacin en esta
materia, exigiendo slo una actitud prudente y conservadora. Las restricciones explcitas e
implcitas de los tiempos actuales llevan al Fiscal Nacional a escribir en el citado Ocio FN
N 096 (2004), que stas no pueden signicar abandonar esta salidad alternativa, pero debe
instarse por ella de manera reexiva y selectiva.
Incluso en materia de acuerdos reparatorios el trnsito descrito anteriormente es perceptible: el
Instructivo General N 34 (2000) permita a los scales adjuntos no oponerse a ellos incluso en casos
como la usura, el alzamiento de bienes, la violacin de domicilio no violenta, y los robos con fuerza
en lugares diferentes a los habitados, y tratndose de delitos tentados o frustrados, incluso para robos
violentos o con intimidacin o con fuerza en lugares habitados; y el Ocio FN N 230 (2000) extendi
estas posibilidades a los delitos de receptacin. Pero cuando se instal la moderada maximizacin
punitiva como poltica de persecucin, el Ocio FN N 272 (2004), limit drsticamente esta
posibilidad, ordenando a los scales adjuntos instar por su rechazo, salvo en casos de receptacin de
hurtos de poca cuanta. Por su parte, el Ocio FN N 273 (2004), ordena oponerse a estos acuerdos
cuando se suscriban con relacin al delito de desacato a los scales; el N 304 (2004) lo hace respecto
de la denuncia calumniosa; y el N 551 (2003), respecto de los delitos funcionarios.
Tambin las prevenciones por los efectos de la eleccin de procedimientos estn presentes en la
poltica de persecucin criminal del Ministerio Pblico desarrollada a partir de nes del ao 2003,
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particularmente en cuanto a los procedimientos abreviados, respecto del cual se arma que no
puede el scal alterar sustancialmente el mrito de la investigacin en cuanto a la naturaleza del
delito o de las circunstancias modicatorias de la responsabilidad penal [pues] no es conveniente
como poltica criminal llegar a condenas con penas muy benevolentes que no se ajustan a la realidad
de lo sucedido y que, por lo mismo, producen una sensacin de inseguridad y de impunidad en
la ciudadana, segn concluye el ya tantas veces citado Ocio N 096 (2004).
Al trmino de la gestin de don Guillermo Piedrabuena como Fiscal Nacional, cabe
preguntarse, primero, si la instalacin en la Regin Metropolitana de la Reforma Procesal Penal
ha afectado esta poltica criminal y en qu sentido; y en segundo lugar, si ella se ha reejado,
estadsticamente, en la actuacin de los scales adjuntos.
2. LA POLTICA CRIMINAL DEL MINISTERIO PBLICO EN SU FASE DE INSTALACIN
NACIONAL (2005-2007)
En general, se puede armar que con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal
en la Regin Metropolitana se ha consolidado la poltica criminal del Ministerio Pblico de
moderada maximizacin punitiva, con una tendencia hacia una maximizacin punitiva limitada
nicamente por restricciones legales.
57
Esto es, siempre que la ley no parezca disponer algo
decididamente incompatible con una poltica criminal de maximizacin punitiva, los criterios
de actuacin que se preeren son aquellos que, toricamente, llevaran a la imposicin de una
pena mediante sentencia denitiva (limitando el uso de las llamadas salidas alternativas), y
entre ellas, a la ms severa y efectiva posible.
58
As, respecto al principio de oportunidad, el Ocio FN N 789 (2005), advierte que adems de
los (moderadamente restrictivos) criterios generales ya dictados al efecto, los scales evaluarn
la presencia de reiteracin de la violencia, el contexto en que sta se produce y los riesgos de
ocurrencia de nuevos actos violentos para determinar en cada caso concreto si existe o no
un compromiso grave del inters pblico, apareciendo as la existencia de un contexto de
violencia intrafamiliar como una limitacin adicional a las legales y los criterios ya impartidos
en la materia. Lo mismo ocurre en el mbito de la Responsabilidad Penal Adolescente, donde, a
pesar de que el art. 35 de la Ley 20.084 mientras su artculo 35 parece dar una amplia cabida al
principio de oportunidad, tomando en consideracin nicamente la incidencia que su decisin
podra tener en la vida futura del adolescente imputado y la medida de la pena aplicable, el
Ocio FN N 484 (2007), declara dicha referencia tambin como un requisito adicional a los
establecidos en el art. 170 del Cdigo Procesal Penal, y por tanto, que sern aplicables a los
adolescentes todos los criterios de actuacin ya establecidos para el uso de esta gura respecto de los
adultos. Segn la Cuenta Pblica del Fiscal Nacional del ao 2007, se ha instrudo, adems,
con carcter general, no aplicar el principio de oportunidad en los delitos de abusos en contra
57
Los criterios de actuacin dictados entre 2005 y 2007 se contienen tanto en PIEDRABUENA, Guillermo. Ocios del Fiscal
Nacional. Modicaciones al Proceso Penal (Ley N 20.074). Ley de Violencia Intrafamiliar. Responsabilidad Penal Adolescente.
Editorial Jurdica de Chile, 2007. 346 p. (all se comprenden los criterios de actuacin para aplicar tres de las ms importantes
reformas al sistema penal chileno de estos ltimos aos: las realizadas precisamente a propsito de la entrada en vigencia
de la Reforma Procesal Penal en la Regin Metropolitana contenidas en la Ley N 20.074, que en principio deba hacerse
cargo de las sugerencias realizadas por la Comisin de Expertos formada el ao 2003 al efecto; las relativas a la nueva Ley
de Violencia Intrafamiliar y las relativas a la nueva Ley de Responsabilidad Penal Adolescente), como en la pgina web del
Ministerio Pblico, http://www.ministeriopublico.cl [visitada por ltima vez el 18 de septiembre de 2007], donde se puede
consultar tambin la Cuenta Pblica del ao 2007, que hace referencia a criterios de actuacin en materias especiales.
58
Los nicos casos donde, segn la Cuenta Pblica del ao 2007, la poltica criminal del Ministerio Pblico es favorable
decididamente a la obtencin de acuerdos reparatorios y otras salidas anticipadas, es en los delitos de apropiacin indebida de
cotizaciones previsionales y de evasin del pago de pensiones alimenticias. No me es posible en este lugar intentar una explicacin
ms profunda, de carcter sociolgico, acerca de esta desviacin en los criterios generales, aparte de la obviedad de considerar
que de este modo se favorecera el pago de las deudas que se encuentran en la base de los nuevos delitos.
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de particulares y de apremios ilegtimos tipicados en los artculos 150A y 255 del Cdigo
Penal; en los delitos de que son vctimas funcionarios de investigaciones; y en los atentados
a pedradas a vehculos en circulacin, tipicados por la Ley N 20.149.
En lo que respecta a la suspensin condicional del procedimiento, la situacin es similar: Por
una parte, aunque el nuevo inciso nal del art. 394 agregado por la Ley N 20.074 permite ahora
expresamente la posibilidad de una suspensin condicional del procedimiento simplicado, el
Ocio FN N 643 (2005), insiste en que tal posibilidad no es una imposicin obligatoria para
los scales, remarcando que la Fiscala Nacional ha impartido criterios general respecto a esta
materia, en algunos casos restrictivos, para asegurarse que tales suspensiones no sean acuerdos
reparatorios que la ley no admite ni se traduzcan en situaciones de impunidad que la sociedad
no acepta (los destacados son mos, JPM), citando al efecto el Instructivo General N 36
(2000), sobre criterios de actuacin en materia de suspensin condicional; el Ocio FN N 145
(2002) sobre citacin de las vctimas; el Ocio FN N 096 (2004) sobre revisin de criterios
de actuacin en delitos menores; y el Ocio FN N 482 (2004) sobre criterios de actuacin
de la suspensin condicional del procedimiento y en especial respecto de las infracciones de
la ley 19.366. Por su parte, el mencionado Ocio FN N 789 (2005) menciona la suspensin
condicional del procedimiento como una salida especialmente recomendable en el contexto
de la violencia intrafamiliar, ello lo sera slo siempre que existan en la red social los recursos
adecuados para su implementacin y se cumplan ciertas otras condiciones, que no son, otra
vez, las establecidas por la ley, sino las necesarias para evitar una nueva o mayor victimizacin,
obtener una reparacin que tenga para la vctima, un efecto ms positivo que la continuacin
del proceso, y en el imputado existan condiciones que le permitirn cumplir con lo
que se acuerde en la suspensin. En lo que respecta a la responsabilidad penal adolescente, el
ya citado Ocio FN N 484 (2007), hace tambin aplicables a los menores los criterios de
actuacin vigentes para los adultos, de acuerdo con las instrucciones generales y criterios de
actuacin contenidos en el ocio FN N 096 de 10 de marzo de 2004, armando que no
slo se debern cumplir los requisitos legales que establece el Cdigo Procesal Penal sino que
se deber ponderar en cada caso las circunstancias de la comisin del delito, su naturaleza,
modalidad y mviles, el grado de desarrollo del mismo y de participacin del imputado, la
naturaleza de las atenuantes y especialmente de las agravantes que concurran, entre otros
aspectos, debiendo desechar este mecanismo y perseverar en la investigacin y persecucin
criminal, cuando aparezca necesaria, por la gravedad y trascendencia de los hechos en el caso
concreto, pues la suspensin condicional del procedimiento es, en denitiva, un instrumento
poltico criminal entregado a la discrecionalidad del rgano de persecucin penal para que haga
uso de l cada vez que estime que la persecucin no aparece necesaria, teniendo en consideracin
que su aplicacin resulte til desde la perspectiva del imputado y la vctima. Adems, segn la
Cuenta Pblica del Fiscal Nacional del ao 2007, se ha instrudo, con carcter general, que no
es conveniente la aplicacin de la suspensin condicional en los delitos de abusos en contra de
particulares y de apremios ilegtimos tipicados en los artculos 150A y 255 del Cdigo Penal;
y que en los casos de violencia en los estadios, ella debe llevar aparejada, como condicin del
art. 238 letra b), la prohibicin de concurrir a espectculos deportivos.
En lo que toca a los acuerdos reparatorios, no slo se ha mantenido la poltica de moderada
maximizacin punitiva, sino que en ciertos casos se ha transitado derechamente hacia una radical
maximizacin punitiva. As, se mantiene la poltica de moderada maximizacin cuando se hace
aplicable a los procedimientos que se rijan por la LRPA las instrucciones vigentes contenidas
en el Ocio N 38 de 21 de enero de 2003 sobre criterios de actuacin relativos a los acuerdos
reparatorios Ocio FN N 484 (2007), y cuando se instruye en el Ocio FN N 643 (2005) a
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los scales a que se opongan a stos o al sobresemiento consecutivo si no se cumplen los requisitos
previstos en el artculo 241 del C.P.P. o si las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo
reparatorio no estn cumplidas o si stas no han sido garantizadas satisfactoriamente en proteccin
de los intereses de la vctima, recurriendo de apelacin si es necesario, todo ello evidentemente
contra la voluntad de la vctima. Pero esta poltica se transforma en radical maximizacin cuando
estamos ante fenmenos de violencia intrafamiliar, donde es la propia Ley 20.066 la que, en
trminos generales prohbe esta salida alternativa en todos los procesos por delitos constitutivos
de violencia intrafamiliar, sin aclarar exactamente cules seran, labor que la Fiscala Nacional
asume en el Ocio FN N 789 (2005), donde se aclara que esta limitacin opera para todo tipo
de delitos que se inscriban en el concepto de violencia intrafamiliar (bsicamente, todos los delitos
contra las personas en un contexto de abuso
59
) y que, por consiguiente, ni an en los casos de
lesiones menos graves o de delitos culposos, relacionados o constitutivos de violencia intrafamiliar,
se podr convenir acuerdos reparatorios. Tambin con carcter absoluto se instruye a los scales
oponerse a esta salida alternativa, segn la Cuenta Pblica del Fiscal Nacional del ao 2007, en
los atentados a pedradas a vehculos en circulacin, tipicados por la Ley N 20.149; en los
delitos de que son vctimas funcionarios de investigaciones; y en los de violencia en los estadios;
declarando como no conveniente su aplicacin a delitos de abusos en contra de particulares y
de apremios ilegtimos tipicados en los artculos 150A y 255 del Cdigo Penal.
La situacin no es diferente tratndose del archivo provisional y de la eleccin de procedimientos.
As, en el marco de la investigacin de delitos cometidos en un contexto de violencia intrafamiliar,
se determina por el Ocio FN N 789 (2005), que para decidir un archivo provisional deben tenerse
en cuenta no slo los requisitos legales, sino adems, de manera prioritaria, los antecedentes de
riesgo del caso y el dao provocado a la vctima por el delito, y siempre que previamente se haya
realizado una investigacin preliminar. Y en cuanto a la eleccin de procedimientos, el Ocio FN
N 655 (2005), luego de una resea de las normas contenidas en la Ley N 20.074 respecto a los
procedimientos simplicado y abreviado, la que lo lleva a considerar que siempre que una acusacin
pretenda la imposicin de una pena inferior a 541 das de privacin de libertad, debe entenderse
la misma como un requerimiento (y tramitarse, por tanto, conforme a las reglas del procedimiento
simplicado), determina que los scales habrn de deducir acusaciones exclusivamente con
peticiones de penas superiores a 540 das, de resultar legalmente procedente (el subrayado es mo,
JPM), evitando as que tales acusaciones sean tenidas como requerimientos, an a pesar de que
dicha ley suprimi la posibilidad de imponer multas y sustituir penas en los casos de simples delitos
(arts. 395 y 398). Es ms, an en los casos en que tales requerimientos se presenten, se insiste en
el Ocio FN N 724 (2005) que la nica rebaja punitiva que se ofrezca, para el evento que el
requerido acepte su responsabilidad, sea la de bajar la pena hasta 61 das de presidio o reclusin
menor, salvo que el hecho pueda tambin calicarse de falta (mencionando el ejemplo de las lesiones
menos graves), argumentando erradamente que an en el caso de concurrir atenuantes no
podran rebajarse las penas de simples delitos hasta las de prisin (de 1 a 60 das), por ser stas
penas de faltas, pues de otro modo se volvera adems al sistema anterior de negociacin que
implicaba la aplicacin de multas o penas de prisin remitidas a hechos de cierta gravedad que
la ley sancionaba con penas de simple delito, esto es de presidio o reclusin menores en su grado
mnimo.
60
En el mismo sentido, se ha instrudo segn la Cuenta Anual de 2007 que, tratndose
59
La lista de delitos posibles de cometerse en este contexto, aparte del matrato habitual del art. 14 de la Ley N 20.066,
comprende, segn el Ocio FN N 789 (2005), los siguientes: homicidio, parricidio, aborto, infanticidio, mutilaciones,
lesiones propiamente tales, secuestro, sustraccin de menores, violacin de morada, abandono de nios y personas desvalidas,
amenazas, violacin, propia e impropia, violacin con homicidio, estupro, abuso sexual, propio e impropio, favorecimiento de
la prostitucin, exposicin del menor a actos de signicacin sexual, y produccin de material pornogrco infantil.
60
Sin embargo, el argumento legal para la decisin de poltica criminal de no ofrecer reducir las penas requeridas a menos
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de delitos de abusos en contra de particulares y de apremios ilegtimos tipicados en los artculos
150A y 255 del Cdigo Penal, el archivo provisional y la facultad de no iniciar investigacin
pueden adoptarse pero no de manera automtica, sino despus de efectuar un detenido estudio
y que debe aplicarse limitadamente, el procedimiento simplicado o el abreviado; mientras que
en los casos de delitos de que son vctimas funcionarios de investigaciones, se prohbe aplicar
el procedimiento monitorio.
Esta poltica de moderada maximizacin punitiva se ha impuesto tambin en el mbito
de la determinacin y aplicacin de las sanciones conempladas en la Ley N 20.084 sobre
Responsabilidad Penal Adolescente, a pesar de las serias limitaciones que dicha Ley le impone,
con su aceptacin del principio de que la privacin de libertad ha de ser el ltimo recurso
en el tratamiento penal de los adolescentes (arts. 26, 32 y 47) y sus prcticamente ilimitadas
posibilidades de imponer una sancin distinta a las privativas de libertad y suspender, sustituir
o remitir las condenas impuestas para casi cualquier clase de delito cuya pena mnima prevista
en la ley sea inferior al presidio o reclusin mayor en su grado medio (arts. 6, 19, 24, 41, 53 y
55). En efecto, no slo se instruye en el Ocio FN N 648 (2007) reiteradamente oponerse en
general a las suspensiones y remisiones de la pena,
61
sino que la leve reluctancia que el Ocio FN
N 139 (2006), muestra hacia las sanciones de reparacin del dao (art. 10) y trabajos en bencio
de la comunidad (art. 11),
62
se transforma en un claro rechazo a la utilidad de dichas sanciones y
an de la libertad asistida y la multa, cuando el Ocio FN N 594 (2007), calicndoselas como
slo virtuales o simblicas e instruyendo que para la eleccin de la sancin penal susceptible
de imponer a un adolescente en un caso concreto debe[n los scales] considerar el principio
de proporcionalidad entre la gravedad de la conducta y la cuanta de la pena, por lo que en
casos de adolescentes condenados por delitos graves que maniestan, adems, dao psicosocial
severo (comercio sexual, abuso de sustancias, pertenencia a bandas juveniles
63
e implicacin
usual en rias) la sancin privativa de libertad puede constituir una posibilidad de intervenir
ecazmente, con propsitos socioeducativos, en un espacio de desarraigo familiar y social y
cumplir de mejor manera los nes de prevencin general y especial positiva, al ser percibidas
como un castigo real por el adolescente infractor.
de 61 das an en el caso de concurrir atenuantes es maniestamente contrario al sentido del art. 77 del Cdigo Penal que
impone recorrer las Escalas Graduales para hacer las rebajas correspondientes, siendo aplicable al caso la Escala Gradual N 1
del art. 59, que contempla como grados inferiores a las penas de presidio o reclusin menor las de prisin en su grado mximo,
medio y mnimo. Otra cosa es que lo que se pretenda es rechazar, como dice el Ocio citado, que los scales al ofrecer rebajas
se puedan apartar abiertamente de la legalidad penal en la calicacin del delito [o] construir o inventar atenuantes que slo
tengan por nalidad lograr la rebaja de la pena.
61
All se sealan como criterios de actuacin oponerse a que se suspenda el cumplimiento de la pena cuando se aplique pena
privativa o restrictiva de libertad, basndose los scales en los mismos fundamentos que los han llevado a pedir esa sancin
y por los cuales se ha impuesto; que si la pena se pretende sustituir, instar a que la pena que se aplique en reemplazo de la
primitivamente impuesta, se encuentre dentro de las indicadas en el respectivo tramo del artculo 23; que los scales debern
oponerse a las sustituciones sucesivas de las penas impuestas a los adolescentes; que en caso de sustitucin condicional del
art. 54, cuando se trate de sustituir sanciones privativas de libertad, instar porque la nica condicin que se pueda jar es el
cumplimiento de la pena sustitutiva; a oponerse a la remisin del saldo de condena del art. 55, no obstante haberse emitido
informe favorable del SENAME; y a oponerse a las solicitudes de medidas alternativas de la ley 18.216, en razn de que en
este nuevo sistema resultan improcedentes e innecesarias.
62
Por lo que instruye a los scales tener especial cuidado de solicitarla en aquellos casos en que el inters pblico comprometido no
haga necesaria una intervencin ms intensa y sealando como ejemplos en que en su lugar convendra al menos la sancin de
libertad asistida, los casos de delitos graves en que la extensin de la pena deba ser igual o inferior a 540 das o concurra
en el adolescente habitualidad.
63
Es de destacar aqu, que precisamente es conocido que el contexto normal en que se desarrollan las conductas de criminalidad
adolescente es, precisamente, en el marco de su actuacin grupal (Cfr. CARNEVALI, Ral; KLLMAN, Eva. La
importancia de los grupos en el comportamiento juvenil. Especial consideracin con la pluralidad de malhechores del Art.
456 bis N 3 del Cdigo Penal. Polt. crim. n 4, 2007. D1, 1-24. [http://www.politicacriminal.cl]), por lo que la referencia a
la misma tiene la potencialidad de convertir la mayor parte de los actos de criminalidad juvenil en situaciones donde, segn
este criterio de actuacin del Ministerio Pblico, la respuesta penal adecuada es una sancin privativa de libertad.
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3. LA POLTICA CRIMINAL DEL MINISTERIO PBLICO EN CIFRAS.
ANLISIS ESTADSTICO.
Ahora pasamos a contestar la pregunta acerca de cmo ha inuido este giro desde un
moderado reduccionismo hacia una moderada maximizacin punitiva en la conducta diaria de
los Fiscales. Para ello analizaremos su comportamiento con relacin a los trminos aplicados
en un delito que prcticamente no ha sufrido variaciones legales estos ltimos ocho aos y
cuyo ndice de denuncias parece acercarse ms al de la realidad, esto es, el robo con fuerza,
comprendido en las estadsticas del Ministerio Pblico bajo la designacin robos no violentos
64
.
La hiptesis a vericar ser la siguiente: con el paso de la poltica criminal del Misniterio Pblico
desde un moderado reduccionismo penal a una moderada maximizacin punitiva, los scales
adjuntos habran ido endureciendo su forma de actuacin, reducindose estadsticamente el
porcentaje de salidas alternativas y aumentndose el de condenas. Los datos utilizados han sido
suministrados por la Divisin de Estudios del Ministerio Pblico, a travs de la Sra. Blanca
Alarcn, Jefa de Gabinete del Fiscal Nacional. Se han considerado los porcentajes totales del
sistema por aos cabales (se dejan afuera el 2000 y el 2007), asumiendo que, con independencia
de la cantidad de casos ingresados al sistema, la respuesta de los scales adjuntos ha de ser
uniforme, atendido el sentido nacional de las instrucciones que se imparten. La Tabla de datos
con que se trabajar y se crearn los grcos que se expondrn ser, entonces, la siguiente:
Tabla N1
Tipo de trmino/ ao 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Total
Sentencia denitiva
condenatoria
1,0% 1,7% 3,2% 4,4% 4,9% 6,2% 5,0%
Sentencia denitiva
absolutoria
0,1% 0,0% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1%
Sobreseimiento denitivo 0,5% 0,8% 1,3% 1,5% 1,5% 1,8% 1,6%
Sobreseimiento temporal 0,1% 0,1% 0,2% 0,1% 0,2% 0,3% 0,3%
Suspensin condicional del
proced.
0,2% 0,2% 0,8% 0,9% 1,0% 1,8% 1,3%
Acuerdo reparatorio 0,6% 0,8% 0,8% 0,6% 0,5% 0,3% 0,5%
Facultad para no investigar 1,4% 0,6% 0,4% 0,5% 0,3% 0,4% 0,4%
Archivo provisional 92,1% 92,0% 89,2% 88,7% 88,0% 86,5% 86,7%
Principio de oportunidad 0,4% 0,3% 0,3% 0,2% 0,2% 0,3% 0,2%
Incompetencia 3,2% 1,7% 1,2% 1,2% 0,8% 0,5% 0,8%
Decisin de no perseverar 0,4% 1,8% 2,4% 1,7% 2,2% 1,8% 2,9%
En esta Tabla se puede apreciar claramente una constante aceleracin en el porcentaje de
sentencias condenatorias, con marcadas diferencias en el paso del ao 2002 al 2003 (la diferencia
del procentaje total de trminos por esta va entre el ao 2001 y 2002 fue de 0,7%, mientras
que entre el 2003 y el 2002, de 1,5%) y en el del ao 2005 al 2006 (1,3%), coincidiendo con el
primer ao cabal en que la Reforma Procesal rigi en todo el pas. Dado que en todo el perodo
las tasas de sentencias absolutorias permanecen prcticamente constantes alrededor del 0,1%,
no puede atriburse estas diferencias a mejoras en la litigacin o a endurecimiento de los jueces.
64
Cfr. RUIZ, Paulina; CEA, Macarena; RODRGUEZ, Carlos; MATUS, Jean Pierre. Determinantes de la criminalidad:
Anlisis de Resultados. Polit. Crim. n3, 2007, D1, p. 1-80, p. 8 [visitado por ltima vez el 25.09.2007 en http://www.
politicacriminal.cl]
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Sin embargo, tampoco parece posible atribuir esta diferencia a una preferencia de los scales
por presentar acusaciones en vez de utilizar las llamadas salidas alternativas del proceso. En
efecto, si bien no se ha repetido nunca ms el 0,4% de trminos va principio de oportunidad
del ao 2001, su porcentaje de aplicacin ha permanecido constante entre el 0,3% y el 0,2%,
variaciones que no alcanzan a explicar siquiera un dcimo de la variacin en el porcentaje de
sentencias condenatorias. Por otra parte, aunque los acuerdos reparatorios s han mostrado una
ms signicativa variacin a la baja a partir del ao 2003, donde alcanzaron su punto mximo de
participacin en el total de los trminos (0,8%), llegando a apenas un 0,3% en 2006, esta baja parece
claramente compensada con la fuerte aceleracin de la aplicacin de la suspensin condicional del
procedimiento, que pas de representar el 0,2% en 2001 y 2002, al 0,8% en 2003, para de nuevo
acelerarse en 2006 hasta llegar a un 1,8% del total de los trminos. Ahora bien, si sumamos el
conjunto de salidas alternativas que -segn aqu se ha expuesto-, determinan la poltica criminal
del Ministerio Pblico (principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y principio de oportunidad);
y a las sentencias condenatorias les agregamos las absolutorias (entendiendo que en ambos casos
se ha presentado acusacin y, por tanto, se ha decidido perseverar en el ejercicio de la accin
penal), nos encontramos con la siguiente situacin: aunque no se redujo signicativamente el
total de salidas alternativas del sistema, ste se estanc un poco bajo el 2% precisamente a partir
del ao 2003, para mostrar un fuerte repunte el ao 2006, cuando la Reforma Procesal Penal
se aplica ya en todo el pas, segn se aprecia en el Grco N 1. Sin embargo, la estabilidad de
las cifras de salidas alternativas durante el perodo 2003-2005 no impide las variaciones que se
producen al interior del grupo, donde gana terreno en las preferencias de los scales la suspensin
condicional del procedimiento, cuyo aumento estadstico explica por s solo el alza del total de
salidas alternativas en el ao 2006, como puede verse en el Grco agregado N 2.
Grco N1
1.7%
3.3% 3%
4.5% 4 5
5.1% 5.1%
6.3%
1.2% 1
1.7% 1
2.4%
1.1% 1 1%
1.8% 1.8%
1.2% .2%
1.9% 1 9%
0.0%
1.0%
2.0%
3.0%
4.0%
5.0%
6.0%
7.0%
2001 2002 2003 2004 2005 2006
Sentencias Judiciales
Salidas alternativas
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Grco N 2
0.0%
0.5%
1.0%
1.5%
2.0%
2.5%
2001 2002 2003 2004 2005 2006
Principio de oportunidad
Acuerdo reparatorio
En trminos generales, la situacin descrita parece paradojal: si bien se ha aumentado
el porcentaje total de sentencias resultado del sostenimiento de la accin pblica, tal como
se estableca en la hiptesis de trabajo; la hiptesis no se verica respecto de las salidas
alternativas, las que no han disminuido signicativamente, y al contrario, aumentaron el ao
2006, especialmente tratndose de la suspensin condicional del procedimiento, a pesar de
las aprehensiones que sobre esta clase de trminos se han expresado en los Ocios y Cuentas
Pblicas del Fiscal Nacional antes transcritos.
Cmo se explica esta paradoja? A mi juicio, por dos poderosos estmulos institucionales:
primero, la existencia en el sistema estadstico del Ministerio Pblico de la diferenciacin entre
salidas facultativas y salidas judiciales, atribuyndose mayor valor a estas ltimas, como
indicador de la ecacia del sistema (con relacin al objetivo obtener trminos de calidad),
como puede apreciarse en todas las Cuentas Pblicas del Fiscal Nacional a partir del ao 2003.
Y en segundo lugar, la aplicacin a nivel nacional del sistema de defensa penal pblica licitada,
que a partir del ao 2005 estimula la rpida terminacin de causas mediante el pago de igual
suma (precio promedio ponderado) a toda clase de trmino, con independencia de los recursos
que en ellos se inviertan.
En cuanto al estmulo institucional del Ministerio Pblico en orden a considerar como
metas de desempeo la obtencin del mayor nmero posible de trminos judiciales, dado
que la suspensin condicional se considera precisamente un trmino judicial, parece esto un
claro estmulo para dar por terminada causas en casos en que, por cualquier motivo, se dude
de las resultas del juicio o ste tenga un pronstico que exceda el perodo estadstico en que
se contabilizara. Ello lo prueba no slo el reconocimiento de estas prcticas en las cuentas
anuales del Fiscal Nacional,
65
sino tambin el comportamiento estadstico, como veremos a
continuacin. Esta presin ha tenido como efecto positivo, adems, un relativo mejoramiento
de la calidad de las investigaciones que se llevan a juicio y el consecuente aumento en la
probabilidad de presentar una acusacin y obtener una condena en esta clase de delitos, pues
65
As, en la Cuenta Pblica del ao 2007, se lee en el punto 19: No deben anteponerse el cumplimiento de metas al resultado
propio a los correspondientes delitos. Ha sido preocupacin del Fiscal Nacional que los scales apliquen el procedimiento
que corresponda y las salidas alternativas procedentes, segn la pena efectivamente aplicable al correspondiente delito en el
caso concreto, y no negocien las penas con la defensa con objetivos tales como cumplimiento de metas o de gestin de causas.
Sobre esta materia se estim necesario reiterar instrucciones anteriores.
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ello requiere no slo la detencin del sospechoso, sino tambin la incautacin de alguno de los
bienes apropiados y una prueba vlida relativa al modo de ejercer la fuerza. Estadsticamente esto
parece demostrarse por el hecho de que ha sido el porcentaje total de archivos provisionales lo
que se ha reducido en favor del aumento de las sentencias judiciales y de las salidas alternativas,
como aparece en el grco N 3.
Por otra parte, la aplicacin en todo el territorio nacional del sistema de Defensa Pblica
Licitada,
66
donde a partir del ao 2005 se establece la posibilidad de recibir un pago nico
(precio promedio ponderado) por causa terminada,
67
es lo que parece estimular a los defensores
pblicos licitados a ofrecer y aceptar suspensiones condicionales que liberan al imputado de
la incertidumbre de un jucio y de la eventualidad de registrar antecedentes penales a cambio
de condiciones de fcil ejecucin (devolver cantidades nmas o especies ajenas, no acercarse
a determinados lugares o personas, etc.), y sobre todo, liberan a los abogados del trabajo de
presentarse a un juicio, cuyo mayor costo en tiempo y esfuerzo parece no reejarse en la
remuneracin que se recibe: cualquiera que sea la forma de trmino, el pago promedio por
causa terminada es idntico.
Grco N3
3.3% 5.1%
4.5%
1.1% 1.7%
6.3%
2.4%
1.2%
1.2% 1.9%
1.8% 1.7%
88.7%
89.2%
92.0% 92.1%
88.0%
86.5%
0.0%
10.0%
20.0%
30.0%
40.0%
50.0%
60.0%
70.0%
80.0%
90.0%
100.0%
2001 2002 2003 2004 2005 2006
Sentencias Judiciales Salidas alternativas Archivo provisional
La pregunta acerca de por qu estos estmulos no se traducen al mismo tiempo en ms
acuerdos reparatorios, que tambin en el Ministerio Pblico se consideran trminos judiciales,
puede responderse atendiendo al costo de transaccin de cada salida: mientras la suspensin
condicional slo requiere el acuerdo del scal, el defensor y el juez; en un acuerdo reparatorio
es necesario tambin el concurso de la vctima. Por otra parte, dado que el acuerdo reparatorio
no tiene el aspecto sancionatorio de las condiciones de la suspensin condicional, la eleccin
de los scales parece ms justicada si se impone una condicin cuyo quebrantamiento
suponga una nueva sancin a que si no se impone ninguna.
66
Informacin algo ms detallada sobre este proceso se encuentra en la pgina web de la Defensora Penal: [http://www.
defensoriapenal.cl/interior/licitaciones_defensa/proceso_licitacion.php].
67
El cambio de sistema de pagos empez a operar precisamente junto con la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal
en la Regin Metropolitana (informacin de que dispongo como miembro del Consejo Nacional de Licitaciones desde
su instalacin el ao 2002 hasta el ao 2007). La regulacin vigente puede consultarse en [http://www.defensoriapenal.
cl/interior/licitaciones_defensa/BAG_2006.pdf ].
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4. CONCLUSIN
La revisin de la poltica criminal del Ministerio Pblico durante el perodo en que
Guillermo Piedrabuena ha ejercido como Fiscal Nacional, nos permite concluir que, con la
entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal en la Regin Metropolitana, se ha consolidad la
poltica criminal de moderada maximizacin punitiva, como manifestacin del rol de sostenedor
de la accin penal y defensor del inters pblico del Ministerio Pblico. Y lo ms importante:
ella ser un legado para el prximo Fiscal Nacional que, difcilmente, podr cambiarse de un
da para otro, dado que se ha ido desarrollando a partir de las experiencias acumuladas y la
interaccin de la institucin con los restantes poderes pblicos y la comunidad poltica. Cmo
vincular esta poltica criminal con la gestin diaria de los scales, evitando la existencia de los
estmulos contradictorios que aqu se han sealado, especialmente en relacin con la suspensin
condicional del procedimiento y las metas de gestin interna, as como conseguir la necesaria
vinculacin entre stas y metas de reduccin de la criminalidad (aspecto que hasta el momento
el Ministerio Pblico no ha abordado), son tareas que slo ser posible realizar sobre la base
de lo ya desarrollado, si no se quiere tener que aprender de nuevo las lecciones del pasado.
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