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LA DETERMINACIN (JUDICIAL) DE LA PENA EN EL SISTEMA PENAL


PERUANO.

Csar Antonio Loayza Vega
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I. INTRODUCCIN A LA PROBLEMTICA.

La determinacin de la pena (Strafbemessung), y, en especfico, en cuanto atae a la
determinacin judicial (Strafzumessung) de la misma, ha carecido de un desarrollo y
fundamentacin dogmtica en la medida en que el punto de referencia que se tena,
para la dotacin de sentido de su ubicacin dentro de la teora del Derecho Penal, era
su referencia al principio de proporcionalidad que orienta a la consecuencia punitiva
de todo delito. Esto, como ha sealado FERRAJOLI, se comprende por cuanto el
concepto de delito y de pena, en lo que respecta a su determinacin legal (su
cualificacin y cuantificacin), constituyen dos hetegeroneidades inconciliables y, por
tanto, para efectos de determinar el quantum de esta ltima, el primero resulta estril
(FERRAJOLI, 1995, pg. 399).

Sin embargo, cabe precisar aqu que la determinacin legal de la pena o pre-
determinacin de la misma para un delito, en la medida en que constituye una
atribucin del legislador, no va a ser abordada aqu, salvo por la referencia a la
poltica criminal que la instituye (ROXIN, 1981, pg. 93). En el caso de la
determinacin judicial de la pena, como ha afirmado SILVA SNCHEZ, la relacin
se invierte: es aquella la que instituye una determinada poltica criminal (SILVA
SNCHEZ, 2007, pg. 5).

De modo que la bastante defendida tesis sobre que la individualizacin de la pena ha
de ser fundamentada por la culpabilidad (ROXIN, Prevencin y culpabilidad en
derecho penal, 1981, pg. 75) -que fundamentaba al artculo 44 del Cdigo Penal- ha
sido desplazada no slo por la inclusin de criterios de prevencin general, sino
tambin por aquellos de prevencin especial, contra los que crticas no han faltado en
la doctrina.

Anticipamos que esta va a ser nuestra premisa para desplegar el anlisis del sistema
de determinacin judicial de la pena que ha previsto nuestro ordenamiento jurdico
penal sustantivo y procesal.

II. LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL SISTEMA PENAL
PERUANO Y LAS INNOVACIONES DE LA LEY N 30076.

Nuestro sistema penal peruano, hasta antes de la introduccin de la modificatoria por
la Ley N 30076, presentaba no slo el defecto de contener disposiciones normativas
dispersas relativas a las reglas procedimentales con las que debera de proceder el
rgano jurisdiccional para la determinacin judicial de la pena que an mantiene-,
sino que suma a dicha actividad en el intuicionismo del mismo. En efecto, si tenemos
en cuenta que nuestro ordenamiento penal ha hecho suya a la teora de los lmites
inferiores y superiores o espacio del juego (Spielraumtheorie) como marco penal
(Strafrahmen) para la determinacin judicial de la pena, con el nico desarrollo
dogmtico que se contaba para su determinacin era con las etapas que haban de
seguirse, desde la identificacin de la pena bsica hasta la individualizacin de la
pena concreta, ltima etapa que se tornaba compleja con la comprensin de las
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circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sobre todo en el caso de la
concurrencia de dichas circunstancias (PRADO SALDARRIAGA, 2010, pg. 136).

Es en ese contexto que an con el citado desarrollo dogmtico expresado en la
normativa otrora vigente, el espacio de indeterminacin era demasiado amplio, por
lo que el nico signo diferenciador de una asignacin o individualizacin de la pena
en el caso concreto frente a un acto arbitrario era la motivacin de la resolucin
judicial, de acuerdo a los estndares de racionalidad que impona la lgica, las
tcnicas de interpretacin y la teora de la argumentacin jurdica.

Es con la Ley N 30076, publicada el da 19 de agosto del ao 2013, que se introducen
modificatorias a la mayora de disposiciones normativas que regulan el
procedimiento de determinacin judicial de la pena, y cuya mayor innovacin es la
implantacin del denominado sistema de tercios incorporado por el artculo 2 de
la citada ley, la cual introduce el artculo 45-A dentro del Cdigo Penal, y de esa
manera se racionaliza mejor el sistema de determinacin judicial de la pena, puesto
que, adems de las etapas, se divide el marco de la pena bsica o pena conminada en
espacios, y la ubicacin del juzgador dentro de cada uno de los intervalos (inferior,
intermedio o superior) se deber a la concurrencia de circunstancias atenuantes,
agravantes o cuando no concurra ninguna de ellas.

Por otro lado, y an ms importante, por una cuestin hermenutica y de sentido
comn, se introduce lo que PRADO SALDARRIAGA ha denominado test de
compatibilidad (PRADO SALDARRIAGA, 2010, pg. 144), el que ha sido
incorporado expresamente en el artculo 45, incisos 1 y 2, cuando sealan que
constituyen circunstancias de atenuacin [y agravantes], siempre que no est previstas
especficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible
()" y el artculo 45-A cuando seala que () el juez atiende la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas de delito
o modificatorias de la responsabilidad. Lo anterior, se entiende, a fin de cumplimentar
el principio del ne bis in dem.

III. CUESTIONES PROBLEMTICAS.

Sin embargo, pese al gran avance que la referida ley ha supuesto dentro del sistema
de determinacin judicial de la pena, creemos, los puntos neurlgicos de su
determinacin no han quedado saldados, esto es, al menos en cuanto a su
operatividad y eficacia respecto de los sujetos procesales ntimamente relacionados
con su funcionalidad, entindase dentro del plano procesal representantes del
Ministerio Pblico-, y dentro del sistema de ciertas circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal como lo es la tentativa, la responsabilidad atenuada y
complicidad secundaria.

As, en principio, es preciso sealar que el sistema de determinacin judicial de la
pena vincula en primer orden al sujeto procesal que ejercita la accin penal y postula
su tesis acusatoria para ser objeto de debate durante el juicio oral, teniendo en cuenta
que un error sobre su determinacin tendra efectos nocivos frente a la vigencia del
ordenamiento jurdico-penal, pues en caso este determinase una pena inferior cuya
ubicacin se encuentra dentro del margen espacial de la pena bsica, de acuerdo al
artculo 397, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal, esta no podra ser objeto de
correccin por el rgano jurisdiccional, en la medida en que la citada disposicin
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normativa la prohbe. No obstante, creemos, dicha disposicin normativa podra ser
derrotada por una interpretacin sistemtica y constitucional, a fin de evitar
afectaciones a la vigencia del sistema jurdico-penal con la intensificacin de la
oralizacin del juicio sobre la pena (PRADO SALDARRIAGA, 2010, pg. 136)
posteriormente a la actividad probatoria, de modo que quedan garantizados los
derechos de defensa y el contradictorio. Esto no obsta a que, no existiendo tal
problemtica, dicho debate sobre la pena deba realizarse de una manera ms sesuda,
implicando un momento diferenciado frente a los alegatos de apertura, actividad
probatoria y alegatos finales que estructuran al juicio oral.

El problema acotado cobra una mayor vigencia tratndose de los acuerdos de
terminacin anticipada en el que de manera irrazonable se negocian penas sin estar
guiadas por los criterios de determinacin judicial de la pena que prev el artculo 45-
A del Cdigo Penal, salvo que, para este particular, el Juez cuenta con la competencia
de aprobar o no el acuerdo, competencia cuya efectividad el Juez de Investigacin
Preparatoria debera cumplimentar a fin de garantizar la vigencia de la norma
jurdico-penal.

Por otro lado, an no ha quedado determinado, ni existe una lnea jurisprudencial
uniforme, sobre el sentido de la disminucin prudencial de la pena a la que hacen
alusin circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal privilegiadas que
prevn la reduccin prudencial de la pena, como son la tentativa, la responsabilidad
atenuada, la responsabilidad por complicidad secundaria (artculos 16, 21 y 25,
respectivamente), entre otros.

Esto es, no se ha determinado normativamente si esta reduccin ha de realizarse sobre
la pena bsica o conminada (legal), es decir, en el primer eslabn del procedimiento
de determinacin de la pena, o si ha de realizarse al momento de individualizar la
pena concreta, en pocas palabras, si es que su funcionalidad es similar a la de
circunstancias modificativas privilegiadas, las cuales segn el artculo 45-A permiten
retroceder antes del tercio inferior de la pena, esto es, antes del mnimo legal, si es
similar a beneficios premiales previstos en la norma procesal, como es la confesin
sincera, terminacin anticipada o conclusin anticipada. La cuestin de interpretar la
disminucin prudencial de la pena como retrocediendo al mnimo legal o si se
pospone como un beneficio premial procesal, aplicndose al final del cumplimiento
del procedimiento de tercios, plantea la interrogante de hasta qu lmite temporal
podra retroceder, porque, interpretando sistemticamente la norma sin mayor
consideracin, llevara a plantear como lmite el que establece el artculo 29 del
Cdigo Penal, donde se indica el mnimo de tiempo que puede durar una pena
privativa de libertad, siendo 2 das, quedando esto al arbitrio del juez, no obstante se
gue por los principios de culpabilidad, proporcionalidad y necesidad de pena.

Sin embargo, esto, para algunos, si es que se observa la cuestin desde un enfoque
funcionalista, al menos en el caso de la tentativa, en el que toda accin es expresin
de sentido como expresa JAKOBS, la disminucin prudencial de la pena debera
ubicarse dentro del margen de la pena bsica y el tercio ubicado, no pudiendo, por
ende, constituir una atenuante privilegiada, la cual tendra como efecto el retroceder
el margen inferior de la pena bsica. Aunado a esta postura est el que no se conozca
cul es el lmite temporal de penalidad que establecera una reduccin prudencial de
la misma, y por ende sera irracional pretender que dicho lmite lo constituira el
margen inferior del artculo 29 del Cdigo Penal.
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Sin embargo, si es que en el caso de la tentativa, en el que el desvalor de la conducta
resulta claro, en la medida en que el que tienta el acto tiene el dominio del hecho,
tratndose de delitos de competencia en virtud de organizacin, resulta problemtica
la determinacin judicial de la pena, en el caso de la complicidad primaria, en el que
el desvalor resulta bastante diferenciado, en la medida en que el aporte que realiza el
sujeto es, por su naturaleza, reemplazable y no determinante para la comisin del
delito, la ltima de las interpretaciones resultara a todas luces desproporcional y no
regido por el criterio de necesidad de pena.

A diferencia de las anteriores circunstancias atenuantes cualificadas, el caso de la
responsabilidad atenuada por causas de exculpacin imperfectas s seala
explcitamente que la reduccin prudencial de la pena se realizar por debajo del
mnimo legal, lo que, entendemos, es coherente con el principio de culpabilidad y,
sobre todo, el de necesidad de pena.

Debera contarse, por ende, como se hace con las circunstancias agravantes
cualificadas de reincidencia, habitualidad y concursos con porciones de penalidad
lmite calculados sobre la cantidad de penalidad establecida para los delitos, a fin de
evitar aporas al momento de la determinacin judicial de la pena, al menos, como se
ha reseado, con el caso de la tentativa y de la complicidad primaria.

Tampoco se conoce cul sera la pauta en caso de concurrencia de nicamente
atenuantes p. ej. Responsabilidad restringida y tentativa- o agravadas cualificadas
p. ej. Reincidencia y delito masa-. Se entiende, segn el literal b) del inciso 3 del
artculo 45-A del Cdigo Penal que se determinan, en caso de concurrir atenuantes,
debajo del mnimo legal, y, en caso de agravantes, por encima del mximo legal de la
pena bsica. En el primer de los casos, tenemos el espacio de indeterminacin que
hemos reseado prrafos arriba. En el caso de las agravantes cualificadas, se suman
los porcentajes de aumento de la pena?, se aplican sucesivamente?, se promedian?
Ninguna aritmtica en ese respecto ha sido propuesta hasta ahora, pero un ejercicio
racional al momento de determina la pena debera de considerar independientemente
cada una de las atenuantes o agravantes.

Asimismo, siguiendo el hilo conductor de lo ya expuesto, el literal c) del inciso 3 del
artculo 45-A del Cdigo Penal, que prev el caso de concurrencia de atenuantes
privilegiadas y cualificadas, presenta tambin una problemtica, porque bien puede
suceder que concurran ms circunstancias agravantes que atenuantes cualificadas, y,
en ambos casos, al menos, del tenor literal de la disposicin normativa en comento,
sus efectos se anularan, porque se dispone que en caso de su concurrencia,
independientemente del nmero, la pena se determina dentro de los mrgenes de la
pena bsica. Entonces, de ser ello as, el siguiente eslabn del procedimiento
consistira en la operativizacin del inciso 2 de dicha norma, esto es, debiendo ubicar
el tercio de acuerdo a las atenuantes y agravantes genricas. La cuestin es, desde
luego, una concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas como las de
reincidencia y delito masa puede ser anulada por una circunstancia atenuante
cualificada de tentativa? Prima facie, ello podra no ser coherente con los principios
de proporcionalidad, igualdad, necesidad y merecimiento de pena.



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IV. APNDICE.

Como se ha indicado al inicio, nuestro sistema de determinacin de la pena no slo
considera como criterio orientador a la culpabilidad del agente del delito, sino que,
tambin, incluye criterios poltico-criminales de prevencin especial y general.

Sin embargo, el incorporar criterios de prevencin general negativa que tienen visos
de derecho penal de autor (vanse los literales c), d), h) y k)), sea el contexto social
que vivenciamos, no hace sino confirmar la comunicacin inefectiva de las normas
extra-penales y otras formas institucionales de control social que conforman nuestro
sistema normativo total.

BIBLIOGRAFA:

FERRAJOLI, L. (1995). Derecho y razn. (A. R. Perfecto Andrs Ibez, Trad.) Madrid:
Editorial Trotta S.A.
PRADO SALDARRIAGA, V. (2010). La determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios.
Lima: Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A.
ROXIN, C. (1981). Prevencin y culpabilidad en derecho penal. Madrid: Instituto Editorial
REUS S.A.
ROXIN, C., & al., e. (1993). Determinacin judicial de la pena. Buenos Aires: Editores Del
Puerto S.R.L.
SILVA SNCHEZ, J. M. (2007). La teora de la determinacin de la pena como sistema
(dogmtico): un primer esbozo. Revista para el Anlisis del Derecho, 1-15.

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Estudiante de Derecho de la Universidad Privada del Norte Sede Trujillo.